Inmigración y derecho a la reunificación familiar en la Unión Europea: ¿mínimo común denominador de las políticas nacionales?

INMIGRACIÓN Y DERECHO A LA REUNIFICACIÓN FAMILIAR EN LA UNIÓN EUROPEA: ¿MÍNIMO COMÚN DENOMINADOR DE LAS POLÍTICAS NACIONALES? POR JOSÉ MANU EL COR TÉS M ARTÍN ' 1.- INTRODUCCIÓN La práctica muestra a veces d ese qu ilibrios y dis fu nci ones entre los compromisos qu e los Estados acept an para sa lv aguardar los derechos humanos y su efectiva protección, en pa rticular, cuando estos derechos en tran en conflicto con Jos int er es es estatales en el ámbi- to ele la inmigración. Esta tensión suele ser particularmente importante en el ámbito de la reunificación fami li ar de los inmigrantes!, a pesar de que la importancia de la unidad familiar como núcleo merecedor de especial protección ha sido reconocida por los p ri ncipales instrumentos, tanto universales como r eg ionales, dir igidos a Ja protección de los derech os humanos. El orig en de esta tensión quizás deba buscarse en un viejo principio bien establecido y genera lm en te aceptado de Derecho internacional. seg ún el cual. la reglame nt ación de la entrada y a dm isión de extranjeros en el territorio de un determinado país ha sido siempre competencia exclusiva del Estad o, co nstituyendo un a prerrogativa más que dimana de su soberanía territorial'. Por ello, sal vo que ex istan limitacion es en tratados internaciona le s•, 1 Doctor en Dcn.xho. Proft:,nr A!\ociado del Área de lk r cc; ho lntcm:u .. ·1onal Púhl1co y Rcl ac1one.\ Internacionales de Ja Unl\ el'i <l :id Pablo de Ola-.dc de Scnlla. fa1c traba10 pr elcn dc con tribuir al recuerdo )" Ja memoria de un amigo entraiiable 4ue no:-. llc:JÓ hm.:c uno' me".~~- O. RicJ.rdo Franco RoJ ª-'· Técni co Ud Centro t.k l:hH:umcntadón <le la U 111 \'er~1dad <le Se'"illa. Tuve la gran suerle de conocer a Ricardo en mi épcx.:a de bct·ano de 10\C,llgac1ón <.Jel Centro de Documenladón Europea de la Lln1vcr:-. i <lad de Sevilla y dc~dc en t once!-. me he enorg.ullen<lo Uc compartir !\U ;,1mbtad y el huen humor con el que :-.1emprc nos dclc1t~ha. 1v1d . G. l:lR INKf\IANN. ""Family Reunion. Third Councry Nationab anti 1hc Commun11y\ Ncw Power-;"", en E. Guil d. C. Hi.lrlm\. (ed,,). lmplt•meming Amst, 1r dmw lmn11Kratio11 ancl J\'iy/11111 RiRlrts 111 EC Um. l-lart Puhll!-.hing. Ox f ord. 2.CXll . pp 241- 2()6 C2·L'). "/-imu/r n;tmtfica1um l«.:an) be .H 'l'H. 011 tht' one lwnd, a.\ a lw11wmwrm11 of lwman n;:ht,'ó iHU<'. and . fo lht' 01/u ·r hand. u.\ w11mm1Rr<1titm11wt1c,· H· /udz mt~ht pLun• a . urain m1 the la/mur mark.t•t wul sm:wl factlitu·s. such a;.; lrou . mtg , ed11cation and mt•dl(·alfanlit1~.\' ... 3cARRILLO SALCEDO J.A .. C urso el <' Derecho l ntemanon al Piibltco. T cc11<1'. 2" reim pr esi ón. 199-l. p. 265. Como manifr'-tara '-' I Tnbu nal Permane n te <le Justu.:ia Jntcrnacmnal (T PJI) en su Dictamen de 7.2. J 923,e n el asunto "De f.' retus de naciona· lidml ¡womuf.e.ados en Túne:. Y A!arn t('cos": '' ( .. . ) en el estallo ac tual del Derecho internacion al(. .. ) las cuestio nes e.le nacíonu li - dad ,e encucn1rnn. en principio. com pr cm hdas en Ja esfera de compc 1cnc 1a exclusiva del Esiado"'. TP JI . Se rie B. nº .¡. p. 2-1 . ..¡TP JI . il \U n to "[)ecrt 1tos de 1wcumahdad promulgados en T úll(•:. y Afarrurro.\ * ',ni., pp . 23.2..¡: ··( ... )Sin cmhargo, la lí hcrtad. del E:-.tado pa ra d1!oipo n cr scgün su propia vo luntad se cncucntrn r c~ trrn g.1da p or l<h c.:ompromisos que 4.!s tc haya asumido con lo-. Ucnuís E:-. tado .... P. n !!~te: ca~o. la competencia <l d Estado. en princ1pin. cxclu:-.iva. se encuentra limitada por regl as de De recho i111~mac1onul"'. Vid .• 1gual mc nt c. CU. a;u n to ·· 111ter/1<mde/"". Re <:. 1969 p. 2.j: '"unto "'Nollebo/1111"". segun da fa,c. Rcc 1955. pp. 20<~ 1. ;i'unto "IJNrcho dt! pa.\o por territorw indw ··. Rcc. 1960. p. :t\. el Estado goza de una amplia discrecionalidad a la hora .. ~e decidir la entrada y admisiói de los extranjeros en su territorio o su expulsión, no existie ndo por tanto un derecho gene ral para que Jos extranjeros accedan al territorio de un país'. Desde hace años, sin embar go, este sustrato competenc ia! que tradicionalmente ha pertenecido al núcleo duro de I. soberanía estatal se encuentra sujeto a factores de cambio debido a circunstancias de mu: distinta índole. De un lado, la extraordinaria influencia que en toda esta materia ejercen la normas internacionales protectoras ele los derechos humanos', las cuales reconocen l; ~ importancia de la unidad familiar y, en cierta medida, están proyectando también esta pro tección hacia la reunificación familiar de los inmigrantes como hecho que puede contribuí a su estabilidad socioemocional y a su integración en el país de acogida. El segundo fac tor que está ejerciendo una influencia fundamental en esta materia es de dimensión regio n a! y está constituido por el proceso de integración como el que simboliza la Unió1 Europea. En Derecho comunitario europeo, la reunificación familiar fue reconocida desd• época temprana como un auténtico derecho para los nacionales de los Estados mi embro que ejercieran la libre circulación en el territorio comunitario y sólo de forma refleja par: los nacionales de terceros países que tuvieran algún vínculo familiar con ciudadano comunitarios. Recientemente, s in embargo, este derecho ha sido reconocido de forma autó noma a los nacionales de terceros países que residan legalmente en el territorio de algú1 Estado miembro a través de la Directiva 2003/86/CE sobre el derecho a la reagrupació1 familiar'. Adoptada en el marco del Título IV del Tratado CE relativo a los visados, el asilo, 1: inmigración y otras políticas relacionadas con la libre circulación de personas, es t: Directiva constituye uno de los primeros desarrollos sobresalientes de la estrategia de 1: Unión Europea en materia de inmigración, siguiendo la agenda que fuera establecida po el Tratado de Amsterdam con el fin de instaurar progresivamente un Espacio de Libertad Seguridad y J us ticia. Su adopción debe ser bienvenida porque reconoce oficialmente 1: existencia de un derecho a la reunificación familiar para los inmi gra ntes, lo que cons titu ye un desarro ll o de la máxima importancia. No obstante, un análisis atento de sus disposi ciones nos lleva a plant ea rnos la posibilidad de que este derecho se convierta en superfluc debido a las estrictas condiciones impuestas para su ef ec tivo ejercicio. El objeto de es t< trabajo es analizar estas condiciones a la luz de la jurisprudencia del T ri bunal Europeo d< Derechos Humanos (TEDH) y del Tribunal de Ju sticia de las Comunidad es Europea: (TJCE) sobre el re sp eto a la vida familiar. Para ello, exa mi naremos en primer término e 5sóJo aquellas personas que ostentan la nacionalidad de un pa ís y qui1. ás tam h1én Jos residentes de lar ga duración tienen rcco noti do este derecho. En efecto. el Comité de Derechos Huma nos ha int erp retado que la ex pres ión "entrar en su propio país" de art. 12 4 del Pacto lnterna cm nal de Jos Derechos Civiles y Po líticos se a pli ca también a los residentes de larga duraci ón que ha1 es tablecido vínculos estrechos y perdurabl es con el país de acogida. vi d. Co mité de Dere ch os Humanos, 67 ' Sesi ón , 1999 Comentario General nº 27 sobre el art. 1 2. apdo. 2 0. en l mernmw nal Hu man Righrs htsrruments. Cmnpilation of Ge11e ra Comments and Ge11eral Recommendations ad opted by Human Ri¡¡hts Treaty Bo di es. NN .UU. Doc. HRl/GENll/Rcv.5, d• 26 .4 .2 00 1. 6ANDRÉS SÁENZ DE SA NT AMAR lA PJ SÁNCH EZ ROD RfGUEZ L. !J GONZÁLEZ CA MP OS J.D J Curso de Derec h, Internacional PIÍblico, Civitas. 6' ed ición (primera en C iv itas), Madrid, 1998, p. 415. 7D ir e ct iva (CE) nº 2003/86 del Co nsejo. de 22.9.2003, sobre el derecho a la reagrupación familiar, DOUE n" 25 l il 2. d• 3.10.200 3. marco jurídico internacional de la reunificación familiar, a continuación realizaremos UJ breve análisis de la reunificación familiar de los ciudadanos comunitarios que ejercen 1 libre circulación y, finalmente, centraremos nuestra atención en el ámbito de aplicaci6 1 personal y material de esta Directiva. II.· EL MARCO JURÍDICO INTERNACIONAL DE LA REUNIFICACIÓN FAMILIAR. La regulación de la reunificación familiar de Ja población inmigrante trasciende par cialmente la legislación nacional puesto que desde hace años viene siendo abordada en e marco jurídico internacional. Hace ya bastante tiempo que la importancia de la unida< familiar como núcleo merecedor de especial protección fue reconocida por los principale instrumentos universales dirigidos a la protección de los derechos humanos. Tanto l; Declaración Universal de Derechos Humano s• como los Pactos internacionales sobre lo derechos civiles y políticos9 y sobre los derechos económicos, sociales y culturales "' reco nocen que la familia es un elemento natural y fundamental de la sociedad que debe recibi la protección y el apoyo de los Estados. Y esta protección otorgada a la unidad familia desde la perspectiva de los Derechos humanos desde hace algún tiempo viene proyectán dose hacia la reunificación familiar de los inmigrantes, de forma que paulatinamente est; ganando un cierto reconocimiento internacional como un derecho merecedor de especia protección. Así, en el plano universal puede destacarse el Convenio internacional sobre la protec ción de los derechos de los trabajadores migratorios y sus familiares, adoptado por l< Asamblea General de Naciones Unidas en 1990. 11 Se trata de un importante instrumente que tiene como objetivo proteger los derechos humanos y la dignidad de las personas qrn emigran por motivos económicos o laborales en todo el mundo, codificando de manen integral y universal los derechos de los trabajadores inmigrantes y de sus familias sobre 1: ba se del principio de igualdad de trato. Para ello, el Convenio define los derechos que s< han de aplicar a los inmigrantes en situación regular e irregular, fija estándares mínimos d< protección co n respecto a los derechos civiles, políticos y sociales; y reconoce que los tra · bajadores inmigrantes deben gozar de determinados derechos fundamentales que han dt 8Art. 16 de la Declaractón Umversal de Derechos Humanos: "lo familia es el elemento natural yfundamental de la socieda< y llene daeclrn a la ¡muecrnin de la sociedad y del E.