El derecho al beneficio del progreso científico y sus aplicaciones: contribución a su contenido y reconciliación con los derechos de propiedad intelectual

Universidade do Minho Escola de Direito Rina Catalina Pazos Padilla outubro de 2022 El Derecho al Beneficio del Progreso Científico y sus Aplicaciones: Contribución a su contenido y reconciliación con los derechos de Propiedad Intelectual Rina Catalina Pazos Padilla El Derecho al Beneficio del Progreso Científico y sus Aplicaciones: Contribución a su contenido y reconciliación con los derechos de Propiedad Intelectual UMinho|2022 Rina Catalina Pazos Padilla outubro de 2022 El Derecho al Beneficio del Progreso Científico y sus Aplicaciones: Contribución a su contenido y reconciliación con los derechos de Propiedad Intelectual Trabalho efetuado sob a orientação da Professora Doutora Patrícia Penélope Mendes Jerónimo Vink Tese de Doutoramento Doutoramento em Ciências Jurídicas Especialidade em Ciências Jurídicas Gerais Universidade do Minho Escola de Direito ii DIREITOS DE AUTOR E CONDIÇÕES DE UTILIZAÇÃO DO TRABALHO POR TERCEIROS Este é um trabalho académico que pode ser utilizado por terceiros desde que respeitadas as regras e boas práticas internacionalmente aceites, no que concerne aos direitos de autor e direitos conexos. Assim, o presente trabalho pode ser utilizado nos termos previstos na licença abaixo indicada. Caso o utilizador necessite de permissão para poder fazer um uso do trabalho em condições não previstas no licenciamento indicado, deverá contactar o autor, através do RepositóriUM da Universidade do Minho. Licença concedida aos utilizadores deste trabalho Atribuição CC BY https://creativecommons.org/licenses/by/4.0/ iii AGRADECIMIENTOS A la Profesora Doctora Patrícia Penélope Mendes Jerónimo Vink, por el tiempo dedicado a la orientación de este trabajo de investigación y por las enormes enseñanzas que me ha brindado. A mi compañero de vida Jorge, por su apoyo inclaudicable de cada día. iv DECLARAÇÃO DE INTEGRIDADE Declaro ter atuado com integridade na elaboração do presente trabalho académico e confirmo que não recorri à prática de plágio nem a qualquer forma de utilização indevida ou falsificação de informações ou resultados em nenhuma das etapas conducente à sua elaboração. Mais declaro que conheço e que respeitei o Código de Conduta Ética da Universidade do Minho. v El Derecho al Beneficio del Progreso Científico y sus Aplicaciones: Contribución a su contenido y reconciliación con los derechos de Propiedad Intelectual RESUMEN En la emergencia global por la pandemia del coronavirus que alcanzó a casi todos los países del planeta durante el 2020, la humanidad entera pudo observar como las posibilidades de evitar el contagio o de superar la enfermedad dependían principalmente de las medidas a tomarse basadas en el conocimiento y los avances científicos. Esta trágica coyuntura muestra la trascendencia de que las personas puedan gozar del beneficio del progreso científico y sus aplicaciones para satisfacer su derecho a la salud. Aunque aquel derecho no se limita a esto, cumple una función mediadora para el goce de muchos otros derechos humanos y por ello su desarrollo conceptual y de aplicación es necesario. Esta investigación se enfoca en el contenido y aplicación del derecho a gozar del beneficio del progreso científico y sus aplicaciones reconocido tanto la Declaración Universal de Derechos Humanos de 1948, el Pacto Internacional de Derechos Económicos Sociales y Culturales (PIDESC), la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre y el Protocolo Adicional a la Convención Americana sobre Derechos Humanos en materia de Derechos Económicos Sociales y Culturales (Protocolo de San Salvador); así como, en las tensiones entre el derecho al goce del beneficio del progreso científico y sus aplicaciones y el régimen de propiedad intelectual y las oportunidades para su reconciliación. Los métodos utilizados son el deductivo, el analítico-sintético, a través del análisis de fuentes documentales primarias, tales como los instrumentos internacionales, documentos de órganos, comités, comisiones, relatorías internacionales sobre el derecho a la ciencia y fuentes secundarias a través de bibliografía especializada de diverso origen que permita el diálogo entre diferentes perspectivas y disciplinas. Este ejercicio es enriquecido inductivamente a través de la comparación del estado del derecho a la ciencia y su relación con el régimen de propiedad intelectual, en el Derecho interno de un grupo de Estados, con el propósito de aproximarse a la comprensión que los Estados tienen sobre el contenido de este derecho y sus obligaciones. Finalmente, la investigación alcanza algunas conclusiones que no pretenden agotar el tema, sino que abren nuevas interrogantes para futuros trabajos centrados en encontrar soluciones a las tensiones y de esta manera facilitar el respeto, protección y realización del derecho al goce del beneficio del progreso científico y sus aplicaciones. Palabras clave: Derecho a la ciencia, derechos culturales, derechos humanos, propiedad intelectual. vi The Right to Benefit from Scientific Progress and its Applications: A Contribution to its Content and Reconciliation with Intellectual Property Rights ABSTRACT In the global emergency caused by the coronavirus pandemic that reached almost every country on the planet in 2020, the whole of humanity was able to observe how the chances of avoiding contagion or overcoming the disease depended primarily on the measures to be taken based on scientific knowledge and progress. This tragic juncture shows how important it is for people to be able to benefit from scientific progress and its applications to satisfy their right to health. Although that right is not limited to this, it plays a mediating role for the enjoyment of many other human rights and therefore its conceptual development and application is necessary. This research focuses on the content and application of the right to enjoy the benefits of scientific progress and its applications recognized in the 1948 Universal Declaration of Human Rights, the International Covenant on Economic, Social and Cultural Rights (ICESCR), the American Declaration of the Rights and Duties of Man and the Additional Protocol to the American Convention on Human Rights in the Area of Economic, Social and Cultural Rights (Protocol of San Salvador), as well as on the tensions between the right to enjoy the benefits of scientific progress and its applications and the intellectual property regime and the opportunities for its reconciliation. The methods used are deductive, analytical-synthetic, through the analysis of primary documentary sources, such as international instruments, documents of bodies, committees, commissions, international rapporteurships on the right to science, and secondary sources through specialized bibliography of diverse origin that allows for dialogue between different perspectives and disciplines. This exercise is inductively enriched through a comparison of the situation of the right to science and its relationship with the intellectual property regime in the domestic law of a group of States, with the aim of approaching the understanding that States have of the content of this right and their obligations. Finally, the research reaches some conclusions that are not intended to exhaust the subject, but rather to open up new questions for future work focused on finding solutions to the tensions and thus facilitate the respect, protection and realization of the right to the enjoyment of the benefits of scientific progress and its applications. Keywords: Cultural Rights, Human Rights, Intellectual Property, Right to Science. vii ÍNDICE DIREITOS DE AUTOR E CONDIÇÕES DE UTILIZAÇÃO DO TRABALHO POR TERCEIROS ........................ ii Agradecimientos ................................................................................................................................. iii DECLARAÇÃO DE INTEGRIDADE ......................................................................................................... iv Resumen ............................................................................................................................................. v Abstract.............................................................................................................................................. vi Índice ................................................................................................................................................ vii Índice de gráficos ............................................................................................................................. xiv Índice de tablas ................................................................................................................................. xv Introducción ..................................................................................................................... 1 PARTE I El derecho a gozar del beneficio del progreso científico y sus aplicaciones ...................... 5 Capítulo I: El derecho a gozar del beneficio del progreso científico y sus aplicaciones en el marco de los derechos económicos, sociales y culturales ............................................. 6 1. La idea del progreso científico ............................................................................................ 6 2. Surgimiento del derecho a la participación en los beneficios del progreso científico ............. 9 3. Un derecho económico, social y cultural: alcances, obligaciones, limitaciones y monitoreo 18 3.1. Alcances ................................................................................................................ 19 3.1.1. Acceder a la tecnología para lograr una vida digna ......................................... 21 3.1.2. Acceder al conocimiento, información y avances científicos ............................ 25 3.1.3. Participar en el proceso científico y tecnológico: Acceso a la ciencia ............... 29 3.1.4. Participar en la toma de decisiones sobre las políticas y asuntos científicos y tecnológicos ............................................................................................................. 32 xiv ÍNDICE DE GRÁFICOS Gráfico 1. Porcentaje de exportaciones de alta tecnología sobre exportaciones manufacturadas por grupo de países según nivel de ingreso (2010-2017) ........................................................................ 25 Gráfico 2. Diagrama de acceso continuo al conocimiento, información y datos científicos .................. 27 Gráfico 3. Número de publicaciones científicas por grupo de países según nivel de ingreso (2000-2018) ........................................................................................................................................................ 28 Gráfico 4. Legislación sobre Ciencia, Tecnología e Innovación de Brasil ........................................... 142 Gráfico 5. Distribución de la producción científica por campo de conocimiento (2020) ..................... 147 Gráfico 6. Patentes de origen brasileño concedidas en el mundo por campo tecnológico (2019) ...... 148 Gráfico 7. Distribución de la producción científica por campo de conocimiento (2020) ..................... 163 Gráfico 8. Patentes de origen colombiano concedidas en el mundo por campo tecnológico (2019) .. 164 Gráfico 9. Producción científica por campo de conocimiento (2020) ................................................ 178 Gráfico 10. Evolución de patentes publicadas en el campo de las tecnologías médicas, biotecnología y productos farmacéuticos (mundo). 2010 -2020 .............................................................................. 233 Gráfico 11. Evolución de patentes concedidas en el campo de las tecnologías médicas, biotecnología y productos farmacéuticos (mundo). 2010 -2020 .............................................................................. 234 Gráfico 12. Patentes concedidas en los campos de la comunicación digital, tecnología de la computación y tecnología médica (mundo) 1980-2020 ................................................................... 239 xv ÍNDICE DE TABLAS Tabla 1. Obligaciones de respeto en relación al derecho al goce del beneficio del progreso científico y sus aplicaciones ............................................................................................................................... 50 Tabla 2. Obligaciones de protección en relación al derecho al goce del beneficio del progreso científico y sus aplicaciones ............................................................................................................................ 52 Tabla 3. Obligaciones de realización en relación al derecho al goce del beneficio del progreso científico y sus aplicaciones ............................................................................................................................ 56 Tabla 4. Indicadores de progreso de los DESC en el Sistema Interamericano de Derechos Humanos para el derecho al goce del beneficio del progreso científico y sus aplicaciones .................................. 65 Tabla 5. Gasto en Investigación y Desarrollo Brasil y América Latina y el Caribe (millones de dólares) ...................................................................................................................................................... 145 Tabla 6. Porcentaje de participación en el gasto en Investigación y Desarrollo por sector ................. 146 Tabla 7. Gasto en Investigación y Desarrollo Brasil y América Latina y el Caribe (millones de dólares) ...................................................................................................................................................... 161 Tabla 8. Porcentaje de participación en el gasto en Investigación y Desarrollo por sector ................. 162 Tabla 9. Gasto en Investigación y Desarrollo Ecuador y América Latina y el Caribe (millones de dólares) ...................................................................................................................................................... 176 Tabla 10. Porcentaje de participación en el gasto en Investigación y Desarrollo por sector ............... 177 Tabla 11. Ejemplos de propiedad física y derechos intelectuales sobre un mismo bien .................... 195 Tabla 12. Resumen de Anexos del Acuerdo de creación de la OMC ................................................. 209 Tabla 13. Precios de las revistas editadas por Elsevier (2022) ......................................................... 245 1 Introducción En la emergencia global por la pandemia del coronavirus que alcanzó a casi todos los países del planeta durante el 2020, la humanidad entera pudo observar como las posibilidades de evitar el contagio o de superar la enfermedad dependían principalmente de las medidas a tomarse basadas en el conocimiento y los avances científicos. Esta trágica coyuntura muestra la trascendencia de que las personas puedan gozar del beneficio del progreso científico y sus aplicaciones para satisfacer su derecho a la salud. Aunque aquel derecho no se limita a esto, cumple una función mediadora para el goce de muchos otros derechos humanos y por ello su desarrollo conceptual y de aplicación es necesario. Tanto la Declaración Universal de Derechos Humanos de 1948 1 , en su artículo 27, como el Pacto Internacional de Derechos Económicos Sociales y Culturales (PIDESC) 2 , en su artículo 15 numeral 1, literal b), establecen que los Estados reconocen el derecho de las personas a gozar de los beneficios del progreso científico y sus aplicaciones. Varios instrumentos internacionales regionales incluyen en sus textos desarrollos similares; así por ejemplo, la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre en su artículo XIII 3 señala que las personas tienen el derecho de disfrutar de los beneficios de los progresos intelectuales y el Protocolo Adicional a la Convención Americana sobre Derechos Humanos en materia de Derechos Económicos Sociales y Culturales (Protocolo de San Salvador), en su artículo 14, numeral 1, literal b 4 establece que los Estados reconocen a toda persona el derecho a gozar de los beneficios del progreso científico y tecnológico. No obstante, su desarrollo ha sido escaso en comparación con otros derechos humanos. En la última década han existido avances importantes en cuando a la definición de su contenido normativo y las obligaciones estatales correlativas. La Relatora Especial sobre los derechos culturales, Farida Shaheed, en el marco del 20º período de sesiones del Consejo de Derechos Humanos de las Naciones Unidas, en el año 2012, presentó el Informe sobre el derecho a gozar de los beneficios del progreso científico y sus aplicaciones, en el cual señala que este se aborda generalmente desde dos 1 Resolución 217 A (III) de la Asamblea General de las Naciones Unidas, de 10 de diciembre de 1948, disponible en https://undocs.org/es/A/RES/217(III) [15.02.2018]. 2 Resolución 2200 A (XXI) de la Asamblea General de las Naciones Unidas, de 16 de diciembre de 1966, disponible en https://undocs.org/A/RES/2200(XXI) [21.02.2018]. 3 Actas y documentos de la Novena Conferencia Internacional Americana de 1948, pp. 452-453. 4 Resolución A-52 de la Asamblea General de la Organización de Estados Americanos, de 17 de noviembre de 1988, disponible en https://www.oas.org/juridico/spanish/firmas/a-52.html [20.05.2020]. 2 aristas: 1) como un medio para la realización de otros derechos humanos; y 2) en relación con los posibles efectos adversos sobre la integridad, la dignidad y los derechos humanos de las personas 5 . Sin embargo, la Relatora Especial advierte que tal abordaje no es suficiente para definir el alcance de este derecho. En el mencionado informe se plantea que el alcance, contenido y limitaciones al derecho está en los aspectos de los “beneficios” y el “progreso científico” entendidos como los efectos positivos en el bienestar de las personas y la realización de sus derechos. Además, se considera que los “beneficios” incluyen a aquellos derivados de la participación en el proceso científico y no únicamente del goce de sus resultados 6 . Esta perspectiva aporta al contenido del derecho con una dimensión que no salta a la luz con la simple lectura del articulado, en la que los “beneficios” de la ciencia involucran el acceso sin discriminación al conocimiento, información de la ciencia y sus resultados, la oportunidad de participar en la adopción de decisiones y en la actividad científica en el marco de la libertad investigativa; así como el entorno favorable para la conservación, desarrollo y difusión de la ciencia y la tecnología. En el informe se plantea que existen tres aspectos que requieren un mayor examen: 1) los potenciales conflictos entre el derecho al beneficio del progreso científico y los derechos de propiedad intelectual, 2) la participación equitativa en los beneficios y transferencia de tecnologías; y 3) el rol del Estado y el sector privado frente al impulso de la investigación y desarrollo 7 . En el año 2020 finalmente, el Consejo de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (CDESC) emitió la Observación General Nº25, relativa a la ciencia y los derechos económicos, sociales y culturales (artículo 15. Párrafos 1b), 2, 3 y 4, del PIDESC. Este documento recoge en buena medida los aportes del informe de relatoría señalado en el párrafo precedente y desarrolla el contenido normativo del derecho y las obligaciones estatales. En ambos instrumentos se mencionan potenciales tensiones entre el derecho al beneficio del progreso científico y sus aplicaciones, por un lado, y los derechos de propiedad intelectual por otro, tanto para la propia realización del derecho a la ciencia como la de otros derechos interrelacionados. La identificación y análisis de esas tensiones demandan de la profundización sobre el contenido 5 Report of the Special Rapporteur in the field of cultural rights, Farida Shaheed, The right to enjoy the benefits of scientific progress and its applications, A/HRC/20/26, de 14 de mayo de 2012, p. 3, disponible en https://documents-ddsny.un.org/doc/UNDOC/GEN/G12/134/91/PDF/G1213491.pdf?OpenElement.pdf [17.03.2018]. 6 Report of the Special Rapporteur in the field of cultural rights, Farida Shaheed, The right to enjoy the benefits of scientific progress and its applications, A/HRC/20/26, de 14 de mayo de 2012, p. 9, disponible en https://documents-ddsny.un.org/doc/UNDOC/GEN/G12/134/91/PDF/G1213491.pdf?OpenElement.pdf [17.03.2018]. 7 Report of the Special Rapporteur in the field of cultural rights, Farida Shaheed, The right to enjoy the benefits of scientific progress and its applications, A/HRC/20/26, de 14 de mayo de 2012, pp. 16-20, disponible en https://documents-ddsny.un.org/doc/UNDOC/GEN/G12/134/91/PDF/G1213491.pdf?OpenElement.pdf [17.03.2018]. 3 normativo del derecho y de las obligaciones estatales. De esta manera será posible revisar los aspectos concretos en los que el régimen de propiedad intelectual colisiona con el derecho a la ciencia o dificulta a los Estados el cumplimiento de sus obligaciones. Con estos propósitos, esta investigación busca a partir de la aproximación al contenido del derecho que se pueda identificar en los diferentes instrumentos de Derecho Internacional, literatura especializada y el estudio comparado del Derecho interno de varios países que han ratificado el PIDESC y el Protocolo de San Salvador, las posibles tensiones entre el derecho a la ciencia y el régimen estándar internacional de propiedad intelectual; así como también identificar las oportunidades existentes para reconciliación entre ambas instituciones. Los métodos que se utilizan en esta investigación son el deductivo, el analítico-sintético, a través del análisis de fuentes documentales primarias, tales como los instrumentos internacionales, documentos de órganos, comités, comisiones, relatorías internacionales sobre el derecho a la ciencia y fuentes secundarias a través de bibliografía especializada de diverso origen que permita el diálogo entre diferentes perspectivas y disciplinas en el campo de los Derechos Humanos, Derecho Constitucional, Derecho Internacional, Derecho Comparado y Derecho de la Propiedad Intelectual, además de otras disciplinas como la Economía y la Historia. Este ejercicio es enriquecido inductivamente a través de la comparación del estado del derecho a la ciencia y su relación con el régimen de propiedad intelectual, en el Derecho interno de un grupo de Estados, en sus distintos niveles (constitucional, legal, regulatorio), políticas públicas, o decisiones judiciales, con el propósito de aproximarse a la comprensión que los Estados tienen sobre el contenido de este derecho y sus obligaciones. La primera parte del trabajo de investigación se enfoca en el contenido y aplicación del derecho a gozar del beneficio del progreso científico y sus aplicaciones. Se divide en dos capítulos. El primero se encamina al objetivo señalado, a través de una revisión conceptual de su objeto, una revisión histórica de su surgimiento y un análisis de sus características como derecho económico social y cultural (DESC). El segundo, inductivamente, abonará al propósito esgrimido a través de la comparación del estado de este derecho en tres países de América Latina. De esta manera se busca presentar una síntesis detallada del derecho humano a gozar del beneficio del progreso científico y sus aplicaciones consagrado en los instrumentos internacionales de derechos humanos que ha sido poco desarrollado pero que entraña una indiscutible relevancia en la actualidad. 4 La segunda parte se centra en las tensiones entre el derecho al goce del beneficio del progreso científico y sus aplicaciones y el régimen de propiedad intelectual. Se divide en dos capítulos. El primero realiza una aproximación al régimen internacional de propiedad intelectual, tanto en su desarrollo conceptual, histórico e institucional y sus relaciones con la economía y el comercio. Además, se realiza un contraste del desarrollo institucional de los derechos humanos, particularmente del derecho en estudio y el régimen de propiedad intelectual, para finalmente identificar las tensiones entre ambos y las oportunidades y dificultades que este último régimen representa para el cumplimiento de las obligaciones estatales frente al derecho a la ciencia. El segundo capítulo de esta parte estudia cómo se presentan estas tensiones, oportunidades y dificultades en tres Estados comparados. Los Estados comparados son Brasil, Colombia y Ecuador. Estos fueron seleccionados a partir de los siguientes criterios: 1. Sus ordenamientos jurídicos están insertos en la misma tradición jurídica, es decir, en la tradición civilística, lo cual hace más viable la comparación de instituciones al estar asentadas sobre los mismos fundamentos jurídicos. 2. Los tres Estados han suscrito y ratificado el PIDESC y el Protocolo de San Salvador, instrumentos internacionales de derechos humanos en los que se reconoce el derecho en estudio. 3. Los tres Estados han suscrito tratados internacionales de propiedad intelectual y forman parte de la Organización Mundial de Comercio (OMC), por lo que se encuentran obligados a mantener los estándares internacionales en esta materia. 4. Los tres Estados se encuentran en la misma región geográfica, lo cual sugiere que existen factores históricos y sociales coincidentes que abonen a la comprensión del tema analizado. Finalmente, la investigación alcanza algunas conclusiones que no pretenden agotar el tema, sino que abren nuevas interrogantes para futuros trabajos centrados en encontrar soluciones a las tensiones y de esta manera facilitar el respeto, protección y realización del derecho al goce del beneficio del progreso científico y sus aplicaciones. 5 PARTE I EL DERECHO A GOZAR DEL BENEFICIO DEL PROGRESO CIENTÍFICO Y SUS APLICACIONES 6 Capítulo I: El derecho a gozar del beneficio del progreso científico y sus aplicaciones en el marco de los derechos económicos, sociales y culturales Este capítulo aborda al derecho a gozar del beneficio del progreso científico en el marco de los derechos económicos, sociales y culturales. Para indagar en su contenido, en primer lugar, se ha considerado necesario tratar la idea del progreso científico como objeto de este derecho. Posteriormente se efectúa un breve recorrido del proceso de inclusión de este derecho en los instrumentos internacionales de derechos humanos, lo cual permite entender las razones de sus promotores para elevarlo al estatus de derecho humano y que además serán uno de los caminos para su interpretación. En un tercer punto, pero ocupando la mayor parte del capítulo, se analiza los alcances del derecho, las obligaciones de los Estados, las limitaciones de las que es susceptible el derecho, y las esferas de monitoreo del mismo, dentro del marco del PIDESC y de la Convención Americana de Derechos Humanos. 1. La idea del progreso científico La idea del progreso científico puede mirarse desde varias perspectivas. Un enfoque es el del progreso institucional que se concentra en el estado interno de la actividad científica y sus actores. Por ejemplo, podría considerarse el progreso en el campo científico cuando existen más recursos para la investigación, cuando mejora el status social de los científicos y las instituciones científicas dentro de la sociedad o cuando surgen nuevos métodos o tecnologías para la investigación. Por otro lado, los filósofos de la ciencia han trabajado profundamente en una idea del progreso científico que se enfoca en su dimensión cognitiva, es decir, en el incremento o renovación del conocimiento científico (Bird, 2007, p. 64). Finalmente, está la aproximación al progreso científico relacionada con su dimensión aplicativa; aunque no se refiere al progreso científico en sí mismo, dada la estrecha relación actual entre ciencia y tecnología, se suele considerar los avances que se producen en la esfera tecnológica y que se trasladan al mundo social como parte del progreso científico (Feibleman, 1961, pp. 305 y 312). El primer enfoque se puede ilustrar con el fenómeno de la revolución científica en Europa en siglo XVII, en el que, en contraste con su modelo predecesor medieval, la ciencia alcanzó un alto nivel de reconocimiento social y por tanto recibió fuerte apoyo por parte de monarcas y mecenas; así también los científicos alcanzaron un alto estatus social y emergieron nuevos métodos y tecnologías para la actividad científica, tal como la propuesta metodológica de Bacon (1902, pp. 20-34 y 289), en su obra Novum Organum en la que desarrolla un método racional orientado a la confirmación de 7 hipótesis a través de la experimentación y el uso de las matemáticas, con la intención de reemplazar el método escolástico precedente y las ideas herméticas del renacimiento. De igual manera, las más importantes formas de institucionalización del movimiento científico de la época se observan con la creación de la Royal Society en Inglaterra, en 1662, y la Academia de Ciencias en Francia, en 1666, con amplia autonomía, privilegios y auspiciada por el Estado que, además, le proveía de prestigio y protección política (Daele, 1977, p. 29). La segunda perspectiva enfocada en el progreso científico como progreso cognitivo considera que, entre los distintos campos de la actividad humana, como la religión, el arte o la política, la ciencia se distingue por tener un carácter progresivo (Sarton, 1936, p. 5). Esta idea de progreso puede resumirse en los siguiente enunciados: 1. El progreso científico se produce paso a paso a través de las contribuciones de generaciones que paulatinamente corrigen los hallazgos de sus predecesores; 2. La idea de que este proceso siempre será incompleto; y, 3. La convicción de que el aporte en este desarrollo se realiza con el ánimo de encontrar la verdad científica (Zilsel, 1945, p. 326). Dentro de esta perspectiva existen varias posturas. Primero se encuentra el modelo acumulativo del conocimiento, según el cual la ciencia crece cuando se establecen nuevas teorías justificadas como verdaderas. Esta idea fue hegemónica desde los inicios de la ciencia moderna y fue soportada tanto por racionalistas como Descartes (2010, pp. 88 y 91) quien compara el progreso del conocimiento con un proceso de enriquecimiento material acumulativo; empiristas como Bacon (1902, p. 81) quien sostiene que hay esperanza para el progreso de las ciencias a través de la acumulación de experimentos encaminados a revelar las causas naturales de algo en concreto, así como también por el historiador de la ciencia Sarton (1936, p. 5), quien afirma que la ciencia es una actividad humana acumulativa y progresiva. Desde esta perspectiva se puede hablar de progreso científico cuando en un proceso de generación de conocimiento existe más de este al final del episodio que al inicio (Bird, 2007, p. 64). Una segunda postura considera al progreso científico como verosimilitud. El método inductivo fue por mucho tiempo el método científico que, a través de la experiencia sensorial de una serie de fenómenos individuales, permitía confirmar una teoría general. Sin embargo, esta idea fue puesta en cuestión por el filósofo Karl Popper (2002, pp. 6-9) quien sostenía que cada experiencia sensorial tenía una carga de prejuicio que no permitía alcanzar una verdad por la simple coincidencia de tal experiencia en diferentes ocasiones. Popper (2002, pp. 17-20) consideraba que esto era pseudociencia y propuso la teoría de la falsabilidad como el camino para aproximarse a una teoría general. Esto 8 implica que, a través de intentar constantemente por todos los medios demostrar la falsedad del enunciado general alcanzado, se descarta su falsedad y, por tanto, cada vez que esto sucede hay una mayor verosimilitud respecto al conocimiento (Niiniluoto, 2014, p. 5). Por otro lado, Kuhn (1996, p. 162), en los años 70 del siglo XX, irrumpe drásticamente en la idea de progreso científico, incorporando la noción de la resolución de problemas a través de la teoría de las revoluciones científicas. Para Kuhn el progreso científico se produce acumulativamente en los periodos de ciencia normal, es decir, aquella que se desarrolla en el marco de un mismo paradigma, mientras que, con el advenimiento de una revolución o cambio de paradigma, el progreso deja de ser continuo e incremental, por la ruptura de la tradición, debido a que en ella se presentan anomalías o inconsistencias insostenibles, y se reemplaza por un nuevo paradigma completamente diferente. En este sentido, la cercanía o hallazgo de la verdad no tiene importancia en la explicación del avance científico. Finalmente, la tercera perspectiva del progreso científico está vinculada con los resultados que produce; por ello, se relaciona el avance de la ciencia con sus aplicaciones concretas a través de la ciencia aplicada y la tecnología. A diferencia de la ciencia pura que se dedica a investigar la naturaleza con el propósito de satisfacer una necesidad de conocer, las ciencias aplicadas se dirigen a usar esa ciencia pura para un propósito humano y, a su vez, se encuentran conectadas con la tecnología porque esta última es mejorada a partir de los avances de las primeras (Feibleman, 1961, pp. 305 y 312). La perspectiva aquí descrita resulta más evidente en nuestra época dado que, tal como lo describió Gibbons et al. (1997, p. 14), el modo de producción no lineal de conocimiento que se encuentra vigente en nuestros días se ejecuta con un objetivo de utilidad sea para los Estados, la industria o la sociedad. Antes de la modernidad, la actividad científica no estaba orientada al desarrollo de aplicaciones prácticas y no ejercía influencia sobre la vida cotidiana de los seres humanos, con ciertas excepciones en el campo militar o la medicina. Se aduce que las aplicaciones científicas no eran requeridas para la producción de bienes debido a la existencia de la mano de obra esclava (Zilsel, 1945, p. 328). Particularmente, a finales del siglo XVIII, el apogeo de la ciencia impulsó el avance tecnológico acelerado en una forma jamás antes vista, la cual constituyó uno de los factores para la revolución industrial y el crecimiento económico experimentado a partir de esta (Mokyr, 2005, p. 1118). De igual manera, la producción de varios bienes que han cambiado la vida de la humanidad como la gasolina, la electricidad o la penicilina, se desarrolló a partir de la ciencia pura o ciencia básica (Feibleman, 15 c) Beneficiarse de la protección de los intereses morales y materiales que le corresponden por razón de producciones científicas, literarias o artísticas de que sea autora. 2. Entre las medidas que los Estados Partes en el presente Pacto deberán adoptar para asegurar el pleno ejercicio de este derecho, figurarán las necesarias para la conservación, el desarrollo y la difusión de la cultura. 3. Los Estados Partes en el presente Pacto se comprometen a respetar la indispensable libertad para la investigación científica y para la actividad creadora. 4. Los Estados Partes en el presente Pacto reconocen los beneficios que derivan del fomento y desarrollo de la cooperación y de las relaciones internacionales en cuestiones científicas y culturales” 23 . Este texto tiene algunas diferencias con el que consta en el artículo 27 de la Declaración Universal de Derechos Humanos. Sustituye la participación en el avance científico por el goce de los beneficios del progreso científico y sus aplicaciones. Además, desarrolla algunas obligaciones estatales como la conservación, desarrollo difusión de la cultura y el respeto a la libertad científica y creativa. Finalmente, se incorpora una declaración de los Estados sobre el reconocimiento de los beneficios de la cooperación y las relaciones internacionales sobre asuntos científicos y culturales. Las discusiones en el proceso de construcción del PIDESC en torno a este artículo estuvieron concentradas en la conveniencia respecto de la inclusión de un literal. Al igual que en el borrador inicial de la Declaración Universal de Derechos Humanos, el texto del artículo 15 del PIDESC omitía el literal c) “Beneficiarse de la protección de los intereses morales y materiales que le corresponden por razón de producciones científicas, literarias o artísticas de que sea autora”, el cual no fue incluido en las primeras versiones del Pacto. Posteriormente, Costa Rica y Uruguay propusieron retomar el texto mencionado 24 , coincidiendo con la propuesta efectuada por la UNESCO en la séptima sesión de la 23 Resolución 2200 A (XXI) de la Asamblea General de las Naciones Unidas, de 16 de diciembre de 1966, disponible en https://undocs.org/A/RES/2200(XXI) [21.02.2018]. 24 Report of the Third Committee, Draft International Covenants on Human Rights, A/3764, de 5 de diciembre de 1957, pp. 20-24, disponible en https://undocs.org/A/3764 [20.12.2019]. 