Processo decisório na sociedade comercial: critérios de racionalidade empresarial

Renato de Mello Gomes dos Santos Processo Decisório na Sociedade Comercial: Critérios de Racionalidade Empresarial UMinho | 2021 Renato de Mello Gomes do Santos Processo Decisório na Sociedade Comercial Critérios de Racionalidade Empresarial Renato de Mello Gomes dos Santos Processo Decisório na Sociedade Comercial: Critérios de Racionalidade Empresarial Dissertação de Mestrado Mestrado em Direito dos Contratos e da Empresa Trabalho realizado sob orientação do Professor Doutor Américo Fernando de Gravato Morais ii DIREITOS DE AUTOR E CONDIÇÕES DE UTILIZAÇÃO DO TRABALHO POR TERCEIROS Este é um trabalho académico que pode ser utilizado por terceiros desde que respeitadas as regras e boas práticas internacionalmente aceites, no que concerne aos direitos de autor e direitos conexos. Assim, o presente trabalho pode ser utilizado nos termos previstos na licença abaixo indicada. Caso o utilizador necessite de permissão para poder fazer um uso do trabalho em condições não previstas no licenciamento indicado, deverá contactar o autor, através do RepositóriUM da Universidade do Minho. Atribuição CC BY https://creativecommons.org/licenses/by/4.0/ iii DECLARAÇÃO DE INTEGRIDADE Declaro ter atuado com integridade na elaboração do presente trabalho académico e confirmo que não recorri à prática de plágio nem a qualquer forma de utilização indevida ou falsificação de informações ou resultados em nenhuma das etapas conducente à sua elaboração. Mais declaro que conheço e que respeitei o Código de Conduta Ética da Universidade do Minho. iv AGRADECIMENTOS Quantas vezes, na agitação do dia a dia, um advogado consegue consultar as Ordenações do Reino? Quantos especialistas em direito comercial, nunca passam os olhos no Code de Commerce de 1807 ? Quanto tempo é possível dedicar para conhecer o direito de outros países? É certo que a vida profissional intensa exige muito estudo. No entanto, os prazos – invariavelmente curtos -- raras vezes permitem uma lenta ponderação sobre os fundamentos; o direito comparado; as consequências econômicas; as origens históricas; e tudo mais que é importante e acaba deixado para outra oportunidade. Comigo, não era diferente. Meu receio era que eu fosse me convertendo aos poucos em um “prático” na acepção mais rasa da palavra. Cursar um mestrado era, porém, um desejo sucessivamente adiado. Só uma modificação radical tornaria possível dedicar horas intermináveis aos textos e às reflexões. Em 2019, atravessei o Atlântico para a terra “dos meus egrégios avós”. Nesse percurso, os desafios da migração e o caos provocado pela pandemia tornaram a aventura ainda mais complexa. Nada disso seria realizado sem minhas grandes companheiras nessa jornada. Agradeço, com muito amor, à Flavia, com quem me casei há 10 anos e já viajei por muitos destinos. Ela tem estado comigo nos dias mais difíceis e nos mais felizes e sempre esteve pronta para recomeçar uma nova vida. Com um amor que não tem tamanho, agradeço a um sonho realizado. Clara, minha linda filha de 5 anos que me ensina todos os dias mais do que se aprende nos livros. Desejo que o brilho que vejo nos olhos dela mantenha minha esperança no futuro. Agradeço também, com saudades, aos amigos e à família que está no Brasil. Em especial, aos meus pais e minha avó. v RESUMO Processo Decisório na Sociedade Comercial: Critérios de Racionalidade Empresarial A dissertação reflete o trabalho de pesquisa científica realizado sobre os critérios de racionalidade empresarial nos processos decisórios das sociedades comerciais. Em particular, verificou-se a validade de padrões estudados em teoria da decisão para decisões complexas no atendimento dos critérios de racionalidade empresarial exigidos pela business judgement rule . Palavras-chave: racionalidade empresarial, business judgement rule , responsabilidade civil, devido processo de decisão racional. vi ABSTRACT Decision-making Process of Companies: Criteria for Business Rationality The dissertation reflects the work of scientific research carried out on the criteria of business rationality in the decision-making processes of companies. There was a validation of the standards studied in decision theory for complex decisions in meeting the criteria of business rationality required by the business judgment rule. Keywords: business rationality, business judgment rule, civil liability, due process of rational decision vii ÍNDICE DIREITOS DE AUTOR E CONDIÇÕES DE UTILIZAÇÃO DO TRABALHO POR TERCEIROS ....................... ii DECLARAÇÃO DE INTEGRIDADE ..................................................................................................... iii AGRADECIMENTOS ....................................................................................................................... iv RESUMO ........................................................................................................................................ v ABSTRACT .................................................................................................................................... vi ÍNDICE ........................................................................................................................................ vii SIGLAS E ABREVIATURAS .............................................................................................................. xi ÍNDICE DE TABELAS .................................................................................................................... xiv ÍNDICE DE FIGURAS ..................................................................................................................... xv EPÍGRAFE ................................................................................................................................... xvi Capítulo I. INTRODUÇÃO ................................................................................................................ 1 Capítulo II. CONTEXTUALIZAÇÃO .................................................................................................... 3 II.1. Justificativa .............................................................................................................................. 3 II.2. Enquadramento Legal .............................................................................................................. 6 II.3. Processo Legislativo ................................................................................................................. 8 II.4. Posição Geral da Doutrina ...................................................................................................... 11 II.5. Breve Cenário da BJR no Direito Comparado .......................................................................... 12 II.5.1. Direito Americano ........................................................................................................... 13 II.5.2. Direito Brasileiro ............................................................................................................. 17 II.5.3. Direito Alemão ................................................................................................................ 19 II.5.4. Direito Francês ............................................................................................................... 20 II.5.5. Direito Italiano ................................................................................................................ 22 II.5.6. Direito Espanhol ............................................................................................................. 23 II.5.7. Direito Britânico .............................................................................................................. 24 viii II.6. Status da Jurisprudência sobre Racionalidade Empresarial ..................................................... 25 II.6.1. Acórdãos que Não se Referem à BJR .............................................................................. 26 II.6.2. Acórdãos que Não Fazem Nenhuma Consideração sobre o Conceito ............................... 27 II.6.3. Acórdãos que Definem como Característica do Gestor Criterioso e Ordenado ................... 28 II.6.4. Acórdãos que Limitam a Decisões que não Forem Consideradas Irracionais .................... 29 II.6.5. Acórdãos que Analisam Casos Concretos ........................................................................ 30 Capítulo III. SOCIEDADE COMERCIAL............................................................................................ 32 III.1. Evolução Histórica da Sociedade Comercial .......................................................................... 32 III.2. Sociedade Comercial Contemporânea ................................................................................... 35 III.3. Personalidade Jurídica .......................................................................................................... 39 III.4. Limitação de Responsabilidade ............................................................................................. 41 III.5. Elemento Patrimonial ............................................................................................................ 42 III.6. Interesse da Sociedade Comercial ......................................................................................... 43 III.7. Shareholders Vs. Stakeholders .............................................................................................. 47 III.8. Perspectiva do Enlightened Shareholder Value ...................................................................... 51 III.9. Análise Econômica do Direito - Interesse da Sociedade Comercial ......................................... 53 III.9.1. Teoria dos Jogos ............................................................................................................ 54 III.9.2. Tragédia dos Comuns .................................................................................................... 56 III.9.3. Governance of Commons ............................................................................................... 58 III.9.4. Efeitos da Não Cooperação com Stakeholders ................................................................ 59 Capítulo IV. RESPONSABILIDADE CIVIL DOS ADMINISTRADORES ................................................... 62 IV.1. Problema do Agente ............................................................................................................. 62 IV.2. Deveres dos Administradores ................................................................................................ 64 IV.3. Viés de Retrospectiva ............................................................................................................ 68 IV.4. Presunção de Culpa.............................................................................................................. 71 xv ÍNDICE DE FIGURAS Figura 1 – Entenda o que é feeling e seu papel na tomada de decisões ............................................. 78 Figura 2 – Em que basear sua tomada de decisões: informações ou feeling? .................................... 78 Figura 3 – Feeling: O que é, importância e como usar nas tomadas de decisão[?] A chegada Triunfal do feeling com base de dados ............................................................................................................... 79 Figura 4 – How gut feeling helps you to easily make complex business decisions .............................. 79 Figura 5 – Trusting Your guts is the best Business tool you've got – if you can listen .......................... 80 Figura 6 – How to trust your gut to make the right business decision................................................. 80 Figura 7 – Valor Futuro / Taxa e Prazo ............................................................................................. 95 Figura 8 – Valor Presente / Taxa e Prazo .......................................................................................... 96 Figura 9 – Comparação Payback Simples /Descontado .................................................................... 99 Figura 10 – VPL / TMA................................................................................................................... 100 Figura 11 – Sensibilidade ............................................................................................................... 105 Figura 12 – Círculos de Racionalidade e Razoabilidade ................................................................... 112 xvi EPÍGRAFE [...] se antes de cada acto nosso nos puséssemos a prever todas as consequências dele, a pensar nelas a sério, primeiro as imediatas, depois as prováveis, depois as possíveis, depois as imagináveis, não chegaríamos sequer a mover-nos de onde o primeiro pensamento nos tivesse feito parar. Os bons e os maus resultados dos nossos ditos e obras vão-se distribuindo, supõe-se que de uma forma bastante uniforme e equilibrada, por todos os dias do futuro, incluindo aqueles, infindáveis, em que já cá não estaremos para poder comprová-los, para congratular-nos, ou pedir perdão, aliás, há quem diga que isso é que é a imortalidade que tanto se fala. SARAMAGO, Ensaio sobre a cegueira 1 Capítulo I. INTRODUÇÃO A busca por respostas a questões jurídicas controvertidas no processo decisório da sociedade comercial impõe a necessidade de trilhar muitos campos do conhecimento. Com efeito, recorro a CALHEIROS que, numa paráfrase à ABEL SALAZAR, articula que quem sabe só de direito nem de direito sabe. 1 Por isso, nesse trajeto, convém recordar que a essência da economia não se refere a finanças. Trata-se do processo de decisões racionais diante da escassez de opções. 2 Dessa maneira, é válido afirmar que os critérios de racionalidade empresarial são elementos de decisões econômicas em forma e substância. E, por princípio, as decisões econômicas buscam a eficiência ao eleger a melhor alternativa dentre as conhecidas. Efetivamente, durante o percurso, avaliou-se a viabilidade da utilização de métodos científicos, em particular, da teoria da decisão, para o cumprimento dos critérios legais de racionalidade empresarial. Um pressuposto, que acabou por se confirmar, é de que nada garante que uma decisão racional proporcione o melhor resultado. Contudo, os estudos apontam que a solução será provavelmente melhor do que a proposta por uma decisão irracional, ou por uma decisão que utilize um sistema de racionalidade inadequado para situações complexas. Registra-se uma advertência relevante: O trabalho não pretende ser um “manual de gestão” para a tomada de decisões. Nesta ordem de ideias, nada que aqui é apresentado pode ser utilizado como fonte isolada para orientar os administradores. Como cada sociedade comercial tem suas particularidades, os profissionais envolvidos têm a obrigação de promover um aperfeiçoamento contínuo nos processos decisórios de gestão de seu negócio específico. No entanto, o texto acaba por oferecer algumas noções do papel dos administradores. Esses conhecimentos podem ser extraídos da análise jurídica das regras em vigor. Revelam, inclusive, que a racionalidade das decisões é conformada por um elevado padrão de conduta exigido de administradores criteriosos e ordenados. 1 CALHEIROS e FARIA, Introdução ao Estudo do Direito. p. 16. 2 “ As conceived in this book, economics is the science of rational choice in a world — our world — in which resources are limited in relation to human wants .” POSNER. Economic Analysis of Law. p.3. “ Economics, whose subject, at the most fundamental level, is not money or the economy but the implications of rational choice, is an essential tool for figuring out the effects of legal rules . […] The central assumption of economics is rationality—that behavior can best be understood in terms of the purposes it is intended to achieve.” DAVID FRIEDMAN Law’s order: what economics has to do with Law and why it matters. p.4 -17. 2 Assim, deve ser lido pelos especialistas na gestão de recursos de terceiros apenas como demonstração de que os critérios científicos trabalhados pela teoria da decisão são capazes de aperfeiçoar conceitos jurídicos da racionalidade empresarial. Sem prejuízo, o encaminhamento de soluções jurídicas sobre processo decisório pode, por via reflexa, aprofundar a percepção econômica das questões. Aos operadores do direito, outra sinalização é necessária. Os assuntos relacionados a temas tais como economia, finanças e gestão estão intencionalmente simplificados. Foram mencionados tãosomente na medida necessária para clarificar os argumentos jurídicos desenvolvidos. Desaconselha-se compreendê-los como o esgotamento das matérias. Ao longo do caminho, é fato, uma questão se revelou importante. É que, para fazer sentido do ponto de vista racional, as decisões têm que ter uma finalidade concreta. Essa meta, no caso, é sinônimo do interesse social. Foi necessário, então, dedicar um capítulo para uma adequada compreensão do estágio atual do assunto. Longe de ser um desvio do roteiro original, constitui-se simplesmente em uma estada maior que a prevista de início. Certo ainda que, desde o princípio, pensou-se que um contributo para a definição de parâmetros teóricos mais objetivos poderia alcançar três implicações práticas distintas: (a) proteger o administrador; (b) proteger a própria sociedade - consequentemente, os stakeholders; e (c) conferir mais instrumentos aos tribunais para julgar se houve cumprimento dos critérios de racionalidade empresarial. Como será visto, acredita-se que o propósito foi atingido. 3 Capítulo II. CONTEXTUALIZAÇÃO II.1. Justificativa A sociedade comercial, em suas várias configurações, já foi descrita como a unidade básica da sociedade moderna. 3 Dessa forma, a importância de seu estudo vai para além do campo do direito. Envolve aspectos históricos, sociais, políticos e econômicos. Assim, a sociedade comercial é um objeto impactado pela dinâmica social. Ao mesmo tempo, configura-se em sujeito que interfere profundamente na vida cotidiana da coletividade. Esse tipo de organização assume, inclusive, um caráter que ultrapassa os limites políticosgeográficos. E, a dimensão de sua relevância supranacional é comprovada pelo levantamento realizado pela GLOBAL JUSTICE que apresenta uma comparação entre as receitas de países e das maiores sociedades comerciais no ano de 2018. Por esse critério, pode-se constatar que 157 (cento e cinquenta e sete) dentre as 200 (duzentas) maiores receitas eram advindas de sociedades comerciais. Como exemplo, a Wallmart, primeira sociedade comercial da lista, possuía uma receita anual mais de 5 (cinco) vezes maior do que Portugal. Observe-se um fragmento da pesquisa: GLOBAL JUSTICE RANK NAME REVENUE (USD) TYPE 1 United States 3,336,000,000,000 Government 2 China 2,591,000,000,000 Government 3 Japan 1,678,000,000,000 Government 4 Germany 1,598,000,000,000 Government 5 France 1,446,000,000,000 Government 6 United Kingdom 984,400,000,000 Government 7 Italy 884,400,000,000 Government 8 Brazil 819,400,000,000 Government 9 Canada 623,700,000,000 Government 10 Walmart 500,343,000,000 Corporation 11 Spain 492,400,000,000 Government 12 Australia 461,000,000,000 Government 13 State Grid 348,903,000,000 Corporation 3 MICKLETHWAIT e WOOLDRIDGE, The Company: A Short History of a Revolutionary Idea. p.184. 4 RANK NAME REVENUE (USD) TYPE 14 Netherlands 344,800,000,000 Government 15 Sinopec Group 326,953,000,000 Corporation 16 China National Petroleum 326,008,000,000 Corporation 17 Korea, South 318,000,000,000 Government 18 Royal Dutch Shell 311,870,000,000 Corporation 19 Mexico 292,800,000,000 Government 20 Sweden 274,800,000,000 Government 21 Toyota Motor 265,172,000,000 Corporation 22 Volkswagen 260,028,000,000 Corporation 23 Russia 253,900,000,000 Government 24 Belgium 249,700,000,000 Government 25 BP 244,582,000,000 Corporation 26 Exxon Mobil 244,363,000,000 Corporation 27 Berkshire Hathaway 242,137,000,000 Corporation 28 India 229,300,000,000 Government 29 Apple 229,234,000,000 Corporation [...] [...] [...] [...] 94 Portugal 92,990,000,000 Government [Date: 17 October 2018 -157 of top 200 economic entities by revenue are corporations not countries 4 ] Tabela 1 – Receitas Países Vs. Maiores Sociedades Comerciais [2018] Dito isso, não é possível compreender a vida contemporânea sem uma correta percepção de alguns fundamentos. A história ensina que, pouco a pouco, o desenvolvimento de conceitos sobre a sociedade comercial, com destaque para a evolução a respeito da personalidade jurídica e segregação de patrimônio, conduziu a um fenômeno no qual os donos do capital deixaram de ser os administradores de seus próprios negócios. Nesse sentido, os problemas decorrentes da distinção entre capital e gestão foram muito bem explicados pelos economistas com a formulação da Teoria do Agente. Como consequência, compreendeu-se que os titulares do capital correm dois tipos de riscos básicos quando utilizam seus agentes. 5 Risco de o agente atuar: (a) contra o interesse da sociedade comercial; e (b) de forma descuidada. E, para prevenir a materialização desses riscos, a ciência jurídica concebeu os deveres de lealdade e de cuidado. 4 69 of the richest 100 entities on the planet are corporations, not governments. Global Justice. 5 " […] company law systems to divide those duties into duties of loyalty and duties of care […] they broadly correspond to the two main risks which shareholders run. When management of their company is delegated to the board. The board may be active, but not in the direction of promoting the shareholders’ interests, or the board may be slack or incompetent. […] duties of loyalty based on fiduciary principles “duties of skill and care […] principles of the law of negligence.” DAVIES e WORTHINGTON, Principles of Modern Company Law . p. 517/518. 5 Neste ponto, remete-se ao princípio geral de direito que obriga a reparação do dano por quem tenha causado prejuízo a outrem pela prática de atos ilícitos. Seguindo essa linha de raciocínio, se encontra a responsabilidade civil dos administradores. Observe-se que o direito português não está alheio ao que vem ocorrendo no resto do mundo. O CSCom, profundamente modificado em 2006 no artigo 72º, n.º 2, estampa o padrão de conduta esperado e exigido para os administradores. A norma estabelece que cada decisão deve ser informada, livre de interesse pessoal e tomada de acordo com critérios de racionalidade empresarial. Tal norma de conduta é fruto da influência de padrões internacionais inicialmente desenvolvidos pela jurisprudência americana. É a chamada business judgement rule que será, daqui por diante, referenciada apenas como BJR. O trabalho, então, dedica-se em particular, aos critérios de racionalidade empresarial do processo decisório. Justifica-se o estudo, pois os critérios de racionalidade já foram descritos por COUTINHO DE ABREU como o “elemento normativo verdadeiramente perturbador” . 6 CARNEIRO DA FRADA, por seu turno, diz: “O ponto mais difícil do novo texto prende-se com a racionalidade empresarial.” 7 FIGUEIREDO é ainda mais direta e revela que a “ racionalidade empresarial [...] nesta parte final do artigo 72º, n.º 2, assustou muita gente.” 8 Concorda-se. Perturbação e dificuldade se manifestam, inclusive, na jurisprudência portuguesa. Afirma-se isso sem receio de cometer um equívoco. Pois, para elaborar a presente dissertação, colheramse 28 (vinte e oito) acórdãos, o que representava a integralidade dos acórdãos que mencionavam a locução racionalidade empresarial naquela altura. Foi possível verificar, então, que ao longo de 14 (quatorze) anos não houve um aprofundamento na jurisprudência quanto ao alcance do significado da expressão. Adiciona-se à justificativa, um outro motivo relevante. Na direção oposta à racionalidade, existe uma ampla difusão de discursos que defendem decisões com uso de metodologias que privilegiam aspectos subjetivos. A utilização do feeling , tão propalada por alguns, constitui-se em um conjunto de ideias que confronta a racionalidade exigida pela legislação. Dada a sua popularidade, pode influenciar os administradores e conduzi-los à prática de um ato ilícito. 6 COUTINHO DE ABREU, Responsabilidade Civil dos Administradores Questões de Direito Societário em Portugal e no Brasil. p.140. 7 CARNEIRO DA FRADA, A business judgement rule no quadro dos deveres gerais dos administradores. 8 FIGUEIREDO, A “Business Judgement Rule” e a sua Harmonização com o Direito Português. p. 46/49. 6 Demonstra-se, portanto, a necessidade desse desafio, cuja proposta é traçar a definição mais completa possível do que seria, do prisma jurídico, a racionalidade empresarial no processo decisório da sociedade comercial. II.2. Enquadramento Legal O primeiro passo efetivo para o presente trabalho é observar o atual regime jurídico aplicável ao processo decisório da sociedade comercial. De plano, o mais evidente é o já mencionado art. 72º do CSCom. art. 72º Responsabilidade de membros da administração para com a sociedade 1 - Os gerentes ou administradores respondem para com a sociedade pelos danos a esta causados por actos ou omissões praticados com preterição dos deveres legais ou contratuais, salvo se provarem que procederam sem culpa. 2 - A responsabilidade é excluída se alguma das pessoas referidas no número anterior provar que actuou em termos informados, livre de qualquer interesse pessoal e segundo critérios de racionalidade empresarial. Para interpretar a norma, todavia, não basta a leitura isolada do dispositivo. De acordo com os parâmetros estabelecidos pelo CC no art. 9º, 9 é preciso examinar a unidade do sistema jurídico, as circunstâncias em que a lei foi elaborada e as condições específicas do tempo em que é aplicada. Sem antecipar todos os argumentos que serão desenvolvidos ao longo do texto, o enquadramento legal pretende observar a regra consoante à unidade do sistema jurídico. Pois, no mínimo, a racionalidade empresarial só poderá ser compreendida em estreita conjugação com os artigos 64º do CSCom e 980º do CC. Vide abaixo: CSCom art. 64º Deveres fundamentais 1 - Os gerentes ou administradores da sociedade devem observar: 9 CC art. 9º 1. A interpretação não deve cingir-se à letra da lei, mas reconstituir a partir dos textos o pensamento legislativo, tendo sobretudo em conta a unidade do sistema jurídico, as circunstâncias em que a lei foi elaborada e as condições específicas do tempo em que é aplicada. 2. Não pode, porém, ser considerado pelo intérprete o pensamento legislativo que não tenha na letra da lei um mínimo de correspondência verbal, ainda que imperfeitamente expresso.3. Na fixação do sentido e alcance da lei, o intérprete presumirá que o legislador consagrou as soluções mais acertadas e soube exprimir o seu pensamento em termos adequados. 7 a) Deveres de cuidado, revelando a disponibilidade, a competência técnica e o conhecimento da actividade da sociedade adequados às suas funções e empregando nesse âmbito a diligência de um gestor criterioso e ordenado; e b) Deveres de lealdade, no interesse da sociedade, atendendo aos interesses de longo prazo dos sócios e ponderando os interesses dos outros sujeitos relevantes para a sustentabilidade da sociedade, tais como os seus trabalhadores, clientes e credores. 2 - Os titulares de órgãos sociais com funções de fiscalização devem observar deveres de cuidado, empregando para o efeito elevados padrões de diligência profissional e deveres de lealdade, no interesse da sociedade. CC art.980º Contrato de sociedade é aquele em que duas ou mais pessoas se obrigam a contribuir com bens ou serviços para o exercício em comum de certa actividade económica, que não seja de mera fruição, a fim de repartirem os lucros resultantes dessa actividade. No que se refere à reconstituição do pensamento legislativo, sabe-se que, sobretudo a partir da crise no mercado de capitais surgida com o caso Enron, propagou-se o conceito de que era necessário tornar as regras sobre a gestão das sociedades mais rígidas. Conhecido como corporate governance, 10 esse conjunto de princípios visa aumentar a transparência nas informações e refrear certas práticas de atuação agressiva dos gestores. Lembre-se aqui que o mercado americano de ações e obrigações é bem mais dinâmico e pulverizado que o mercado de capitais português. 11 Nessa linha de ideias, a solidez geral do mercado é diretamente proporcional à boa performance do sistema de financiamento privado via mercado de capitais. Ao conhecer algo sobre a história das sociedades comerciais, pode-se identificar uma clara correlação entre o nível de estabilidade do sistema e a atividade do ambiente negocial. Prova-se assim, o papel indispensável do Estado na promoção da confiança no mercado. 12 E, como será visto logo a seguir, esse foi o objetivo para o qual foi direcionada a intervenção legislativa de 2006. 10 MENEZES CORDEIRO entende que a expressão “regras sobre a gestão das sociedades” representaria melhor o conceito, mas acaba utilizando a expressão em inglês. Vide MENEZES CORDEIRO, Os deveres fundamentais dos administradores das sociedades. 11 MENEZES CORDEIRO, Os deveres fundamentais dos administradores das sociedades. 12 “Na base da intervenção legislativa esteve o movimento da corporate governance (governação, governo ou governança das sociedades), associado actualmente aos princípios com o mesmo nome (Principles of Corporate Governance )” SERRA, O novo direito das Sociedades: para uma governação socialmente responsável. p.156. 8 II.3. Processo Legislativo Feito esse breve enquadramento, passa-se a buscar o alcance das “circunstâncias de elaboração da norma”. 13 Examinando os documentos relativos à Consulta Pública n.