El papel de los tribunales constitucionales en la superación de la discriminación contra las parejas del mismo sexo y la reciente experiencia italiana

EL PAPEL DE LOS TRIBUNALES CONSTITUCIONALES EN LA SUPERACIÓN DE LA DISCRIMINACIÓN CONTRA LAS PAREJAS DEL MISMO SEXO Y LA RECIENTE EXPERIENCIA ITALIANA* ANGIOLETTA SPERTI Profesora Titular de Derecho Público Comparado Universidad de Pisa (Italia) SUMARIO I. PREMISA: EL PAPEL DE LOS TRIBUNALES CONSTITUCIONALES EN LA SUPERACIÓN DE LOS CONFLICTOS EN EL RECONOCIMIENTO DE LOS DERECHOS DE LAS PAREJAS DEL MISMO SEXO. II. LA EVOLUCIÓN DEL DEBATE DESDE LA PERSPECTIVA CONSTITUCIONAL: LA PRIMERA FASE SOBRE EL RECONOCIMIENTO DEL DERECHO A LA PRIVACIDAD. III. DE LA PRIVACIDAD A LA PROTECCIÓN CONSTITUCIONAL DE LAS RELACIONES AFECTIVAS ENTRE PERSONAS DEL MISMO SEXO. IV. DESDE EL RECONOCIMIENTO DEL VALOR DE LAS PERSONAS GAIS Y LESBIANAS HASTA LA PROTECCIÓN DE SU IGUAL DIGNIDAD E IGUALDAD: EL MATRIMONIO IGUALITARIO. V. LA JURISPRUDENCIA ITALIANA SOBRE LAS UNIONES Y EL MATRIMONIO ENTRE PERSONAS DEL MISMO SEXO. VI . ALGUNAS NOTAS SOBRE LA RECIENTE LEY SOBRE UNIONES CIVILES EN ITALIA. VII. A MODO DE CONCLUSIÓN. Resumen: El presente artículo analiza la evolución del debate teórico-jurídico sobre los derechos relacionados con la orientación sexual partiendo de la jurisprudencia Abstract: The article aims at analysing the debate on the recognition of sexual orientation equality in Constitutional cases. In particular the Author analyses the * Traducción española de LAURA D'AMBROSIO, LUCA DERQUI, RICCARDO FERRARI y ANTONELLO LA CALZA. 43 Angioletta Sperti constitucional. En particular, la autora analiza la transición de los tribunales constitucionales desde el reconocimiento del derecho a la privacidad de gais y lesbianas a la definición de parejas del mismo sexo como «familias» y el reconocimiento de su igualdad y dignidad en relación con el matrimonio. El artículo también enfatiza cómo los tribunales constitucionales han contribuido decisivamente a la superación de los conflictos sociales y políticos sobre los derechos LGTBI. La reciente experiencia italiana al hilo de la legalización de las llamadas uniones civiles homosexuales, aun con algunas contradicciones, es igualmente ilustrativa y merece una reflexión particular. Palabras clave: Matrimonio homosexual, uniones civiles homosexuales, igualdad y no discriminación, orientación sexual. transition of constitutional courts from the recognition of the right of privacy of gays and lesbians to the definition of same-sex couples as «families» and the recognition of their equality and dignity in relation to marriage. The article also emphasises how constitutional courts contribute to the solution of social and political conflicts on LGBT rights. Finally, if focuses on recent legislative developments in Italy and the role of the Italian constitutional court in the adoption of the first regulation of same-sex civil unions. Keywords: Gay marriage, homosexual civil unions, equality and non-discrimination, sexual orientation. Fecha recepción original: 20/11/2017 Fecha aceptación: 03/12/2017 I. PREMISA: EL PAPEL DE LOS TRIBUNALES CONSTITUCIONALES EN LA SUPERACIÓN DE LOS CONFLICTOS EN EL RECONOCIMIENTO DE LOS DERECHOS DE LAS PAREJAS DEL MISMO SEXO En los últimos quince años, en muchos países de tradición legal occidental, se ha dado un reconocimiento gradual de los derechos de las personas homosexuales y lesbianas y de las parejas del mismo sexo. Esta transición —desde la exclusión a la inclusión social y legal— se ha logrado en gran medida a través de reformas legislativas y ha tenido, en muchos países, su momento más simbólico en el reconocimiento del matrimonio igualitario. En este proceso, el papel desempeñado por los tribunales, en particular por los tribunales o cortes constitucionales, ha sido esencial. La contribución del Derecho constitucional a la eliminación de la discriminación basada en la orientación sexual ha favorecido la superación de los conflictos sociales y culturales en torno a la definición del matrimonio y la definición de los sujetos titulares del derecho al matrimonio o sobre el reconocimiento de la intimidad familiar. Las más significativas sentencias de los tribunales, constitucionales y supremos, de los últimos años no han representado solo importantes logros de los movimientos LGBTI: incluso en casos en que aparecían como tímidas aperturas estas sentencias han contribuido a consolidar argumentos y principios básicos en orden a la superación de la discriminación y, al mismo tiempo, al abandono de planteamientos tradicionales —como, por ejemplo, el del carácter «antinatural» de las relaciones entre personas del mismo sexo o el del fin procreativo 44 CJH 15 • 2017  El papel de los tribunales constitucionales en la superación de la discriminación... del matrimonio— que había dominado previamente el debate teórico jurídico sobre la orientación sexual. En los Estados Unidos, M. Nussbaum ha analizado con eficacia la transición de la «política del disgusto», profundamente en contradicción con la idea abstracta de una sociedad fundada en la igualdad de los ciudadanos, a la «política de la humanidad», es decir, a la política del igual respeto'. Este cambio en la percepción social de la homosexualidad se corresponde, a nivel legislativo, con el tránsito de las «sodomy laws», que castigaban los actos sexuales entre adultos consensuales del mismo sexo, al reconocimiento