16 Comisión de Derechos Humanos 25 , bajo el argumento de que esta protegería a los autores de acciones impropias por parte de las editoriales; así como aseguraría que las personas accedan a versiones auténticas del trabajo artístico. No obstante, el bloque soviético estaba en contra de su inclusión ya que relacionaba esta protección con el derecho de propiedad; así también Estados Unidos se abstuvo en la votación del Tercer Comité de la duodécima sesión de la Asamblea General de las Naciones Unidas en 1957, dado que consideraba que su inclusión podía afectar tratados internacionales sobre copyright existentes a la fecha. Finalmente, la inclusión latinoamericana fue aprobada en ese Tercer Comité con la votación de los países europeos y latinoamericanos más China, Ghana, Marruecos, Pakistán y Filipinas 26 . Dicho texto logró incorporarse en la versión final aprobada del PIDESC años más tarde, instalándose de esta manera como uno de los DESC. Retomando el proceso interamericano, paradójicamente, aunque el derecho al goce de los beneficios del progreso científico apareció formalmente por primera vez en la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre de 1948 27 , no fue incluido inicialmente en la Convención Americana de Derechos Humanos, adoptada en 1969 28 . En el artículo 26 de este tratado internacional se contempla el compromiso de los Estados a adoptar las providencias para el logro progresivo de la efectividad de los derechos derivados de las normas económicas y sociales sobre educación, ciencia y cultura comprendidas en el Protocolo de Buenos Aires 29 . Este protocolo reformó la Carta de la Organización de Estados Americanos en 1967 incluyendo varios compromisos para los Estados en materia económica, social y cultural. Entre las normas económicas se incluye el artículo 37 que establece el compromiso de los Estados de difundir entre sí los beneficios de la ciencia y la tecnología. Entre las normas culturales se incorpora el artículo 49 que establece el compromiso de los Estados de fomentar la ciencia y la tecnología. No obstante, de estos artículos no se derivan con claridad derechos de las personas relativos a la ciencia y la tecnología. 25 Suggestion submitted by the Director General of the United Nations Educational, Scientific and Cultural Organization, Dranf International Covenant on Human Rights and Measures for Implementation, E/CN.4/541.Rev.1., de 27 de abril de 195, p. 3, disponible en https://digitallibrary.un.org/record/578568 [18.02.2020]. 26 Report of the Third Committee, Draft Internationational Covenants on Human Rights, A/3764, de 5 de diciembre de 1957, p. 24, disponible en https://undocs.org/A/3764 [20.12.2019]. 27 Actas y documentos de la Novena Conferencia Internacional Americana de 1948, pp. 452-453. 28 Resolución B-32 de la Conferencia Especializada Interamericana sobre Derechos Humanos, de 22 de noviembre de 1969, disponible en https://www.oas.org/dil/esp/tratados_b-32_convencion_americana_sobre_derechos_humanos.htm [20.05.2020]. 29 Resolución B-31 de la Tercera Conferencia Interamericana Extraordinaria de la Organización de Estados Americanos, de 27 de febrero de 1967, disponible en https://www.oas.org/dil/esp/tratados_B-31_Protocolo_de_Buenos_Aires_firmas.htm [20.05.2020]. 17 Años más tarde, en 1980 inicia el impulso de los DESC en el marco de la Organización de Estados Americanos, cuando la Asamblea General comparte la preocupación de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos por esta clase de derechos 30 . En 1988 concluyó el proceso de reconocimiento de los DESC a nivel convencional con la aprobación del Protocolo adicional a la Convención Americana sobre Derechos Humanos en materia de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, conocido como el Protocolo de San Salvador 31 , durante el décimo octavo periodo de sesiones de la Asamblea General de la Organización de Estados Americanos. En este instrumento se incorpora el artículo 14 titulado “Derecho a los Beneficios de la Cultura”. “1. Los Estados partes en el presente Protocolo reconocen el derecho de toda persona a: a. participar en la vida cultural y artística de la comunidad; b. gozar de los beneficios del progreso científico y tecnológico; c. beneficiarse de la protección de los intereses morales y materiales que le correspondan por razón de las producciones científicas, literarias o artísticas de que sea autora. 2. Entre las medidas que los Estados partes en el presente Protocolo deberán adoptar para asegurar el pleno ejercicio de este derecho figurarán las necesarias para la conservación, el desarrollo y la difusión de la ciencia, la cultura y el arte. 3. Los Estados partes en el presente Protocolo se comprometen a respetar la indispensable libertad para la investigación científica y para la actividad creadora. 4. Los Estados partes en el presente Protocolo reconocen los beneficios que se derivan del fomento y desarrollo de la cooperación y de las relaciones internacionales en cuestiones científicas, artísticas y culturales, y en este sentido se comprometen a propiciar una mayor cooperación internacional sobre la materia.” 30 Resolución AG/RES.510(X-0/80) de la Asamblea General de la Organización de estados Americanos, del 27 de noviembre de 1980, p.81, disponible en https://www.oas.org/dil/esp/ag03794S01.pdf [23.05.2020]. 31 Resolución A-52 de la Asamblea General de la Organización de Estados Americanos, de 17 de noviembre de 1988, disponible en https://www.oas.org/juridico/spanish/firmas/a-52.html [20.05.2020]. 18 El contenido de este artículo recibió la influencia del artículo 15 del PIDESC. Conclusión que se obtiene por la similitud entre sus contenidos; así como, por la referencia hallada en distintos documentos del Sistema Interamericano de Derechos Humanos 32 sobre la elaboración de Protocolo, en los que consta el PIDESC como fundamentos de los derechos incluidos en el Protocolo de San Salvador. 3. Un derecho económico, social y cultural: alcances, obligaciones, limitaciones y monitoreo Los DESC constituyen una categoría de derechos que parte del reconocimiento de las desigualdades entre los seres humanos causadas por las estructuras sociales, económicas y culturales. Estos derechos fundamentados en la dignidad humana buscan sobrepasar estas circunstancias a fin de lograr el mayor grado de igualdad material posible (Miranda, 1986, p. 121). En este orden de ideas, dado que, tal como se observó en la sección anterior, el derecho a gozar del beneficio del progreso científico se encuentra dentro del grupo de los DESC, este implica el reconocimiento de una situación de desigualdad de las personas en el goce de la ciencia y sus aplicaciones, y pretende allanar las barreras que impiden alcanzar la igualdad. El régimen de los DESC está determinado por los tratados internacionales que los contemplan; esto es, el PIDESC a nivel global y tratados regionales como el Protocolo de San Salvador. Este grupo de derechos humanos, según los dos tratados mencionados, tiene como contrapartida un conjunto de obligaciones estatales de carácter transversal que dan contorno a las obligaciones estatales específicas que corresponderían a cada derecho; así también, cuenta con un marco jurídico para el establecimiento de sus limitaciones y una organización para el monitoreo de su cumplimiento. Si bien todos los derechos humanos, tanto DCP como DESC son universales, indivisibles e interdependientes y están relacionados entre sí 33 , el régimen de obligaciones estatales transversales, limitaciones y monitoreo difiere en cada grupo de derechos. Las diferencias en estas categorías han dado pie a críticas a los DESC respecto a la carencia en definiciones claras sobre las obligaciones, 32 Informe Anual de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos 1984-1985, OEA/Ser.L/V/II.66, de 1 de octubre de 1985, Capítulo V-II, disponible en https://www.cidh.oas.org/annualrep/84.85sp/Indice.htm [23.05.2020]. Informe Anual de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos 19851986, OEA/Ser.L/V/II.68, de 26 de septiembre de 1986, Capítulo IV-II, disponible en https://www.cidh.oas.org/annualrep/85.86span/Indice.htm [23.05.2020]. 33 Declaración de Viena y Programa de Acción adoptada en la Conferencia Mundial de Derechos Humanos de 1993, parr. 5, disponible en https://www.ohchr.org/Documents/ProfessionalInterest/vienna.pdf [02.11.2019]. 19 instituciones y medios de cumplimiento (O’Neill, 1996, p. 132), que ponen en duda su propia existencia, cuestionan la ausencia de jerarquía entre DCP y DESC o al menos identifican serias dificultades para lograr la aspiración de la igualdad material. Bajo la comprensión de que los DESC existen, que no se aceptan jerarquías entre derechos humanos y que su realización es un proceso en desarrollo  en unos casos más avanzado que en otros , a lo largo de esta sección se analizarán los alcances del derecho al goce del beneficio del progreso científico y sus aplicaciones con la finalidad de abonar a su contenido. A partir de esto se busca una mayor precisión de las obligaciones transversales y específicas aplicables a este derecho que permitan una mejor efectivización del mismo. Finalmente, se revisará los mecanismos de monitoreo identificando sus fortalezas y debilidades para el cumplimiento de su objetivo. 3.1. Alcances Durante las últimas décadas, el CDESC ha intentado aclarar los alcances de los DESC y las obligaciones estatales a través de documentos denominados Observaciones Generales. Para el derecho al goce del beneficio del progreso científico y sus aplicaciones, el proceso para alcanzar una observación general empezó hace pocos años. En 2012, la reportera especial de las Naciones Unidas sobre derechos culturales, Farida Shaheed presentó ante el Consejo de Derechos Humanos un informe 34 que da luces al respecto. Finalmente, el 30 de abril de 2020 el CDESC emitió la Observación General Nº25 relativa a la ciencia y los DESC 35 . Además, existen varias autoras que han aportado a la empresa de estudiar y proponer los alcances y obligaciones frente a este derecho, tales como Audrey Chapman (2009), Ivonne Donders (2011), Lea Shaver (2010), entre otros. Con el apoyo de los aportes descritos, en esta sección se intentará abonar al contenido y alcance del derecho. Además, se partirá de una lectura que permita identificar la esencia normativa (Young, 2008, p. 133) del artículo 15 del PIDESC, literal b), principal objeto de análisis para este proyecto. 34 Report of the Special Rapporteur in the field of cultural rights, Farida Shaheed, The right to enjoy the benefits of scientific progress and its applications, A/HRC/20/26, de 14 de mayo de 2012, p. 8, disponible en https://documents-ddsny.un.org/doc/UNDOC/GEN/G12/134/91/PDF/G1213491.pdf?OpenElement.pdf [17.03.2018]. 35 Observación General Nº25 (2020), relativa a la ciencia y los derechos económicos, sociales y culturales (artículo 15, párrafos 1b, 2, 3 y 4 del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales), E/C.12/GC/25), de 30 de abril de 2020, disponible en https://tbinternet.ohchr.org/_layouts/15/treatybodyexternal/Download.aspx?symbolno=E%2fC.12%2fGC%2f25&Lang=en [10.05.2020]. 20 La interpretación que se haga del literal b) del artículo 15 del PIDESC dependerá de la concepción sobre el fundamento de los derechos humanos. La idea de que los derechos humanos deben lograr la satisfacción de unas necesidades básicas del ser humano para lograr objetivos importantes, como la supervivencia (Schaber, 2014, p. 110) parecería insuficiente. Por el contrario, concordamos con una mirada en la que los derechos humanos permiten alcanzar una mínima vida buena que garantice la dignidad humana; esta entendida según Kant (2013, p. 187), quien distingue dos tipos de valores relativos a dos lados de la naturaleza humana. Por un lado, la dignidad comprendida como valor intrínseco absoluto, “ einen absoluten innern Wert ”, el cual corresponde al valor moral humano, y, por otro lado, el precio relativo al estándar del valor del mundo material y la naturaleza animal del hombre. De esta distinción, Kant concluye que el ser humano considerado como persona, es decir, dotado de razón moral práctica, es un ser con valor y dignidad que exige respeto del resto, que se eleva sobre todo precio y se encuentra por lo tanto fuera del ámbito del dominio instrumental, es decir, el ser humano es considerado como un fin en sí mismo y no como un medio, ni siquiera de sus propios fines. Esta postura, que se encuentra en el terreno de la fundamentación ética de los derechos humanos, se basa en la idea de una naturaleza humana teleológica y sustancial que debe ser realizada en términos de una vida bien vivida con virtuosismo (Foot, 2001, p. 64; Nussbaum, 2006, p. 181; Vlastos, 1962, p. 59). La idea se asienta en el postulado perfeccionista aristotélico que persigue un telos del bien captado por la razón a través del intelecto práctico. Este bien se orienta hacia la vida buena eudaimonia y no es relativo, sino objetivo, dado que la razón es el medio para su identificación (Yarza, 2017, p. 31). Para alcanzar esta vida buena serían necesarios los derechos humanos que permitan el florecimiento ético, el que es dado por las capacidades, en el sentido dado al término por Amartya Sen (2005, p. 153) y Martha Nussbaum (2006, pp. 155-176), entendido como el poder actuar conforme a este ideal de vida. La idea de capacidades sostiene que la posibilidad de elegir y ser libre se alcanza cuando la sociedad brinda un conjunto de oportunidades y libertades a las personas para que sean capaces de hacer y ser (Tepe, 2014, p. 67). En ese sentido, en contextos de injusticia social y desigualdad, las personas no cuentan con capacidades para alcanzar la vida buena. En este marco, se plantea el cuestionamiento respecto a cómo el gozar de los beneficios del progreso científico y sus aplicaciones aporta en el logro de la vida buena. A primera vista, resulta obvio que este derecho se realizaría logrando el acceso de las personas a las tecnologías para alcanzar condiciones dignas de vida. No obstante, esta apreciación que coloca al ser humano exclusivamente como un sujeto pasivo es incompleta. Además, de esta forma en la que se presenta el beneficio, 21 consideramos que existen otras adicionales y que el texto del artículo 15.b) del PIDESC tiene otros elementos enfocados a ese objetivo. Antes de abordar estas otras formas del beneficio del progreso científico y sus aplicaciones, es necesario señalar que el ejercicio del derecho está transversalizado por el principio de no discriminación “por motivos de raza, color, sexo, idioma, religión, opinión política o de otra índole, origen nacional o social, posición económica, nacimiento o cualquier otra condición social” conforme al artículo 2.2. del PIDESC 36 . Esto implica la eliminación de las barreras formales e informales para el ejercicio del derecho, incluyendo acciones afirmativas para las poblaciones excluidas, observando la igualdad de género y generacional 37 . Considerando esto, el alcance del goce de los beneficios del progreso científico y sus aplicaciones implicaría en conjunto las siguientes posibilidades: 3.1.1. Acceder a la tecnología para lograr una vida digna Tal como se había señalado, este elemento resulta el más evidente de la redacción del artículo 15.b) y es considerado como el primer elemento de la accesibilidad al derecho en la Observación General Nº25 del CDESC 38 . Se ha adoptado la palabra tecnología siendo esta la expresión más concreta de la aplicación de la ciencia. Como se había apuntado antes, en contraste con la ciencia pura que está orientada a la satisfacción de la necesidad de conocer, las ciencias aplicadas se dirigen a lograr un propósito humano distinto al mero conocimiento, en conexión con la mejora constante de la tecnología (Feibleman, 1961, pp. 305 y 312). Además, este aspecto del derecho se convierte en un medio para la realización de otros derechos necesarios para alcanzar una vida digna. Esta función fue ya identificada por la Asamblea General de las Nacionales Unidas al establecer en el numeral 5 de la Declaración sobre la Utilización 36 Resolución 2200 A (XXI) de la Asamblea General de las Naciones Unidas, de 16 de diciembre de 1966, disponible en https://undocs.org/A/RES/2200(XXI) [21.02.2018]. 37 Report of the Special Rapporteur in the field of cultural rights, Farida Shaheed, The right to enjoy the benefits of scientific progress and its applications, A/HRC/20/26, de 14 de mayo de 2012, p. 10, disponible en https://documents-ddsny.un.org/doc/UNDOC/GEN/G12/134/91/PDF/G1213491.pdf?OpenElement.pdf [17.03.2018]. 38 Observación General Nº25 (2020), relativa a la ciencia y los derechos económicos, sociales y culturales (artículo 15, párrafos 1b, 2, 3 y 4 del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales), E/C.12/GC/25), p. 5, de 30 de abril de 2020, disponible en https://tbinternet.ohchr.org/_layouts/15/treatybodyexternal/Download.aspx?symbolno=E%2fC.12%2fGC%2f25&Lang=en [10.05.2020]. 22 del Progreso Científico y Tecnológico en Interés de la Paz y en Beneficio de la Humanidad de 1975 39 , que los Estados deben cooperar para el “establecimiento, el fortalecimiento y el desarrollo de la capacidad científica y tecnológica de los países en desarrollo, con miras a acelerar la realización de los derechos sociales y económicos de los pueblos en esos países”, entre estos, el derecho a la salud, el derecho a la alimentación y el derecho a la vivienda adecuada han sido tratados con mayor frecuencia 40 . Particularmente los dos primeros son destacados en la Observación General Nº25 del CDESC 41 . El artículo 12 del PIDESC reconoce el derecho a gozar del más alto estándar de salud física y mental 42 . Entre sus elementos se encuentra la prevención, tratamiento y control de enfermedades y la creación de condiciones que aseguren atención médica en caso de enfermedad. Los progresos de la ciencia y sus aplicaciones sirven para realizar varios de los elementos de este derecho 43 ; en particular, la provisión de bienes, servicios de salud y medicamentos descritos por el CDESC en la Observación General Nº 14 44 , todos estos como elementos del derecho a la salud que requieren de la tecnología para ser garantizados (Donders, 2011, p. 373). Situación similar ocurre con el derecho a la alimentación 45 . El artículo 11 del PIDESC señala que los Estados deben adoptar medidas para mejorar los métodos de producción, conservación y distribución de los alimentos, a través de la ciencia y tecnología 46 ; además el CDESC en la Observación General Nº12 señala que las estrategias nacionales para realizar este derecho incluyen el acceso a una tecnología adecuada 47 . Finalmente, lo mismo 39 Resolución 3384 (XXX) de la Asamblea General de las Naciones Unidas, de 10 de noviembre de 1975, disponible en https://www.ohchr.org/SP/ProfessionalInterest/Pages/ScientificAndTechnologicalProgress.aspx [17.08.2019]. 40 Report of the Special Rapporteur in the field of cultural rights, Farida Shaheed, The right to enjoy the benefits of scientific progress and its applications, A/HRC/20/26, de 14 de mayo de 2012, p. 8, disponible en https://documents-ddsny.un.org/doc/UNDOC/GEN/G12/134/91/PDF/G1213491.pdf?OpenElement.pdf [17.03.2018]. 41 Observación General Nº25 (2020), relativa a la ciencia y los derechos económicos, sociales y culturales (artículo 15, párrafos 1b, 2, 3 y 4 del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales), E/C.12/GC/25), pp. 15-16, de 30 de abril de 2020, disponible en https://tbinternet.ohchr.org/_layouts/15/treatybodyexternal/Download.aspx?symbolno=E%2fC.12%2fGC%2f25&Lang=en [10.05.2020]. 42 Resolución 2200 A (XXI) de la Asamblea General de las Naciones Unidas, de 16 de diciembre de 1966, disponible en https://undocs.org/A/RES/2200(XXI) [21.02.2018]. 43 Observación General Nº25 (2020), relativa a la ciencia y los derechos económicos, sociales y culturales (artículo 15, párrafos 1b, 2, 3 y 4 del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales), E/C.12/GC/25), p. 16, de 30 de abril de 2020, disponible en https://tbinternet.ohchr.org/_layouts/15/treatybodyexternal/Download.aspx?symbolno=E%2fC.12%2fGC%2f25&Lang=en [10.05.2020]. 44 Observación General Nº14 del CDESC, El derecho al disfrute del más alto nivel posible de salud, E/C.12/2000/4, de 11 de agosto de 2000, p. 13, disponible en https://tbinternet.ohchr.org/_layouts/15/treatybodyexternal/Download.aspx?symbolno=E%2fC.12%2f2000%2f4&Lang=en [17.03.2019]. 45 Observación General Nº25 (2020), relativa a la ciencia y los derechos económicos, sociales y culturales (artículo 15, párrafos 1b, 2, 3 y 4 del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales), E/C.12/GC/25), p. 15, de 30 de abril de 2020, disponible en https://tbinternet.ohchr.org/_layouts/15/treatybodyexternal/Download.aspx?symbolno=E%2fC.12%2fGC%2f25&Lang=en [10.05.2020]. 46 Resolución 2200 A (XXI) de la Asamblea General de las Naciones Unidas, de 16 de diciembre de 1966, disponible en https://undocs.org/A/RES/2200(XXI) [21.02.2018]. 47 Observación General Nº12 del CDESC, Derecho a una alimentación adecuada, E/C.12/1999/5, de 12 de mayo de 1999, p. 8, disponible en https://www.acnur.org/fileadmin/Documentos/BDL/2001/1450.pdf [13.03.2019]. 23 sucede con el derecho a una vivienda adecuada. El CDESC en la Observación General Nº4 interpreta que la vivienda adecuada debe contar con la disponibilidad de servicios, materiales, facilidades e infraestructura tales como agua potable, energía, instalaciones sanitarias, entre otros 48 . No queda duda entonces que las características referidas corresponden a diversas aplicaciones de la ciencia en la vivienda. No obstante, junto a los evidentes beneficios que la tecnología puede traer para la vida de las personas, también en la historia se han experimentado grandes afectaciones al ambiente y a los seres humanos, que no han sido de fácil predicción. Ejemplos de esto son la energía nuclear la que fuera en su inicio considerada como una fuente inagotable de energía pero que, tras los accidentes de Three Mile Island en Estados Unidos y Chernobyl en Ucrania, confirmó su potencialidad de causar graves daños en la salud de las personas y el ambiente; asimismo, puede mencionarse el uso del Chlorofluorocarbono (CFCs) en aerosoles, aires acondicionados y refrigeradores desde 1928, cuya vinculación con el debilitamiento de la capa de ozono fue confirmada en 1984 49 . Otro aspecto controversial es la tensión existente entre el uso de internet y la privacidad de las personas (Mitcham, 2005 p. 171). Esta tecnología que ha revolucionado la comunicación humana en las últimas décadas es usada por el 49,7% de la población mundial 50 . En ella cada día se depositan datos personales, correspondencia e información respecto de preferencias, estilos de vida y hábitos que son recolectados en bases de datos cuyo uso podría colisionar con el derecho humano a la no injerencia arbitraria e ilegal en la vida privada que constan en el artículo 17 del PIDCP 51 (Nissenbaum, 2010, p. 22; Regan, 1995, p. 5; Solove, 2004, p. 22). Lo señalado fue anotado como una preocupación frente al derecho al goce del progreso científico y sus aplicaciones y otros derechos en la Declaración de Viena y Programa de Acción adoptada en la Conferencia Mundial de Derechos Humanos de 1993 52 . En la Observación General Nº25 del CDESC, se advierte también sobre los riesgos de las tecnologías emergentes como “la inteligencia artificial, la robótica, la impresión en 3D, la biotecnología, la ingeniería genética, las computadoras cuánticas la gestión de macrodatos”, que sin las medidas 48 Observación General Nº4 del CDESC, El derecho a una vivienda adecuada, E/1992/23, de13 de diciembre de 1991, p. 2, disponible en https://tbinternet.ohchr.org/_layouts/15/treatybodyexternal/Download.aspx?symbolno=INT%2fCESCR%2fGEC%2f4759&Lang=en [13.03.2019]. 49 Human Development Report 2001, Making new technologies work for human development, de United Nations Development Programme, p. 65, disponible en http://hdr.undp.org/en/content/human-development-report-2001 [14.03.2019]. 50 Información disponible en la página web del Banco mundial, sección Datos, Personas que usan Internet (% de la población), disponible en https://datos.bancomundial.org/indicador/IT.NET.USER.ZS [29.02.2020]. 51 Resolución 2200 A (XXI) de la Asamblea General de las Naciones Unidas, de 16 de diciembre de 1966, disponible en https://undocs.org/A/RES/2200(XXI) [21.02.2018]. 52 Declaración de Viena y Programa de Acción adoptada en la Conferencia Mundial de Derechos Humanos de 1993, parr. 11, disponible en https://www.ohchr.org/Documents/ProfessionalInterest/vienna.pdf [02.11.2019]. 24 adecuadas podrían amplificar las brechas de desigualdad, incrementar el desempleo y la discriminación 53 Esto da cuenta, que a fin de que los beneficios de las aplicaciones de la ciencia sean tales, es indispensable una adecuada gestión de los riesgos de la tecnología que reduzca sus posibilidades de afectación colateral. Estos aspectos, tanto el del beneficio a través del acceso a la tecnología para alcanzar una vida digna como el de la mitigación de los riesgos de los efectos nocivos de la tecnología, implican amplios desafíos, principalmente para los países en desarrollo. Por un lado, las complejas asimetrías históricas entre el centro y la periferia se reflejan, entre otros aspectos, en las grandes brechas tecnológicas entre el grupo de países de altos, medio altos y medios ingresos con relación a aquellos de medio bajos y bajos ingresos; en estos últimos casos, las posibilidades de garantizar la disponibilidad de los bienes y servicios tecnológicos se reducen o encarecen por efecto de su importación, aunque, como se observa en el Gráfico 1, en los últimos años se ha dado un acortamiento de estas brechas en relación a los países de medio bajos ingresos. Por otro lado, los esfuerzos por la adquisición de la tecnología son mayores en razón de las débiles capacidades de absorción tecnológica existentes (Lugones et al ., 2007, p. 27). Con ello, la disponibilidad y accesibilidad de los bienes y servicios tecnológicos puede verse comprometida, a la vez que la capacidad para determinar la aceptabilidad de la tecnología puede ser baja; por tanto, las posibilidades de que este beneficio del derecho sea protegido y realizado en estos contextos son menores. 53 Observación General Nº25 (2020), relativa a la ciencia y los derechos económicos, sociales y culturales (artículo 15, párrafos 1b, 2, 3 y 4 del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales), E/C.12/GC/25), p. 17, de 30 de abril de 2020, disponible en https://tbinternet.ohchr.org/_layouts/15/treatybodyexternal/Download.aspx?symbolno=E%2fC.12%2fGC%2f25&Lang=en [10.05.2020]. 31 colaboración entre científicos y no científicos en proyectos de investigación con funciones compartidas y proyectos iniciados y dirigidos por ciudadanos no científicos. Estos modelos que consideran una amplia participación en el proceso científico tendrán más posibilidades de éxito en contextos en los que se promueve la actividad científica, desde la educación básica hasta la profesionalización de los científicos. En tal sentido, aunque se concuerda que garantizar todas las posibilidades de participación es deseable, también se reconoce que existen dificultades para lograrlo principalmente en los países con bajos ingresos. Un aspecto central relacionado con las posibilidades de participación en el proceso científico es la libertad investigativa. Tal como se había señalado, esta forma expresamente parte de la redacción del artículo 15 y existe un consenso respecto de su lugar nuclear en el goce a los beneficios del progreso científico y sus aplicaciones. Su respeto es considerado como una obligación básica 66 , cuya violación implicaría la violación del derecho 67 (Chapman, 2009, p. 16; Donders, 2011, p. 377; Shaver, 2015, p. 426). El alcance de la libertad de investigación es amplio, abarca la libertad para decidir sobre qué investigar, qué hipótesis y métodos usar; la libertad de asociación entre científicos, además de la libertad de expresión y opinión, lo cual involucra la prohibición de censura sobre sus publicaciones; la libertad de movilidad y colaboración con personas no nacionales y en otros países 68 ; incluso la autonomía de las instituciones de educación superior y la libertad de expresión de sus miembros es considerada parte de la libertad de investigación 69 , también involucra la protección frente a la influencia indebida de su juicio, la libertad de cuestionar el valor ético de ciertos proyectos 70 . No obstante, esta 66 Observación General Nº25 (2020), relativa a la ciencia y los derechos económicos, sociales y culturales (artículo 15, párrafos 1b, 2, 3 y 4 del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales), E/C.12/GC/25), p. 12, de 30 de abril de 2020, disponible en https://tbinternet.ohchr.org/_layouts/15/treatybodyexternal/Download.aspx?symbolno=E%2fC.12%2fGC%2f25&Lang=en [10.05.2020]. 67 Venice Statement on the Right to Enjoy the Benefits of Scientific Progress and its Applications adopted at the Experts´Meeting in Venice, del 17 de julio de 2009, p. 16, disponible en http://unesdoc.unesco.org/images/0018/001855/185558e.pdf [17.03.2018]. Reporte preparado por Margaret Wigers Vitullo y Jessica Wyndham para la AAAS Science and Human Rights Coalition, denominado Defining the Right to Enjoy the Benefits of Scientific Progress and its Applications: American Scientists` Perspectives , p. 11, de octubre de 2013, disponible en http://www.aaas.org/sites/default/files/content_files/UNReportAAAS.pdf [01.10.2018]. Report of the Special Rapporteur in the field of cultural rights, Farida Shaheed, The right to enjoy the benefits of scientific progress and its applications, A/HRC/20/26, de 14 de mayo de 2012, p. 12, disponible en https://documents-dds-ny.un.org/doc/UNDOC/GEN/G12/134/91/PDF/G1213491.pdf?OpenElement.pdf [17.03.2018]. 68 Venice Statement on the Right to Enjoy the Benefits of Scientific Progress and its Applications adopted at the Experts´Meeting in Venice, del 17 de julio de 2009, p. 16, disponible en http://unesdoc.unesco.org/images/0018/001855/185558e.pdf [17.03.2018]. 69 Report of the Special Rapporteur in the field of cultural rights, Farida Shaheed, The right to enjoy the benefits of scientific progress and its applications, A/HRC/20/26, de 14 de mayo de 2012, p. 12, disponible en https://documents-ddsny.un.org/doc/UNDOC/GEN/G12/134/91/PDF/G1213491.pdf?OpenElement.pdf [17.03.2018]. 70 Observación General Nº25 (2020), relativa a la ciencia y los derechos económicos, sociales y culturales (artículo 15, párrafos 1b, 2, 3 y 4 del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales), E/C.12/GC/25), p. 4, de 30 de abril de 2020, disponible en https://tbinternet.ohchr.org/_layouts/15/treatybodyexternal/Download.aspx?symbolno=E%2fC.12%2fGC%2f25&Lang=en [10.05.2020]. 32 libertad no es absoluta, su contraparte es el respeto a los estándares éticos que deben mantener los científicos en sus procesos investigativos. 3.1.4. Participar en la toma de decisiones sobre las políticas y asuntos científicos y tecnológicos Entre los principios de Limburgo 71 consta que, para la realización de los DESC, es indispensable el esfuerzo de los Estados para convocar una participación de los distintos sectores de la sociedad. Esto implica que la contribución popular se concrete en las distintas etapas de las políticas nacionales. En el caso del derecho al goce del beneficio del progreso científico y sus aplicaciones, esta participación está enfocada a la formulación, aplicación y revisión de las políticas de ciencia y tecnología de cada Estado 72 , específicamente aquellas orientadas a la conservación, desarrollo y difusión de estas 73 . De la misma manera, involucra el aporte en la toma de decisiones relativas a la protección de las personas frente a los posibles efectos nocivos de las aplicaciones de la ciencia 74 y, además, en procura de que la investigación científica priorice temas y problemas significativos de la sociedad, en particular aquellos de las personas con mayores vulnerabilidades 75 . Esto guarda relación con el principio democrático de libre determinación de los pueblos que consta en el artículo 1 del PIDESC 76 que tiene que ver con el derecho a participar en forma significativa en las decisiones gubernamentales que sean de interés público (Chapman, 2009, p. 15). 71 Note verbal dated 86/12/05 from the Permanent Mission of the Netherlands to the United Nations Office at Geneva addressed to the Centre for Human Rights, The Limburg Principles on the Implementation of International Covenant on Economic, Social and Cultural Rights, E/CN.4/1987/17, p. 2, disponible en https://digitallibrary.un.org/record/124945?ln=es#record-files-collapse-header [20.01.2020]. 72 Observación General Nº25 (2020), relativa a la ciencia y los derechos económicos, sociales y culturales (artículo 15, párrafos 1b, 2, 3 y 4 del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales), E/C.12/GC/25), p. 13-14, de 30 de abril de 2020, disponible en https://tbinternet.ohchr.org/_layouts/15/treatybodyexternal/Download.aspx?symbolno=E%2fC.12%2fGC%2f25&Lang=en [10.05.2020]. 73 Venice Statement on the Right to Enjoy the Benefits of Scientific Progress and its Applications adopted at the Experts´Meeting in Venice, del 17 de julio de 2009, p. 16, disponible en http://unesdoc.unesco.org/images/0018/001855/185558e.pdf [17.03.2018]. Reporte preparado por Margaret Wigers Vitullo y Jessica Wyndham para la AAAS Science and Human Rights Coalition, denominado Defining the Right to Enjoy the Benefits of Scientific Progress and its Applications: American Scientists` Perspectives , p. 14, de octubre de 2013, disponible en http://www.aaas.org/sites/default/files/content_files/UNReportAAAS.pdf [01.10.2018]. 74 Observación General Nº25 (2020), relativa a la ciencia y los derechos económicos, sociales y culturales (artículo 15, párrafos 1b, 2, 3 y 4 del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales), E/C.12/GC/25), p. 12, de 30 de abril de 2020, disponible en https://tbinternet.ohchr.org/_layouts/15/treatybodyexternal/Download.aspx?symbolno=E%2fC.12%2fGC%2f25&Lang=en [10.05.2020]. 75 Report of the Special Rapporteur in the field of cultural rights, Farida Shaheed, The right to enjoy the benefits of scientific progress and its applications, A/HRC/20/26, de 14 de mayo de 2012, p. 12, disponible en https://documents-ddsny.un.org/doc/UNDOC/GEN/G12/134/91/PDF/G1213491.pdf?OpenElement.pdf [17.03.2018]. 76 Resolución 2200 A (XXI) de la Asamblea General de las Naciones Unidas, de 16 de diciembre de 1966, disponible en https://undocs.org/A/RES/2200(XXI) [21.02.2018]. 33 La participación en las decisiones en general propone una profundización de la democracia a través la toma de decisiones que incluya las perspectivas e intereses de los ciudadanos. Esto requiere que los ciudadanos cuenten con unas capacidades y habilidades para desempeñarse y relacionarse con las estructuras formales en las que se toman las decisiones, además de condiciones estructurales que no se limiten a las tradicionales formas de la democracia representativa (Pateman, 2012, p. 10). En las últimas décadas han existido diversos ámbitos de las decisiones públicas en los que se ha incorporado mecanismos de democracia participativa, lo cual da cuenta de una apertura de las estructuras formales para dar paso a nuevas vías para la toma de decisiones que involucren a los ciudadanos. No obstante, el aspecto de las capacidades y habilidades de los ciudadanos muestra mayores desafíos en el caso específico de la participación para la toma de decisiones en el ámbito de la ciencia y la tecnología, dada la complejidad y especialización de la materia, lo que requiere altos niveles de educación (Chapman, 2009, p. 15). En este sentido, se presenta una barrera para la participación de las mayorías en un tema que atraviesa sus vidas cotidianas sobre el cual, en la práctica, solo están habilitados para incidir los científicos, expertos, funcionarios y líderes políticos. Sin embargo, y siguiendo la línea de Pateman (2012, p. 10), continúa siendo deseable la ampliación de las estructuras y mecanismos existentes hacia una participación amplia de la ciudadanía que disminuya las barreras generadas por la especialización, a través de un permanente aprendizaje práctico social de esta actividad. 