º 01/2006 da CMVM sobre o Projeto de Alteração ao Código das Sociedades Comerciais, 14 pode se extrair uma série de considerações. A saber: (a) Era pacífica a necessidade de a lei prever “um núcleo mínimo dos deveres dos administradores” 15 para apresentar “modelos de decisão claros” e permitir uma efetiva aplicação das consequências pelo incumprimento dos deveres; (b) A definição explícita das funções de “cada ator societário” possibilitaria que seus atos fossem sindicáveis; (c) O regime jurídico então vigente, previa critérios apenas gerais de diligência e carecia de uma complementação para expressar os deveres de lealdade “segundo critérios de racionalidade económica”; (d) Os deveres de lealdade relacionam-se com o a atuação de “cada administrador no interesse da sociedade e dos sócios, não podendo estes interesses ser (sic) postergados em benefício de interesse pessoal do administrador”; (e) A reforma legislativa tomava posição clara sobre a “consagração da chamada business judgement rule , de inspiração norte-americana” que, em seu país de origem, estabelecia uma “presunção de licitude da conduta em favor dos administradores”, desde que cumpridos determinados pressupostos; 13 CC Art. 9º 1. A interpretação [...] as circunstâncias em que a lei foi elaborada [...]. 14 A CMVM em colaboração com os Ministérios das Finanças e da Justiça colocou à consulta pública, em 2006 uma proposta de alteração ao CSCom para a atualização e flexibilização dos modelos de governo das sociedades anónimas. Vide: (a) Governo das Sociedades Anónimas: Proposta de Articulado Modificativo do Código Das Sociedades Comerciais Complemento do Processo de Consulta Pública N.º 1/2006 CMVM Fevereiro 2006; e (b) Governo das Sociedades Anónimas: Propostas de Alteração do Código das Sociedades Comerciais Processo de Consulta Pública N.º 1/2006 CMVM Janeiro 2006. 15 “O estabelecimento de deveres fundamentais significa que há, ainda, todo um conjunto de outros deveres específicos, previstos expressamente.” Vide SERRA, O novo direito das Sociedades: para uma governação socialmente responsável. p. 157. 15 Afirma-se até que a BJR se apresenta como um antídoto bem mais eficaz a uma desmedida tentativa de responsabilização. 28 Proporciona, assim, uma maior atratividade para o exercício do cargo. E, uma vez o exercendo, permite uma margem para uma adequada e ponderada assunção de risco empresarial. 29 A presunção de boa-fé é ilidível, 30 mas impõe um fardo pesado para aqueles que buscam a indenização. Cabe a eles produzir a prova de violação dos deveres fiduciários com desperdício dos recursos da sociedade e/ou uma decisão sem base racional. 31 Neste particular, o cenário do direito português quanto ao ônus da prova é manifestamente distinto. Todavia, há uma aproximação importante entre a jurisprudência americana e a legislação portuguesa. Não se admite que o tribunal tenha uma second guess -- isto é, uma segunda opinião -- sobre uma decisão tomada, e a análise deverá recair sobre o processo decisório. 32 É importante também asseverar que o desenvolvimento recente da BJR tem raízes mais remotas no direito americano. Ainda em 1919, em um litígio envolvendo a Ford, entendeu-se que os administradores da sociedade possuíam ampla discricionariedade na retenção de dividendos para investir na expansão de seus negócios. Essa autonomia dos administradores não permitia aos tribunais rever estratégias, nem perante o anseio legítimo dos acionistas minoritários por dividendos. 33 28 “(i) à competência institucional do Judiciário, (ii) ao benefício da tomada de risco empresarial e (iii) à atratividade do cargo de administrador, servem de fundamento à chamada “ business judgment rule” do direito norte-americano, regra amplamente reconhecida como poderoso antídoto contra a responsabilização dos administradores.” PARGENDLER, Responsabilidade Civil dos Administradores e Business Judgement Rule no Direito Brasileiro. 29 “ [...] no contexto liberal norte-americano, [...] a principal fonte de disciplina contra a má administração [...] deve vir do próprio mercado.’ PARGENDLER, Responsabilidade Civil dos Administradores e Business Judgement Rule no Direito Brasileiro. 30 “a business judgment rule cria a presunção juris tantum de [...] uma decisão empresarial, [...] informada, de boa-fé e na crença sincera de que a sua ação atendia ao melhor interesse da companhia”. [...] Caso a presunção [...] não seja afastada, os administradores apenas poderão ser responsabilizados mediante prova de que a decisão em questão envolve manifesto desperdício dos recursos da sociedade ( waste of corporate assets ) e é desprovida de qualquer base racional –requisitos estes extremamente rigorosos e de difícil caracterização no caso concreto. PARGENDLER - Responsabilidade Civil dos Administradores e Business Judgement Rule no Direito Brasileiro. p.5-6. Supreme Court of Delaware. Aronson Vs. Lewis “The business judgment rule is often described as “a presumption that in making a business decision the directors of a corporation acted on an informed basis, in good faith and in the honest belief that the action taken was in the best interests of the company”[…] “In sum, we conclude that the plaintiff has failed to allege facts with particularity indicating that the Meyers directors were tainted by interest, lacked independence, or took action contrary to Meyers' best interests in order to create a reasonable doubt as to the applicability of the business judgment rule. Only in the presence of such a reasonable doubt may a demand be deemed futile.” 31 Supreme Court of Delaware Graham v. Allis-Chalmers Manufacturing “The rule posits a powerful presumption in favor of actions taken by the directors in that a decision made by a loyal and informed board will not be overturned by the courts unless it cannot be "attributed to any rational business purpose." […] The rule operates as both a procedural guide for litigants and a substantive rule of law. As a rule of evidence, it creates a "presumption that in making a business decision, the directors of a corporation acted on an informed basis [i.e., with due care], in good faith and in the honest belief that the action taken was in the best interest of the company." 32 Court of Chancery of Delaware, New Castle County. In re Caremark International […]What should be understood, but may not widely be understood by courts or commentators who are not often required to face such questions, is that compliance with a director's duty of care can never appropriately be judicially determined by reference to the content of the board decision that leads to a corporate loss, apart from consideration of the good faith or rationality of the process employed. That is, whether a judge or jury considering the matter after the fact, believes a decision substantively wrong, or degrees of wrong extending through "stupid" to "egregious" or "irrational", provides no ground for director liability, so long as the court determines that the process employed was either rational or employed in a good faith effort to advance corporate interests. To employ a different rule one that permitted an "objective" evaluation of the decision would expose directors to substantive second guessing. 33 Supreme Court of Michigan. Dodge Vs. Ford Motor Co. “My ambition,' declared Mr. Ford, 'is to employ still more men; to spread the benefits of this industrial system to the greatest possible number, to help them build up their lives and their homes. To do this, we are putting the greatest share of our profits back into the business." 16 Em 1928, outro caso emblemático interpretou-se que os administradores da sociedade comercial gozavam da presunção de que agem de boa-fé e com o propósito de promover o melhor interesse da corporação. 34 Já em 1985, o tribunal determinou a responsabilidade de administradores que não agiram de maneira informada, o que foi considerado equivalente a uma atuação com negligência grosseira. Gerou, portanto, responsabilização civil. 35 Tal decisão provocou graves consequências entre os administradores e as companhias seguradoras que temiam o crescimento das indenizações. Como consequência, houve uma tentativa de limitar as indenizações por meio de disposições estatutárias. O fato redundou na criação do §102(b)(7) na Delaware General Corporation Law (DGCL) que reagiu à limitação de responsabilidade e não permitiu restrições em eventos intencionais ou de obtenção de benefício particular. Nos anos 2000, destacou-se um precedente famoso envolvendo a Walt Disney. Nele, foi reforçado o entendimento de que as decisões dos administradores só poderiam ser revistas em razão de desperdício deliberado (corporate waste) se a decisão não pudesse ser explicada por nenhum propósito racional. 36 Fechando o panorama americano, há que se referir que a ABA (American Bar Association) propõe um modelo de lei para tratar das sociedades comerciais. O MBCA (Model Business Corporation Act) foi implementado em diversos estados. Contudo, essa abrangência é apenas local como é típico do sistema americano. E o Estado de Delaware, principal sede das companhias americanas, não o adota. A legislação modelo prevê no § 8.31 o padrão de conduta dos administradores. Da sua longa formulação, pode-se sintetizar que não haverá responsabilização se o administrador razoavelmente acreditar que a decisão foi apropriada; de boa-fé; e tenha ocorrido sem conflito de interesse. 37 34 Court of Chancery of Delaware, Davis Vs. Louisville “judgment the directors of the corporation enjoys the benefit of a presumption that it was formed in good faith, and was designed to promote the best interests of the corporation they serve.” 35 Supreme Court of Delaware. Smith v. Van Gorkom “We think the concept of gross negligence is also the proper standard for determining whether a business judgment reached by a board of directors was an informed one” 36 Supreme Court of Delaware. In Re Walt Disney Co. Derivative Litigation “A claim of waste will arise only in the rare, “unconscionable case where directors irrationally squander or give away corporate assets.” This onerous standard for waste is a corollary of the proposition that where business judgment presumptions are applicable, the board's decision will be upheld unless it cannot be “attributed to any rational business purpose. […] Because the appellants have failed to show that the approval of the NFT terms of the OEA was not a rational business decision, their waste claim must fail” 37 MBCA (updated through December 2020) § 8.31. Standards of Liability for Directors (a) A director shall not be liable to the corporation or its shareholders for any decision to take or not to take action, or any failure to take any action, as a director, unless the party asserting liability in a proceeding establishes that: (1) no defense interposed by the director based on (i) any provision in the articles of incorporation authorized by section 2.02(b)(4) or by section 2.02(b)(6), (ii) the protection afforded by section 8.61 (for action taken in compliance with section 8.62 or section 8.63), or (iii) the protection afforded by section 8.70, precludes liability; and (2) the challenged conduct consisted or was the result of: (i) action not in good faith; or (ii) a decision (A) which the director did not reasonably believe to be in the best interests of the corporation, or (B) as to which the director was not informed to an extent the director reasonably believed appropriate in the circumstances; or (iii) a lack of objectivity due to the director’s familial, financial or business relationship with, or a lack of independence due to the director’s domination or control by, another person having a material interest in the challenged conduct, […] 17 É relevante apontar que nos comentários oficiais da ABA 38 resta claro que as decisões envolvem avaliação de risco e retorno e que -- mesmo errada -- uma decisão não gera responsabilidade. Trata-se de conferir um valor importante à presunção de boa-fé e garantir um sistema em que o administrador tenha liberdade para exercer a sua discricionariedade. II.5.2. Direito Brasileiro No direito brasileiro, antes de mais, observa-se que para a imputação do dever de indenizar, é necessária a presença dos elementos estabelecidos pelos artigos 186, 187 e 927 do CC Brasileiro. 39 Os dispositivos legais são decorrência do princípio geral de direito segundo o qual ninguém pode causar prejuízo a terceiro, sob pena de ser obrigado a reparar o dano. Nessa linha, a lei brasileira de forma análoga ao direito português, estabelece que para ser administrador da sociedade é insuficiente agir como o bom pai de família. Exige-se o elevado padrão de “homem ativo e probo” que emprega o cuidado e diligência que costuma empregar aos seus próprios negócios. (registre-se aqui que “homem” é compreendido como “pessoa humana”). Veja-se que a raiz do conceito, é antiga e já estava no Código Comercial Brasileiro de 1850 [revogado] 40 . Depois, o padrão passou a constar no Decreto-Lei n.º 2.627/40 [revogado] 41 que dispunha sobre as sociedades por ações. O modelo permaneceu na atual Lei das Sociedades Anônimas brasileira (Lei n.º 6.404/1976). 42 E, manteve-se em redação análoga no CC Brasileiro de 2002. 43 A ausência de probidade depende da prova de fatos que demonstrem que o administrador, por ação ou omissão voluntária, beneficiou a si próprio ou a terceiro. Quanto à exigência de ser “pessoa ativa”, é consenso que a obrigação dos administradores é de meio. Como se vê, dado algum grau de 38 MBCA – Official Comment “Boards […] make numerous decisions that involve the balancing of risks and benefits for the enterprise. Although some decisions turn out to have been unwise or the result of a mistake of judgment, it is not reasonable to impose liability for an informed decision made in good faith which with the benefit of hindsight turns out to be wrong or unwise. Therefore, as a general rule, a director is not exposed to personal liability for injury or damage caused by an unwise decision and conduct conforming with the standards of section 8.30 will almost always be protected regardless of the end result. Moreover, the fact that a director’s performance fails to meet the standards of section 8.30 does not in itself establish personal liability for damages that the corporation or its shareholders may have suffered as a consequence. Nevertheless, a director can be held liable for misfeasance or nonfeasance in performing his or her duties. Section 8.31 sets forth the standards of liability of directors as distinct from the standards of conduct set forth in section 8.30. Courts have developed the broad common law concept of the business judgment rule. Although formulations vary, in basic principle, a board of directors generally enjoys a presumption of sound business judgment and its decisions will not be disturbed by a court substituting its own notions of what is or is not sound business judgment if the board’s decisions can be attributed to any rational business purpose.” 39 CC Brasileiro. art. 186. Aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligência ou imprudência, violar direito e causar dano a outrem, ainda que exclusivamente moral, comete ato ilícito. art. 187. [...] comete ato ilícito o titular de um direito que, ao exercê-lo, excede manifestamente os limites impostos pelo seu fim econômico ou social, pela boa-fé [...] art. 927. Aquele que, por ato ilícito [...] causar dano a outrem, fica obrigado a repará-lo. 40 Código Comercial Brasileiro [revogado] art. 142. Aceito o mandato, o mandatário é obrigado a cumpri-lo segundo as ordens e instruções do comitente; empregando na sua execução a mesma diligência que qualquer comerciante ativo e probo costuma empregar na gerência dos seus próprios negócios. 41 Decreto-Lei n.º 2.627/40 [revogado] art. 116. [...]§ 7º Os diretores deverão empregar, no exercício de suas funções, tanto no interesse da empresa, como no do bem público, a diligência que todo homem ativo e probo costuma empregar, na administração de seus próprios negócios. 42 Lei das Sociedades Anônimas brasileira art. 153 O administrador da companhia deve empregar, no exercício de suas funções, o cuidado e diligência que todo homem ativo e probo costuma empregar na administração dos seus próprios negócios. 43 CC Brasileiro art. 1.011 O administrador da sociedade deverá ter, no exercício de suas funções, o cuidado e a diligência que todo homem ativo e probo costuma empregar na administração de seus próprios negócios. 18 subjetividade apresentam-se dificuldades para estabelecer objetivamente as condutas que são consideradas ilícitas. Para tentar tornar o padrão um pouco mais concreto, a doutrina e jurisprudência passaram a lançar mão do padrão de BJR inspirado no direito americano. Em suma, principalmente a partir de uma decisão da CVM Brasil (PAS CVM RJ2005/1443) 44 defende-se que o mérito das decisões dos administradores é indiscutível caso tenham agido de maneira informada, refletida e desinteressada. Embora não positivado no ordenamento jurídico brasileiro, esses requisitos de conduta são considerados compatíveis com a lógica do sistema que disciplina a atuação dos administradores de recursos de terceiros. Isso é observado, inclusive, no art. 159 da Lei das Sociedades Anônimas brasileira 45 que exclui a responsabilidade se o administrador agir de boa-fé e visando o interesse da companhia. 46 A lei brasileira é clara também que os poderes que os administradores recebem por lei e pelo estatuto tem por finalidade atender o interesse da companhia e satisfazer sua função social. 47 Não estabelece uma literal “ponderação” de interesses dos sócios com os interesses de stakeholders . Todavia, essa obrigatoriedade é extraída pela interpretação do dispositivo que exige dos próprios acionistas controladores o leal cumprimento de deveres e responsabilidades com os trabalhadores e para com a comunidade em que atua. 48 Certo é que a jurisprudência nos tribunais, ao contrário do que acontece no âmbito da CVM Brasil, continua a ser muito tímida quanto ao reconhecimento da BJR. As decisões sobre o tema raramente se referem aos critérios de BJR como os apontados pela CVM Brasil. 49 Por isso mesmo, ainda não é possível ter uma percepção consolidada sobre a validade dos requisitos no direito brasileiro. No momento, querse crer, há uma forte tendência em seguir os critérios apontados de decisão informada, informada, refletida e desinteressada. 44 “(i) Decisão informada: [...] administradores basearam-se nas informações razoavelmente necessárias para tomá-la. [...]; (ii) Decisão refletida: [...] depois da análise das diferentes alternativas ou possíveis consequências ou, ainda, em cotejo com a documentação que fundamenta o negócio. [...]; e (iii) Decisão desinteressada: [...]que não resulta em benefício pecuniário ao administrador” 45 Lei das Sociedades Anônimas brasileira art. 159. Compete à companhia, mediante prévia deliberação da assembleia-geral, a ação de responsabilidade civil contra o administrador, pelos prejuízos causados ao seu patrimônio. [...] § 6° O juiz poderá reconhecer a exclusão da responsabilidade do administrador, se convencido de que este agiu de boa-fé e visando ao interesse da companhia. 46 “[...] o art. 159, § 6º, consagra verdadeira business judgment rule à brasileira. A similitude guardada com a business judgment rule reside sobretudo na ratio comum: tutelar as decisões empresariais tomadas de forma honesta e bem intencionada, ainda que venham a se mostrar prejudiciais ou equivocadas a posteriori , pelas razões identificadas à exaustão pela doutrina e jurisprudência norte-americanas.” PARGENDLER, Responsabilidade Civil dos Administradores e Business Judgement Rule no Direito Brasileiro. p.14/15. 47 Lei das Sociedades Anônimas brasileira art. 154. O administrador deve exercer as atribuições que a lei e o estatuto lhe conferem para lograr os fins e no interesse da companhia, satisfeitas as exigências do bem público e da função social da empresa. 48 Lei das Sociedades Anônimas brasileira art. 116. Parágrafo único. O acionista controlador deve usar o poder com o fim de fazer a companhia realizar o seu objeto e cumprir sua função social, e tem deveres e responsabilidades para com os demais acionistas da empresa, os que nela trabalham e para com a comunidade em que atua, cujos direitos e interesses deve lealmente respeitar e atender. 49 Há decisões, inclusive, que falam em BJR como regra que protege acionistas controladores em casos de acusação de abuso de controle. [RESP 1.337.265] 19 No que tange ao ônus da prova, no Brasil, prevalece o entendimento de que há uma presunção de boa-fé na atuação dos administradores. Desta maneira, o ônus recai sempre sobre aquele que alega a prática de ato ilícito. Sob esse ângulo, percebe-se que o direito brasileiro caminha em sentido oposto ao direito português. 50 De fato, vigoram no sistema jurídico brasileiro os princípios da livre iniciativa, da presunção de boafé nos atos praticados no exercício da atividade econômica, e da liberdade e da intervenção excepcional sobre o exercício de atividades econômicas. Princípios esses que são justificativas adicionais para a não revisão de deliberações de administradores de sociedades. 51 Note-se outra decisão da CVM Bra 52 que reforça o dever de que a avaliação da diligência seja feita com foco “no aspecto procedimental”, ou seja, sobre o iter decisional . Neste ponto, o direito português está bem próximo ao que vem sendo decidido pelo órgão regulador no Brasil. Há que se considerar inclusive que o requisito de decisão refletida é o que melhor se aproxima dos critérios de racionalidade empresarial. Assim, pode-se considerar que uma racionalidade empresarial no Brasil, tende a exigir -- a partir de toda a documentação que fundamenta a tomada de decisão -- a “análise das diferentes alternativas” e de suas “possíveis consequências” como tem decidido a CVM Brasil. II.5.3. Direito Alemão O direito alemão foi, talvez, a mais importante referência para o direito português no que se refere à BJR. O § 93 da sua Lei de Sociedade por ações (AktG) 53 estampa o padrão de conduta estabelecido para os administradores. Exige o cuidado de um gestor prudente e zeloso no cumprimento de seus deveres. Adicionalmente, prevê que não há quebra dos deveres de cuidado se houver uma 50 PAS CVM RJ2016/7197 “A business judgment rule constitui, assim, uma presunção de que os administradores, [...] sempre agem da maneira que deles se espera. Caso tal presunção não seja derrubada, o julgador deverá respeitar a decisão negocial, não podendo invalidá-la, nem examinar sua razoabilidade ou substitui-la por outra que entenda mais adequada. Destarte, a presunção constitui imposição do ônus da prova a quem contesta a decisão negocial. Enquanto não houver indicativos de que a conduta do administrador se revestiu de má-fé, falta de diligência ou desrespeito aos interesses sociais, tanto ele, quanto sua decisão deverão se manter incólumes. [...] exige-se daqueles que questionam a decisão que demonstrem de forma particularizada os fatos e motivos [...]”. ALVES e SANTOS - A Administração De Sociedades e A Business Judgement Rule Sob o Enfoque do Direito Brasileiro. p.707. 51 Lei nº 13.874/19 art. 2ºSão princípios que norteiam o disposto nesta Lei: I - a liberdade como uma garantia no exercício de atividades econômicas; [...] III – a intervenção subsidiária e excepcional do Estado sobre o exercício de atividades econômicas.[...] V - gozar de presunção de boa-fé[...] 52 PAS CVM RJ2016/7197. 53 AktG § 93 Sorgfaltspflicht und Verantwortlichkeit der Vorstandsmitglieder (1) Die Vorstandsmitglieder haben bei ihrer Geschäftsführung die Sorgfalt eines ordentlichen und gewissenhaften Geschäftsleiters anzuwenden. Eine Pflichtverletzung liegt nicht vor, wenn das Vorstandsmitglied bei einer unternehmerischen Entscheidung vernünftigerweise annehmen durfte, auf der Grundlage angemessener Information zum Wohle der Gesellschaft zu handeln.[…] Análise feita a partir da tradução oficial do AktG para o inglês] Section 93 Duty of the members of the management board to exercise skill and care, liability and responsibilities (1) In managing the affairs of the company, the members of the management board are to exercise the due care of a prudent manager faithfully complying with his duties. No dereliction of duties shall be given in those instances in which the member of the management board, in taking an entrepreneurial decision, was within his rights to reasonably assume that he was acting on the basis of adequate information and in the best interests of the company. 20 decisão razoável (“entscheidung vernünftigerweise”) com base em informação adequada e no melhor interesse da sociedade. Inexiste, como se vê, de forma manifesta a expressão racionalidade empresarial. Contudo, vale destacar que a entscheidung vernünftigerweise é direcionada para o processo decisório a ser seguido durante o iter decisional . A decisão razoável seria, consequentemente, o produto resultante de um processo decisório razoável. Sobre o tema, MENEZES CORDEIRO 54 faz interessante retrospectiva histórica da denominada 5.ª Diretriz do Direito das Sociedades que almejava disciplinar a estrutura das sociedades anônimas nos Estados-Membros da, então, Comunidade Econômica Europeia - CEE. Segundo o autor, a versão inicial da Diretriz era essencialmente alemã. Isso é demonstrado, entre outras razões, pela participação dos trabalhadores na gestão caso a sociedade tivesse mais de 500 (quinhentos) empregados. Por muitos motivos, a Diretriz não foi adiante. Todavia, parte da proposta da Diretriz teria sido incluída na redação original do art. 64.º do CSCom. De se notar, a menção ao atendimento aos interesses dos trabalhadores. Apesar da concepção dualista estar aderente ao sistema de cogestão típico do modelo societário alemão, era, àquela altura, um tanto quanto descolada do modelo português. Sobre o ônus da prova, o direito português possui identidade com o direito alemão. O AktG é bem claro ao estabelecer que cabe ao administrador provar que cumpriu seus deveres de diligência. 55 II.5.4. Direito Francês Na França, o sistema de responsabilização civil para administradores está construído no CC Francês e no CCom Francês. Em síntese, os sócios, independentemente de autorização assemblear são partes legítimas para demandar os administradores na hipótese de prejuízos causados por violação à lei e ao estatuto. A legislação nunca explicitou os deveres de cuidado e diligência dos administradores. Preferiu, de outro lado, apenas vedar os comportamentos contrários à lei e ao estatuto. Tal como no revogado art. 17º do DL 49.381/69 que será examinado adiante. 56 54 Menezes Cordeiro, Os deveres fundamentais dos administradores das sociedades. 55 (§ 93 I. 2 da AktG), Ist streitig, ob sie die Sorgfalt eines ordentlichen und gewissenhaften Geschäftsleiters angewandt haben, so trifft sie die Beweislast. [Tradução official para o inglês] Where it is in dispute whether or not they exercised the due care of a prudent manager faithfully complying with his duties, the onus of proof shall be on them . 56 ” le législateur n’a jamais explicité les devoirs des dirigeants et seuls les comportements fautifs sont visés à l’article L225-251 du code de commerce. ” BOISMAIN, Corinne Comparaison du droit français et du droit américain de la responsabilité des administrateurs dans les sociétés anonymes et vis-à-vis de la société et des actionnaires. p.6. 21 A eventual indenização, por conseguinte, é paga à própria sociedade. O CCom Francês prevê, com coerência, disposições similares quanto à responsabilidade dos administradores das sociedades por quotas (Sociétés à responsabilité limitée - SARL) e das sociedades anônimas (Sociétés Anonymes) . 57 Contudo, ao contrário de outros sistemas jurídicos, o direito francês não possui uma regra explícita de proteção à discricionariedade das decisões. Há, inclusive, divergência entre os autores sobre o acolhimento jurisprudencial da regra. Porém, existem algumas decisões judiciais que adotam princípios de BJR. 58 Apesar das dificuldades em virtude da controvérsia, é possível encontrar algumas decisões judiciais com argumentos interessantes para o escopo da dissertação. Um primeiro ponto refere-se a que os tribunais não podem avaliar a discricionariedade da decisão de gestão fazendo um outro juízo de valor. Seria o que os americanos chamam de second guess. A opportunité des décisions de gestion é exclusiva dos administradores. Outra questão relevante refere-se a eventuais erros na decisão que não gerariam responsabilidade. A obrigação seria de meio e não de resultado e o dever de indenizar surgiria somente em função da irregularidade do processo decisório (irrégularité du processus). 59 Esse posicionamento parece estar se consolidando, até mesmo, tendo em vista decisões bem recentes no ano de 2021. 60 Concluímos assim que, ao mesmo tempo em que se impede a revisão judicial das decisões dos administradores com base no resultado, vem sendo admitida a sindicabilidade do processo decisório. Porém, ainda não há uma clareza na jurisprudência quanto à necessidade explícita de identificar critérios de racionalidade. 57 CC Francês. art. 1843-5 [...] un ou plusieurs associés peuvent intenter l'action sociale en responsabilité contre les gérants. Les demandeurs sont habilités à poursuivre la réparation du préjudice subi par la société; en cas de condamnation, les dommages-intérêts sont alloués à la société. [...]. Aucune décision de l'assemblée des associés ne peut avoir pour effet d'éteindre une action en responsabilité contre les gérants pour la faute commise dans l'accomplissement de leur mandat. Ccom Francês [SARL] art. L223-22 Les gérants sont responsables, individuellement ou solidairement, selon le cas, envers la société ou envers les tiers, soit des infractions aux dispositions législatives ou réglementaires applicables [...] soit des violations des statuts, soit des fautes commises dans leur gestion. [...]. [Sociétés Anonymes] art. L225-251 Les administrateurs [...] sont responsables [...] soit des infractions aux dispositions législatives ou réglementaires applicables [...], soit des violations des statuts, soit des fautes commises dans leur gestion [...]. 58 « ” La Legislation française, ainsi que la jurisprudence n’emploient ni l’expression explicite business judment rule no sa tradution. Cependant, certains auteurs considèrent que la jurisprudence française semple parfois s’inpires de la business judgment rule ou appliquer da business judgemente rule. Cette opinion n’est pas sans équivoque. ” SOBCZYK, La Business Judgment Rule : l’essai sur les sources de la règle. ” En France il n’existe pas d’équivalent à la règle du jugement commercial du droit américain. Toutefois les juges français, comme les juges américains, ne sanctionnent pas les simples erreurs de gestion[...] ” BOISMAIN, Corinne Comparaison du droit français et du droit américain de la responsabilité des administrateurs dans les sociétés anonymes et vis-à-vis de la société et des actionnaires p.6. 