Vivências não binárias e o acesso a uma existência digna: as respostas do Direito Português em perspetiva comparada
Abstract
A identidade de género é uma das componentes fundamentais para identidade de cada ser humano. A Constituição da República Portuguesa reconhece a identidade pessoal como sendo um direito fundamental de todas as pessoas e institui como seus valores estruturais a dignidade da pessoa humana e a igualdade de direitos de todos os cidadãos. Em Portugal, com a aprovação da Lei n.º 38/2018, de 7 de agosto, passou a consagrar-se expressamente o direito à autodeterminação da identidade de género, impondo-se um modelo de reconhecimento legal fundado na autodeterminação de cada pessoa. Não obstante, este diploma legal exclui deste acesso as identidades de género não binárias, na medida em que apenas reconhece identidades binárias. Considerando a importância de cada pessoa viver, livremente e em condições de igualdade a sua identidade autodeterminada, e sabendo que às pessoas de identidade de género não binária não é reconhecida legalmente a sua identidade, a presente dissertação indaga de que forma o Direito português está ou não a assegurar o acesso a uma existência digna das pessoas de identidade de género não binária. Na nossa análise, além daquilo que é estatuído na ordem jurídica portuguesa, será também tido em consideração o disposto na matéria pelo Direito Internacional dos Direitos Humanos, reconhecendo-se a sua importância e influência a nível nacional. A temática da autodeterminação de género e do reconhecimento legal de identidades não binárias tem vindo cada vez mais a ser tema no plano internacional e existem já ordenamentos jurídicos estrangeiros que consagram modelos de reconhecimento não binário. Tendo em conta a importância do Direito Comparado, será feita uma análise em perspetiva comparada de diferentes modelos de reconhecimento legal de género na Europa.
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Cláudia Aguiar Ribeiro Vivências não binárias e o acesso a uma existência digna: As respostas do Direito Português em perspetiva comparada julho de 2023 Vivências não binárias e o acesso a uma existência digna: As respostas do Direito Português em perspetiva comparada Cláudia Aguiar Ribeiro UMinho|2023 Universidade do Minho Escola de Direito
Cláudia Aguiar Ribeiro Vivências não binárias e o acesso a uma existência digna: As respostas do Direito Português em perspetiva comparada julho de 2023 Dissertação de Mestrado Mestrado em Direitos Humanos Trabalho efetuado sob a orientação da Prof.ª Doutora Patrícia Jerónimo e da Prof.ª Doutora Luísa Saavedra Universidade do Minho Escola de Direito
ii DIREITOS DE AUTOR E CONDIÇÕES DE UTILIZAÇÃO DO TRABALHO POR TERCEIROS Este é um trabalho académico que pode ser utilizado por terceiros desde que respeitadas as regras e boas práticas internacionalmente aceites, no que concerne aos direitos de autor e direitos conexos. Assim, o presente trabalho pode ser utilizado nos termos previstos na licença abaixo indicada. Caso o utilizador necessite de permissão para poder fazer um uso do trabalho em condições não previstas no licenciamento indicado, deverá contactar o autor, através do RepositóriUM da Universidade do Minho. Licença concedida aos utilizadores deste trabalho Atribuição CC BY https://creativecommons.org/licenses/by/4.0/
iii AGRADECIMENTOS Agradeço, em primeiro lugar, à minha orientadora Professora Patrícia Jerónimo, e à minha coorientadora, a Professora Luísa Saavedra, por toda a orientação e confiança que me transmitiram ao longo deste caminho, inspirando-me com o maior rigor a fazer mais e melhor. Agradeço, com especial carinho, aos meus pais e à minha irmã por todo o apoio dado e por me fazerem sempre acreditar que posso alcançar tudo a que me proponho. Agradeço, ainda, à Renata e à Juliana, por toda a amizade e incansável apoio.
iv DECLARAÇÃO DE INTEGRIDADE Declaro ter atuado com integridade na elaboração do presente trabalho académico e confirmo que não recorri à prática de plágio nem a qualquer forma de utilização indevida ou falsificação de informações ou resultados em nenhuma das etapas conducente à sua elaboração. Mais declaro que conheço e que respeitei o Código de Conduta Ética da Universidade do Minho.