3.1.5. Gozar de los beneficios de la ciencia y tecnología que se generen en el marco de la ética En las secciones anteriores se ha abordado los beneficios del derecho desde la perspectiva del proceso y del resultado de la ciencia y la tecnología. En esta sección se tratará sobre la cuestión ética relativa a estas actividades como un potencial alcance del derecho. Se puede identificar varios momentos en el proceso científico tecnológico en el que este tema cobra importancia: el primero tiene que ver con las intenciones del emprendimiento científico, el segundo, con los medios y prácticas a través de las cuales se genera la ciencia y tecnología y, finalmente, el tercero está relacionado con los resultados. Hasta hace algunas décadas, la ciencia era considerada como una actividad neutral sin connotación moral y, por tanto, no susceptible de una valoración ética (Bunge, 1997, p. 40). En ese mismo orden de ideas, Merton (1973, p. 259) consideraba que existía un ethos científico que regía la 34 actividad científica compuesto por la honestidad intelectual, la integridad, el escepticismo organizado, el desinterés y la impersonalidad. No obstante, se presentan situaciones que no concuerdan con esa visión. Las intenciones desinteresadas de los científicos e impulsadas únicamente por la búsqueda de la verdad, en ocasiones han sido cuestionadas por el cometimiento de fraudes en la autoría, la veracidad de la información o la calidad de la revisión de pares de los resultados investigativos, impulsados por el interés de obtener prestigio (Mitcham, 2005, p. 172) o los intereses de los financistas de la investigación. Por otro lado, las relaciones cada vez más estrechas entre ciencia y tecnología han movido a aquella de su esfera netamente teórica llevándola hacia fines prácticos y, por tanto, vinculada a intereses que no siempre están orientados a la búsqueda de bienestar de la humanidad, por ejemplo, la guerra o la mera reproducción del capital (Núñez, 2002, p. 446). Esta preocupación se ve reflejada en las consideraciones que llevaron a la adopción de la Declaración sobre la Utilización del Progreso Científico y Tecnológico en Interés de la Paz y en Beneficio de la Humanidad, en el marco de las Naciones Unidas 77 que se expresa que, al mismo tiempo que el progreso científico y tecnológico crea posibilidades para el mejoramiento de las condiciones de vida, también puede amenazar los derechos humanos de los individuos. Particularmente se señala que puede intensificar la carrera armamentística, limitar los procesos de liberación nacional, así como privar tanto a los individuos como a los pueblos de sus derechos humanos; específicamente, poniendo en peligro la dignidad humana. Por ello, los Estados deben tomar medidas para “impedir que los progresos científicos y tecnológicos sean utilizados, particularmente por órganos estatales, para limitar o dificultar el goce de los derechos humanos y las libertades fundamentales” (numeral 2). En cuanto a los medios, ciertos procedimientos que se han utilizado en la investigación sobre seres humanos han sido problemáticos, como el caso de Henrietta Lacks cuyas muestras biológicas obtenidas sin consentimiento permitieron realizar varias investigaciones que condujeron a la invención de la vacuna contra la polio (Álvarez, 2013, p. 728); las técnicas de conversión sexual con pulsos eléctricos en el cerebro utilizadas por Robert Heath que abrieron las puertas al tratamiento de la enfermedad de Parkinson (Lüscher, 2018, p. 306); o la extracción de sangre de la comunidad indígena 77 Resolución 3384 (XXX) de la Asamblea General de las Naciones Unidas, de 10 de noviembre de 1975, disponible en https://www.ohchr.org/SP/ProfessionalInterest/Pages/ScientificAndTechnologicalProgress.aspx [17.08.2019]. 35 Waorani entre 1990 y 1991 sin consentimiento informado de los individuos y sin que se haya esclarecido su finalidad 78 , por citar algunos ejemplos. Casos como el último señalado han provocado la reacción de la comunidad internacional, la que se refleja en la Declaración Universal sobre Bioética y Derechos Humanos de 2005 79 , la cual condena que una “conducta científica y tecnológica poco ética ha tenido repercusiones especiales en las comunidades indígenas y locales”. Por estas razones, y con algunos antecedentes previos, la Declaración Universal sobre Bioética y de Derechos Humanos señala en su artículo 3.2., expresamente, que “los intereses y el bienestar de la persona deberían tener prioridad con respecto al interés exclusivo de la ciencia o la sociedad”; además de la obligación de respetar la autonomía de la persona (artículo 5) y de contar con el consentimiento previo libre e informado antes de cualquier intervención médica preventiva, diagnóstica, terapéutica así como de la investigación científica que se realice a individuos, grupos o comunidades (artículo 6) 80 . Finalmente, en cuanto a los resultados de la ciencia y la tecnología, no siempre estos son vistos como beneficiosos desde una perspectiva ética; por ello, por ejemplo, la clonación con fines de reproducción de seres humanos es considerada una práctica contraria a la dignidad humana (artículo. 11) por la Declaración Universal sobre el Genoma Humano y los Derechos Humanos 81 . En una zona más gris se encuentra la modificación genética de organismos vivos, en cuyo debate ético se muestra una tensión entre los potenciales beneficios para la producción de alimentos y las preocupaciones sobre los efectos nocivos que puedan generar al ambiente y al ser humano (Casquier y Ortiz, 2012, p. 284; Rodríguez, 2010, p. 2). Frente a estas cuestiones se advierte una tensión con la libertad de investigación. Esta, tal como se ha tratado en secciones anteriores, es también un elemento fundamental del derecho estudiado por estar expresado textualmente en el artículo 15 del PIDESC. No obstante, en el marco de una lectura e interpretación integral de los instrumentos de derechos humanos, no puede ser comprendida en términos absolutos. Por el contrario, su relativización se asienta sobre la búsqueda de un equilibrio 78 Información obtenida del Boletín de Prensa Nº098 de la Defensoría del Pueblo del Ecuador de 10 de julio de 2012, p. 2, disponible en http://repositorio.dpe.gob.ec/bitstream/39000/352/1/Bolet%C3%ADn%20098%20%28Uso%20ilegal%20ADN%20waorani%29.pdf [16.03.2020]. 79 Resolución adoptada en la 33va sesión de la Conferencia General de la UNESCO, pp. 74-80, disponible en https://unesdoc.unesco.org/ark:/48223/pf0000142825.page=80 [18.03.2020]. 80 Resolución adoptada en la 33va sesión de la Conferencia General de la UNESCO en 2005, pp. 74-80, disponible en https://unesdoc.unesco.org/ark:/48223/pf0000142825.page=80 [18.03.2020]. 81 Resolución adoptada en la 29va sesión de la Conferencia General de la UNESCO en 1997, pp. 41-46, disponible en https://unesdoc.unesco.org/ark:/48223/pf0000110220.page=47 [18.03.2020]. 36 entre la libertad en sí misma y el efectivo goce de los demás derechos humanos. Por ello, una interpretación que responda a tal propósito reconoce que los aspectos éticos en la ciencia y la tecnología son un complemento para un ejercicio de la libertad investigativa que satisfaga los derechos humanos en su conjunto. Con estas consideraciones, el derecho al goce de los beneficios del progreso científico y sus aplicaciones abarca acceder a una ciencia y tecnología desarrollada en el marco de la ética como un elemento de calidad 82 . Este valor abarcaría desde la honestidad de los investigadores en la actividad científica que sea motivada por el beneficio a la humanidad; pasando también por el uso de procedimientos que respeten otros derechos humanos a fin de cumplir con el principio de interrelación entre estos; y, finalmente, incluiría el uso de los resultados de la ciencia guiado por la búsqueda del bienestar de las personas y la realización de sus otros derechos humanos, a la vez que evite su violación o menoscabo. En este sentido y tal como ya fue señalado en el apartado 3.1.1., es necesario pero no suficiente que los Estados tomen medidas para evitar los efectos nocivos de la ciencia y la tecnología a la dignidad humana 83 (Chapman, 2009, p. 21; Donders, 2011, p. 372); no obstante, y tal como lo sostiene Shaver (2015, p. 413), el potencial del derecho humano a la ciencia y la tecnología implica que además la ciencia y la tecnología sean consideradas como bienes públicos que, por tanto, estén al servicio de la humanidad en lugar de al del poder estatal o a la mera obtención de lucro. 3.2. Obligaciones estatales transversales contenidas en el PIDESC y en el Protocolo de San Salvador Los Estados al suscribir y ratificar el PIDESC deben cumplir unas obligaciones para garantizar los derechos establecidos en ese instrumento. Particularmente, en el artículo 2 del PIDESC se observan varios elementos que enmarcan las obligaciones estatales para cada derecho en específico. El texto señala que: 82 Observación General Nº25 (2020), relativa a la ciencia y los derechos económicos, sociales y culturales (artículo 15, párrafos 1b, 2, 3 y 4 del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales), E/C.12/GC/25), p. 5, de 30 de abril de 2020, disponible en https://tbinternet.ohchr.org/_layouts/15/treatybodyexternal/Download.aspx?symbolno=E%2fC.12%2fGC%2f25&Lang=en [10.05.2020]. 83 Venice Statement on the Right to Enjoy the Benefits of Scientific Progress and its Applications adopted at the Experts´Meeting in Venice, del 17 de julio de 2009, p. 17, disponible en http://unesdoc.unesco.org/images/0018/001855/185558e.pdf [17.03.2018]. Reporte preparado por Margaret Wigers Vitullo y Jessica Wyndham para la AAAS Science and Human Rights Coalition, denominado Defining the Right to Enjoy the Benefits of Scientific Progress and its Applications: American Scientists` Perspectives , p. 12, de octubre de 2013, disponible en http://www.aaas.org/sites/default/files/content_files/UNReportAAAS.pdf [01.10.2018]. 37 “1. Cada uno de los Estados Partes en el presente Pacto se compromete a adoptar medidas, tanto por separado como mediante la asistencia y la cooperación internacionales, especialmente económicas y técnicas, hasta el máximo de los recursos de que disponga, para lograr progresivamente, por todos los medios apropiados, inclusive en particular la adopción de medidas legislativas, la plena efectividad de los derechos aquí reconocidos. 2. Los Estados Partes en el presente Pacto se comprometen a garantizar el ejercicio de los derechos que en él se enuncian, sin discriminación alguna por motivos de raza, color, sexo, idioma, religión, opinión política o de otra índole, origen nacional o social, posición económica, nacimiento o cualquier otra condición social. 3. Los países en desarrollo, teniendo debidamente en cuenta los derechos humanos y su economía nacional, podrán determinar en qué medida garantizarán los derechos económicos reconocidos en el presente Pacto a personas que no sean nacionales suyos” 84 . El texto de los numerales 1 y 2 del artículo antes citado se reproduce casi en su integridad en los artículos 1 y 3 del Protocolo de San Salvador del Sistema Interamericano de Derechos Humanos. La única variante que se identifica consiste en la inclusión del grado de desarrollo de los países para la adopción de las medidas necesarias para la lograr progresivamente la plena efectividad de los derechos reconocidos en dicho instrumento 85 y la exclusión de la legislación como medida apropiada para la garantía de los DESC. No obstante, esto último se contempla con mayor énfasis en el artículo 2 del mencionado tratado. En este artículo se obliga expresamente a los Estados a incluir disposiciones en el Derecho Interno para hacer efectivos los DESC. Otra diferencia clara entre el PIDESC y el Protocolo de San Salvador en cuanto a las obligaciones transversales están en que el contenido del numeral 3 del artículo 2 del PIDESC no fue reproducido en el Protocolo de San Salvador, por lo que no estaría permitido para los Estados Americanos partes de dicho instrumento establecer diferenciación entre nacionales y extranjeros para el goce de los DESC. 84 Resolución 2200 A (XXI) de la Asamblea General de las Naciones Unidas, de 16 de diciembre de 1966, disponible en https://undocs.org/A/RES/2200(XXI) [21.02.2018]. 85 Resolución A-52 adoptada por la Asamblea General de la Organización de Estados Americanos el 17 de noviembre de 1988, disponible en https://www.cidh.oas.org/Basicos/basicos4.htm [23.03.2019]. 38 Los lineamientos de Limburgo 86 y la Observación General Nº3 del CDESC (1990) desarrollan la índole de las obligaciones contempladas en el artículo 2 del PIDESC 87 , que como se ha visto guardan estrecha similitud con el Protocolo de San Salvador. A continuación, se aborda estos elementos para encuadrar las obligaciones específicas que tienen los Estados para que las personas puedan ejercer el derecho al beneficio del progreso científico y sus aplicaciones. 3.2.1. Adoptar medidas por todos los medios apropiados, inclusive en particular la adopción de medidas legislativas Este enunciado se encuentra en el numeral 1 del artículo 2 del PIDESC y en los artículos 1 y 3 del Protocolo de San Salvador. La interpretación que se le asigna es que consiste en una obligación de conducta (Alston y Quinn, 1987, p. 165) en la que los Estados deben de manera inmediata tomar medidas deliberadas, concretas y orientadas a la satisfacción de las obligaciones establecidas en el Pacto 88 , lo cual también aplica para el Protocolo. Entre estas medidas se encuentran aquellas de carácter legislativo, administrativo, judicial, económico y social según la naturaleza del derecho. No obstante, se considera que las medidas legislativas no son suficientes para cumplir las obligaciones del PIDESC, aunque sí necesarias para ese propósito, específicamente cuando exista una legislación que viole las obligaciones establecidas en el Pacto, por ejemplo, cuando se encuentre vigente una legislación discriminatoria. En casos de violación de los derechos, los Estados deben proveer vías de resarcimiento, incluidas, cuando fuere apropiado, las de carácter judicial 89 (Alston y Quinn, 1987, p. 166). Sobre esto, el Protocolo de San Salvador es aún más concreto que el PIDESC, al establecer que cuando los DESC no estuvieran garantizados en el Derecho interno de los Estados, estos se comprometen a incluirlos. De esta manera, esta prescripción procura que los Estados doten de fuerza normativa a los DESC en sus ordenamientos jurídicos, mientras que el PIDESC considera a las medidas legislativas entre otras medidas, como apropiadas para la efectivización de los DESC. En este 86 Note verbal dated 86/12/05 from the Permanent Mission of the Netherlands to the United Nations Office at Geneva addressed to the Centre for Human Rights, The Limburg Principles on the Implementation of International Covenant on Economic, Social and Cultural Rights, E/CN.4/1987/17, pp. 2-5, disponible en https://digitallibrary.un.org/record/124945?ln=es#record-files-collapse-header [20.01.2020]. 87 Observación General Nº3 del CDESC, La índole de las obligaciones de los Estados Partes (pár. 1 del art.2 del Pacto), E/1991/23, de 14 de diciembre de 1990, disponible en https://tbinternet.ohchr.org/_layouts/15/treatybodyexternal/Download.aspx?symbolno=INT%2fCESCR%2fGEC%2f4758&Lang=en [17.03.2019]. 88 Observación General Nº3 del CDESC, La índole de las obligaciones de los Estados Partes (pár. 1 del art.2 del Pacto), E/1991/23, de 14 de diciembre de 1990, disponible en https://tbinternet.ohchr.org/_layouts/15/treatybodyexternal/Download.aspx?symbolno=INT%2fCESCR%2fGEC%2f4758&Lang=en [17.03.2019]. 89 Note verbal dated 86/12/05 from the Permanent Mission of the Netherlands to the United Nations Office at Geneva addressed to the Centre for Human Rights, The Limburg Principles on the Implementation of International Covenant on Economic, Social and Cultural Rights, E/CN.4/1987/17, p. 2, disponible en https://digitallibrary.un.org/record/124945?ln=es#record-files-collapse-header [20.01.2020]. 39 sentido, la Corte Interamericana de Derechos Humanos (CIDH) en varias de sus sentencias ha ratificado que los Estados tienen esta obligación a partir de la ratificación de los tratados 90 . Si bien los tratados internacionales no lo exigen, la positivización constitucional de los DESC, según Nogueira Alcalá (2009, p. 160), es el primer paso para su efectividad y eficacia. Gomes Canotilho (1988, p. 240; 1993, p. 546) plantea cuatro formas en la que se presenta esta positivización a nivel constitucional. La primera se refiere a la incorporación de estos derechos como normas de carácter programático como principios que dan contorno a los fines del Estado. La segunda forma expresa a los DESC como normas de organización que otorgan atribuciones al legislador u otros órganos para la adopción de medidas orientadas al bienestar económico y social de las personas. La tercera forma se encuentra en el establecimiento de garantías institucionales que impone al legislador el deber de proteger su esencia. Finalmente, la cuarta forma de positivización de los DESC es la de establecerlos como derechos públicos subjetivos. Aunque la positivización a nivel constitucional no es la única forma de incorporar a los DESC en el ordenamiento jurídico interno, sin duda, es la que reviste a este grupo de derechos con la más alta jerarquía normativa convirtiéndolos en derechos fundamentales (Miranda, 1986, p. 107). Particularmente, la cuarta forma de positivización presentada por Gomes Canotilho (1993, p. 536), como derechos públicos subjetivos, resulta ser la que procura mayor eficacia jurídica dado que implica la obligación estatal de definir y organizar las instituciones y los procedimientos para la efectivización de los derechos fundamentales, en el sentido de que los individuos estén en capacidad y haya los medios para exigir esos derechos, a la vez que exista la obligación jurídica de determinados órganos de dar, hacer o no hacer algo para cumplirlos. Con o sin medidas legislativas, las medidas adecuadas para los DESC, en varios de ellos o en algunas de sus dimensiones, recaen en el ámbito de la prestación material de los bienes y servicios que permitan el ejercicio de los derechos, que según Miranda (1986, p. 122) dependen de una acción modificadora de las estructuras económicas, sociales y culturales, consideración que compartimos. En este orden de ideas, es necesario que los Estados desarrollen institucionalidad encargada de prestar bienes y servicios específicos, configurándose de esta manera lo que Gomes Canotilho (1993, p. 541 y 90 Caso Vélez Loor Vs. Panamá, Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas, Sentencia de la CIDH, de 23 de noviembre de 2010, p. 195, disponible en Serie C Nº218. Caso Gomes Lund y otros ("Guerrilha do Araguaia") Vs. Brasil, Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de la CIDH, de 24 de noviembre de 2010, p. 173, disponible en Serie C Nº219. Caso Gelman Vs. Uruguay, Fondo y Reparaciones, Sentencia de la CIDH, de 24 de febrero de 2011, p. 118, disponible en Serie C Nº221. 40 542) llama la función de los derechos como derechos de prestaciones. Cuando las obligaciones derivadas de los DESC no se presentan de este manera se tiende a deslegitimar el carácter de derechos de los DESC, tal como lo hace O’Neill (1996, p.132) señalando que mientras no haya institucionalidad con obligaciones claras respecto a los DESC no hay derechos. Al respecto, consideramos que la existencia de los derechos no está dada por las vías escogidas para su cumplimiento o realización, no obstante, el desarrollo de instituciones, la ejecución de programas y políticas que presten los bienes y servicios objeto de los DESC, sí constituyen una necesidad para que estos alcancen materialidad. De otro lado, también es oportuno notar, que no únicamente estas acciones positivas se requieren para la realización de los DESC, sino que también el rol abstentivo del Estado frente a algunos elementos de los DESC que constituyen libertades como protecciones frente al poder (Miranda, 1999, p. 56) o derechos de defensa (Gomes Canotilho, 1993, p. 541). En relación a las medidas judiciales para la exigibilidad de los DESC ha existido un amplio debate. Por un lado, las críticas sobre la vaguedad o indeterminación del contenido de este tipo de derechos (Griffin, 2000, p. 31) que desacreditan su calidad de derechos, también son fundamento para dudar de su exigibilidad judicial, bajo el argumento de que no existe claridad en el contenido del derecho ni en las obligaciones que deben cumplirse (Forbath, 2001, p. 1878). No obstante, tal como señala Pisarello (2004, p. 263) las normas jurídicas en general mantienen un grado de indeterminación, pero esta no implica indeterminabilidad. En este sentido, el propio PIDESC crea órganos de monitoreo del cumplimiento del Pacto con capacidad de emitir observaciones generales que orientan sobre el contenido de los derechos. Además, las precisiones sobre alcances y límites de los mismos pueden ser desarrolladas a partir de nuevas declaraciones y decisiones de órganos internacionales. Así también, y tal como lo sostiene Scheinin (2001, p. 46), existen desarrollos a nivel de justicia internacional para la protección de los DESC. Por ejemplo, la Corte Interamericana de Derechos Humanos (CIDH) en varias sentencias ha afirmado ser competente para resolver casos relacionados con el artículo 26 de la Convención Americana de Derechos Humanos (Pacto de San Salvador) que trata sobre los DESC 91 , concomitantemente con las provisiones del Protocolo de San Salvador de 1999 a través de las cuales se permite la presentación de peticiones individuales para 91 Caso Comunidades Indígenas Miembros de la Asociación Lhaka Honhat (Nuestra Tierra) Vs. Argentina. Fondo, Reparaciones y Costas, Sentencia de la CIDH, de 6 de febrero de 2020, p. 195, disponible en Serie C Nº400. Caso Cuscul Pivaral y otros Vs. Guatemala, Excepción Preliminar, Fondo, Reparaciones y Costas, Sentencia de la CIDH, de 23 de agosto de 2018, p. 84, disponible en Serie C Nº359. 47 discriminación sistémica a grupos como mujeres, personas con discapacidad, personas en el espectro de la diversidad sexual, pueblos indígenas y personas en condiciones de pobreza 111 . Para ello, en primera instancia, se debe procurar la promulgación de leyes contra la discriminación por los motivos del artículo 2.2 del PIDESC y otras, coincidente con el artículo 3 del Protocolo de San Salvador, dado que su enumeración no es exhaustiva 112 ; así como revisar el ordenamiento jurídico interno para adecuar aquella legislación que provoque discriminación formal o sustantiva. Además de las medidas legislativas, es necesaria la implementación de políticas, planes y estrategias para el combate de la discriminación para el ejercicio de los DESC, incluidas aquellas de carácter temporal para alcanzar la igualdad con mayor rapidez, con énfasis en los sectores no atendidos, como los señalados. Otro aspecto importante de las obligaciones estatales, sobre la prohibición de discriminación, es que se debe brindar vías e instituciones para la atención de casos de discriminación individual y estructural que constituyan barreras para el ejercicio de los DESC. Esto incluye la atención de denuncias en el ámbito jurisdiccional, tal como se lo ha mencionado arriba. Los efectos de las resoluciones deben incluir la posibilidad de indemnizar, reparar, restituir, rehabilitar y evitar la repetición de la violación de los DESC. Finalmente, los Estados deben monitorear la aplicación de las medidas a través de indicadores y elementos de comparación de manera desglosada en razón de los criterios por los que se prohíbe la discriminación. Consideramos además que la prohibición de discriminación en razón de raza, color, sexo, idioma, religión, opinión, origen nacional o social, posición económica, nacimiento o cualquier otra condición social, debe aplicarse inmediatamente y de manera transversal en el ejercicio de los DESC. Ilustrativamente, no podría justificarse la inclusión de los niños en la educación y no de las niñas bajo el argumento de la implementación progresiva, así como tampoco la diferencia de remuneración entre hombres y mujeres (Ssenyonjo, 2009, p. 60). Esto también aplicaría para los beneficios del derecho analizado. 111 Observación General Nº25 (2020), relativa a la ciencia y los derechos económicos, sociales y culturales (artículo 15, párrafos 1b, 2, 3 y 4 del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales), E/C.12/GC/25), p. 7, de 30 de abril de 2020, disponible en https://tbinternet.ohchr.org/_layouts/15/treatybodyexternal/ Download.aspx?symbolno=E%2fC.12%2fGC%2f25&Lang=en [10.05.2020]. 112 Note verbal dated 86/12/05 from the Permanent Mission of the Netherlands to the United Nations Office at Geneva addressed to the Centre for Human Rights, The Limburg Principles on the Implementation of International Covenant on Economic, Social and Cultural Rights, E/CN.4/1987/17, p. 4, disponible en https://digitallibrary.un.org/record/124945?ln=es#record-files-collapse-header [20.01.2020]. 48 Por otra parte, en contraste con el artículo 2.2 del PIDESC, el 2.3 establece una excepción a la regla de la prohibición de discriminación en razón del origen nacional 113 . Si bien en el artículo 2.2 el trato diferenciado entre nacionales y no nacionales es considerado una discriminación, el 2.3 permite exclusivamente a los países en desarrollo, conforme al estado de su economía, definir la medida en la que reconocen los derechos económicos a los no nacionales. En esta excepción resaltan dos elementos. El primero es que solo quedan autorizados a aplicarla los países en desarrollo. Según los Principios de Limburgo el objetivo para la inclusión de esta excepción para los países en desarrollo fue proteger los derechos de los nacionales de las ex colonias que habían logrado independencia sobre el control de importantes sectores de le economía que antes se encontraban en manos de no nacionales 114 ; por lo tanto, en una realidad actual diferente, esta excepción debe ser interpretada de manera restringida. El segundo elemento es que la excepción se limitó exclusivamente a los derechos económicos. Sobre este segundo elemento tampoco el PIDESC contempla definiciones, es decir, no existe un apartado que señale cuales son los derechos que constan en el PIDESC que deban ser considerados como derechos económicos y se diferencien de los derechos sociales y culturales; no obstante la interpretación restringida implica que los países en desarrollo no pueden limitar ampliamente a los no nacionales el ejercicio de derechos que han sido considerados preponderantemente sociales, tales como la educación o la salud (Ssenyonjo, 2009, pp. 97-99). Concordamos con una interpretación no literal de esta parte del PIDESC, es decir, comprender que la discrecionalidad de los países en desarrollo para privar de los DESC a los no nacionales no debería justificarse en el tenor gramatical de la disposición. Es más razonable y coherente con el contenido integral del Pacto que busca la universalidad en el goce de los DESC sin discriminación, el efectuar una lectura histórica y teleológica de la norma. En este sentido, la aplicación de restricciones del reconocimiento de los DESC a los no nacionales podría justificarse solo en la medida en la que las circunstancias existentes en la época de adopción del Pacto se evidencien aun presentes en los territorios en cuestión, de manera total o parcial y, por tanto, persista la finalidad de equilibrar el control de sectores económicos del país en el contexto poscolonial. 113 Resolución 2200 A (XXI) de la Asamblea General de las Naciones Unidas, de 16 de diciembre de 1966, disponible en https://undocs.org/A/RES/2200(XXI) [21.02.2018]. 114 Note verbal dated 86/12/05 from the Permanent Mission of the Netherlands to the United Nations Office at Geneva addressed to the Centre for Human Rights, The Limburg Principles on the Implementation of International Covenant on Economic, Social and Cultural Rights, E/CN.4/1987/17, p. 5, disponible en https://digitallibrary.un.org/record/124945?ln=es#record-files-collapse-header [20.01.2020]. 49 Por su parte en el Protocolo de San Salvador no existe esta última provisión analizada del PIDESC, por lo tanto, bajo el principio general de no discriminación del artículo 3 de dicho instrumento, no es posible para los Estados americanos partes del Protocolo imponer restricciones a los no nacionales para el ejercicio de los DESC. 3.3. Obligaciones estatales específicas frente al derecho al goce del beneficio del progreso científico y sus aplicaciones Al contrario del frecuente malentendido de que las obligaciones estatales de los DESC son siempre positivas, varios documentos como las Directrices de Maastricht 115 y el Manual para Instituciones Nacionales de Derechos Humanos 116 , así como autores sobre derechos humanos, evidencian que las obligaciones estatales frente a los DESC son tanto de naturaleza positiva como negativa y que se pueden clasificar, con algunas variantes, en obligaciones de respeto, protección y realización (Donnelly, 2013, p. 36; Eide, 2001, p. 23; Shue, 1980, p. 37). En este apartado, considerando las obligaciones estatales transversales del PIDESC, la clasificación antes señalada, los alcances del derecho al goce del beneficio del progreso científico y sus aplicaciones y el desarrollo reciente de la Observación General No. 25 del CDESC, se propone la siguiente delimitación de las obligaciones de los Estados frente a este derecho. 3.3.1. Obligaciones de respeto Las obligaciones de respeto consisten en abstenerse de impedir, por cualquier vía, que las personas ejerzan sus DESC. La abstención incluye la prohibición de promover o tolerar prácticas, políticas o normas que obstaculicen que las personas usen sus recursos para la satisfacción de estos derechos 117 (Eide, 2001, p. 23). Puntualmente, en relación al derecho al goce del beneficio al progreso científico y sus aplicaciones, podemos decir que, conforme las dimensiones que fueron desarrolladas en secciones anteriores de este trabajo (ver 3.1), para su cumplimiento adecuado requiere que los Estados satisfagan obligaciones de respeto, conforme se sistematiza a continuación. 115 Maastricht Guidelines on Violations of Economic, Social and Cultural Rights adoptadas por la International Commissions of Jurists el 26 de enero de 1997, disponible en http://hrlibrary.umn.edu/instree/Maastrichtguidelines_.html [20.03.2020]. 116 Economic, Social and Cultural Rights: Handbook for National Human Rights Institutions elaborado por las Naciones Unidas en 2005, pp. 16-20, disponible en https://www.ohchr.org/Documents/Publications/training12en.pdf [17.01.2019]. 117 Economic, Social and Cultural Rights: Handbook for National Human Rights Institutions elaborado por las Naciones Unidas en 2005, p. 16, disponible en https://www.ohchr.org/Documents/Publications/training12en.pdf [17.01.2019]. 50 Tabla 1. Obligaciones de respeto en relación al derecho al goce del beneficio del progreso científico y sus aplicaciones Dimensiones Obligaciones de respeto Acceder a la tecnología para alcanzar una vida digna • No impedir el acceso a las tecnologías orientadas a alcanzar una vida digna. • No aplicar medidas discriminatorias en el acceso a las tecnologías orientadas a alcanzar una vida digna. • No impedir el derecho a la organización, reunión y asociación para expresar las reivindicaciones en torno al acceso a la tecnología para una vida digna. Acceder al conocimiento, información y avances científicos • No impedir el acceso a cualquier conocimiento científico, particularmente a la educación científica de calidad118. • Abstenerse de desinformar, tergiversar o menospreciar la ciencia y la investigación científica119. • No aplicar medidas discriminatorias en el acceso al conocimiento científico. • No impedir el derecho a la organización, reunión y asociación para expresar las reivindicaciones en torno a acceder al conocimiento científico. Participar en el proceso científico y tecnológico: Acceso a la ciencia • No impedir la participación de las personas en el proceso científico y tecnológico. • No aplicar medidas discriminatorias para la participación en el proceso científico y tecnológico. • No impedir el derecho a la organización, reunión y asociación para expresar las reivindicaciones en torno a este derecho. • Con el fin de que la participación activa se realice en condiciones 118 Observación General Nº25 (2020), relativa a la ciencia y los derechos económicos, sociales y culturales (artículo 15, párrafos 1b, 2, 3 y 4 del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales), E/C.12/GC/25), p. 10, de 30 de abril de 2020, disponible en https://tbinternet.ohchr.org/_layouts/15/treatybodyexternal/Download.aspx? symbolno=E%2fC.12%2fGC%2f25&Lang=en [10.05.2020]. 119 Observación General Nº25 (2020), relativa a la ciencia y los derechos económicos, sociales y culturales (artículo 15, párrafos 1b, 2, 3 y 4 del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales), E/C.12/GC/25), p. 10, de 30 de abril de 2020, disponible en https://tbinternet.ohchr.org/_layouts/15/treatybodyexternal/Download.aspx? symbolno=E%2fC.12%2fGC%2f25&Lang=en [10.05.2020]. 51 Dimensiones Obligaciones de respeto aceptables, no ejecutar injerencias arbitrarias en la libertad investigativa. • No obstaculizar la colaboración internacional científica120 • Cuando los seres humanos participen en la ciencia y la tecnología como sujetos de investigación, el Estado debe abstenerse de provocar un irrespeto a la dignidad humana. Participar en la toma de decisiones sobre las políticas y asuntos científicos y tecnológicos • No impedir la participación en la toma de decisiones sobre las políticas y asuntos científicos y tecnológicos. • No aplicar medidas discriminatorias para la participación en la toma de decisiones sobre las políticas y asuntos científicos y tecnológicos. • No impedir el derecho a la organización, reunión y asociación para expresar las reivindicaciones en torno a este derecho. Gozar de los beneficios de la ciencia y tecnología que se genere en el marco de la ética • No impulsar deliberadamente investigaciones, aplicaciones científicas y tecnológicas que afecten la dignidad humana u otros derechos humanos. • No impedir el derecho a la organización, reunión y asociación para expresar las reivindicaciones en torno a este derecho. Elaboración propia. 3.3.2. Obligaciones de protección Las obligaciones de protección están encaminadas a evitar que terceras personas al Estado impidan el ejercicio o violen los DESC. De igual manera, ante reales o potenciales violaciones, el Estado debe proveer recursos judiciales para detenerlos y evitar su recurrencia 121 . Siguiendo esta misma línea, en las Directrices de Maastricht se señala que el Estado es responsable por la violación de los DESC 120 Observación General Nº25 (2020), relativa a la ciencia y los derechos económicos, sociales y culturales (artículo 15, párrafos 1b, 2, 3 y 4 del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales), E/C.12/GC/25), p. 10, de 30 de abril de 2020, disponible en https://tbinternet.ohchr.org/_layouts/15/treatybodyexternal/Download.aspx? symbolno=E%2fC.12%2fGC%2f25&Lang=en [10.05.2020]. 121 Economic, Social and Cultural Rights: Handbook for National Human Rights Institutions elaborado por las Naciones Unidas en 2005, pp. 18-19, disponible en https://www.ohchr.org/Documents/Publications/training12en.pdf [17.01.2019]. 52 cuando no asegura que las entidades privadas no violen los DESC 122 , lo que aplica incluso respecto de las empresas transnacionales que operan en su territorio. A su vez, esto guarda relación con la Observación General No. 24 en la que se establece expresamente que el cumplimiento de las obligaciones de protección implica la adopción de medidas legislativas, administrativas, educativas y otras que se consideren adecuadas para asegurar el derecho, así como proporcionar un recurso (judicial o administrativo) a quienes hayan sido sujetos de violación de sus derechos 123 . De manera análoga a lo propuesto en el apartado anterior, para el derecho al goce del beneficio del progreso científico y sus aplicaciones se han identificado y clasificado varias obligaciones de protección para cada dimensión del derecho; según se muestra en la siguiente tabla: Tabla 2. Obligaciones de protección en relación al derecho al goce del beneficio del progreso científico y sus aplicaciones Dimensión Obligaciones de protección Acceder a la tecnología para alcanzar una vida digna • Garantizar el acceso a recursos judiciales o administrativos para casos de violación del derecho. • Aplicar el principio de precaución sobre tecnologías nocivas para el ambiente y la vida humana. Este principio consiste en que, en caso de no existir consenso científico, se debe evitar tomar acciones o políticas que causen daño irreversible al ambiente o al público (Eide, 2001, p. 295). • Establecer medidas que eviten la discriminación en el acceso por parte de terceros. Acceder al • Garantizar el acceso a recursos judiciales o administrativos para casos de 122 Maastricht Guidelines on Violations of Economic, Social and Cultural Rights adoptadas por la International Commissions of Jurists el 26 de enero de 1997, disponible en http://hrlibrary.umn.edu/instree/Maastrichtguidelines_.html [20.03.2020]. 123 Observación general Nº24 del CDESC, sobre las obligaciones de los Estados en virtud del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales en el contexto de las actividades empresariales, E/C.12/GC/24, de 10 de agosto de 2017, parr. 2, disponible en http://docstore.ohchr.org/SelfServices/FilesHandler.ashx?enc=4slQ6QSmlBEDzFEovLCu W1a0Szab0oXTdImnsJZZVQcIMOuuG4TpS9jwIhCJcXiumBy835dMBXxx3qbFbFIQsxmftFUOg56%2F9JM1LMnnqJ1PRyKELBcKJtCKvrXnf%2FIH: [24.03.2020]. 53 Dimensión Obligaciones de protección conocimiento, información y avances científicos violación del derecho. • Establecer medidas que eviten la discriminación en el acceso por parte de terceros, con especial atención en los principales entornos disponibles para el acceso como universidades, laboratorios, asociaciones científicas, entre otros124. Participar en el proceso científico y tecnológico: Acceso a la ciencia • Garantizar el acceso a recursos judiciales o administrativos para casos de violación del derecho. • Establecer medidas que eviten la discriminación en la participación y en el ejercicio de la libertad investigativa por parte de terceros. • Proteger a los investigadores de las injerencias por parte de terceros en su libertad investigativa125. • Establecer medidas para la exigencia del consentimiento informado de los seres humanos cuando son sujetos de investigación126. • Prohibir investigaciones cuyos métodos y técnicas no cumplan con el respeto a la dignidad humana. Participar en la toma de decisiones sobre las políticas y asuntos científicos y tecnológicos • Garantizar el acceso a recursos judiciales o administrativos para casos de violación del derecho. • Establecer medidas que eviten la discriminación en la participación en la toma de decisiones sobre las políticas y asuntos científicos y tecnológicos. Gozar de los beneficios de la ciencia y tecnología que se genere en el • Contar con recursos judiciales o administrativos en caso de violación del derecho. • Proteger a las personas de los perjuicios de información seudocientífica que afecten al ejercicio de otros derechos humanos. 