59 Cour d'appel de Versailles, de 11 junho de 1998, 1996-346 Considérant que les juridictions n'étant pas juges de l'opportunité des décisions de gestion, les fautes potentielles perpétrées à cet égard par le Président du conseil d'administration doivent être appréciées en fonction de la régularité du processus ayant conduit à l'adoption de ces décisions, de leur caractère non anormal au moment où elles ont été prises en tenant compte de l'acceptation des risques générés par la gestion de toute entreprise, et du contrôle de son action incombant au conseil d'administration, lequel est aussi investi des pouvoirs les plus étendus pour agir en toute circonstance au nom de la société. 60 Cour d’appel de Montpellier, de 16 de fevereiro de 2021: N° RG 18/03264 La mise en jeu de la responsabilité à ce titre s’apprécie au regard de l’obligation de moyens pesants sur les administrateurs et le directeur général sans que le mauvais état des affaires sociales puisse faire présumer la faute. Les tribunaux ne sont pas juges de l’opportunité des décisions de gestion et les fautes potentielles commises doivent s’apprécier en fonction de la régularité du processus qui a conduit à leur adoption, de leur caractère non anormal au moment où elles ont été prises en tenant compte de l’acceptation des risques générés par la gestion de toute société et du contrôle incombant au conseil d’administration. 22 II.5.5. Direito Italiano A legislação italiana a respeito das sociedades comerciais também não possui uma fórmula equivalente a critérios de racionalidade empresarial. Em contrapartida, como se percebe, a jurisprudência tem reconhecido expressamente a necessidade de uma decisione razionale . No plano legislativo, o CC Italiano passou a exigir, a partir da reforma de 2003, o cumprimento do dever de informar-se, ou seja, o de agir de modo informato . (art. 2381. CC Italiano) 61 . Esse modo informato , por sua vez, é compreendido pelas interpretações dos tribunais. A Corte Suprema di Cassazione, mais alta instância de recursos na Itália, já se manifestou reiteradas vezes no sentido de vedar que as decisões discricionárias dos administradores sejam revistas. Interessante notar que a corte, com correção, esclarece que não se avalia as opções dos administradores que apresentem elevado grau de risco econômico. O que se exige, é justamente uma cautelosa avaliação antecipada das margens de risco associadas à operação. 62 Além das decisões da Corte Suprema, é válido analisar um precedente importante do Tribunal de Roma, 63 no qual para suprir a ausência de alguma expressão similar a critérios de racionalidade parece que o modo informato está sendo densificado com outros elementos. De início, o tribunal repetindo a jurisprudência pacífica da Corte Suprema, admite a BJR como princípio que protege as decisões dos administradores contra contestações dos sócios, credores e, até mesmo, contra os tribunais. Há, no entanto, que se reconhecer 3 (três) critérios fundamentais: (a) ser informada, com cautela e diligência dentro de uma sociedade comercial com estrutura organizacional adequada. 64 (b) ser tomada dentro dos limites da lei e sem conflito de interesses; e 61 CC Italiano art. 2381 [...] Gli amministratori sono tenuti ad agire in modo informato; ciascun amministratore può chiedere agli organi delegati che in consiglio siano fornite informazioni relative alla gestione della società. 62 Corte Suprema di Cassazione. Sezione Prima Civile. -Sentenza 9 novembre 2020, n. 25056. [...] all'amministratore di una società non può essere imputato, a titolo di responsabilità, di aver compiuto scelte inopportune dal punto di vista economico, atteso che una tale valutazione attiene alla discrezionalità imprenditoriale e può pertanto eventualmente rilevare come giusta causa di sua revoca, ma non come fonte di responsabilità contrattuale nei confronti della società: ne consegue che il giudizio sulla diligenza dell'amministratore nell'adempimento del proprio mandato non può mai investire le scelte di gestione o le modalità e circostanze di tali scelte, anche se presentino profili di rilevante alea economica, ma solo la diligenza mostrata nell'apprezzare preventivamente i margini di rischio connessi all'operazione da intraprendere, e quindi, l'eventuale omissione di quelle cautele, verifiche e informazioni normalmente richieste per una scelta di quel tipo, operata in quelle circostanze e con quelle modalità [...] 63 Tribunale di Roma n. 8159-1/2017 letti gli atti e le deduzioni delle parti, a scioglimento della riserva assunta all’udienza del 24 febbraio 2020] “Il principio della Business Judgement Rule corrisponde al principio di insindacabilità della gestione da parte degli amministratori, secondo cui le decisioni gestorie appannaggio, per legge, degli amministratori non possono essere contestate né dai soci, né dai creditori sociali e neppure dagli organi giurisdizionali.” [...] “Tendenzialmente, anche sulla base degli indirizzi giurisprudenziali che si sono succeduti negli ultimi anni, la Business Judgement Rule è caratterizzata da tre regole fondamentali che investono la fase decisoria dell’azione di governo societario: 1. l’ammin che permette di contestare la razionalità della scelta. Non basta infatti che l’amministratore abbia assunto le necessarie informazioni ed abbia eseguito tutte le verifiche del caso, essendo pur sempre necessario che le informazioni e le verifiche così assunte abbiano indotto l’amministratore ad una decisione razionalmente inerente ad esse. 64 Vide CC Italiano art. 2381 23 (c) ser coerente com a fase anterior de instrução. O tribunal prossegue interpretando que o grau de diligência da decisão dos administradores só é discutido com uma verificação do percorso decisional. É insuficiente, diz o tribunal, que o administrador tenha se informado, sendo ainda necessário que as informações tenham conduzido a uma decisão racional. Como se deduz, não se admitem tomadas de decisão intuitivas ou irracionais. II.5.6. Direito Espanhol No direito espanhol, o Real Decreto Legislativo 1/2010, de 2 de julho, aprovou o texto modificado da Ley de Sociedades de Capital . Em 2014, foi promovida uma alteração exatamente sobre a BJR com o nome muito apropriado de “proteção da discricionariedade empresarial” (Protección de la discrecionalidad empresarial) . A lei espanhola, com efeito, protege os administradores que tenham seguido o padrão de conduta de um administrador ordenado (ordenado empresario) . Esse padrão se considerará cumprido com a atuação de boa-fé, desinteressada e informada. Interessante notar que o ordenado empresario seria análogo ao administrador criterioso e ordenado do direito português, o administrador prudente e zeloso do direito alemão, ou ao homem ativo e probo do direito brasileiro. Inexiste um equivalente direto para a expressão critérios de racionalidade empresarial. Porém, a LSC Esp. possui a virtude de estabelecer que as decisões devem ser tomadas conforme um processo decisório adequado (procedimiento de decisión adecuado) . 65 Como já visto, e continuará a ser repetido insistentemente ao longo da dissertação, o foco da BJR é direcionado ao iter decisional . Alguma doutrina, 66 inclina-se a permitir que os tribunais ao avaliar cada caso utilizem doctrina científica para avaliar o procedimento decisório. Isso, contudo, não quer dizer que a decisão em si possa ser revista. O que pode ser alcançado, até com prova pericial, é uma má-fé evidente, o derroche patrimonial , ou como chamam os americanos, coporate waste. Seria idêntico a uma atuação 65 LSC Esp. Artículo 226. Protección de la discrecionalidad empresarial. 1. En el ámbito de las decisiones estratégicas y de negocio, sujetas a la discrecionalidad empresarial, el estándar de diligencia de un ordenado empresario se entenderá cumplido cuando el administrador haya actuado de buena fe, sin interés personal en el asunto objeto de decisión, con información suficiente y con arreglo a un procedimiento de decisión adecuado. 2. No se entenderán incluidas dentro del ámbito de discrecionalidad empresarial aquellas decisiones que afecten personalmente a otros administradores y personas vinculadas y, en particular, aquellas que tengan por objeto autorizar las operaciones previstas en el artículo 230. 66 “Ni el Informe de expertos, ni el Proyecto llevan a cabo una concreción de los conceptos jurídicos indeterminados que encierran los criterios delimitadores de la aplicación de la Business Judgement Rule: esto es, la buena fe, el interés personal, la información suficiente y el procedimiento de decisión adecuado. Habrán de ser los jueces y tribunales – con auxilio de la doctrina científica – quienes suministren los criterios o pautas de enjuiciamiento que permitan conocer caso por caso – y teniendo en cuenta el sistema de deberes antes expuesto– la mala fe del administrador (por ejemplo, entre otros, el derroche de patrimonio social o corporate waste), o la existencia de un interés personal en el asunto (y si, además, se hace necesario o no la existencia de un cierto grado de incompatibilidad y de conflictividad entre el interés personal del administrador y el interés social), o la insuficiencia de la información o, finalmente, la no adecuación del procedimiento decisorio.” SERRANO CAÑAS, La incorporación de la Business Judgement Rule al Derecho español: el proyectado art. 226 de la Ley de Sociedades de Capital. 24 absolutamente inexplicável. Lembrando COUTINHO DE ABREU, 67 os tribunais poderiam analisar decisões “incompreensíveis e sem qualquer explicação coerente”, isto é, as decisões irracionais. E, seguindo essa linha interpretativa, há alguma aproximação com os critérios de racionalidade. II.5.7. Direito Britânico Para finalizar o apanhado geral dos fundamentos da BJR no direito comparado, apresentam-se observações sobre mais um sistema de commom law. (Além do direito americano estudado acima). Essa visão é relevante, pois o direito do Reino Unido será retomado no Capítulo III.8. Perspectiva do Enlightened Shareholder Value ao tratar de uma nova abordagem sobre o interesse da sociedade comercial. Com efeito, o direito britânico também foi fortemente influenciado pelo direito americano no que se refere às normas de corporate governance e da BJR. 68 Os deveres dos administradores (duties) já vêm sendo tratados pela jurisprudência, há bastante tempo com analogias às figuras dos trustes – típicos gestores de recursos de terceiros. 69 Mais recentemente, na edição do Companies Act em 2006, ficou estabelecido em lei que os administradores estão sujeitos a uma série de deveres. 70 Neste ponto, chama-se atenção para os deveres de atuar no interesse da sociedade (172), atuar sem conflito de interesses (175, 176 e 177) e, em destaque, o dever de exercer sua função com cuidado, habilidade e diligência razoáveis. Ainda de se destacar que o descumprimento dos deveres gera consequências pessoais para o administrador (178). Merece distinção, embora a legislação estabeleça a primazia do interesse dos sócios, a obrigatoriedade de considerar (regard) as consequências da decisão no longo prazo e para com os stakeholders . 71 Como é perceptível, se aproxima bastante da expressão “ponderando” estabelecida no art. 64º do CSCom. 67 COUTINHO DE ABREU - Responsabilidade Civil dos Administradores Questões de Direito Societário em Portugal e no Brasil. p.140. 68 “the subject [Corporate Governance] came to prominence in the United States with the work leading to the publications of the American Law´s Institute Principles of Corporate Governance in 1994 and in the United Kingdom the topic is associated above all with the Cadbury Committee Report of 1992 and its associated Code of Best Practice … DAVIES e WORTHINGTON, Principles of Modern Company Law . p. 359. 69 DAVIES e WORTHINGTON, Principles of Modern Company Law . p. 525. 70 Companies Act 170 […] general duties; 171 Duty to act within powers; 172 Duty to promote the success of the company; 173 Duty to exercise independent judgment; 174 Duty to exercise reasonable care, skill and diligence; 175 Duty to avoid conflicts of interest; 176 Duty not to accept benefits from third parties; 177 Duty to declare interest in proposed transaction or arrangement 71 172 Duty to promote the success of the company (1) A director of a company must act in the way he considers, in good faith, would be most likely to promote the success of the company for the benefit of its members as a whole, and in doing so have regard (amongst other matters) to (a) the likely consequences of any decision in the long term, (b) the interests of the company's employees, (c) the need to foster the company's business relationships with suppliers, customers and others, (d) the impact of the company's operations on the community and the environment, (e) the desirability of the company maintaining a reputation for high standards of business conduct, and (f) the need to act fairly as between members of the company. 31 Quanto ao Ac. TRC, de 07/03/2017 [proc.698/09.4TBLSA-Z.C1] [VÍTOR AMARAL] 80 , existem outras considerações a fazer. Segundo consta, um administrador de sociedade comercial, em prejuízo dos demais credores, fez uso de um elevado montante para reembolso de prestações suplementares a ex-sócios. À primeira vista parece um ato manifestamente irracional. E a leitura do acórdão reforça essa ideia. Dizia a sentença (que foi mantida pelo tribunal) que os pagamentos foram realizados em desacordo com critérios de racionalidade econômica. Ou seja, para permitir a continuação da atividade da sociedade comercial. E, que teria "o intuito claro de acautelar os interesses económicos e até morais, dos anteriores sócios ou de pessoas com estes especialmente relacionadas". Embora o acórdão nada fale a respeito, tudo indica que o administrador não produziu nenhum tipo de processo decisório em qualquer grau de formalidade para fundamentar a decisão de privilegiar o reembolso de prestações suplementares. Entende-se que a mera a ausência de um processo decisório adequado para a complexidade da questão já seria um ato ilícito que potencialmente pode ensejar responsabilidade civil. O tribunal, contudo, discorreu sobre a decisão em si o que, de acordo com a BJR não parece o melhor caminho a percorrer. Contudo, o acórdão leva a crer que o administrador não argumentou e, muito menos provou, que em sua decisão tinha o lucro como interesse de referência ou que almejava uma maior probabilidade de proporcionar uma solução eficiente para o interesse da sociedade comercial. O panorama da jurisprudência sobre a expressão, como se pôde ver, não ajuda a densificar o conceito de racionalidade empresarial. Por essa razão, é necessário se valer de outros elementos. 80 Ac. TRC, de 07/03/2017 [proc.698/09.4TBLSA-Z.C1] [...] gerente de sociedade que, logo após a aquisição das respetivas quotas sociais, dispõe de elevado montante patrimonial social – valor de € 80.000,00, para reembolso aos ex-sócios (transmitentes das quotas) de prestações suplementares, sem acordo prévio nesse sentido –, que lhe cabia proteger, com subsequente insolvência da sociedade (cerca de um ano volvido) sob a sua gerência, não age segundo critérios de racionalidade empresarial. 32 Capítulo III. SOCIEDADE COMERCIAL III.1. Evolução Histórica da Sociedade Comercial Uma vez estudado o enquadramento legal, doutrinário e jurisprudencial da racionalidade empresarial, passa-se a analisar a natureza ontológica da sociedade comercial. Assimilar sua essência é a base para compreender sua função social. E, a partir da função social, se chegará no interesse da sociedade que deve ser almejado pelos critérios de racionalidade. Para tanto, se fará um breve histórico. Com efeito, só recentemente, se chegou ao cerne do que o direito moderno entende genericamente por sociedade comercial. 81 Dentre os princípios fundamentais para isso, foi necessário o desenvolvimento dos conceitos de personalidade jurídica para a pessoa coletiva, patrimônio segregado e limitação de responsabilidade. 82 Os grupos humanos realizavam atividades econômicas como caça, coleta e – posteriormente – agricultura e domesticação de animais muito antes daquilo que se aproxima da ideia de estado. A partir da revolução agrícola, o avanço de técnicas produtivas de determinados bens passou a proporcionar excedentes de produção. 83 Consequentemente, surgiu a necessidade de intercambiar os excedentes com outros grupos. De forma simplificada, foi nesse contexto que se iniciaram as práticas de comércio. Contudo, os conjuntos organizados que realizavam atividades de produção e troca estavam longe de poder ser considerados como sociedades comerciais. Pouco a pouco, os agrupamentos humanos passaram a contar com maior grau de sofisticação em sua organização produtiva e comercial. Essa transformação suscitava uma série de novas questões. Para o que aqui interessa, demonstrava-se a necessidade de regular o sistema de direitos e obrigações entre as pessoas que se uniam para a prática comercial. Assim, finalmente, se começou a disciplinar essa associação com um caráter contratual. 81 “As sociedades assentam num tríptico histórico e cultural: a societas romana; a personalidade coletiva medieval e as organizações coloniais privadas do Ocidente” MENEZES CORDEIRO, A Lei das Sociedade Anonymas de 22 de Junho de 1867. p.14. 82 “ […] two ways to define a company. The first is merely as an organization engaged in business: this definition […] includes everything from informal Assyrian trading arrangement to modern leveraged buyout. The second […] is a distinct legal entity (so distinct, in fact, that its shareholders can sue it), endowed by government with certain collective rights and responsibilities.” MICKLETHWAIT e WOOLDRIDGE, The Company: A Short History of a Revolutionary Idea. p. xvi. 83 Para mais sobre o tema vide o ensaio de HARARI: “ The agricultural economy was based on a seasonal cycle of production, comprising long months of cultivation followed by short peak periods of harvest. On the night following the end of a plentiful harvest the peasants might celebrate for all they were worth, but within a week or so they were again up at dawn for a long day in the field. Although there was enough food for today, next week, and even next month, they had to worry about next year and the year after that.” HARARI, Sapiens: a brief history of humankind. p. 68. 33 No direito romano, as sociedades com propósito de comerciar eram concebidas como uma modalidade de contrato que gerava deveres entre as partes contratantes. 84 Na Idade Média, pela necessidade de compreender e regular certos arranjos institucionais, começou a lenta concepção do conceito de pessoa coletiva. Já nos princípios da Idade Moderna, em Portugal, havia a previsão de Contrato de Sociedade ou Companhia com o estabelecimento de regras para a sociedade entre pessoas para determinados fins. 85 É importante deixar claro que as palavras sociedade e companhia eram sinônimas na época das Ordenações. 86 A legislação referia-se à companhia apenas no título e depois tratava o contrato por sociedade. Na opinião abalizada de FERREIRA BORGES, as Ordenações sequer pretendiam referir-se a sociedades comerciais. 87 A omissão era justificável, pois a prática do comércio pela nobreza foi considerada uma atividade degradante até a reforma empreendida pelo Marquês de Pombal no século XVIII. 88 Talvez, por esse motivo, Portugal não tenha explorado largamente o modelo de companhias coloniais como fizeram França, Inglaterra e Países Baixos. De fato, a atividade da colonização foi majoritariamente desenvolvida pela própria Coroa. E, por vezes, com benefícios outorgados à particulares, a exemplo das capitanias hereditárias no Brasil. 89 A gradual evolução do comércio e dos ideais liberais acabou por proporcionar um ambiente que exigia uma disciplina mais moderna. Desejava-se ir além da relação entre os sócios e alcançar também o tratamento das relações com terceiros. E, pode deduzir-se que havia a demanda dos investidores por algum tipo de limitação de risco. Nessa linha, uma importante inovação surgiu com o Código Comercial português de 1833 (Código Ferreira Borges) com o início da disciplina de “Companhia, sociedade, e parcerias mercantis”, 90 84 “direito romano, ao contrário do que ocorre atualmente, o contrato de sociedade não dá margem à constituição de pessoa jurídica – societas (sociedade) – distinta das pessoas físicas que são os sócios.” “Embora haja controvérsia a respeito, vários autores [...] entendem que as societates publicanorum [...] faziam exceção a essa regra, pois eram dotadas de personalidade jurídica.” MOREIRA ALVES, Direito Romano. p. 170 e 585. “o contracto marcado pelo direito dos Romanos tem oje feições, que os diversos legisladores daqueles povos lhe não conhecerão. Isto, que aconteceu em todos os contractos em geral, operou com mais força naquelle, que é privativo do commercio, co contracto de sociedade. Nem os Romanos tiverão commercio qual oje se pratica, e usa, e entende, e conhece, nem o commercio d’oje é já o commercio do seculo passado.”[grafia original] FERREIRA BORGES, Jurisprudência do contracto-mercantil de sociedade, segundo a legislação e arestos dos códigos. p. VIII. 85 Título XLIV do Livro IV das Ordenações Filipinas (aproximadamente 1595) 86 “Companhia antigamente era entre nós synonimo de sociedade. A cit. Ord, L. tit. 44, inscreve-se _ do contracto de sociedade e companhia – e dahi em todo titulo fala de companhia.” [grafia original] FERREIRA BORGES Jurisprudência do contracto-mercantil de sociedade, segundo a legislação e arestos dos códigos. p. 35. 87 “A omissão da nossa Ordenação prova, que ella não teve em vista fallar ou legislar sobre sociedades mercantis.” FERREIRA BORGES, Jurisprudência do contracto-mercantil de sociedade, segundo a legislação e arestos dos códigos p. 16. 88 MENEZES CORDEIRO, Direito Comercial. p. 91. 89 É conhecida, contudo, a extraordinária história das companhias portuguesas tais como a Companhia Portuguesa das Índias Orientais (1587); Companhia para a Navegação e Comércio com a Índia (1619); Companhia Geral do Comércio do Brasil (1649); e Companhia Geral do Grão-Pará e Maranhão (1755). Para mais, vide MENEZES CORDEIRO, A Lei das Sociedades Anonymas de 22 de junho de 1867: século e meio de progresso. p.16/17. 90 CodF.Borges Tít. II. art. I Companhia, sociedade, e parceiras mercantis são associações comerciais inteiramente distinctas entre si em direitos e obrigações, quer recíprocos dos associados, quer entre estes e terceiros respectivamente. [...] 34 e uma “ideia empírica de personalidade coletiva” 91 . Mais relevante, estabeleceu-se que os acionistas de uma companhia não responderiam por perdas além do “montante de seu interesse”. 92 Ressalte-se, porém, que a limitação era uma exceção à regra geral. Tanto que o CodF.Borges estabelecia que a instituição de companhia carecia de uma autorização especial do governo. 93 Outro aspecto interessante era a ideia de que o propósito da “associação” representava o interesse comum dos “associados” 94 . Conceitualmente, portanto, já estava plantada, a semente do que representa hoje a shareholder theory como aprofundado adiante. Infelizmente, embora tenha progredido no campo legislativo-teórico, o CodF.Borges foi incapaz de promover um crescimento no número das companhias em atividade. Possivelmente pela necessidade de autorização estatal para funcionamento, existiam só 8 (oito) sociedade anônimas em Portugal em 1849, sendo apenas uma de natureza industrial. 95 Cumpre esclarecer que, na altura, a ideia de limitação de responsabilidade vinha florescendo em outros países da Europa. Como paradigma no, então, Reino Unido da Grã-Bretanha e Irlanda, é possível mencionar o Limited Liability Act 1855 (14 de Agosto de 1855) que permitiu a constituição de sociedades comerciais de responsabilidade limitada para o público em geral. Posteriormente, a legislação portuguesa evoluiu e surgiu a Lei das Sociedades Anônimas de 22 de junho de 1867. Tratava-se de um progresso significativo, porque a lei além de manter a limitação da responsabilidade ao capital subscrito, deixou de exigir a aprovação governamental para a instituição das sociedades. 96 Poucos dias depois da Lei das Sociedades Anônimas de 1867, foi aprovado o Código Civil Português de 1867 (Código Seabra), e nele estabelecidos alguns pontos relevantes sobre o contrato de sociedade. Mesmo sem prever a constituição de uma pessoa coletiva com personalidade jurídica distinta, foi concebida a separação patrimonial e a limitação de responsabilidade dos sócios aos bens postos em comunhão para o exercício da atividade. 97 91 MENEZES CORDEIRO, A Lei das Sociedades Anonymas de 22 de junho de 1867: século e meio de progresso. p.20. 92 CodF.Borges Tít. II. art. XVIII Os acionistas d’uma companhia não respondem por perdas além do montante de seu interesse n’ella. 93 CodF.Borges Tít. II. art XXI As companhias só podem ser estabelecidas com auctorização especial do governo, e aprovação da sua instituição. 94 CodF.Borges Título II. art. III Toda associação deve ser contrahida para interesse commum dos associados. 95 MENEZES CORDEIRO, A Lei das Sociedades Anonymas de 22 de junho de 1867: século e meio de progresso. p.25. 96 art. 1° Sociedades anonymas são aquellas em que os associados limitam a sua responsabilidade ao capital com que cada um subscreve. [...] art. 2° As sociedades anonymas constituem-se pela simples vontade dos associados, sem dependência de previa auctorisação administrativa e approvação dos seus estatutos, e regulam-se pelos preceitos d'ésta lei. § unico. Da disposição doeste artigo exceptuam-se as sociedades que tiverem por fim adquirir bens immoveis, para os conservar no seu dominio e posse por mais de dez annos. A constituição d'estas sociedades fica sujeita á especial auctorisação dos poderes executivo e legislativo, segundo as leis vigentes. [...] [grafia original Collecção Official Da Legislação Portugueza Anno de 1867. 97 CC Seabra art. 1240º É lícito a todos os que podem dispor de seus bens e indústria associar-se com outrem, pondo em comum todos os seus bens ou parte d’elles, a sua indústria, simplesmente, ou os seus bens e indústria conjunctamente, com intuito de repartirem entre si os proveitos ou perdas que 35 Seguindo a linha histórica, os conceitos básicos então vigentes acabaram sendo levados para o Código Comercial de 1888 98 e, quase um século depois, para o Código das Sociedades Comerciais de 1986 ainda em vigor. 99 Quanto ao CodCom, vale dizer que fazia a distinção de sociedades comerciais em 3 (três) espécies (nome coletivo, sociedade anônima, e em comandita), e reservava a condição de responsabilidade limitada apenas à sociedade anônima. A criação das sociedades por quotas de responsabilidade limitada em 11 de abril de 1901 também é digna de apontamento. 100 Bem como é merecedora de nota, a Lei 1995/1943, de 17 de Maio que estabelecia o regime de fiscalização da constituição e funcionamento das sociedades por ações. A referida lei submetia as sociedades a peritos da Câmara de Verificadores. É possível dizer que era uma modalidade de auditoria externa obrigatória com cariz corporativista, nos moldes da organização estatal de Portugal à altura. 101 Seguiu-se, então, o DL 49.381/69, de 15 de Novembro que inovou em diversos aspectos, inclusive, quanto à responsabilidade dos administradores, e vigorou até ser revogado pelo CSCom. 102 III.2. Sociedade Comercial Contemporânea Após ver o surgimento e evolução da sociedade comercial, agora, cumpre examinar seu status contemporâneo. Para isso, retoma-se aqui o CC atualmente em vigor, que prevê no art. 980º que o “Contrato de sociedade é aquele em que duas ou mais pessoas se obrigam a contribuir com bens ou serviços para o exercício em comum de certa actividade económica, que não seja de mera fruição, a fim de repartirem os lucros resultantes dessa actividade.” possam resultar d’essa comunhão. É o que se chama de sociedade. [...] art. 1272º Os socios não são obrigados solidariamente pelas dividas da sociedade, nem além da sua parte no fundo social, excepto havendo convenção expressa em contrario. 98 Art. 104° São condições essenciaes para que uma sociedade se considere commercial: 1.° Que tenha por objecto praticar um ou mais actos de commercio; 2.° Que se constitua em harmonia com os preceitos d'este codigo. Art. 105.° As sociedades commerciaes serão de uma das especies seguintes: Sociedade em nome collectivo; * Sociedade anonyma; Sociedade em commandita. [...] § 2.° Sociedade anonyma é aquella em que os associados limitam a sua responsabilidade ao valor das acções com que subscreveram para o capital social. [grafia original] 99 “A grande novidade da Lei de 22 de junho de 1867 foi o abandono do esquema do reconhecimento administrativo prévio, a favor do automático. Segundo o seu art. 2.º, As sociedades anonymas constituem-se pela simples vontade dos associados, sem dependencia de previa autorisação administrativa e approvação dos seus estatutos, e regulam-se pelos preceitos d’esta lei.” MENEZES CORDEIRO, A Lei das Sociedades Anonymas de 22 de junho de 1867: século e meio de progresso. p.28. 100 art. 1º Alem das sociedades commerciaes estabelecidas no artigo 105º do Codigo Commercial, poderão também constituir-se sociedade por quotas, de responsabilidade limitas, nos termos d’esta lei. [grafia original] 101 Segundo o Preâmbulo do DL 49.381/69, de 15 de Novembro, a lei 1995/1943 foi um insucesso. 102 DL 49.381/69 art. 17.º n.º 1. Os administradores da sociedade são obrigados a empregar a diligência de um gestor criterioso e ordenado. 2. Os administradores respondem para com a sociedade pelos danos a esta causados por actos ou omissões praticados com preterição dos deveres legais ou estatutários, salvo se provarem que procederam sem culpa. [...] 