v Vivências não binárias e o acesso a uma existência digna: As respostas do Direito português em perspetiva comparada RESUMO A identidade de género é uma das componentes fundamentais para identidade de cada ser humano. A Constituição da República Portuguesa reconhece a identidade pessoal como sendo um direito fundamental de todas as pessoas e institui como seus valores estruturais a dignidade da pessoa humana e a igualdade de direitos de todos os cidadãos. Em Portugal, com a aprovação da Lei n.º 38/2018, de 7 de agosto, passou a consagrar-se expressamente o direito à autodeterminação da identidade de género, impondo-se um modelo de reconhecimento legal fundado na autodeterminação de cada pessoa. Não obstante, este diploma legal exclui deste acesso as identidades de género não binárias, na medida em que apenas reconhece identidades binárias. Considerando a importância de cada pessoa viver, livremente e em condições de igualdade a sua identidade autodeterminada, e sabendo que às pessoas de identidade de género não binária não é reconhecida legalmente a sua identidade, a presente dissertação indaga de que forma o Direito português está ou não a assegurar o acesso a uma existência digna das pessoas de identidade de género não binária. Na nossa análise, além daquilo que é estatuído na ordem jurídica portuguesa, será também tido em consideração o disposto na matéria pelo Direito Internacional dos Direitos Humanos, reconhecendo-se a sua importância e influência a nível nacional. A temática da autodeterminação de género e do reconhecimento legal de identidades não binárias tem vindo cada vez mais a ser tema no plano internacional e existem já ordenamentos jurídicos estrangeiros que consagram modelos de reconhecimento não binário. Tendo em conta a importância do Direito Comparado, será feita uma análise em perspetiva comparada de diferentes modelos de reconhecimento legal de género na Europa. Palavras-chave: Dignidade da Pessoa Humana; Direito à autodeterminação de género; Identidade de género; Identidades de género não binárias; Reconhecimento legal de género.
vi Non binary livingness and the access to a dignified existence:The answers from Portuguese law in a comparative perspective ABSTRACT Gender Identity is one of the most important and intrinsic dimensions of every human being’s identity. The Constitution of the Portuguese Republic recognizes personal identity as a fundamental right of all people, and establishes as structural values the dignity of the human person and the equal rights of all citizens. In Portugal, with the approval of Law No. 38/2018, the right to self-determination of gender identity was expressly enshrined, imposing a model of gender legal recognition based on the self-determination of each person. However, this legal diploma excludes non-binary gender identities from having access to it, as it only recognizes binary identities. Considering the importance of each person living, freely and in equal conditions, their self-defined identity, and knowing that people of non-binary gender identity are not legally recognized, this dissertation inquires how Portuguese law is or is not ensuring access to a dignified existence for people of non-binary gender identity. In this analysis, in addition to what is established in the Portuguese legal order, the provisions of International Human Rights Law will also be taken into account, recognizing its importance and influence at the national level. The theme of gender self-determination and the legal recognition of non-binary identities has been increasingly discussed at an international level and there are already foreign legal systems that establish non-binary gender recognition models. Recognizing the importance of comparative law, a comparative analysis of different models of legal gender recognition in Europe will be made. Key-words: Dignity of the human person; Gender identity; Legal gender recognition; Non-binary gender identities; Right to gender self-determination.