124 Observación General Nº25 (2020), relativa a la ciencia y los derechos económicos, sociales y culturales (artículo 15, párrafos 1b, 2, 3 y 4 del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales), E/C.12/GC/25), p. 10, de 30 de abril de 2020, disponible en https://tbinternet.ohchr.org/_layouts/15/treatybodyexternal/Download.aspx? symbolno=E%2fC.12%2fGC%2f25&Lang=en [10.05.2020]. 125 Observación General Nº25 (2020), relativa a la ciencia y los derechos económicos, sociales y culturales (artículo 15, párrafos 1b, 2, 3 y 4 del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales), E/C.12/GC/25), p. 10, de 30 de abril de 2020, disponible en https://tbinternet.ohchr.org/_layouts/15/treatybodyexternal/Download.aspx? symbolno=E%2fC.12%2fGC%2f25&Lang=en [10.05.2020]. 126 Observación General Nº25 (2020), relativa a la ciencia y los derechos económicos, sociales y culturales (artículo 15, párrafos 1b, 2, 3 y 4 del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales), E/C.12/GC/25), p. 10, de 30 de abril de 2020, disponible en https://tbinternet.ohchr.org/_layouts/15/treatybodyexternal/Download.aspx? symbolno=E%2fC.12%2fGC%2f25&Lang=en [10.05.2020]. 54 Dimensión Obligaciones de protección marco de la ética • Prohibir investigaciones o desarrollo tecnológicos motivada u orientadas al menoscabo de la dignidad humana y otros derechos humanos. Elaboración propia 3.3.3. Obligaciones de realización Las obligaciones de realización consisten en que los Estados deben tomar medidas activas para que las personas disfruten en plenitud los DESC 127 , las que pueden clasificarse como de facilitación o provisión (Eide, 2001, p. 25). Estas obligaciones son las que principalmente requieren mayor cantidad de recursos, sea del Estado o la cooperación internacional, dado que implican, en muchos casos, la provisión de bienes y servicios que demandan una ingente inversión. De tal suerte, es en este tipo de obligaciones que se torna más comprensible la aplicación de la progresividad establecida en el PIDESC y cuyo cumplimiento puede ser medido de manera gradual. Por la misma razón, la manera de medición de su cumplimiento y los instrumentos a aplicarse para el efecto implican un mayor desafío. Mientras las obligaciones de respeto y protección pueden ser medidas de manera dicotómica, es decir, determinar si se respetan, se protegen o no; las obligaciones de realización en los DESC requieren con mayor frecuencia de la definición de estándares objetivos que permitan evaluar el avance progresivo y el incumplimiento. Una forma de definir esos estándares objetivos para medir el cumplimiento del PIDESC es el desarrollo de indicadores cuantitativos y cualitativos para los derechos humanos (Tomasevski, 2001, p. 534; Welling, 2008, p. 954; Young, 2008, p. 167). Esta propuesta dataría de 1990, cuando fue planteada por el Relator Especial sobre la realización de los Derechos Económicos, Sociales y Culturales, Danilo Türk, y en esa línea establecer un umbral mínimo para la realización de los DESC 128 . No obstante, Türk también advierte sobre varias dificultades para este emprendimiento, tales como la 127 Observación general Nº24 del CDESC, sobre las obligaciones de los Estados en virtud del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales en el contexto de las actividades empresariales, E/C.12/GC/24, de 10 de agosto de 2017, parr. 23, disponible en http://docstore.ohchr.org/SelfServices/FilesHandler.ashx?enc=4slQ6QSmlBE DzFEovLCuW1a0Szab0oXTdImnsJZZVQcIMOuuG4TpS9jwIhCJcXiumBy835dMBXxx3qbFbFIQsxmftFUOg56%2F9JM1LMnnqJ1PRyKELBcKJtCKvrXnf%2FIH: [24.03.2020]. 128 Reporte Especial sobre la Realización de los Derechos, Económicos, Sociales y Culturales elaborado por Danilo Türk, E/CN.4/Sub.2/1992/16, de 3 de julio de 1992, disponible en https://digitallibrary.un.org/record/146643 [28.10.2020]. 55 disponibilidad, fiabilidad y comparabilidad de la información de los distintos Estados, así como también la vaguedad del contenido normativo de los DESC para la definición de los indicadores. En la Declaración de Viena y su Programa de Acción adoptados en la Conferencia Mundial de Derechos Humanos de 1993 se establece que para el fortalecimiento de los DESC se debería analizar la viabilidad de un sistema de indicadores como instrumento de medición de la realización de estos derechos 129 . En este sentido, el sistema de derechos humanos de Naciones Unidas ha avanzado en la definición de indicadores para varios DESC 130 . No obstante, hasta el momento no se ha incluido entre estos al derecho al goce de los beneficios del progreso científico y sus aplicaciones. Esto puede explicarse por su contenido poco desarrollado a través de los mecanismos de monitoreo del PIDESC. Por el contrario, consideramos que adoptar indicadores para la medición del derecho en estudio puede aportar dando mayor claridad sobre su contenido. Por ejemplo, tanto el acceso como la participación en el progreso científico implican que se haga ciencia; para ello, es indispensable que los Estados inviertan en esta actividad. No obstante, no todos los Estados están en capacidad de alcanzar los mismos niveles de inversión, pero sí es posible establecer umbrales que permitan medir su avance. En este orden de ideas, el Scientific Advisory Board de las Naciones Unidas recomienda que los países pobres inviertan en investigación y desarrollo un mínimo de uno por ciento sobre su PIB y, por su parte, los países más avanzados alcancen una inversión de al menos el tres por ciento sobre el suyo 131 . De tal manera, la inversión en estas actividades sobre el PIB podría ser uno de los indicadores de referencia para lograr un monitoreo objetivo del avance progresivo de la satisfacción del derecho. No obstante, dado que el desarrollo conceptual no ha avanzado al igual que en otros derechos y que no es el propósito de este trabajo proponer un set de indicadores para la medición del derecho, en la siguiente tabla se propone un esbozo de las posibles obligaciones de realización que los Estados deberían cumplir para la satisfacción del derecho en términos abstractos. 129 Declaración de Viena y Programa de Acción adoptada en la Conferencia Mundial de Derechos Humanos de 1993, parr. 98, disponible en https://www.ohchr.org/Documents/ProfessionalInterest/vienna.pdf [02.11.2019]. 130 Guía para la medición y aplicación de IndIcadores de derechos humanos elaborado por la Oficina del Alto Comisionado para los Derechos Humanos en el año 2012, pp. 97-100, disponible en http://www.ohchr.org/Documents/Publications/Human_rights_indicators_sp.pdf [02.10.2020]. 131 Documento denominado The Future of Scientific Advice to the United Nations elaborado por el Scientific Advisory Board en 2016, p. 13, disponible en https://unesdoc.unesco.org/ark:/48223/pf0000245801/PDF/245801eng.pdf.multi [05.10.2020]. 56 Tabla 3. Obligaciones de realización en relación al derecho al goce del beneficio del progreso científico y sus aplicaciones Dimensiones Obligaciones de realización Acceder a la tecnología para alcanzar una vida digna A fin de garantizar la disponibilidad de los bienes y servicios tecnológicos, tomando las ideas de Chapman (2009, p.13 e 25-26), se considera que los Estados deberían: • Impulsar e invertir en ciencia y tecnología orientada a alcanzar una vida digna, particularmente en busca de atender necesidades de los sectores excluidos132. • Fortalecer las capacidades para la recepción de la transferencia tecnológica. • En caso de no contar con capacidades propias, importar la tecnología que garantice su disponibilidad. • Al no ser suficiente la disponibilidad para la realización del derecho, el factor de la accesibilidad económica es crucial para el goce efectivo; para ello, el Estado debe tomar medidas para que las tecnologías tengan un costo accesible. • Velar por que el régimen de propiedad intelectual no restrinja el acceso a bienes y servicios que garantizan derechos133. Acceder al conocimiento, información y • Establecer canales para la difusión y divulgación del conocimiento científico para todas las personas, pirncipal pero no exclusivamente a través de instituciones educativas, museos y medios de comunicación, considerando edad, idioma, diversidad cultural u otros aspectos134. 132 Observación General Nº25 (2020), relativa a la ciencia y los derechos económicos, sociales y culturales (artículo 15, párrafos 1b, 2, 3 y 4 del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales), E/C.12/GC/25), p. 11, de 30 de abril de 2020, disponible en https://tbinternet.ohchr.org/_layouts/15/treatybodyexternal/Download.aspx? symbolno=E%2fC.12%2fGC%2f25&Lang=en [10.05.2020]. 133 Observación General Nº24 del CDESC, sobre las obligaciones de los Estados en virtud del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales en el contexto de las actividades empresariales, E/C.12/GC/24, de 10 de agosto de 2017, parr. 24, disponible en http://docstore.ohchr.org/SelfServices/FilesHandler.ashx?enc=4slQ6QSmlB EDzFEovLCuW1a0Szab0oXTdImnsJZZVQcIMOuuG4TpS9jwIhCJcXiumBy835dMBXxx3qbFbFIQsxmftFUOg56%2F9JM1LMnnqJ1PRyKELBcKJtCKvrXnf%2FIH: [24.03.2020]. 134 Observación General Nº25 (2020), relativa a la ciencia y los derechos económicos, sociales y culturales (artículo 15, párrafos 1b, 2, 3 y 4 del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales), E/C.12/GC/25), p. 10, de 30 de abril de 2020, disponible en https://tbinternet.ohchr.org/_layouts/15/treatybodyexternal/Download.aspx? symbolno=E%2fC.12%2fGC%2f25&Lang=en [10.05.2020]. 63 que demuestre que los hechos hayan vulnerado este derecho en particular, muestra que el derecho es reclamado por sus titulares a través de los mecanismos del PIDESC. Este mecanismo es un avance para el monitoreo del cumplimiento del PIDESC en general, puesto que permite el análisis de casos concretos en los que podría existir inobservancia del Pacto; no obstante, no logra un efecto inmediato en cuanto al cese de la violación de los DESC y su reparación. 3.5.3. Medios de protección en el Sistema Interamericano de Derechos Humanos Los medios de protección de los DESC dentro del Sistema Interamericano de Derechos Humanos fueron establecidos en el artículo 19 del Protocolo de San Salvador 151 . Uno basado en la presentación de informes y otro orientado a la atención de peticiones individuales. El primer medio guarda estrecha similitud con la presentación de informes del Sistema de las Naciones Unidas, es decir, los Estados deben informar periódicamente respecto de las medidas que han adoptado para la realización de los DESC ante el Secretario General quien, a su vez, debe transmitirlos al Consejo Interamericano Económico y Social y al Consejo Interamericano para la Educación, la Ciencia y la Cultura, con copia a la Comisión Interamericana de Derechos Humanos (artículo 19.2). En los informes anuales que presentan los Consejos arriba mencionados se debe incluir la información resumida enviada por los Estados, así como también las recomendaciones generales que se consideren convenientes (artículo 19.5). Por su parte, la Comisión Interamericana de Derechos Humanos puede formular observaciones y recomendaciones a los Estados (artículo 19.7). En el año 2007, la Asamblea General de la Organización de Estados Americanos aprobó la composición y funcionamiento del Grupo de Trabajo para el análisis de los informes nacionales previstos en el Protocolo de San Salvador 152 . Este mismo órgano, en el año 2014, aprobó los indicadores de progreso para la medición de derechos contemplados en el Protocolo de San Salvador correspondiente al grupo de derechos que incluye el derecho a los beneficios de la cultura 153 . El desarrollo de estos indicadores constituye un importante avance en la medición del cumplimiento 151 Resolución A-52 adoptada por la Asamblea General de la Organización de Estados Americanos el 17 de noviembre de 1988, disponible en https://www.cidh.oas.org/Basicos/basicos4.htm [23.03.2019]. 152 Resolución AG/RES.226 (XXXVII-O/07) aprobada por la Asamblea General de la Organización de Estados Americanos el 5 de junio de 2007, disponible en https://www.cidh.oas.org/annualrep/2007sp/ANEXO.4.RESOLUCIONES.pdf [02.06.2020]. 153 Resolución AG/RES.2823 (XLIV-O/14) aprobada por la Asamblea General de la Organización de Estados Americanos el 4 de junio de 2014, pp. 69-71, disponible en https://www.oas.org/en/sedi/pub/indicadores_progreso.pdf [02.06.2020]. 64 progresivo de los DESC. Para ello se han estructurado seis categorías: recepción del derecho, contexto financiero, capacidad estatal, igualdad y no discriminación, acceso a la justicia y acceso a la información. Dentro de cada categoría los indicadores se clasifican en tres: estructurales, de procesos y de resultados. Esta organización busca identificar señales de progreso tanto cuantitativas como cualitativas. En el caso de los derechos culturales, los indicadores están enfocados en medir el progreso de todo el artículo 14 del Protocolo de San Salvador. En la siguiente tabla se observa los indicadores específicos que permitirían medir, particularmente, el progreso del derecho al goce de los beneficios del progreso científico. 65 Tabla 4. Indicadores de progreso de los DESC en el Sistema Interamericano de Derechos Humanos para el derecho al goce del beneficio del progreso científico y sus aplicaciones Categoría conceptual/Principio transversal Derecho al goce del beneficio del progreso científico y sus aplicaciones Estructurales Procesos Resultados Recepción del derecho Ratificación por parte del Estado de los instrumentos internacionales que reconocen derechos culturales. Consagración en la Constitución nacional o estadual, del derecho a la cultural y otros relacionados. Campañas realizadas por parte del Estado y la sociedad civil para divulgar o promover los derechos culturales en los últimos cinco años. Museos por cada 100.000 habitantes. Bibliotecas por cada 100.000 habitantes. Computadores por cada 1000 habitantes. Porcentaje de personas que tienen acceso a internet. Porcentaje de publicaciones académicas. Contexto financiero y compromiso presupuestario Existencia en la Constitución de alguna disposición que establezca la prioridad que el Estado debe concederle al gasto público en los derechos culturales y a la ciencia. % de ejecución de los recursos asignados a los programas de ciencia, tecnología e innovación en el Plan Nacional de Desarrollo vigente (% de recursos vs % tiempo transcurrido de Participación de la ciencia y tecnología en el PIB. Gasto público per cápita en cultura, ciencia, tecnología e I+D en el último año. 66 % del presupuesto nacional asignado a los programas de ciencia, tecnología e innovación en el último año. duración del Plan). % de ejecución de los recursos asignados a los programas de I+D en el Plan Nacional de Desarrollo vigente (% de recursos v % tiempo transcurrido de duración del Plan) Capacidad estatal Patentes concedidas al país por cada 100.000 habitantes. Igualdad y no discriminación Acceso a la justicia Aplicación de garantías procesales en los procedimientos judiciales en materia de violación a los derechos culturales. Acceso a la información y participación Fuente: Indicadores de progreso para la medición de derechos contemplados en el Protocolo de San Salvador 154 . Elaboración propia. 154 Resolución AG/RES.2823 (XLIV-O/14) aprobada por la Asamblea General de la Organización de Estados Americanos el 4 de junio de 2014, pp. 128129, disponible en https://www.oas.org/en/sedi/pub/indicadores_progreso.pdf [02.06.2020]. 67 Sin desconocer el progreso que significa la implementación de estos indicadores para el monitoreo de los derechos culturales, consideramos que no son suficientes para medir los avances del derecho en estudio, puesto que excluyen aspectos centrales del mismo. Así, en cuanto a los indicadores estructurales, en la categoría de Recepción del derecho no se mencionan varios instrumentos internacionales relacionados con él, tales como la Declaración Universal sobre el Genoma Humano y los Derechos Humanos, la Declaración Universal Sobre Bioética Y Derechos Humanos y la Declaración sobre la Utilización del Progreso Científico y Tecnológico en Interés de la Paz y en Beneficio de la Humanidad, documentos que, como se ha tratado en este trabajo, abordan aristas importantes del derecho analizado. De la misma manera, los indicadores de Capacidad estatal se enfocan exclusivamente en el desarrollo de una institucionalidad de política pública estatal destinada a la cultura, excluyendo aquella necesaria para el impulso de la ciencia y tecnología. Si bien el conocimiento científico puede ser entendido como parte de la cultura, las políticas y vías para el desarrollo de la ciencia y la tecnología mantienen distancia con aquellas vinculadas al ámbito cultural. Por otra parte, entre los indicadores de la categoría Igualdad y no discriminación , así como en los de Acceso a la información y participación , no se incluye ninguno que permita medir el progreso del derecho al goce del beneficio del progreso científico y sus aplicaciones. Finalmente, en el caso de la categoría Acceso a la justicia tampoco se establece la necesidad de contar con recursos jurídicos para este derecho, por lo que la protección se centra en la diversidad étnica, el respeto a la justicia indígena y los intereses morales y materiales de los autores de las producciones científicas y literarias y artísticas, obviando la posibilidad de la exigibilidad judicial del derecho al goce del beneficio del progreso científico y sus aplicaciones. El Grupo de Trabajo para el análisis de los informes nacionales previsto en el Protocolo de San Salvador ha emitido observaciones y recomendaciones finales 155 sobre los informes nacionales de El 155 Observaciones y Recomendaciones Finales a la República de El Salvador, OAS/Ser.L/XXV.2.1 GT/PSS/doc.29/17, del Grupo de Trabajo para el Análisis de los Informes Nacionales previstos en el Protocolo de San Salvador, octubre, 2017, pp. 29-32 disponible en http://www.oas.org/es/sadye/inclusionsocial/protocolo-ssv/docs/Observaciones_Finales_Segundo% 20_agrupamiento_El_Salvador_3.11.pdf [02.06.2020]. Observaciones y Recomendaciones Finales a la República de Paraguay, OAS/Ser.L/XXV.2.1 GT/PSS/doc.33/17, del Grupo de Trabajo para el Análisis de los Informes Nacionales previstos en el Protocolo de San Salvador, febrero 2018, pp. 29-32 disponible en http://www.oas.org/es/sadye/inclusion-social/protocolo-ssv/docs/ObservacionesFinales-Paraguay_segundo_agrupamiento.pdf [02.06.2020]. Observaciones y Recomendaciones Finales a la República de Perú, OAS/Ser.L/XXV.2.1 GT/PSS/doc.32/17, del Grupo de Trabajo para el Análisis de los Informes Nacionales previstos en el Protocolo de San Salvador, febrero 2018, pp. 24-19, disponible en http://www.oas.org/es/sadye/inclusion-social/protocolo-ssv/docs/Observaciones-Finales-Segundo%20-agrupamiento-Peru.pdf [02.06.2020]. Observaciones y Recomendaciones Finales al Estado de México, OAS/Ser.L/XXV.2.1 GT/PSS/doc.42/19, del Grupo de Trabajo para el Análisis de los Informes Nacionales previstos en el Protocolo de San Salvador, mayo 2018, pp. 15-17, disponible en http://www.oas.org/es/sadye/inclusion-social/protocolo-ssv/docs/INFORME%20_GTPPS_MÉXICO.pdf [02. 06. 2020]. Observaciones y Recomendaciones Finales a la República del Ecuador, OAS/Ser.L/XXV.2.1 GT/PSS/doc.35/18, del Grupo de Trabajo para el Análisis de los Informes Nacionales previstos en el Protocolo de San Salvador, mayo 2018, pp. 24-29, disponible en http://www.oas.org/es/sadye/inclusion-social/protocolo- 68 Salvador, Paraguay, Perú, Ecuador, Honduras, México, Bolivia y Uruguay respecto del agrupamiento de derechos que incluye el derecho a los beneficios de la cultura. En los informes de El Salvador, Paraguay, Uruguay y Bolivia se observa una insuficiente información respecto a los indicadores de ciencia y tecnología, particularmente aquellos relacionados a la asignación de recursos. En los informes del Perú y Honduras se observa una escasa asignación de recursos a la ciencia y tecnología. En el caso de México, el Grupo de Trabajo advierte una reducción del presupuesto destinado a ciencia; mientras que, sobre el informe de Ecuador, se saluda el incremento de la inversión en ciencia y tecnología, aunque a la vez se solicita mayor información. Este primer ejercicio de recepción y procesamiento de informes realizado por el Grupo de Trabajo muestra que ha habido poca atención por parte de los Estados para demostrar los avances en relación puntual con este derecho, lo que puede interpretarse a su vez como la asignación de una menor o insuficiente importancia de parte de aquellos a su tratamiento. Simultáneamente, esto parecería repercutir en la ausencia de observaciones y recomendaciones sustanciales que procuren y guíen su mejor realización, pues estas se limitan a establecer que la información requiere ser ampliada. Como se había adelantado, el segundo medio de protección de los DESC en el Sistema Interamericano de Derechos Humanos consiste en un sistema de peticiones individuales regulado por los artículos 44 a 51 y 61 a 69 de la Convención Americana de Derechos Humanos, y que se diseñó para los casos de violaciones del párrafo a) del artículo 8 y del artículo 13 (artículo 19.6). Este mecanismo es uno de los más robustos y con mayor desarrollo en el mundo. El proceso inicia con una denuncia individual presentada por cualquier persona ante la Comisión Interamericana de Derechos Humanos y puede concluir con una solución amistosa o la adopción por parte del Estado denunciado de las recomendaciones emitidas por la Comisión (artículo 50). Cuando estas recomendaciones no son implementadas, la Comisión puede remitir el caso a la Corte Interamericana de Derechos Humanos para que se inicie el proceso judicial contencioso. De llegar a dicha instancia, en ella se tratan las posiciones de las partes procesales, se determina la veracidad de los hechos y se decide si existe una ssv/docs/Observaciones_Finales_Segundo_Agrupamiento_ECUADOR_Final.pdf [02.06.2020]. Observaciones y Recomendaciones Finales a la República de Honduras, OEA/Ser.L/XXV.2.1 GT/PSS/doc.37/18 del Grupo de Trabajo para el Análisis de los Informes Nacionales previstos en el Protocolo de San Salvador, julio 2018, pp. 35-36, disponible en http://www.oas.org/es/sadye/inclusion-social/protocolo-ssv/docs/Observaciones_Finales_Honduras_ segundo_agrupamiento.pdf [02.06.2020]. Observaciones y Recomendaciones Finales a la República Oriental del Uruguay, OAS/Ser.L/XXV.2.1 GT/PSS/doc. 41/19, del Grupo de Trabajo para el Análisis de los Informes Nacionales previstos en el Protocolo de San Salvador, marzo 2019, pp. 24 y 25, disponible en http://www.oas.org/es/sadye/inclusion-social/protocolo-ssv/docs/Observaciones_Uruguay.pdf [02.06.2020]. 69 violación a la Convención Americana de Derechos Humanos (Rodríguez, 2013, p. 294) y se determina las reparaciones que los Estados deben efectuar (artículo 63 y 63). Desafortunadamente, el derecho al goce del beneficio al progreso científico y sus aplicaciones está excluido de las provisiones del artículo 19.6, con lo cual el medio de protección que le corresponde es el sistema de presentación de informes anotado arriba. A pesar de ello, como antecedente cabe mencionar el caso Artavia Murillo vs Costa Rica 156 , por violación contra el derecho a la vida privada y familiar y el derecho a la integridad personal a causa de la prohibición de acceso a procedimientos de fecundación in vitro , donde la Corte relaciona en sus consideraciones el derecho a la vida privada con el acceso a los servicios de salud reproductiva que involucran el acceso a la tecnología médica para tal fin. Además, establece expresamente que el alcance de los derechos a la vida privada, autonomía reproductiva y a fundar una familia se extiende al derecho de toda persona a beneficiarse del progreso científico y sus aplicaciones. En la parte resolutiva de esta sentencia, la Corte, entre otros aspectos, dispone que se adopten las medidas para dejar sin efecto la prohibición de la fecundación in vitro y se incluya esta técnica en los programas y tratamiento de infertilidad. De esta manera, aunque si bien por razones normativas y de competencia no es posible que la Corte trate la violación del derecho al beneficio del progreso científico y sus aplicaciones, en aplicación del principio de interrelación de los derechos humanos, el resultado de esta sentencia abona al desarrollo y garantía del derecho en estudio. 156 Caso Artavia Murillo Vs. Costa Rica, Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas, Sentencia de la CIDH, de 28 de noviembre de 2012, pp. 43, 46, 49, 114 y 115, disponible en http://www.corteidh.or.cr/docs/casos/articulos/seriec_257_esp.pdf [02.06.2020]. 70 Capítulo II. Recepción y desarrollo del derecho al beneficio del progreso científico y sus aplicaciones en el Derecho interno de Brasil, Colombia y Ecuador 1. Aspectos preliminares Como ya se anticipó en el apartado anterior, el presente capítulo plantea un abordaje al objeto de estudio a través del método del Derecho Comparado, que implica la comparación sistemática de derechos u ordenamientos jurídicos para identificar semejanzas y diferencias (Ferreira de Almeida y Carvalho Morais 2017, p. 11). Específicamente, se realizará un ejercicio microcomparativo que consiste en la comparación de temas o instituciones jurídicas afines en ordenamientos jurídicos distintos, considerando a una institución jurídica como el conjunto de normas, principios y organizaciones de naturaleza jurídica que forman parte de un determinado ordenamiento jurídico y constituyen una unidad basada en aspectos sociales, jurídicos o doctrinarios (Ferreira de Almeida y Carvalho Morais 2017, p. 13). La aproximación de la microcomparación será funcional; es decir, se seleccionará y comparará una institución jurídica que en diferentes sistemas jurídicos da soluciones jurídicas a necesidades similares (Ferreira de Almeida y Carvalho Morais 2017, p. 27). La micromparación, según el método indicado, considera la idea gráfica de una parrilla con un eje sintagmático que comprende las dimensiones histórica, metajurídica y jurídica de la institución contrastada; y, asimismo, cuenta con un eje paradigmático en el que se desarrollan las variaciones de las dimensiones sintagmáticas. El ejercicio comparativo se desenvuelve en una fase analítica y una integrativa, para finalizar con una síntesis; finalmente, siguiendo lo propuesto por Moura Vicente (2012, p. 39), se intenta identificar las semejanzas y diferencias entre las instituciones de los dos sistemas y encontrar sus causas. El objeto de la comparación es el derecho a gozar del beneficio del progreso científico y sus aplicaciones desde su dimensión jurídica, en tres ordenamientos jurídicos distintos, con un criterio temporal actual y sincrónico, pero incorporando una perspectiva histórica y considerando los aspectos que sean susceptibles de ser comparados. Los ordenamientos jurídicos seleccionados para realizar la comparación de la institución jurídica son el brasileño, el colombiano y el ecuatoriano. Esta elección se realizó considerando: 1) que los ordenamientos jurídicos de estos países están insertados en la misma tradición jurídica, es decir, en la tradición civilistica, lo cual hace más viable la comparación de las instituciones al estar asentadas sobre los mismos fundamentos jurídicos; 2) los tres países han suscrito y ratificado el PIDESC y el 71 Protocolo de San Salvador, instrumentos internacionales de derechos humanos, en los que se reconoce el derecho en estudio; 3) los tres países se encuentran en la misma región geográfica, lo cual puede sugerir que existen factores históricos y sociales coincidentes. 2. Dimensión Histórica: breves trazos de la historia de la institucionalidad para el progreso científico y tecnológico En esta sección se abordarán los elementos históricos que aportan en la explicación del estado actual del derecho al goce del beneficio del progreso científico en cada uno de los países a comparar. En esta línea se tratarán los hitos del desarrollo institucional y normativo relativos a la ciencia, así como el reconocimiento jurídico de su condición de derecho. El orden de tratamiento de cada país se realizará alfabéticamente. 2.1. Brasil El progreso científico y sus aplicaciones en el Brasil, en términos históricos, tiene sus inicios hacia el final del periodo colonial. Este fenómeno se produce por la influencia de la ilustración europea en las colonias americanas. Particularmente, en la colonia portuguesa en América el empuje a la ciencia se produce a partir de 1808 con el traslado de la corona portuguesa al territorio que hoy es Brasil. Antes de este suceso, la actividad científica en la colonia estaba orientada a la identificación de recursos naturales que podían ser puestos al servicio de la corona y del sistema capitalista en expansión (Szmrecsányi, 1985, p. 167). No obstante, como parte del fenómeno de la urbanización vinculado al traslado de la Corte al territorio colonial y los inicios de la industrialización, tal situación empezó a modificarse. En Río de Janeiro se instalaron, entre otras instituciones, academias literarias y científicas, a la vez que se efectuaron varias expediciones científicas extranjeras al territorio de la colonia (Fausto, 2001, p. 69). Así, por ejemplo, en este periodo se crearon la Escuela de Cirugía de Bahía (Faculdade de Medicina da Bahia, 2020) y la Escuela de Anatomía, Medicina y Cirugía de Río de Janeiro (Faculdade de Medicina da Universidade Federal do Río de Janeiro, 2020, s.n.). Esta ruta continuó durante el periodo monárquico independiente con la creación del Instituto Histórico y Geográfico Brasileiro (Instituto Histórico e Geográfico Brasileiro, 2020), entre otros. La primera aparición de la ciencia en la carta constitucional se observa en la primera Constitución del Imperio de Brasil, conocida como la Carta Monárquica de 1824. Este nombre fue adoptado en razón de que, contrariamente a lo que sucedía en el resto de América Latina en aquel 72 tiempo, la Constitución de 1824 fue otorgada por el propio emperador Pedro I, luego de disolver la Asamblea Constituyente de 1823 (Tena, 1947, p. 203). El artículo 179 numeral XXXIII de esta Constitución establecía que los colegios y universidades serían las instituciones en las que se enseñarán los elementos de las ciencias, las letras y las artes 157 . Este es el primer reconocimiento normativo que ubica a la ciencia como una actividad que merece la atención estatal, a través de la definición de una institucionalidad concreta que organice su desarrollo. Varios años después, en 1889, Brasil fue finalmente proclamado como una república federativa 158 , siguiendo el modelo de los Estados Unidos de América. El 24 de febrero de 1891 se expide la Constitución de la República de los Estados Unidos del Brasil 159 , que faculta al Congreso para la creación de instituciones de educación superior y el impulso de las letras, artes y ciencias (artículos 35. 2 y 3). A partir de ello se inicia un tardío proceso de creación de las universidades brasileñas, considerando que las colonias hispánicas de la región ya contaban con estas instituciones. Por ejemplo, en 1580 el territorio que hoy es Colombia ya contaba con una universidad de estudios generales (Universidad Santo Tomás, 2020), así como Ecuador en 1620 (Universidad Central del Ecuador, 2020) y Argentina en 1622 (Universidad Nacional de Córdoba, 2020). En la República brasileña la primera universidad se creó en 1912 (Universidade Federal do Paraná, 2020). No obstante, la concreción del desarrollo de las ciencias en Brasil empieza a tomar forma a partir de la Revolución de 1930, al modificarse el patrón de acumulación económico orientado a la industrialización para la atención principalmente del mercado interno, proceso que se aceleró a partir de los años 50 del siglo XX (Szmrecsányi, 1985, p. 168). En este periodo, denominado la Segunda República (Bonavides, 2000, p. 172), la Constitución promulgada en 1934, con claras influencias de las constituciones mexicana de 1917 y la de Weimar de 1918, incluyó a la educación y a la cultura en su texto. Particularmente, el artículo 148 otorga a la Unión, Estados y Municipios el impulso del desarrollo de las ciencias, artes, letras y cultura en general; y el artículo 149, por primera vez, reconoce a la educación como un derecho de todos que debe ser provista por la familia y los poderes públicos; así también, en el artículo 155 se garantiza la libertad de cátedra 160 . En este texto se observa con claridad el desarrollo de derechos culturales, siguiendo la tendencia de la época. Estas 157 Texto disponible en http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Constituicao/Constituicao24.htm [02.12.2020]. 158 Decreto Nº1 del Gobierno Provisional de la República de los Estados Unidos del Brasil, de 15 de noviembre de 1889, http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto/1851-1899/D0001.htm [02.12.2020]. 159 Texto disponible en http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Constituicao/Constituicao91.htm [03.12.2020]. 160 Texto disponible en http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/constituicao34.htm [02.12.2020]. 79 progreso científico y sus aplicaciones. Una participación similar se observa en la primera etapa de construcción de los pactos internacionales de derechos humanos. Cabalmente, sobre el derecho en estudio no se identifica ningún aporte o participación en las discusiones. Al igual que Brasil, en el Tercer Comité, Colombia votó favorablemente sobre la inclusión del parágrafo “to benefit from the protection of the moral and material interests resulting from any scientific literary or artistic production of which he is the author”, que, como ya se anotó, fue propuesto por Costa Rica y Uruguay, dentro del artículo del 16 del borrador del PIDESC que incluía también el derecho al goce del beneficio del progreso científico y sus aplicaciones 181 . Por otra parte, la postura de Colombia a favor de incluir un texto vinculado a la protección de los intereses materiales de los autores se mantuvo desde años atrás, en las discusiones para la aprobación de la Declaración Americana de los Derechos en Bogotá en la IX Conferencia Internacional Americana entre el 30 de marzo y el 2 de mayo de 1948 182 . En contraste con este primer momento, en 1963 Colombia, junto con Ecuador y otros países, participó más activamente en la elaboración del PIDESC con las propuestas sobre los artículos vinculados al derecho a la alimentación en las que se señalaba como parte del mismo el mejoramiento de los métodos de producción, conservación y distribución por medio del uso de conocimiento científico y técnico 183 . Si bien estos aportes no se refieren al artículo específico sobre el derecho al goce del beneficio del progreso científico y sus aplicaciones, sí están relacionados con este dado que se contempla al conocimiento científico y técnico como el medio para obtener un mejor desempeño en la producción, conservación y distribución de alimentos para satisfacer la realización del derecho a la alimentación, lo cual puede explicarse por la orientación agrícola de la economía colombiana. En esa misma década la apatía de Colombia por el impulso a la actividad científica y tecnológica empieza a tener un giro por influencia de los organismos internacionales. La Organización de Estados Americanos y el Banco Interamericano de Desarrollo impulsan el diseño del Departamento Colciencias: Consejo Nacional de Ciencia y Tecnología y el Fondo de Investigaciones Científicas y Proyectos Especiales “Francisco José de Caldas” (MINCIENCIAS, 2020, s.n.) 184 . En esta etapa, que va desde 1968 a 1989, se financiaron 44,5 millones de dólares en actividades de investigación a través 181 Draft International Covenants on Human Rights, A/3764, de 5 de diciembre de 1957, parr. 82 y p.24, disponible en https://uvallsc.s3.amazonaws.com/travaux/s3fs-public/A-3764.pdf?null [10.12.2020]. 182 Actas y documentos de la Novena Conferencia Internacional Americana de 1948, pp. 582-583. 183 Propuesta presentada por Chile, Colombia, Ecuador, Guatemala y Uganda, Draft International Covenants on Human Rights. General Assembly, A/C./L.1175 and Add.1, A/5655, de 10 de diciembre de 1963, parr. 89 y p. 22, disponible en https://uvallsc.s3.amazonaws.com/travaux/s3fs-public/A5655.pdf?null [10.12.2020]. 184 Decreto Nº1974, de 17 de diciembre 1969, disponible en http://www.suin-juriscol.gov.co/viewDocument.asp?ruta=Decretos/1379551 [10.12.2020]. 80 de un crédito con el Banco Interamericano de Desarrollo (Naranjo, 2008, p. 30). Esto, además, coincide temporalmente con la suscripción del PIDCP y el PIDESC en 1966 y su ratificación en 1969 185 , así como con la suscripción de la Convención Americana de Derechos Humanos en 1969 y su ratificación en 1973 186 . De tal forma que es a partir de este momento que el derecho al goce del progreso científico se inserta en el ordenamiento jurídico colombiano como parte de la ratificación del PIDESC, reforzado más adelante con la adherencia al Protocolo de San Salvador en 1997 187 . No obstante, los derechos y libertades contemporáneas no fueron reconocidos a nivel constitucional hasta 1991. 