de uniones de las parejas del mismo sexo. Los tribunales federales y estatales han desempeñado un papel esencial en la superación de la política de disgusto: la Corte Suprema de los Estados Unidos, en particular en 2003 —en Lawrence Texas 2 — declaró inconstitucional la ley del estado de Texas que castigaba los actos sexuales entre personas del mismo sexo. «El gran logro del caso Lawrence —escribe Nussbaum— no fue la claridad conceptual o la elaboración de una guía práctica refinada, sino una forma mentis, un enfoque judicial de los instrumentos de libertad». Este logro se traduce esencialmente en el rechazo de la política del disgusto (...) y de la concepción de Patrick Devlin de una sociedad dominada por la «tradición» y la «solidaridad» a favor de una política de la humanidad que es heredera de J. Stuart Milla. Los tribunales constitucionales europeos han propiciado de manera similar el cambio en la percepción social de la homosexualidad y la superación de los conflictos sobre el reconocimiento de los derechos de las parejas del mismo sexo. En Francia, por ejemplo, un clima de gran tensión social ha acompañado el debate sobre el «mariage pour tous» y la aprobación, en 2013, de la ley sobre el matrimonio igualitario. Sin embargo, esta conquista no se habría logrado si, en 2011, el Conseil Constitutionnel no hubiera dado vía libre al legislador'', aclarando que, aunque el matrimonio se entendía tradicionalmente como una unión entre un hombre y una mujer, el Parlamento podía modificar las disposiciones civiles para abrir el matrimonio a parejas del mismo sexo. Después de la aprobación de la ley sobre el matrimonio igualitario, se instó al Conseil Constitutionnel a pronunciarse sobre la legitimidad de las nuevas disposiciones' y este excluyó que la posibilidad de que las parejas del mismo sexo pudieran casarse constituyéndose una violación de la libertad matrimonial de las parejas de sexo diferente. El Conseil Constitutionnel no sólo ha reiterado la competencia del legislador para regular las «questions de société», sino que al mismo tiempo ha resuelto definitivamente el conflicto social y político sobre el matrimonio, rechazando argumentos como la «naturaleza bilineal de la filiación basada en la diversidad sexual» o el derecho de los menores «a una vida familiar normal». En este proceso, la función de los tribunales constitucionales no puede asimilarse a la del poder judicial ordinario. Como también demuestra la experiencia italiana, 1. M.C. NUSSBAUM, From Disgust to Humanity, Oxford University Press, Oxford, 2010. 2. Lawrence y Texas, 539 U.S. 558 (2003). 3. M. C. NUSSBAUM, Disgusto y humanidad, ob. cit., pág. 138. 4. Conseil constitutionnel, Décision n. 2010-92 QPC, 28 de enero de 2011. 5. Conseil constitutionnel, Décision n. 2013-669 DC, 17 de mayo de 2013. 45 Angioletta Sperti que se ilustrará en la parte final de este trabajo, los tribunales ordinarios a menudo muestran más inclinación a satisfacer las necesidades de las parejas del mismo sexo y a responder a los cambios sociales en temas como, por ejemplo, el reconocimiento de la homogenitorialidad y la protección de los hijos de parejas del mismo sexo. Por el contrario, los tribunales constitucionales son más renuentes a intervenir y redefinir instituciones profundamente vinculadas a la tradición y la cultura nacional, como el matrimonio y la familia. Esto no solo porque los tribunales constitucionales deban respetar el margen de apreciación del legislador, sino también por la naturaleza de las sentencias de inconstitucionalidad que en Italia tienen un efecto erga omnes, similares a los de los actos normativos. Si los tribunales constitucionales se preocupan de proteger su papel constitucional de cargos de «judicial law making», los jueces ordinarios se sienten más liberes y, utilizando diversas técnicas interpretativas, adoptan soluciones para adaptar la legislación vigente a los principios constitucionales y a las disposiciones de las Cartas de derechos internacionales y, en suma, ofrecen una lectura evolutiva de las nociones de «matrimonio» o «familia». Esto permite observar cómo la función de los tribunales constitucionales en la resolución de conflictos sociales relacionados con la eliminación de la discriminación de gais y lesbianas ha sido posible no solo gracias a la adaptación de las nociones tradicionales de derecho de familia llevadas a cabo por el poder judicial ordinario, sino también por el grado de madurez del debate político sobre los temas de orientación sexual y, obviamente, por la propia dinámica en la evolución social. Este trabajo tiene como objetivo ilustrar los cambios progresivos que han llevado a algunos tribunales constitucionales de países de tradición jurídica occidental a declarar la ilegitimidad constitucional de las leyes que castigaban los actos sexuales entre personas del mismo sexo, y, más tarde, a reconocer el relieve constitucional de las parejas del mismo sexo y a expandir su derecho al matrimonio. Finalmente, este artículo aborda el papel de la Corte Constitucional italiana y su contribución a la reciente adopción de la primera disciplina de uniones civiles entre personas del mismo sexo. II. LA EVOLUCIÓN DEL DEBATE DESDE LA PERSPECTIVA CONSTITUCIONAL: LA PRIMERA FASE SOBRE EL RECONOCIMIENTO DEL DERECHO A LA PRIVACIDAD Como afirmó Giancarlo Zanetti en un libro reciente', es posible afirmar que la reflexión teórico-jurídica sobre la orientación sexual se ha articulado en varias fases que se ponen en una relación de «sucesión genética, no absolutamente cronológica»', en la que «cada fase constituye una condición necesaria pero no suficiente para la activación de la fase siguiente» 8 . Si examinamos la evolución de la jurisprudencia 6. G. ZANETTI, L'orientamento sessuale. Cinque tesi tra diritto e filosofia, Bologna, II Mulino, 2015. 