vii ÍNDICE DIREITOS DE AUTOR E CONDIÇÕES DE UTILIZAÇÃO DO TRABALHO POR TERCEIROS ...... ii AGRADECIMENTOS ......................................................................................................... iii DECLARAÇÃO DE INTEGRIDADE ....................................................................................... iv RESUMO ............................................................................................................................ v ABSTRACT ........................................................................................................................ vi INTRODUÇÃO ................................................................................................................... 1 CAPÍTULO I – A CONSTRUÇÃO DA IDENTIDADES DE GÉNERO E O SISTEMA BINÁRIO ...... 5 1. Sexo, género e identidade de género ....................................................................................... 5 1.1. O sexo e a construção social de género ........................................................................... 5 1.2. Construção de identidades de género: Identidades binárias e não binárias ....................... 8 2. Identidades não normativas ................................................................................................... 14 2.1. Transgénero binários e transgénero não binários ........................................................... 14 2.2. Impactos nas identidades não binárias .......................................................................... 17 CAPÍTULO II – IDENTIDADE DE GÉNERO NO DIREITO INTERNACIONAL DOS DIREITOS HUMANOS E EM PERSPETIVA COMPARADA ................................................................... 28 1. Razão de ordem .................................................................................................................... 28 2. Sistema Mundial de Proteção dos Direitos Humanos ............................................................. 29 3. Sistemas Regionais de Proteção dos Direitos Humanos na Europa ......................................... 34 3.1. Conselho da Europa ...................................................................................................... 34 3.2. União Europeia .............................................................................................................. 40 4. Princípios de Yogyakarta ....................................................................................................... 44 5. Experiências de Direito Comparado na Europa ....................................................................... 47 5.1. Visão Global .................................................................................................................. 47 5.2. Casos particulares ......................................................................................................... 55 5.2.1. Malta ..................................................................................................................... 55 5.2.2. Alemanha .............................................................................................................. 60 CAPÍTULO III – IDENTIDADE E CATEGORIAS DE GÉNERO NA ORDEM JURÍDICA PORTUGUESA ................................................................................................................. 65 1. Enquadramento geral do combate à discriminação em função da orientação sexual e da identidade de género .................................................................................................................... 65
6 tentativa clara de evidenciar que as condutas e comportamentos das pessoas não são determinados pela sua anatomia sexual 16 . Simone de Beauvoir, emblemática filósofa do movimento feminista, cunhou a célebre frase: “Não se nasce mulher, torna-se mulher” 17 , visando com a mesma descartar qualquer determinação biológica da identidade feminina. Embora, na escrita de Simone de Beauvoir, não haja ainda referência àquilo que atualmente se designa por género 18 , ela foi das primeiras autoras a demonstrar como o género é construído e definido socialmente. Assim, e não obstante considerar relevantes as diferenças biológicas e reconhecer que não devem ser negligenciadas, Simone de Beauvoir entende a feminilidade como uma construção social, um reflexo daquilo que são atribuições sociais típicas, comportamentos esperados e costumes atribuídos ao homem e à mulher 19 . As teorias feministas da terceira vaga (ou pós-modernas) e teorias queer 20 , vão mais longe chamando a atenção para a categoria sexo ser também ela uma de construção social que faz corresponder a determinadas características corporais ao masculino e feminino, regidas por uma heteronormatividade 21 compulsória 22 que cria a expetativa de um alinhamento entre a anatomia sexual, o género e o desejo e práticas sexuais e regula o género como uma relação binária 23 . Gayle Rubin introduziu a noção de “sistema sexo/género” ( sex/gender system ) 24 , que define como um conjunto de processos através dos quais a sociedade molda e culturaliza as diferenças biológicas sexuais, dividindo de forma rígida as pessoas em homens e mulheres e impondo a ideia do 16 Neste sentido, cfr., entre outros, Andreia BARRETO et al., Gênero e diversidade na escola: formação de professoras/es em Gênero, Orientação Sexual e Relações Étnico-Raciais, Brasília, CEPESC, 2009, págs. 39-43; Linda NICHOLSON, “Interpretando o Género”, Revista Estudos Feministas , vol. 8, n.