36 Percebe-se que, mais que uma evolução do art. 1240º do CC Seabra, o art. 980º do CC, fundamentalmente, é a tradução adaptada dos artigos 2247 e 2248 do CC Italiano. 103 CÓDIGO CIVIL ITALIANO CÓDIGO CIVIL PORTUGUÊS Art. 2247 Con il contratto di società due o più persone conferiscono beni o servizi per l'esercizio in comune di un'attività economica [...] Art.980º. Contrato de sociedade é aquele em que duas ou mais pessoas se obrigam a contribuir com bens ou serviços para o exercício em comum de certa actividade económica, [...] Art. 2248 La comunione costituita o mantenuta al solo scopo del godimento di una o più cose è regolata dalle norme del Titolo VII del Libro III (1100 e seguenti). que não seja de mera fruição, [...] Art. 2247 allo scopo di dividerne gli utili. [...] a fim de repartirem os lucros resultantes dessa atividade Tabela 5 – Comparação art. 980º do CC / arts. 2247 e 2248 do CC Italiano. Sobre o direito italiano à época em que o CC Italiano entrou em vigor, vale uma observação quanto ao pensamento de ASQUINI, um expoente da doutrina comercialista clássica. O autor apresentava a empresa com 4 (quatro) perfis distintos: (a) Perfil Subjetivo ( Profilo soggetivo: l'impresa come imprenditore ); (b) Perfil Funcional ( Profilo funzzionale: l'impresa come atività imprenditrice ); (c) Perfil Patrimonial e objetivo (Profilo patrimoniale e oggetivo: l'impresa come patrimonio aziendale e come azienda); e (d) Perfil corporativo (Profilo corporativo: l'impresa come istituzione). 104 Identifica-se, também, um forte paralelo do CC com a redação original do CC Francês (o famoso Code Napoleón de 1804) 105 que definia o contrato de sociedade de forma muito similar ao estabelecer a 103 CC Italiano art. 2247 Contratto di società Con il contratto di società due o più persone conferiscono beni o servizi per l'esercizio in comune di un'attività economica art. 2248 Comunione a scopo di godimento La comunione costituita o mantenuta al solo scopo del godimento di una o più cose è regolata dalle norme del Titolo VII del Libro III (1100 e seguenti). Comentando a empresa, vide ASQUINI: “É, portanto, empresa no sentido do Código Civil, toda organização de trabalho e de capital tendo como fim a produção de bens ou serviços para troca. Não são empresas no sentido do Código Civil, aquelas formas de organização da produção que, também, empregando trabalho e eventualmente capital de terceiros e possuindo uma estrutura técnica análoga àquela de empresa operante para a troca, são destinadas a prover exclusivamente o consumo direto do empresário”. ASQUINI, Profili dell'impresa. p.110. 104 ASQUINI, Profili dell'impresa. p.117/126. 105 CC Francês.[Versão Original de 1804] Art. 1832 La société est un contrat par lequel deux ou plusieurs personnes conviennent de mettre quelque chose en commun, dans la vue de partager le bénéfice qui pourra en résulter. Article 1833 dispose que « toute société doit avoir un objet licite, et être contractée pour l'intérêt commun des parties. Chaque associé doit y apporter ou de l’argent, ou d’autres biens, ou son industrie. 37 união de duas ou mais pessoas para a partilha de lucros eventualmente resultantes. Estabelecia, de idêntico modo, a necessidade de um objeto lícito contratado no interesse comum dos sócios. 106 CÓDIGO CIVIL FRANCÊS [VERSÃO DE 1804] CÓDIGO CIVIL PORTUGUÊS Art. 1832 La société est un contrat par lequel deux ou plusieurs personnes conviennent de mettre quelque chose en commun, Art.980ºContrato de sociedade é aquele em que duas ou mais pessoas se obrigam a contribuir [...] 1833 [...] Chaque associé doit y apporter ou de l’argent, ou d’autres biens, ou son industrie. [...] com bens ou serviços para o exercício em comum de certa actividade económica 1832 [...] dans la vue de partager le bénéfice qui pourra en résulter [...] a fim de repartirem os lucros resultantes dessa atividade Tabela 6 – Comparação art. 980º do CC / arts. 1832 e 1833 do CC Francês [Versão de 1804] Visto isso, o CC não apresenta uma definição técnica sobre o conceito de sociedade comercial, mas do contrato de sociedade, vez que tem origem necessariamente em um ato contratual. Algumas distinções em relação ao regime anterior previsto no CC Seabra são relevantes. Destaca-se pontualmente: (a) Existe a obrigação de contribuir; (b) É desnecessária a constituição prévia do fundo patrimonial; e (c) É imperativo prever um fim específico com propósito econômico. 107 O CSCom, por seu turno, não trouxe nenhuma definição distinta para a concepção teórica de sociedade comercial. Neste aspecto, limita-se a classificar como comerciais aquelas sociedades que “tenham por objecto a prática de atos de comércio e adotem um dos tipos previstos na legislação.” 108 COUTINHO DE ABREU, 109 como outros autores portugueses, fala na polissemia de significados da palavra sociedade que é utilizada como contrato, nos termos do CC, ou com significado de entidade tal 106 A versão atual do CC Francês ainda é muito próxima do art. 980º do CC. [Versão Atual do CC Francês] Art. 1832 La société est instituée par deux ou plusieurs personnes qui conviennent par un contrat d'affecter à une entreprise commune des biens ou leur industrie en vue de partager le bénéfice ou de profiter de l'économie qui pourra en résulter. Elle peut être instituée, dans les cas prévus par la loi, par l'acte de volonté d'une seule personne. Les associés s'engagent à contribuer aux pertes. 107 O CC Seabra permitia sociedade universais ou familiares. 108 CSCom art. 1º n.º 2 - São sociedades comerciais aquelas que tenham por objecto a prática de actos de comércio e adoptem o tipo de sociedade em nome colectivo, de sociedade por quotas, de sociedade anónima, de sociedade em comandita simples ou de sociedade em comandita por acções. 109 COUTINHO DE ABREU - Curso de Direito Comercial - Volume II Das sociedades p. 3. 38 qual ocorre no CSCom. Apresenta, também, os elementos essenciais da noção de sociedade. A saber: (a) pessoal; (b) patrimonial; (c) finalístico; e (d) teleológico. (a) O elemento pessoal diz respeito ao agrupamento de pessoas que se associa. Elemento dispensável quando se refere a sociedades unipessoais, conceito que não aceitável na altura em que o CC entrou em vigor. 110 (b) O elemento patrimonial é composto pelo patrimônio segregado da sociedade que não se confunde com o patrimônio dos sócios. (c) O elemento finalístico é a atividade econômica relacionada à prática de atos de comércio pela sociedade comercial. Logo, por decorrência lógica, a sociedade comercial não poderá ser de “mera fruição”. (d) O elemento teleológico é relevante para o presente trabalho e será bem desenvolvido no Capítulo IIII.6. Interesse da Sociedade Comercial. Por ora, basta dizer que a lei prevê que o objetivo da sociedade é a obtenção de lucro a ser atribuído aos sócios. Trata-se de um interesse de referência, pois há outros interesses a serem conjugados. Dito isso, pela sua precisão e poder de síntese recorre-se à definição de COUTINHO DE ABREU para sociedade comercial: “entidade que, composta por um ou mais sujeitos (sócio(s)), tem um património autónomo para o exercício de atividade económica, a fim de (em regra) obter lucros e atribuí-los ao(s) sócio(s) – ficando este(s), todavia, sujeito(s) a perdas”. 111 Com base em tudo que foi visto, no caso das sociedades comerciais, se avança uma outra definição derivada. sociedade comercial é aquela que: (a) é composta por um ou mais sócios; (b) tem um patrimônio autónomo; (c) pratica atos de comércio; (d) tem por interesse de referência obter lucros para atribuí-los aos sócios; (e) sujeita os sócios a perda do capital comprometido; e 110 Vide também art. 7º do CSCom. 111 COUTINHO DE ABREU - Curso de Direito Comercial - Volume II Das sociedades. p.23. 39 (f) adota um tipo de sociedade previsto em lei. 112 III.3. Personalidade Jurídica Já se falou que a necessidade de reconhecer direitos e deveres a determinados arranjos institucionais acabou por impulsionar o estudo sobre a personalidade jurídica das pessoas coletivas. Fato é que o Código Seabra, já em 1897, estabelecia a existência de “ pessoas moraes ” (art. 32º) dotadas de “individualidade jurídica” e as denominava como as “ pessoas collectivas ” (art. 382º). Em Portugal, porém, os modernos conceitos da personalidade coletiva da sociedade comercial só foram desenvolvidos a partir do início do século XX pelo Professor GUILHERME MOREIRA. 113 Sabe-se, de acordo com a história, que houve certa dificuldade para o direito admitir as pessoas coletivas. Ao longo dos tempos, muitos juristas negaram sua existência. Alguns afirmavam que se tratava apenas de um patrimônio destinado a uma finalidade. Outra vertente de pensamento concebia a sociedade como uma forma de condomínio ou copropriedade. Ainda havia aqueles que sustentavam que a sociedade era desprovida de personalidade jurídica própria. Entendiam que era mero artifício de aparência com o objetivo de facilitar as relações jurídicas dos indivíduos que eram os verdadeiros sujeitos dos direitos aparentemente titularizados pela sociedade. Aceitando a existência da personalidade jurídica, outros doutrinadores podem ser divididos entre partidários de 2 (dois) grandes campos teóricos distintos: (a) teoria da ficção; e (b) teorias da realidade. A teoria da ficção percebe a pessoa coletiva como uma abstração e mera criação da lei. Uma ficção legal, pois só pessoas dotadas de vontade poderiam contrair obrigações e ser titular de direitos 112 Nome coletivo, Sociedade por quotas, Sociedade anónima, Sociedade em comandita simples ou em comandita por ações. 113 A moderna teoria da personalidade coletiva foi introduzida por GUILHERME MOREIRA, no princípio do século XX. MENEZES CORDEIRO - Código das Sociedades Comerciais Anotado, p. 83. e GUILHERME MOREIRA, Instituições de Direito Civil Português Volume I p. 153 e seguintes. 40 subjetivos. 114 No entanto, essa teoria foi severamente criticada por atribuir a condição de ficção a um ente que tem existência real. 115 Os que defendem as teorias da realidade respondem, em grandes linhas, que a pessoa coletiva teria existência própria, bem como os indivíduos. E alguns – adeptos da teoria da realidade técnica -- explicam que a existência real da personalidade é conferida pelo direito. Em que pese a antiga e firme postura da doutrina contrária à teoria da ficção, 116 acórdãos recentes do STJ, curiosamente, têm perfilhado o entendimento de que a personalidade jurídica e a autonomia patrimonial são ficções jurídicas. 117 É relevante referir outra premissa fundamental sobre a personalidade jurídica das pessoas coletivas. Compreende-se que, como a personalidade jurídica confere à sociedade a capacidade de obrigar-se, ela mesma deve, por pressuposto lógico, ter a capacidade de honrar suas obrigações. 118 Daí que a autonomia patrimonial conferida às sociedades seja um dos requisitos para a personalidade jurídica. 119 Apesar disso, sabe-se que pode haver patrimônio autônomo que não seja dotado de personalidade como no exemplo do art. 2070º n.º 3 do CC. 120 114 HARARI, compara a criação de pessoas coletivas a “rituais de magia”: “ The idea behind such companies is among humanity’s most ingenious inventions. […] Such companies were legally independent of the people who set them up, or invested money in them, or managed them. […] if a certified lawyer followed all the proper liturgy and rituals, wrote all the required spells and oaths on a wonderfully decorated piece of paper, and affixed his ornate signature to the bottom of the document, then hocus pocus – a new company was incorporated. […] Peugeot wanted to create his company, he paid a lawyer to go through all these sacred procedures. Once the lawyer had performed all the right rituals and pronounced all the necessary spells and oaths, millions of upright french citizens behaved as if the Peugeot company really existed.” HARARI, Sapiens: a brief history of humankind . p.37/38. Sobre o direito britânico “[…] corporation is a legal entity distinct from its members. Hence it is capable of enjoying rights and being subject to duties which are not the same as those enjoyed or borne by its members. In other words, it has “legal personality” and is often described as an artificial person in contrast with a human being natural person .” DAVIES e WORTHINGTON, Principles of Modern Company Law . p. 33. 115 Neste sentido vide os clássicos “[...] conceito não representa uma ficção, mas corresponde, como o da personalidade singular a uma verdadeira realidade” GUILHERME MOREIRA, Instituições p. 154/155. E “Nós, porém, entendemos dever manter-se a tradicional distinção das pessoas individuais e colectivas, pois estas, em vez de pura ficção ou abstração, como pretendem seus críticos, traduzem antes verdadeiras realidades da vida social e jurídica.” TAVARES - Os Princípios Fundamentais do Direito Civil. p.6. 116 Entre outros, vide também, TERRÍVEL, O levantamento da personalidade coletiva nos grupos de sociedades. p. 969. 117 Ac. STJ, de 07/11/2017 [proc. 919/15.4T8PNF.P1.S1] [...] atribuição da personalidade jurídica às sociedades e da separação de patrimónios, ficção jurídica que é, [...] os que estão por detrás da autonomia (ficcionada) da sociedade e a controlam.] Ainda Ac. STJ, de 16/06/2018 [proc. 446/11.9TYLSB.L1.]; Ac. STJ, de 09/05/2019 [proc. 1669/14.4TBSTS.P1.S2. 118 “[…] where limited liability operates, the creditors` claim are confined to the assets of the company. Consequently, a method of protecting creditor can consist in ensuring that a company operates only with an appropriate level of assets, so as to increase the chances that it will be able to meet the claim of its creditors …” DAVIES e WORTHINGTON, Principles of Modern Company Law . p. 257. 119 “A personalidade jurídica das sociedades depende de uma condição prévia: a autonomia patrimonial. Pode haver autonomia patrimonial sem personalidade, mas não esta sem aquela” FERRER CORREIA, Autonomia Patrimonial como Pressuposto da Personalidade Jurídica, Estudos vários de Direito. p. 547. 120 CC 2070º n.º 3. As preferências mantêm-se nos cinco anos subsequentes à abertura da sucessão ou à constituição da dívida, se esta é posterior, ainda que a herança tenha sido partilhada; e prevalecem mesmo quando algum credor preterido tenha adquirido garantia real sobre os bens hereditários. 47 investidores vai além da busca pelo lucro. Alcança também, ao menos em boa medida, o interesse no êxito desportivo. 147 Retomando. Uma vez defendido que o interesse da sociedade compreende o interesse de longo prazo dos sócios, caberá a ponderação com interesses de sujeitos externos que sejam relevantes para sustentabilidade da sociedade. E aí, o rol é exemplificativo, citando trabalhadores, clientes e credores. Existem algumas justificativas para essa exigência de ponderação. Determinadas decisões do STJ entendem que significa uma dimensão ética que não se restringe ao lucro. 148 Sob o ângulo econômico, “Os Princípios de Governo das Sociedades do G20 e da OCDE” reconhecem que os interesses dos stakeholders são interesses de longo prazo das próprias sociedades comerciais. 149 Segundo essa forma de pensar, mais que uma questão ética, há princípios lógicoeconômicos a apoiar a existência desses direitos aos stakeholders . Com esse objetivo, percorre-se a seguir, os argumentos que justificam a ponderação dos interesses dos stakeholders da perspectiva dos padrões éticos e da eficiência econômica. III.7. Shareholders Vs. Stakeholders Com uma forte influência do direito americano, os trabalhos de investigação mais recentes têm se dedicado a observar o fenômeno do interesse social com uma feição muito similar às teorias contratualista e institucionalista. 150 Um ponto de vista defende que haveria identidade com o interesse 147 “Esta divergência entre o interesse do acionista investidor e o do acionista clube, [...] afasta a hipótese de encontrar um interesse comum dos sócios, elemento nuclear da teoria contratualista. Mas, se [...] procurarmos o interesse comum não apenas aos sócios, mas também a todos aqueles que gravitam em torno das sociedades desportivas ( inter alia , desportistas e demais funcionários, credores, parceiros institucionais, etc.) teremos encontrado, na teoria institucionalista, o suporte que buscávamos para podermos asseverar que o interesse social das sociedades desportivas se situa no ponto de equilíbrio entre a vertente desportiva e a gestão financeira tendente ao lucro. Um não deverá prevalecer sobre o outro, de forma que o abale definitivamente.” CRESPO - A responsabilidade civil dos administradores para com as sociedades desportivas. p.484. 148 Ac. STJ, de 30/09/2014 [proc. 1195/08.0TYLSB,L1.S1]: O acautelar do interesse social não se confina apenas ao interesse societário tout court, ou seja, a uma actividade que vise lucros. A eticização do direito e da vida societária impõem uma actuação honesta, criteriosa e transparente compaginável com a tutela de terceiros que possam ser prejudicados pela actuação do ente societário através da actuação de quem delineia a sua estratégia e é responsável pela actuação da sociedade, o que convoca os princípios da actuação de boa fé, da confiança e a da proibição do abuso do direito. 149 “[...] A estrutura de governo das sociedades deve reconhecer os direitos dos stakeholders estabelecidos por lei ou por meio de acordos mútuos, e estimular a cooperação ativa entre as sociedades e os seus stakeholders na criação de riqueza, empregos e na sustentabilidade de sociedades financeiramente sólidas. Um aspeto chave do governo das sociedades é a garantia de um fluxo de capital externo para as sociedades, tanto na forma de capital social como de crédito. [...] É, portanto, no interesse de longo prazo das sociedades fomentar a cooperação na criação de riqueza pelos stakeholders. O quadro de governo deve reconhecer os interesses dos stakeholders e a sua contribuição para o sucesso a longo prazo da sociedade. OCDE - Princípios de Governo das Sociedades do G20 e da OCDE . 150 As raízes dessas divergências remontam, pelo menos, aos anos 30 do século XX, com o célebre debate entre os professores Berle e Dodd. Vide: This is not a new question by any means. It was, after all, the focus of the famous debate between Professors Berle of Columbia and Dodd of Harvard a number of decades ago. DAVIES Enlightened shareholder value and the new responsibilities of directors. p.2. Vide Adolf A BERLE, ‘For Whom Corporate Managers Are Trustees: Note’ (1932) 45(8) Harvard Law Review 1365 . Edwin Merrick DODD, ‘For Whom Are Corporate Managers Trustees?’ (1932) 45(7) Harvard Law Review 1145. For Whom Are Corporate Managers Trustees? Author(s): E. Merrick Dodd, Jr. Source: Harvard Law Review, Vol. 45, No. 7 (May, 1932), pp. 1145-1163 Published by: The Harvard Law Review Association Stable. 48 dos shareholders 151 (acionistas/sócios). Outra corrente amplia o interesse social para os stakeholders. 152 Em Portugal, por exemplo, COUTINHO DE ABREU continua a enxergar os tradicionais contratualismo e institucionalismo através das “novas roupagens” das concepções de shareholder e stakeholder value . 153 Para explicar as distintas abordagens, lança-se um olhar sobre as divergências fundamentais entre os modelos de pensamento de M. FRIEDMAN e de FREEMAN. Certo de que outros já estudaram o tema, recorre-se a esses autores por seus pensamentos serem úteis para explorar o antagonismo das concepções. M. FRIEDMAN apresentou uma postura pragmática do que seria o interesse da sociedade comercial. O autor afirmava veementemente que os administradores são empregados dos donos da sociedade e que, por isso, devem lealdade apenas a eles. Afirmava que os verdadeiros donos do dinheiro, se quisessem, poderiam ter criado uma sociedade destinada a caridade. No entanto, como decidiram instituir uma sociedade comercial, a única responsabilidade dos administradores seria maximizar o retorno financeiro para os sócios. Segundo alegava, os administradores que levam a sério responsabilidades por gerar empregos, eliminar discriminação e evitar poluição seriam “marionetes a serviço do socialismo” que estava afligindo o livre mercado nos últimos anos [anos de 1970]. Sugeria, como único limite, a obediência às “regras do jogo”, ou seja, as da “livre concorrência”. 154 A analisar pelo prisma de M. FRIEDMAN, a racionalidade empresarial teria que ser direcionada única e exclusivamente para a obtenção de lucro. Apresentava o economista, inclusive, alguns exemplos do que seria “gastar o dinheiro de outras pessoas”. Medidas tais como: (a) manter o preço de um produto, mesmo que o interesse da sociedade comercial fosse o aumento. Justificativa: Evitar a inflação. (b) gastar para reduzir a poluição mais do que o exigido pela legislação; 151 […] shareholder/stakeholder discussion has been central to a number of important scholarly debates in recent years […] company law systems in developed economies are converging on the exclusively shareholder model. DAVIES, Enlightened shareholder value and the new responsibilities of directors. p2. 152 The shareholder primacy norm is not universally accepted. It is also possible to conclude that corporate fiduciaries owe their duties to the corporation as such, and that shareholders do not actually own the corporation. If directors are not really agents of shareholders, but independent actors assigned to make assessments of the corporation’s best interests, this opens up a greater range for director choices. Perhaps the board of directors is more like a “Platonic guardian,” granted substantial discretion to decide what is in the corporation’s interests. GOLD, Andrew S. - A Decision Theory Approach to the Business Judgment Rule: Reflections on Disney, Good Faith, and Judicial Uncertainty. p .438. 153 COUTINHO DE ABREU, Curso de Direito Comercial - Volume II Das sociedades. p.293. 154 “ in a free society […] "there is one and only one social responsibility of business – to use it resources and engage in activities designed to increase its profits so long as it stays within the rules of the game, which is to say, engages in open and free competition without deception or fraud .". M. FRIEDMAN, The Social Responsibility of Business Is to Increase Its Profits. 49 Justificativa: Preservação do meio-ambiente. (c) contratar pessoas há muito tempo desempregadas e com dificuldades em encontrar emprego 155 , no lugar de pessoas qualificadas. Justificativa: Contribuir com a redução do desemprego. M. FRIEDMAN acreditava que uma suposta responsabilidade social só poderia ser implementada por outro fundamento. Poderia ser interesse da sociedade investir numa pequena comunidade para atrair melhores empregados, ou fazer doações que tivessem efeito fiscal positivo. Nessas ações, o objetivo seria a exclusiva maximização do resultado dos “donos do capital”. A Stakeholder Theory -- tendo como um de seus mais conhecidos autores FREEMAN -- está aparentemente no lado adverso do postulado de M. FRIEDMAN. A tese defende que os administradores possuem obrigações também com o conjunto dos stakeholders . Para já, é preciso entender o significado da expressão. Stakeholder costuma ser traduzido como “partes interessadas”. De fato, a mera tradução não proporciona uma definição muito precisa. Ademais, em inglês, o termo pode ser empregado com dois significados. Na acepção original, poderia representar qualquer grupo ou indivíduos potencialmente afetados pela realização dos objetivos da sociedade comercial. 156 Mais recentemente, em uma definição atualizada, seriam aqueles “essenciais para o sucesso do negócio”. 157 Por isso, sempre que a dissertação mencionar stakeholders se referirá a qualquer grupo ou indivíduos que são essenciais para o sucesso do negócio da sociedade comercial. E essa visão permite enquadrar como stakeholders os “sujeitos relevantes para a sustentabilidade da sociedade” a que alude o art. 64º n.º 1, b do CSCom. A teoria refuta a estratégia de negócio que se direciona apenas à maximização do resultado do sócio. Enganam-se, porém, aqueles que acreditam que essa teoria despreza o lucro. Pensam seus adeptos que os administradores devem integrar os interesses dos sócios, empregados, consumidores, 155 No original, o autor usa a expressão “hardcore unemployed” . 156 An obvious play on the word “stockholder” […] stakeholders as “any group or individual who is affected by or can affect the achievement of an organization’s objectives”. […] The central task in this process is to manage and integrate the relationships and interests of shareholders, employees, customers, suppliers, communities and other groups in a way that ensures the long-term success of the firm. A stakeholder approach emphasizes active management of the business environment, relationships and the promotion of shared interests. […] For good or ill, there are myriad groups who have a stake in the success of the firm. […] […] Finally stakeholder management calls for an integrated approach to strategic decision making. […], managers must find ways to satisfy multiple stakeholders simultaneously. Successful strategies integrate the perspectives of all stakeholders rather than offsetting one against another. […] All stakeholders will not benefit all the time. […] Win-win situations are not guaranteed. Indeed, it is just as important for management to develop strategies that distribute harms in a way that ensures the long-term support of all the stakeholders. FREEMAN e MCVEA, A Stakeholder Approach to Strategic Management. 157 . As such what is important is developing an understanding of the real, concrete stakeholders who are specific to the firm, and the circumstances in which it finds itself . FREEMAN e MCVEA, A Stakeholder Approach to Strategic Management. 50 fornecedores, comunidades e outros grupos com o objetivo de assegurar o sucesso da sociedade no longo prazo. Ocorre que, há pessoas e grupos que têm uma parcela significativa de responsabilidade no sucesso ou insucesso da sociedade comercial. A promoção de interesses compartilhados de todos tende a garantir um ambiente de negócios mais promissor e, consequentemente, maximizar o resultado da sociedade. Isso conduz a um processo decisório integrado que procura garantir o suporte conjunto dos stakeholders no longo prazo e não os considera isoladamente. O foco das decisões dos administradores, portanto, é a sobrevivência da sociedade comercial no longo prazo o que está alinhado com previsto no art. 64º do CSCom. (“interesses de longo prazo dos sócios”). Como bons exemplos teóricos, pode-se conceber decisões que afetam o resultado para os sócios no curto prazo: (a) Negociar prazo maior para receber um pagamento, podendo exigi-lo sob pena de requerer a insolvência Justificativa: Continuar com um fluxo de pagamentos e um investir em um acordo de longo prazo. (b) Garantir empregos diante da possibilidade legal de fazer demissões em massa. Justificativa: Aumentar a satisfação e o engajamento dos empregados e, com isso, aumentar o resultado no longo prazo. São apenas alguns exemplos de muitos que podem ser apresentados. Em ambos, há um sacrifício do interesse de curto prazo em troca da perenidade da sociedade comercial. Cabe, no entanto, reforçar a argumentação de que essas decisões precisam ser racionais. O processo decisório, como se verá mais detalhadamente a frente, deve se basear em juízos de probabilidade de retornos a longo prazo e não em critérios emocionais. 158 Como estratégia empresarial, portanto, a visão da stakeholder theory demonstra-se aderente aos interesses de longo prazo dos sócios e dos stakeholders . Logo, atende ao comando legal do CSCom. 158 “ Nevertheless, it is hard to see an alternative to using these methods, other than relying on raw intuition. Regrettably, there is little reason to believe that personal intuitions are reliable when assessing difficult institutional choices. GOLD, A Decision Theory Approach to the Business Judgment Rule: Reflections on Disney, Good Faith, and Judicial Uncertainty. p. 460. 51 Em contraste, uma visão contratualista/monista pura, ou de shareholder theory afasta-se do objetivo estabelecido pela legislação. III.8. Perspectiva do Enlightened Shareholder Value Reforçando o que já se disse até aqui, existe outra linha de argumento que justifica a ponderação dos interesses dos stakeholders . Atual conselheira do STJ e professora da UMinho, SERRA apresenta o entendimento conceitual do tema com uma abordagem sobre o Enlightened Shareholder Value. De início, esclarece que o art. 64º do CSCom tem “alguma correspondência” com as previsões de sistemas jurídicos estrangeiros. Prosseguindo, relata que a legislação atual do Reino Unido, o Companies Act foi além de positivar uma interpretação jurisprudencial como costuma ocorrer na Common Law . Indo além, reformulou o dever de promover o sucesso das Companies. 159 Perceba-se que a palavra “ success” escolhida como dever dos administradores tem um significado mais amplo que o mero lucro a ser distribuído. 160 Desde então, a lei exige a atenção às consequências das decisões no longo prazo e os reflexos para os stakeholders . 161 A norma deixa evidente que o encargo básico dos administradores é o sucesso da sociedade comercial, pois esse se supõe o objetivo dos sócios (members/shareholders) . Todavia, determina também cuidar dos stakeholders e preocupar-se com o longo prazo. A evolução é significativa, porque já se admitia que os administradores tivessem em conta os interesses dos stakeholders sem os responsabilizar por decisões de gestão que fossem neste sentido. Agora, há um comando estabelecido através de uma determinação clara. Via de consequência, o incumprimento pode levar à responsabilização. 162 159 DAVIES - Enlightened shareholder value and the new responsibilities of directors. 160 “Success is a more general word than, for example, value, which it might have been thought was what the shareholders are interested in.” DAVIES e WORTHINGTON, Principles of Modern Company Law . p. 544. 