<1ado ". Aunque la Declaración constituye ciertamente un instrumento juri d1co con tenido en una Resolución sin valor jurídico obligatorio, ofrece. s in duda. la convicción jurídica reiterada de l os Es tado : en la materia. vid. RODRÍGUEZ CARRIÓN A.J., Leccumes de Derecho /111 emacional l'liblico, Tccnos ,4• ed .• 1998. p. 166. 9Art. 23 del Pacto mtcmacional sobre los Derechos civiles y políticos. IOArt. 10 del Pacto intemacmnal sobre los Derechos económicos. social es y cu lturales. l lRc soluc16n de la Asamblea General n" .t5/J 18 de 18.12.1990 por la que se apmeba el Convemo sobre la protección de l o: tn•hajadores nugratonos y los miembros de sus familias. protegerse a través de normas intemacionales.1' A pesar del carácter progresista de la mayoría de sus disposiciones, este Convenio ha sido objeto de escasas ratificaciones y sólo a duras penas logró entrar en vigor en 2003,'' con la notable ausencia de los principales países receptores de grandes flujos de inmigración." También hay que mencionar en este ámbito el Convenio sobre los derechos del niño de 1989 ." instrumento que si bien se centra de forma primordial en la protección de la infancia, prevé también importantes disposiciones en materia de reunificación familiar. En este sentido. el Convenio estipula que los Estados velanín para que el niño no esté separado de sus padres1" y, de conformidad con esta obligación, insta a los Estados Partes atender de manera positiva, humanitaria y expeditiva toda solicitud hecha por un niño o por sus padres para entrar en un Estado Parte o para salir de él a los efectos de la reunión de la familia. 17 Asimismo, el Convenio nº 143 de la OIT sobre los trabajadores migrantes invita a los Estados Parte a adoptar todas las medidas necesarias para facilitar la reunificación familiar de todos los trabajadores inmigrantes que residan legalmente en su territorio, 1 ~ l 2En el ma rco de los instrumentos ínt ernac1onalcs de cank ter urnversal. cabría citar también la Con ve nción mt~macionaJ <.;ohre el estatuto de lo~ rcfug rn dos de 1951. Aunque es cu~rto que las dbposicioncs de l!ste Convenio no cont emplan este de re ch o. se rc 1.:o no1.: 1ó, no obstante, en el Act:.i Fma l <le la Co nforl!ncia q ue procedió a su aprobac ión en 1951 . Además.el Comité Ej ecut ivo Jel Alto Com1sana<lo parn l o:-. Refugiados (ACNUR) ha nxorda<lo en Ji ve rsas ocasiones a lo" Estados que el pnnc1p10 de la uni - Uad <l t' la famil ia e st ~i consagrado en lo:-. instrumentos in ternact onaks snhn: Dcn:chos humanos y que los Gohiernos deben adop - tar las medida s que sean oportunas para garantrn1r la umdad familtar . Respecto de la defln ící6 n 1..h: la fanulm) sus mu:mbros. con v iene se ri alar q ue el Comité Ejel"Uttvo del ACNUR ha ahogado p or un enfoq ue pragmátu:n) tlcx 1ble. que tenga en cue n ta los aspcrtos de dependenda física. flnan1.:icra y psicológica del núcleo con':-it ttm<lo por padres e hijos, vnt. Con dus1 ones nº 9 <X XVlll ). n" 24 (XXXII ). nº 8-l (XLVIII!. nº 85 (XLIX)) Conclusiones de la 50º Se sió n de 19 99 . Tamb ién fue abordada la reu - ntficac1ón fami liar en el Pro.g ra ma e.Je Acción de la Conferencia 1n t crna<.. ·10 nal suh rc población y desarrollo, foro en el que se d estacó la 1mpurtanda de la reunificac1ón familiar <:orno un factor esencia l de las nu g.nu:1o n cs rnt ern a L· 1 onalcs . \· ld Rapport de la Cmiférence inlt'rnatimmle sur la pop nlatum t.'f le dé\'doppement. L (' Caire. 5·13 s ep tn nhre /994. Nations Untes. F95 .XIII.18. cap . l. Rcso lutio n n'1 l, anexo. As1mi,mo, la Asambl ea Genera l rccor<lú ret.:1cntcmcntc la i mpor tanda <le est a ruestión en una Resolución sob re el respeto a la líhc11ad universal de d n..:ul ac16n y la import ancia cap1lal de la rc umt icación farmliar. v id . R ei..;o lucu)n A/RES /SS/ 10 0. de 1 J.2001. en la q ue in s taban la 1.. · omu nida c.I mt ernacmna l. en partkular . a los gobiernos de los países rcccpcores de gr and es flllJOS de mmi gra<.: i<ln. a reconocer la 11np01 1ancia c apita l <le la rcurnficac1ón familiar y lograr la intcgract6n de esteprincipio en lo s or de nanuentos Jllfílfo . .:os na l: ion ale s a fi n Je a segurar Ja prn te cci<)n de la mud ad fam1har de l os inmigr•mtes en situació n regular. La Re~oluc1ón exigía. ns1m1smo. el comprom1s o de to<lo~ los Estados para que se ahstu vlc ran Je promulgar leyes. o de rogaran l as ya aprohadas. 4ue e stabl ecie ran un trato d1scn n 11n atono con respe<.:to a l os inm i gran t es en 'Jtuactón r eg ular o q ue ohstat:ulinmm la reumticac1ón familiar. 1 3En tre Jos poco~ paú.es que hasta e] año 200 --l han ra t1 íicadn e' tc C onv e ni o se encuentran . A1c rh a1 yán . l3angladcs h. Belice . Holí\1,1. Bosrna y H cr1egovma. Burkrna Faso. Cabo Verde. Ch 1h:. Colomh1a. C' omor•1s. E cuador. Egip to. El Salvador. Ghana . Guatemala. Guinea. K1r gu 1stán. l\falí. Mclrruc<.:th. tvt~xko. Para.gua). F1 h pmas . Jama hmya A.r a bc L1hia, Se n eg al. Santo Tomé y Prín cip e. Sen egal. Seychelles. Sierra L eona. Sn L anka. Tayikistán. Timor Oriental. Togo. Tur4uía . Uganda y U mgua y. Como pue de ohs ervarse. todos est os países son emisores <le p ohlactón em 1gn mtc má-.; 4uc rcccplorcs . ...:on lo q ue deja sin resolve rs e en la pr:.íct11.: a el problema dt: Ja efectt\ tdad del de r ec ho a la r ~un1f k ació n familiar. Ningún Estado m1cmhro de la U ni ón Europea ha rnt1fo .. :mJ. o has ta el momento e ... tc ('onvenrn a pesar Je q ue la C01nis1{)n Europea re come ndó a los Estallos nu crnhros en 1 994. en su L1hro Blitn co snhrc Ja políu ca so1.: 1al europea (('0 !\1 11994) J3 3 fin.ti). la ratilical:ión de la Convencu'in. Recientemente. un Dict ame n dd Comi1t Ec on ómico y Social tamb1Cn tn'taha a Ju" Est ado s m1en1hros a adh erirse a este Convcmo. vid. DOUE n" C .1021.JlJ. de 7.12 .200.J . 14En Nort eamérica) Europa rn:cidental resid en el 55r-4 del to ta l de los mmig r antes y. sin emh ar go. nrngún Estallo m1emhro de Ja Unión Eu ropea ru Estados U mdos h an rn.tiflcatlo. ni firm ado este Convenio h¡L";ta la fec ha . Tampoco lo han hecho Can adü, AustraHa. J apón ni l o~ demás países occ1d cntaks que son rece ptor es de gran nú mero de rnmí gr an tes l 5soE . n" :i 13, de 31.12. 1990. La ma yoría de !ns Estado s mi cmhros de la U 111 ón Europea han rat1ficado este Co nvenio. l6y 1ll. ArL 9 úe la Convennón s ohr e los D erec hos del niñ o. 17 1hnl.. at1. 10 . 18viJ. a rticulo 13 del Convenm n" l43 de la O IT sobre los trahaJadnrcs míg rantes . aclarando que este deber se refiere al cónyuge del trabajador y, en la medida en que esté a su cargo. a los hijos y a sus ascendientes.''' No obstante. al igual qu e ha oc urrido con e Convenio de Naciones Unidas sobre la protección de los derechos de todos los trabajado res migrantes y sus familiares. este Convenio de la OIT ha sido objeto de escasas ratifica ciones y los pocos países que han aceptado incorporarlo a su ordenamiento son en su gra 1 mayoría emisores de emigración antes que receptores. por lo que tampoco ha sido un ms trumcnto adecuado para dignificar la situación de las familias de inmigrantes.:'' En el marco regional europeo. dos instrumentos adoptados en el marco del Consejo d· Europa contemplan específicamente la cuestión de la reunificaci6n familiar de l os inmi grantes: la Carta Socia l Europea y el Convenio europeo de 1977 relativo al estatuto jurídi co del trabajador migrante. Mi entras que el primero de ellos insta a los Estados partes ; facilitar, en la medida de lo posible, la reunión del trabajador inmigrante autorizado a esta blecerse en sus territorios con su familia;" el segundo dispone que el cónyuge y l os hijo no casados mientras se les considere como menores por la legislación pertinente del Estad< de acogida y dependan de l padre están autorizados a reunirse con el trabajador migrant1 ya residente en el territorio de una Parte Contratante. :~ siempre qu e éste disponga de un; vivienda para su famil ia co nsiderada como normal para los trabajadores nacional es en ]; región donde esté empicado. Si. de una pa1ie. es posible reconocer la importancia capital concedi da en el marco d< estos convenios a la reunificación familiar de los inmigrantes. conviene no hacerse un; idea equivocada sobre su efectividad en la práctica. Ya sea la limitación de sus disposicio nes, especia lm ente la exigenc ia de reciprocidad establec id a en algunos de ellos; la ausen cia de mecanismos que controlen su efectiva aplicaci ón en la práctica.1' la posibilidad c.h que los Estados puedan supeditar la rcunificación a la condición ele que el trab ajador dis· ponga de recursos suficientes parn subvenir a las necesidades de su familia;'' la posibili · dad de que Estados puedan derogar temporalmente la obligacicín de conceder la autorización para la rcunificación familiar en una o varias par tes de su territorio nacional'' o, espe· 1' 11 01d ... 1n. J. ~.2 :!O¡._,tc Ct111\l.'nio ha , icJ o rJhficm.Jn únkantl.'llll: por E-.,Jo ,ení~. E<t - Replih l u..·~1 Yugo~h1\a U~ ~htc-:do111a. Scrhta) ~Jontcncgro Guinea. llalla. Kcma. Norucgu. Ponugal. San Manno. Suc\.·m. Togo. UganJa y Venezuela. 21,\n. 19 ó <k Ja Can.1 s ... ·1al Eum["'a. adoptada en d marco del ('on:-c¡o <.le Europa en 1 9ól y nmd11icada en 1996. ruc rati ticadJ por ¡;;,palia el 6.5.1980. Hüt. n" 153. Lle 26 de Junio <.le 1980 icntrada en "!!-ºr 5.ó 19KO) IDc"'cho uc lo> tr•ha¡adorc• mtgrnnh:' ) 'º' familia, a protet·cu)n y a~htenc1aJ: ":\ fltnluar ''" lo poJil>le el rt;agr11pm111('11to de la /amibo del troba;adm t•\tr<111J<'ro a t/ttu.•11 w le liara mlfori::ado para <' . \/abh·< <'TSt' dentro <Id terntorto" 22v¡<l art. 12 dd Convcrno Eumpeo "iohre d c'tatuto h:gal de! (o!\ trahJJH<lon!!'- cmigrnnti:~ e.Je ".:!4 .1 t l 977. 2\'\1 mari;en de rnl!canísmns Jaxns como Ja prcM~ntw.:uln de 111fon11~:-. t tnlc un Comit~ de Expcnth 111dcpc-nd1cn1c~. nm10 C!