188 En esta constitución Colombia se establece como un Estado social de derecho e introduce un amplio catálogo de derechos fundamentales tanto de corte civil y político como económico, social y cultural, con una clara influencia de la Carta Internacional de los Derechos Humanos que incluye tanto la Declaración Universal de Derechos Humanos, el PIDESC y el PIDCP. Particularmente sobre la ciencia, en el artículo 70 se establece como un deber del Estado promover y fomentar el acceso a la cultura por medio de la enseñanza científica, así como la promoción de la investigación, la ciencia y el desarrollo. Respecto al derecho de los pueblos indígenas sobre sus conocimientos tradicionales la Constitución no efectúa ningún reconocimiento expreso, a pesar de la relación de estos con el desarrollo científico y tecnológico generalmente cuando están asociados a recursos biológicos. Sin embargo, el artículo 31 del Convenio 169 de la OIT incorpora este derecho 189 , de tal manera que al haber ratificado dicho Convenio 190 , este derecho también ha sido reconocido por Colombia. De igual manera, en los años 90, en un proceso muy similar al brasileño impulsado por las tendencias internacionales de un nuevo liberalismo económico, se desarrollaron varios instrumentos de fomento a la ciencia y tecnología, tales como la Política Nacional de Ciencia y Tecnología, 191 la Ley de 185 Estatus de suscripción y ratificación del PIDCP y el PIDESC, disponible en https://treaties.un.org/Pages/ViewDetails.aspx?src=TREATY&mtdsg_no=IV3&chapter=4&clang=_en [10.12.2020]. 186 Información del Tratado B-32, disponible en htmlhttps://www.cidh.oas.org/Basicos/Spanish/Basicos2a.htm [10.12.2020]. 187 Información General del Tratado A-52, disponible en https://www.oas.org/juridico/spanish/firmas/a-52 [10.12.2020]. 188 Constitución Política de Colombia, de 4 de julio de 1991, disponible en https://www.alcaldiabogota.gov.co/sisjur/normas/Norma1.jsp?i=4125 [10.12.2020]. 189 Convenio Nº169 de la Organización Internacional del Trabajo sobre Pueblos Indígenas y Tribales, de 27 de junio de 1989. 190 Información obtenida en NORMLEX, System on Internacional Labour Standars, disponible en https://www.ilo.org/dyn/normlex/es/f?p=1000:11200:0::NO:11200:P11200_COUNTRY_ID:102595 [20.07.2022]. 191 Ley Nº29, de 27 de febrero de 1990, disponible en https://www.funcionpublica.gov.co/eva/gestornormativo/norma.php?i=254#:~:text=%E2%80%9CPor%20la%20cual%20se%20dictan,y%20se%20otorgan%2 0facultades%20extraordinarias.%E2%80%9D&text=En%20ejercicio%20de%20las%20facultades,ART%C3%8DCULO%201%C2%BA. [10.12.2020]. 81 Incentivos Tributarios para la Ciencia y Tecnología 192 y Recursos del Servicio Nacional de Aprendizaje (SENA), dirigido a programas de competitividad y desarrollo tecnológico productivo 193 . El enfoque de estos instrumentos se orientaba en buena medida al desarrollo tecnológico y productivo de las empresas para que fueran más competitivas en el concierto mundial. Además, se buscó la introducción del concepto de Sistema Nacional de Innovación y la financiación continúa, siendo esta provista a través de créditos con el Banco Interamericano de Desarrollo. No obstante, a la par de estas políticas, también existieron fuertes recortes al gasto público nacional, con lo cual los recursos prometidos para la actividad tecnocientífica no lograron ser entregados en su totalidad (Miranda, 2014, p. 166). A partir del 2000 se busca la profundización en los aspectos de innovación, orientando la política hacia el Modo 2 194 de producción del conocimiento (Gibbons et al ., 1997, p. 14) con señales concretas de promover que la política científica y tecnológica no se restrinja exclusivamente al impulso productivo del sector privado, sino que también se preocupe por el desarrollo de investigaciones vinculadas a otras necesidades de la sociedad, tal como la investigación en la salud 195 , la creación de agendas regionales de ciencia y tecnología para articular los intereses locales y regionales, el desarrollo de centros de investigación en áreas de biodiversidad, innovación agroalimentaria, enfermedades infecciosas prevalentes en áreas tropicales, entre otras (Miranda, 2014, p. 167). Esta tendencia se ha profundizado en los últimos años. En 2009 se aprobó la Ley 1286 196 cuyo objetivo es el fortalecimiento del Sistema Nacional de Ciencia y Tecnología, incluyendo la Innovación para, entre otros aspectos, desarrollar los sectores productivo, económico, social y ambiental de Colombia (artículo 2.6). En el mismo año se transformó a Colciencias en el Ministerio de Ciencia, Tecnología e Innovación y de esta manera se da una clara señal de fortalecimiento a la institucionalidad y su priorización en la agenda política. En este breve recuento se observa que el desarrollo científico y tecnológico de Colombia, a pesar de contar con universidades desde la colonia, no logró avanzar con mayor rapidez que Brasil. 192 Ley Nº6, de 30 de junio de 1992, disponible en https://www.mincit.gov.co/ministerio/normograma-sig/procesos-de-apoyo/gestion-juridica/leyes/ley-6de-1992.aspx [10.12.2020]. 193 Ley Nº344, de 27 de diciembre de 1996, disponible en https://www.funcionpublica.gov.co/eva/gestornormativo/norma.php?i=345 [10.12.2020]. 194 Según Gibbons et al. (1997), el Modo 2 de producción del conocimiento se caracteriza por: a) Enfocarse en el contexto de aplicación, es decir, se tiene la intención de que el conocimiento sea útil para la industria, el gobierno o la sociedad; la oferta y la demanda están presentes; b) Ser transdisciplinaria; c) Generarse en la heterogeneidad y diversidad organizativa; y, d) Observar la responsabilidad y reflexividad social. 195 Ley Nº643, de 17 de enero de 2001, disponible en http://www.suinjuriscol.gov.co/viewDocument.asp?ruta=Leyes/1665270#:~:text=LEY%20643%20DE%202001&text=643%20DE%202001- ,por%20la%20cual%20se%20fija%20el%20r%C3%A9gimen%20propio%20del%20monopolio,juegos%20de%20suerte%20y%20azar. [12.12.2020]. 196 Ley Nº1286, de 23 de enero de 2009, disponible en https://www.funcionpublica.gov.co/eva/gestornormativo/norma.php?i=34850 [10.12.2020]. 82 Esto puede explicarse en buena medida por la carencia de prioridad que tuvo en las agendas políticas gubernamentales, la ausencia de un periodo desarrollista fuerte como el que se experimentó en Brasil y que articule la industria con la tecnociencia y una historia constitucional marcada por el conservadurismo. A pesar de ello, en las últimas décadas y en un tiempo relativamente corto, se han generado avances destacables, aún incluso con escasos recursos. La expedición de nuevas normas, creación de institucionalidad, planes y programas con una visión más contemporánea de la política de CTI han logrado resultados apreciables como, por ejemplo, la evolución en su producción científica; así se observa que, mientras en 1990 Colombia publicaba 0,44 artículos científicos por cada 100.000 habitantes ‒y esto representaba casi la quinta parte de la tasa de América Latina y el Caribe‒; en 2017 alcanzó una tasa de 23,65 artículos por cada 100.000 habitantes, superando la tasa regional (RICYT, 2020e). 2.3. Ecuador Al igual que en el territorio que hoy es Colombia, durante el periodo colonial, en la Real Audiencia de Quito existían la Universidad de San Fulgencio desde 1603, la Pontificia Universidad de San Gregorio Magno desde 1622 y la Universidad Santo Tomás de Aquino desde 1681. Tal como era la tendencia de la época, estas instituciones estaban controladas por la Iglesia y se orientaban a la formación de abogados, médicos y teólogos (Pacheco, 2011, pp. 12-14). Un primer momento en el que esta orientación se modifica ocurrió gracias al hito científico más importante registrado durante la colonia en el territorio de la Real Audiencia de Quito: la llegada de la Misión Geodésica Francesa enviada por la Academia de Ciencias de París con el propósito de medir el arco del meridiano de la tierra en el ecuador. Esta misión estuvo presente en esta región entre 1736 y 1743 e impulsó la actividad científica en la Universidad San Gregorio, permitió la incorporación de varios científicos nacidos en la Real Audiencia de Quito a las Academias de Ciencias de París y Londres y la creación de la Academia Pichinchense, que duró hasta 1767. Así también, años más tarde, el impulso del científico quiteño Eugenio Espejo permitió la creación de la primera Biblioteca Pública y de la Sociedad Económica de Amigos del País (Núñez, 2015, pp. 9 y 25). Estos hechos permiten notar que antes del advenimiento de la República existía actividad científica en este territorio por la influencia de la ilustración europea, situación que guarda similitud con el territorio que hoy es Colombia y contrasta con lo descrito para Brasil. Posteriormente, en tiempos de la independencia y el surgimiento de las repúblicas, la primera referencia a la ciencia que se ubica a nivel constitucional aparece en la Constitución de la Gran 83 Colombia de 1921 197 , tal como fue anticipado supra . En ese mismo periodo, en el territorio que hoy es el Ecuador, se creó la Universidad Central en 1826 (Pacheco, 2011, p.16) con la intención de seguir las tendencias del modelo napoleónico, aunque esto no alteró en gran medida la tradición de la universidad colonial en cuanto a los campos de formación que abordaba. Luego de la disolución de la Gran Colombia las referencias a las ciencias en las constituciones del siglo XIX marcan una diferencia con el proceso colombiano y se observa una mayor similitud con Brasil. Así, en la Constitución de 1835 se introdujo la atribución del Congreso de promover el progreso de las ciencias y las artes (artículo 43.8) 198 y en la Constitución de 1851 se incluyó como atribución de la Asamblea Nacional la concesión de privilegios para los inventores o personas que introduzcan adelantos de las ciencias (artículo 31.26) 199 . Además, en 1869 se creó la Escuela Politécnica Nacional, primera institución de educación superior del Ecuador con orientación a las ciencias y la ingeniería 200 , motivada por la necesidad de contar con profesionales que trabajen en el desarrollo de la infraestructura e industria nacional. Estos paralelismos entre Ecuador y Brasil se identifican también en sus constituciones de las primeras décadas del siglo XX, con la tendencia del constitucionalismo social. En 1929, en la norma fundamental del Ecuador se incorporan algunos derechos sociales como trabajo y un salario mínimo (artículo 151.18). Además, se enfatiza en que la educación primaria es gratuita (artículo 151.21), que se asistirá en la salud pública y la construcción de casas accesibles para los trabajadores obreros y campesinos (artículo 151.22), aunque no se incluye a la ciencia de manera expresa en el texto 201 . Esta solo vuelve a tener lugar en el texto constitucional en 1945, con el reconocimiento de la libertad de investigación científica (artículo 144) 202 ; lo que muestra que no estaba ausente de la mira institucional pero tampoco se consideraba como un asunto que requería un impulso estatal. Por el contrario, el rol estatal, bajo tal formulación, implicaba la abstención para evitar restricciones en el quehacer científico 197 Constitución Política de Colombia, de 30 de agosto de 1821, disponible en https://www.alcaldiabogota.gov.co/sisjur/normas/Norma1.jsp?i=13690 [12.12.2020]. 198 Constitución de la República del Ecuador, de 30 de julio de 1835, disponible en https://www.derechoecuador.com/files/Noticias/constitucion_1835.pdf [12.12.2020]. 199 Constitución de la República del Ecuador, de 25 de febrero de 1851, disponible en https://www.derechoecuador.com/files/Noticias/constitucion_1851.pdf [12.12.2020]. 200 Decreto de creación de la Escuela Politécnica Nacional expedido por la Convención Nacional del Ecuador, de 27 de agosto de 1869, disponible en https://www.epn.edu.ec/institucion/sintesis-historica/ [12.12.2020]. 201 Constitución de la República del Ecuador, de 26 de marzo de 1929, disponible en https://www.vicepresidencia.gob.ec/wpcontent/uploads/downloads/2012/09/Constitucion-de-1929.pdf [12.12.2020]. 202 Constitución de la República del Ecuador, de 5 de marzo de 1945, disponible en https://www.derechoecuador.com/files/Noticias/constitucion_1945.pdf [13.12.2020]. 84 de quien por su cuenta esté en capacidad de hacerlo. Tal como se revisó en el apartado de Brasil, este reconocimiento también se encuentra en la Constitución brasileña de la misma época; no obstante, en contraste con los sucesos de ese país, en el Ecuador no se identifica en este periodo un proceso de industrialización; por el contrario, el modelo productivo continuaba siendo eminentemente agrícola bananero (Paz y Miño, 2010, p. 6), aunque ya había iniciado la explotación petrolera. En cuanto a la participación del Ecuador en la construcción de la Declaración Universal de Derechos Humanos, regresando algunos años atrás, en 1948 el país presentó un proyecto de Declaración que incluía tanto DCP como DESC, con una postura liberal y social 203 . En particular, incluyó el derecho al disfrutar de los frutos de los descubrimientos e invenciones, así como otras actividades científicas, literarias y artísticas 204 . Esto marca una notable diferencia con Brasil y Colombia en este proceso. A pesar de que en el país no existía una boyante actividad científica, a nivel formal, su incorporación en la propuesta fue una señal clara de ubicar a este derecho en la agenda pública nacional. Así también, en el proceso de elaboración de los pactos internacionales de derechos humanos, el Ecuador tuvo una constante participación. En 1951 el país apoyó expresamente la interdependencia entre los DESC y los DCP 205 y en el Tercer Comité votó favorablemente sobre la inclusión dentro del artículo del 16 del borrador del PIDESC, del parágrafo “to benefit from the protection of the moral and material interests resulting from any scientific, literary or artistic production of which he is the author” 206 . Esta postura a favor de incluir un texto vinculado a la protección de los intereses de los autores se sostuvo desde las discusiones para la aprobación de la Declaración Americana de los Derechos en Bogotá en la IX Conferencia Internacional Americana entre el 30 de marzo y el 2 de mayo de 1948 207 , bajo el argumento de que los derechos intelectuales son la expresión directa del genio como atributo 203 Ecuador: amendment to Article 22 of the draft Declaration, A/C.3/349, de 18 de noviembre de 1948, disponible en http://undocs.org/A/C.3/349. [15.12.2020]. Ecuador: Amendment to the Preamble, A/C.3/351, de 18 de noviembre de 1948, disponible en http://undocs.org/A/C.3/351 [15.12.2020]. 204 Draft Charter of International Human Rights and Duties proposed by the Delegation of Ecuador, E/CN.4/32, de 12 de noviembre de 1947, p. 5, disponible en http://undocs.org/E/CN.4/32 [10.12.2020]. 205 Draft international covenant on human rights and measures of implementations, A/1883, A/1884 (chapter V, section I), E/1992, E/2057 ad Add.1 to 5, E/2059 ad Add.1 to 8, E/2085 and Add.1, A/C.3/559, A/C.3/L.88, A/C.3/L.180, A/C.3/L.182, A/C.3/L.186 and Add.1., de 12 de diciembre de 1951, parr 47 y p. 117, disponible en https://uvallsc.s3.amazonaws.com/travaux/s3fs-public/A-C_3-SR_366_0.pdf?null [15.12.2020]. Draft international covenant on human rights and measures of implementations, A/1883, A/1884 (chapter V, section I), E/1992, E/2057 ad Add.1 to 5, E/2059 ad Add.1 to 8, E/2085 and Add.1, A/C.3/559, A/C.3/L.88, A/C.3/L.180, A/C.3/L.182, A/C.3/L.186 and Add.1., de 19 de enero de 1952, parr 38 y p. 282, disponible en https://uvallsc.s3.amazonaws.com/travaux/s3fs-public/A-C_3-SR_394.pdf?null [15.12.2020]. 206 Draft International Covenants on Human Rights, A/3764 de 5 de diciembre de 1957, parr. 82 y p. 24, disponible en https://uvallsc.s3.amazonaws.com/travaux/s3fs-public/A-3764.pdf?null [15.12.2020]. 207 Actas y documentos de la Novena Conferencia Internacional Americana de 1948, pp. 582-583. 85 de la persona humana y que, por tanto, se trataba de un derecho esencial y que tal protección serviría como impulsor de la cultura. En 1963, tal como se señaló en la sección anterior, Ecuador junto a Colombia y otros países propuso el desarrollo del texto del artículo sobre el derecho a la alimentación en el que se señalaba como parte del mismo el mejoramiento de los métodos de producción, conservación y distribución por medio del uso de conocimiento científico y técnico 208 . Al igual que en Colombia, la matriz productiva agrícola del Ecuador justificaba usar la ciencia y tecnología para la productividad agropecuaria a fin de garantizar el derecho a la alimentación. Además, pocos años antes de esta propuesta, en 1959, el Ecuador decidió impulsar la investigación científica en este campo a través de la creación del Instituto Nacional de Investigaciones Agropecuarias, con el propósito de resolver los problemas relacionados a la producción agrícola 209 . Pocos años más tarde, en la Constitución de 1967, se introduce como función fundamental de la universidad la investigación científica (artículo 43) 210 . Si bien no se señala como una responsabilidad estatal su promoción, al menos se reconoce la institucionalidad que debe cumplir el rol de desarrollar la ciencia. En ese mismo año el Ecuador suscribe el PIDESC 211 y 13 años después, en la Constitución aprobada en 1979, se señala que el Estado fomentará y promoverá la investigación científica (artículo 26) 212 . Aunque de manera tardía, esto impulsó la creación del Consejo Nacional de Ciencia y Tecnología (CONACYT) 213 como la primera entidad encargada de la promoción de la tecnociencia en el país. No obstante, durante su existencia no se registran avances concretos en el desarrollo científico y tecnológico del país. Este Consejo fue reemplazado en 1994 por la Secretaría Nacional de Ciencia y Tecnología (SENACYT) 214 , adscrita a la Presidencia de la República, como ente de política pública, pero con un rango jerárquico modesto. Paralelamente, toda la ejecución de los programas de financiamiento en esta materia fue entregada a la Fundación para la Ciencia y la Tecnología (FUNDACYT), 208 Propuesta presentada por Chile, Colombia, Ecuador, Guatemala y Uganda, (A/C./L.1175 and Add.1), Draft International Covenants on Human Rights, A/5655, de 10 de diciembre de 1963, parr. 89 y p. 22, disponible en https://uvallsc.s3.amazonaws.com/travaux/s3fs-public/A-5655.pdf?null [17.12.2020]. 209 Decreto Ley de Emergencia Nº19, de 13 de julio de 1959. 210 Constitución de la República del Ecuador, de 25 de mayo de 1967, disponible en https://www.derechoecuador.com/files/Noticias/constitucion_1967.pdf [15.12.2020]. 211 International Covenant on Economic, Social and Cultural Rights, United Nations Treaty Collection, disponible en https://treaties.un.org/Pages/ViewDetails.aspx?src=TREATY&mtdsg_no=IV-3&chapter=4&clang=_en. [15.12.2020]. 212 Constitución Política del Ecuador de 1979, de 27 de marzo de 1979, disponible en: https://www.cancilleria.gob.ec/wpcontent/uploads/2013/06/constitucion_1978.pdf [15.12.2020]. 213 Decreto Supremo Nº3811, de 7 de agosto de 1979, Ley del Sistema Nacional de Ciencia y Tecnología. 214 Decreto Nº1603, de 25 de marzo de 1994. 86 organización de naturaleza privada, sin fines de lucro, encargada de ejecutar y administrar los recursos para el sector 215 . Estos organismos fueron los primeros en la historia del país de ejecutar un programa de financiamiento de la ciencia entre 1996 y 2002. Con recursos financiados por el Banco Interamericano de Desarrollo (30 millones de dólares) la FUNDACYT implementó el programa de ciencia y tecnología a través de fondos concursables que privilegiaban el abordaje de los problemas relevantes para el crecimiento económico; posteriormente, en el 2005, se asignaron recursos públicos al sector a través del Fondo de Estabilización, Inversión Social y Productiva y Reducción del Endeudamiento Público (FEIREP) (Artola y Pazmiño, 2007, p. 10). A pesar del esfuerzo, los resultados del periodo son escasos y no aportaron a mejorar el desempeño del país a nivel regional; muestra de ello es que en 1996 el número de publicaciones en revistas indexadas en Scopus por cada 100 mil habitantes, generadas en el Ecuador, era de 0,85, mientras que para la región esta cifra fue de 4,72. Al 2007 esta tasa había crecido en el Ecuador hasta 2,56, aunque la distancia con la región continuaba siendo amplia, pues América Latina mantenía una tasa de 12,60 (RICYT, 2020e). En la última Constitución de la República del Ecuador de 2008 216 finalmente se incluye el Sistema de Ciencia, Tecnología, Innovación y Saberes Ancestrales ‒ estos últimos, antes completamente ausentes de la agenda pública‒ y se reconoce al disfrute del beneficio del progreso científico y sus aplicaciones como un derecho fundamental de las personas. Esto último marca una notable diferencia con los otros dos países comparados, pues el Ecuador es el único país que reconoce expresamente en su Constitución el texto preciso del artículo 15.b de PIDESC. A partir de este momento se retomó con mucha fuerza el rol del Estado en el impulso a la ciencia y tecnología a través del retorno de las competencias de ejecución de la política pública a la SENACYT, su configuración con rango ministerial y la eliminación de la FUNDACYT. Poco después, en el 2010, con la aprobación de la Ley Orgánica de Educación Superior 217 , se creó la Secretaría de Educación Superior, Ciencia y Tecnología (SENESCYT) con atribuciones de articulación de los Sistemas de Educación Superior y Ciencia, Tecnología, Innovación y Saberes Ancestrales. 215 Decreto Nº1603 de 25 de marzo de 1994. 216 Constitución de la República del Ecuador, de 20 de octubre de 2008, disponible en www.asambleanacional.gob.ec/sites/default/files/documents/old/constitucion_de_bolsillo.pdf [01.10.2022]. 217 Ley Orgánica de Educación Superior, de 12 de octubre de 2010. 87 En el 2016 se expidió el Código Orgánico de Economía Social de los Conocimientos, la Creatividad y la Innovación (COESCCI) 218 , ley que entró en vigor en el 2016. Esta norma buscó que las políticas de gobierno en materia de ciencia, tecnología, innovación y saberes ancestrales sean de largo plazo, impulsando la investigación responsable y la innovación social; incrementó el porcentaje de inversión en investigación de las universidades al 10% de sus presupuestos (disminuido al 6% mediante reforma en el 2018 219 ) y pretendió asegurar la asignación de presupuesto público a la CTI en un valor equivalente al 0,55% del PIB anual. En esta breve revisión histórica se puede observar que a nivel formal el Ecuador ha dado importancia a la ciencia y tecnología, pero que su desarrollo efectivo empieza de manera muy tardía. Por un lado, el paralelismo formal con Brasil no se refleja en las políticas concretas ni en los resultados que ese país alcanzó en el mismo periodo. Asimismo, esto contrasta con Colombia, país en que a pesar del escaso reconocimiento formal de la importancia de la ciencia el Estado impulsó su desarrollo de manera más temprana que en el Ecuador. No obstante, el Ecuador en la década entre 2007 y 2017 recuperó el tiempo perdido en materia de ciencia y tecnología. Las declaraciones constitucionales, las leyes y la política pública durante el periodo lograron un gran avance. Esto se puede observar objetivamente en el incremento sostenido del número de publicaciones indexadas en Scopus por cada 100 mil habitantes. Esta tasa pasó de 2,56 en el 2007 a 21,03 en el 2017, alcanzando virtualmente la tasa de América Latina y el Caribe (RICYT, 2020e); hecho que elevó drásticamente la posición que el Ecuador había tenido históricamente en la generación de conocimiento a nivel regional y global. 2.4. Síntesis comparativa La trayectoria analizada de los tres países nos muestra una historia con similitudes y diferencias. Los tres países inician sus procesos científicos por influencia europea en el periodo colonial, aunque Colombia y Ecuador mucho más temprano que Brasil por las diferencias en los sistemas coloniales de España y Portugal referidos en este capítulo. En el periodo republicano Colombia se estanca formal y materialmente, mientras que Ecuador y Brasil incluyen elementos del contemporáneo derecho a la ciencia en sus ordenamientos jurídicos. Esto se profundiza durante la primera mitad de siglo XX, pero, en la práctica, Brasil adopta e implementa políticas que llevan a un 218 Código Orgánico de Economía Social de los Conocimientos, la Creatividad y la Innovación, de 29 de diciembre de 2016, disponible en https://www.registroficial.gob.ec/index.php/registro-oficial-web/publicaciones/suplementos/item/8655-suplemento-al-registro-oficial-no-899 [01.10.2022]. 219 Ley Orgánica de Educación Superior, reformada, de 2 de agosto de 2018. 88 verdadero desarrollo científico tecnológico ligado a la industria; mientras que, en el Ecuador, los reconocimientos se mantienen a nivel formal. Colombia, por su parte, en la segunda mitad del siglo XX avanza institucionalmente, mejorando su desempeño en las siguientes décadas. En torno al PIDESC, de entre los tres analizados, el Ecuador es el país que tuvo mayor participación en su construcción y fue el primero en ratificar el tratado. No obstante, es el que peor desempeño tuvo en el campo de la tecnociencia hasta la primera década del siglo XX, situación revertida a partir del año 2011. Además, es el único país de entre los tres que recoge en su texto constitucional al derecho a la ciencia. Brasil y Colombia, aunque continúan implementando políticas para el desarrollo tecnocientífico con una fuerte vinculación a la industria, no han incluido a la ciencia como un derecho en el texto constitucional. Por lo señalado es posible afirmar, en relación con el derecho a la ciencia, que el Ecuador ha tendido a enfocarse en lo formal, es decir, en incorporar en el ordenamiento jurídico nacional, sea por recepción del Derecho Internacional o por creación propia, normas referentes al reconocimiento de la importancia de la ciencia y la tecnología, su impulso y su condición de derecho. Colombia le ha dado escasa importancia a la ciencia y tecnología a nivel normativo, pero ha implementado políticas públicas que han generado resultados y que la ubican con un mejor desempeño que el Ecuador. Brasil ha incorporado a la ciencia y tecnología en su ordenamiento jurídico moderadamente, pero, en la práctica, le ha dado un fuerte impulso convirtiéndose en el país con mejor desempeño de toda América Latina. 3. Dimensión Metajurídica: características socioeconómicas de Brasil, Colombia y Ecuador En esta sección se describen algunas de las características socioeconómicas de los tres países a comparar que permiten contextualizar el escenario actual en el que se ubica el derecho a la ciencia. De esta manera se pretende brindar explicaciones desde diferentes aristas ajenas al Derecho que facilitan la comprensión sobre el estado actual del derecho estudiado en cada país. Al igual que en la sección anterior, el orden de tratamiento de los países es alfabético. 95 existente, constituyen elementos que configuran un escenario con mayores dificultades para lograr una plena satisfacción del derecho. 3.4. Síntesis comparativa En cuanto a la dimensión metajurídica los tres países guardan varias similitudes. La primera es su ubicación geográfica. Todos forman parte de América del Sur y en coincidentes latitudes; esto les da características similares en cuanto a clima, geografía y composición étnica. Aunque la lengua oficial en Brasil es el portugués y en Colombia y Ecuador es el castellano, ambas lenguas tienen un origen común. En relación con el modelo de Estado, los tres países son repúblicas democráticas, aunque Brasil, a diferencia de los otros dos, es de carácter federal, alcanzando un mayor nivel de descentralización que Colombia y Ecuador. Esto tiene relevancia puesto que, en el caso brasileño, el ordenamiento jurídico e institucional mantiene un nivel más alto de complejidad y, por tanto, el estudio del derecho a la ciencia requiere de una revisión no solamente de las normas nacionales sino también de las estaduales y de otros niveles de gobierno. En cuanto a la situación demográfica, los tres países cuentan aún con una alta población joven, aunque con menor proporción en Colombia y Brasil. No obstante, la situación actual mantiene las oportunidades para la innovación, pero, al mismo tiempo, desafíos para que el Estado pueda garantizar derechos como el de la ciencia para un número importante de personas en edad de acceder a educación básica, media y superior. Ventajosamente los tres países han alcanzado la universalización de la educación general. No obstante, los indicadores de desigualdad son aún altos y esto da indicios de que no todas las personas ven satisfechos sus derechos económicos, sociales y culturales, entre ellos el derecho a la ciencia. Por otra parte, en referencia a la especialización de la economía, existen más similitudes entre Colombia y Ecuador. Aunque Colombia es un país más grande en territorio, población y economía, los sectores económicos más importantes son similares a los del Ecuador, siendo ambos países principalmente exportadores de petróleo crudo e importadores de bienes con valor agregado. Brasil se distancia de este esquema, siendo su principal producto de exportación la soya; además, tiene un mejor desempeño que los otros dos países en las exportaciones de alta tecnología. No se puede dejar de mencionar que el tamaño territorial, poblacional y económico del Brasil resulta relevante en las diferencias identificadas. 96 Respecto a los valores que fundamentan los ordenamientos jurídicos actuales de los tres países analizados, es posible decir que son coincidentes. Por la similitud en su historia, todos son seculares y se asientan en los valores liberales con elementos del Estado Social. Además, al tener poblaciones ancestrales sus ordenamientos también reconocen tanto los derechos del individuo como de los pueblos originarios. Estas características hacen viable la comparación del derecho a la ciencia en los ordenamientos jurídicos de Brasil, Colombia y Ecuador, debiendo señalar que las condiciones observadas en Brasil configuran un entorno en el que, al menos en lo que a la dimensión de la realización del derecho se refiere, tiene a priori más oportunidades que Colombia y Ecuador. 4. Dimensión jurídica: el lugar y desarrollo del derecho al goce del beneficio del progreso científico y sus aplicaciones en los ordenamientos jurídicos de Brasil, Colombia y Ecuador 4.1. Familia jurídica de los sistemas jurídicos de Brasil, Colombia y Ecuador, y sus sistemas de fuentes Tal como se ha observado en el apartado histórico de este capítulo, los tres países comparados fueron colonias ibéricas. En el caso de Brasil, su colonizador fue Portugal y en los casos de Colombia y Ecuador, España. Ese proceso histórico configuró la tradición jurídica de estos Estados americanos pues la influencia jurídica de los países europeos en América superó la etapa colonial. Con este antecedente se puede afirmar que los sistemas jurídicos de los tres países en estudio se adhieren a la familia jurídica occidental, en su subsistema romano–germánico (Ferreira de Almeida, Carlos, y Morais Carvalho, 2017, p. 73; Jerónimo, 2017, p. 67). Esta aseveración se basa en la constatación de que los ordenamientos jurídicos de Brasil, Colombia y Ecuador coinciden con los elementos característicos de la familia occidental y, dentro de esta, con el subsistema romano germánico, expuestos por Jerónimo (2017, pp. 66-92). Los tres ordenamientos jurídicos son laicos 231 y reconocen la dignidad humana 232 . 231 El artículo 5.VI de la Constitución de la República Federal de Brasil señala que: “ é inviolável a liberdade de consciência e de crença, sendo assegurado o livre exercício dos cultos religiosos e garantida, na forma da ley, a proteçao aos locais de culto e a suas liturgias ” , texto disponible en https://www2.senado.leg.br/bdsf/bitstream/handle/id/518231/CF88_Livro_EC91_2016.pdf [25.12.2020]. El artículo 19 de la Constitución Política de la República de Colombia señala que “se garantiza la libertad de cultos. Toda persona tiene derecho a profesar libremente su religión y a difundirla en forma individual o colectiva”, texto disponible en https://www.corteconstitucional.gov.co/inicio/Constitucion%20politica%20de%20Colombia%20- %202015.pdf [25.12.2020]. El artículo 1 de la Constitución de la República del Ecuador señala que “el Ecuador es un Estado constitucional de derechos y justicia, social, democrático, soberano, independiente, unitario, intercultural, plurinacional y laico”. 97 Además, son principalmente ordenamientos codificados, con una estructura de fuentes del derecho en la que la función legislativa es el principal órgano de creación de normas 233 , se concede primacía a la norma genérica emanada de órganos estatales competentes y se da un orden secundario a la costumbre, la jurisprudencia y la doctrina 234 . Así también el Derecho aplicable a cada caso concreto se ubica en la ley, a través de su interpretación e integración 235 . Finalmente, los tres países cuentan con órganos jurisdiccionales encargados del control de constitucionalidad de las normas. En el caso de Brasil la competencia recae en el Supremo Tribunal Federal 236 ; en el caso de Colombia y Ecuador, a sus respectivas Cortes Constitucionales como máximos órganos de justicia constitucional 237 . 232 El artículo 1.III de la Constitución de la República Federal de Brasil señala que esta tiene como fundamento la dignidad de la persona humana, texto disponible en https://www2.senado.leg.br/bdsf/bitstream/handle/id/518231/CF88_Livro_EC91_2016.pdf [25.12.2020]. El artículo 1 de la Constitución Política de la República de Colombia señala que Colombia está fundada en el respeto de la dignidad humana, texto disponible en https://www.corteconstitucional.gov.co/inicio/Constitucion%20politica%20de%20Colombia%20-%202015.pdf [25.12.2020]. El artículo 11.7 de la Constitución de la República del Ecuador establece que “el reconocimiento de los derechos y garantías establecidos en la Constitución y en los instrumentos internacionales de derechos humanos, no excluirá los demás derechos derivados de la dignidad de las personas”. 233 El artículo 4 de la Constitución de la República Federal de Brasil señala que el poder legislativos es ejercido por el Congreso Nacional, compuesto por la Cámara de Diputados y el Senado Federal, texto disponible en https://www2.senado.leg.br/bdsf/bitstream/handle/id/518231/CF88_Livro_EC91_2016.pdf [25.12.2020]. El artículo 114 de la Constitución Política de la República de Colombia señala que la corresponde al Congreso hacer las leyes texto disponible en https://www.corteconstitucional.gov.co/inicio/Constitucion%20politica%20de%20Colombia%20-%202015.pdf [25.12.2020]. El artículo 120.6 de la Constitución de la República del Ecuador señala que es atribución de la Asamblea Nacional “expedir, codificar, reformar y derogar las leyes, e interpretarlas con carácter generalmente obligatorio. 234 El artículo 4 de la Ley de Introducción de las Normas en el Derechos Brasilero establece que cuando existan lagunas, la decisión del juez deberá basarse en la analogía, las costumbres o los principios generales del Derecho, Decreto-Ley Nº4657, de 4 de septiembre de 1942, disponible en http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto-lei/del4657.htm. [25.12.2020]. El artículo 230 de la Constitución de la República de Colombia señala que “la equidad, la jurisprudencia, los principios generales del derecho y la doctrina son criterios auxiliares de la actividad judicial”, texto disponible en https://www.corteconstitucional.gov.co/inicio/Constitucion%20politica%20de%20Colombia%20-%202015.pdf [25.12.2020]. El artículo 185 de la Constitución de la República del Ecuador señala que las sentencias de triple reiteración de la Corte Nacional de Justicia constituirán jurisprudencia obligatoria. El artículo 436.6 de la misma Constitución establece que la Corte Constitucional tiene como atribución expedir jurisprudencia vinculante sobre acciones que corresponden a las garantías jurisdiccionales. El artículo 2 del Código Civil del Ecuador, de 24 de junio de 2005, establece que “la costumbre no constituye derecho sino en los casos en que la ley se remite a ella” y el artículo 3 establece que “solo al legislador le toca explicar o interpretar la ley de un modo generalmente obligatorio. Las sentencias judiciales no tienen fuerza obligatoria sino respecto de las causas en que se pronunciaren”. En Ecuador la doctrina no es considerada como fuente formal del Derecho. 235 El artículo 5 de la Ley de Introducción de las Normas en el Derechos Brasilero, establece en la aplicación de la ley, el juez debe observar los fines sociales que persigue la norma y las exigencias del bien común. Decreto-Ley Nº4657, de 4 de septiembre de 1942, disponible en http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto-lei/del4657.htm. [25.12.2020]. El capítulo IV del Código Civil Colombiano determina las reglas de interpretación de la ley, texto disponible en https://www.cvc.gov.co/sites/default/files/Sistema_Gestion_de_Calidad/Procesos%20y%20procedimientos%20Vigente/Normatividad_Gnl/Codigo%20Civil %20Colombiano.pdf. [25.12.2020]. El artículo 425 de la Constitución de la República del Ecuador establece que el orden jerárquico de aplicación de las normas será el siguiente “La Constitución; los tratados y convenios internacionales; las leyes orgánicas; las leyes ordinarias; las normas regionales y las ordenanzas distritales; los decretos y reglamentos; las ordenanzas; los acuerdos y las resoluciones; y los demás actos y decisiones de los poderes públicos”; y el artículo 18 del Código Civil ecuatoriano establece las reglas de interpretación judicial de la ley, señalando expresamente que los jueces no pueden privar de la administración de justica por oscuridad o falta de ley. 236 Artículo 102.I.a, Constitución de la República Federal Brasil de 5 de octubre de 1988, disponible en https://www2.senado.leg.br/bdsf/bitstream/handle/id/518231/CF88_Livro_EC91_2016.pdf [25.12.2020]. 