161 Companies Act 172 Duty to promote the success of the company (1) A director of a company must act in the way he considers, in good faith, would be most likely to promote the success of the company for the benefit of its members as a whole, and in doing so have regard (amongst other matters) to (a) the likely consequences of any decision in the long term, (b) the interests of the company's employees, (c) the need to foster the company's business relationships with suppliers, customers and others, (d) the impact of the company's operations on the community and the environment, (e) the desirability of the company maintaining a reputation for high standards of business conduct, and (f) the need to act fairly as between members of the company. 162 “Segundo DAVIES [...] interesses dos shareholders não estão a ser prosseguidos quando os órgãos de administração conduzem a empresa de tal modo que os trabalhadores se recusam a trabalhar ou não têm rendimento, os fornecedores e os clientes preferem contratar com outras empresas, a empresa está em conflito com a comunidade em que se integra e as práticas da empresa nos planos ético e ambiental são consideradas deploráveis [...]” SERRA, O novo Direito das Sociedades: para uma governação socialmente responsável. p.162. 52 Apesar da posição de SERRA, no plano doutrinário, a matéria permanece controvertida. CARNEIRO DA FRADA é certeiro ao tratar da lealdade. 163 Reconhecendo como um princípio ético, o professor, esclarece que é impossível graduar ou direcionar a lealdade a um grupo determinado. Em outras palavras, afirma que não é leal agir deslealmente em relação aos stakeholders , em nome de uma suposta lealdade aos sócios. Como a lealdade é indivisível, sempre que falhar em relação a um grupo de interesses, não se poderá falar que o administrador cumpriu sua obrigação legal estabelecida. FERREIRA GOMES, em trabalho recente, reforça a tese de que os objetivos de longo prazo da sociedade comercial só podem ser alcançados pela ponderação dos interesses dos stakeholders . Ainda relevante, explica o pensamento de que essa ponderação se trata de um “ato de conjugação”. 164 Defendendo exatamente o oposto, MENEZES CORDEIRO pensa que por haver sujeitos em conflito, a exigência de lealdade vai “permitir deslealdades sucessivas” 165 , pois “Quem é ‘leal’ a todos, [...], acaba desleal perante toda a gente.” 166 COUTINHO DE ABREU, por sua vez, afirma que a magnitude de obrigações ao atender uma ampla gama de interesses pode acabar levando a desresponsabilizar os administradores. 167 Esse argumento é válido e algo para se preocupar. A alegação fraudulenta de que, em dada decisão, o administrador estava “ponderando” o interesse de algum stakeholder não deve servir como porta de fuga. Por esse motivo, é razoável exigir um maior nível de formalização e justificação todas as vezes que o interesse de um stakeholder aparente preponderar em relação ao interesse dos sócios. 163 “A lealdade tem, sempre e à partida, de observar-se perante todos. [...] não é consentido ser leal para com uns — por exemplo, para com a sociedade — e, com isso ou para isso, ser desleal com outros, trabalhadores, sócios, clientes, credores. Ninguém pode escolher as suas lealdades, se tal significa ser desleal para outrem. [...]. A lealdade não é graduável: [...] A lealdade não é passível de ponderações de eficiência económica (segundo a análise económica do Direito): há de observar-se sempre, ainda que o custo seja elevado. É isso que decorre do facto de a lealdade ser produto de uma valoração ético-jurídica (indisponível). Os administradores devem portanto ser leais a todos: à sociedade, aos sócios, aos credores, aos trabalhadores e aos clientes. Não podem ser “mais leais a uns do que a outros”. Se o são, já são desleais. CARNEIRO DA FRADA, A business judgement rule no quadro dos deveres gerais dos administradores. 164 “A “ponderação” [...] ato de conjugação do interesse da sociedade com este outros interesses legalmente protegido, sendo certo que, a longo prazo, o interesse da sociedade será tanto mais assegurado quanto, na sua prossecução e na medida do possível, se atenda aos interesses dos sujeitos relevantes para a sustentabilidade da sociedade. Ou seja, a longo prazo, a defesa do interesse social tende a passa pela motivação dos trabalhadores, pela confiança gerada nos credores e pela satisfação dos clientes. Da mesma forma, proteção do meio ambiente é hoje tida como uma prioridade, seja porque o mercado já o exige, atenta a grande pressão social que a urgência do tema suscita, seja porque essa é a condição de um crescimento sustentável da sociedade a longo prazo. FERREIRA GOMES - Responsabilidade civil dos administradores: ilicitude e culpa p. 279/307. 165 “exigir ‘lealdade’ no interesse da sociedade e, ainda, atentando aos interesses (a longo prazo) dos sócios, e ponderando os de outros sujeitos [...] é permitir deslealdades sucessivas. Quem é ‘leal’ a todos, particularmente havendo sujeitos em conflito, acaba desleal perante toda a gente. MENEZES CORDEIRO, Os deveres fundamentais dos administradores das sociedades. p. 41. 166 O argumento de MENEZES DE CORDEIRO praticamente repete os evangelhos (Matheus 6:24 e Lucas 16:13) ao dizer que não se pode servir a dois senhores, pois um seria amado e outro odiado ou traído. 167 “formulações [...] quanto aos interesses dos não sócios, expressão de retórica normativa balofa e potencialmente desresponsabilizadora dos administradores” […] “quanto maior for o elenco dos interesses a considerar e quanto mais difusos e conflituantes eles forem, maior será a discricionaridade dos administradores [...] torna-se mais fácil justificar [...] qualquer decisão” COUTINHO DE ABREU - Curso de Direito Comercial Volume II Das sociedades. p. 301/302. Em sentido diverso e entendendo que se trata apenas um espaço de liberdade e não de vinculação, como outrora no direito britânico, vide : “ [...] a relevância do termo da “racionalidade empresarial” no seio da RSE, a atuação segundo estes trâmites não é uma obrigação do administrador. Não há aqui um espaço de vinculação. Antes existe um espaço de liberdade, permissão, que poderá eximir o gestor de responsabilidade.” FRADA, A Responsabilidade Social das Empresas. p.45. 53 Mesmo considerando a racionalidade do pensamento de MENEZES CORDEIRO e COUTINHO DE ABREU, os argumentos de CARNEIRO DA FRADA e FERREIRA GOMES parecem responder melhor aos problemas colocados na interpretação do comando legal. É que, como se viu neste capítulo, a experiência britânica, sugere uma visão mais “iluminada”. A obrigação de promover o sucesso da sociedade coloca como interesse de referência a realização dos interesses patrimoniais dos sócios. No entanto, exige a presença concomitante da ética. 168 E, como se demonstrará logo a seguir, ser leal ao conjunto de stakeholders é a única maneira de buscar o lucro de forma consistente. III.9. Análise Econômica do Direito - Interesse da Sociedade Comercial Como se sabe, a economia trata do processo de decisões racionais perante a escassez de opções. 169 Logo, a busca pela eficiência ocorre ao eleger -- dentre algumas possibilidades -- aquela que tendencialmente proporciona o melhor resultado. Neste sentido, a legislação societária exige uma decisão racional. Portanto, não é possível prosseguir sem uma abordagem mínima fundada na análise econômica do direito referida como L&E (Law and Economics) . Desse modo, há que fazer uma breve incursão sobre alguns pontos teóricos afetos a L&E. Uma das medidas da eficiência mais conhecidas e utilizadas é chamada de Ótimo de Pareto. Segundo esse critério, a eficiência de alocação de recursos ocorre quando não seja possível que uma pessoa tenha um resultado melhor, sem que outra pessoa tenha um resultado pior. 170 168 [...]os interesses comuns dos sócios. São estes os “interesses de referência”, [...] a realização do lucro. [...] parte final da al. b) do n.º 1 do art. 64.ª do CSC é o de sensibilizar o gestor para a circunstância de a sociedade se integrar na comunidade e de lhe incutir a ideia de que, por isso mesmo, deve estar atento aos interesses dos stakeholders e, sempre que isso não implique um prejuízo desrazoável ou desproporcionado para o interesse social, [...] uma dimensão ou um critério de eticidade no universo empresarial. [...] satisfação do interesse social: esta deve agora ser mitigada pela necessidade de salvaguardar os interesses dos stakeholders, [...]a completa indiferença aos interesses destes sujeitos poderá relevar para se considerar, nos casos mais ostensivos ou graves, que o gestor fez um uso ilegítimo dos poderes-deveres que lhe foram conferidos (cfr. art. 334. º do Código Civil) e, deste modo, para qualificar a sua conduta como ilícita [...]. SERRA, O novo Direito das Sociedades: para uma governação socialmente responsável p. 167, 170/171. 169 “ economics is the science of rational choice in a world — our world — in which resources are limited in relation to human wants . POSNER, Economic Analysis of Law. p.3 Economics, whose subject, at the most fundamental level, is not money or the economy but the implications of rational choice, is an essential tool for figuring out the effects of legal rules . […] The central assumption of economics is rationality—that behavior can best be understood in terms of the purposes it is intended to achieve. DAVID FRIEDMAN, Law’s order: what economics has to do with Law and why it matters . p.4 -17. 170 “ A particular situation is said to be Pareto or allocatively efficient if it is impossible to change it so as to make at least one person better off (in his own estimation) without making another person worse off (again, in his own estimation).” COOTER e ULEN, Law & economics. p.14. “A Pareto-superior transaction is one that makes at least one person in the world better off and no one worse off.” POSNER, Economic Analysis of Law. p.12. “Pareto avoided the problem of trading off gains to some against losses to others by defining an improvement as a change that benefits someone and injures nobody.” DAVID FRIEDMAN, Law’s order: what economics has to do with Law and why it matters. p.25. 54 Importante também é conceituar o Equilíbrio de Nash que é uma situação na qual nenhuma das partes consegue melhorar seu resultado se o outra parte mantiver sua decisão. 171 Como se vê, esses padrões de eficiência lidam com decisões em um ambiente em que há outros personagens. Nesse passo, a L&E conduz até a Teoria dos Jogos e, mais especificamente, para uma formulação denominada de Tragédia dos Comuns. Com base nesses conceitos, será demonstrada a eficiência da regra legal que exige a ponderação dos interesses dos stakeholders . Contudo, uma sucinta análise como a feita na presente dissertação não esgota o assunto. O que se pretende é uma espécie de ensaio dos efeitos potenciais do dever de conjugar interesses imposto aos administradores no resultado de longo prazo das sociedades. III.9.1. Teoria dos Jogos Com efeito, a Teoria dos Jogos é um ramo da matemática aplicada que estuda o resultado de estratégias na qual a ação de um indivíduo é interdependente da escolha de outro agente. Uma de suas imagens teóricas mais representativas é o Dilema do Prisioneiro. Nessa modelagem conceitual, 2 (dois) prisioneiros têm que decidir se confessam um crime. Eles estão impedidos de se comunicar e sabem que: (a) Se nenhum confessar, ambos serão presos por 1 (um) ano; (b) Se apenas um confessar, aquele que confessou será solto, e o que não confessou será preso por 7 (sete) anos; e (c) Se ambos confessarem, ficarão presos por 3 (três) anos. A teoria parte do pressuposto de que os presos querem o melhor para si (“maximização do resultado com os mesmos meios”). 172 E, sem comunicação, a decisão racional é tida pelo que se chama de estratégia dominante. 171 “ Nash equilibrium. In such an equilibrium, no individual player can do any better by changing his or her behavior so long as the other players do not change theirs […] The notion of a Nash equilibrium is fundamental in game theory, but it has shortcomings. For instance, some games have no Nash equilibrium. Some games have several Nash equilibria.” COOTER e ULEN, Law & economics. p. 35. 172 Mais uma vez, conforme COUTINHO DE ABREU, Direito Societário em Portugal e no Brasil. p.140. 55 Se o preso 1 pensar que o preso 2 confessou, a estratégia dominante é confessar, pois a pena de 3 (três) anos é menor que a pena de 7 (sete) anos. Se o preso 1 pensar que o preso 2 não confessou, a estratégia dominante também é confessar, porque a liberdade é melhor que a prisão por 1 (um) ano. Portanto, a estratégia dominante é sempre confessar. Ao agir desse modo, cada preso obtém o melhor resultado para si (3 (três) anos ou liberdade) e provoca invariavelmente o pior resultado para o outro (3 (três) ou 7 (sete) anos de prisão). DECISÃO RESULTADO PRESO 1 PRESO 2 RESULTADO PRESO 1 RESULTADO PRESO 2 Confessa Confessa 3 anos 3 anos Confessa Não Confessa Livre 7 anos Não Confessa Confessa 7 anos Livre Não Confessa Não Confessa 1 ano 1 ano Tabela 7 – Dilema do Prisioneiro – Estratégia Dominante Como se percebe, quando uma das partes adota uma estratégia dominante não melhora seu resultado sem que a outra parte altere seu comportamento. É o Equilíbrio de Nash que foi explicado acima. Além de exigir uma mudança na conduta da outra parte, fica evidente que inexiste uma solução na qual um dos presos tenha um resultado melhor, sem que o outro tenha um resultado pior, o que caracteriza o já mencionado Ótimo de Pareto. Sem entrar no mérito da solução matemática, uma das chaves da solução do problema é estarem os agentes impedidos de se comunicar em um chamado jogo não cooperativo. Além disso, essa decisão é tomada para uma única rodada. Ou seja, nunca vai se repetir. 173 Caso pudessem combinar o 173 […] repeated games. Suppose that the prisoner’s dilemma were to be played not just once but a number of times by the same players. Would that change our analysis of the game? If the same players play the same game according to the same rules repeatedly, then it is possible that cooperation can arise and that players have an incentive to establish a reputation—in this case, for trustworthiness. An important thing to know about a repeated game is whether the game will be repeated a fixed number of times or an indefinite number. COOTER e ULEN - Law & economics. p. 36. 56 comportamento, é possível que os presos planejassem uma estratégia conjunta. Desse modo, nenhum confessaria e ambos ficariam presos por 1 (um) ano. Aqui já se evidencia que é inadequado projetar a lógica do Dilema do Prisioneiro aos relacionamentos recorrentes e de longo prazo que a sociedade comercial tem com seus stakeholders . Quando há sucessivos acordos, as partes podem optar por momentaneamente abrir mão de um benefício individual em troca de um benefício coletivo no futuro. Também podem escolher não cooperar e buscar só a maximização de seus resultados no curto prazo. Tal qual a estratégia dominante apresentada acima e o pensamento de M. FRIEDMAN. No entanto, como se deduz, caso uma das partes não coopere em uma rodada de negociações, a outra parte tende a não colaborar na próxima rodada. E, o ciclo não cooperativo potencialmente terá consequências graves. III.9.2. Tragédia dos Comuns Para perceber as possíveis consequências dos comportamentos não cooperativos, remetemos à noção da Tragédia dos Comuns. Tragedy of Commons costuma ser traduzido por Tragédia dos Comuns ou Tragédia dos Bens Comuns. No entanto, pode-se defender que uma melhor tradução em português seria Tragédia dos Recursos Compartilhados. Opta-se, contudo, pela terminologia pela qual é mais conhecida no momento. Popularizada por um artigo de HARDIN, trata-se de uma hipótese matemática na qual o termo tragédia significa um destino inevitável. O paradigma clássico é um grupo de criadores que leva seu gado para pastar em uma área comum. Se um criador específico introduzir mais alguns animais, fatalmente aumentará seu lucro. Porém, a relativa escassez de pasto fará com que seus animais fiquem um pouco menos gordos. Caso outros criadores passem a agir da mesma forma, o grupo inteiro irá perecer. Em síntese, alega-se que a decisão racional por maximizar o resultado individual diante de um recurso compartilhado e esgotável provoca consequências em duas vertentes. A componente positiva é a maximização do resultado individual. Os aspectos negativos são o compartilhamento de um prejuízo e o esgotamento dos recursos a longo prazo. Troca-se, portanto, uma vantagem integralmente recebida no curto prazo por uma fração de desvantagem no longo prazo. Vista por esse ângulo, pareceria que a decisão racional seria a que 63 O pressuposto é que os agentes são contratados para maximizar os resultados financeiros da sociedade comercial. Para atingir esse objetivo, tem a obrigação de impor à sociedade um determinado nível de risco. E, por vezes, sacrificar o resultado do curto prazo com o propósito de alcançar um sucesso maior no longo prazo. Os administradores, todavia, costumam estar sujeitos à apresentação de resultados no curto prazo. Por isso, ocasionalmente, anseios pessoais e individuais dos administradores colocam em risco e se contrapõe aos interesses da sociedade. Existe a possibilidade -- deliberada, ou inconsciente -- de que um administrador acabe por privilegiar uma decisão que simplesmente o mantenha no cargo ou garanta o pagamento de um bônus anual. E, se assim proceder, poderá causar prejuízos à sociedade. 194 Para lidar com esse fato, há um custo incorrido com a criação e manutenção de estruturas de governação. Procura-se, por vários meios, mitigar a possível tendência de que os administradores decidam favorecer seu interesse pessoal em detrimento do interesse da sociedade. Adicionalmente, percebe-se um potencial conflito com os interesses dos credores que é dever fundamental dos administradores. Os credores que, se insiste, arriscam recursos financeiros para o sucesso da sociedade comercial. 195 Trata-se de um desdobramento da questão dos interesses pessoais dos administradores opondo-se aos objetivos da sociedade. Como são os sócios que os escolhem, poderia haver um incentivo para que os administradores não cooperem com os credores. Portanto, considerando a vantagem estratégica de promover a conjugação e a necessária ponderação com os interesses dos stakeholders , é preciso criar limites legais para a atuação dos administradores. Veja-se que essa é uma missão complexa. Ao mesmo passo em que se estabelece um padrão de conduta muito elevado, é necessário conferir liberdade, autonomia e discricionariedade para os administradores. 194 “[...]Na prática, [...] também se preocupam com a própria riqueza, [...] preocupações podem fazer com que evitem assumir risco além do moderado, se acreditarem que um excesso de risco pode ameaçar seus empregos ou reduzir sua riqueza pessoal. [...]” Problema de agency , ou seja, a possibilidade de que os administradores coloquem seus objetivos pessoais à frente dos corporativos. Os problemas de agency podem ser evitados ou atenuados por meio de dois fatores: Forças de mercado e custos de agency (Custos incorridos pelos acionistas para manter uma estrutura de governança que minimize os problemas de agency e contribua para a maximização da riqueza dos proprietários”. LAWRENCE, Princípios de Administração Financeira. p.16/17. 195 “há um incentivo para que os administradores, agindo em benefício dos acionistas “se aproveitem” dos credores. Para evitar essa situação, os credores [...]costumam proteger-se com a inclusão de cláusulas nos contratos de empréstimo que limitem a capacidade da empresa de alterar significativamente seus riscos econômico e financeiro; [...] O problema de agency criado por essa relação estende-se ao relacionamento não só entre os proprietários e administradores, mas também entre proprietários e credores. LAWRENCE, Princípios de Administração Financeira. p. 490. 64 IV.2. Deveres dos Administradores O direito romano tradicional já identificava a necessidade de estabelecer um padrão de comportamento humano para imputação de alguns tipos de responsabilidade. O conceito clássico do bom pai de família (bonus pater familias) era o exemplo de conduta esperado e está, inclusive, previsto no CC nos artigos 146º, 487º, 1446º e 1935º. 196 Em síntese, reflete o modelo para os casos de responsabilidade civil extracontratual ou aquiliana até hoje. 197 É certo ainda que o art. 487º n.º 2 do CC disciplina que o critério de bom pai de família é considerado apenas na “falta de outro critério legal”. A decorrência lógica da leitura do dispositivo é de existem outros padrões mais elevados a serem exigidos em certas atividades. Sem dúvida, alguns sistemas jurídicos perceberam a insuficiência do critério de bom pai de família para determinadas funções. Foram desenvolvidos, então, outros parâmetros. Costuma-se identificar esses padrões mais rígidos sempre que se exige uma profissionalização daquele agente que está lidando com recursos de terceiros. 198 Neste sentido, o legislador português exige que o administrador da sociedade comercial seja criterioso e ordenado. E essa “bitola mais exigente” se justifica justamente por se direcionar para a “gestão de bens alheios” como ensina FERREIRA GOMES. 199 A jurisprudência explicita que esses padrões se justificam por serem dirigidos a especialistas fiduciários. 200 Como visto no Capítulo II.5. Breve Cenário da BJR no Direito Comparado, outros sistemas jurídicos adotam padrões similares como o ordenado empresario , no direito espanhol, o administrador prudente e zeloso no direito alemão, e o homem ativo e probo no direito brasileiro. Neste momento, faz-se necessária uma análise do histórico da norma no ordenamento jurídico português. A expressão “criterioso e ordenado” constante desde a redação original do art. 64º do CSCom, 196 CC art.146ºn.º1 No exercício da sua função, o acompanhante [...] com a diligência requerida a um bom pai de família,.[...] Art. 487ºn.º2 A culpa é apreciada, na falta de outro critério legal, pela diligência de um bom pai de família, [...] Art. 1446.º O usufrutuário pode usar, fruir e administrar a coisa ou o direito como faria um bom pai de família, [...]. Art. 1935.º [...] 2. O tutor deve exercer a tutela com a diligência de um bom pai de família. 197 A Lex Aquilia foi a lei romana a prever a responsabilidade extracontratual vide MOREIRA ALVES, Direito Romano. item 267. 198 “padrão de conduta [...] deve ser o do homem de negócios, businessman , não do pai de família” ALVES e SANTOS - A Administração De Sociedades e A Business Judgement Rule Sob o Enfoque do Direito Brasileiro. p.700. [...] bom pai de família como paradigma não é mais operacional [...] estágio de desenvolvimento da “ciência” da administração [...] permite à doutrina jurídica deitar ao lado as já gastas fórmulas do direito romano. [...] paradigma do administrador competente deve substituir o do bom pai de família. COELHO, Curso de direito comercial, volume 2: direito de empresa. p.310. 199 FERREIRA GOMES, O sentido dos “deveres de cuidado” (art. 64º CSC). 200 Ac. STJ, de 25/10/2012 [proc.1059/06.2TBVCD.P1.S1] O padrão de comportamento exigível aos gerentes é de um gestor dotado de qualidade para o cargo (e não apenas de um bom pai de família). Ac. TRC, de 16/10/2012 [proc.189/11.3TBCBR.C1] [...] mais exigente do que [...] aplicação do padrão do bonus pater familias . [...] patamar dirigido a “especialistas fiduciários”, técnicos na gestão de bens de certo modo alheios. Ac. TRL, de 12/07/2018 [proc.9003/08.6TBCSC.L2-1] O padrão [...] especialmente reforçado relativamente ao critério civilístico da diligência de “um bom pai de família, [...] a diligência exigível a um administrador criterioso e ordenado, Ac. TRP, de 24/03/2014 [proc.9440/08.6TBMAI.P1 [...] juízo abstracto a fazer sobre a sua actuação tenha de ser mais exigente do que aquele que adviria da mera aplicação do padrão do bonus pater famílias , 65 convém lembrar, reproduziu o padrão de gestor criterioso e ordenado previsto no art. 17ºdo DL 49.381/69 para os gestores de sociedades anônimas. 201 Observe-se: Art. 17º DL 49.381/69 Redação Original Deu origem ao atual (Responsabilidade dos administradores) Art. 17.º - 1. Os administradores da sociedade são obrigados a empregar a diligência de um gestor criterioso e ordenado. CSCom Art. 64º - 1 a) Deveres de cuidado, revelando a disponibilidade, a competência técnica e o conhecimento da actividade da sociedade adequados às suas funções e empregando nesse âmbito a diligência de um gestor criterioso e ordenado; [...] 2. Os administradores respondem para com a sociedade pelos danos a esta causados por actos ou omissões praticados com preterição dos deveres legais ou estatutários, salvo se provarem que procederam sem culpa. CSCom Art. 72º, 1 - Os gerentes ou administradores respondem para com a sociedade pelos danos a esta causados por actos ou omissões praticados com preterição dos deveres legais ou contratuais, salvo se provarem que procederam sem culpa. 3. Não são responsáveis pelos danos resultantes de uma deliberação do conselho de administração os administradores que nela não tenham participado ou hajam votado vencidos, podendo, neste caso, fazer lavrar no prazo de cinco dias a sua declaração de voto, quer no respectivo livro de actas, quer em documento escrito dirigido ao presidente do conselho fiscal, quer perante notário da localidade. CSCom Art. 72º, 3 - Não são igualmente responsáveis pelos danos resultantes de uma deliberação colegial os gerentes ou administradores que nela não tenham participado ou hajam votado vencidos, podendo neste caso fazer lavrar no prazo de cinco dias a sua declaração de voto, quer no respectivo livro de actas, quer em escrito dirigido ao órgão de fiscalização, se o houver, quer perante notário ou conservador. 4. A responsabilidade dos administradores para com a sociedade não tem lugar quando o acto ou omissão assente em deliberação da assembleia geral, ainda que anulável. CSCom Art. 72º, 5 - A responsabilidade dos gerentes ou administradores para com a sociedade não tem lugar quando o acto ou omissão assente em deliberação dos sócios, ainda que anulável. Tabela 8 – Evolução Histórica redação Art. 64º e 72º CSCom a partir do DL 49.381/69 201 Também, MENEZES CORDEIROOs deveres fundamentais dos administradores das sociedades. 66 Como foi visto, em 1986, a redação original do artigo 64º do CSCom não mencionava o bom pai de família, mas o gestor criterioso e organizado a agir no interesse da sociedade, tendo em conta os interesses dos acionistas e dos trabalhadores. 202 O padrão era direcionado aos administradores das sociedades anônimas e a adotava uma visão tendencialmente dualista como estudada no Capítulo III.6. Interesse da Sociedade Comercial. Em 1987, o artigo foi alterado e substituiu a palavra “acionistas” por “sócios” para explicitar que a diligência não era restrita às sociedades anônimas. A modificação é pertinente, pois o padrão de conduta mais elevado é aplicável a administradores de todas as sociedades comerciais independentemente de seu tipo societário. 203 Em 2006, chega-se à versão atual. 204 Naquela oportunidade, foi explicitada 205 a obrigatoriedade de observar: deveres de cuidado: disponibilidade; competência técnica; conhecimento da atividade da sociedade; e deveres de lealdade no interesse da sociedade, atendendo interesses de longo prazo dos sócios e ponderando o interesses de outros stakeholders . Ainda na mesma reforma legislativa de 2006, em estreita conjugação com o art. 64º alterado, foram incluídos os requisitos de decisão informada, livre de interesse pessoal e segundo critérios de racionalidade empresarial. Vide os quadros evolutivos: Art. 64º CSCom Redação Original Decreto-Lei n.º 262/86, de 02/09 Redação Decreto-Lei n.º 280/87, de 08/07 Redação Atual DL n.º 76-A/2006, de 29/03 (Dever de diligência) (Deveres fundamentais) Os gerentes, administradores ou directores de uma sociedade devem actuar com a diligência de um gestor criterioso e ordenado, no interesse da sociedade, tendo em conta os interesses dos Os gerentes, administradores ou directores de uma sociedade devem actuar com a diligência de um gestor criterioso e ordenado, no interesse da sociedade, tendo em conta os interesses dos 1 - Os gerentes ou administradores da sociedade devem observar: a) Deveres de cuidado, revelando a disponibilidade, a competência técnica e o conhecimento da actividade da sociedade adequados às suas funções e empregando nesse âmbito a diligência de um gestor criterioso e ordenado; e 202 1ª versão: DL n.º 262/86, de 02/09. 203 2ª versão: DL n.º 280/87, de 08/07. 204 DL n.º 76-A/2006, de 29/03. 205 Pensando de forma um pouco diferente, vide CRESPO: “o dever de diligência do administrador criterioso e ordenado, em torno do qual o artigo 64.º do CSC estava inicialmente construído, foi abandonado na reforma de 2006, dando lugar à atual distinção entre, no dizer da lei, deveres de cuidado e deveres de lealdade. Numa abordagem condizente com a perspetiva tradicional, a diligência é hoje, aqui, um critério da culpa (cfr. artigo 487.º n.º 2 do Código Civil) e, não mais, de ilicitude. CRESPO, A responsabilidade civil dos administradores para com as sociedades desportivas. p.481. 67 accionistas e dos trabalhadores. sócios e dos trabalhadores. b) Deveres de lealdade, no interesse da sociedade, atendendo aos interesses de longo prazo dos sócios e ponderando os interesses dos outros sujeitos relevantes para a sustentabilidade da sociedade, tais como os seus trabalhadores, clientes e credores. [...]. Tabela 9 – Evolução Histórica Redação Art. 64º CSCom Art. 72º CSCom Redação Original Decreto-Lei n.º 262/86, de 02 de Setembro Redação Atual DL n.º 76-A/2006, de 29/03 (Responsabilidade de membros da administração para com a sociedade) 1 - Os gerentes, administradores ou directores respondem para com a sociedade pelos danos a esta causados por actos ou omissões praticados com preterição dos deveres legais ou contratuais, salvo se provarem que procederam sem culpa. 1 - Os gerentes ou administradores respondem para com a sociedade pelos danos a esta causados por actos ou omissões praticados com preterição dos deveres legais ou contratuais, salvo se provarem que procederam sem culpa. *** Sem correspondente *** 2 - A responsabilidade é excluída se alguma das pessoas referidas no número anterior provar que actuou em termos informados, livre de qualquer interesse pessoal e segundo critérios de racionalidade empresarial. 