-i t~ hlcce la Cana Social Europea Puede rnmparar'c a cslc rc,pcctn Ja, critKO' de Rohin R. Churd1ill I Urfan Khaliq ... Thc Collcctiv< Cumphtint~ Syl'-lClll oJ thc Eurnpcan Socrnl Chartcr - An Elfcct1vl! l\.kchanl!\111 for En:-.unn!!" Complíance with Ec onomíi: am. Sn<:1al R1ghhT'. f:uro¡w1111 Jo11mol o/fnlcma•w1111/ l..m«. \ol 15 (~oo.i1. n" J. pp. -iJ7-456: con la rdlcxuín de DE SCH UITE R O .. ··Le dnut au n:gmnpcmcn1 familrnl au croi.scmcnt Je!\ or drcs JUnJ1l)Ut's curopécn~". Rci·ur du <iroit d<'S érran¡:t!r.\. n" 90 ('ol104uc 17· 18 octoh"' 19%. pp 5.11 -554 (5421, para 4uicn el >1s1ema ucl (\muté de Expcrlos mdcpcndicntes cstahlcc1do en J¡ C~111a Srn:i;.11 Europ.:a permite un aju.., ci: permanente: de la JUrbprudc:n1.:m (sic) Ud Comité a ln evo lm: 1 ün sod;11, así 1.:01110 una Ice turn Je )~1 Ci1rta que M.! ah:Ja ,a ,·c1.:i:s <le la ktr;:1 Ucl texto par.i tomar müs en l'orhi<lcrad<ln MI cspintu. 24 .1\rt. t::? .2 del Cnnvcmio Europeo "iohn: d c'tatulo legal Je lo~ 1 raha Ja<.lor c ... cmignmtc-.. 2:'>¡¡,,,¡. an. 123. cialmente, la no ratificación por parte de los principales países receptores de grandes flujos de inmigración porque consideran el reconocimiento de este derecho una insostenible injerencia en su soberanía; lo cierto es que la regulación jurídico internacional de la reunificación familiar y, en particular, su respaldo en Ja práctica es hoy por hoy bastante precaria e insuficiente. III.-LA REUNIFICACIÓN FAMILIAR DE LOS INMIGRANTES EN EL MARCO DEL CONVENIO EUROPEO DE DERECHOS HUMANOS. Un in strumento que dentro del marco regional europeo puede considera rs e efectivo y que presenta una importancia decisiva en la protección de este derecho a la reunificación familiar de los inmigrantes es el Convenio europeo para Ja protección de Jos Derechos humanos y las libertades fundamentales (CEDH), cuyo artículo 8 protege el derecho al respeto de la vida familiar y su artículo 12 el derecho a casarse y fundar una famjlia. La interpretación de estas disposiciones por parte del TEDH ha dado lugar a una amplia jurisprudencia en la que se establecen importantes garantías dirigidas a salvaguardar la vida familiar de los extranjeros, garantías que han ido poco a poco erosionando la potestad discrecional de la que han gozado tradicionalmente los Estados Partes a Ja hora de reglamentar esta materia. 26 Aunque es cierto que el Convenjo no garantiza ningún derecho absoluto para entrar o residir en el territorio de un país determinado, no permitir la entrada o la permanencia de un extranjero en el país en el que viven sus parientes próximos puede constituir una injerencia en su vida familiar. 21 En la interpretación del artículo 8.1 CEDH, el Tribunal ha señalado que esta disposición está dirigida esencialmente a proteger a las personas contra injerencias arbitrarias por parte de los poderes públicos, pudiendo engendrar obligaciones positivas a cargo de los Estados Partes que son inherentes al respeto efectivo de la vida familiar.2• Cierto es que el Tribunal ha ac eptado que la noción de " re speto" carece de cla- 26En palabras de la C om is ión Europea de Derechos Huma no s, debe entenderse que un Es ta do que ha firmado y ratificado el CEDH acepta re stringir el li bre ejercicio de sus prerroga ti vas b aJO el Dere cho internacional general, incluida la potestad de c on - trolar la entrada y salida de los extran je ros. hasta el grado y dentro de los límites de las obligaciones q ue ha aceptado en el m ar co de este Convenio. vi d. Demand an" 434/5 8, asunto .. X I S 11 ecia ... (1958/5 9), Yearb oo k of th e Europe an Co 11 ve nt i on 0 11 Human Ri ¡¡ht.t. nº 2. pp. 372-373. Por su pan e. el TEDH ha admitido que los Esta dos P ane s tienen en vinud de un principio de Derecho in ternacional bien est ab lecido el derec ho a controlar la entrada. la estancia y la expulsión de los no nacionales. pero esta fa cultad debe compaubilizarse con el respeto de las ob li gaciones que se derivan del citado Con ve nio y de otros tratados in ternacional es . vid. Sent. TEDH de 1 7. 12.1996. asunto .. Ahm ed I A11 str ia .. ; Sent. TE DH 28.5.1985. asunto .. Abc/11la ~ 1 z. Cabales y Bu l kand a lr ". Serie A nº 94. apdo. 67. Cabe dedu cir de todo ello que tanto la entrada y admisión de extranjer os. como su expulsión, pueden poner en juego la responsabilidad internacional de un Estado Pane del Converno Europeo de Derechos Humanos en relación c on alguno de los derechos allf garantizados. 27Pue de vers e. entre otras muchas sentencias del TEDH . la recaítla el 15.7.2003. en el asunto .. Mokrani /Franc ia .. . apdo. 23. Esta injerencia infringe el Convenio si no cumple los req ui sitos del apanad o 2 del mi smo artículo, a sabe r, qu e esté .. pr evista por la ley .. y motivada por un a o más finalidades legítimas con arreglo a dicho apartado. y qu e. "e n u11u sociedad cl e mo - crá 1 1ca .. sea necesaria. es decir. que es té justificada po r una necesidad social imperi osa y sea pr oporcionada a la fi nalidad le gí - tima perseguida. 28sc nl. TE DH de 13.6.1979. Série A nº 31. p. 15. §~l. ridad y sus exigencias efectivas varían mucho de un caso a otro, teniendo en cuenta la diversidad de las prácticas seguidas y de las condiciones que existen en cada uno de los Estados Partes. Por tanto, se trata de un ámbito en el que los Estados disfrutan de un amplio margen de apreciación para determinar en función de las necesidades y de los recursos de la comunidad'" y de los individuos las medidas que pueden adoptar para observar el cum - plimiento de las disposiciones del Convenio,'" de lo que cabe deducir que la extensión de la obligación para un Estado Parte de admitir en su territorio los parientes de un inmigrante dependerá de la situación de los interesados y de las circunstancias del caso. Tratándose de la reunificación del cónyuge de un inmigrante, que invoca el derecho a vivir junto a su marido o su muj er en el territorio de un Estado Parte, el TEDH ha juzga - do que el artículo 8 no debe ser interpretado en el sentido de implicar una obligación general de respetar la elección de un domicilio común por parte de una pareja casada, 11 lo que parece cerrar la puerta a cualquier perspectiva de fundar la reunificación familiar de los esposos sobre el derecho a una vida familiar. 32 Más recientemente, sin embargo, el TEDH ha reconocido que el artículo 8 CEDH sitúa a los Estados Partes bajo una obligación de admitir a un miembro de la familia en una situación en la que no puede esperarse razona - blemente que la familia se traslade a su país de origen.'' El punto de pai1ida de esta doc - trina parece que hay que buscarlo en el asunto "Boul tif ''4 en el que el Alto Tribunal estableció una nueva interpretación del art. 8 en asuntos que afectaban a inmigrantes casados con un nacional del país de acogida o con el que le unen vínculos estrechos. Hasta este asunto, la preocupación del Tribunal se centraba principalmente en equilibrar los intereses del país de acogida con los del inmigrante que iba a ser expulsado. Pero a partir de la Sentencia del Tribunal en el asunto "Boultif', el Tribunal ha comenzado a prestar una mayor atención a la situación en la que quedan los demás miembros de la familia. Así, en este asunto el Tribunal encontró más dignos de protección los intereses de la esposa suiza de Boultif que los del propio Estado suizo. La aplicación de esta doctrina en el supues to de matrimonio en el que los dos cónyuges son nacionales de un tercer pa ís, aunque la es po - sa haya nacido en el país de acogida y vivido allí durante toda su vida, se produjo en el asunto "Yildiz / Austria". '5 En este asunto, Austria no lo gr ó demostrar si consumada la 29La pro tección del n1c r ca<lo ! ahora! , la fuert e d en sid ad de po blación en el t errit orio nacional. así como. en menor medida. la promoci ón de la tran4uilidad públtca. pueden ser objetivos legítim os de una políti ca <.le inmigrac1ón, vid. Sent. TEDH " Abd11/a :1:. Cabales _v Balkw1datr , Serie A nº 94: Sent. TEDH 21-6.1988. asunto "Berr ehab I Países Ba¡o.i',A nº 138. apdo 26. Esta' fina· húmlcs pueden, en consecuencia. fundamentar un a me dida de no admis ión q ue el Estado es por otra part e libre de ndoplar cuan- <.lo nada se opone a yue to<.los lo s miembros de la familia puedan vivir o co ntinuar viviendo en su país de or igen. Sent TEDH DE 20J .1991, asunto ··crn: Varas v otros", Serie A n" 20 1, apdo. 88. 30 Yid., en tre otros. mutall.t 11111tandis. Sent. TEDH de 27.10.1975. "Súultcato N acio nal de Po/i da I fü i lf!'"""· Sene A nº 19. p. 1 X. ap<lo . 39: Sent. TEDH de 28.11.1984, "RasmuJsen", Sene A nº 87, p. 15, apdo. 4D. 3 l sent. TEDH 28.5.1985. asunto "Abdula:iz. Cabales y Balkandali". Serie A n" 94, apdo 68 . 32Téngasc en c..:ucnta. no ob .litante. qu e en este a su nlo el matrimonio fu e postcnor ¡i la in st al ación re gular de cada una de las mujeres que ex. igían el respeto a la v id a fami li ar sobre el territorio britá nico. 33sent. TE DH de 21.12.2001. asunto "Sen/ Países B aj os ", dema ndan º 31465196. itttp:ll rn mkp .<'chr.coe.int: Sent. TEDH de 31.10.2002. asunto "Yi/d i: /Austria". d emandanº 37295/97, http://('lmskp.ecltr.coe.mt, 34Eumpean J ournal of Mi{!ratw11 Law 2002, p. 262. 