7. G. ZANETTI, L'orientamento sessuale, ob. cit., págs. 8-9. 8. G. ZANETTI sostiene que la primera fase del debate legal y jurisprudencial se centró particularmente en la penalización de los actos sexuales consentidos entre adultos del mismo sexo, lo que requiere tomar una posición sobre la dicotomía legal vs. ilegal. La segunda fase alude al «reconocimiento o no de la orientación sexual minoritaria en el contexto de lo que, teniendo valor, es digno de protección y, por tanto, no debe ser objeto de 46 CJH 15 • 2017  El papel de los tribunales constitucionales en la superación de la discriminación... constitucional, podemos señalar de manera similar una evolución progresiva de los derechos y argumentos jurisprudenciales utilizados por los tribunales para afirmar la eliminación de la discriminación basada en la orientación sexual. Esta progresión tiene un significado meramente práctico y descriptivo de cómo, en los últimos quince años, el debate sobre los temas de orientación sexual se ha articulado y desarrollado a nivel constitucional'. Una de las primeras formas de discriminación denunciada por los Tribunales Constitucionales e internacionales por parte de los movimientos LGBTI, entre finales de los años '80 y el comienzo de los 2000, fue la derivada de las leyes que, en el ámbito de los sistemas de common law, reprimían los actos sexuales entre adultos del mismo sexo (sodomy laws) 1 ° En 1981, en Dudgeon v Reino Unido", el Tribunal Europeo de Derechos Humanos dictó una sentencia que representó un verdadero punto de inflexión: se concluye que la ley vigente en Irlanda del Norte —a diferencia de lo que sucedía en el resto del Reino Unido donde la homosexualidad ya no constituía un crimen desde 1967 12 —, que castigaba los actos sexuales entre adultos del mismo sexo, representaba una interferencia ilegítima en la esfera privada del demandante, protegida por el art. 8 de la Convención Europea de Derechos Humanos (CEDU). La sentencia tuvo un impacto internacional significativo: no solo será recordada por el TEDH en sus fallos posteriores sobre otras «sodomy laws» aún vigentes en algunos países de la Commonwealth 13 , sino que, sobre todo, estimularía a los movimientos LGBTI en todo el mundo para iniciar apelaciones similares a otros tribunales internacionales 14 y nacionales 15 . Por lo tanto, Dudgeon hizo del reconocimiento de los derechos de orientación sexual un tema legal de trascendencia supranacional. discriminación». Finalmente, la tercera fase «es la que tiene que ver con el principio de igualdad», con especial atención a la cuestión del reconocimiento del matrimonio igualitario, lo que exige tomar una posición sobre el contraste entre igualdad/desigualdad para «determinar si las relaciones establecidas por gay y lesbianas están igualmente dotadas de valor en comparación con aquellas establecidas por personas heterosexuales y tienen derecho a un reconocimiento igual naturaleza pública». Véase W.N. ESKRIDGE — D.R. SPEDALE, Gay Marriage: For Better or Worse? What We Have Learned From the Evidence, Oxford University Press, Oxford; K. WAALDIJK, «Small Changes: How the Road to Same-Sex Marriage Got Paved in the Neatherlands», en R. Wintemute and M. Andenws (eds.), Legal Recognition of Same-Sex Partnerships, Hart Publishing, Oxford, 2001. 9. En el mismo sentido, mi propio trabajo Constitutional Courts, Gay Rights and Sexual Orientation Equality, Hart Publishing, Oxford, 2017. 10. Recuérdese que la Corte Suprema de los Estados Unidos confirmó la constitucionalidad en Bowers v Hardwick, 478 US 186 (1986) —estas leyes se presentaron como aparentemente neutrales, ya que estaban encaminadas a castigar los actos de sodomía, ya fueran llevados a cabo por parejas de diferentes sexos o del mismo sexo—. En realidad, sin embargo, solo se aplicaron contra parejas del mismo sexo. 11. Dudgeon v UK, App. n. 7525/76, 22 de octubre1981, Series A no 45, [1981] EHRR 5. 12. Sexual Offences Act 1967. 13. Norris v Ireland, App. no 10581/83, 26 de octubre de 1988, Series A n. 142, (1991) 13 EHRR 186; Modinos v Cyprus, App. n. 15070/89, 22 de abril de 1993, Series A n. 259, (1993) 16 EHRR 485. 14. United Nations Human Rights Committee, Toonen v Australia Communication, N. 488/1992, UN Doc CC PR/C/50/ D/488/1992 (1994). 