2 - Não são responsáveis pelos danos resultantes de uma deliberação colegial os gerentes, administradores ou directores que nela não tenham participado ou hajam votado vencidos, podendo neste caso fazer lavrar no prazo de cinco dias a sua declaração de voto, quer no respectivo livro de actas, quer em escrito dirigido ao órgão de fiscalização, se o houver, quer perante notário. 3 - Não são igualmente responsáveis pelos danos resultantes de uma deliberação colegial os gerentes ou administradores que nela não tenham participado ou hajam votado vencidos, podendo neste caso fazer lavrar no prazo de cinco dias a sua declaração de voto, quer no respectivo livro de actas, quer em escrito dirigido ao órgão de fiscalização, se o houver, quer perante notário ou conservador. 3 - O gerente, administrador ou director que não tenha exercido o direito de oposição conferido por lei, quando 4 - O gerente ou administrador que não tenha exercido o direito de oposição conferido por lei, quando estava em condições de o exercer, 68 estava em condições de o exercer, responde solidariamente pelos actos a que poderia ter-se oposto. responde solidariamente pelos actos a que poderia ter-se oposto. 4 - A responsabilidade dos gerentes, administradores ou directores para com a sociedade não tem lugar quando o acto ou omissão assente em deliberação dos sócios, ainda que anulável. 5 - A responsabilidade dos gerentes ou administradores para com a sociedade não tem lugar quando o acto ou omissão assente em deliberação dos sócios, ainda que anulável. 5 - Nas sociedades que tenham órgão de fiscalização o parecer favorável ou o consentimento deste não exoneram de responsabilidade os membros da administração. 6 - Nas sociedades que tenham órgão de fiscalização, o parecer favorável ou o consentimento deste não exoneram de responsabilidade os membros da administração. Tabela 10 – Evolução Histórica Redação Art. 72º CSCom Como demonstrado, o dever de cuidado foi trazido à legislação portuguesa por inspiração do direito americano onde o desenvolvimento da jurisprudência acabou por identificar deveres mais específicos dos administradores de sociedades. 206 Neste sentido, é relevante destacar que após a reforma de 2006, o art. 64º que possuía como epígrafe “Dever de diligência”, passou a ter como epígrafe “Deveres fundamentais”. Naquela altura, o legislador tratou de desdobrar os deveres de cuidado e os deveres de lealdade. Esses deveres correlacionam-se diretamente com os riscos dos acionistas em relação à administração naquilo que se convencionou chamar problema do agente. 207 IV.3. Viés de Retrospectiva Como analisado no Capítulo II.3. Processo Legislativo, uma das premissas do Projeto de Alteração ao CSCom -- que deu origem à modificação legislativa de 2006 -- era a densificação dos deveres dos administradores. Acreditava-se que “uma actuação profissional e informada, livre de interesses pessoais” facilitaria o trabalho dos tribunais e evitaria a “apreciação de mérito em matérias de gestão, para o que [o juiz] reconhecidamente não está preparado.” De outro lado, há que se considerar que a gestão de sociedades comerciais é uma atividade para a qual não existe um protocolo rígido a ser cumprido. Percebe-se – isso é indiscutível -- que, algumas sociedades alcançam o sucesso justamente pela utilização de técnicas de gestão mais inovadoras. 206 FERREIRA GOMES – O sentido dos “deveres de cuidado” (art. 64º CSC). p. 462. 207 Vide Capítulo IV.1. Problema do Agente. 69 Consoante essa linha de raciocínio, é recorrente a afirmação de que os tribunais não estão preparados para julgar causas relacionadas a decisões negociais. Porém, há quem entenda que o argumento de ausência de conhecimento técnico é insuficiente. Para isso, afirma-se, existiria a prova pericial que é largamente utilizada em outros tipos de ação de responsabilidade civil. Sob o prisma da L&E, uma justificativa que soa consistente sustenta que, além das dificuldades técnicas dos tribunais, a adoção dos padrões de conduta ajuda a evitar multas ex-ante e responsabilidade civil ex-post . 208 Seriam, portanto, normas eficientes. Há ainda uma linha racional que explora as vantagens da BJR no que toca aos tribunais. Tratase de proteger a decisão negocial do viés de retrospectiva. Fato é que, pela maneira como foi concebida, a essência da BJR protege os administradores ao mesmo tempo em que impede o tribunal de cometer erros em virtude de seu conhecimento do resultado da decisão. Acerca do tema, já foi identificado que existe um viés natural e psicológico em considerar que os resultados positivos são função de processos decisórios adequados. Em contrapartida, a mente humana tende a crer que os maus resultados foram consequência de processos decisório deficientes. 209 Imagine-se, por um momento, que os tribunais pudessem reexaminar a decisão do administrador de investir em uma forte expansão com a abertura de lojas em todo o território nacional. E, assim que as lojas estivessem abertas, sobreviesse a pandemia do Covid-19. 210 Seguindo no exemplo, como resultado do fracasso da decisão, a sociedade se apresentasse à insolvência dias depois. Embora se pudesse reconhecer que houve um evento inesperado, os tribunais poderiam dizer que nenhum projeto de expansão deveria colocar em risco a sobrevivência da sociedade. Adicionariam que a decisão não atendeu os interesses de longo prazo dos sócios e nem ponderou os interesses dos stakeholders . Alterando ligeiramente o exemplo. Suponha-se que não ocorreu nenhuma crise inesperada. Porém, tenha surgido um concorrente que usasse lojas virtuais e conseguisse dominar aquele mercado. O resultado poderia ser igual e a sociedade se apresentaria à insolvência. Mais uma vez, os tribunais poderiam entender que o projeto de expansão colocou a sociedade em risco. Alegariam também que era 208 “ Administrators and courts differ with respect to information. Administrators can often acquire technical knowledge needed to evaluate the safety of specialized industries, whereas courts of general jurisdiction have difficulty accumulating technical knowledge about specialized industries. In these circumstances, administrators may set standards better than courts, so the court may use a safety regulation as the standard of care for determining liability. By accepting safety regulations as defining the legal standard of care for tort liability, courts defer to administrators. If safety regulation and liability law impose the same standard of care, then potential injurers will conform to that standard in order to avoid both ex ante fines and ex post liability . COOTER e ULEN - Law & economics. p. 239. 209 “[…] the hindsight bias . This refers to the fact that things that actually happen seem, in hindsight ( ex post ), to have been far more likely than they were in foresight ( ex ante )”. COOTER e ULEN - Law & economics. p. 51. “The mind that makes up narratives about the past is a sense-making organ. When an unpredicted event occurs, we immediately adjust our view of the world to accommodate the surprise.” KAHNEMAN, Thinking, Fast and Slow. p. 197. 210 Ou a crise do subprime , ou a crise da dívida pública da zona do euro, ou qualquer outra grande crise. 70 óbvio que as lojas virtuais iriam tomar o lugar das lojas físicas e que o administrador deveria ter antevisto as consequências e investido capital no comércio on line . Ora, já foi provado que, conhecendo-se um prejuízo experimentado pela sociedade comercial, o cérebro busca encontrar a causa em algum evento anterior. Ao encontrar uma decisão que antecedeu a consequência, é comum que a mente atribua uma relação de causa e efeito e, ao mesmo tempo, “conclua” que a consequência era evidente na altura da tomada de decisão. Deve-se, todavia, compreender que correlação não é causalidade. O simples fato de dois eventos estarem correlacionados não significa que um seja a causa do outro. Há, inclusive uma expressão latina bem conhecida: "Post hoc ergo propter hoc ". Trata-se de uma falácia quando usada como argumento. No entanto, pode ser apenas um viés cognitivo que confunde a lógica racional daquele que observa o passado já conhecendo as informações do presente. 211 Assim, é bastante frequente que riscos negociais muito bem medidos pareçam erros graves se houver um resultado desastroso ao final. 212 Dessa maneira, por mais que se esforcem, os juízes têm que lidar com o conhecimento das consequências da decisão. 213 E, transportar a consciência no tempo e desconsiderar fatos sabidos é um exercício muito difícil. Portanto, vincular-se ao processo decisório permite aos tribunais afastar-se dos vieses cognitivos e, desta maneira, proporcionar uma avaliação mais precisa da realidade. 214 Aliás, os estudos psicológicos sobre o tema provam que os tomadores de decisão tendem a assumir uma postura extremamente conservadora e burocrática quando temem que a decisão irá passar 211 “ […] a misconception about the great depression of the 1930s. It was natural to think that the 1929 stock market crash must have been the result of fraud, speculative fever, and other abuses and in turn a cause of the depression: post hoc ergo propter hoc. But a precipitous decline in stock prices is much more likely to result from the expectation of a decline in economic activity than to cause the decline.” POSNER, Economic Analysis of Law. p.421. 212 “ Actions that seemed prudent in foresight can look irresponsibly negligent in hindsight.” KAHNEMAN, Thinking, Fast and Slow. p.199. “[…] judges must not decide based upon the consequences of those actions, which were made on a specific context, since it is very easy to judge a posteriori if a decision is good or bad, based on the results. […] the analysis must regard only to the time of the decision and to the business criteria, in order to determine its rationality. […] decision that seems better may, in fact, lead to catastrophic results. But then those results do not put the administrator in a liable position since there is no irrationality.” DINIS, Directors’ Duties, Civil Liability, and the Business Judgement Rule under the Portuguese Legal Framework. p.1505. 213 “[...] hindsight bias , [...] determinação dos deveres [...] à data dos factos em análise, [...] evitar-se a afirmação apriorística de que “era evidente” [...] ou devia conhecer estas ou aquelas informações. [...] referência o momento histórico da atuação [...] não pode tomar em consideração factos posteriores [...] FERREIRA GOMES, Reliance : exclusão da responsabilidade civil dos membros dos órgãos sociais com base na confiança depositada na informação recebida. 214 “Reasonable business risks will often appear foolish after the fact, particularly when a transaction has failed spectacularly. […] the benefit of knowing the actual outcome of a transaction and are aware of factors that were unknowable when the board’s decision was made. Courts are also boundedly rational, and they may have less experience than the directors in the relevant area of expertise. […] the judges who must make these determinations have substantial information constraints and suffer from bounded rationality. […] courts may be in a poor position to discover after the fact if they erred in their institutional choices. GOLD, A Decision Theory Approach to the Business Judgment Rule: Reflections on Disney, Good Faith, and Judicial Uncertainty. p. 443 e 463. [...] aos tribunais [...] evita que tenham em conta o mérito do resultado da decisão. FIGUEIREDO, A “Business Judgement Rule” e a sua Harmonização com o Direito Português. p.47. “[...] momento histórico da atuação (ou da omissão) do administrador, não podendo tomar em consideração factos posteriores que não puderam ser atendidos pelo próprio administrador aquando da determinação da decisão tomada” LOUREIRO, A responsabilidade dos administradores sociais pela violação de um dever de reasonable decision-making . p.126. 71 por uma avaliação retrospectiva. Assim, ao evitar ao extremo a tomada de risco, colocam em causa o próprio interesse da sociedade comercial. 215 Em outras palavras. É possível afirmar que um tribunal que pudesse rever o mérito de uma decisão que causou prejuízo se inclinaria a apontar que uma decisão com menos risco teria sido mais adequada. De outro lado, é difícil encontrar quem busque a responsabilização de um administrador por uma decisão burocrática, de baixo risco e pouco rentável. A prevalecer o viés de retrospectiva, a consequência inevitável é um efeito deletério para o sucesso da sociedade comercial. Desta maneira, admitir um second guess vai contra todos os princípios lógicos de interesse da sociedade comercial que a unidade do sistema jurídico português quer proteger. Esse parece ser o entendimento geral, mesmo em outros sistemas jurídicos como, por exemplo, o americano, o brasileiro e espanhol. 216 E, ainda não sendo identificadas decisões específicas a este respeito nos tribunais portugueses, destacamos um precedente do Tribunal de Madri que esclarece o viés de retrospectiva de forma bem didática. Já em 2007, a jurisprudência espanhola explicava que toda decisão de administração é discutível sobretudo, quando passado algum tempo, suas consequências são conhecidas. Lembra o conceito de que a gestão de sociedades comerciais não é uma ciência exata. Também reconhece que o administrador tem sempre um tempo limitado para a tomada de decisões e que nunca será possível conhecer antecipadamente todas as consequências de cada decisão. 217 IV.4. Presunção de Culpa Neste ponto do trabalho, cabe recapitular alguns conceitos da responsabilidade civil. Por princípio, a regra geral exige, na hipótese de dano, a prova do ato ilícito, da culpa e do nexo de causalidade. 218 215 Because adherence to standard operating procedures is difficult to second-guess, decision makers who expect to have their decisions scrutinized with hindsight are driven to bureaucratic solutions — and to an extreme reluctance to take risks . KAHNEMAN, Thinking, Fast and Slow. p.199. 216 [...]após o deslinde de toda uma cadeia de fatos que até então eram ocultos pelo véu da incerteza do futuro e, portanto, que não poderiam ser conhecidos pelos administradores, não pode olhar para o resultado como um retrato, uma fotografia que estampou o exato momento das consequências advindas da decisão e de todos os momentos que levaram a eclodir aquele instante, e julgar o administrador unicamente pelo efeito final da decisão escolhida? ALVES e SANTOS - A Administração De Sociedades e A Business Judgement Rule Sob o Enfoque do Direito Brasileiro. p.713. 217 SAP Madrid 168/2007 “la decisión empresarial adoptada es discutible, como toda decisión de esta naturaleza, puesto que la administración y dirección de empresas no es una ciencia exacta, y más aún cuando, pasado cierto tiempo, es posible ahora conocer las consecuencias de la decisión empresarial adoptada por el órgano de administración, mientras que en el momento en que los administradores adoptaron el acuerdo esto no era posible, teniendo además los administradores un margen de tiempo limitado para adoptar la decisión empresarial. […] es una obligación de medios, por lo que no puede determinarse su incumplimiento o cumplimiento defectuoso en función de los resultados. 218 Ac. STJ, de 27/03/2014 [proc.9836/09.6TBMAI.P1.S1] “Tal como o dano, ocorrem também os outros pressupostos da responsabilidade civil, a saber a ilicitude e a culpa.” Ac. TRL, de 11/11/2014 [proc.5314/06.3TVLSB.L1-7] “pressupostos [...] para a responsabilidade civil. [...], quando aí se alude a «actos ou omissões praticados com preterição dos deveres legais ou contratuais» , tem-se em vista a ilicitude do comportamento dos administradores. 72 Contudo, o legislador, atento a determinadas situações, pode impor uma obrigação de indenizar objetiva. Ou seja, sem a necessidade de culpa. Em outros casos, a lei presume a culpa e possibilita a prova em contrário. Com efeito, o art. 483º do CC 219 exige dolo ou culpa e estabelece que as circunstâncias de responsabilidade civil sem culpa são excepcionais. Pode-se concluir que a presunção é determinada quando a prova da culpa é difícil de ser produzida por quem teve prejuízo, ao mesmo tempo em que o possível causador do dano tem facilidade para demonstrar que não agiu com culpa. 220 Opera-se, desta maneira, uma inversão da regra geral de que o ônus da prova cabe à parte que alega o direito. 221 No caso da responsabilidade dos administradores, o legislador faz uma opção pela presunção de culpa. É importante destacar que – propositadamente – inverteu-se a lógica do ônus da prova existente no direito americano para a BJR. 222 Assim, provado o prejuízo e o indício de ato ilícito, é ônus do administrador da sociedade evidenciar que procedeu sem culpa conforme o art. 72º, n.º 2 do CSCom. COUTINHO DE ABREU fala, inclusive, que o administrador demonstrará a licitude de sua conduta se cumprir as condições de informação, ausência de conflito e racionalidade. 223 Pensamento bastante coerente. Pois, ao provar uma atitude adequada ao administrador criterioso e ordenado, estaria consagrado um comportamento lícito. Portanto, não haveria sequer a necessidade de ilidir a presunção. 224 Quando aí se refere «salvo se provarem que procederam sem culpa» , alude-se à culpa, ainda que, no caso, presumida. Quando aí se faz menção dos «danos a esta» (à sociedade), pretende-se aludir ao dano. E quando aí se utiliza a expressão «danos a esta causados por actos ou omissões» , está a perspectivarse o nexo de causalidade entre o facto (ilícito e culposo) e o dano. Ac. TRP, de 24/03/2014 [proc.9440/08.6TBMAI.P1] [...] responsabilidade, prevista naquele art. 72º, nº 1, é uma responsabilidade contratual e subjectiva, que pressupõe a verificação dos pressupostos da responsabilidade civil: facto, ilícito, culpa, dano (danos emergentes e lucros cessantes) e nexo de causalidade. 219 CC art. 483.º n.º 1. Aquele que, com dolo ou mera culpa, violar ilicitamente o direito de outrem ou qualquer disposição legal destinada a proteger interesses alheios fica obrigado a indemnizar o lesado pelos danos resultantes da violação. n.º 2. Só existe obrigação de indemnizar independentemente de culpa nos casos especificados na lei. 220 Ac. STJ de 17/05/2017 [proc.1506/11.1TBOAZ.P1.S1] A responsabilidade civil pressupõe, em regra, a culpa do agente por dolo ou mera negligência, incidindo sobre o lesado o ónus de provar a culpa (artigos 483º e 487º do Código Civil). [...] em muitos casos essa prova pode ser difícil, o legislador estabeleceu situações de inversão do ónus da prova, em que a responsabilidade continua a depender da culpa do agente, mas essa culpa presume-se [...] 221 CC art. 342.º n.º 1. àquele que invocar um direito cabe fazer a prova dos factos constitutivos do direito alegado 2. A prova dos factos impeditivos, modificativos ou extintivos do direito invocado compete àquele contra quem a invocação é feita. [...] 222 “inverte a regra americana que pretendeu importar! Na fonte há uma norma que manda presumir a correção das decisões [...] ao passo que na lei portuguesa [...] cargo dos administradores demonstrar essa correção” DUARTE, Os Deveres dos Administradores das Sociedades Comerciais. p. 90. 223 “se o administrador provar ter cumprido as três condições estatuídas na letra da lei – informação adequada (“em termos informados”), ausência de situação de conflito de interesses (dele e/ou de sujeitos próximos, tais como o cônjuge ou sociedade por ele dominada) e actuação segundo critérios de racionalidade empresarial – não só (…) ilidirá a presunção de culpa (estabelecida no nº1, do art.72.º) como também (e mais decisivamente) demonstrará a licitude da sua conduta, a não violação (relevante) dos deveres de cuidado e a não violação dos deveres de lealdade” COUTINHO DE ABREU, Curso de Direito Comercial - Volume II Das sociedades p. 42 e 43. 224 No mesmo sentido: TRL, de 11/11/2014 [proc.5314/06.3TVLSB.L1-7] Se o administrador provar que cumpriu as três condições mencionadas no nº2, do citado art.72º, demonstrará a licitude da sua conduta, na medida em que aí se concretiza uma causa de exclusão da responsabilidade. [...]. 79 Figura 3 – Feeling: O que é, importância e como usar nas tomadas de decisão[?] A chegada Triunfal do feeling com base de dados Figura 4 – How gut feeling helps you to easily make complex business decisions 80 Figura 5 – Trusting Your guts is the best Business tool you've got – if you can listen Figura 6 – How to trust your gut to make the right business decision 81 Repita-se que os exemplos são apenas uma parte do farto material que é encontrado. Isso revela um grave perigo: Os administradores de sociedade comerciais estão permanentemente sujeitos a influências que os podem conduzir a decisões com racionalidade limitada. Curiosamente, há um caso com o peculiar nome de “ feeling com base de dados”. Neste último exemplo, verifica-se a sugestão para o administrador cumprir o dever de se informar conforme requerido pela BJR. Porém, no momento seguinte, recomenda abandonar a lógica racional para “sentir” qual decisão tomar. Apesar da franca popularidade na utilização do feelling , de sentimentos e de emoções em decisões complexas, deve-se repetir que a BJR e, nomeadamente, a lei portuguesa proíbe esse comportamento. E, outra vez, acredita-se que, para esse ponto, o legislador traduz a opção mais eficiente sob o enfoque econômico. Com efeito, decisões irracionais na administração de sociedades comerciais são atos ilícitos. Difícil crer que alguém defenda a licitude de uma decisão entregue à sorte. 244 Trata-se do mesmo princípio lógico. Logo, idêntica conclusão é alcançada quando se relega a decisão para uma racionalidade extremamente limitada como o instinto. Como se explica mais adiante, até as decisões racionais resultantes de um modelo de pensamento inadequado para decisões complexas poderão ser consideradas atos ilícitos. Da perspectiva dos estudiosos sobre o assunto, a atuação irracional e a gestão intuitiva são categoricamente ineficientes. Fato é que, ao contrário do que apregoam aqueles que disseminam teses sobre a necessidade de usar o feeling, as intuições não costumam ser originadas de uma “experiência real”. 245 Tendem, pelo contrário, a ser moldadas por eventos pretéritos sem relação com a raiz do problema que deveria ser avaliado para a tomada de decisão. Assim, o produto da decisão intuitiva é resultado de um processo decisório contaminado por um forte viés cognitivo. O que leva à conclusão lógica que a intuição e sorte podem ter idêntico grau de acerto. Há uma aparente confusão entre a intuição e certos modelos de decisão. Para esclarecer, KAHNEMAN apresenta a decisão de um jogador de xadrez durante uma partida. Quando um jogador opta, em tempo escasso, sobre uma jogada pode parecer que o fez com base na intuição pura. 244 Vide Capítulos V.1. Feeling ou Instinto na Tomada de Decisões e V.2. Iter Decisional – Due Process of Rational Decision . 245 “ Unfortunately, professionals’ intuitions do not all arise from true expertise. […] the chief investment officer […] told me that he had just invested some tens of millions of dollars in the stock of Ford Motor Company. […] had recently attended an automobile show and had been impressed. […] made it very clear that he trusted his gut feeling and was satisfied with himself and with his decision. I found it remarkable that he had apparently not considered the one question that an economist would call relevant: Is Ford stock currently underpriced? Instead, he had listened to his intuition; he liked the cars, […] From what we know about the accuracy of stock picking, it is reasonable to believe that he did not know what he was doing.” KAHNEMAN, Thinking, Fast and Slow. p.15. 82 Questionado, o próprio talvez tenha dificuldade para descrever todas as análises, probabilidades e possibilidades que calculou. Contudo, o jogador, em regra, toma a decisão com base nos problemas efetivos que ele está visualizando e padrões de movimentação de peças que já observou inúmeras vezes. É certo que os jogadores mais competentes serão os que tenham a capacidade de tomar as decisões mais acertadas com maior frequência. E as melhores decisões são, por definição, as que proporcionam uma maior probabilidade de êxito. No que se refere a decisões negociais, é relativamente comum que o administrador ao tomar a decisão intuitiva o faça com base no cenário errado. Cita o autor, o caso de o principal responsável pelos investimentos de uma instituição financeira ter decidido comprar ações da Ford. A razão era apenas gostar dos carros da marca. 246 Por melhor que sejam os carros e, por mais interessantes, que fossem as expectativas futuras de desempenho da Ford, falhou aquele gestor ao não analisar o preço da ação. O cenário é evidentemente muito mais complexo que a qualidade dos automóveis e relaciona-se com múltiplos fatores de mercado. No entanto, ao sintetizar a análise, chega-se à conclusão de que a ação deveria ser comprada se o investidor considerar que está com um bom preço. Se a ação estiver cara, de outro lado, não poderia ser comprada. Contudo, no episódio relatado, segundo consta, o preço da ação foi desconsiderado. Ao que tudo indica, o melhor antídoto para um processo decisório dominado por vieses cognitivos é a prévia adoção de um modelo decisório e uma política de risco. Como efeito, os administradores não necessitam criar uma solução para cada problema que surgir. A utilização de um modelo que se afaste do casuísmo, portanto, é uma fórmula eficiente como demonstrado no Capítulo V.6. Avaliação de Risco. 247 246 “when a chess master looks at a complex position: the few moves that immediately occur to him are all strong. When the question is difficult and a skilled solution is not available, intuition still has a shot: an answer may come to mind quickly — but it is not an answer to the original question. The question that the executive faced (should I invest in Ford stock?) was difficult, but the answer to an easier and related question (do I like Ford cars?) came readily to his mind […] the essence of intuitive heuristics: when faced with a difficult question, we often answer an easier one instead, usually without noticing the substitution.” KAHNEMAN, Thinking, Fast and Slow. p.16. 247 “Decision makers who are prone to narrow framing construct a preference every time they face a risky choice. They would do better by having a risk policy that they routinely apply whenever a relevant problem arises. A risk policy that aggregates decisions is analogous to the outside view of planning problems that I discussed earlier. The outside view shifts the focus from the specifics of the current situation to Big picture the statistics of outcomes in similar situations. The outside view is a broad frame for thinking about plans. A risk policy is a broad frame that embeds a particular risky choice in a set of similar choices.” KAHNEMAN, Thinking, Fast and Slow. p.331. 83 V.2. Iter Decisional – Due Process of Rational Decision Retoma-se aqui o argumento de que a BJR é direcionada ao iter decisional . A legislação portuguesa, ecoando o que ocorre em diversos sistemas jurídicos pelo mundo, exige que processo decisório da sociedade comercial siga alguns princípios básicos. Apresenta-se um paralelo ao devido processo legal -- due process of law -- que é “decorrente do Estado de direito e da legalidade democrática” como já decidiu o STJ. 248 É entendido que, para alcançar um resultado justo, as partes devem portar-se lealmente e cumprir todas as regras e princípios ao longo do processo. Significa dizer que jamais se fará justiça na hipótese de o processo não correr conforme determina a lei. Então, independente do resultado final, é inadmissível para o direito que os ritos processuais sejam desrespeitados. Segundo o postulado do due process of law, essa afirmativa é válida, mesmo sem cogitar se o acusado é culpado ou inocente. De maneira análoga, o processo decisório na sociedade comercial deve cumprir um devido processo como destaca CARNEIRO DA FRADA que é um dos autores que usa a expressão due process . 249 Repita-se que a BJR veda que os tribunais reexaminem a decisão empresarial. No entanto, confere aos tribunais o poder-dever de verificar se os procedimentos seguidos pelos administradores para a tomada de decisão estavam aderentes às suas obrigações legais. 250 Não se trata de exigir que o administrador atue segundo as “melhores práticas” ou os mais novos e revolucionários conceitos de gestão de sociedades comerciais. Sabe-se que, ao contrário de protocolos médicos ou os destinados à segurança de transporte aéreo, não há nenhum protocolo conhecido e publicado para gestão de sociedades. 251 A dinâmica de cada tipo de negócio, a missão, a visão de futuro, o perfil de risco, e os valores conferidos pelos sócios à sociedade são muito distintos. Por isso, é virtualmente impossível conceber uma maneira padrão de agir que seja válida para todas as sociedades. Ao contrário de um roteiro em que cada passo está descrito, para a BJR em Portugal, basta a ausência de conflito, a decisão informada 248 Entre muitas decisões tome-se de exemplo: Ac. STJ, de 30/06/2011 [proc. 83/08.5JAFUN.L1.S1] Ac. STJ b83/08.5JAFUN.L1.S1. 249 “É uma exigência de due process . Mas a lealdade constitui também um requisito de procedimento” [...] CARNEIRO DA FRADA, A business judgement rule no quadro dos deveres gerais dos administradores. 250 [...]em causa, são os fundamentos e os procedimentos adoptados para a decisão encontrada e não os resultados propriamente ditos. É, pois, uma regra procedimental que evita que os administradores venham a ser responsabilizados quando as decisões se vieram a revelar más, uma vez que todo o procedimento adoptado para lá chegar foi o mais apropriado. PIMENTEL ALVES. Business Judgement Rule : Uma cláusula de (ir)responsabilidade dos administradores nas sociedades comerciais. p. 20. 251 Há uma chave para começar a compreender a diferença de tratamento entre a responsabilização médica e a de administradores. Enquanto do médico se espera que reduza o risco ao mínimo, do administrador é exigido que exponha a sociedade comercial a um nível adequado de riscos. 