237 Artículo 241.4, Constitución Política de Colombia, de 4 de julio de 1991, disponible en https://www.corteconstitucional.gov.co/inicio/Constitucion%20politica%20de%20Colombia.pdf. [25.12.2020]. Artículo 436.2, Constitución de la República del Ecuador, de 20 de octubre de 2008, disponible en www.asambleanacional.gob.ec/sites/default/files/documents/old/constitucion_de_bolsillo.pdf [01.10.2022]. 98 Sin perjuicio de la clara filiación romano-germánica de los ordenamientos jurídicos de los países señalados, en Colombia y Ecuador se observa que en las últimas décadas se han recuperado y reconocido los sistemas o prácticas jurídicas de los pueblos originarios de sus territorios. En el artículo 246 la Constitución de Colombia se reconoce la jurisdicción de los pueblos indígenas dentro de su ámbito territorial, de conformidad con sus propias normas, siempre que no contravengan la Constitución y las leyes de la República 238 . En el caso del Ecuador, su Constitución del 2008 parte de la corriente del neoconstitucionalismo latinoamericano que reconoce la historia milenaria de los pueblos indígenas y propone poner fin al colonialismo y al neocolonialismo (Moura Maciel, 2016, p. 10); reconoce también la justicia indígena con igual jerarquía que la justicia estatal, siendo su único límite la propia Constitución y los derechos humanos 239 . Estas particularidades, muestran un proceso de hibridación (Jerónimo, 2017, p. 52) de tales ordenamientos jurídicos, en el que si bien hay un predominio de la tradición occidental esta convive de manera plural con los Derechos tradicionales. En el caso brasileño, no existe este reconocimiento respecto a la justicia indígena sino apenas se establece en el Estatuto del Indio la tolerancia de la aplicación de sanciones de acuerdo a las instituciones de los grupos tribales, siempre que estas no constituyan penas crueles o infamantes 240 . En todo caso, este breve encuadramiento respecto de la familia jurídica a la que pertenecen los sistemas jurídicos de los tres países comparados tiene por objetivo priorizar las fuentes del Derecho a analizar para identificar la recepción y desarrollo del derecho al goce del beneficio del progreso científico y sus aplicaciones en los ordenamientos jurídicos nacionales. 4.2. Recepción del derecho a la ciencia desde el Derecho Internacional de los derechos humanos Para analizar el desarrollo del derecho al goce del beneficio del progreso científico y sus aplicaciones en los Estados a comparar es necesario primero abordar brevemente el fenómeno de la apertura de los ordenamientos jurídicos. Desde el siglo XX el rol central del Estado como creador de normas ha venido sufriendo cambios. Justamente, una lectura posmoderna de esta situación plantea que la organización de los sistemas ha dejado de ser centralizada e interactúa recíprocamente con 238 Artículo 246 de la Constitución Política de Colombia de 4 de julio de 1991, disponible en https://www.corteconstitucional.gov.co/inicio/Constitucion%20politica%20de%20Colombia.pdf. [25.12.2020]. 239 Artículo 171, Constitución de la República del Ecuador, de 20 de octubre de 2008, disponible en www.asambleanacional.gob.ec/sites/default/files/documents/old/constitucion_de_bolsillo.pdf [01.10.2022]. 240 Artículo 57 de la Ley Nº6001, de 19 de diciembre de 1973, disponible en http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/l6001.htm 99 otros sistemas autónomos, dando cuenta de que el conjunto de sistemas genera una organización multipolar (Gomes Canotilho, 1993, p. 15). Para Sousa Santos (2017, pp. 103-104), esta pérdida de la centralidad del Estado como productor normativo ha sido reemplazada por una capacidad de coordinación de intereses nacionales y globales. Así, las Constituciones hoy, retomando a Gomes Canotilho (1993, p. 18), son “pontos de legitimação, legitimidade e consenso autocentradas numa comunidade estadualmente organizada” que se encuentran abiertos a otros centros transnacionales o infranacionales, y que cumplen un papel de mediación normativa que opera a través del reconocimiento de otros centros de creación de normas. Al respecto, Rocha (2008, pp. 360-363) señala que esta pluralidad de ordenamientos conviven paralelamente siempre y cuando nazcan de una norma fundamental propia, tal como sucede con el ordenamiento internacional. Entre las relaciones que contempla el autor se encuentra la inclusión de normas de un ordenamiento en otro, denominada recepticia, y que se presenta cuando, por ejemplo, los Estados incluyen en sus ordenamientos las normas de los tratados internacionales. Esta y otras relaciones de coordinación encuentran su fundamento y límite en las constituciones de cada Estado, justamente a través de la adopción del rol mediador antes descrito, que permite la recepción de otros ordenamientos jurídicos en el Derecho interno y que da validez y aplicabilidad a estas nuevas normas por provenir de una fuente autorizada y cumplido el procedimiento correspondiente. En este contexto, se analizará aquí si el derecho a la ciencia contemplado en el ordenamiento jurídico internacional de los derechos humanos, puntualmente en el PIDESC y el Protocolo de San Salvador, han sido receptados en los ordenamientos jurídicos internos de Brasil, Colombia y Ecuador y, por tanto, si constituye una norma válida y aplicable dentro de esos Estados. 4.2.1. Brasil Tal como se ha anotado en la revisión histórica de este capítulo, Brasil se adhirió al PIDESC tardíamente en comparación con los demás países de la región (24 de enero de 1992), luego de que el Congreso Nacional aprobó dicho tratado el 12 de diciembre de 1991 241 , conforme con la facultad prevista en el artículo 84.VIII de la Constitución Federal 242 . 241 Decreto Nº591, de 6 de julio de 1992, disponible en http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto/1990-1994/d0591.htm [28.12.2020] 242 Artículo 84.VIII, Constitución de la República Federal de Brasil, de 5 de octubre de 1988, disponible en https://www2.senado.leg.br/bdsf/bitstream/handle/id/518231/CF88_Livro_EC91_2016.pdf [25.12.2020]. 100 De acuerdo con el artículo 27 numeral 2 del PIDESC, que señala que para los Estados que se adhieran al Pacto luego del depósito de las primeras 35 ratificaciones o adhesiones, este tratado rige luego de tres meses del depósito de su adhesión 243 , el PIDESC entró en vigor en Brasil el 24 de abril de 1992. Cuatro años más tarde, el 21 de agosto de 1996, Brasil también se adhirió al Protocolo Adicional a la Convención Americana sobre Derechos Humanos en materia de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, “Protocolo de San Salvador 244 . En cuanto al Protocolo Facultativo del PIDESC, hasta la fecha no ha suscrito ni se ha adherido a tal instrumento 245 , por tanto, para la población brasileña no es posible presentar comunicaciones individuales ante el CDESC por vulneración a sus DESC, entre los que se incluye el derecho a la ciencia. La Constitución de Brasil no incluye de manera expresa el derecho al beneficio del progreso científico y sus aplicaciones, aunque sí se identifican algunas normas vinculadas; entre estas, se encuentra el artículo 23.V que establece como competencia concurrente de la Unión, los estados, el distrito federal y los municipios proporcionar los medios para el acceso a la ciencia, tecnología, investigación e innovación; a su vez, el artículo 24.IX establece también como competencia concurrente de la Unión, los estados y el Distrito Federal legislar sobre ciencia, tecnología, investigación, desarrollo e innovación 246 . Así también, el artículo 218 determina la obligación estatal de la promoción e incentivo al desarrollo científico, la investigación y la capacitación científica, tecnológica y la innovación 247 . Por otra parte, en el § 2 del artículo 5 se establece que los derechos y garantías expresados en la Constitución no excluyen otros derechos contemplados en los tratados internacionales de los que el Brasil sea parte 248 . En tal sentido, dado que el PIDESC y el Protocolo de San Salvador son tratados internacionales de derechos humanos, todos aquellos derechos contemplados en tales instrumentos forman parte del ordenamiento jurídico brasileño. Además, conforme lo resuelto por el Supremo Tribunal Federal de Brasil, estos instrumentos cuentan con nivel jerárquico supralegal. Esto en virtud de que, en primer lugar, el PIDESC y el 243 Resolución 2200 A (XXI) de la Asamblea General de las Naciones Unidas, de 16 de diciembre de 1966, disponible en https://undocs.org/A/RES/2200(XXI) [21. 02. 2018]. 244 Información General del Tratado A-52, disponible en https://www.oas.org/juridico/spanish/firmas/a-52 [21. 02. 2021]. 245 Status of Optional Protocol to the International Covenant on Economic, Social and Cultural Rights, disponible https://treaties.un.org/Pages/ViewDetails.aspx?src=TREATY&mtdsg_no=IV-3-a&chapter=4&lang=en [21. 02. 2021]. 246 Artículo 23.V y 24.IX, Constitución de la República Federal Brasil, de 5 de octubre de 1988, disponible en https://www2.senado.leg.br/bdsf/bitstream/handle/id/518231/CF88_Livro_EC91_2016.pdf [25.12.2020]. 247 Artículo 218, Constitución de la República Federal Brasil, de 5 de octubre de 1988, disponible en https://www2.senado.leg.br/bdsf/bitstream/handle/id/518231/CF88_Livro_EC91_2016.pdf [25.12.2020]. 248 Constitución de la República Federal de Brasil, de 5 de octubre de 1988, disponible en https://www2.senado.leg.br/bdsf/bitstream/handle/id/518231/CF88_Livro_EC91_2016.pdf [25.12.2020]. 101 Protocolo de San Salvador fueron ratificados con anterioridad a la entrada en vigor de la disposición § 3 del artículo 5 de la Constitución Federal de Brasil, que concede jerarquía de enmienda constitucional a los tratados internacionales de derechos humanos aprobados en la Casa del Congreso Nacional en dos turnos y por tres quintos de la votación de los miembros 249 y, por tanto, al no seguir ese procedimiento para su ratificación, no logra una condición de norma constitucional pero sí un nivel superior a la ley. En segundo lugar, el Supremo Tribunal Federal considera anacrónica la tesis previa adoptada por el mismo órgano, que sostenía que los tratados internacionales de derechos humanos guardan la misma jerarquía de una ley ordinaria; pues, por un lado, permitiría que se incumplan los compromisos adoptados a través del tratado, ya que una ley posterior podría derogar el contenido del tratado; y, por otro lado, subestima el valor especial de la protección a la dignidad de la persona humana, que en la contemporaneidad ocupa una posición central de las tendencias constitucionales. Además, el proceso de ratificación de los tratados paraliza la eficacia jurídica de las normas infraconstitucionales que entren en conflicto con las normas de esos tratados 250 . En conclusión, el derecho al goce del beneficio del progreso científico y sus aplicaciones se contempla en el ordenamiento jurídico brasileño como una norma supralegal e infraconstitucional, de manera recepticia del Derecho Internacional de los derechos humanos, específicamente a través de la ratificación del PIDESC y del Protocolo de San Salvador y los derechos contemplados en estos instrumentos tienen pleno reconocimiento constitucional de acuerdo con el artículo 5 § 2º de la norma suprema. 4.2.2. Colombia Colombia, por su parte, suscribió el PIDESC el 21 de diciembre de 1966, apenas cinco días después de su adopción y apertura a suscripción, ratificación y adhesión por la Asamblea General 251 , y ratificó dicho instrumento cerca de tres años más tarde, el 19 de octubre de 1969, luego de su aprobación por parte del Congreso de Colombia, el 26 de diciembre de 1968 252 . 249 Enmienda Constitucional Nº45 de 30 de diciembre de 2004, disponible en http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/Emendas/Emc/emc45.htm#art1 [25.12.2020]. 250 Decisión RE 466.343/SP del Supremo Tribunal Federal de 3 de diciembre de 2008, p. 26, disponible en http://redir.stf.jus.br/paginadorpub/paginador.jsp?docTP=AC&docID=595444 [07. 11.2020]. 251 Status of International Covenant on Economic, Social and Cultural Rights, disponible en: https://treaties.un.org/Pages/ViewDetails.aspx?src=TREATY&mtdsg_no=IV-3&chapter=4&clang=_en [25.12.2020]. 252 Ley Nº74, de 31 de diciembre de 1968, disponible en http://www.suinjuriscol.gov.co/viewDocument.asp?ruta=Leyes/1622486#:~:text=LEY%2074%20DE%201968&text=326827313- 102 En cuanto al Protocolo Adicional a la Convención Americana sobre Derechos Humanos en materia de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, “Protocolo de San Salvador”, Colombia se adhirió a este instrumento el 23 de diciembre de 1997, siguiendo el procedimiento establecido en el artículo 150.16 de la Constitución Política colombiana 253 , casi nueve años más tarde de su adopción por parte de la Asamblea General de la Organización de Estados Americanos 254 . Al igual que Brasil, Colombia no ha suscrito ni se ha adherido al Protocolo Facultativo del PIDESC 255 . La Constitución colombiana hace referencia a algunos elementos y obligaciones estatales que se derivan del derecho al beneficio del progreso científico y sus aplicaciones, aunque no considera el derecho en su integralidad de manera expresa. Así, entre los elementos, el artículo 71 reconoce la libertad en la búsqueda del conocimiento, que comprendería la libertad de investigación; y, el artículo 67, al reconocer a la educación como un derecho, también considera como su finalidad el acceso al conocimiento, a la ciencia y a la técnica. Mientras que entre las obligaciones tenemos el artículo 70, que impone al Estado el deber de promover el acceso a la cultura a través de la enseñanza científica, así como promover la investigación, la ciencia y el desarrollo; y, el artículo 361, que establece los medios para la alimentación del Fondo de Ciencia, Tecnología e Innovación 256 . No obstante, los tratados internacionales en materia de derechos humanos en Colombia, de acuerdo con el artículo 93 de la Constitución Política, tienen un lugar privilegiado en el ordenamiento jurídico colombiano y la interpretación de los derechos contenidos en la Constitución debe realizarse a la luz de estos tratados internacionales 257 . Esto no implica que los tratados internacionales de derechos humanos tengan un rango jerárquico superior a la Constitución, sino que, nuevamente, esta actúa como articulador de los sistemas jurídicos interno e internacional, dotando a estos de un lugar dentro ,por%20la%20cual%20se%20aprueban%20los%20%22Pactos%20Internacionales%20de%20Derechos,16%20de%20diciembre%20de%201966%22 . [25.12.2020]. 253 Artículo 150, Constitución Política de Colombia, de 4 de julio de 1991, disponible en https://www.corteconstitucional.gov.co/inicio/Constitucion%20politica%20de%20Colombia.pdf. [25.12.2020]. 254 Información General del Tratado A-52, disponible en https://www.oas.org/juridico/spanish/firmas/a-52 de 4 de julio de 1991, disponible en https://www.corteconstitucional.gov.co/inicio/Constitucion%20politica%20de%20Colombia.pdf. [25.12.2020]. 255 Status of Optional Protocol to the International Covenant on Economic, Social and Cultural Rights, disponible en https://treaties.un.org/Pages/ViewDetails.aspx?src=TREATY&mtdsg_no=IV-3-a&chapter=4&lang=en de 4 de julio de 1991, disponible en https://www.corteconstitucional.gov.co/inicio/Constitucion%20politica%20de%20Colombia.pdf. [25.12.2020]. 256 Artículos 67, 70, 71 y 361, Constitución Política de Colombia, de 4 de julio de 1991, disponible en https://www.corteconstitucional.gov.co/inicio/Constitucion%20politica%20de%20Colombia.pdf. [25.12.2020]. 257 Artículo 93, Constitución Política de Colombia, de 4 de julio de 1991, disponible en https://www.corteconstitucional.gov.co/inicio/Constitucion%20politica%20de%20Colombia.pdf. [25.12.2020]. 257 Artículo 171, Constitución de la República del Ecuador, de 20 de octubre de 2008. 103 de su bloque de constitucionalidad 258 . Además, el artículo 94 de la Constitución reconoce como parte del ordenamiento jurídico colombiano tanto a los derechos contenidos en el texto constitucional de manera expresa, así como aquellos contemplados en los convenios internacionales vigentes 259 . Por esta razón, aunque la Constitución no incluya expresamente en su texto el reconocimiento del derecho al goce del beneficio del progreso científico y sus aplicaciones, en virtud de la recepción que realiza de los tratados internacionales de derechos humanos, es posible afirmar que este derecho sí forma parte del ordenamiento jurídico colombiano. 4.2.3. Ecuador Ecuador suscribió el PIDESC el 21 de septiembre de 1967, casi un año más tarde de su adopción, y le tomó dos años más su ratificación. El 9 de enero de 1969 el Presidente de la República ratificó el mencionado tratado tras la aprobación del mismo instrumento por parte del Senado del Congreso Nacional, procedimiento establecido por el artículo 132.1 de la Constitución Política del Ecuador de 1967 260 , vigente en aquella época 261 . Respecto del Protocolo Adicional a la Convención Americana sobre Derechos Humanos en materia de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, “Protocolo de San Salvador”, el Ecuador suscribió el tratado el mismo día de su adopción, el 17 de noviembre de 1988, y lo ratificó cinco años más tarde, el 25 de marzo de 1993 262 . En cuanto al Protocolo Facultativo del PIDESC, el Ecuador es el único país analizado que suscribió y ratificó este instrumento el 24 de septiembre de 2009 y el 11 de junio de 2010, respectivamente 263 . Esta distinción muestra una mayor voluntad del Estado hacia la exigibilidad del derecho en la esfera internacional, que a su vez eleva las posibilidades de su influencia en la esfera interna. Según la Constitución de la República del Ecuador, los tratados internacionales mantienen una jerarquía inferior a la Constitución, pero superior a las leyes y demás normas del ordenamiento jurídico (artículo 425). Además, los tratados de derechos humanos que reconozcan derechos más favorables a 258 Sentencia T-568/99, Corte Constitucional de Colombia, apartado 1.b, disponible en: https://www.corteconstitucional.gov.co/relatoria/1999/T-56899.htm [25.12.2020]. 259 Artículo 94 de la Constitución Política de Colombia de 4 de julio de 1991, disponible en https://www.corteconstitucional.gov.co/inicio/Constitucion%20politica%20de%20Colombia.pdf. [25.12.2020]. 260 Decreto Ejecutivo Nº37, de 9 de enero de 1969. 261 Artículo 132.1 y 184.3, Constitución Política del Ecuador, de 25 de mayo 1967, disponible en https://www.cancilleria.gob.ec/wpcontent/uploads/2013/06/constitucion_1967.pdf [3.01.2021]. 262 Información General del Tratado A-52, disponible en https://www.oas.org/juridico/spanish/firmas/a-52 [3.01.2021]. 263 Status of Optional Protocol to the International Covenant on Economic, Social and Cultural Rights, disponible en https://treaties.un.org/Pages/ViewDetails.aspx?src=TREATY&mtdsg_no=IV-3-a&chapter=4&lang=en [3.01.2021]. 104 los determinados por la Constitución, tienen un estatus superior al de cualquier otra norma (artículo 424). Es decir que la ratificación de los tratados de derechos humanos incluye automáticamente a los derechos contemplados en esos instrumentos en el ordenamiento jurídico ecuatoriano, con una jerarquía superior a toda norma y acto estatal. Por tanto, el derecho en estudio es reconocido por el Ecuador por el hecho de encontrarse en el PIDESC, pero además la Constitución incluye expresamente en su texto la redacción sobre el derecho a la ciencia del PIDESC y el Protocolo de San Salvador y, adicionalmente, amplía el derecho al goce a los beneficios de los saberes ancestrales 264 . Esto, nuevamente, marca un claro contraste a nivel normativo con los otros países comparados pues, en este caso, no cabe duda de que el derecho tiene un estatus de fundamental y que su recepción en el ordenamiento jurídico interno se produce por la influencia de los textos de los tratados internacionales pero que, además, ha sido el resultado del propio proceso constituyente nacional. 4.2.4. Síntesis comparativa Los tres Estados analizados han incorporado el derecho al goce del beneficio del progreso científico y sus aplicaciones de forma recepticia en sus ordenamientos jurídicos. En los casos de Colombia y Brasil, de manera similar, este derecho forma parte de su ordenamiento jurídico por dos hechos: el primero, por la adhesión y ratificación a los tratados internacionales que lo contemplan; y el segundo, por incluir en sus respectivas cartas fundamentales que los derechos que constan en los tratados internacionales de derechos humanos. Aunque no estén contemplados expresamente en la Constitución, también son derechos de carácter fundamental y, por tanto, exigibles internamente. Por su parte Ecuador, además de la adhesión y ratificación de los tratados internacionales de derechos humanos que incluyen el derecho a la ciencia, incorporó en su Constitución un texto muy similar al contemplado en el PIDESC y el Protocolo de San Salvador, siendo incluso el reconocimiento del derecho más amplio que de esos dos instrumentos al incorporar y dar igual valor a la ciencia y a los conocimientos tradicionales. Por estas razones, las personas habitantes de Brasil, Colombia y Ecuador tienen el derecho fundamental a gozar de los beneficios del progreso científico y sus aplicaciones; y, por tanto, los 264 Constitución de la República del Ecuador, 20 de octubre de 2008, disponible en www.asambleanacional.gob.ec/sites/default/files/documents/old/constitucion_de_bolsillo.pdf [01.10.2022]. 111 “principios, creencias y opciones pedagógicas” (artículo 29). Se establece también la responsabilidad estatal de garantizar la libertad de creación e investigación, sin más limitaciones que el respeto a la ética, la naturaleza, el ambiente y procurando el rescate de los conocimientos ancestrales (artículo 387.4) 289 . Este marco determina que no existe una libertad absoluta en el campo de la investigación y que su relativización está marcada en el mismo nivel de jerarquía normativa que la propia libertad. Esto brinda una orientación para desarrollos normativos inferiores y para la motivación de las decisiones del poder público que busquen asegurar el respeto a los elementos señalados en el artículo referido. Además, en el artículo 355 se reconoce autonomía académica, administrativa, financiera y orgánica a las universidades y escuelas politécnicas, la cual debe ser ejercida de manera solidaria y responsable; tal autonomía, según el mismo artículo, incluye la libertad académica 290 . La caracterización de responsable y solidaria no se identifica en los otros dos países analizados. Estos elementos, en el caso ecuatoriano, implican que la autonomía se reconoce como una garantía que evite las injerencias externas tanto del poder formal como no formal y que se impulse el accionar universitario desde una perspectiva de democracia interna, con la finalidad de generar conocimiento y brindar respuestas a las demandas de la sociedad para el desarrollo nacional (Pazos, 2015, p. 47). Tanto la autonomía universitaria como la libertad de investigación son desarrolladas en la legislación nacional. Para el caso de la autonomía universitaria, la Ley Orgánica de Educación Superior efectúa una desagregación de sus implicaciones. El artículo 18.a de este cuerpo normativo señala expresamente que la autonomía responsable de las universidades y escuelas politécnicas consiste en la independencia de los profesores e investigadores para que ejerzan la libertad de cátedra e investigación 291 . Sobre este tema, la historia del país ha estado plagada de episodios de irrespeto a la autonomía universitaria de manera violenta por medio de clausuras arbitrarias con el uso de la fuerza y violación a los predios universitarios — la última ocurrida en 1970 — (Pazos, 2015, p. 38). Estos eventos motivaron el incremento de las limitaciones al Estado para conseguir el respeto a esta garantía. No obstante, a pesar de la abundante legislación, las instituciones y los profesores no están exentos de amenazas en la actualidad. Dos casos ilustran lo señalado: el primero, la cesación de funciones de un 289 Constitución de la República del Ecuador, 20 de octubre de 2008, disponible en www.asambleanacional.gob.ec/sites/default/files/documents/old/constitucion_de_bolsillo.pdf [01.10.2022]. 290 Constitución de la República del Ecuador, 20 de octubre de 2008, disponible en www.asambleanacional.gob.ec/sites/default/files/documents/old/constitucion_de_bolsillo.pdf [01.10.2022]. 291 Ley Orgánica de Educación Superior, de 12 de octubre de 2010, reformada el 19 de mayo de 2017. 112 profesor titular del Instituto de Altos Estudios Nacionales en el año 2018 por su postura crítica, en sus trabajos académicos, a la gestión del entonces presidente de la República, Lenin Moreno 292 ; la Defensoría del Pueblo identificó violaciones a los derechos del profesor, entre estos a la libertad de cátedra, que hasta el momento no han sido resarcidos. La segunda, producida en el contexto de la pandemia, por medio de una limitación a la autonomía académica, financiera y administrativa por parte del Ministerio de Finanzas, al establecer disposiciones sobre la contratación de personal académico. En este último, la Corte Constitucional declaró que el Estado ha irrespetado esas dimensiones de la autonomía universitaria y por esa, entre otras razones, declara la inconstitucionalidad de un acto del poder público 293 . Por su parte, el COESCCI, en su artículo 4.12, relativo a los principios de la aplicación de dicha norma, reitera el reconocimiento constitucional de la libertad de investigación, adicionando el desarrollo tecnológico y enmarcándola en la regulación y limitaciones fundamentadas en la seguridad, salud, ética u otros aspectos de interés público que determine la Ley 294 . Estos motivos de limitación a la libertad de investigación son más amplios, pues se adicionan los aspectos de seguridad, salud o cualquier otro que se considere de interés público. Si bien puede advertirse una digresión del texto constitucional, una interpretación que viabilice la eventual aplicación de este artículo debe necesariamente observar el artículo 387.4, es decir, que los aspectos de seguridad, salud u otro de interés público deben enmarcarse en los motivos de restricción contemplados en la propia Constitución para evitar una limitación arbitraria y carente de motivación y razonabilidad. En este sentido, si bien a nivel normativo existe un amplio desarrollo que procura el respeto a esta dimensión del derecho a la ciencia, en términos materiales aún existen rezagos de prácticas que violentan la autonomía universitaria, incluida la libertad de cátedra o de investigación. Por ello, la indeterminación que introduce el artículo 4.12 del COESCCI, al abrir la posibilidad a otros aspectos de interés público como motivos para la limitación de la libertad de investigación, sin una adecuada interpretación y aplicación, podría suponer el incremento del riesgo de violación de la dimensión del derecho. 292 Resolución Nº07 – DPE-DNDBV-2019-CPC dentro del Trámite Defensorial NºCaso -DPE-1701-170104-19-2018-850, de la Defensoría del Pueblo, de 13 de junio de 2019. p.36. 293 Sentencia en el caso Nº9-20 IA, de la Corte Constitucional, de 31 de agosto de 2020, parr 126 y 56. 294 Código Orgánico de Economía Social de los Conocimientos la Creatividad y la Innovación, de 29 de diciembre de 2016, disponible en https://www.registroficial.gob.ec/index.php/registro-oficial-web/publicaciones/suplementos/item/8655-suplemento-al-registro-oficial-no-899 [01.10.2022]. 113 Continuando con el análisis, cuando las personas participan en los procesos científico tecnológicos como sujetos de investigación, el Estado también debe abstenerse de irrespetar la dignidad humana; esta posibilidad aparece cuando es el propio Estado quien desarrolla las investigaciones. Al respecto, el Ministerio de Salud del Ecuador estableció la obligatoriedad de que toda investigación en el campo de la Salud que se realice sobre seres humanos como sujetos de investigación debe cumplir una normativa específica y recibir la aprobación de un comité de ética. Esto no excluye al propio Estado, es decir, a las investigaciones que se realizan en instituciones públicas, sean estas, hospitales públicos, institutos de investigación o universidades públicas 295 . Esto garantiza que también el Estado se abstenga del irrespeto a la dignidad humana en procesos de investigación científica. La Constitución también reconoce otras libertades generales que permiten, en el caso del derecho a la ciencia, que las personas puedan organizarse para la defensa del goce de este derecho. De tal manera, el artículo 66 que concentra los derechos de libertad, incluye el derecho a expresar el pensamiento de manera libre (numeral 6), el derecho de asociarse, reunirse y manifestarse de manera libre y voluntaria (numeral 13) 296 . El hecho de que esta serie de normas existan a nivel constitucional, bajo el principio de primacía constitucional, blinda la posibilidad de la existencia de normas jerárquicamente inferiores que impidan el ejercicio del derecho a la ciencia. Al igual que en los otros dos países analizados, un aspecto que no se ha logrado identificar a nivel normativo o jurisprudencial es la obligación normativa del Estado de abstenerse de desinformar, tergiversar o menospreciar la ciencia. Esta obligación constituye un desarrollo reciente del derecho a la ciencia contemplado en la Observación General Nº25 relativa a la ciencia y los derechos económicos, sociales y culturales, 297 expedida por el CDESC en abril de 2020, por lo que su reciente aparición podría explicar que no se haya contemplado en la normativa nacional. No obstante, de manera similar a Brasil, durante la pandemia de COVID-19 la Comisión de Fiscalización y Control Político de la Asamblea nacional decidió recibir oficialmente a una delegación de personas que promueve el uso del dióxido de 295 Acuerdo Nº4889, del Ministerio de Salud, de 10 de junio de 2014. 296 Constitución de la República del Ecuador, 20 de octubre de 2008, disponible en www.asambleanacional.gob.ec/sites/default/files/documents/old/constitucion_de_bolsillo.pdf [01.10.2022]. 297 Observación General Nº25 relativa a la ciencia y los derechos económicos, sociales y culturales (artículo 15, párrafos 1b, 2, 3 y 4 del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales), E/C.12/GC/25), de 30 de abril de 2020, p. 10, disponible en https://tbinternet.ohchr.org/_layouts/15/treatybodyexternal/Download.aspx?symbolno=E%2fC.12%2fGC%2f25&Lang=en [10. 05. 2020]. 114 cloro como cura para la enfermedad producida por la esta enfermedad, sustancia cuya eficacia no ha sido demostrada científicamente. Este acto oficial puso en alerta a la comunidad científica que ha cuestionado esta decisión por generar confusión entre la población (Heredia, 2020). 4.3.1.4. Síntesis comparativa De manera coherente con los postulados de la tradición liberal, los ordenamientos jurídicos de los tres países analizados contemplan un catálogo de derechos y libertades que limitan la intervención del Estado tendiente a impedir, establecer barrera o imponer condiciones o tratos discriminatorios arbitrarios e injustificados para el ejercicio del derecho al goce del beneficio del progreso científico y sus obligaciones en sus distintas dimensiones. En los tres países, también se observa que estas libertades no son absolutas, sino que se encuentran delimitadas por otros derechos y por la protección de la dignidad humana. Tanto en Colombia como en Brasil no se ha detectado de manera probada que estas obligaciones hayan sido incumplidas. Esto no significa que no puedan existir violaciones, sino que estas no han sido difundidas o llevadas a los tribunales de justicia. Por su parte, en el Ecuador, sí se observan casos documentados y resueltos en las cortes en los que se ha demostrado la violación a la autonomía universitaria por parte del Estado. Esto permite, al menos, reconocer que las instituciones de educación superior y sus miembros se encuentran conscientes de esta dimensión del derecho que opera como una garantía institucional y han tenido la voluntad de exigir su respeto por las vías jurisdiccionales. Finalmente, se observa que la obligación de abstenerse de desinformar, tergiversar o menospreciar la ciencia y la investigación científica no es recogida por ninguna disposición de los ordenamientos jurídicos de los tres países y en los tres países se observa que las autoridades públicas incurren en desinformación al promover el uso de sustancias para el tratamiento de enfermedades cuya eficacia no ha sido comprobada científicamente, lo cual da cuenta de que el problema es real y que requiere la toma de medidas adecuadas. 4.3.2. La protección del derecho a la ciencia en los ordenamientos jurídicos de Brasil, Colombia y Ecuador La protección del derecho a la ciencia es una obligación estatal orientada a evitar su violación o menoscabo por parte de terceras personas. De esta manera, el Estado no solamente debe restringir 115 cualquier actuación propia que vulnere el derecho, sino que debe establecer mecanismos para resguardar, detener y evitar la recurrencia de vulneraciones provocadas o ejecutadas por otras personas. En esta sección se analizará la situación de este tipo de obligación en el ordenamiento jurídico de los tres países comparados. Para ello se ha recurrido a las fuentes normativas, jurisprudenciales y doctrinarias que permiten identificar e interpretar las instituciones y prácticas de cada uno de los Estados en torno a la protección del derecho. Al igual que en las secciones anteriores, el orden de tratamiento de los países es alfabético. 4.3.2.1. Brasil Las disposiciones normativas identificadas en el ordenamiento jurídico brasileño, orientadas a proteger el derecho al goce del beneficio del progreso científico y sus aplicaciones, pueden ser clasificadas en aquellas cuyo fin es poner a disposición vías procesales para exigir la satisfacción del derecho, evitar o resarcir la violación del mismo, incluyendo los actos discriminatorios, en cualquiera de las dimensiones del derecho; y en normas que establecen reglas y prohibiciones a terceros a fin de evitar violaciones al derecho. En relación con las primeras, Brasil cuenta con distintas garantías constitucionales de carácter procesal, entendidas estas como medios de efectivización de los derechos en la forma de tutela jurisdiccional de los derechos fundamentales (Bonavides, 2004, pp. 532 y 537). Estas constan en el artículo 5. LXVIII, LXIX, LXX, LXXI y LXXII de la Constitución 298 . Particularmente, la vía destinada a proteger los derechos que no puedan ser tutelados a través del habeas data o el habeas corpus , es el mandado de segurança (artículo 5.LXIX) 299 desarrollado a través de la Ley Nº12016 de 7 de agosto de 2009 300 . Esta es una acción jurisdiccional de carácter constitucional que posee el titular de un derecho líqüido e certo amenazado o vulnerado por el Estado, cuya característica es la posibilidad de obligar a la administración pública a ejecutar o dejar de ejecutar un acto con el propósito de evitar la vulneración del derecho fundamental (Buzaid, 1955, p. 30). Ahora, la cuestión del derecho liqüido e certo como condición indispensable para la viabilidad de esta acción 298 Texto disponible en http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/constituicao.htm [02.02.2021. 299 Texto disponible en http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/constituicao.htm [02.02.2021. 300 Ley Nº12016, de 7 de agosto de 2009, disponible en http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2007-2010/2009/lei/l12016.htm [02.02.2021. 116 significa que los hechos deben estar comprobados desde el inicio de la acción, puesto que no se permite que dentro del proceso se discuta la titularidad y objeto del derecho sobre la base de pruebas (Diniz Araujo, 2013, p. 228). Esta condición no impide el accionar de esta garantía por parte del titular del derecho, puesto que la titularidad del derecho a la ciencia les corresponde a todas las personas de la especie humana y el objeto es el goce de los beneficios del progreso científico y sus aplicaciones. En tal sentido, esta acción permitiría la protección del derecho frente a violaciones. Así también, en la Constitución se establece otra garantía que se aplica en el caso de que las libertades y derechos constitucionales no puedan realizarse por falta de una norma reguladora. Nos referimos al mandado de injunção (artículo 5.LXXI) 301 , desarrollado, actualmente, por la Ley Nº13300 de 23 de junio de 2016 302 . En esta acción el juez protege el derecho de manera subsidiaria al declarar omiso al legislador que debía expedir una norma, cuya ausencia inviabiliza el goce del derecho. Además de declarar omiso, el juez puede suplir la actividad del legislador emitiendo la norma omitida con efecto erga omnes (Diniz Araujo, 2013, p. 232). Lo dicho se ha presentado en ese orden a lo largo del tiempo en distintos fallos recogidos por Diniz Araujo (2013, pp. 232 y 233). Estos son el fallo MI107-3-DF, resuelto por el Supremo Tribunal Federal en el año 1990, en el que se consideró el mandado de injunção de manera similar a la acción de inconstitucionalidad por omisión de las normas, es decir, orientada a declarar la mora del legislador 303 . En 1992 este criterio se modificó en el sentido de que el resultado de la acción pueda incluir la fijación de un plazo para que el órgano legislativo competente emita la norma faltante 304 . En 2007 una nueva interpretación contenida en el MI 721-7-DF rebasa las posturas anteriores con miras a lograr la efectivización de los derechos, considerando que el juez puede suplir la omisión del legislador estableciendo la norma faltante, con aplicación exclusiva para el caso sometido a su conocimiento 305 . Finalmente, en el 2020 la postura del Supremo Tribunal Federal se amplía a darle un carácter erga omnes a la norma transitoria definida por el juez, mientras el órgano legislativo emite la norma definitiva 306 . 