15. Entras las muchas sentencias que tomaron las conclusiones del caso Dudgeon como modelo, la de la Corte Suprema de los Estados Unidos en Lawrence v Texas, 539 US 558 (2003), de la Corte Constitucional 47 Angioletta Sperti Cabe subrayar que en Dudgeon el demandante no fue castigado por ninguna conducta sexual. Él denunciaba la existencia en Irlanda del Norte de leyes que castigaban «acts of gross indecency» consentidos entre adultos del mismo sexo y que, a su juicio, abiertamente violaban el artículo 8 de la CEDU. La afirmación central de Dudgeon se radica en la definición de homosexualidad como una manifestación «esencialmente privada de la personalidad humana» 16 . Esta conclusión pone de manifiesto un cambio radical de perspectiva: representa el abandono definitivo de la calificación de la homosexualidad como «trastorno psíquico» —como lo había considerado la ciencia médica hasta 1973 17 — y de la idea, aceptada en la jurisprudencia anterior de la Comisión Europea y en los mismos argumentos de los jueces disidentes en Dudgeon, de que la homosexualidad es el resultado de factores culturales («a result of culture») a través de las cuales los individuos maduran sus instintos sexuales 18 . Desde el punto de vista del Derecho penal, la conclusión de la Corte implica, por lo tanto, la superación de la idea de la homosexualidad como una condición potencialmente peligrosa que tenía que ser penalizada con el fin de «ayudar al débil» y «crear un ambiente moral adecuado para el florecimiento de la virtud moral» 19 . En la afirmación de la homosexualidad como un rasgo de la personalidad humana, la evaluación de la orientación sexual se considera como un «aspecto de la humanidad» protegido por la Convención Europea. Aunque las consideraciones de Dudgeon se refieren principalmente a la esfera de la legalidad y la ilicitud criminal de los actos sexuales, establece las premisas para el reconocimiento del valor de las personas gay y lesbianas y sus relaciones afectivas. Sobre la base de estas premisas teórico-jurídicas, en Dudgeon el TEDH declara ilegítimas las disposiciones penales objeto del recurso, alegando que Irlanda del Norte no había dado razones suficientes para justificar su pervivencia. La decisión está, sin duda, influenciada por las conclusiones de 1957 del Informe Wolfenden, emitidas por un comité creado por el Parlamento británico con el objetivo de evaluar la posibilidad de penalizar algunas conductas sexuales y el enjuiciamiento del fenómeno de la prostitución". El Informe sugirió que debiera ser tarea del legislador penal «proteger a los ciudadanos» y proporcionar herramientas sude Sudáfrica in National Coalition for Gay and Lesbian Equality y Minister of Justice, Case CCT 11/98, (1998) ZACC 15, 9 de octubre de 1998. Véase también, el caso de la Corte constitucional del Ecuador n. 111-97 TC, 22 de Noviembre de 1997, la Corte Suprema del Zimbabwe en Banana v State [2000] 4 LRC 621, 29 de mayo de 2000, la High Court of Fiji at Suya en McCoskar and Nadan y State (2005) FJHC 500, la Court of Appeal di Hong Kong in Leung v Secretary of Justice (2006) 4 HKLRD 211 (CA), y la High Court di Delhi, India, in Naz Foundation y Government of NCT of Delhi (2009) 160 Delhi Law Times 277. 16. Dudgeon v. United Kingdom, cit., § 60. 17. En 1973, la American Psychiatric Association aceptó desclasificar la homosexualidad como «trastorno psíquico», eliminándola del Diagnostic and Statistic Manual of Mental Disorders (DSM). 18. Dudgeon y United Kingdom, cit., para 15 (Walsh dissenting). Para un análisis de la perspectiva antiesencialista de la homosexualidad, véase P. Johnson, Homosexuality and the European Court of Human Rights, Abingdon, Rutledge, 2013, pág. 51. 19. G. ZANETTI, L'orientamento sessuale, ob. cit., pág. 40. 20. Report of the Committee on Sexual Offences and Prostitution («Wolfenden Report») (London, Her Majesty's Stationery Office, 1957) 48 SOI CJH 15 • 2017  El papel de los tribunales constitucionales en la superación de la discriminación... ficientes para proteger contra la corrupción y la explotación «a los niños y los débiles, pero rechazó la idea de que el derecho llegara a sancionar la «esfera moral privada» 21 . En consecuencia, el Informe propuso la despenalización de los actos sexuales entre adultos del mismo sexo", ya que «the realm of private morality and immorality (...) is, in brief and crude terms, not the law's business»". Aceptando una concepción similar de la relación entre ley y moral, Dudgeon rechaza la necesaria separación entre ley y moral en términos generales, ya que es oportuno que el legislador tome en cuenta el «moral climate in sexual matters» 24 , así como el argumento de la fuerte oposición social en lo que alude a la legalidad de los actos sexuales entre personas del mismo sexo en Irlanda del Norte. En todo caso, el TEDH concluye que estas consideraciones no pueden «considerarse en sí mismas decisivas para justificar la necesidad de interferencia en la vida privada del demandante»". Esta conclusión es severamente impugnada por los jueces disidentes, quienes —partiendo de la idea de Patrick Devlin de que «morality is properly the concern of the Iaw»- 26 creen «odd and perplexing (...) to underestimate the necessity of keeping a law in force for the protection of morals held in high esteem by the majority of the people» 27 . En el ámbito de los derechos fundamentales, el caso Dudgeon gira en torno al reconocimiento del derecho a la privacidad. La privacidad es entendida por la Corte en el sentido espacial y no en su dimensión de autodeterminación en relación con las elecciones esenciales de la propia vida, como las relativas a la sexualidad (según la interpretación que la Corte Suprema de los Estados Unidos ha elaborado sobre la XIV Enmienda"). Esto implica que la «conducta sexual» debe separarse de la esfera pública. De esta manera, el caso Dudgeon refuerza lo que se llama «the logic of the closet»: el demandante está, de hecho, protegido si, y hasta que, su conducta sexual se circunscriba a la esfera privada. Por tanto, el acto sexual no está protegido en sí mismo, ni el Tribunal desarrolla las implicaciones de su pronunciación en el nivel de la autodeterminación individual y el libre desarrollo de la personalidad. Aunque Dudgeon reconoce, por un lado, la homosexualidad como un aspecto de la personalidad, por otro reitera la dicotomía público-privada, o sea el contraste entre 21. Según el Informe Wolfenden tarea del derecho penal es: «To preserve public order and decency, to protect the citizen from what is offensive or injurious, and to provide sufficient safeguards against exploitation and corruption of others, particularly those who are specially vulnerable because they are young, weak in body or mind, inexperienced, or in a state of special physical, official, or economic dependence» (5 13). 