84 e a utilização de critérios de racionalidade. E, uma vez cumpridos os requisitos, a proteção à discricionariedade engloba até o erro na decisão. Portanto, concorda-se com a interpretação de que a racionalidade para o caso da BJR não exige o “estado da arte” da administração. 252 Significa dizer que inexiste o encargo de que a decisão atenda às – supostas -- mais modernas e apuradas técnicas de gestão. Já foi dito inclusive que, por vezes, o sucesso de uma sociedade comercial é alcançado pelo emprego de técnicas de gestão inovadoras e ainda não testadas. Sob outra ótica, há quem diga que a racionalidade econômica esbarra em limites próprios do ser humano que, pela sua natureza, nem sempre atribuiria valor às opções de decisão de maneira objetiva. Assim, como as emoções interferem no julgamento das alternativas, não seria possível exigir que o gestor operasse de “modo absolutamente racional.” 253 Todavia, esse é um argumento que se utiliza a favor da tese aqui defendida. A norma exige uma decisão racional justamente para evitar a atribuição de valor às opções com base em critérios por demais subjetivos. Tal como na análise do due process of law , deve-se ignorar a culpa ou inocência do acusado, no exame do due process of rational decision é necessário passar ao largo do resultado da decisão. Tendo percorrido um rito adequado durante o iter decisional, eventuais divergências ou equívocos na valoração de alguns aspectos subjetivos não poderão ser utilizados para responsabilizar os administradores. É aí que o processo racional se revela como uma materialização de um dever mais amplo. Repete-se ainda que se trata de tornar concreto um dever de cuidado superior àquele esperado de um bom pai de família. Trata-se da racionalização de um dever de cuidado de um profissional criterioso, ordenado especialista e remunerado para tomar decisões de acordo com o que determina a legislação. Destaca-se inclusive nessa linha de raciocínio que o dever de cuidado que se manifesta na necessidade de uma decisão devidamente informada ganha mais relevo no processo de avaliação das opções do administrador antes da decisão. 254 252 “[...] a “racionalidade empresarial” com que o legislador nos brindou nesta parte final do artigo 72º, n.º 2, assustou muita gente. O alcance que se pode tirar deste elemento é de facto gravoso, caso se entenda que o mesmo vincula a actuação dos administradores às melhores práticas de gestão, às melhores legis artis . Tal interpretação tem resultado invariavelmente na defesa da restrição teleológica deste terceiro elemento. FIGUEIREDO, A “Business Judgement Rule” e a sua Harmonização com o Direito Português. p. 49. 253 ALVES e KOBUS, Ferramentas da Análise Econômica do Direito para compreensão dos contratos empresariais. p.296/297. 254 “Por isso, a observância desse requisito informativo (manifestação do dever de cuidado) é (o mais) decisivo para toda a actuação administrativa, na medida em que sem ele cumprido no processo de tomada de decisão nunca se poderá beneficiar da discussão da racionalidade da decisão em detrimento da sua razoabilidade.” COSTA, A Business Judgement Rule Na Responsabilidade Societária: Entre a Razoabilidade e a Racionalidade.p.110. 85 Concebe-se, em suma, a decisão com racionalidade econômica como aquela com a maior probabilidade de proporcionar uma solução eficiente para o interesse da sociedade comercial diante de um procedimento adequado para decisões complexas. V.3. Decisão Singular Vs. Decisão Colegiada Em que pese a existência no ordenamento jurídico português das sociedades em nome coletivo, em comandita, e em comandita por ações, o número de sociedades por quotas e de sociedades anônimas é muito maior. Portanto, é para esses últimos tipos que se observa a síntese do processo de decisão colegiada. No caso das sociedades por quotas, a sociedade é administrada e representada por um ou mais gerentes. 255 Não há dúvida de que, havendo apenas um gerente, toda a responsabilidade sobre o processo decisório cabe ao gerente singular. No entanto, se houver mais de um, vez que o poder é exercido conjuntamente, 256 o processo decisório deve ser deliberado pela maioria. Exceto se previsto de outra forma no contrato social. Para as sociedades anônimas, está previsto um sistema mais complexo de governação. Ao que aqui interessa, existe a possibilidade de um Conselho de Administração e, em determinados casos previstos em lei, de um só administrador. 257 Mais uma vez, é certo que havendo somente um administrador, a responsabilidade sobre o processo decisório caberá ao administrador singular. Porém, adotando-se um dos modelos previstos no CSCom, 258 será instituído um Conselho de Administração e caberá ao órgão social um processo decisório colegiado. A decisão do administrador singular, tanto nas sociedades por quotas, como nas sociedades anônimas também está sujeita às regras da racionalidade empresarial. Até pela simplicidade e agilidade com a qual as decisões costumam ser tomadas, é possível que problemas complexos e relevantes acabem não seguindo um processo decisório criterioso. Outras vezes, mesmo que o iter decisional seja 255 CSCom. art. 252.n.º 1 - A sociedade é administrada e representada por um ou mais gerentes, que podem ser escolhidos de entre estranhos à sociedade e devem ser pessoas singulares com capacidade jurídica plena. [...] 256 CSCom. art. 261.º n º1 - Quando haja vários gerentes e salvo cláusula do contrato de sociedade que disponha de modo diverso, os respectivos poderes são exercidos conjuntamente, considerando-se válidas as deliberações que reúnam os votos da maioria e a sociedade vinculada pelos negócios jurídicos concluídos pela maioria dos gerentes ou por ela ratificados. [...] 257 CSCom. art. 278 n.º 2 - Nos casos previstos na lei, em vez de conselho de administração ou de conselho de administração executivo pode haver um só administrador e em vez de conselho fiscal pode haver um fiscal único. 258 CSCom. art. 278 n.º1 - A administração e a fiscalização da sociedade podem ser estruturadas segundo uma de três modalidades: a) Conselho de administração e conselho fiscal; b) Conselho de administração, compreendendo uma comissão de auditoria, e revisor oficial de contas; c) Conselho de administração executivo, conselho geral e de supervisão e revisor oficial de contas. 86 sofisticado e perfeito, há o risco a ser evitado de que o processo deixe de ser adequadamente formalizado e registrado. A precariedade de registro, eventualmente, poderá fragilizar a defesa do administrador e resultar em sua responsabilização civil se verificado um dano. Nos casos de administração plural, em contrapartida, existe um incentivo para que o processo decisório siga, em certa medida, um rito mais rígido. Tal fato induz a um iter decisional mais formal. Todavia, nessas hipóteses, o mero incumprimento de regras formais internas seria uma barreira a superar quando o administrador tiver que provar que procedeu sem culpa e que utilizou um critério racional. É que se pressupõe que os administradores diligentes, criteriosos e ordenados usem ferramentas para tomadas de decisão e as mantenham adequadamente registradas. Quando menos, com o propósito de gerir as informações da sociedade comercial. Portanto, aqueles que sequer cumprem as normas internas de governação e deixam de registrar os motivos de suas decisões empresariais podem estar à beira do ato ilícito. V.4. Teoria da Decisão Há uma famosa citação de MENCKEN na qual afirma que para cada problema existe uma evidente solução elegante, plausível e errada! 259 Ocorre que decisões sobre problemas complexos costumam requerer soluções igualmente complexas. Ainda que a atitude final pareça simples normalmente, é necessário percorrer um processo cuidadoso e racional para que a tomada de decisão tenha qualidade. 260 É notório que existe um vasto material sobre ferramentas para um processo racional de decisão. 261 A qualidade da decisão, no entanto, não garante a efetividade de seu resultado. Sempre existe a possibilidade de que uma decisão aleatória – a semelhança de um simples jogo de cara ou coroa --- direcione para um caminho mais lucrativo. Analogamente, um piloto de avião pode seguir os protocolos e provocar um desastre. Outro piloto, arriscar-se a pousar o avião sem fazer contato com a torre de comando e, mesmo assim, ter êxito. Um administrador pode fazer um plano de negócios detalhado para abrir uma nova loja e acabar tendo 259 “ […] there is always a well-known solution to every human problem - neat, plausible, and wrong MENCKEN – Prejudices. p. 158. 260 “ Since we do not make optimal decisions intuitively or automatically, when decision quality really matters, it makes sense to rely on procedures that can help direct us toward more optimal decisions. The field of study that specializes in giving this sort of prescriptive decision advice is generally called decision analysis, […]” BAZERMAN, MOORE e DON Judgement in managerial decision making. p. 2/3. 261 “ Decision analysis , (disciplina [...] que cuida de analisar, racionalmente, os processos de decisão. Esta é uma ferramenta que pode ser muito útil em geral, na vida das empresas, como fora dela, e num vasto universo de objetos decisórios, incluindo decidir iniciar ou não um litígio.” GUINÉ, A decisão de litigar. p. 227. 87 um fracasso retumbante. Outro administrador pode abrir uma nova loja porque teve um sonho, e ter sucesso. Todavia, não é isso que se espera a maior parte das vezes. Os pilotos de avião seguem os protocolos porque sabe-se que as chances estatísticas de que tudo corra bem são muito maiores. Os critérios de racionalidade empresarial funcionam de maneira similar. Ou seja, aumentam as chances de êxito de cada decisão. Como já descrito, a dissertação não pretende ser um “manual” que oriente os administradores a tomar melhores decisões negociais. Por outro lado, é impossível avançar sem mencionar as técnicas usuais de tomada de decisão racional que deveriam fazer parte do repertório de conhecimento básico de todo administrador criterioso e ordenado. Nesta direção, KAHNEMAN apresenta um modelo teórico em que segrega os sistemas nos quais todas as decisões são tomadas: Sistema 1: É automático, rápido, com pouco ou nenhum esforço e nenhuma sensação de controle voluntário. Sistema 2: Direciona a atenção para atividades mentais exigentes, incluindo cálculos complexos. As decisões são frequentemente associadas à experiência subjetiva de ação, escolha e concentração. 262 Do ponto de vista cerebral, ambos os sistemas são racionais. No entanto, possuem funções bem diferentes. O Sistema 1 é eficiente para lidar com um perigo iminente quando não há tempo nem oportunidade para raciocínios mais lentos. O exemplo tradicional é a fuga de um animal feroz. Uma vez identificado o risco, o cérebro dispara uma sequência de atos com o objetivo de preservar a vida. Essa resposta é ágil e não comporta uma avaliação complexa e sequencial de risco e retorno . O mesmo sistema também opera atividades tais como falar e escrever que, se necessitassem de mais esforço mental, impediriam a comunicação. Em paralelo, o Sistema 2 é mais lento. Constrói uma linha de raciocínio por meio de uma série de etapas encadeadas. É absolutamente ineficiente para uma decisão tomada em poucos segundos, 262 KAHNEMAN, Thinking, Fast and Slow. p.22. 88 como a fuga de um animal feroz. Todavia, tende a ser muito mais eficiente em uma tomada de decisão complexa em que há tempo e oportunidade para uma avaliação em etapas. 263 Desenvolvendo essa ideia, BAZERMAN defende que o processo decisório deve: 264 (a) definir o problema; (b) estabelecer os critérios; (c) ponderar os critérios; (d) gerar alternativas; (e) classificar cada alternativa segundo os critérios; e (f) identificar a solução ideal HAMMOND, de forma semelhante, indica outros passos: 265 (a) trabalhar no problema certo; (b) especificar seus objetivos; (c) criar alternativas criativas; (d) considerar as consequências; (e) lidar com suas escolhas ( tradeoffs ); (f) esclarecer suas incertezas; (g) pensar muito sobre sua tolerância ao risco; e (h) considerar as decisões vinculadas (efeitos de decisões em outras decisões). Os roteiros acima são aderentes à legislação, pois como já disse FERREIRA GOMES em suma, tratase de saber se, no iter decisional , foram adequadamente ponderadas todas as alternativas, os riscos 263 KAHNEMAN, Thinking, Fast and Slow. p.23. 264 1. Define the problem. […] often act without a thorough understanding of the problem to be solved, leading them to solve the wrong problem. Accurate judgement is required to identify and define the problem. Managers often err by (a) defining the problem in terms of a proposed solution, (b) missing a bigger problem, or (c) diagnosing the problem in terms of its symptoms. […]. 2. Identify the criteria. Most decisions require you to accomplish more than one objective. When buying a car, you may want to maximize fuel economy, minimize cost, maximize comfort, and so on. The rational decision maker will identify all relevant criteria in the decision-making process. 3. Weight the criteria. Different criteria will vary in importance to a decision maker. Rational decision makers will know the relative value they place on each of the criteria identified […] 4. Generate alternatives. The fourth step in the decision-making process requires identification of possible courses of action. […] An optimal search continues only until the cost of the search outweighs the value of the added information. 5. Rate each alternative on each criterion. How well will each of the alternative solutions achieve each of the defined criteria? This is often the most difficult stage of the decision-making process, as it typically requires us to forecast future events. The rational decision maker carefully assesses the potential consequences on each of the identified criteria of selecting each of the alternative solutions. 6. Compute the optimal decision. […] BAZERMAN, MOORE e DON Judgement in managerial decision making . p. 2/3. 265 HAMMOND; KEENEY, e RAIFFA - Smart Choices: A Practical Guide to Making Better Decisions p. 7/8. 95 V.5.2.1. Valor Futuro (FV - Future Value) Por meio da utilização de uma fórmula matemática [FV=PV (1+n)n] é possível calcular qual será o valor futuro de um montante ao final de um dado período. Quanto maior o prazo e quanto maior a taxa de juros, maior será o valor recebido no futuro. PRAZO VALOR PRESENTE TAXA DE JUROS VALOR FUTURO 1 € 10.000 10% € 11.000 2 € 10.000 10% € 12.100 3 € 10.000 10% € 13.310 4 € 10.000 10% € 14.641 5 € 10.000 10% € 16.105 PRAZO VALOR PRESENTE TAXA DE JUROS VALOR FUTURO 1 € 10.000 20% € 12.000 2 € 10.000 20% € 14.400 3 € 10.000 20% € 17.280 4 € 10.000 20% € 20.736 5 € 10.000 20% € 24.883 Tabela 11 – Valor Futuro [Por razões de simplificação não será abordada a questão de juros simples ou compostos] Figura 7 – Valor Futuro / Taxa e Prazo 10000 12000 14000 16000 18000 20000 22000 24000 1 2 3 4 5 Valor Futuro Taxa de 10% Taxa de 20% 96 V.5.2.2. Valor Presente (PV - Present Value) De modo inverso ao cálculo de Valor Futuro, é possível saber o Valor Presente de um montante financeiro que será recebido no futuro com a aplicação de uma fórmula. [PV=FV /(1+n)n]. Em ambos os casos os valores são função das variáveis prazo e da taxa de juros aplicada. Aqui, quanto maior o prazo e quanto maior a taxa de juros a descontar, menor será o valor no momento presente. PRAZO VALOR FUTURO TAXA DE JUROS VALOR PRESENTE 1 € 10.000 10% € 9.091 2 € 10.000 10% € 8.264 3 € 10.000 10% € 7.513 4 € 10.000 10% € 6.830 5 € 10.000 10% € 6.209 PRAZO VALOR FUTURO TAXA DE JUROS VALOR PRESENTE 1 € 10.000 20% € 8.333 2 € 10.000 20% € 6.944 3 € 10.000 20% € 5.787 4 € 10.000 20% € 4.823 5 € 10.000 20% € 4.019 Tabela 12 – Valor Presente Figura 8 – Valor Presente / Taxa e Prazo 3000 4000 5000 6000 7000 8000 9000 10000 1 2 3 4 5 Valor Presente Taxa de 10% Taxa de 20% 97 V.5.2.3. Payback Simples Esse cálculo representa o número de meses ou anos necessários para que o valor do investimento comece a proporcionar resultado financeiro positivo. Como no exemplo abaixo, o retorno só começa a ocorrer a após 4,2 anos. • Investimento Inicial: € 100.000 (cem mil euros) • Fluxo de Caixa apontado na Coluna FCX FLUXO DE CAIXA • Payback em: 4,2 Anos PRAZO SDI SALDO INCIAL FCX FLUXO DE CAIXA SDF FLUXO FINANCEIRO 1 - € 100.000 € 10.000 - € 90.000 2 - € 90.000 € 25.000 - € 65.000 3 - € 65.000 € 30.000 - € 35.000 4 - € 35.000 € 30.000 - € 5.000 5 - € 5.000 € 30.000 € 25.000 6 € 25.000 € 30.000 € 55.000 Tabela 13 – Payback Simples V.5.2.4. Payback Descontado Similar ao exemplo acima, aqui se leva em consideração o valor do investimento no tempo. Representa o tempo efetivo em que o valor do investimento leva para começar a proporcionar resultado financeiro positivo. No exemplo abaixo, o retorno financeiro só começa a ocorrer depois de 5,5 anos. [1,3 anos a mais que no cálculo de Payback Simples] • Investimento Inicial: € 100.000 (cem mil euros) • Taxa de Juros: 10% (dez por cento) • Fluxo de Caixa apontado na Coluna FCX FLUXO DE CAIXA • Payback Descontado em: 5,5 Anos 98 Fazendo um passo a passo, pode-se primeiramente trazer os pagamentos a valor presente usando a taxa de 10% (cem mil euros). ANO FCX FLUXO DE CAIXA FCX FLUXO DESCONTADO 1 € 10.000 €9.091 2 € 25.000 €20.661 3 € 30.000 €22.539 4 € 30.000 €20.490 5 € 30.000 €18.628 6 € 30.000 €16.934 Total €155.000 € 108.34 Tabela 14 – Payback Descontado [Parte 1] Significa, em outras palavras que, por essa taxa, receber € 30.000 (trinta mil euros) daqui a 5 (cinco) anos é equivalente a receber hoje €18.627 (dezoito mil seiscentos e vinte e sete euros)e assim por diante. Em comparação ao cálculo do Payback simples, o Payback Descontado proporciona uma visão mais realista do prazo em que o investimento começa a trazer retorno financeiro. PRAZO SDI SALDO INCIAL FCX FLUXO DE CAIXA DESCONTADO SDF FLUXO FINANCEIRO 1 - € 100.000 € 9.090 - € 90.909 2 - € 90.909 € 20.661 - € 70.248 3 - € 70.248 € 22.539 - € 47.708 4 - € 47.708 € 20.490 - € 27.218 5 - € 27.218 € 18.627 - € 8.590 6 - € 8.590 €16.934 € 8.344 Tabela 15 – Payback Descontado [Parte 2] 99 Figura 9 – Comparação Payback Simples /Descontado V.5.2.5. Valor Presente Líquido (NVP - Net Present Value) 290 Em termos nominais, o investimento de €100.000 (cem mil euros) do exemplo proporciona a receita de € 155.000 (cento e cinquenta e cinco mil euros) ao longo de 6 (seis) anos, ou seja, 55% (cinquenta e cinco por cento). Considerando o valor presente, significa o recebimento de aproximadamente € 108.000 (cem e oito mil euros). Isto é, 8 % (oito por cento). Essa é uma primeira medida restritiva. Se a projeção não sugerisse nenhuma expectativa de lucro, o interesse de referência não estaria atendido. Logo, uma decisão racional deveria descartar o investimento. Não basta, no entanto, que exista a expectativa de lucro. De acordo com critérios de racionalidade empresarial, esse investimento só seria interessante se, ao ser descontado por uma TMA (Taxa Mínima de Atratividade, ou custo de capital), se demonstrar positivo. De outra maneira, a racionalidade conduziria para outro investimento mais atrativo; para manter os recursos em caixa; ou até distribuí-los aos sócios. 290 “Valor presente líquido (VPL) Essa taxa — comumente chamada de taxa de desconto, retorno requerido, custo de capital ou custo de oportunidade — consiste no retorno mínimo que um projeto precisa proporcionar [...] Uma técnica sofisticada de orçamento de capital. É calculado subtraindo -se o investimento inicial do valor presente das entradas de caixa do projeto, sendo estas descontadas à taxa de custo de capital da empresa.” LAWRENCE - Princípios de Administração Financeira. p.369. -100.000 -80.000 -60.000 -40.000 -20.000 - 20.000 40.000 60.000 80.000 1 2 3 4 5 6 Comparação Payback Simples / Descontado 4,2 /5,5 SDF Fluxo Financeiro SDF Fluxo Financeiro Descontado 100 V.5.2.6. Taxa Mínima de Atratividade (TMA) Retoma-se o exemplo anterior e considera-se que o investimento só seria atrativo se atingir um retorno determinado. E, para cada TMA arbitrado, haverá um VPL diferente. TMA VPL 10% € 8.344 11% € 4.840 12% € 1.499 13% - € 1.688 14% - €4.731 15% - €7.638 Tabela 16 – Taxa Mínima de Atratividade Figura 10 – VPL / TMA V.5.2.7. Taxa Interna de Retorno (IRR - Internal Rate of Return) 291 É possível calcular a Taxa Interna de Retorno que iria “zerar” o VPL. Seria o ponto de equilíbrio em que o VPL não seria nem positivo nem negativo. E, para esse investimento, a TIR é de 12,5%. Esse número, aliás, já poderia ser deduzido pelo exemplo acima de VPL. 291 “taxa interna de retorno (TIR) é, provavelmente, a mais usada das técnicas sofisticadas de orçamento de capital, embora seja consideravelmente mais difícil de calcular à mão do que o VPL. [...] consiste na taxa de desconto que faz com que o VPL de uma oportunidade de investimento seja igual a $ 0 (já que o valor presente das entradas de caixa iguala -se ao investimento inicial). É a taxa de retorno anual composta que a empresa obterá, se investir no projeto e receber as entradas de caixa previstas. LAWRENCE - Princípios de Administração Financeira. p. 371. -10.000 -8.000 -6.000 -4.000 -2.000 - 2.000 4.000 6.000 8.000 10.000 10% 11% 12% 13% 14% 15% TMA / VPL 101 Para concluir se é uma taxa adequada, ainda há que se observar se está aderente ao risco do investimento como se verá no Capítulo V.6. Avaliação de Risco. Sabendo-se que o pensamento racional conduz a que quanto maior for risco, maior retorno deve ser exigido. V.5.3. Valor Esperado 292 Como ciência da escolha perante a escassez de opções, 293 a economia evidencia como lógica elementar que uma decisão racional busca o melhor resultado entre diversos possíveis. 294 Relegar, dessa maneira, o processo de tomada de decisão a qualquer método que reduza o papel da racionalidade significa afastar-se dos critérios de racionalidade exigidos por lei. Logo, apresenta-se o conceito de valor esperado (expected value) 295 que é o valor médio ponderado pela probabilidade de todos os possíveis resultados. De tal modo, deve-se selecionar a alternativa que proporciona o maior valor esperado. 296 Para a compreensão do conceito, basta conceber 3 (três) possíveis alternativas de um jogo de moedas em que se desembolsa um valor prévio para apostar e que paga diferentes valores em caso de êxito. ALTERNATIVA 1 JOGO DE MOEDAS [CHANCE DE ÊXITO 50%] Valor da Aposta €10 Êxito € 20 Valor Esperado {(- 10)+[(20)*50%]+[(0)*50%]} € 0 [Se repetir o jogo 100 vezes a tendência é o resultado igual a Zero] Tabela 17 – Valor Esperado [Alternativa 1] 292 Esse tema é uma evolução de trabalhos anteriores do autor. Vide GOMES DOS SANTOS, Do que Falar antes de Processar um Administrador de EFPC? e Bussiness Judment Rule e o Processo Decisório para Litigar em Face de Administrador de EFPC. 293 Vide Capítulo III.9. Análise Econômica do Direito - Interesse da Sociedade Comercial. 294 “escolha racional [...] em que o agente, ao ter ciência da utilidade de cada objeto posto, escolhe o que lhe trará maiores benefícios, ou seja, é a escolha da alternativa em função da maior utilidade e eficiência que esta pode lhe proporcionar” ALVES e KOBUS, Ferramentas da Análise Econômica do Direito para compreensão dos contratos empresariais . 295 “[…] simple rule for making decisions is always to select the alternative with the highest expected value — the strategy that provides the best outcome, on average. […] Decision analysis usually guides decision making using the logic of expected value. To compute an option’s expected value, you must multiply its value by its probability. […] One excellent tool for making these sorts of decisions is a linear model — a formula that weights and adds up the relevant predictor variables in order to make a quantitative prediction. […] BAZERMAN, MOORE e DON, Judgement in managerial decision making. p. 62 e 181. 296 “ […] a rational decisionmaker can maximize expected utility by comparing the outcomes in terms of their probabilities. Yet when those probabilities are unknown, additional decisionmaking techniques become important. […]. Decision theory studies choices by rational actors subject to constraints. It analyzes how individuals may seek to maximize their expected utility when they are lacking certain information. For purposes of this analysis, decisions may be made under conditions of risk, uncertainty, or ignorance. In this context, decisions under risk are made when the decisionmaker knows the payoffs associated with various choices as well as the probabilities associated with those payoffs. Uncertainty arises where the decisionmaker knows the potential payoffs of each choice but does not know the relevant probabilities that the payoffs will occur. Ignorance exists when the decisionmaker knows neither the payoffs nor their probabilities. GOLD, A Decision Theory Approach to the Business Judgment Rule: Reflections on Disney, Good Faith, and Judicial Uncertainty. p.454. 102 ALTERNATIVA 2 JOGO DE MOEDAS [CHANCE DE ÊXITO 50%] Valor da Aposta € 10 Êxito € 50 Valor Esperado {(- 10)+[(50)*50%]+[(0)*50%]} € 15 [Se repetir o jogo 100 vezes a tendência é o resultado positivo de € 1.500] Tabela 18 – Valor Esperado [Alternativa 2] ALTERNATIVA 3 JOGO DE MOEDAS [CHANCE DE ÊXITO 50%] Valor da Aposta € 20 Êxito € 60 Valor Esperado {(- 20)+[(60)*50%]+[(0)*50%]} - € 10 [Se repetir o jogo 100 vezes a tendência é o resultado negativo de € 500] Tabela 19 – Valor Esperado [Alternativa 3] Considerando que a decisão racional busca o melhor resultado e o maior valor esperado é o da alternativa 2, por esse critério, o agente racional deve selecionar a alternativa 2. Veja-se, adiante modelagens teóricas sintéticas sobre como trabalhar em relação a implementação de um investimento por parte de uma sociedade comercial. Por exemplo, a abertura de uma loja. Para simplificar o modelo, só existem as hipóteses de êxito ou insucesso total. Em alguns casos, o insucesso representa a perda apenas o montante investido inicialmente. Em outros, significa um prejuízo ainda maior do que o aportado. EXEMPLO 1 INVESTIMENTO [CHANCE DE ÊXITO 50%] Investimento € 100.000 Êxito Total [Retorno total do valor] € 300.000 Prejuízo [Perda do valor investido e nenhuma despesa adicional] € 0 VALOR ESPERADO = (Êxito *% Êxito) + (Insucesso *% Insucesso) - Investimento [300.000*50%] + [0*50%] -100.000 € 50.000 Tabela 20 -- Valor Esperado [Exemplo 1 Investimento] 103 EXEMPLO 2 INVESTIMENTO [CHANCE DE ÊXITO 50%] Investimento € 100.000 Êxito Total [Retorno total do valor] € 200.000 Prejuízo [Perda do valor investido e nenhuma despesa adicional] € 0 VALOR ESPERADO = (Êxito *% Êxito) + (Insucesso *% Insucesso) - Investimento [200.000*50%] + [0*50%] -100.000 € 0 Tabela 21 -- Valor Esperado [Exemplo 2 Investimento] EXEMPLO 3 INVESTIMENTO [CHANCE DE ÊXITO 50%] Investimento € 100.000 Êxito Total [Retorno total do valor] € 400.000 Prejuízo [Perda do valor investido e despesas adicionais] - € 100.000 VALOR ESPERADO = (Êxito *% Êxito) + (Insucesso *% Insucesso) - Investimento [400.000*50%] + [-100.000*50%] -100.000 € 50.000 Tabela 22 -- Valor Esperado [Exemplo 3 Investimento] EXEMPLO 4 INVESTIMENTO [CHANCE DE ÊXITO 80%] Investimento € 100.000 Êxito Total [Retorno total do valor] € 200.000 Prejuízo [Perda do valor investido e despesas adicionais] - € 400.000 VALOR ESPERADO = (Êxito *% Êxito) + (Insucesso *% Insucesso) - Investimento [200.000*80%] + [-400.0000*20%] -100.000 - € 20.000 Tabela 23 – Valor Esperado [Exemplo 4 Investimento] Sem, por óbvio, desprezar a necessária e obrigatória ponderação com os interesses dos stakeholders, o valor esperado é uma das mais comuns ferramentas para a tomada de decisão. Acima, mostram-se viáveis para análise apenas os exemplos 1 e 3 que apresentam valor esperado positivo. 104 V.5.4. Matriz de Sensibilidade Observe-se que estimar as chances de êxito em muitos casos é bastante complexo e possui um elevado grau de incerteza. 297 . Para tentar mitigar os efeitos da incerteza na tomada de decisão, eventualmente pode-se recorrer a ferramenta de análise de sensibilidade para comparar o valor esperado de acordo com as chances de êxito. SENSIBILIDADE Investimento €100.000 Êxito Total €200.000 Prejuízo -€20.000 VALOR ESPERADO = (Êxito *% Êxito) + ((Insucesso *% Insucesso)) - Investimento CHANCE DE ÊXITO CHANCE DE INSUCESSO VALOR ESPERADO 100% 0% € 100.000,00 90% 10% € 78.000,00 80% 20% € 56.000,00 70% 30% € 34.000,00 60% 40% € 12.000,00 50% 50% - € 10.000,00 40% 60% - € 32.000,00 30% 70% - € 54.000,00 20% 80% - € 76.000,00 10% 90% - € 98.000,00 0% 100% - € 120.000,00 Tabela 24 – Matriz de Sensibilidade 297 Falando de decisões sobre litigar Vide : “Atribuir probabilidade ou bandas de probabilidades à decisão judicial/arbitral [...]uma aproximação a sentidos possíveis e mesmo previsíveis de uma decisão será normalmente viável, consultando correntes jurisprudenciais, doutrinárias, consultas a juristas e peritos técnicos etc. Especialmente nas jurisdições de índole continental [...] deve também contar-se com o risco, sempre presente, de uma decisão judicial aleatória. Por estas razões é normalmente difícil formular juízos de probabilidade concretos de sucesso ou insucesso de uma pretensão jurídica. Os juristas anglosaxónicos têm, apesar de tudo, uma postura mais assertiva, recusando-se normalmente menos a formular juízos de probabilidade ou de bandas de probabilidade (ex. entre 60% a 75% de hipóteses de sucesso); já os juristas continentais tipicamente formulam juízos mais qualitativos (é mais expetável que A do que B, seria algo surpreendente que C em vez de D, etc)” GUINÉ, A decisão de litigar. p.233. 111 grau de formalização seja elevado. Sem dúvida, embora possível, raras seriam as hipóteses em que o administrador conseguiria demonstrar uma atuação diligente por prova testemunhal. Essa modalidade de prova, em geral, se prestaria mais para complementar alguma lacuna na prova documental. A régua para o grau de formalização não está descrita na legislação. Aliás, esse é um desafio das próprias normas que tratam de direito societário. 