301 Texto disponible en http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/constituicao.htm [02.02.2021]. 156 Ley Nº13300, de 23 de junio de 2016, disponible en http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2015-2018/2016/lei/l13300.htm [02.02.2021]. 303 Decisión en el Mandado de Injunção Nº107-3 Distrito Federal, del Supremo Tribunal Federal, de 21 de noviembre de 1990. p.3, disponible en https://jurisprudencia.s3.amazonaws.com/STF/IT/MI_107_DF_21.11.1990.pdf?AWSAccessKeyId=AKIARMMD5JEAD4VJ344N&Expires=1607356228&Signature=bl16aGbUfnaH8qGKx2IDk5p2nkw%3D [02.02.2021]. 304 Decisión en el Mandado de Injunção Nº284-3-DF, del Supremo Tribunal Federal, de 22 de noviembre de 1991, p.8, disponible en http://redir.stf.jus.br/paginadorpub/paginador.jsp?docTP=AC&docID=81767 [02.02.2021]. 305 Decisión en el Mandado de Injunção Nº721-7 DF, del Supremo Tribunal Federal, de 30 de agosto de 2007, pp. 9-11, disponible en http://redir.stf.jus.br/paginadorpub/paginador.jsp?docTP=AC&docID=497390 [02.02.2021]. 306 Decisión en el Mandado de Injunção Nº670 ES, del Supremo Tribunal Federal, de 6 de marzo de 2020, p.10, disponible en http://redir.stf.jus.br/paginadorpub/paginador.jsp?docTP=TP&docID=752292900 [02.02.2021]. 117 Aunque estas acciones se encuentran disponibles no se ha identificado la existencia de una sentencia sobre mandado de segurança o mandado de injunção orientada expresamente a hacer cumplir el derecho al goce del beneficio del progreso científico; aunque, sí se ha invocado la violación a la autonomía universitaria en el mandado de segurança Nº21074 307 , siendo este un elemento del derecho a la ciencia; también se ha reclamado el acceso a medicamentos de alto costo necesarios para el tratamiento de enfermedades en el mandado de segurança 33.619 DF 308 . En este último caso, existiría una relación con el derecho a la ciencia en su dimensión de acceso a una tecnología para la vida digna vinculada a la satisfacción del derecho a la salud. Aunque la Constitución brasileña no recoge expresamente los textos de los artículos del PIDESC y el Protocolo de San Salvador correspondientes al derecho al goce del beneficio del progreso científico y sus aplicaciones, estos son reconocidos por dicha norma en el artículo 5. § 2º que señala: “Os direitos e garantías expressos nesta Constituição não excluem outros decorrentes do regime e dos princípios por ela adotados, ou dos tratados internacionais em que a República Federativa do Brasil seja parte”. Por tanto, estas acciones podrían ser utilizadas para su efectivización. Además, siempre se podrá recurrir a estos procedimientos ante la existencia de discriminación en cualquier dimensión del derecho, conforme el artículo 5 de la Constitución Federativa de Brasil 309 . Adicionalmente a estas acciones, la Constitución Federativa de Brasil contempla la acción directa de inconstitucionalidad de la ley o de actos normativos estatales a cargo del Supremo Tribunal Federal (artículo 102.I) 310 . Esta vía de control abstracto concentrado de constitucionalidad de las normas estatales puede ser utilizada para expulsar del ordenamiento jurídico normas con carácter erga omnes que impidan o violen el derecho al goce del beneficio del progreso científico y sus aplicaciones. De igual manera, no se ha identificado una acción de inconstitucionalidad que se refiera específicamente al derecho en estudio, aunque sí se ha invocado el principio de autonomía universitaria en distintos casos, como el 3792 311 y el 4406, 312 resueltos por el Supremo Tribunal Federal. 307 Decisión en el Mandado de Segurança Nº21074-5 DF, del Supremo Tribunal Federal, de 1 de junio de 1990, p.87, disponible en http://redir.stf.jus.br/paginadorpub/paginador.jsp?docTP=AC&docID=325590 [02.02.2021]. 308 Decisión en el Mandado de segurança Nº33619 DF, del Supremo Tribunal Federal, de 23 de agosto de 2016, pp. 2 y 3, disponible en http://redir.stf.jus.br/paginadorpub/paginador.jsp?docTP=TP&docID=11603584 [02.02.2021]. 309 Texto disponible en http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/constituicao.htm [02.02.2021]. 310 Texto disponible en http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/constituicao.htm [02.02.2021]. 311 Decisión en la Ação Direta de Inconstitucionalidade Nº3792 Rio Grande do Norte, del Supremo Tribunal Federal, de 22 de septiembre de 2016, p.1, disponible en http://redir.stf.jus.br/paginadorpub/paginador.jsp?docTP=TP&docID=13259125 02.02.2021]. 312 Decisión em la Ação Direta de Inconstitucionalidade Nº4406 Distrito Federal, del Supremo Tribunal Federal, de 18 de octubre de 2019, p.1, disponible em http://redir.stf.jus.br/paginadorpub/paginador.jsp?docTP=TP&docID=7512855806 02.02.2021]. 118 A la vez, la Constitución contempla como competencia de los jueces federales las causas relativas a derechos humanos cuando se considere la existencia de una grave violación de estos, con la finalidad de asegurar el cumplimiento de las obligaciones que se desprenden de los tratados internacionales de derechos humanos ratificados por el Brasil (artículo 109. V-A y § 5º) 313 . Estos recursos judiciales permitirían la protección del derecho al goce del beneficio del progreso científico y sus aplicaciones en todas sus dimensiones cuando sea el Estado, a través de sus entidades y órganos, el que amenace o viole el derecho, tanto por acción como por omisión. Es decir, cuando el Estado: 1) omita la aplicación del principio de precaución como medida de protección, 2) no controle o no sancione las omisiones en cuanto a la exigencia del consentimiento informado de los seres humanos sujetos a investigación; o, 3) de paso o no impida las investigaciones o desarrollos tecnológicos motivados u orientados al menoscabo de la dignidad humana y otros derechos humanos, estaría incumpliendo con su obligación de protección del derecho y, por lo tanto, sería también responsable de su violación. No obstante, aunque la igualdad ante la ley sin distinción de ninguna naturaleza se encuentra contemplada en la primera línea del artículo 5 de la Constitución Federativa de Brasil 314 , no se ha identificado acciones jurisdiccionales orientadas a proteger el derecho cuando quien amenaza o impide el ejercicio del derecho sea de naturaleza no estatal. Situaciones de violación del derecho por razones de discriminación ejercidas por entes o personas no estatales podrían ocurrir en las instituciones educativas, científicas y en las divisiones de investigación de las empresas privadas, principalmente en cuanto a la garantía del acceso al conocimiento, información y avances científicos, así como a la participación en el proceso científico y tecnológico, y en la toma de decisiones sobre las políticas y asuntos científicos y tecnológicos, a través de la discriminación en la admisión y acceso a estos espacios, laboratorios, asociaciones científicas, o por medio de la injerencia en la libertad investigativa. Aquello que sí se identifica son acciones orientadas a la sanción de prácticas discriminatorias; así, se contempla en el artículo 5. XLI y XLII que la ley sancionará cualquier discriminación que atente contra los derechos y libertades fundamentales, de igual modo, que la práctica del racismo es un crimen imprescriptible y no susceptible de fianza, cuya sanción será pena de reclusión 315 ; disposiciones que no 313 Texto disponible en http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/constituicao.htm [02.02.2021]. 314 Texto disponible en http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/constituicao.htm [02.02.2021]. 315 Texto disponible en http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/constituicao.htm [02.02.2021]. 119 excluyen a los entes privados como sujetos a ser sancionados por el cometimiento de este tipo de actos. Ahora, respecto a aquellas normas de carácter sustantivo, en primer lugar, abordaremos varias que protegen el acceso a la tecnología para alcanzar una vida digna por medio de la inclusión del principio de precaución, que evitaría daños irreversibles causados por una determinada tecnología. Particularmente, se ha identificado regulación en el campo de las tecnologías nucleares, del manejo ambiental, de las tecnologías genéticas, medicamentos y agrotóxicos. Sobre el primer campo se observa que la Constitución de Brasil cuenta con medidas concretas para proteger que el desarrollo tecnológico no afecte otros derechos, tal como la determinación de que la investigación sobre minerales nucleares es monopolio estatal y competencia de la Unión Federal, y que la actividad nuclear en el Brasil solamente será admitida para fines pacíficos, además que la responsabilidad civil sobre daños nucleares es independiente de la culpa (Art. 21. XXIII) 316 . En torno a las tecnologías genéticas, el artículo 225 de la Constitución reconoce el derecho de las personas al medio ambiente ecológicamente equilibrado. En su numeral apartado § 1º II dispone al Estado la fiscalización de las entidades que se dediquen a la investigación y manipulación de material genético 317 . Esto se desarrolla en la Ley Nº11.105 de 24 de marzo de 2005. En su artículo 1, el principio de precaución consta como una directriz para la protección del medio ambiente en las actividades reguladas por dicha Ley, entre las cuales se encuentra la investigación y transferencia de organismos genéticamente modificados 318 , los cuales son el resultado de la investigación y la biotecnología. Esta ley establece las normas de seguridad y mecanismos de fiscalización de las actividades relativas a los organismos genéticamente modificados, en la que se prohíbe expresamente la clonación humana (artículo 6.IV), la ingeniería genética de célula germinal humana, cigoto y embrión humano (artículo 6.III), utilización, comercialización, registro, patentamiento y licenciamiento de tecnologías genéticas de restricción de uso (artículo 6-VII), entendido esto como la intervención humana para la generación o multiplicación de plantas genéticamente modificadas para producir estructuras reproductivas estériles, así como, la manipulación genética para la activación o desactivación de genes relacionados a la fertilidad de las plantas por inductores químicos externos (artículo 6. Parágrafo 316 Texto disponible en http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/constituicao.htm [02.02.2021]. 317 Texto disponible en http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/constituicao.htm [02.02.2021]. 318 Texto disponible en http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2004-2006/2005/Lei/L11105.htm [02.03.2021]. 120 único) 319 . En esa misma línea, la Ley Nº9985 de 18 de julio de 2000, que crea el Sistema Nacional de Unidades de Conservación de la Naturaleza, en el artículo 27, respecto de los planes de manejo de las unidades de conservación, establece varios criterios para controlar la reproducción, dispersión y sobrevivencia de los organismos genéticamente modificados y evitar situaciones de riesgo. Así también, el artículo 57-A establece que el Poder Ejecutivo determinará los límites de la plantación de organismos genéticamente modificados en las áreas circundantes de unidades conservación hasta que se fije una zona de amortiguamiento definida en un plan de manejo 320 . Por su parte, la Ley 11.105 dispone la obligatoriedad de realizar investigaciones sobre los accidentes que ocurran en la práctica de la ingeniería genética con tres elementos, la puesta en conocimiento del evento, la notificación a las autoridades de salud pública, sector agropecuario y medio ambiente cuando el accidente pueda provocar la diseminación de un organismo genéticamente modificado (artículo 7) 321 . Respecto a los medicamentos, el artículo 7 de la Ley de Vigilancia Sanitaria, de manera tácita, establece la facultad de aplicar el principio de precaución a través de la suspensión de fabricación y venta de medicamentos que se sospeche que pueden ser nocivos para la salud humana 322 . Disposición similar se observa en el artículo 3. § 4º y § 6º de la Ley sobre control de agrotóxicos, en la que se dispone tomar medidas inmediatas cuando las organizaciones internacionales responsables de la salud, alimentación o medio ambiente, de las que forme parte el Brasil, alerten sobre riesgos de los productos agrotóxicos; así también se prohíbe el registro de este tipo de productos cuando muestren ciertas características de peligro para el ser humano y el ambiente 323 ; además, el artículo 220. § 4º de la Constitución establece que la propaganda de varios productos como los medicamentos, terapias y agrotóxicos están sometidos a restricción de la ley y deben informar sobre los perjuicios de su uso 324 . Como se observa, Brasil cuenta con una amplia normativa prohibitiva y de control para mitigar los riesgos tecnológicos, sobre todo en ciertos campos en los que han ocurrido catástrofes, como el accidente nuclear de Chernóbil (Sánchez, 2007, p. 24); en aquellos en donde se presume un riesgo virtual incalculable (Tirado, 2003, p. 10), como los organismos genéticamente modificados; y, en 319 Texto disponible en http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2004-2006/2005/Lei/L11105.htm [02.03.2021]. 320 Ley Nº9985, de 18 de julio de 2000, disponible en http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/LEIS/L9985.htm [02.02.2021]. 321 Texto disponible en http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2004-2006/2005/Lei/L11105.htm [02.03.2021]. 322 Ley Nº6360, de 23 de septiembre de 1976, disponible en http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/l6360.htm#art88 [02.03.2021]. 323 Ley Nº7802, de 11 de julio de 1989, disponible en http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/l7802.htm [02.03.2021]. 324 Texto disponible en http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/constituicao.htm [02.02.2021]. 127 priorizará la revisión de la decisión llevada a su conocimiento en el caso de que la naturaleza del derecho permita la tutela en situaciones concretas 345 . En este punto es necesario identificar, entonces, si el derecho al goce del beneficio al progreso científico y sus aplicaciones forma parte de los derechos fundamentales. Como ya se ha señalado, el derecho no está expresamente reconocido por la Constitución Política de Colombia. No obstante, según la Sentencia C-067/03, en la que se determinan los componentes del bloque de constitucionalidad del ordenamiento jurídico colombiano, los tratados internacionales que reconocen derechos humanos cuya limitación está prohibida en los estados de excepción integran el mencionado bloque 346 . Bajo esta premisa, y dado que de acuerdo con el artículo 214.2 de la Constitución el derecho al goce del beneficio del progreso científico y sus aplicaciones no se encuentra dentro de los derechos que pueden ser disminuidos en un régimen de excepción 347 , este forma parte del bloque de constitucionalidad en Colombia. Este estatus permite la protección del derecho, dotándole de carácter fundamental. Esta aseveración se fundamenta en la sentencia C-434/10 de la Corte Constitucional, la cual, al tratar el derecho a la cultura, que tampoco se encuentra previsto expresamente en la Constitución bajo la forma de derecho, señala que el reconocimiento constitucional se desprende de “varias disposiciones constitucionales y del bloque de constitucionalidad” 348 . La incorporación en el bloque de constitucionalidad del derecho a la cultura, según la misma sentencia, se sustenta en que forma parte de los instrumentos internacionales de derechos humanos como el PIDESC y el Protocolo de San Salvador y de ello se deduce el reconocimiento constitucional que incluye como contrapartida las obligaciones estatales correspondientes, entre estas, su protección. Por analogía, entonces, el derecho al goce del beneficio del progreso científico y sus aplicaciones, que se encuentra en el mismo artículo del PIDESC y del Protocolo de San Salvador, tendría el mismo estatus y tratamiento que el derecho a la cultura. Además, la sentencia T-197/14 señala que la acción de tutela es aplicable para la protección de los DESC 349 , justamente por los argumentos ya esgrimidos, sin ser relevante su dimensión 345 Decreto Nº2591, de 19 de noviembre de 1991, disponible en https://www.alcaldiabogota.gov.co/sisjur/normas/Norma1.jsp?i=5304 [22.05.2021]. 346 Sentencia C-067/03, de la Corte Constitucional de Colombia, de 4 de febrero de 2003, disponible en https://www.corteconstitucional.gov.co/relatoria/2003/c-067-03.htm#_ftn6 [22.03.2021]. 347 Texto disponible en https://www.corteconstitucional.gov.co/inicio/Constitucion%20politica%20de%20Colombia%20-%202015.pdf [22.03.2021]. 348 Sentencia C-434/10, de la Corte Constitucional de Colombia, de 2 de junio de 2010, disponible en https://www.corteconstitucional.gov.co/relatoria/2010/C-434-10.htm [22.03.2021]. 349 Sentencia T. 197/14, de la Corte Constitucional de Colombia, de 1 de abril de 2014, disponible en https://www.corteconstitucional.gov.co/relatoria/2014/T-197-14.htm [22.03.2021]. 128 prestacional para dudar de su condición de derechos fundamentales 350 . En este sentido, coincidiendo con el planteamiento de Carrera (2011, p. 85), el derecho al goce del beneficio del progreso científico y sus aplicaciones es considerado en el ordenamiento jurídico colombiano como un derecho fundamental que integra el bloque de constitucionalidad stricto sensu y, por tanto, susceptible de protección por la vía de la acción de tutela. En la jurisprudencia colombiana se observa algunas sentencias del máximo órgano de control constitucional que hacen referencia al derecho en estudio, tales como la sentencia sobre la acción de tutela T-677/04 en la que se menciona en la parte considerativa al derecho al goce del beneficio del progreso científico y sus aplicaciones, relacionado con el mandato constitucional de fomento a la ciencia y tecnología 351 ; así como la sentencia C-924/00, que brinda criterio de constitucionalidad de un acuerdo de cooperación entre Colombia y la Federación Rusa, en esta sentencia el derecho al goce del beneficio del progreso científico sustenta la decisión tomada por el órgano jurisdiccional 352 . No obstante, no se ha identificado una acción de tutela orientada a la protección específica del derecho estudiado. Tal es así que varias acciones de tutela que buscan el acceso a la tecnología de fertilización in vitro se fundamentan en el derecho a la salud y por ello son negadas de manera reiterada. En estos casos los tribunales sostienen que tal procedimiento no busca preservar o recuperar la salud sino cumplir el deseo de procrear 353 . Ni los actores invocan la vulneración del derecho a la ciencia ni los juzgadores suplen esta ausencia, obviando considerar que en el caso resuelto por la Corte Interamericana de Derechos Humanos Artavia Murillo vs Costa Rica , se dispuso a este Estado incluir la disponibilidad de la fertilización in vitro dentro de los programas de atención de salud 354 , con fundamento, entre otros aspectos propios del caso, en que este procedimiento científico tecnológico está estrechamente vinculado con el goce de los beneficios del progreso científico 355 , incluso a pesar de que este DESC en particular no es justiciable en el Sistema Interamericano de Derechos Humanos, conforme con el 350 Sentencia T-585/08, de la Corte Constitucional de Colombia, de 12 de junio de 2008, disponible en https://www.corteconstitucional.gov.co/relatoria/2008/T-585-08.htm [22.05.2021]. 351 Sentencia T677/04, de la Corte Constitucional de Colombia, de 15 de julio de 2004, disponible en https://www.corteconstitucional.gov.co/relatoria/2004/T-677-04.htm#_ftnref3 [22.04.2021]. 352 Sentencia C-924/00, de la Corte Constitucional, de 19 de julio de 2000, disponible en https://www.corteconstitucional.gov.co/relatoria/2000/C-92400.htm [22.04.2021]. 353 Sentencia T-337/19, de la Corte Constitucional, el 26 de julio de 2019, disponible en https://www.corteconstitucional.gov.co/relatoria/2019/T-33719.htm [22.05.2021]. 354 Sentencia caso Artavia Murillo vs Costa Rica, de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, de 28 de noviembre de 2012, p.133, disponible en https://www.corteidh.or.cr/docs/casos/articulos/seriec_257_esp.pdf [28.04.2021]. 355 Sentencia caso Artavia Murillo vs Costa Rica, expedido por la Corte Interamericana de Derechos Humanos el 28 de noviembre de 2012. P.44, 49. Disponible en : https://www.corteidh.or.cr/docs/casos/articulos/seriec_257_esp.pdf 129 artículo 19.6 del Protocolo de San Salvador 356 . Sin embargo, por las razones planteadas, en la justicia nacional colombiana el derecho a la ciencia sí podría ser objeto de tutela y por tanto, la sentencia del caso Artavia Murillo vs Costa Rica debería ser considerada, si no como obligatoria conforme a la doctrina del control de convencionalidad planteado por la propia CIDH (Fuenzalida Bascuñán, 2015, p. 190 ), al menos como una fuente auxiliar de Derecho. Adicionalmente, esta acción no solo podrá ejercerse para la protección de las dimensiones prestacionales del derecho sino también para proteger a las personas de tratos discriminatorios vinculados con su goce, dado que la igualdad también se considera un derecho fundamental a nivel constitucional, acompañado de la prohibición de discriminación (artículo 5) 357 . Paralelamente, la Constitución determina mecanismos de control de constitucionalidad de las normas del ordenamiento jurídico por medio de las atribuciones otorgadas a la Corte Constitucional (artículo 243) 358 . Entre estas, la decisión sobre la constitucionalidad respecto a referendos, consultas populares, plebiscitos nacionales y la decisión sobre acciones de inconstitucionalidad de las leyes, decretos con fuerza de ley, decretos legislativos, proyectos de ley objetados por el Gobierno y leyes estatutarias. Estas formas de control abstracto (Kelsen, 1931, p. 20; 2001, p. 89) permiten evitar que ingrese o expulsar del ordenamiento jurídico una norma que contravenga la Constitución y, por tanto, a los derechos reconocidos en ella. Así, tales medios también constituyen formas de protección al derecho al goce del beneficio del progreso científico y sus aplicaciones. Estas vías jurisdiccionales permiten formalmente la protección del derecho al goce del beneficio del progreso científico y sus aplicaciones en sus diferentes dimensiones, frente a acciones u omisiones del Estado que irrespeten, menoscaben o vulneren de cualquier manera el derecho; no obstante, la acción de tutela también puede interponerse contra una persona de derecho privado, en los casos en que la ley establezca (artículo 86) 359 . Estos casos están previstos en el artículo 42 del Decreto Nº2591 de 1991 360 y varios de ellos podrían abarcar situaciones relacionadas con el derecho estudiado, como, por ejemplo, prestadores de servicios de salud, de servicios públicos domiciliarios, cuando la acción se 356 Resolución A52 de la Asamblea General de la Organización de Estados Americanos, Protocolo Adicional a la Convención Americana sobre Derechos Humanos en Materia de Derechos, Económicos, Sociales y Culturales “Protocolo de San Salvador”. Disponible en: http://www.oas.org/juridico/spanish/firmas/a-52.html 357 Texto disponible en https://www.corteconstitucional.gov.co/inicio/Constitucion%20politica%20de%20Colombia%20-%202015.pdf [22.03.2021]. 358 Texto disponible en https://www.corteconstitucional.gov.co/inicio/Constitucion%20politica%20de%20Colombia%20-%202015.pdf [22.03.2021]. 359 Texto disponible en https://www.corteconstitucional.gov.co/inicio/Constitucion%20politica%20de%20Colombia%20-%202015.pdf [22.03.2021]. 360 Decreto Nº2591, de 19 de noviembre de 1991, disponible en https://www.alcaldiabogota.gov.co/sisjur/normas/Norma1.jsp?i=5304 [22.03.2021]. 130 plantea para tutelar la vida o la integridad de alguien que se encuentre en subordinación o indefensión, entre otros. Por otro lado, además de estos mecanismos jurisdiccionales, es esperable que los Estados cuenten con protecciones normativas respecto a las diferentes dimensiones del derecho. En cuanto a la protección normativa del acceso a la tecnología para alcanzar una vida digna por medio de la inclusión del principio de precaución, que evitaría daños irreversibles causados por una determinada tecnología, existen muy pocos desarrollos. Contrariamente a lo observado en Brasil, Colombia no contempla ninguna norma constitucional en este sentido. En instrumentos normativos jerárquicamente inferiores se encuentran algunas disposiciones relativas a este tipo de protección como, por ejemplo, la inclusión del principio de precaución al momento de considerar los resultados de investigación en la formulación de las políticas ambientales, que consta en el artículo 1.6 de la Ley 99 de 1993 sobre la creación del Ministerio del Medio Ambiente 361 ; también se encuentra la obligación de verificar la calidad, seguridad y eficacia de un medicamento biológico a fin de que este obtenga el registro sanitario y entre al mercado, lo que consta en el Decreto Nº1782 de 2014, mismo que establece el procedimiento para las evaluaciones farmacológicas y farmacéuticas de los medicamentos biológicos en el trámite de registro sanitario 362 . En el artículo 53 sobre el régimen de protección al usuario de los servicios de comunicación se señala brevemente que el usuario debe recibir información sobre los efectos que genera el uso de las tecnologías de la información y la comunicación en la salud 363 ; así como también existe una lista de productos químicos de uso agrícola prohibidos en Colombia por parte del Instituto Colombiano Agropecuario 364 . A pesar del escaso desarrollo normativo, a nivel jurisprudencial se identifican varias sentencias que consideran el principio de precaución, no únicamente frente a posibles daños ambientales, sino también vinculado al ser humano. Por ejemplo, la Sentencia T-397 de 2014 expedida por la Corte Constitucional, que ordena a la empresa COMCEL S.A. desmontar una antena de telefonía móvil celular, considerando la obligación de aplicar el principio de precaución por posibles afectaciones a la 361 Ley Nº99, de 22 de diciembre de 1993. 362 Decreto Nº1782, de 18 de septiembre de 2014, disponible en http://www.suin-juriscol.gov.co/viewDocument.asp?id=1349690 [22.03.2021]. 363 Ley Nº1341 de 30 de julio de 2009, disponible en http://www.suin-juriscol.gov.co/viewDocument.asp?id=1677762 [22.03.2021]. 364 Texto disponible en https://www.minagricultura.gov.co/convocatorias/Documents/Apertura_Registro_2016_2018/Anexo_4_listado_de_plaguicidas_prohibidos_en_Colombi a.pdf [22.03.2021]. 131 salud 365 . Caso similar se observa en la Sentencia T-154, en la que se dispone la tutela del derecho a la vida, la salud, la intimidad y el ambiente sano frente a la explotación carbonífera a gran escala 366 . De esta manera, la ausencia de desarrollo normativo se ve suplida por la aplicación del Derecho por parte de los jueces que, en estos casos, cumple con la función de protección al derecho estudiado. En cuanto a la protección de la participación en el proceso científico, se observan normas que protegen la libertad en la investigación, tal como consta en el artículo 27 de la Constitución 367 . En cuanto a la participación de los seres humanos como sujetos de investigación, también se observa normativa de protección, pero no a nivel constitucional. La regulación sobre investigación en seres humanos se encuentra en instrumentos normativos infraconstitucionales. Así se observa en la Resolución Nº8430 de 1993 emitida por el Ministro de Salud en la que se establecen las normas para la investigación en salud. Entre ellas se señala que la investigación en seres humanos debe observar principios científicos y éticos (artículo 6.a.), que debe prevalecer la seguridad y contar con el consentimiento libre e informado del sujeto de investigación (artículo 6.d.e); también se garantiza la privacidad del sujeto de investigación (artículo 8) y se dispone la suspensión de la investigación cuando se advierta algún riesgo o daño para la salud del sujeto; de igual manera, se regula la investigación sobre embriones, óbitos, fetos y nacidos muertos (artículo 42) 368 . Respecto a la prohibición de investigaciones o desarrollo tecnológico orientado al menoscabo de la dignidad humana y otros derechos, se observa que la normativa estatal se concentra en el establecimiento de principios éticos y organización institucional para el desarrollo de investigaciones que involucren seres humanos. De esta manera se prevé la existencia de comités de ética en la investigación en cada institución dedicada a esta actividad, para que sea ese espacio el que analice estos aspectos y, por tanto, impida la realización de investigaciones que atenten contra la dignidad humana. Otro aspecto que se observa en esta dimensión es la prohibición penal de la clonación 365 Sentencia T-397, de la Corte Constitucional de Colombia, de 26 de junio de 2014, disponible en https://www.alcaldiabogota.gov.co/sisjur/normas/Norma1.jsp?i=71923 [22.03.2021]. 366 Sentencia T-154, de la Corte Constitución de Colombia, de 21 de marzo de 2013, de https://www.alcaldiabogota.gov.co/sisjur/normas/Norma1.jsp?i=71925&dt=S [22.03.2021]. 367 Texto disponible en https://www.corteconstitucional.gov.co/inicio/Constitucion%20politica%20de%20Colombia%20-%202015.pdf [22.03.2021]. 368 Resolución Nº8430, de 4 de octubre de 1993, disponible en:https://www.minsalud.gov.co/Normatividad_Nuevo/RESOLUCION%208430%20DE%201993.pdf Texto disponible en https://www.corteconstitucional.gov.co/inicio/Constitucion%20politica%20de%20Colombia%20-%202015.pdf [22.03.2021]. 132 incluida en el artículo 133 del Código Penal, en el que se señala que esta actividad será sancionada con prisión de entre 32 a 108 meses 369 . Finalmente, en la dimensión de la protección del goce de los beneficios de la ciencia y la tecnología en el marco de la ética, no se ha identificado a nivel normativo ni de política pública la existencia de medidas de protección frente a los perjuicios de la información pseudocientífica que afecten el ejercicio de otros derechos humanos. 4.3.2.3. Ecuador En cuanto a la protección que brinda el Ecuador al derecho a la ciencia, en esta sección analizaremos aquellas orientadas a la exigibilidad del derecho por las vías administrativas o jurisdiccionales; así como también aquellas contempladas como reglas de comportamiento, prohibiciones y procedimientos administrativos. Entre las primeras, el ordenamiento jurídico ecuatoriano incluye varias vías. La primera, orientada específicamente a la tutela directa y eficaz de derechos constitucionales que se encuentra prevista a nivel constitucional en el apartado de las garantías jurisdiccionales, es la acción de protección (artículo 88). Esta vía puede ser accionada cuando existan vulneración tanto del Estado – con excepción de autoridades judiciales – o de personas particulares 370 , por acción, omisión o discriminación, siempre que estas última se encuentren en una posición de poder superior frente al legitimado activo (Ávila, 2011, p. 100). Esta acción se desarrolla en la Ley Orgánica de Garantías Jurisdiccionales y Control Constitucional y se aplica cuando no exista otro mecanismo judicial adecuado para proteger el derecho violado (artículo 40) 371 . Con propósitos similares a la acción de protección, pero enfocada en la tutela de derechos fundamentales vulnerados en sentencias o autos definitivos, se encuentra la acción extraordinaria de protección. Esta se encuentra en el artículo 94 de la Constitución de la República 372 y es desarrollada en los artículos 58 y siguientes de la Ley Orgánica de Garantías Jurisdiccionales y Control Constitucional 373 . Al respecto se ha identificado la Sentencia 1692-12-EP emitida por la Corte Constitucional dentro de una acción extraordinaria de protección que, 369 Ley Nº599, de 24 de julio de 2000, disponible en http://www.suin-juriscol.gov.co/viewDocument.asp?id=1663230 [22.03.2021]. 370 Constitución de la República del Ecuador, 20 de octubre de 2008, disponible en www.asambleanacional.gob.ec/sites/default/files/documents/old/constitucion_de_bolsillo.pdf [01.10.2022]. 371 Ley Orgánica de Garantías Jurisdiccionales y Control Constitucional, de 22 de octubre de 2009. 372 Constitución de la República del Ecuador, 20 de octubre de 2008, disponible en www.asambleanacional.gob.ec/sites/default/files/documents/old/constitucion_de_bolsillo.pdf [01.10.2022]. 373 Ley Orgánica de Garantías Jurisdiccionales y Control Constitucional, de 22 de octubre de 2009. 133 a su vez, revisa una sentencia de acción de protección de última instancia en la que se buscaba la tutela al derecho de identidad de una niña nacida por métodos asistidos de reproducción por decisión de una pareja de dos mujeres. Si bien la acción pretendía que la niña fuera inscrita en el Registro Civil como hija de ambas mujeres, además de aquello la sentencia en su parte argumentativa hace referencia al derecho a la ciencia en relación al método de reproducción usado para la concepción de la niña y en su parte resolutiva determina que, como “medida de garantía de no repetición” del incumplimiento de las obligaciones frente al derecho al goce de los beneficios del progreso científico y sus aplicaciones, la Asamblea Nacional debe expedir disposiciones legales para regular los procedimientos de reproducción asistida incluyendo el reconocimiento del espectro de tipos de familias 374 . Es decir, la sentencia establece una conexidad entre el acceso a las tecnologías para lograr una vida digna y los derechos reproductivos, el de libre desarrollo de la personalidad, la identidad y la filiación. Bajo esta comprensión, en este caso, poder acceder a la aplicación tecnológica para la reproducción asistida no satisfaría el goce de los beneficios del progreso científico si el Estado no mantiene un enfoque que reconozca los derechos de las personas LGBTIQ en los actos posteriores que debe realizar como resultado del procedimiento de reproducción asistida para el pleno reconocimiento de la relación de filiación. En esta misma línea se observa otro caso vinculado a los derechos de las personas LGBTIQ, en el que se solicita la tutela del derecho a la libre determinación de la personalidad e identidad personal de una persona transexual a la cual el Registro Civil no le permitió registrar su nuevo sexo. Se trata de la Sentencia Nº0288-12-EP, que menciona el derecho a gozar del progreso científico junto al de decidir sobre la sexualidad y la salud; como parte de esta decisión, señala que las personas pueden someterse a cambios mediados por las tecnologías de la medicina para alcanzar la identidad que deseen 375 . Finalmente, en las dimensiones relativas a la participación en la toma de las decisiones sobre las políticas y asuntos científicos y de la participación en el proceso científico, que incluye la autonomía universitaria, se identifica la Sentencia Nº140-18-SEP-CC emitida por la Corte Constitucional dentro de la acción extraordinaria de protección sobre una sentencia de última instancia en una acción de protección; en esta se declara que hubo una vulneración a la autonomía universitaria 374 Sentencia Nº184-18-SEP-CC, de la Corte Constitucional del Ecuador, de 29 de mayo de 2018, p. 103, disponible en http://portal.corteconstitucional.gob.ec:8494/FichaRelatoria.aspx?numdocumento=184-18-SEP-CC [13.05.2021]. 375 Sentencia Nº133-17-SEP-CC, de la Corte Constitucional del Ecuador, de 10 de mayo de 2017, p. 38, disponible en http://doc.corteconstitucional.gob.ec:8080/alfresco/d/d/workspace/SpacesStore/bbe12e99-073b-433e-b1c3-973f52109ecd/0288-12-epsen.pdf?guest=true [15.05.2021]. 