35se nt. TE DH de 3 J .10,2002. as unto "iíldi: I Austria". cit. expulsión la esposa podría razonablemente seguir a su marido a Turquía. si hablaba la ler gua de este país o si aún mantenía algún tipo de vínculo con este te1Titorio. ante lo que t TEDH afirmó que los Estados Partes tenían la obligación de investigar estos extremos e caso de expulsión de algún miembro de la familia. Cabe deducir de todo ello que la expulsión de un extranjero debe ser acorde con s derecho a la vida familiar. Al adoptar una resolución de expulsitín del territorio. los Estacte Partes deben tomar en consideración las circunstancias específicas en las que se encuentr el interesado. debiendo ponderar de modo equilibrado los intereses del Es tado y los de I persona afectada y sus parientes próximos. De la jurisprudencia del TEDH se derivan un serie de criterios, entre los que cabe destacar: el grado de integración social y cultural e el país de acogida: los vínculos con los parientes próximos que viven en el país de acog 1 da: los vínculos con el país de acogida: si el nacional del país tercero ha emigrado en s juventud al país de acogida: la duración de la residencia del interesado en el país de acc gida: su estado de salud: su edad: su situación familiar y económica: sus vínculos con s país de origen: y. finalmente. si existe riesgo de que sea maltratado en caso de regreso as país de origen.'" Si el extranjero se encuentra en situación irregular en el pa ís. la defensa del orden e un motivo legítimo de expulsión: y su vida familiar no será un obstúculo a su expulsión ~ ha contraído matrimonio con pleno conocimiento de su precaria situación. Sin embargo, e el asunto "Berrehab I Paises Bajos". en el que se debatía la proporcionalidad de una medi da de expulsión dictada por las autoridades neerlandesas contra un extranjero. el TEDI estimó que un motivo de expulsión basado en el bienestar económico del país" constituí una injerencia desproporcionada en su vida familiar. al tratarse de un extranjero instalad en el territorio nacional que trabajaba normalmente y que mantenía con su hija unos vín culos afectivos que amenazaban con romperse si la medida de expulsión llegaba efectiv<1 mente a ejecutarse. '" Antes de finalizar este apartado. conviene reflexionar. aunque sea brevement e. sobr las consecuencias que sobre toda esta cu estión tendrú la incorporación de la Car ta de lo Derechos Fundamentales al Tratado por el que se establece una Constitución para Europa . .i 6 v1d . Scnt Tl~DH lk IX.2 llJtJl. ~isun t o .. A/ou.\tm¡u1111 I Bdgiu1 ... Serie-A n" 19~: <le 13 .7 1995, asunto ··N axn I francia · Sc:nt:' A n. 320- B·. 24 ..; .1996, tl:-\UO to ''Bous.:_hcm('IJU I Francrn" R< '1 ueil de .\ arrh .s et ,Jt; 1 1sio11s 19 96- 11. 7 .X.1996. asumo ··c. Bélgica". Rcntnl clt•.\ urrh.\ el décrsums 1996-Jll: y <.k .2 9 1 19<J 6. "Rouclw/kw / Franoa ". R<TtH'1l de .\-arrt!/.,- l'I d<;caum.\ 1997-1 '7scnt. TEDH ª'unto "llcrr<'lw/>' '., it .. apdo. 26. 3~ Jlml . ap<ll>. 29 39 corno se sab e. no"' cn~.:nntramns ant~ un momento crm .: 1a l del proceso de mtcgrrn.:1ón t: uro pca. Unn de los pnn<.:ipaks t cJni. 4uc ru~ron plante ado:-. ante la Co nYcrn.:1i'm cni.:¡irgaUa de redactar el Trat a<lo por el que se estahlccc una Cons lil uc1lln pa r ~1 Euro¡:: lu c d cst<1t uto jurílfü .:n t.le la C..trta Je los Dcrc..:ho ... Fumiam cntaks. prorlamatfa en N11 a en el atin 20011. pero 4ue cart:l't hasta ( llHHncnto de car;h.:lcr nom1at1\·o. ¡1,í como la po 'l íhtlídad de que la Um<ln Europea se at.lh kra al CEDI l. El Grupo de Trahaj crn.:¡1r~atlo t.le estas Jos cucs ll onc ... rct:omcndcí t an to h1 rncorporación Je l.t Carta al Trat ado. como la rntro<lucc1ún de una autor ¿ac11ln con ... titm.:ional que pe-rmit~t la aJhcsuln al CEDI l. lh:..,anollos amhos mtmdu<.:1<los en la vef'\illn úctlnit1va Jel Tr;.itado ap r< ha<lo aU rc fc:r c:m lum en Roma. el pasado :!9 úe netuhrc úe ::wo~ En contraste con los instrumentos internacionales citados, la Carta guarda silencio sobre el derecho a la reunificación familiar. limitándose a reconocer en su artícu lo 7 el respeto a la vida privada y familiar. No obstante, el mismo silencio guardaba el CEDH y, sin embargo, esta simple mención a la vicia privada y familiar ha sido suficiente para que el TEDH des - arrolle una amplia jurisprudencia que ha ido limitando progresivamente y de manera efec - tiva la discrecionalidad de la que han gozado tradicionalmente Jos Estados en esta materia. De hecho. las explicaciones de la Carta de los Derechos Fundamentales realizadas por el Praesidium"' de la Convención ponen de relieve que de conformidad con Jo dispuesto en el artículo II-112(3) del Tratado constitucional, este derecho tiene el mismo sentido y alcance que el artículo correspondiente del CEDH.'1 3.- EL DERECHO A LA REUNIFICACIÓN FAMILIAR DE LOS CIUDADANOS COMUNITARIOS. A pesar del silencio de los Tratados sobre esta cuestión. Ja reglamentación comunitaria europea reconoció desde época temprana el derecho a Ja reunificación familiar ele los nacionales de lo s Estados mi embros que ejercieran la libre circulación, ya fuera para ejer - cer una actividad como asalariado" o como profesional independiente," de manera que las condiciones de integración de la familia han constituido desde los mismos inicios del proceso de integración europea un requisito previo indispensable para el ejercicio de la libre circulación en condiciones de libertad y dignidad ..... 40V1d . Dcdara( 1Ú n n" 12 anexa al Trata do por el que es tab lece una Constltuc1ón para Europa s ohr e Ja C arca de l o!-> Derecho:-. l · unJamc-nt~tlcs. 41 V1 d. art. Il ~ l 12 (.'\) dd TraC<. H..l o constitucional. ··En la me-dula en que la pr ese nt e Carta con t('nga derecho~ que correspondan a derechos garanti1ad o!-i por el Convenio Europeo para Ja Protecci ón <le los Derechos Humanos y de las Li hertac.Ics Fu ndamcnta lc"'. su !-iCn lldo y alcance sen.in igual es a los que les ~on l kre dicho Convenio. Esta t..h sposici ón no nh!-it < mi a que el Dcrcdto de Ja U111ón 1.:orn:~d<1 un<t protccdlln má:-; ex.tensa ... Explicaciones <le la Cart a rcaluadas por el Praes1dium de la Convención. Pue d en consultarse en htt p://wW\\. '.europ ar l. eu rnúchar~ t cr/p <l f/O+t7 3 _es .pd r. -1 2Pa ra l aC! litar la libre cirrnlac 1ón de trabajadores se a doptó el R eg l ame n to (CEE) n. 161 2/68 del Consejo. de lS de octubre <le l 'lóX. relativo a la hhre e1rcul<1ci<i n de l os trabajadores d eniro de la Comunidad (DOCf . n" l. 25112 . 1: 1: OS/O l. p. 77 ). que reg ula el c'tatuto jurfrlirn <le los nuemhros de la fam1l1a del t ra ha j a<l or. en pa111cular. en los artículos JO. 11 y 12 43Dirw1va n" 73 /1 48 / CEE de 215 .197:\. DOCE n" L 172114. de 28.f i. 1973. -+ 4t.os nucmhros de la familia de estas personas d1s fmta n <ld dcn.:cho a pe rmanecer en el tcn 1to rio del pa ís de m.:0~ 1tl a. hajo Jc tcr mma<las co nd 1d on cs. a ún desp ués del cese <le hl acttv i<l a<l ec on ó rrn ca o del fa llccinucnto dc11...·1udadano de la Unión de quien d epen den. \lt l. Regl amen to (C EE) nº 1251 17 0 de 29.6.197 0, DOCI.,- n" L 14 21 24. <le 30 .6 .1 970. y Directiva 75/.14/ CEE de 17 . 12 1 974, DOCE n" L 14/28. de 20 .1. 1975 . Toda esta normativa ha sido refundida en la D1rcctiva 21Hl4/38/CE del Parlamentn Europeo> del Co ns ejo de 29.4.200-I relativa al tk r echn de lns ciudadanos de la Unión y de los miembros de sus familias a circuh1T )' re sidir lihrcmcntc en el tcrritnrw de los Estados micmt> ros pnr la que se modifica el Reglamento (CEE) n" 1ó1 ~/68 y se derogan las Dircclivas M/22J/CEE. 68/360/C EE. 7211 9 4/CEE. 7.l/148/CEE. 75/<4/CEE. 75/ 35/CEE. 90/364/CEE . 901 365 /C EE > <J:l1%/ CEE. f)OUE n" L 1581 77. de 30.4.2 1MJ.l . El der e cho a la rcumficación familiar se concede i gual me nte a lo' cwdad;inos de la l !mlÍ n J1 stmtos de los rraba ja<l ores. asalari ad os o n o. que disfrutan tlt: un derecho dt.. · n .:-s i<l enci'1 en otrn Estado 1mc mhro. siempre 4uc ten gan recursos su l idc nt cs y un seg uro de cnferrncdml, v1<l. Dlfccl1va 901364/CEE de 28. 6. 19911 . DOCE n" L 180 /26. de l. l.7.1990: Dircdi\a 901365 /C EE de 28.6.19911. DOCE n" L l81J/28. de 13.7.1990: Di rc cliva 20IW38/CE. /JOUF n" L 1581 77. de .i0.4.20(14. Los m1cmhrns de la fam ilia a que se hace referencia !'ion el cónyuge y his descendientes menores de 21 ano~ o a ,ll carg o)' los ¡¡sccndientcs a su cargo. au n4uc la nueva Directiva 200.:i. /3 81 CE. que re fund e toda la norm:ith·a antcnor. 01m plía el ámbito de los hcncfo. :1a rios de este d ere cho. a] establecer en su <1rt .3 . ~ 4 ue el Es t ad o mit:mhro <l e acog:i<la fa ci lit ;trti la en t rada y la n:siUi:-n c ia dr cu alq mcr otro m1cmhro <le la familia. sea cual fuere su n .a ctnnal id a<l. que en el país de procc d cm.:1a c ... té a cargo o 'ív ~ l con el ciudadano <le la limón hcncfic1arin del d crc:l.·ho <le r es ídcm;Ja co n car iictcr pri nc ip al. o en caso Je que. por motivos grnvc" <le salud. sea e!'i t ri1.:tamcntc neccsarío que el ciud ada no de la lJnilln se h aga car,g o dd cui<la tln personal del mic mhro de la tam1ha. y la pareja con la que el dudad ano (.k la Uni ón man tiene una re laC1ó n cstahl c. Jch1<lamente p rob ad a. También el concepto de ventaja social que figura en el artículo 7 .2 del Reglamento (CEE) nº 1612/68 ha sido objeto de una interpretación muy amplia en la jurisprudencia del Tribunal de Justicia. demostrando ser una fuente de innumerables beneficios de carácter social para los miembros de la familia. incluso de nacionales de terceros países. a pesar de que su tenor literal parecía indicar que no se trataba de una disposición dirigida específi - camente a los miembros de la familia del trabajador. Si bien en un primer momento el T ri bunal mostró ciertas reticencias a i nt erpretar de forma extensiva es ta disposición. -·· posteriormente ha desarrollado un enfoque amp li o. Así lo demostró en el asunto "Cristini'' . 