22. Wolfenden Report, cit., § 62. 23. lbidem, § 61. 24. Dudgeon y United Kingdom, cit., § 57. 25. Ibid., § 59. 26. P. DEVLIN, The Enforcement of Morais, Oxford, Oxford University Press, 1965. 27. Véase Dudgeon v. United Kingdom, cit., para 3 (Zekia J, dissenting). También las consideraciones del juez disidente Walsh, quien enfatiza la distinción entre «homosexuals who are such because of some kind of innate instinct or pathological constitution judged to be incurable and those whose tendency comes from a lack of normal sexual development or from habit or from experience or from other similar causes but whose tendency is not incurable» (§ 13). 28. Griswold y. Connecticut, 381 US 479 (1965). 49 Angioletta Sperti la esfera del derecho penal y la moral y la esfera de la legalidad penal y la privacidad individual. La consecuencia, como escribió M. Nussbaum, de este enfoque es, por consiguiente, alimentar «la política del disgusto» contra las personas gay y lesbianas". Como se señaló anteriormente, Dudgeon también tuvo un impacto significativo en la jurisprudencia de otros tribunales constitucionales y supremos. En 2003, por ejemplo, en Lawrence y Texas 3 ° la Corte Suprema de los Estados Unidos declaró inconstitucional una «sodomy law» vigente en el estado de Texas, que castigaba el cumplimiento de «actos sexuales con otra persona del mismo sexo». El juez Kennedy basa sus conclusiones en la violación de la libertad de todos los individuos, independientemente de su orientación sexual, de la autodeterminación en relación con las elecciones íntimas relacionadas con su esfera sexual. Lawrence ha sido definido por Tribe como un «liberty case»: al reconocer la igualdad de libertad de todos los sujetos, la Corte Suprema de los Estados Unidos evita abordar el tema de la calificación de la orientación sexual como un factor de discriminación prohibido, pero sienta las bases para el reconocimiento del valor igual de todos individuos que caracterizará la fase posterior. Nótese que, en las conclusiones, después de haber dicho que la ley en vigor viola la XIV enmienda de la Constitución Federal, el juez Kennedy cita extensamente, en el texto de la opinión de la Corte, las conclusiones del TEDH en Dudgeon como expresivas de aquellos valores constitucionales que los Estados Unidos comparten con otros países de tradición legal occidental 31 . La cita fue recibida con polémica tanto en la doctrina como en el mundo político, como una expresión de una actividad de «judicial law making», en violación del principio de separación de poderes. La brevedad de ese texto no permite hablar de los aspectos de la judicial cross fertilization en el debate sobre los derechos LGBT. El juez Scalia, en su voto particular contrario, afirmó que se estaba imponiendo a los americanos la «foreign moods, fads or fashion» 32 . Los representantes políticos conservadores presentaron en el Congreso algunas iniciativas legislativas para prohibir a los tribunales el recurso a los precedentes jurídicos extranjeros. El hecho, sea como fuere, confirma la relevancia de estas resoluciones en una perspectiva más amplia. El caso Lawrence demuestra, en particular, cómo toda la jurisprudencia sobre los derechos que se refieren a la orientación sexual plantea importantes cuestiones sobre la relación entre los tribunales y los legisladores, el papel de los tribunales en la resolución de los conflictos sociales y, como se ha dicho, en la promoción del cambio en la percepción de la homosexualidad. III. DE LA PRIVACIDAD A LA PROTECCIÓN CONSTITUCIONAL DE LAS RELACIONES AFECTIVAS ENTRE PERSONAS DEL MISMO SEXO En paralelo a la sentencia del caso Dudgeon, el Tribunal Supremo del estado de las Islas Hawái aborda, por primera vez en el mundo, la cuestión de la discriminación de 29. M. C. NUSSBAUM, From Disgust to Humanity. Sexual Orientation and Constitutional Law, ob. cit., pág. 85. 30. Lawrence y Texas, 539 US 558 (2003). 31. Lawrence y Texas, 539 US, 576. 32. Lawrence y Texas, 539 US, 598 (Scalia dissenting). 