315 Todavia, com um mínimo esforço interpretativo, o nível de formalização coloca-se em proporção direta com o risco da decisão. Evidente, no entanto, que deve haver uma razoável proporcionalidade entre o grau de formalização e a criticidade das decisões. Por decorrência dessa afirmação, é tarefa dos administradores manter a sociedade comercial ágil, competitiva e lucrativa. Logo, ao mesmo passo em que documenta exaustivamente os processos decisórios mais complexos, deve formalizar sinteticamente os processos decisórios mais simples. V.8. Razoabilidade Vs. Racionalidade Conformada pelos Deveres Fundamentais Um dos aspectos controvertidos na BJR que afeta a lógica do processo decisório é o debate sobre uma eventual exigência de que as decisões sejam razoáveis. 316 Segundo uma corrente, o comando do art. Racionalidade 72º n.º 2 do CSCom significa ainda uma decisão “substancialmente razoável”. 317 Pensa, outra vertente, que uma decisão racional mesmo que irrazoável não poderia ser sindicada pelos tribunais. 318 COSTA, por exemplo, sustenta que não se pode substituir a exigência de tomar decisões razoáveis por um padrão de mera racionalidade. De acordo com o autor, o requisito de decisões racionais é mais 315 “ A central part of company law is thus concerned with providing a frame work of rules which on the on hand constrain the potential abuse by directors of their powers, whilst in the other hand not do constrain the directors that the efficiency gains from having a strong centralized management are dissipated DAVIES e WORTHINGTON, Principles of Modern Company Law . p. 476. 316 “ The existence of two adjectives, "rational" arid "reasonable", both derived from the same noun, and designating a conformity with reason, would pose no problem if the two terms were interchangeable. But, most often, it is not so. We understand the expression rational deduction as conformity to the rules of logic, but we cannot speak of a reasonable deduction. On. the contrary, we can speak of a reasonable compromise and not of a ration.al compromise. At times the two terms are applicable but in. a different sense: a rational decision can be unreason· able and vice versa. In certain cases the rational. and the reasonable are in. precise opposition” PERELMAN, "The Rational and the Reasonable. 317 Entre outros, vide , Ac. STJ, de 27/03/2014 [proc.9836/09.6TBMAI.P1.S1] [...] face ao art. 72.º n.º 2 CSC, os administradores têm ainda o dever de tomar decisões substancialmente razoáveis. 318 Entre outros, vide Ac. TRL, de 11/11/2014 [proc.5314/06.3TVLSB.L1-7] administradores estão obrigados a não dissipar o património social e a evitar riscos desmedidos, relevando aqui, no entanto, a competência técnica e a chamada «discricionariedade empresarial» dos administradores, pois que estes possuem o poder de escolha entre várias alternativas razoáveis de decisão. [...] («business judgement rule»), nos termos da qual o mérito de certas decisões dos administradores não é julgado pelos tribunais com base em critérios de «razoabilidade», só devendo os mesmos ser civilmente responsáveis quando tais decisões forem consideradas «irracionais», isto é, incompreensíveis e sem qualquer explicação coerente. 112 limitado e tem um maior potencial de causar prejuízos. 319 Fala-se na existência de um sistema de decisões racionais e, dentre essas decisões, aquelas que são razoáveis e irrazoáveis. CRESPO, entre outros, propõe um modelo esquemático em que razoabilidade e racionalidade podem ser entendidos como duas circunferências sobrepostas. A circunferência maior representaria a racionalidade exigida pelo art. 72º n.º 2 do CSCom, e a menor representaria a razoabilidade demandada pelo art. 64º do CSCom. 320 Figura 12 – Círculos de Racionalidade e Razoabilidade Para ilustrar, COSTA apresenta uma hipótese de decisão racional e zelosa na qual os administradores, após um processo adequado de busca de informação, apelam “à sua experiência no sector e intuição” e decidem pela aquisição de um produto. 321 Discorda-se, no entanto, que esse seja o melhor exemplo de decisão racional. Pela descrição do caso, houve um apropriado processo de busca de informações e isso atenderia a um dos requisitos da BJR. O processo decisório, porém, teria sido 319 “Uma leitura mais desatenta do art. 72.º, n.º 2, poderia mesmo levar à tentação de substituir o padrão de tomar decisões razoáveis e adequadas pelo padrão de tomar decisões racionais – mais limitado, mais potenciador de prejuízos –, o que não parece ser de aceitar” COSTA, Responsabilidade dos Administradores e Business Judgement Rule. p.6. 320 “[...] metaforicamente, racionalidade e razoabilidade podem ter-se como duas circunferências sobrepostas. A racionalidade corresponderá à circunferência maior, que tem no seu interior uma outra circunferência (de raio) menor, a qual encerra a razoabilidade exigida ao administrador pelo artigo 64.º do CSC. O administrador deverá atuar sempre dentro da circunferência mais pequena (a da razoabilidade). Se a extravasar mas conseguir demonstrar que a sua atuação se insere ainda nos limites fixados pela circunferência maior (a da racionalidade), situar-se-á numa «zona de imunidade», conferida pelo artigo 72.º n.º2” CRESPO, A responsabilidade civil dos administradores para com as sociedades desportivas. p. 491/492. 321 [...] administradores [...] adquirirem grandes quantidades de ferro [...], tendo em conta a escassez anunciada do produto e o consequente aumento de preço. Depois de obterem várias informações junto do mercado, apelando à sua experiência no sector e intuição, adquiriram quantidades para um ano de produção. Passados dois meses, o preço do ferro reduz-se drasticamente por causa de um súbito aumento da oferta. [...] decisão, ainda que produtora de prejuízos, não foi irracional – até, pelo contrário, foi adequada ao contexto e zelosa no tempo em que foi adoptada. COSTA, A Business Judgement Rule Na Responsabilidade Societária: Entre a Razoabilidade e a Racionalidade. p. 32. 113 baseado em “experiência e intuição”. O que é um método limitado e inadequado para decisões complexas. 322 Tecnicamente, um processo com a utilização de critérios de racionalidade eficientes para decisões complexas teria avaliado a relação entre risco e retorno da aquisição antecipada e, quem sabe, levado em conta também a possibilidade de atuar no mercado futuro ou de derivados. Desta maneira, embora considerando que o modelo das circunferências sobrepostas de racionalidade e razoabilidade oferece boas respostas para certas situações, há alguma dificuldade em aceitar essa formulação. Um destaque que se faz é sobre a racionalidade lato sensu . Em tese, todas as decisões podem ser racionais ou irracionais. No plano das possibilidades, sempre que a necessidade de decisão se coloca perante os administradores, existe a chance de que releguem a solução para o acaso. Essa seria uma decisão absolutamente irracional. Entende-se que as decisões irracionais, a rigor, seriam aquelas em que o administrador submete a decisão a critérios aleatórios, tal como em um sorteio. Assim, decisões nas quais a opção do administrador é definida total ou preponderantemente por um fator de sorte seriam aleatórias e irracionais. Como suposição teórica, pode-se imaginar um exemplo em que o administrador, na dúvida sobre qual gerente contratar decide poupar recursos no processo seletivo (“lucro pela economia de meios”) e realizar um sorteio entre os currículos enviados. Outra hipótese conceitual é resolver entre duas possibilidades de local para abrir uma nova loja, ao lançar uma moeda. Apesar de não ser impossível que ocorram, deduz-se que são raros os casos em que o processo decisório racional seja integralmente substituído pela alea . Dentre as decisões racionais, há outra necessidade de divisão. Como demonstrado no Capítulo V.4. Teoria da Decisão, algumas decisões podem seguir o processo automático do Sistema 1 que não deixa de ser um processo racional. Nele, contudo, o administrador dispensa um processo lento de ponderação de risco e retorno . Existe ainda, o processo decisório racional no Sistema 2 que segue um rito ideal para decidir sobre problemas complexos como os que surgem para os administradores. Com efeito, o melhor entendimento -- e acredita-se que é difícil argumentar em contrário -- é que o processo decisório exigido 322 Vide Capítulo V.4. Teoria da Decisão. 114 por um administrador criterioso e ordenado será obrigatoriamente realizado no Sistema 2. Em outras palavras, a racionalidade é conformada pelo padrão de conduta exigido aos administradores. Considerando a forma como está construída a legislação portuguesa em que a razoabilidade é do processo decisório e não da decisão em si, 323 é proposto um esquema bem diferente dos círculos de razoabilidade e racionalidade. RACIONALIDADE GESTOR CRITERIOSO E ORDENADO PROCESSO DECISÓRIO IRRACIONAL NÃO ATENDE RACIONAL SISTEMA 1 SISTEMA 2 ATENDE Tabela 25 – Racionalidade do Gestor Criterioso e Ordenado Nota-se aqui que um processo com a utilização do Sistema 1 será sempre irrazoável. De outro modo, qualquer processo com a utilização do Sistema 2 tende a ser razoável. Assim, um procedimento decisório pelo Sistema 2 só deixará de ser razoável se estiver contaminado por sérios erros como desconsiderar a busca por informações; abandonar juízos de risco e retorno ; e ignorar os interesses dos stakeholders . Ainda será considerado um processo irrazoável, se deliberadamente abandonar o lucro como interesse de referência o que provocaria um desperdício injustificado de recursos (corporate waste). Também no plano da razoabilidade, o iter decisional deve conduzir a uma decisão que seja uma decorrência lógica das premissas utilizadas. Sabe-se, todavia, que esse entendimento ainda é isolado. Como se lê no Capítulo II . 6. Status da Jurisprudência sobre Racionalidade Empresarial, apenas um dos acórdãos direcionou sua análise para o iter decisional . No Ac. TRL, de 03/07/2012 [proc. 3062/08.9TVLSB.L16] [FÁTIMA GALANTE], entendeu-se que o administrador “actuou segundo critérios de racionalidade empresarial, na medida em que com base em pareceres internos e externos.” Embora sem definir racionalidade empresarial, esse acórdão permite ver que se realizou uma avaliação sintética do processo decisório. De forma aderente aos princípios da BJR, não se avaliou a decisão relativa ao pagamento, e sim a diligência com a qual foi conduzido o processo decisório. 323 “processo decisório satisfaz-se por um padrão de razoabilidade, incluindo os assuntos preparativos para tomar uma decisão, a vigilância geral e o acompanhamento das circunstâncias suspeitas de provocar danos.[...] Nesta lógica, se o processo decisório foi tomado segundo critérios de razoabilidade, o tribunal já não vai interferir no mérito da decisão”. LOUREIRO, A responsabilidade dos administradores sociais pela violação de um dever de reasonable decision-making . p.64. 115 Capítulo VI. RACIONALIDADE NO DEVER DE APRESENTAR-SE À INSOLVÊNCIA VI.1. Apresentação à Insolvência Abre-se agora um capítulo para esse caso especial. Observar como as regras relativas à BJR podem ser aplicadas na hipótese de apresentação à insolvência traz à tona um ponto que pode parecer paradoxal. Trata-se da prevalência do interesse dos credores em relação aos sócios. 324 Outro tema a explorar é de que maneira uma norma criada como modelo de conduta para a responsabilidade civil é exigível como um requisito geral de comportamento dos administradores, quando não se cuida do dever de indenizar. Essas questões jurídicas merecem um olhar cuidadoso. Pois o dever de se apresentar à insolvência, apesar de direcionado à sociedade comercial, os efeitos recaem sobre seus administradores. Com efeito, já foi dito, a legislação atual, obriga a apresentação à insolvência sempre que houver um problema de fluxo de caixa que enquadre a sociedade comercial, em um dos “factos índice” previstos no CIRE; ou quando o seu passivo seja manifestamente superior ao ativo, segundo as normas contabilísticas, no denominado “critério do balanço”. 325 Certo ainda que os administradores têm prazo exíguo para o processo decisório relacionado à apresentação à insolvência e isso não os exime de cumprir as determinações da legislação, inclusive, aos deveres fundamentais discriminados no art. 64º do CSCom. VI.2. Obrigatoriedade da Apresentação à Insolvência O CIRE estabelece em seu art. 18º o dever de apresentação à insolvência. 326 Além disso, impõe graves consequências para os administradores em caso de incumprimento do comando legal. 324 […] it can be said that the so-called directors’ duty to creditors has not altered the traditional common law formulation that directors’ duties are owed to the company but rather the position is that, as the company nears insolvency, the company should be understood as embracing not just the interests of the shareholders but also and perhaps eventually exclusively the interests of the company’s creditors DAVIES, Enlightened shareholder value and the new responsibilities of directors . p10. 325 Vide Capítulo V.5.1. Fluxo de Caixa. 326 CIRE art. 18. 1 - O devedor deve requerer a declaração da sua insolvência dentro dos 30 dias seguintes à data do conhecimento da situação de insolvência, tal como descrita no n.º 1 do artigo 3.º, ou à data em que devesse conhecê-la.2 - Exceptuam-se do dever de apresentação à insolvência as pessoas singulares que não sejam titulares de uma empresa na data em que incorram em situação de insolvência. 3 - Quando o devedor seja titular de uma empresa, presumese de forma inilidível o conhecimento da situação de insolvência decorridos pelo menos três meses sobre o incumprimento generalizado de obrigações de algum dos tipos referidos na alínea g) do n.º 1 do artigo 20.º 116 Ocorre, porém, que perante uma situação de incerteza econômica extrema, por vezes, não é possível concluir que a sociedade comercial está em uma inevitável situação de insolvência. 327 E os administradores precisariam socorrer-se de outro mecanismo, nomeadamente, o processo especial de revitalização se entenderem estar em “situação económica difícil”, ou em “situação de insolvência meramente iminente”. 328 Na prática, por vezes, existe uma divergência entre as expectativas dos administradores em relação aos critérios de balanço e ao fluxo de caixa futuro da sociedade comercial. Isso, porque, em maior ou menor grau, a situação econômico-financeira da sociedade depende de eventos futuros. 329 Existindo potencial desacordo entre os administradores, há que se perceber como transcorre o processo decisório de forma a demonstrar que os gestores cumpriram seus deveres fundamentais de diligência quanto à apresentação da sociedade comercial à insolvência diante dos critérios estabelecidos no CSCom. Feitas as ponderações acima, o art. 18º n.º 1 do CIRE estabelece que as empresas [sociedades comerciais] e demais pessoas coletivas, têm o dever de se apresentar à insolvência, dentro dos 30 (trinta) dias seguintes à data tiveram, ou devessem ter tido, conhecimento da situação de insolvência. 330 O incumprimento da obrigação provoca graves consequências patrimoniais no caso de insolvência culposa, ou até consequências criminais na hipótese de insolvência negligente. A insolvência é qualificada como culposa -- e não fortuita -- se a situação tiver sido criada ou agravada pela atuação de seus administradores. Na mesma linha de pensamento, o CIRE estabelece que o incumprimento do dever de apresentação à insolvência gera uma presunção de culpa grave. 331 Trata-se de presunção ilidível e tem por consequência: (a) dever de indenizar os credores no montante dos créditos não satisfeitos; (b) inibição para ocupar qualquer cargo de titular de órgão de sociedade comercial, ou civil, associação ou fundação de atividade econômica, empresas públicas ou cooperativas 327 CIRE art. 3º n.º 1 - É considerado em situação de insolvência o devedor que se encontre impossibilitado de cumprir as suas obrigações vencidas.2 - As pessoas colectivas e os patrimónios autónomos por cujas dívidas nenhuma pessoa singular responda pessoal e ilimitadamente, por forma directa ou indirecta, são também considerados insolventes quando o seu passivo seja manifestamente superior ao activo, avaliados segundo as normas contabilísticas aplicáveis. 328 CIRE art.17.º-A a 17.º-J. Finalidade e natureza do processo especial de revitalização [...] 329 Em livro editado pela CVM Bra há uma coleção de definições para avaliação dos valores de ações de Sociedades Comerciais abertas que deixam claro o papel das expectativas futuras: “WILLIAMS, ROSS E GORDON (DDM): “o valor de uma ação é igual ao valor presente de seus dividendos futuros esperados”. GITMAN (2001): “o valor de uma ação, (...), é igual ao valor atual de todos os benefícios futuros que se espera que ela ofereça. Esses benefícios são vistos como uma série de dividendos distribuídos durante um horizonte temporal infinito”. DAMODARAN (1999): um ativo deve ser avaliado tomando por base seu fluxo de benefícios futuros, considerando a influência do ambiente interno e externo à empresa. REILLY & BROWN (1997) [...] COMISSÃO DE VALORES MOBILIÁRIOS, Mercado de valores mobiliários brasileiro. p.327. 330 CIRE art. 18.ºDever de apresentação à insolvência 1 - O devedor deve requerer a declaração da sua insolvência dentro dos 30 dias seguintes à data do conhecimento da situação de insolvência, tal como descrita no n.º 1 do artigo 3.º, ou à data em que devesse conhecê-la.[...] 3 - Quando o devedor seja titular de uma empresa, presume-se de forma inilidível o conhecimento da situação de insolvência decorridos pelo menos três meses sobre o incumprimento generalizado de obrigações de algum dos tipos referidos na alínea g) do n.º 1 do artigo 20.º 331 CIRE art. 186 n.º 3 - Presume-se a existência de culpa grave quando os administradores, de direito ou de facto, do devedor que não seja uma pessoa singular tenham incumprido: a) O dever de requerer a declaração de insolvência; 117 por 2 (dois) a 10 (dez); (c) inibição para administrar patrimônios de terceiros por 2 (dois) a 10 (dez) anos; e (d) inibição para o exercício do comércio por 2 (dois) a 10 (dez) anos. 332 Para além das consequências patrimoniais, o incumprimento do dever de apresentação à insolvência pode constituir crime de insolvência negligente, punível com pena de prisão até 1 (um) ano ou multa até 120 (cento e vinte) dias. 333 Retome-se a questão da insolvência culposa. Estabelece o art. 186º do CIRE 334 que a insolvência será considerada culposa em caso de atuação dolosa ou com culpa grave dos administradores que tenham criado ou agravado a situação da sociedade comercial nos 3 (três) anos anteriores ao início do processo de insolvência. Apresenta também o CIRE, uma lista exemplificativa sobre os atos que qualificariam a insolvência como culposa. Acredita-se, quanto a esse aspecto, que um administrador que consiga fazer prova de sua atuação diligente com o atendimento de critérios da BJR, e sobretudo da racionalidade empresarial, ao longo dos 3 (três) anos anteriores ao início do processo de insolvência evita o risco de que a insolvência seja declarada culposa. Um ponto que se coloca é a efetiva necessidade de um processo deliberativo para o mero cumprimento de um dever legal. A dúvida surge, pois seria possível argumentar que é obrigação dos administradores apresentar a sociedade comercial à insolvência assim que identificada. Logo, a decisão sequer seria levada à deliberação. Ocorre, no entanto, que o CIRE é expresso em que os administradores devem deliberar sobre o assunto “sempre que cabível”. Pela locução “sempre que cabível”, entende-se que a deliberação é requisito todas as vezes em que a administração da sociedade comercial competir a mais de uma pessoa singular. 335 332 CIRE art. 189 [...] 2 - Na sentença que qualifique a insolvência como culposa, o juiz deve: [...] b) Decretar a inibição das pessoas afetadas para administrarem patrimónios de terceiros, por um período de 2 a 10 anos; c) Declarar essas pessoas inibidas para o exercício do comércio durante um período de 2 a 10 anos, bem como para a ocupação de qualquer cargo de titular de órgão de sociedade comercial ou civil, associação ou fundação privada de actividade económica, empresa pública ou cooperativa; d) Determinar a perda de quaisquer créditos sobre a insolvência ou sobre a massa insolvente detidos pelas pessoas afectadas pela qualificação e a sua condenação na restituição dos bens ou direitos já recebidos em pagamento desses créditos. e) Condenar as pessoas afetadas a indemnizarem os credores do devedor declarado insolvente no montante dos créditos não satisfeitos, até às forças dos respetivos patrimónios, sendo solidária tal responsabilidade entre todos os afetados. 333 CP art. 228.º Insolvência negligente 1 - O devedor que:[...] b) Tendo conhecimento das dificuldades económicas e financeiras da sua empresa, não requerer em tempo nenhuma providência de recuperação; é punido, se ocorrer a situação de insolvência e esta vier a ser reconhecida judicialmente, com pena de prisão até um ano ou com pena de multa até 120 dias. 334 CIRE art. 186º 1 - A insolvência é culposa quando a situação tiver sido criada ou agravada em consequência da actuação, dolosa ou com culpa grave, do devedor, ou dos seus administradores, de direito ou de facto, nos três anos anteriores ao início do processo de insolvência. 2 - Considera-se sempre culposa a insolvência do devedor que não seja uma pessoa singular quando os seus administradores, de direito ou de facto, tenham: [...]. 335 Vide Capítulo V.3. Decisão Singular Vs. Decisão Colegiada. 118 A reforçar a necessidade de deliberação, o CIRE exige que a petição inicial de apresentação à insolvência seja instruída com cópia da ata de deliberação por parte do respectivo órgão social de administração, se aplicável. 336 Com esse teor, há decisões no sentido de que se a sociedade por quotas for administrada por um sistema de gerência plural, a iniciativa de apresentação à insolvência cabe aos seus gerentes conjuntamente e que a cópia da ata da deliberação da gerência é obrigatória. 337 É bem verdade que outras decisões -- que parecem mais protetivas ao mercado -- admitem que cada um dos administradores possa individualmente apresentar a sociedade à insolvência baseado no Princípio da Cooperação previsto no art. 7º do CPC. 338 Retoma-se agora às questões iniciais deste capítulo. Há que se considerar que, embora o interesse de referência seja o lucro, a ponderação com o interesse dos credores aqui é sobremaneira destacada. Essa lógica tem por fundamento o fato de que os credores contribuem com recursos financeiros para o sucesso da sociedade comercial. Portanto, no momento de crise, seria injusto que o recebimento de seus recursos seja colocado em situação menos privilegiada do que os recursos dos sócios. Ainda se pode argumentar que a segurança coletiva do mercado depende da força do sistema protetivo aos credores. Justifica-se, assim, a estrutura jurídica criada para compelir os administradores a não atuar na defesa de interesse próprio e nem no exclusivo interesse dos sócios. A segunda questão fundamental direciona-se à aplicação de um modelo de comportamento consagrado para a responsabilidade civil no processo decisório de apresentação à insolvência. Ao longo do trabalho, insistiu-se na regra da racionalidade conformada pelos deveres fundamentais de cuidado e lealdade. Ocorre que a unidade do sistema jurídico faz com que a racionalidade exigida no padrão de conduta dos administradores, sob pena de responsabilidade civil, tenha que ser refletida inclusive nos demais processos decisórios. Inconcebível, portanto, que uma decisão tão relevante seja tomada de forma irracional ou mediante um sistema inadequado e insuficiente de racionalidade, como já foi visto. 336 CIRE art. 24. n.º 2 - O devedor deve ainda: a) Juntar documento comprovativo dos poderes dos administradores que o representem e cópia da acta que documente a deliberação da iniciativa do pedido por parte do respectivo órgão social de administração, se aplicável; 337 Ac. TRL, de 26/05/2009 [proc. 1477/08.1TYLSB.L1-1] - 1. Sendo a requerente uma sociedade por quotas administrada por um sistema de gerência plural, a iniciativa de apresentação à insolvência cabe aos seus gerentes conjuntamente sendo obrigatória a junção de cópia da acta da deliberação da gerência. 2. A falta de junção da deliberação dos gerentes com vista à instauração da acção implica a falta de prova da legitimidade do apresentante. 3. Não tendo a requerente junto aos autos, após convite que lhe foi feito, a acta em falta nos termos do art. 27º, nº 1, al. b), do CIRE, deve a acção ser objecto de indeferimento liminar. 4. A lei, embora admita a justificação da não apresentação de documentos (cf. a parte final da mesma al.b)), só permite que tal aconteça em relação aos exigidos no nº1, do art.24º (cf. a al.b), do nº2, do citado art.24º).5. Em relação aos mencionados na al.a), do mesmo nº2, ou seja, os que faltam no caso dos autos, não é admissível justificação da sua não apresentação. 338 Ac. TRG, de 26/09/2013 [proc. 179/13.1TBPTB.G1] – I - Sempre que não se verifique acordo entre os sócios gerentes de uma sociedade por quotas sobre a apresentação desta à insolvência, pode cada um deles decidir por tal apresentação e fazê-lo em representação da sociedade. II - O princípio da cooperação previsto no artigo 7º do Código de Processo Civil, é um princípio transversal a todo e qualquer processo, não se encontrando razão válida que justifique a sua inaplicabilidade ao processo de Insolvência e de Recuperação de Empresas, nomeadamente quando está em causa a junção de documentos aos quais não tem acesso o sócio gerente que decidiu pela apresentação da sociedade à insolvência. 119 VI.3. Processo Racional para Apresentação à Insolvência Na construção de um processo decisório que cumpra os requisitos de racionalidade empresarial, podem ser adotadas, na medida do possível, metodologias como as apresentadas no Capítulo V.4. Teoria da Decisão que sustenta que o processo decisório busca identificar a solução ideal. Vejamos o exemplo com as premissas abaixo. (a) Operação pode ser lucrativa. (b) Sociedade comercial com grave problema de caixa em virtude da Crise da Covid-19. (c) Prazo para viabilizar alternativa = X (d) Se não houver solução no prazo X, deve se apresentar à insolvência. Para início de um processo decisório, relembre-se que na decorrência dos problemas econômicos surgidos em 2008, a jurisprudência exigiu a prova de “correlação directa entre a crise económica geral e a actividade económica concreta de determinado agente económico” 339 a justificar a resolução ou modificação nas cláusulas contratuais. Embora ainda sem jurisprudência consolidada sobre o tema, é provável que tudo caminhe no sentido de que situações análogas -- tal como a pandemia da Covid-19 -- sejam consideradas alteração anormal das circunstâncias. 340 Isso pode proporcionar uma saída judicial para evitar algum incumprimento contratual. Há que acrescer ao processo decisório, a obrigação de renegociar de boa-fé, pois a prova de que buscou a renegociação em circunstâncias excepcionais pode ser um elemento necessário para demonstrar a diligência de um gestor criterioso e ordenado. Ao modelo, podem ser adicionadas ainda análises quanto à nova expectativa de geração de caixa considerando as profundas modificações no cenário econômico-financeiro. E, a partir dessas considerações, pode-se seguir o roteiro adiante proposto. 339 Ac. STJ, de 30/03/2017 [proc.1320/11.4TVLSB.L1.S1]. I - Embora a crise económica que afectou o nosso país seja um facto notório, não é, por si só, suficiente para que se possa recorrer, sem mais, ao instituto da alteração anormal das circunstâncias previsto no art. 437.º do CC, sendo antes necessário que haja uma correlação directa, que seja factualmente demonstrada, entre a crise económica geral e a actividade económica concreta de determinado agente económico. II - Para que seja possível a resolução ou, ao menos, a modificação das cláusulas do contrato fundada na alteração anormal das circunstâncias, mister se torna que: (i) a alteração ocorrida não seja o desenvolvimento previsível de uma situação conhecida ? data da celebração do contrato; (ii) essa alteração torne o cumprimento da obrigação ofensivo dos princípios da boa fé; e (iii) não esteja coberta pelos riscos próprios do contrato.[...] 340 CC. art. 252. n.º 1. O erro que recaia nos motivos determinantes da vontade, mas se não refira à pessoa do declaratário nem ao objecto do negócio, só é causa de anulação se as partes houverem reconhecido, por acordo, a essencialidade do motivo. 2. Se, porém, recair sobre as circunstâncias que constituem a base do negócio, é aplicável ao erro do declarante o disposto sobre a resolução ou modificação do contrato por alteração das circunstâncias vigentes no momento em que o negócio foi concluído Resolução ou modificação do contrato por alteração das circunstâncias [...] art. 437.º 1. Se as circunstâncias em que as partes fundaram a decisão de contratar tiverem sofrido uma alteração anormal, tem a parte lesada direito à resolução do contrato, ou à modificação dele segundo juízos de equidade, desde que a exigência das obrigações por ela assumidas afecte gravemente os princípios da boa fé e não esteja coberta pelos riscos próprios do contrato. n.º 2. Requerida a resolução, a parte contrária pode opor-se ao pedido, declarando aceitar a modificação do contrato nos termos do número anterior. 120 Busca Racional de Solução / Roteiro do Processo Decisório 1. OPERAÇÃO PODE SER LUCRATIVA SIM NÃO 2. PRAZO PARA BUSCAR SOLUÇÃO SIM NÃO 3. ALGUMA ALTERNATIVA É VIÁVEL SIMS NÃO 4. ESTABELECER CRITÉRIOS / PESOS 5. PONDERAR E CLASSIFICAR CADA ALTERNATIVA SEGUNDOS CRITÉRIOS PROBABILIDADE DE SUCESSO CUSTO FINANCEIRO TEMPO RENEGOCIAÇÃO CAPITALIZAÇÃO ALIENAÇÃO DE ATIVOS 6. IDENTIFICAR A SOLUÇÃO IDEAL 7. ESTABELECER PRAZO FINAL 8. SUCESSO SIM NÃO PROSSEGUIR ATIVIDADES APRESENTAÇÃO INSOLVÊNCIA Tabela 26 – Modelo de Roteiro - Decisão de Apresentação à Insolvência 127 BERNSTEIN, Peter L. - Against The Gods: The Remarkable Story of Risk. New York: John Wiley & Sons, 1996. ISBN 0-471-12104-5. BOISMAIN, Corinne - Comparaison du droit français et du droit américain de la responsabilité des administrateurs dans les sociétés anonymes et vis-à-vis de la société et des actionnaires. [em linha] [Consult. 30/04/2021]. 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