17 en el que se discutía el derecho de la viuda de un trabajador it aliano residente en Francia a obtener una reducción en las tarifas del transporte por fcrrocanil. derecho que le había sido denegado por las autoridades francesas a causa de su nacionalidad. El Tribunal recha - LÓ el argumento de que las ventajas sociales prescritas en el artículo 7(2) del Reglamento (CEE) nº 1612/68 fueran exclusivamente aquéllas que tuvieran alguna conexión con el contrato de trabajo. afirmando que también se encontraban incluidas las ventajas sociales indirectas. Esta interpretación fue desarrollada en el asunto "/1r ::. irillo"1' . en el que eJ Tribunal de Justicia sostuvo que la concesión de una pensi<Ín de invalidc..i: para el hijo minusválido de un trabajador que nunca había trabajado en el país de residencia del padre constituía una ventaja social indirecta. '" Ambos asuntos son importantes en la materia que venimos considerando porque si bien los beneficiarios prioritarios de estas ventajas sociales serán nonnalmente los trabajadores comunitarios. nada obsta a que los miembros de sus familias. aún siendo nacionales de terceros países. puedan también beneficiarse ~ustan cialmente de estas ventajas Es cierto. no obstante. que la definición precisa del concepto de ventaja social en el marco del artículo 7(2) del Reglamento (CEE) n" 1612/68 ha demostrado ser un tanto ambigua. a pesar ele que el Tribunal ha ido ulumbrando su alcance y su potencial con obje- to de mejorar el destino de los miembros de la familia de los trabajadores inmigrantes. Así lo hizo en el asunto "Reed" "" . en el que se planteaba el rechazo por parte de las autoridades holandesas a otorgar un permiso de residencia a la compañera de un trabajador de nacionalidad británica que se encontraba trabajando en este país. Se trataba de una relación durader a, aunque la Sra. Rccd no alcanzaba la condición de "clínyuge" en el sentido tic! artículo 10 del Reglamento (CEE) n" 1612/68. lo que imposibilitaba que se le aplicara esta disposición. Sin embargo, una interpretación extensiva del concepto de ventaja social indirecta vino en su auxilio porque de acuerdo con la Ley holandesa la compañera estable de 71> s~n l. TJCE de 11 A.1 97-'. ª'· 76172 "Miclz el S I Fm ul .1 nat ir ma l rl1 • r1• cl a. urn ze lfl · "' cw l " '"' l ur n d1 rnp é .> 00 • Rec. 1973. p. ~ 57. En c :-.tc .1,un to ~e 1rnt~1h a Uc un hijo deficie nte me n ra l c.k un t rah •1J at.l or itah J. no re su Jen tc en Bél ~ i<. : a . que: hu,1,,.· aba o b t «! n ~ r c ierto ~ hc ndi c..·in ... prc vi :-.tm. en la L t:y hcl ga parn los nat.'ionale , de csh! pa i '. El Tr í hu n al ~o,tu H> q ue l o ~ hc n l.! fic1os prcv1,ln' en d al1Í · 'ulo 7 C \tahan d1dgu.lo~ c xdu:-.Í Vt \m entc al tra ha1ador y ¡¡füu.lió qu e lo!-. bcncficms d1ng1do ' a lo~ m1 em hnh <le Ja fanulrn c'1ahnn eo xdu i<los de su ámbito <le np1tcnc1ún. 77sc nt. TJCE Je J0 .9 1975. '" · 32175, "Ch risrrm I S.N. C F", lfrc. 1975. p. 10115 . 7Kscnl. TJCE de 16.12.1976. "" 63 17 6. "/11: rn //o I C ru.< . <t' e1//oca11r 111 s fi 11111/ra/~s i, y m1 '', /l ec. l '176. p. 2057. 79¡fo,/ .. . 1pdo. 21. En ª'un tos p o ~tc no rc ~. el Trib un al ha ~ 'dm1t1do indu'o 4uc pa rn 4u c 1cng éHl <l e re c hn a la pn ;, t;: u .:ió n. ni Ja e" p o, :1 m los hij o ~ tienen q ue r c: ,itl ir en el E !-. ta <l o mi c mh ro 4ue l'<.mfierc C\ a v entaj a ~ oc tal. \' J<.J. Sc n t. TJCE de 8.6. 1999 . ;b . (' . 337/97 " M 1· 1• us e 11 ". Rn . 1999. p 1-32 11 9 XOsenl TJCE Je 17.4 .1 986. ' "· 591115. "Pai" '" BaJ'" I R ee d ". R cr. 19 11 6. p. 12llJ. un nacional holandés tenía derecho a la residencia en ese país, lo que significaba que dene gar el mismo trato a nacionales de otros Estados miembros podía constituir un trato di~ criminatorio." De este modo, el concepto de ventaja social fue interpretac.lo e.le manera 1 suficientemente amplia en este asunto como para otorgar el derecho de residencia a un compañera. a pesar de no tratarse de l cónyuge de un nacional comunitario. Si bien es cie 1 to que la nacionalidad <le la compañera era británica. n ada hace pensar que la solución serí distinta si la persona en cuestión ostentase Ja nacionalidad de un tercer país. No deben, sin embargo, perderse de vista las circunstancias particulares de este asunt• porque el artículo 7(2) sólo es capaz de extender una ventaja ya existente en el país de aco gida y en ningún caso establecer ex nihi/o una nueva ve ntaja. De este modo. si el país d residencia no dispone de una Ley que otorgue automáticamente la ventaja de la residenci a las parejas de hecho de los nacionales, no cabría basar ningún derecho en esta disposi ción. Por otra parte. otras sentencias de l TJCE revelan los límites <lcl concepto de ventaj social para los miembros <le la familia que son nacionales de países terceros. Así. por ejem plo. en el asunto "Taglrm·r· •! se discutía si la esposa de nacionalidad iraní de un t rabajado italiano. ambos residentes en Bélgica. tenía derecho a recibir una pensión por minusvalí otorgada por el Estado, a pesar de que la Ley belga li mitaba su concesión exclusivament• a los nacionales de ese país. El Tribunal rechazó que los trabajadores extranjeros tuviera 1 derecho a esta pensión y rechazó el punto de vista de la Comisión. según el cual. la pen sión constituía una ventaja social !' Otro asunto más reciente en el cual el concepto de ventaja social no pudo servir de auxilio a un nacional de un país tercero fue el asunto '·Kaba''", en el que se debatía e rechazó por parte de las autoridades británicas para otorgar un permiso de residencia inde finida a un nacional yugoslavo casado con una francesa que trabajaba en el Reino Unido En una sentencia escasamente razonada el Tribual rechazó que un nacional de un tercc país obtuviera a través del matrimonio con un ciudadano comunitario un derec ho deriva do del artículo 7 del Reglamento (CEE) nº 161 2/ 68 para obtener un permiso de residenci; por tiempo indefinido después de tan solo doce meses de residencia, incluso a pesar de ]¡ discriminacicín que representaba con respecto a los cónyuges de nacionales británicos. E Tribunal admitió que cuando una normativa supedita la concesión de una ventaja al requi sito de que el beneficiario sea residente y esté establecido en el territorio nacional, era má : fácil que los trabajadores nacionales cumplieran dicho requisito antes que l os procedente: de otros Estados miembros." aceptando que los Estad os miembr os podían otorgar un trat< diferente al cónyuge de un nacional de un Estado miembro que ejerce los derechos que h confiere el Tratado que al cónyuge de una persona establecida en el Reino Unido!• X l ¡¡,¡ if . ,1 p<l o. 28 . X2 sont. TJCE de X.7 1992. ª'· C-2· Bl91, ººRél¡¡ica I fo gh a1·i"'. /l ec. 1992. p. 1-4.Jll I. 8 '//m/.11. X-lscnt. TJCE de 11 A .2 000. as. C- 3561 9 8. ··Kah a" . Rcc. 2Cl<Xl . p 1-262:'. XS1h 1d .. ap<l o. 28 861/ >t d. opdo. 32. l .< 1 "' lm : ic ln cfa do pm d Trib un al e' cnu cada por PEERS S .. "Da1cd and Confu ,,., d: Farrnly Mcm h.:r> Rc ,id cnce R1 gh 1., an d thc Co un or Ju s ti cc ·· . F.LR e1 · .• vo l. 26-2001. pp. 76 y SS. Oh >é rvc >-e que p<l< 'O 11c mpo <l c, pu6 de que St pla nl cara la l' Ue ... 11t ín p rej Utlic. :ial. C!-. le mat ri monio ~ d i\'on..·icl. v id . Condu ~m nc ~ del Aho gu <.lo Ge nernl I A-1 Pc rg oh t en el ª'unto e 156/t JX. ··Kaba''. a pd o. IX Asuntos como "Taghavi" y "Kaba" parecen reflejar la intención del Tribunal de poner ciertos límites a la transformación ju dicial del m1ículo 7(2) del Reglamento (CEE) nº l 612/68 desde una cláusula dirigida a asegurar un trato no discriminatorio a los trabajadores comunitarios hasta un poderoso instrumento para imponer la igualdad en relación con un enorme variedad de asuntos entre trabajadores comunitarios (o familiares de terceros países) y nacionales. De estos asuntos cabe deducir que la concesión de derechos a los familiares de los trabajadores comunitarios a través del concepto de ventaja social nunca será más que un beneficio derivado del principal objetivo de esta cláusula, que no es otro que asegurar la igualdad y la no discriminación (en términos de ventajas sociales y fiscales) del trabajador comunitario. IV.- EL DERECHO A LA RE UNIFICACIÓN FAMILIAR DE LOS NACIONALES DE TERCEROS PAÍSES. De la jurisprudencia que acabamos de exponer puede deducirse que el TJCE ha desarrollado una interpretación amplia de la reglamentación comunitaria relativa al estatuto jurídico de los miembros de la familia del trabajador, protegiendo el respeto a la vida familiar incluso de forma más amplia que la jurisprudencia más tradicional del TEDH.'7 Sin embargo, continúa existiendo una cierta incoherencia en toda esta materia porque un ciudadano comunitario que quiere contraer matrimonio y vivir con una persona que tiene la nacionalidad de un país tercero no tiene derecho, sin más, a que su cónyuge entre en dicho Estado miembro. Si este ciudadano comunitario se establece en cualquier otro Estado miembro de la Unión Europea, el cónyuge estará excluido del ámbito de aplicación de Ja legislación nacional en materia de inmigración y será admitido automáticamente con arreglo al Derecho comunitario." Sin embargo. si este ciudadano comunitario no ejerce la libre circulación, su situación se ha considerado basta el momento una situación puramente interna y, en consecuencia, regulada exclusivamente por el derecho nacional.''' Ello quiere decir que el cónyuge sólo será admitido tras un examen individual, con arreglo a las normas estrictas de las autoridades nacionales de inmigración. Por otra parte, tratándose de nacionales de t er ceros países que no ostentan ningún vínculo familiar con un ciudadano comunitario, serán estas normas nacionales las que se apliquen a la reunificación familiar. La disparidad de estas normas, junto con el aumento de la imp011ancia de las cuestiones relativas a la inmigración de nacionales de terceros países, hacía necesaria una cierta ordenación de esta materia a nivel comunitario. Consciente de 87v1d. en este sentido. BARRETI G .. ·ramily Matters: Eurnpean Community Law and Third Councncs Family Mcmh crs·. op. cit. p 389; RE!CH N .. 'C 1ti zc nship and Family on Tna l: A Fairly Optimis t1c Overview nf Reccnt Court Practice with Rcg ard to Free Movement of Persons·. CMLR er . 200.1. vnl 40 . n. 3, 615- 6.18 (62M). X8 La situaci ón sólo es <l1st111ta si e] <.:clnyugc constituye una amenaza sena para el orden púhlko. la sal ud o la ~cg urida d pública. 