50 CJH 15 • 2017  El papel de los tribunales constitucionales en la superación de la discriminación... las parejas del mismo sexo en el acceso al matrimonio. El caso Baehr vs Lewin (1993) 33 concluye que negar a las parejas del mismo sexo el derecho al matrimonio representa una violación de la «equal protection clause» establecida por parte de la Constitución Estatal. La sentencia, que aparece como un caso único, provoca una enorme reacción tanto a nivel político como a nivel social. El Congreso, temiendo las consecuencias sobre el reconocimiento a nivel federal de los matrimonios same-sex, aprueba la «Defence of Marriage Act 1996 (DOMA) 34 », en la que se define expresamente, en el derecho federal, que el matrimonioes la unión de un hombre con una mujer. En muchos estados, como por ejemplo California, a fin de combatir el activismo judicial directo favorable a la introducción del matrimonio igualitario, se adoptan enmiendas de las Constituciones estatales (o leyes) con el propósito de definir el matrimonio como la unión entre un hombre y una mujer". Solo veinte años más tarde, en la sentencia United v Windsor (2013) 36 el Tribunal Supremo de los Estados Unidos, declarará inconstitucional la definición de matrimonio introducida por el DOMA". Sin embargo, Baehr pone en evidencia un cambio sociocultural y en la percepción de la homosexualidad; y, en razón de las reacciones políticas y sociales, muestra a los movimientos LGBTI que la lucha por el reconocimiento de la plena igualdad para las parejas del mismo sexo no se puede realizar por parte de los tribunales constitucionales y supremos de manera aislada. El reconocimiento del matrimonio igualitario tiene que ser precedido de iniciativas de los tribunales de menor instancia para después llegar ante la jurisdicción constitucional estatal o federal y, obviamente, a nivel social necesita la aceptación y expansión de la idea del valor constitucional de las relaciones entre personas del mismo sexo. Esta última fase se ha realizado en todos los sistemas legales de tradición legal occidental, constituyendo una premisa para la introducción de una disciplina de las uniones civiles o para el reconocimiento del matrimonio igualitario. En la jurispru- 33. Baehr v Lewin 74 Haw 530, 852 P2d 44 (1993). 34. Defence of Marriage Act (DOMA). An act to definine and protect the institution of marriage, 1 U.S.C. § 7 e 28. U.S.C. § 1738C. 35. El primer Estado en adoptar una enmienda constitucional para definir «en términos heterosexuales» la institución del matrimonio fue, en 1997, Minnesota; luego siguió, en 1998, Alaska y el Estado de Hawái, en reacción a la decisión del Tribunal Supremo de Hawai en el caso Baehr, cit. Desde el año 2000, 31 estados de los Estados Unidos han adoptado enmiendas constitucionales que prohíben el matrimonio entre personas del mismo sexo (además de Alaska, Nevada) en 2000; Mississippi, Oregon, Oklahoma, Utah, Missouri en 2004; Colorado y Tennessee en 2006; Arizona y California en 2008; Carolina del Norte en 2012) o las mismas uniones civiles (Nebraska en 2000, Georgia, Luisiana, Dakota del Norte, Ohio, Michigan, Arkansas, Kentucky en 2004, Texas y Kansas en 2005, Alabama, Dakota del Sur, Virginia, Idaho, Wisconsin, Sur Carolina en 2006, Florida en 2008). Los estados de Puerto Rico, las Islas Vírgenes, Virginia Occidental y Wyoming, por otro lado, han prohibido los matrimonios entre personas del mismo sexo mediante la adopción de una ley ordinaria. En muchos estados, el reconocimiento de matrimonios entre personas del mismo sexo celebrado en otros estados está prohibido (Alabama, Alaska, Arizona, Arkansas, Colorado, Florida, Georgia, Idaho, Indiana, Kansas, Kentucky, Luisiana, Michigan, Mississippi, Misuri, Montana, Nebraska, Nevada, Carolina del Norte, Dakota del Norte, Ohio, Oklahoma, Oregón, Carolina del Sur, Dakota del Sur, Tennessee, Texas, Utah, Vermont, Virginia, Washington, Virginia Occidental, Wisconsin, Wyoming. 36. United States y Windsor 133 S Ct 2675, 570 US (2013). 37. A. SPERTI, «II matrimonio same-sex negli Stati Uniti ad un anno dalla sentenza Windsor. Una riflessione sugli sviluppi giurisprudenziali a livello statale e federale», GEMus, Rivista di studi sull'orientamento sessuale e l'identitá di genere, II, (2914), págs. 143 ss. 51 Angioletta Sperti deben ser personas de diferente sexo"». Además, la Corte excluye la violación del principio de igualdad (art. 3 de la Constitución), por «la diversidad del caso particular de disolución debido al cambio en el sexo de uno de los cónyuges en comparación con las otras causas de disolución del matrimonio que justifica la diferente disciplina» 65 . Por fin, el Tribunal excluye la violación de las obligaciones internacionales (artículo 117) en relación con los artículos 8 (derecho al respeto a la vida familiar) y 12 (derecho a casarse y formar una familia) del CEDH porque, en ausencia de un consenso entre los diversos estados nacionales sobre el tema de uniones entre personas del mismo sexo, en la opinión del TEDH, el legislador tiene un margen de apreciación significativo en la materia y sólo a él le corresponde ponderar los intereses en conflicto y definir las medidas de tutela para parejas del mismo sexo 66 . La cuestión de la legitimidad constitucional del art. 4 de la ley n. 16 4 / 1 982, sin embargo, es resuelto por la Corte únicamente debido al art. 2 de la Constitución con especial referencia al reconocimiento y protección de los derechos humanos inviolables en las formaciones sociales. Como se indicó en 2010, de hecho, la Corte Constitucional observa que las parejas del mismo sexo constituyen «una formación social con derecho a vivir libremente la condición de una pareja»". Su interés está completamente sacrificado por la ley en nombre del «interés del Estado de no cambiar el modelo heterosexual del matrimonio [...] una vez que el requisito esencial de la diversidad sexual de los cónyuges ha cesado». En otras palabras, la Corte considera que la ley de 1982 resolvió el conflicto entre los intereses en juego garantizando solo el «interés del estado» en no modificar las características fundamentales de la institución del matrimonio, pero sacrificando totalmente los intereses de la pareja y su vínculo que representa una «forma