134 mediante la Resolución NºRPC-SE-02-Nº002-2016 del Consejo de Educación Superior 376 , en la que se impedía a una persona en la participación como candidato a las elecciones internas de una Universidad. La segunda vía de protección hallada en el caso ecuatoriano es la acción por incumplimiento, cuyo objetivo es lograr la aplicación de las normas del ordenamiento jurídico. Por esta vía se puede accionar el cumplimiento de sentencias, informes y decisiones de organismos internacionales de protección de derechos humanos (artículo 52), lo cual dota de un carácter vinculante para el Estado a este tipo de instrumentos emitidos y refuerza la protección de los derechos humanos. No obstante, esta acción puede ejercerse cuando, en los instrumentos señalados, exista una obligación de hacer o no hacer que sea “clara, expresa y exigible”. Esto último, según Salazar (2013, p. 102), debilita no solo el propósito de la acción misma sino también el carácter vinculante de los informes y decisiones de los organismos internacionales en materia de derechos humanos pues, a su entender ‒con el que concordamos‒, tales informes o decisiones deben implementarse en el país sin la necesidad de que el máximo órgano jurisdiccional en materia constitucional decida sobre la claridad, exigibilidad y carácter expreso de la obligación derivada de tales instrumentos. Es decir, si bien puede lograr el cumplimiento de las obligaciones estatales y, por tanto, indirectamente proteger los derechos humanos, también abre la posibilidad de que algunas sentencias o informes sean declarados como inejecutables y, de tal manera, el Estado no estaría obligado a su implementación. Esta flaqueza no es menor para el caso en estudio. Si bien la protección individual del derecho puede ejercerse por medio de la acción de protección antes visitada, al encontrarse el derecho a la ciencia en un estado aún incipiente de desarrollo y si bien se han identificado en la Observación General Nº25 del CDESC 377 algunas obligaciones de hacer o no hacer, claras, expresas y exigibles, otras aún no se dibujan de esa manera, pero no por ello deben dejar de ser cumplidas por medio de medidas adecuadas y progresivas. Por otra parte, también podría considerarse como una tercera vía para proteger el derecho, aunque de manera indirecta, la acción de inconstitucionalidad. Este mecanismo de control abstracto de constitucionalidad en el Ecuador busca expulsar del ordenamiento jurídico una norma que contravenga 376 Sentencia 140-18-SEP-CC, de la Corte Constitucional del Ecuador, de 19 de abril de 2018. p. 63, disponible en http://doc.corteconstitucional.gob.ec:8080/alfresco/d/d/workspace/SpacesStore/6bda3075-d3da-4f89-a8ac-d3af6453d3cb/1764-17-epsen.pdf?guest=true [25.03.2021]. 377 Observación General Nº25 relativa a la ciencia y los derechos económicos, sociales y culturales (artículo 15, párrafos 1b, 2, 3 y 4 del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales), E/C.12/GC/25), de 30 de abril de 2020, p. 10, disponible en https://tbinternet.ohchr.org/_layouts/15/treatybodyexternal/Download.aspx?symbolno=E%2fC.12%2fGC%2f25&Lang=en [10. 05. 2020]. 135 la Constitución 378 que, para el caso de interés, podría referirse a una norma que viole, menoscabe o disminuya el derecho a la ciencia y su ejercicio. Sobre esto se identifica la Sentencia Nº9-20-IA/20, a la que nos referimos en la sección de respeto al derecho. En ella se declara la inconstitucionalidad de la Resolución NºRPC-CO-012-No.238-2020 emitida por el Consejo de Educación Superior bajo la determinación de que inobserva la garantía institucional de la autonomía universitaria, entre otros aspectos. Nos referimos a ella porque la garantía mencionada forma parte del derecho a la ciencia, a pesar de que en la argumentación no sea mencionado 379 . Otras vías posibles de accionar en el ámbito administrativo 380 y contencioso administrativo 381 se presentan cuando el Estado es quien emite o ejecuta un acto o un hecho administrativo o un acto normativo que contravenga o limite el ejercicio del derecho a la ciencia; en estos casos, lo que se pretende es la declaración de nulidad o ilegalidad de tales actos o hechos. Finalmente, la violación al principio/derecho transversal de igualdad y no discriminación, además de su protección constitucional y de ser susceptible de ser tutelado por las garantías jurisdiccionales descritas, también recibe una protección por la vía penal. El artículo 176 del Código Orgánico Integral Penal determina que la persona que “propague, practique o incite a toda distinción, exclusión o preferencia” 382 por las mismas razones contempladas en la prohibición de discriminación establecida en el artículo 11. 2 de la Constitución de la República 383 , será privado de su libertad por un tiempo entre uno y tres años; esta sanción se incrementa si la infracción es cometida por un servidor público a un tiempo entre tres a cinco años. Estos recursos judiciales permitirían la protección del derecho al goce del beneficio del progreso científico y sus aplicaciones en todas sus dimensiones; es decir, en el acceso a la tecnología para alcanzar una vida digna, en el acceso al conocimiento, información y avances científicos, en la participación en el proceso científico y tecnológico, en la participación en la toma de decisiones sobre las políticas y asuntos científicos y tecnológicos; además de en el goce del derecho en el marco de la ética, cuando sea el Estado a través de sus entidades y órganos, - o personas particulares, en el caso 378 Artículo 75, Ley Orgánica de Garantías Jurisdiccionales y Control Constitucional, de 22 de octubre de 2009. 379 Sentencia Nº9-20-IA/20, de la Corte Constitucional del Ecuador, de 31 de agosto de 2020, disponible en https://portal.corteconstitucional.gob.ec/FichaRelatoria.aspx?numdocumento=9-20-IA/20 [10. 05. 2021]. 380 Articulos 219 y 127, Código Orgánico Administrativo, de 7 de julio de 2017. 381 Artículos 300 y 303, Código Orgánico General de Procesos, de 22 de mayor de 2015. 382 Código Orgánico Integral Penal, de 10 de febrero de 2014. 383 Constitución de la República del Ecuador, de 20 de octubre de 2008, disponible en www.asambleanacional.gob.ec/sites/default/files/documents/old/constitucion_de_bolsillo.pdf [01.10.2022]. 136 de la acción de protección - quien amenace o viole el derecho tanto por acción como por omisión. En esta última circunstancia, cuando el Estado omita la aplicación del principio de precaución como medida de protección, no controle o no sanciones las omisiones en cuanto a la exigencia del consentimiento informado de los seres humanos sujetos a investigación, dé paso o no impida las investigaciones o desarrollos tecnológicos motivados u orientados al menoscabo de la dignidad humana y otros derechos humanos, estaría incumpliendo con su obligación de protección del derecho y, por lo tanto, sería también responsable de su violación. Ahora, respecto del segundo tipo de medidas de protección, abordaremos varias que protegen el acceso a la tecnología para alcanzar una vida digna por medio de la inclusión del principio de precaución, que evitaría daños irreversibles causados por una determinada tecnología. En la Constitución de la República del Ecuador se identifica la obligación del Estado de prestar los servicios de salud observando, entre otros, el principio de precaución (artículo 32); asimismo, en el ámbito ambiental, en la misma Constitución se determina que el Estado debe aplicar medidas de precaución para evitar la destrucción de ecosistemas y extinción de especies (artículo 73). De manera concordante, el artículo 313 señala que, en la gestión de los sectores estratégicos, entre los que se encuentran los recursos naturales no renovables, se debe observar el principio de precaución 384 . Por otra parte, el artículo 15 de la Constitución establece una prohibición para varias acciones relativas a “armas químicas, biológicas y nucleares, contaminantes orgánicos persistentes altamente tóxicos, agroquímicos internacionalmente prohibidos, y las tecnologías y agentes biológicos experimentales nocivos y organismos genéticamente modificados perjudiciales para la salud humana” 385 . Finalmente, en el artículo 401 se declara al Ecuador como un país libre de semillas transgénicas y “se prohíbe la aplicación de biotecnologías riesgosas o experimentales” 386 . En el COESCCI se crea una institucionalidad relativa al aseguramiento de la ética en la investigación (artículo 16), exceptuando la investigación en salud sobre seres humanos, la cual está regulada por la Ley Orgánica de Salud y sus reglamentos. También el artículo 67 del Código mencionado señala que se desarrollará un Código de Ética Nacional para el ámbito de la investigación 384 Constitución de la República del Ecuador, 20 de octubre de 2008, disponible en www.asambleanacional.gob.ec/sites/default/files/documents/old/constitucion_de_bolsillo.pdf [01.10.2022]. 385 Constitución de la República del Ecuador, 20 de octubre de 2008, disponible en www.asambleanacional.gob.ec/sites/default/files/documents/old/constitucion_de_bolsillo.pdf [01.10.2022]. 386 Constitución de la República del Ecuador, 20 de octubre de 2008, disponible en www.asambleanacional.gob.ec/sites/default/files/documents/old/constitucion_de_bolsillo.pdf [01.10.2022]. 239 Gráfico 12. Patentes concedidas en los campos de la comunicación digital, tecnología de la computación y tecnología médica (mundo) 1980-2020 Fuente: WIPO, 2021 Entre estas tecnologías protegidas podrían encontrarse varias que sirven para la satisfacción de otros derechos y que podrían ser de difícil acceso a causa del precio u otras razones vinculadas a la protección. No existen estudios detallados que brinden información suficiente para aseverar que existe dificultad en el acceso a estas tecnologías a causa del régimen de propiedad intelectual; sin embargo, representa un punto de atención para futuras investigaciones dada la alerta que se observa en el caso de los medicamentos y las obtenciones vegetales, la evidente presencia de las tecnologías de la información y la comunicación en nuestras vidas y el incremento exponencial de las patentes en este campo. Esto no excluye que otros campos tecnológicos no mencionados expresamente en esta sección no presenten dificultades de acceso, pues, así como entre las tecnologías de la información podríamos encontrar un programa de ordenador educativo con limitado acceso, en otros campos como el de los materiales o la ingeniería, podríamos encontrar soluciones adecuadas para la satisfacción de derechos como la vivienda, el acceso al agua, a la vestimenta, entre otros. 240 5.1.2. Dificultades y oportunidades que plantea el régimen de propiedad intelectual para cumplir con las obligaciones de los Estados frente al acceso a las tecnologías para la vida digna Las obligaciones estatales de respeto sobre esta dimensión del derecho a la ciencia no se encuentran en tensión con la propiedad intelectual, puesto que estas se refieren fundamentalmente a la abstención de intromisión en el ejercicio del derecho. Sobre las obligaciones de protección en la esfera nacional, si bien pueden existir vías administrativas y jurisdiccionales para aquello, tal como se analizó en el capítulo I y II, estas se encuentran en un estado embrionario. Por el contrario, el régimen de observancia de la propiedad intelectual cuenta con una amplia estructura normativa, procedimental, jurisprudencial y ejecutiva que brinda mejores posibilidades de éxito en sus propósitos. Con esto no se quiere decir que este régimen no debe existir, sino que la falta de desarrollo de mecanismos efectivos de protección de esta dimensión del derecho podría estar permitiendo distorsiones o excesos en el régimen de observancia de la propiedad intelectual. No obstante, ambos regímenes son independientes por lo que no se observa que el de propiedad intelectual interfiera en la protección que debe desarrollar cada Estado para el acceso a las tecnologías. Por su parte, las obligaciones de realización del derecho requieren un análisis más pormenorizado. Según estas, los Estados deben: 1. impulsar e invertir en ciencia y tecnología, 2; fortalecer las capacidades para la transferencia tecnológica; 3. en caso de no tener capacidades propias de producción, importar la tecnología para garantizar la disponibilidad; 4. tomar medidas para que las tecnologías tengan costos accesibles, y, 5. velar por que el régimen de propiedad intelectual no restrinja el acceso a bienes y servicios que garantizan derechos 692 . Sobre el primer punto, a saber, impulsar e invertir en ciencia y tecnología con una orientación específica a lograr una vida digna, tal como se observó en el capítulo I, existen diferencias entre los países de altos ingresos y los de medios y bajos ingresos sobre la inversión en este campo. Los países de medios y bajos ingresos llevan una brecha importante en inversión. Esto depende de factores independientes al Derecho de la Propiedad Intelectual; no obstante, según el modelo de excepciones que cada Estado establezca, podrían existir algunos elementos del régimen de protección de la 692 Ver Capítulo I, Tabla 3. 241 propiedad intelectual que faciliten o dificulten la actividad científica y tecnológica para la realización de nuevas investigaciones y desarrollos. El artículo 30 del Acuerdo de los ADPIC permite a cada Estado la posibilidad de definir excepciones sobre los derechos exclusivos de una patente bajo dos condiciones: 1. que la excepción no atente injustificadamente contra la explotación normal de la patente; y, 2. que la excepción no cause perjuicio injustificado al titular en sus intereses legítimos 693 . Por tanto, la posibilidad de que se puedan realizar investigaciones y desarrollos con o en relación a una patente queda a discreción de la legislación nacional y siempre que se cumpla con las condiciones antes advertidas. En el caso de la Comunidad Andina, la excepción está determinada de manera expresa en el artículo 53 de la Decisión 486 694 , por lo que rige obligatoriamente para los miembros de esa organización. Pese a ello, la interpretación sobre el alcance de la excepción ha dado lugar a conflictos en instancias judiciales nacionales o en el sistema de solución de controversias de la OMC 695 . En Estados Unidos, la Función Judicial ha interpretado que la excepción es aplicable para actividades de investigación y desarrollo, siempre que no tenga intenciones comerciales 696 y, en general, se considera que la excepciones en este país son más limitadas (Russo y Johnson, 2015, p. 2), mientras que en Europa los Estados han adoptado mayor flexibilidad en sus normas para permitir las actividades experimentales y de investigación con uso de tecnologías patentadas (Jaenichen Hans-Rainer and Pitz Johann, 2015, p. 9). En conclusión, el sistema internacional de propiedad intelectual no limita la investigación y desarrollo, por lo que tampoco representa una dificultad para que los Estados puedan impulsar estas actividades. En tal sentido, la existencia de tensiones recaería en las propias legislaciones nacionales. Por otro lado, la eficiencia de la inversión en las actividades de investigación y desarrollo podría verse afectada por el régimen de derechos de autor. Este tema será abordado en la siguiente sección. Sobre el punto dos, fortalecer las capacidades para la transferencia tecnológica, tenemos que el carácter universal del derecho resulta más difícil de realizar en los países en desarrollo, con menores capacidades tecnológicas, pues en estos casos la vía para la realización es la importación de las tecnologías que garantice su disponibilidad, las cuales generalmente provienen de países desarrollados. Romper la dependencia sur-norte, o periferia-centro en este campo depende tanto de las 693 Artículo 39 del Acuerdo sobre los Aspectos de los Derechos de Propiedad Intelectual Relacionados con el Comercio, de 23 de enero de 2017, disponible en https://www.wto.org/spanish/docs_s/legal_s/31bis_trips_01_s.htm [25.05.2022]. 694 Artículo 53, literales b, c y e de la Decisión de la Comunidad Andina 486, de 14 de septiembre de 2000, disponible en http://www.sice.oas.org/trade/junac/decisiones/dec486s2.asp [25.05.2022]. 695 Informe del Grupo Especial WT/DS114/R, de 17 de marzo de 2000 sobre Canadá, Protección Mediante de los Productos Farmacéuticos, disponible en https://docs.wto.org/dol2fe/Pages/SS/directdoc.aspx?filename=S:/WT/DS/114R.pdf&Open=True [25.05.2022]. 696 Roche Product V. Bolar Pharmaceutical CO, 733 F.2d 858, II. III.B.V., de 23 de abril de 1984, disponible en https://www.casemine.com/judgement/us/5914c340add7b049347c5102 [25.05.2022]. 242 decisiones que tomen los propios países en desarrollo, como de acelerar la reducción de las brechas a través de la cooperación internacional en materia tecnológica. La situación de dependencia podría ser superada teóricamente, a través del uso del propio régimen de propiedad intelectual para la transferencia tecnológica. Por un lado se sostiene que los estándares altos de propiedad intelectual en un Estado en vías de desarrollo es una condición para lograr transferencia tecnológica desde los países desarrollados, sea por la vía de la inversión extranjera directa o el licenciamiento (Nicholson et al. , 2001, p. 20). No obstante, para los países en desarrollo el comportamiento del comercio tiende a la importación de los productos tecnológicos para abastecer la demanda local y no a la transferencia tecnológica a las empresas (Yang, 2008, p. 82); particularmente los países de menores ingresos no son atractivos para aquello (Gentile, 2017, p. 22). Un sistema fuerte de propiedad intelectual en los países con débiles capacidades de innovación tiene un débil impacto en innovación a través de la transferencia tecnológica, aunque también brinda oportunidades para la difusión de la información disponible sobre las patentes. En realidad, el sistema fuerte de protección da frutos cuando se fortalecen las capacidades nacionales de ciencia y tecnología tal como los ejemplos de desarrollo de Corea del Sur y la India (Falvey, Foster y Memedovic, 2006, pp. x-xi y 18). Al respecto, el artículo 66.2 del Acuerdo de los ADPIC determina que los países desarrollados deben incentivar a sus empresas para que transfieran tecnología a los países menos adelantados 697 . El cumplimiento de esta obligación debe además ser monitoreado periódicamente por el Consejo de los ADPIC desde el 2003, a través de la presentación de informes por parte de los países desarrollados en los que se especifique, entre otros aspectos, el incentivo provisto y las entidades que estarían transfiriendo la tecnología 698 . Conforme a las actas de las reuniones de este órgano, existen avances en el proceso de monitoreo 699 aunque no se han identificado estudios que midan la eficacia de esta transferencia tecnológica en los últimos años. Más allá de lo revisado, en un sentido normativo, no se identifican disposiciones en el régimen de propiedad intelectual que impidan o restrinjan la transferencia tecnológica; por el contrario, como se ha señalado, se alienta a que se use la propiedad intelectual para este propósito y se obliga a que los países desarrollados transfieran tecnología a los países menos adelantados. No obstante, lo que sí 697 Artículo 66.2 del Acuerdo sobre los Aspectos de los Derechos de Propiedad Intelectual Relacionados con el Comercio, de 23 de enero de 2017, disponible en https://www.wto.org/spanish/docs_s/legal_s/31bis_trips_01_s.htm [25.05.2022]. 698 Decisión del Consejo de los ADPIC, de 19 de febrero de 2003, IP/C/28, disponible en https://docs.wto.org/dol2fe/Pages/SS/directdoc.aspx?filename=S:/IP/C/28.pdf&Open=True [25.05.2022]. 699 Acta de la Reunión del Consejo de los ADPIC, de 6 de febrero de 2020, pp. 22-29, Acta de la Reunión del Consejo de los ADPIC, de 30 de julio de 2020, pp. 39-44, disponible en https://docs.wto.org/dol2fe/Pages/SS/directdoc.aspx?filename=s:/IP/C/M94A1.pdf&Open=True [25.05.2022]. Acta de la Reunión del Consejo de los ADPIC, de 15 y 16 de octubre de 2020 y 10 de diciembre de 2020, pp. 41-49, disponible en https://docs.wto.org/dol2fe/Pages/SS/directdoc.aspx?filename=s:/IP/C/M96A1.pdf&Open=True [25.05.2022]. 243 queda completamente vetado a los países es la posibilidad de optar por estrategias de emparejamiento tecnológico apalancadas, en un estado inicial, en la imitación e ingeniería inversa (Kumar, 2003, p. 214; Zhang e Zhou, 2016, p. 1 y 2) de tecnologías protegidas por el régimen de propiedad intelectual en otros países, que les permita obtener un aprendizaje para posteriormente innovar. Respecto del punto tres, es decir, en caso de no tener capacidades propias de producción, importar la tecnología para garantizar la disponibilidad; y, cuatro, en cuanto a tomar medidas para que las tecnologías tengan costos accesibles, ambos puntos son analizados en conjunto frente a la cuestión del agotamiento del derecho y las importaciones paralelas. El agotamiento del derecho doctrinariamente es identificado como el cese del derecho del titular de la propiedad intelectual, una vez que ha realizado la primera comercialización del producto, es decir que, sobre las futuras comercializaciones de ese producto no tiene control ni derechos. Este agotamiento dependiendo de la legislación puede ser nacional, comunitario o internacional (Castro, 2009, p. 258). Por su parte, las importaciones paralelas son aquellas realizadas lícitamente por intermediarios no autorizados por el titular de la propiedad intelectual, es decir, se efectúan una vez se ha agotado el derecho del titular de la propiedad intelectual (Castro, 2009, pp. 258-259). Cuando el tipo de agotamiento es internacional o regional, es posible realizar importaciones de productos protegidos por propiedad intelectual, a menor precio que el nacional, logrando de esta manera contribuir a la asequibilidad de las tecnologías. Esta temática mantiene una amplia flexibilidad en el Acuerdo de los ADPIC, señalándose en su artículo 6 que no se hará uso de la cuestión del agotamiento del derecho para efectos de la solución de diferencias 700 . En tal sentido los Estados deben definir el tipo de agotamiento que adoptan. Hasta el 2014, para las patentes, 19 países contaban con agotamiento del derecho internacional y 22 con agotamiento del derecho regional 701 . Nuevamente se observa que el Derecho Internacional de la Propiedad Intelectual, en lugar de dificultar, facilita a que los Estados adopten estrategias para la asequibilidad de las tecnologías, por medio de la discrecionalidad otorgada para la definición del tipo de agotamiento del derecho, lo que abre la posibilidad a la importación de tecnologías a menor precio; no obstante, se advierte que los titulares de los derechos de propiedad intelectual, para mitigar los efectos económicos de esta flexibilidad, podrían aplicar estrategias de homogeneización de precios a 700 Artículo 6 del Acuerdo sobre los Aspectos de los Derechos de Propiedad Intelectual Relacionados con el Comercio, de 23 de enero de 2017, disponible en https://www.wto.org/spanish/docs_s/legal_s/31bis_trips_01_s.htm [25.05.2022]. 701 Comité Permanente sobre el Derecho de Patentes, SCP/21/7, de 6 de octubre de 2014, p. 3, disponible en https://www.wipo.int/edocs/mdocs/scp/es/scp_21/scp_21_7.pdf [25.05.2022]. 244 nivel global, afectando por tanto a las personas de los Estados con precios inicialmente inferiores (Dreyfuss, 2016, p. 10). Además de esta flexibilidad, el régimen de propiedad intelectual prevé el otorgamiento de licencias obligatorias que también cumplen la función de poner a disposición de las personas tecnologías asequibles. En párrafos anteriores de esta misma sección se trató esta temática. Finalmente, sobre el punto cinco, la obligación de velar por que el régimen de propiedad intelectual no restrinja el acceso a bienes y servicios que garantizan derechos, esta puede ser cumplida por los Estados en los escasos espacios que quedan para la legislación nacional. Tal como se ha señalado, el sistema propiedad intelectual es altamente regulado por el Derecho Internacional, lo cual reduce las posibilidades de crear un modelo de gestión de los derechos intelectuales que dé prioridad al derecho a la ciencia en esta dimensión por sobre la protección de los derechos intelectuales. Conforme se ha analizado en secciones anteriores, las retaliaciones por incumplimiento de los tratados de propiedad intelectual o comerciales que incluyen aspectos de propiedad intelectual podrían tener efectos severos en las economías nacionales, por lo que las decisiones nacionales de buscar medios para lograr el propósito mencionado, son muy difíciles de adoptar. Aunque los países están obligados a adoptar medidas por todos los medios apropiados, inclusive en particular la adopción de medidas legislativas; así como, lograr progresivamente la plena efectividad del derecho a la Ciencia y por tanto el acceso a las tecnologías para la vida digna, el régimen internacional de protección de los derechos humanos, por su diseño, tiene menos posibilidades de imponerse por sobre las decisiones que se tomen en los mecanismos de solución de controversias de los tratados comerciales. No obstante, en cumplimiento de estas obligaciones transversales a todos los derechos del PIDESC y en el marco de las flexibilidades de tal régimen, los Estados deben al menos tomar medidas legislativas que minimicen las restricciones a esta dimensión del derecho a la ciencia derivadas del Derecho Internacional de Propiedad Intelectual. 5.2. El acceso al conocimiento, información y avances científicos y los derechos de autor 5.2.1. Tensión significativa: los derechos de autor y los altos precios en el acceso a la literatura científica Los conocimientos, la información y los avances científicos en sus formas de artículos académicos, libros y bases de datos se encuentran protegidos por el régimen de derechos de autor. 245 Este régimen es el que mayor incremento temporal ha tenido durante el siglo XX y lo que va del XXI, y sobre el que se ha implementado medidas tecnológicas de protección para mejorar su eficacia. El incremento de los plazos de vigencia de los derechos de autor dilata la entrada de las obras en el dominio público y las medidas tecnológicas logran mayor eficacia en la protección de los derechos. El conflicto entre el acceso al conocimiento, información y avances científicos con los derechos de autor recae en el campo de los derechos patrimoniales, principalmente cuando estos han sido cedidos o licenciados por las personas científicas y académicas a las compañías editoriales de libros y revistas indexadas, lo cual constituye casi una regla en el mundo académico e investigativo. Nuevamente, la posición monopólica que obtienen las compañías editoriales por la titularidad de los derechos patrimoniales (López y Ramírez, 2008, p. 37) los cuales, según la cesión de derechos o licencia, les habilita a la reproducción, la distribución, la interpretación, la comunicación, la traducción o la adaptación de la obra 702 , les permite establecer las reglas para el acceso a sus contenidos, fijando precios restrictivos. Por ejemplo, la empresa Elsevier 703 (2021, p. 2), para la publicación de artículos en revistas de suscripción pagada, exige el otorgamiento de una licencia de publicación y distribución exclusiva, en formato impreso, electrónico y por cualquier medio; la licencia tiene una cobertura mundial, en todos los lenguajes y se extiende a todo el periodo de duración de los derechos de autor, además incluye el permiso para licenciar a terceros los mismos derechos. En su acervo mantiene 2.896 revistas científicas (en línea), y los precios anuales que ofrece a las bibliotecas durante el año 2022 son los siguientes: Tabla 13. Precios de las revistas editadas por Elsevier (2022) Knowledge Field Nº Journal Price - USD Agricultural and Biological Sciences 140 409.214 Arts and Humanities 11 10.402 Chemistry and Chemical Engineering 179 1.043.003 702 Artículos 8, 9, 12 y 14 del Convenio de Berna para la Protección de las Obras Literarias y Artísticas, de 9 de septiembre de 1886, enmendado por última vez el 28 de septiembre de 1979, disponible en https://wipolex.wipo.int/es/text/283694 [25.05.2022]. 703 Elsevier es una de las compañías editoriales más grandes del mundo en el campo de las ciencias y la medicina, información disponible en https://www.elsevier.com/about [25.05.2022]. 246 Knowledge Field Nº Journal Price - USD Computer Science 91 214.451 Dentistry 28 26.963 Earth and Planetary Sciences 115 453.429 Economics, Business and Management 163 281.976 Engineering, Energy and Technology 204 703.383 Environmental Sciences 94 314.462 Health Professions 30 6.657 Life Sciences 289 715.127 Materials Science 85 381.902 Mathematics 56 151.013 Medicine 852 770.321 Multidiscipline 8 0 Neuroscience 86 372.659 Nursing 63 46.464 Pharmacology, Pharmaceutical Science and Toxicology 63 323.506 Physics and Astronomy 100 546.783 Social and Behavioral Sciences 216 386.184 Veterinary Science and Veterinary Medicine 22 39.122 Total general 2.896 7.197.021 Fuente: Lista de precios Elsevier 2022 704 . Elaboración propia. 704 Información obtenida en https://www.elsevier.com/books-and-journals/journal-pricing/print-price-list [25.05.2022]. 247 De manera similar a las justificaciones de las patentes, se plantea que los derechos patrimoniales exclusivos que evitan el acceso o reproducción de la materia protegida permiten a las casas editoriales recuperar su inversión en la edición, publicación y distribución de los contenidos (OMPI, 2002, p. 86), así como dotar al autor de una retribución por su trabajo y, por tanto, incentivar la producción y la difusión del conocimiento. No obstante, las contradicciones también están presentes. En el caso de las editoriales, el modelo de negocio tradicionalmente asentado en la exclusividad de la propiedad intelectual asegura el retorno de la inversión y la ganancia, pero la presión del movimiento por el acceso abierto, en los últimos años, ha impulsado a que las grandes editoriales ofrezcan paralelamente a las publicaciones de acceso por pago, otras de acceso abierto. En este esquema el costo y la ganancia se extraen ya no del consumidor del conocimiento y la información sino del autor, a través del establecimiento de tarifas para publicar, las cuales alcanzan hasta los $5.000,00 USD (Siler y Frenken, 2020, p. 34 y 35), lo cual crea un problema de exclusión para los autores. En todo caso, para el 2011 se estimó una ganancia de entre el 20% y 50% en la industria de las editoriales científicas (Van Noorden, 2013, p. 427) y, por tanto, existe la apreciación de opacidad y exceso en los precios de las revistas por suscripción que superan en gran medida la inversión que realizan. Vale señalar que el 73% de las revistas en acceso abierto no cobran costos por publicar, estas son generalmente sostenidas por organizaciones sin fines de lucro, asociaciones profesionales o universidades (Siler y Frenken, 2020, p. 34 y 35). Por otra parte, la retribución al trabajo del autor no siempre está presente ni es justa, pues el poder de negociación de las compañías editoriales mantiene en desventaja a los autores. La mayoría de los autores no viven de los ingresos por los derechos de autor de sus obras, por lo que el régimen no ha resuelto la problemática de la subsistencia económica de los autores (Oliveira Ascensão, 2013, pp. 290-291). El poder de negociación referido se sustenta en un sofisticado engranaje que brinda un sello de calidad que incrementa la demanda de los autores por publicar en tales espacios, así como de consumidores por acceder a esa información. En ese esquema, particularmente en el de las revistas indexadas, los autores no reciben ninguna retribución económica por la publicación (Björk, 2021, p. 182), por el contrario, en ocasiones, tal como se ha señalado, deben pagar por publicar. Además, tampoco se asegura la difusión del conocimiento, puesto que la restricción de asequibilidad económica mantiene este conocimiento e información disponible solo para quien pueden pagar sus altos costos. Generalmente las instituciones educativas, bibliotecas o el Estado están en capacidad de pagar las suscripciones, pero no las personas en términos individuales. Es decir que, bajo este esquema, el 248 propósito de los derechos de autor no se está cumpliendo, pues no se retribuye ni incentiva al autor económicamente por su trabajo y la diseminación de las obras es restrictiva. No obstante, las facilidades en la reproducción y distribución a través del internet han desencadenado una lucha entre el acceso y las medidas de observancia para proteger los derechos intelectuales. En 2011 se inició un proceso judicial en Estados Unidos en contra de Aaron Swartz a quien se le acusaba de descargar 4.8 millones de artículos desde la plataforma de una editorial, infringiendo derechos de autor, entre otros delitos. El proceso no concluyó debido a la muerte del presunto infractor (Darat y Tello, 2016, p. 7; JSTOR, 2013). Otro ejemplo es el proceso judicial en ese mismo país, en contra de los portales Sci-hub y Libgen, los cuales ponen a disposición del público millones de publicaciones cuyos derechos patrimoniales de autor les corresponden a las editoriales 705 . Estas prácticas han sido denominadas coloquialmente como piratería científica y son cada vez más frecuentes (Halbert, 2005, p. 28; Naumov, 2021, p. 2). La necesidad humana de conocer ha utilizado las herramientas informáticas y de comunicación para romper las limitaciones del libro físico. Esto ha impulsado la aplicación de medidas tecnológicas de protección para evitar esta situación. No obstante, una gran parte del mundo continua accediendo a conocimiento científico especializado protegido por derechos de autor a través de medios irregulares; y otra parte, quizá no está accediendo a conocimiento que no está protegido por derechos de autor pero se encuentra limitado por las medidas tecnológicas de protección (Oliveira Ascensão, 1999, p. 39). Lo señalado está tornando ineficaz tanto las normas sustantivas de derechos de autor como las medidas de observancia, a la par que produce efectos negativos para la institucionalidad jurídica y evidencia un profundo problema con la regulación que no logra equilibrar eficazmente las necesidades sociales y humanas de conocer, la retribución e incentivo a los autores y los intereses de las compañías editoriales. Finalmente, retornando a la cuestión de la reducción del dominio público y tal como se ha señalado, el incremento de los plazos de protección de los derechos de autor que se observa en los tratados comerciales evita que las obras entren al dominio público, y en sí, estas extensiones no constituyen retribución al autor, puesto que el plazo de protección expira varios años luego de su muerte, por lo que, nuevamente, favorece a los titulares remanente de los derechos patrimoniales, sean compañías o herederos (López y Ramírez, 2008, p. 36; Oliveira Ascensão, 2013, p. 300), en 705 Elsevier Inc. V. www.Sci-Hub.org, 15Civ.4282 (RWS), United States District Court Southern District of New York, de 28 de octubre de 2015, disponible en https://casetext.com/case/elsevier-inc-v-wwwsci-huborg/?PHONE_NUMBER_GROUP=P [25.05.2022]. 255 La tensión que aquí se presenta está relacionada con los efectos negativos a la dignidad humana que pueden generar las tecnologías por los incentivos y falta de afinamiento del sistema de patentes en coordinación con las reglas de aprobación para la comercialización de tecnologías que requieren un tratamiento delicado, particularmente los medicamentos. Entre los requisitos para la concesión de una patente se encuentra que la invención sea útil o que tenga aplicación industrial, partiendo de una supuesta neutralidad e inocuidad de tal aplicación. En principio, el hecho de conceder exclusividad sobre un producto que sea nocivo no se traduce automáticamente en un incentivo a la producción y el consumo de tal invención. No obstante, los derechos exclusivos de las patentes farmacéuticas, al ser el centro del modelo de negocio de esa industria, sin reglas adicionales adecuadas, pueden generar incentivos nocivos para el derecho a la salud de las personas. Feldman et al. (2021, pp. 914–915) documenta el caso de la patente de tratamiento para el cáncer concedida en Estados Unidos, que usa la molécula Ibrutinib con especificación de la dosis. Luego del inicio de la solicitud de la patente, la US Food and Drug Administration aprobó la comercialización del producto recomendando disminuir la dosis para el tratamiento, debido a que las evidencias mostraban que no se requiere tal cantidad para lograr los efectos terapéuticos buscados, reduciendo además los efectos adversos y, por tanto, consiguiendo un tratamiento más seguro y eficaz. Sin embargo, la dosis no fue modificada debido a que el tratamiento bajo esas nuevas características no sería protegido por la patente y tampoco era posible conseguir una nueva patente para la nueva dosis, por lo que los pacientes no tienen la opción de acceder a un tratamiento seguro y eficaz. En el estudio referido, los autores señalan que este ejemplo puede ser la punta del iceberg de una gran cantidad de casos similares y que en el pasado situaciones similares se han presentado como las dosis innecesarias y nocivas de los compuestos mestranol/noretynodrel para la anticoncepción. El caso mencionado da señales de que la puesta a disposición de esta tecnología está guiada primordialmente por el interés económico, incluso en desmedro del bienestar de las personas que sufren la enfermedad que el medicamento señala tratar. Si bien las reglas del sistema de patentes se muestran como neutras y corresponde a otra institucionalidad verificar la eficacia y seguridad de los medicamentos, los incentivos que genera el sistema en términos prácticos influyen en la adopción de este tipo de prácticas. El segundo momento del proceso científico en el que la cuestión ética retoma importancia es en la aplicación de métodos y prácticas que involucren a seres humanos. La tensión observada se vincula a las patentes biológicas y la presencia de algunas relaciones con el fenómeno denominado biopiratería. Se han documentado casos en los que estas invenciones provienen de los recursos de [Document text truncated for crawler view.]