89comn declaró el Tribunal de Justicia en la Sen!. TJCE de 27 10.1982. as. ac. 35/82 y 36/82. "Morson y Jhcm1 w1 '", Rec. p. 3723. el Derec ho <.:omunítano en el ámbito <le la hbre drculac16n de p er sonas no es ap l i<.:ablc a esta situación. Yic..l .. asimismo. Scnt. TJCE de 16.12.1992. as. C-206/91 "Koua Poirrc~ ... Rec. p. l-6685. apdo. 13 ; y las Conclusiones de la Abogada General Stix-lfackl. presentadas el 1:1 .9.2001. en el asunto C- 459 /99 . .. MRAX I Bfl¡:ica'". apdo. 11. estos problemas, el Consejo Europeo afirmó en su reunión de Tampere de l os días 15 y 16 de octubre de 1999 que la Unión Europea debía garantizar un trato ju sto a los nacionale s de terceros paí ses que residan legalmente en el territorio de los Estados miembro s."" Lo s Jef es de Estado y de Gobierno reconocieron también que una política de integración más decidida deber ía encaminarse a conceder a los inmigrant es derechos y obligaciones "c omparables" a los de los ciudadanos de la Unión Europe a. 9' Estas afirmaciones llevaron a la Comisión a presentar en 1999 una propuesta de Directiva sobre el derecho a la reagrupación familiar ''~ sobre la base del artículo 63 CE, en el mar co del Título IV del Tratado relativo a visados. asilo. inmigración y otras políticas relacionadas con Ja libre circulación de personas. En el memorándum presentado junto a esta propuesta. la Comisión explicaba que se trataba de aproximar las legislaciones nacionales en esta materia con obj eto de garantizar la seguridad jurídica de los nacionales de terceros países que, de este modo, podrían disfrutar de condiciones de reunificación familiar muy similares, independi en temente del Estado miembro en el que se les hubiera admitido a residir."' reduciéndose de este modo el ries go de que la elección del Estado mie mbro se efectuara en función de la s condiciones exigidas por cada Estado miembro ."' Tras cuatro años de intensos debates, el texto fu e adopta do formalmente por el Co nsejo en septiembre de 2003.'" lográndose de este modo uno de los primeros desarrollos sob resa li entes de Ja estrategia de Ja Unión Europ ea en mat er ia de inmigración ,'"' sig ui endo la agenda que fuera establecida por el Tratado de Amsterdam. Tratándose del primer resultado de esta estrate gia y teniendo en cuenta las ambiciosas palabras que en relación con la poblac icín inmigrante habían sido expresadas por los Jefes de Estado y de Gobierno en la Cumbr e de Tampere, podía esperarse legítimamente que esta Directiva constituiría un pri - mer paso hacia un enfoque comunitario realista y de carácter digno y humanitario en mate- 90co n dusio n ~:-. de la Prc:-.1 dcn crn. ap a rtado IX . 91¡/Jtd. 92pr,ipue;ta de Direcuva del Con-.cjo 'l>hrc el der echo a la rcil~ rup ac1ón familiar. COM ( 1999) 638 fi nal.de 1.12 1 999 . DOCE n" C l ló E/ 66. de 26..J. 2(KKJ. 93c oM e 1 999 1 63x finill. '! ~/hiel . 'J ) D irectl\<1 (C E) n'" 2!Kl3/8ó d el Cnn..ejo. de 22.1 I . 2<K >3 "'hrc el derecho " la reagrupación familiar. DO U/; n '" 251. d t! ' I0 .2003. pp. 12-18. Sohrc es ta Dirccu ,a . puede verse el co mentario críti co de VA RGAS GÓM EZ -URRUT!A M . '"La rcagru· pac.:idn fam il iar de Jo, C'(t r an j ~ r os t! n el Dere cho comunita ri o dt! la inmi g.nu.:il'in . Alg un a:-. con l ra <lt cc ton es t! n Ja...., esfcrn.., de la libre circulación de pcr>nn¡" en d Derecho com un it ano ... en CALVO CARAVACA ,\ . L./ CASTELLANOS RU !Z E. (Dir.J. !-.'/ l>t • ffclw dt• familw am e el >i¡:lu XXI : A.<pe cros i11 1 ernmw 11 ale. \. E dit or ial Co l cx. M adnd. 2CK W. pp. 81 9 -8 43 . 96En J 993 el Con 'C JO ado pt ó u na Rc:-.o lu ci ón del Con s~j o ~o h re Ja anno ni liH.: i6n de l as p nl í ric as nacionales en m at eria <le reagrupaci ón familia r. 'i d. Documento del Consejo SN 2X2X/l/9 ~ WGI 1497 REV 1. Aparte tic care ce r de fuerza jurídica ' inc uf; mtc. ,u ám h1to pc r ~o nal era mu y rcduddo porque se aplicaba lín1c am cn 1e a los nacionales de terceros paises que se encont rase n a la esp e rad ~ un p erm iso <l e residen cia pe rmanente. asunto que tenía qm :: ser di lu dd a <lo p or la~ norma s nacionales y la pol í ti cu segu id a por l o ~ E s 1 ado ~ mi cmhros en este ámbito. También cstablcda la Resolución. al igual qu e esta Di rectiva. q ue los Es tad os mi cm hros po dían rech azar el pe rmiso de reunificación s1 la presencia de la fam i lia en el t crritono nat:ionJI podría cons ti tu ir un p el i gro p~ t ra la seguridad nacional o el orden púhJico. así como que los E ~ta d os mi e mbros podían exigir que el re ag rup antc d 1s- pu ~ 1 era ti c tt n seguro médico. alojamiento y su fi cientes rec ursos para manl en er a Ja familia . En otr os aspectos. sin emb a rgo . la Rc ,o luc ión p are cía se r menos restrictiva q ue la Directiva en cu an to que es 1a hlc da 4u e es las con tl h:i oncs no tenían qu e se exigid a~ an te!'- de que se prese nta ra la solicitud de reunifiración. <..'o rno e !'lt abfcce la Dir e ct iva. No obstante. la re <l arr 16n era Jo sufid ~ n tcme n1 e amp lta como para po <ler amp;ir ar una mtc rp rc ta c1 ón más rest ricti va. Ln Reso lu ci ón t am b ié n estab le c ía que los E\ladu' miem br o !\ pod ían exig ir un pe ríod o de re!-. idcn r1 ;l pur p arte <l el r eagru pan te a !ll e!\ <l e ro m:c <l erle el per miso, au n que su extensión !<-C <leja ha <t la di ,nect unalidatl <le los Es 1a dos mie mb ros. ria de reunificación familiar de nacionales de terceros países, plasmado del mismo princi pio de dignidad que ha inspirado al Tribunal de Justicia cuando ha tenido que cnfrentars< a la interpretación del estatuto jurídico de los miembros de la familia de los trabajadore: comunitarios. Sin embargo. nada más lejos de la realidad. Tras los debates del Consejo ~ las necesarias transacciones para lograr la unanimidad requerida para aprobar este acto," el objetivo inicial de lograr el reconocimiento de la reunificación familiar se ha limitado ¡ la mera definición de una base común mínima de condiciones en las que se ejerce est< derecho, basada en el mínimo común denominador de las políticas que los Estados micm bros han desarrollado hasta este momento en este ámbito. El resultado alcanzado es urn Directiva poco ambiciosa. que no ofrece ningún avance en relación con las exigencia: actuales a nivel nacional y. en especial, que no cumple el objetivo de lograr los ansiado: objetivos de claridad y. especialmente. de humanidad en materia de inmigración. A) ÁMBITO DE APLICACIÓN PERSONAL. En términos generales. la Directiva establece dos regímenes para la admisión de lo: miembros de la familia: uno para los nacionales de terceros países que residan Jegalmenh en uno de los países miembros participantes"' y otro para aquellos que tengan el estatutc legal de refugiados.'''' Con respecto a los nacionales de terceros países que residan legal mente en uno de Jos países miembros participantes. la Directiva establece que la reunifi cación se aplicará cuando el nacional de un tercer país sea titular de un permiso <le resi dencia expedido por un Estado miembro por un período de validez superior o igual a ur año y tenga una perspectiva fundada de obtener un permiso de residencia permanente. ""' k que no permite ningún margen de maniobra cuando se trata de permisos de validez infe rior al año. La situación será especialmente difícil en aquellos Estados miembros en lo! que el permiso de residencia se encuentra vinculado al contrato de trabajo y el inmigrant( ti ene un contrato de duración breve. En estas circunstancias. el inmigrante no l le garú nunc: a tener una .. per.1pectil'a .fimdada de obtener 1111 permiso de residencia permanente" en e sentido exigido por la Directiva y, por consiguiente. el derecho a la reunificaci cín familia corre el peligro de no poder ejercitarse nunca. 97E.,ta Dire t.:ti \a se ~ t <loptó por el proccdim1cntn previsto en el a11kulo 67 del Tr .atado CE. según el cual. <lurantc un pcríodc trans1lo r in Je t.:llK'O afi.o~ . el Com;cjo dccitl ir ü por unan i mid ad. a prnpucs.ta de la Comisión o a mk·iat1\ a <le un .E stado mkmhro : previa ...:on'.'. ult a al Parlam ento Eu ropeo lJXEI Título IV del Tr atad o CE no es aplicable al Remo Unido ni a Ir landa . a menos que esto" dos países <lcddan lo 1.'. on traric1 según las mmlali<l adcs in <lica<las en el protocolo snhrc la pos1c1tln llcl Remo Unido e l rla nd~ an ejn a los Tratados. Tampo¡;o est~ Titulo del Trnt ado es apltL:;;thk a D in aman:a. en virtud d~I Protocolo sobre la po~1dón de la Din;:iman.:a anejo a [o,.., T ratm .l os l .o cnn~1dcrarn.los 17 y ! 8 Lle la DireL:ttva estahlet:cn q ue c~ln~ países Ji ¡m Lle¡;id i do no parlinpar en la ad opL: tó n de c-sta Directiva. 99P rcsc1ndimo .... por cons1dcrarlo ex..:cpc1on al , del estudio del régimen de acoguJa y e .... tarn;ia en la Unión Euro pe ¡1 de los n:fu gíadns. Vid . a este r cspe1..'lo la Direc ti va so hr c d es tat u to de los refu g ia dos, DOCE n" C 62. de 27 .2 .200 l. así como la nmnogra fía de J.J. MART iN ARRIBAS. Lo.1 EsJados c11ro¡n•m-ji-e111e al d<' .1afio de los 1"<j11gwdo.< y d dneclw Je l/.\ i/o, Madr id, 20CXl . pp 111-233: y A. VALLE GALVEZ. "'La lihre circulación de p cN >na' en el espacio de Libertad. Segundad y Ju'1k1a ill>". en M LÓPEZ ES CUDERO y J. MARTÍ N Y PÉREZ DE NANCLARES (Coo r<b. ). Derecho Cm111111i1ano Mmerial . Madrid. 2lX>ll. pp 51-6.1. llX 1 Art. J D 1rc c11 va 2003/KólCE. El artículo 4 establece además que la admisión de los miembros de la familia sólo es obligatoria con respecto a las familias tradicionales o nucleares. es decir. al cónyuge del reagrupante y sus hijos menores. incluidos los adoptivos. lo cual implica que en otro tipo de familias podrán aplicarse normas diferentes según el trato que los Estados miembros decidan rnnferirlc al realizar la transposición. "" De este modo. con respecto a los ascendientes en línea directa.'"1 los hijos mayores solteros."" las parejas de hecho."~ los esposos menore~ de veintiún años'"~ y los hijos menores de otro cónyuge y del reagrupante,"" la Directiva otorga una potestad discrecional a los Estados miembros para que decidan lo que crean conveniente conforme a su legislación. Jo que puede dar lugar a confusión en cuan- to al efectivo ejercicio del derecho y a una diferencia de trato entre los diversos Estados miembros. 11 17 Pero lo que resulta más preocupante es que si un Estado miembro decide aceptar la rcunificación familiar de estas personas. esta autorización se entcndení sin perjuicio de la posibilidad de que los demás países miembros. que no reconozcan la existencia de vínculos fami li ares en estos supuestos. no concedan a dichas personas la consideraciún de miembros de familia por lo que respecta al derecho a residir en su territorio."" El balarn:e es aún m<Ís desolador si se compara el ámbito de aplica cicí n personal de esta Directiva con la nueva regulación del derecho de residencia de los ciudadanos comunitarios en el territorio de los Estados miembros. puesto que la Directiva 2004/38/CE no scí lo unifica el concepto de .. miembros de la familia .. para todos los beneficiarios del derechos IOlc:on"'krnndn 11 " 10 Je la D1rccll\a 200.