de comunidad», connotada por la «coexistencia estable entre dos personas», «adecuada para permitir y favorecer el libre desarrollo de la persona en la vida de relación»". Por lo tanto, la Corte Constitucional, aunque acepte la cuestión de constitucionalidad, excluye la posibilidad de «una sentencia manipuladora, que sustituye el divorcio automático por un divorcio a petición, ya que esto equivaldría a posibilitar la continuación del vínculo matrimonial entre sujetos del mismo sexo, en contraste con el art. 29 Cost 69 ». Por lo tanto, declara la ilegitimidad constitucional del art. 4 de la I. 164/1982 en la parte en que esta disposición no permite a los cónyuges «mantener viva una relación de pareja legalmente regulada con otra forma de convivencia registrada, que proteja adecuadamente los derechos y obligaciones de la pareja, con los procedimientos a ser decididos por el legislador. El legislador debe por lo tanto introducir una forma alternativa (y diferente del matrimonio) que permita a los dos cónyuges evitar el cambio de un estado de máxima protección legal a una condición de indeterminación absoluta»". Este objetivo, aclara la Corte, debe ser absuelto por 65. Sent. n. 170 del 2014, § 5.4. 66. Sent. n. 170 del 2014, § 5.3. 67. Sent. n. 138 del 2010, § 8. 68. Sent. n. 170 del 2014, § 5.6. 69. Sent. n. 170 del 2014, § 5.6. 70. Ibidem. 58 JI CJH 15 • 2017  El papel de los tribunales constitucionales en la superación de la discriminación... el legislador «con la mayor celeridad para superar la condición de ilegalidad de la disciplina», por la actual falta de tutela de los derechos de los sujetos interesados'''. La doctrina" opinó que la sentencia era muy ambigua en sus conclusiones: aunque el Tribunal ha aceptado la cuestión de la legitimidad constitucional del «divorcio impuesto», sus conclusiones no han satisfecho el reclamo de la pareja, cuya unión ya no puede continuar como matrimonio, por falta del requisito esencial de la diversidad de sexo". En conclusión, es claro que tanto la sentencia de 2010 y más claramente la sentencia de 2014 han ayudado a cristalizar la institución del matrimonio en Italia. Si, por lo tanto, en el futuro el legislador quisiera introducir el matrimonio igualitario, debería (especialmente a la luz de las consideraciones hechas en la sentencia sobre «divorcio impuesto») recurrir a una ley de revisión constitucional. Esto representa, si se compara con la experiencia española, un resultado bastante cuestionable, especialmente si tenemos en cuenta que el art. 29 de la Constitución italiana no define el matrimonio, ni contiene ninguna referencia a la diversidad de sexo entre los cónyuges. Por lo tanto, el Tribunal Constitucional ha indicado claramente al legislador el modelo alemán, que consiste en una doble disciplina legislativa, la de las uniones civiles para parejas del mismo sexo y el matrimonio para parejas de diferente sexo. Además, la Corte ha dejado al legislador libre para definir los contenidos, pero como se mencionó anteriormente, parece que pone límites al reconocimiento de los derechos parentales, considerando que la procreación «potencial» constituye un fin esencial solo del matrimonio. Si quisiéramos colocar estas conclusiones en el camino trazado en la primera parte de este trabajo, deberíamos decir que, para las afirmaciones contenidas en ellas, las sentencias de la Corte italiana todavía se colocan —en comparación con los pronunciamientos de muchos tribunales constitucionales europeos y extraeuropeos— en la segunda fase, la que reconoce el valor de las uniones entre personas del mismo sexo y la necesidad de su protección constitucional. La Corte italiana no ha aceptado, de hecho, una interpretación evolutiva de las disposiciones constitucionales sobre el matrimonio (como el Tribunal Constitucional español) para tener en cuenta los cambios en la realidad social, aunque establece explícitamente que «los conceptos de familia y el matrimonio no se pueden considerar cristalizados» 74 . 71. Ibidem. 72. Véase R. ROMBOLI, «La legittimitá costituzionale del "divorzio imposto": guando la Corte dialoga con il legislatore, ma dimentica il giudice», Foro It., 10 (2014); G.P. DOLSO, G. PARODI, B. PEZZINI, R. ROMBOLI, A. RUGGERI, P. VERONESI, «Focus: Quando scricchiola un paradigma. La Cassazione decide il caso Bernaroli», GenIUS, 2015, 1, http://www.articolo29.it ; B. PEZZINI, A prima lettura (la sent. 170/2014 su/ divorzio imposto), in http://www.articolo29.it . 73. Después de la sentencia del Tribunal Constitucional, el Tribunal de Casación (sentencia n.° 8097 de 2015) consideró que el matrimonio podría continuar pero que «convertiría» en unión civil una vez que el Parlamento italiano adoptara la ley sobre uniones civiles. 74. Sent. n. 138 del 2010, § 9. 