\186/CE y ~n. 4. apdo• 2. 3 y 4. HJ:!oh,énc:-.c! que !rente ni canktcr potc~t;u1vo que c:-.li1blct"cla Dm.:1..:t1\n en rch1;.:16n t"on la rcunificactón fJmil1ar <le los a:-.ccnthc-ntc:-. en línea dm:cta ~ en primer grndo c.k~I rcag:rupantc o <le :-.u Cl)n~ ugc. el Tr~DH ha dcclmado 4uc el art. X CE-.D ll mcl u- \'Cal menos lth vfnculos entre paricnlcs ct.·n:ano-.. por ejemplo, entre (thudo!'I y n1clo!'I. di!sLlc el mnmt.:nlo en que eso:-. pariente:-. pueden de,cmpeñar u11<l parte COlbJdcrahlc Je la vida familiar. Sent. TEDll de I.'.6 1979. ª'unto .. Marc/.. / B,:/~1rn··. Serie/\, n" J 1. p 21. ap<ln. 4): "Arn \'<'lt.\ d<' la Cour. la ·\te j(1m1lwlc · <w ·"'"~ dt: l't1r1td(• 8 ('llKlolw ¡wur le mom.\ les rapports emre pro· rfl<'' parellt.\. fn,Jllc'/\ /JC'fl\'('ltf .' JOW'r /fil rrJh~ con.-;uft:rahlP, ¡>ar «1 .wmpll' ""Ir<' grand\ ·J1tll'f'Jlf\ d ¡n•tíl.\·l'lifmrl.\ ··. 111.'Art ~.2 hl <k 1:1 Dirccll\a 2CHl."X61CI : 10 . .¡'l:l TED ll h~l t..ki:lar~ulo 4ue el l.krcdw ~1 ht \Jlfa familiar l~1rnhJCn 1ndu)l' Id' pan.!Jl.b. de hcd1n. \i<l Dl...'L ·i,uln de Cnm1sili11 . ..... unto "'X. r l . \m:u'". 1977. 9 D. & R. 57. l.<1\ piU\'.'J~'' Je homn\C'Xuo.11 ....... htln !-.l<lO cxdui<l•I' <ld i:onrepto de H<li.l tamthar por la Com1,llln. aunque han !-.H.Jn protegida~ haJO el concepto tic' u.Ja pri\ada. \ u.J. Dt.•mand,1 n•' 93(,9/81. a~untn ··x. Y I Rl'ino Unl(.lo ... 1981. R. & D. 220. Dcm;inda n·· 12:'il:1/Xti Xi Reino Unido. 19X'J. 11 f.11111¡wa11 ll11111a11 R1~/11.1 R<'rneíl ~9. Para el TEDH. I<" gr;,uJo, de p.1r~1lll.'\l'O ~ de <lepcn<lencia entre lo:'\ miembro\ de la fomrh;,1 'lHl lo' t.tl'hm:' dctcmunant c' a la hora <le <lctenmnar ~¡ l.t .. \1da tam1lrnr"' ha ''do c'tahll.'ciú~t en rl m..ircn <ld art. 8 CEDH L~t Conus1ón \C d c:vnccpto de dcpc:rn.lencia ma, en lérm1nus fina11 ... ·1cru' ~ mutcrrnk,, :ipan:i:iendo d com.:cpto de dcpcndcnc1a emocional tOITI\) m,uficrcntc para 4uc este úrgano t .k~plega~C' la pmtccrnin del an. X C'EDH. 11d. Demandan" 10375/X3. ª'unh> ··s. S I Re111111'111i/11··. llJX5. -IO D. & R. 196. 10\\rt .i5 d"• la IJircrtl\ a: "Con objn«1 d<' ganum:.ar 111111/Cl,\(>r }!ratio dt• i11tegr1wui11 \ dr «'\'Ílar los nwtrummto.\ for~ado . ,·. lo\ 1: · .,1mlo.\ 1111emhro.\ podrán eru::ir qtu· d rrtrJ.:rupcmte \' \ti cá11y11J,:<' l1<1wm alnm::mlo ww nlcu/ mímma. _\m qw:> é~ta «'H «>cla Jos 21 wio,, ante., ti!' c¡m · el <ri11.\l1gr pu<'da reunir ... e nm f'i reagn11umu•" ICl<>An 4.4 de la D1rcctiva 2CKl.V8ti/CE 107E:'\ C:UflO!-.O (lhM:or\ ;1r por c:jempln que ante el ~ik-ncio tic la D1rect1va. l:..1 ~i1Uar1<ln de una pareja de novios 4uc lk~r.:a contraer matrnnon10 en el pai~ m1cmh ro en el que 'e cm.:ul'ntra rc,idicndo uno <le dll1~ ~e a:-.imila a la' p¡ircJa:-i <le hecho y por Jo 1autu In~ E:-.ta<lo' micmhro' ptH.hán <led d1r s1 autnn1an n no la rcun1Jii:ac 1ón famili~lí en c'w' cm.:un!-. Hini:1a~ . Dcht: oll\t'í\'ilf\l' , ,¡n 1.•mh;lfgo. que el dcrci..:ho a c<i!-.iJr!-.t..' y cnt •tmcrnr una familia :-.e cncue111ra protc.!g1Jo i:n el an. 12 CEDH. Es c1er10 q ue ni la Comisión D erecho~ 1 Joinano!'I . ni el TEDH han crn.:ontrmlo que este lkTci.:ho ~e mfrinja Plffque un solicitante de residencia ha)a tenido 4uc ;1han<lonar el paí~ o haya \i<lo n:chaza<la su entra<la. En la mayoría de los l'<ISu' la pareja pudo casar~e ) vivir en otro lugur, Demandan" 7175175. "'""IO .. XI Aln11a11ia ··. l97ó. ó D & R. 138. Sin cm h ar~o. ln lcclura conjunta de los anírn los X y 12 del CEDH pn<lría tnterprc tar:-. c en el scnt1t.Jo Je imponer una obhg.¡Kuln para admll1r en rl h:rntorio de un E~tatlo parte el promi.:titlo/a o h1 purcJa <le hct.:ho <le un n:~i<lente si el ma1nmnmo o la v1<la en l'OllllÍll tic ambos en otro Ju g,1r llega a ser i:onsu .J erada 1mpo~1hlc. vid .. en c ... tc scnt1<lo. PLENDER R .. /11/erm.u10m1/ Migralwn l...ilh". ~1artinu!<\ Nijhoff. Dor<lrccht. l <JXX. (2., cll .. R~' '""fa). p 2,S. lllXc11n"Jcrund11 n" 1 O Je la Dircclll a 2(Xl3/X6/CE. de residencia, eliminando de esta forma la que había sido denominada por O'KEFFE "; class of second rate Community citizens",' (l<j sino que amplía el ámbito de los beneficiarios al establecer que el Estado miembro de acogida facilitará la entrada y la residencia de cual quier miembro de la familia que en el país de procedencia esté a cargo o viva con el ciu da<lano de la Unión beneficiario del derecho de residencia con carácter principal, o en case de que, por motivos graves de salud, sea estrictamente necesario que el ciudadano de l< Unión se haga cargo del cuidado personal del miembro de la familia; así como la parej¡ con la que el ciudadano de la Unión mantiene una relación estable, debidamente probada." Resulta preocupante, asimismo, que los hijos a los que obligatoriamente todos lrn Estados miembros participantes tienen que concederle el derecho a la reunificación fami liar deben tener una edad inferior a la mayoría de edad legal en el Estado miembro de aco gida y no estar casados.'" Aparte de la discriminación que supone con respecto a los ciu dadanos comunitarios , 11 ~ pueden plantearse problemas en cuanto a los hijos mayores qrn no sean objetivamente capaces de proveer a sus propias necesidades debido a su estado d( salud.' 13 Igualmente problemático es el apartado d) del párrafo primero del artículo 4, según e cual, cuando un hijo tenga más de 12 años y llegue independientemente del resto de st familia, el Estado miembro podrá verificar, antes de autorizar su entrada, si cumple algúr criterio de integración ya previsto en su legislación. Esta vaga formulación parece respon· der a las exigencias de algunos Estados miembros que exigen el conocimiento de la len· gua del país de acogida como condición para el ejercicio de este derecho.11 • Se trata de um condición cuya aplicación discrecional se presta a importantes criterios de elasticidad política, pudiendo dar lugar a importantes discriminaciones en perjuicio de los menores Cabría plantearse si esta condición resulta totalmente coherente con el Convenio sobre lrn derechos del niño, al que ya hemos hecho referencia cuando exponíamos el marco jurídi· co internacional de la reunificación familiar, en particular, con la obligación allí establecí- 109n. O"KEFFE. · ·comments on thc force Movemcnl of Various Categories oí Pcrsons "". en SCHERMERS. H. GJ FLIN TERMAN C. [et al.I (cds.). Free Mm-rment of Pcnons tn Eumpe : Legal Proble1m and t.:rpcriences. T.M.C. A>Ser l nsttlu l< Collo4uium on European Law. Th c Haguc. Sept. 12-13 1991 . Martinus Nijhoff. Thc Haguc. 1993. pp. 515-520. 110 Art. 3.2 de la Dircctm1 200 4/ JX/CE. Sohrc las novedades que aporta esta nueva Dircc1iva. vid. BLÁZQUEZ PE INAD( M'. D.: .. El derecho de lihre ctrculac1ón y rcs1dcnna de los ciudadanos de la Unicin y de l os miembro' de sus familias, último' desarrollos normativo s: la Di rcc11v a W04/JXICE de 29 de abril"". Gaceta Juridica de la UE. n" 2: 13 . septiembre -oc1ubrc. 2004 pp. JXyss. 111 Art. 4( 1) in fine Directiva 21KJ:1/Xó/CE. l 12Art. 10(1) del Reglamento (CEEJ n" 161 2168. l J.3El art. 4.2 de la Dirc¡; l1 va 2003/86/CE establece una potestad discrcL"10nal para que los Estados miembro~ a uto riL"cn h. ent r ada <l e cs los hijos. pero en nrngtín caso se rá obligatorio para todos los Estados miembros. 11.iEn el considerando 12 de la Direcllva se establece que Ja posibilidad de limitar el derecho a la reagrupación familiar a lm niños de edad superior a 12 atios cuya residencia principal no es la misma q ue Ja ck l rcagmpanle, pr e tend e reflejar la capacidac de mlcgraci6n de los niños en edad temprana. garantizando que adquieran en el colegio la educad6n y los co not:i mlen t o:-i lin· guísli co s necesarios. En su segu ndo Dictamen sobre la propuesta de Directiva. el Comité Econúnuco y Social afirmó que cstt l!Xigcm:ia respo nd ía al <lcsel1 de tJ: lg un os Estados nuemhros de rcalit.ar una sclecci¡)n cada vez mayor de las potencialidades c.Jc los imrngrantcs más jóvenes en rdal'ión con sus necesidades productivas, DOCE nº C 2..:11/108. de 7.10 .1002. da de que los Estados velen para que el niño no esté separado de sus padres ,'" así corr con la obligación de que los Estados partes atiendan de manera positiva, humanitaria expeditiva toda solicitud hecha por un niño para entrar en un Estado Parte a los efec tos , la reunificación familiar. 11 • Tampoco logra la Directiva anular la diferencia de trato que existe en la actualidf entre la situación de los miembros de la familia de los ciudadanos de la Unión que residf en el país de su nacionalidad y no hayan ejercido la libre circulación y aquéllos que sí eje cen este derecho, a pesar de que la Comisión había propuesto suprimir esta diferencia e trato con objeto de que los ciudadanos de la Unión, independientemente de que se desp]; cen o no, pudieran beneficiarse de sus disposiciones. Por consiguiente, continuará exi: tiendo entre Jos ciudadanos de las Unión una diferencia de trato según ejerzan o no la libi circulación. B) CONDICIONES MATERIALES PARA EL EJERCICIO DE LA REUNIFICACIÓN FAMILIAR. Las principales condiciones que los Estados miembros pueden imponer a Ja reunific¡ ción familiar de Jo s nacionales de terceros países se encuentran en el artículo 7 de l Directiva. Aparte de no lograrse la pl ena igualdad de trato con lo s ciudadanos comunit ¡ rios. el efecto de estas condiciones es limitar el derecho considerablemente, dotándo s1 además, a los Estados miembros de altos poderes discrecionales. Según esta disposic ió 1 los Estados miembros podrán exigir que el reagrupante disponga de una vivienda considt rada normal para una familia de tamaño comparable en la misma región;111 un seguro d enfermedad para sí mismo y los miembros de su familia que cubra todos los riesgos 1101 malmente asegurados para los nacionales;"• y recursos fijos y regulares suficientes paras manutención y la de su familia, sin recurrir al sistema de asistencia social del Estad miembro en el que se pretenda llevar a cabo la reunificación. 11 • El objetivo que persi gue 1 imposición de estas condiciones no es otro que asegurar que el solicitante pueda satisfact las necesidades de su fam il ia s in tener que recurrir a la as istencia social del Estado mierr 11 5vn l. An. 'J <k l Convenio so hr e los der echo' d el mi\o. l l 6v i<.1. An 10 de la Co nvemo so br e l os derech o' de l niiio. El Par l amem n Europeo ha prc,e nta do un rc cu r;o de anu la ci( con tra este n panad o de la Directiva que se en cuen tra p en diente de ll!M> lu ci!Ín po r el Trihunal de Jusllc1a, vid. asunto C-5 ~ 0/( "J'ar/11 111 1'/l/il Eumpeo t Consejo". DOUE n" C 47 /2 1. de 21.2.20 04. El Parlam en to impugna ad emás el are 6 ~ .s e g ú n el cual, "I .. lo.\ Est ado .t m if 1 mbro ,f pod n ín t' liKir lJ lll' las soli ci tml e. 'i r <'l a tiva .\ a Ja reu~r u pacuJn de /o ,t l uj os me n ores se pres emen antes ' lo~ 15 mi os dr t1dad. si wd lo dísponnz sru: ieKísl an on es \:1g e111 es en fu fecha de ap licación de la pres e me Dir e1. _.t it:a. St las so J drud <'.'i sr ¡> l'(' S('IJfa rt' ll d t! s¡wés de los 15 w;oJ dt edad. lo .\ Es uul os miembr os que deet dan ap/h- ar esta l' .t cepci órt autori:.arcí 11 , <"li r ada y la r t'!i Íd l• ncta ef e <'1dws htjfH por mott\'o . ~· da1111to.'i dr la l't'tt}tntpad án fanu/wr" 117y que cumpla las no rmas ge nerales de seguridad y salu br iuad vigente' en el Estado m1emhro de que se 1ra1 c. vid. art. 7 a) de l:i Di rectiva 2< Xl3 /Xfi1CE. l IX¡b1d .. 11 9 1/m/. L o)\ E:-. wd o:-. mi em bro s ev aluará n dicho s re curs os en f unci ón d ~ :-. u na t ural ez a y de ... u rcg u lari<latl y po dnín tene r t". cu en ta la c uantía de lo :-. ~ alano:-. y Ja .., pensiones m ínim o :-. . ª'í c.:01110 el número de ll llt:'m hros de la familia. Asi mis mo, el $Cg:u nC a pa na do del are 7 dis pon e qu e: ··L Ds Es tados mi emb ros po,Jrán requerir que lo.\ n acionales tlt• Jer c eros paÍS(' S rumplan la.\ m ed Ju.\ de i1t/ ( 'J:TOciá11 ,Je nmformulml nm la leK, ts la n ón m1n 01 wf' . bro. Se trata de condiciones difíciles de satisfacer. especialmente, para aquellos inmigrantes que ocupan trabajos de baja cualificación poco remunerados. Es de desear, no obstante, que con objeto de no hacer más gravoso el ejercicio de este derecho para este tipo de trabajadores. los Estados miembros apliquen estas condiciones respetando el principio de proporcionalidad. como así lo exigió el TJCE en el asunto .. Baumhast" con respecto a los ciudadanos comunitario~.'~ ' Esta condición de proporcionalidad era exigida en varias disposiciones de la propuesta. por ejemplo, en relación con el requisito de ingresos mínimos. De esta forma. en caso de que el rcagrupante no pudiera cumplir con esta condición, los Estados miembros debían tener en cuenta la posible contribución de los restantes miembros de la familia al sostenimiento del hogar familiar."' Sin embargo, en la versión finalmente aprobada, el Estado miembro sólo deberá tener en cuenta estas contribuciones de los demás miembro~ de la familia cuando se vaya a renovar el permiso de residencia. pero no cuando se ~olicite por primera ve¿ este derecho. 122 Otra condición adicional exigida en el artículo 8 de la Directiva hace referencia al tiem - po de residencia legal que los Estados miembros pueden exigir al nacional de un tercer país ante!-> de reagrupar a los miembros de su familia con él y que los Estados miembros podrán alargar hasta un máximo de dos años. 12 ' o inclu!->o tres, si en la fecha de adopción de esta Directiva la legislación existente en un Estado miembro tiene en cuenta su capacidad de acogida."" Si de una parte es posible pensar que esta condición puede just ificarse en la necesidad de exigir al reagrupantc una cierta estabilidad de residencia en el país de acogida. no hay que olvidar que a este periodo habrá de sumarse en todo caso el tiempo que los Estados miembros tarden en examinar la solicitud y que puede tener una duración de hasta nueve meses:'!' lo que a la postre puede someter al nacional de un tercer país a un insoportab le periodo de espera de casi tres :ufos antes de ver cumplida el ansiado reencuentro con su familia. aparte de entorpecer la integración perseguida. Resulta preocupante que el Consejo ampliara el período que había sido propuesto por la Comisión y que se limitaba como máximo a un año. porque éste se encontraba má s en sintonía co n la op inión d el Comité de Expertos independientes encargado de supervisar la ejecución de la Carta Social Europea,"'' en cuyo artículo 19(6) se establece la obligación para los Estados Partes de ·:tácilitar e11 lo pos ible el reagrupamiellto de la j( 1111ilia del trab<{iador e.rtrmzjero a quien se fe lw_rn autoriz.ado para establecerse dentro del territorio". Sin bien este Comité ha admitido que esta disposición admite que el reagru pan te pueda ser s ome tido a un cie1to 12<\cnt. TJCE ª'unto C- 413/99 "Ilauml><H/", nr . apJo 9-l. l21coM<l9lJ9)6.>8llnal.Jc1.121999 122 Art. 16( 1) updo ¡¡ )de· la D11ccti\ .t 20 0.l/X 6. 1 CE . 12.>Art. 8 de la DJrect1va 2003 1 86 /CE. 1 "2~/bid. Alguno~ E\ tados miemhros como Akman1a o Aus tr ia eran pJ.rtu.Janos tnduso Je am pliar es te pla/o a crnco aüos. \ 1 d. Do cumento del Gmpo de Tr ahajo úd Consejo "M1grat1on et ¿1ni gncment". n" 14272/0l. de 2ó. l I .2(X l 2. La legalulad Je este artí - culo Uc fa Directi va rambtén ha \U.lo impugnada por el Parlamento Europeo. vid. o.i~unto C-540/03 "f'arlmm•mo f.uropco I Cmr.1e¡o". DOUI: n" C -17/21. de 21 .2.200-l. 125 .\rt. 5.4 <le la Directiva 2003/86/CE. 1 ~6Sohrc la que la propia Directiva c~t.ahlccc que su~ <l1spo~u.:1om:s :-.e c:n tcndcrün sm perjuicio de Jas d1spos1canh!'\ müs favorah l e' de este in,tr u mcnto. vi ú. art. J -l hl D1 rectl\a 21Xl1/Xll/ CE . período de espera. en ningún caso puede ser excesivo como sería el supuesto de un períc do de espera de tres años.'" No fue éste el único cambio que el Consejo realizó en la propuesta de Directiva. As en relación con la exigencia de que reagrupante disponga ele una vivienda, Ja propuesta d la Comisión establecía que ésta fuera equivalente en tamaño a las proporcionadas por l asistencia social del Estado de acogida, mientras que el Consejo cambió la redacción d esta disposición para exigir "una l'ivienda considerada normal para wrafamilia de tanu 11o comparable m la núsma región [ ... ]", lo que inevitablemente introduce una diferencie ción en función de la región en la que resida el inmigrante y dificulta su establecimient en aquellas ¡Íreas en las que la residencia resulta más onerosa, a pesar de que, paradójict mente, suelen ser las que demandan una mayor cantidad ele mano de obra. Requerir un vivienda adecuada para acoger la familia antes de conceder el derecho a la reunificació constituye una condición que ha venido siendo exigida tradicionalmente por la mayoría d los países receptores de inmigración, aunque la escasa oferta de vivienda a precios as{ quibles que se da en estos países representa un obstáculo considerable. Para hacer frente esta dificultad. el Comité de Expertos independientes encargados de supervisar la aplic< ción de la Carta Social Europea ha interpretado que la expresión 'facilitar el reagrupl miento familiar" que figura en el artículo 19 .6 de este instrumento debe ser interpretada e el s en tido de implicar una obligación positi va para asistir a los trabajadores inmigrantes sus familias a encontrar una vivienda adecuada, ya sea privada o pública .' ~' De esta formi el Comité ha afirmado que la práctica de los Estados consistente en establecer condicic ncs severas de residencia para poder adquirir una vivienda de promoción pública. no resu ta conforme con la Carta porque no facilita el ejercicio del derecho a la reunificación fam liar.''" También agravó el Consejo la condición relativa a la disponibilidad de recursos fijo s regulares suficientes para la propia manutención del rcagrupante y su familia. al aña dir la propuesta que: .. Los Estados miembros evaluarán dichos recursos en.fltn ci<Ín de su naf/, raleza y de su regular idad y podrán tener en cuenta la c11<1111ía de los salarios y las per sio11es mínimos, así como el número de miembros de la familia". Aparte de su vaguedac es ta última formulación impide claramente la reunificación familiar en los supuestos en le que el reagrupante ocupe trabajos temporales, incluso si estos recursos son suficientes par mantener a los mi embros de su familia en el país miembro de acogida. l 27 ta prnpon.: 1on ¡¡l i<lad de c ... ta~ con<l1C1on c' tiene aún 4ue ser cvalua <l üs por el TEDH haJO e] art. 8 CEDH. Sc gu ramen comoopinaCHO LEW INSK T R. ·The Prolc~twn nf thc R1gh1 ofEconomit.: ~1ig ra nts to Fmn il) · Rcunion in Europe".Jmcrnatiou. and Comparari\'l' ! -'.m (}uarll'r/\' 4) ( 199-l). 56X.;1 98 (51\8>. inclu~o ~1 l as conú1l'i o ne~ 4uc los Estados exi ge n p üra la n:unific c1t.ln pm.lr ían ser .:nn tr arias en ,!lgún supuesto al ~1 rt . X{ 1} dt.:I C l- :DH. muchas de e Has ~e e ncon trarían finalmente JUSttficadas. son propnri:innatl a". hajo el art X (2 ). 1 ~XCn uncil of Eum p c. Crnnm1ttcc uf Indcp cn Jent Expcrts of thc Eumpc¡m Socrnl Charter. Conclusions 1. p. 85 : Condusi 01 J I. p. 69 . Crmc/11\1011.\ IIl. p. 94- %. Condusio 11 ' IV. pp. 1 24-126 y Co11clu.vim1 .1 V. pp. 1 _16-137. en Council of l'uropr. S od A ffa i~. Ca.H' ÚH\' on rile f:uropean Socral Clrart~·r. 1 YX2. . pp 163- 16 7. 1 ::!9E l Com it é ha c.knun ciadn así la s11uac1cln cstahlcc1Ja en Noru eg a. país en el que los mm 1g rantes tenían 4uc esper ar di< afl o :-. an t es Je poJcr accc<lcr a una \ i \-'icnJ a Je p ro moción pühlica. vid. Cou nc il or Europe. Cnmmittee of Inúcp en d cnt Exp cns • thc Europcan So cü 1l Ch artcr. Condusum' XJ -[ { 1')89). p. 1 63. La neces id ad de que lo \ F. stados Parh :s adopten medida\ cs pcci les en favur Je la pohl a...: ión ínmi gr ante y !-. US fam il ia\ en cJ ~imh1 t o c..lt: la v1 vien<la es claramente un a extensión del prmcipio ( nn d1s criminaci <in i:ntrc mmr gran! t. " !-. y 11ac10nalcs con respecto al ato j am1cnto hajo el art. 19( 4). aparr ado t:). Je Ja Can.a Scx:i l:uropca.