59 Angioletta Sperti La interpretación restrictiva de la institución del matrimonio lleva la Corte a no valorar los principios de igualdad e igual dignidad social de las parejas del mismo sexo. Por ejemplo, no se hace referencia al significado simbólico y expresivo que tiene el matrimonio para todas las parejas, incluidas las del mismo sexo, ni se enfatiza cómo conduce a la estabilidad legal y la certeza de los derechos y deberes de las parejas (y sus hijos). La reflexión sobre el matrimonio, por otro lado, se detiene en la valorización de algunos datos objetivos (la diversidad del sexo, la procreación) basados esencialmente en la tradición jurídica italiana, en particular en la anterior a la adopción de la Constitución". VI. ALGUNAS NOTAS SOBRE LA RECIENTE LEY SOBRE UNIONES CIVILES EN ITALIA Después de las sentencias del Tribunal Constitucional y una condena de Italia por el Tribunal Europeo de Derechos Humanos por la ausencia de una disciplina de uniones entre personas del mismo sexo", el legislador italiano finalmente adoptó en mayo de 2016 la ley n. 76 sobre uniones civiles entre personas del mismo sexo. La ley sigue las indicaciones de la Corte Constitucional en las sentencias de 2010 y 2014. Como lo sugirió la Corte, de hecho, introduce la unión civil, una institución paralela y sustancialmente similar al matrimonio, reservada para parejas del mismo sexo. Para enfatizar la diferencia con la institución del matrimonio y preservar las características esenciales identificadas por la Corte Constitucional, la ley n. 76 establece algunas diferencias entre las dos instituciones. Algunos aspectos de la celebración con un carácter simbólico (como las fórmulas pronunciadas por los cónyuges o publicaciones) están reservados para el matrimonio; la ley deroga la obligación de fidelidad y proporciona formas más rápidas de disolver la unión con respecto al divorcio. La diferencia más significativa se refiere a la falta de reconocimiento de la pareja civilmente unida de la posibilidad de recurrir a la adopción (tanto la step-child adoption como la adopción conjunta). La exclusión de la adopción (en particular de la step-child adoption) representó el resultado de un compromiso entre las fuerzas políticas presentes en el Parlamento, especialmente después de la firme oposición expresada por representantes católicos sobre el tema de la filiación de parejas del mismo sexo. Sin embargo, la ley deja abierta la posibilidad a los jueces de aplicar «lo previsto y permitido en materia adopción por la normativa vigente» (art. 1, pár. 20): de esta forma, el legislador da implícitamente a los jueces la posibilidad de otorgar la adopción del hijo de uno de los dos de la pareja en parejas del mismo sexo, usando la «adopción en casos especiales» permitida por la ley que regula la adopción". 75. La Corte Constitucional, al dar una definición constitucional del matrimonio, cita, por ejemplo, la definición que se presupone en el código civil, en la que se hace referencia a la diversidad del sexo entre los cónyuges. Sí v. en particular, sent. n. 138 del 2019, §9. 76. Oliari c. Italia, App no 18766/11 e 36030/11, 21 de julio de 2015. 77. Art. 44, lett. D, ley n. 183 de1984. 60 5 ,01 CJH 15 • 2017  El papel de los tribunales constitucionales en la superación de la discriminación... Como se ha señalado 78 , el Parlamento italiano ha abdicado de su papel como intérprete de la realidad social y ha confirmado implícitamente las numerosas sentencias de los tribunales y del Tribunal de Casación 79 que en los últimos años han reconocido a las parejas del mismo sexo, a pesar de la falta de una ley, la posibilidad de adoptar. Aparte de estas importantes diferencias, el art. 1, pár. 20 de la ley n. 76 equipara sustancialmente al matrimonio y la unión civil, reconociendo a este último todos los derechos previstos para el matrimonio (desde derechos de propiedad, prestaciones sociales, seguridad social, impuestos, pensión, visitas a la prisión, hospital, etc.). VII. A MODO DE CONCLUSIÓN Terminando este análisis, no puede negarse que cómo la reciente ley italiana sobre uniones civiles fue modelada sustancialmente por el legislador sobre las indicaciones que surgen de la jurisprudencia de la Corte Constitucional. Ya que, como hemos dicho, la Corte Constitucional ha juzgado a las parejas del mismo sexo como «no homogéneas al matrimonio»", la ley enfatiza la distancia entre la institución matrimonial y la unión civil. En conclusión, a pesar de las muchas perplejidades planteadas por las sentencias, el papel de la Corte Constitucional fue esencial para la adopción de una primera disciplina de uniones entre personas del mismo sexo en Italia. Debido a la inercia del legislador y bajo el aspecto teórico-jurídico en ausencia del reconocimiento de la protección constitucional de las parejas del mismo sexo, fue difícil para la Corte Constitucional introducir el matrimonio igualitario. La posición de la Corte italiana era, de hecho, muy diferente de la del Tribunal Constitucional español, del Tribunal Supremo de los Estados Unidos o del Consejo Constitucional francés, llamados a decidir después de la aprobación de una ley sobre el matrimonio igualitario y en presencia de un contexto teórico-jurídico mucho más maduro en términos de eliminación de discriminación para parejas del mismo sexo. Sin embargo, aunque sean restrictivas y aisladas en el contexto de la jurisprudencia constitucional europea, las consideraciones de la Corte deben colocarse en el contexto italiano (social, político y legal). Estas confirman la premisa a partir de la cual comenzó este escrito, que el papel de los tribunales constitucionales, a diferencia de los tribunales inferiores, no puede considerarse separado del contexto social y político. 78. Véase M. GATTUSO, «Cosa c'é nella legge sulle unioni civili: una prima guida», Articolo29.it. 79. Véase sent. n. 12962 de 26 de mayo de 2016 del Tribunal de Casación que reconoció el derecho fundamental de los hijos de parejas del mismo sexo a mantener una relación familiar legalmente reconocida con ambos padres. 80. Sent. n. 138 del 2010, § 10. 61