º 2, 2000, págs. 9-43, disponível em https://periodicos.ufsc.br/index.php/ref/article/view/11917/11167 [24.06.2022]; Joan SCOTT, “Gender: A Useful Category of Historical Analysis”, American Historical Review , vol. 91, n.º 5, 1986, págs. 1053-1075. 17 Cfr. Simone de BEAUVOIR, O Segundo Sexo , vol. 2, tradução portuguesa de Sérgio Milliet, Lisboa, Queztal Editores, 2016, pág. 9. 18 Importa notar e ressalvar que, aquando da publicação das suas obras, Simone de Beauvoir não utilizava a concreta denominação “género”, embora se refira ao conceito em causa, pois a expressão em si só veio a surgir mais tarde. Não obstante, no decorrer desta dissertação, por uma questão de simplificação utilizarei a expressão “género”. 19 Cfr. Simone de BEAUVOIR, O Segundo Sexo , vol. 1, tradução portuguesa de Sérgio Milliet, Lisboa, Quetzal Editores, 2016, págs. 13-119. 20 As teorias feministas de terceira vaga, surgiram como crítica àquilo que consideravam ser visões essencialistas do feminino e expetativas e estereótipos rígidos fundados no corpo sexuado, previamente teorizados pelo feminismo de segunda vaga. Um dos principais objetivos destas teorias pós-feministas foi o de expandir o feminismo a uma visão interseccional, incluindo um diversificado grupo de mulheres nas suas preocupações e observações e ampliando os objetivos do movimento, abraçando ideias como a teoria queer . Uma das principais vozes deste movimento foi Judith Butler. Neste sentido, cfr., entre outros, Laura BRUNELL, “The third wave of feminism”, s/d, disponível em https://www.britannica.com/topic/feminism/The-third-wave-of-feminism [29.06.2022]; College of the Redwoods, “Feminism: An introduction to resources useful for researching topics in feminism and women’s studies, including feminist theory, movements, and literature”, 2022, disponível em https://redwoods.libguides.com/c.php?g=408767&p=2784640 [29.06.2022]. 21 Heteronormatividade pode ser entendida enquanto um conjunto de práticas sociais, jurídicas e institucionais, fundadas na conceção binária de género e na lógica de sexo biológico enquanto refletor único do género e na crença de que uma pessoa apenas se deve sentir sexualmente atraída pelo sexo oposto. Encontra-se fortemente associada a uma ideia de “ordem natural” relativa à compatibilidade entre os sexos e géneros, marcadamente apoiada na questão reprodutiva. Neste sentido, cfr. Carlos Gonçalves da COSTA et al. , “Cidadania sexual?... op.cit ., pág.139. 22 Termo introduzido em Adrienne RICH, “Compulsory Heterosexuality and Lesbian Existence”, Signs , vol. 5, n.º 4, 1980, págs. 631-660, disponível em https://www.jstor.org/stable/3173834 [10.07.2022]. 23 Cfr. Maria Juracy Felgueiras TONELI, “Sexualidade, Género e Gerações: continuando o debate”, in Ana Maria Jacó-Vilela e Leny Sato (coords.), Diálogos em Psicologia Social , Rio de Janeiro, Centro Edelstein de Pesquisas Sociais, 2012, págs. 147-167, disponível em https://books.scielo.org/id/vfgfh/pdf/jaco-9788579820601-12.pdf [12.07.2022], Teresa Pizarro BELEZA, Direito das Mulheres e da Igualdade Social: A Construção Jurídica das Relações de Género , Coimbra, Almedina, 2010, págs. 63-65. 24 Cfr. Gayle RUBIN, “The Traffic in Women: Notes on the “Political Economy” of Sex”, in Rayna R. Reiter (coord.), Towards an Antropology of Women , Nova Iorque, Montly Review Press, 1975, pág. 159.
7 casamento heterossexual, associando este conceito à noção de patriarcado 25 . Rubin entende que a ligação entre o sexo biológico, o género e a atração sexual é culturalmente produzida e influenciada pela heteronormatividade vigente, criticando a ideia de naturalização da feminilidade e da masculinidade como dependentes do sexo e, ao invés, afirmando o género enquanto um reflexo dos papéis histórica, cultural e socialmente associados a homens e mulheres. Rubin rejeita a ideia de que pessoas a quem seja atribuído o sexo feminino se irão identificar como mulheres e ser sexualmente atraídas por homens e pessoas a quem foi atribuído o sexo masculino no nascimento se irão identificar como homens e atrair-se sexualmente por mulheres, afirmando que este sistema sexo/género funciona como uma forma de opressão para outras formas de as pessoas se relacionarem entre si. Judith Butler, rompendo também com a visão binária do sexo e do género questiona a própria conceção de sexo enquanto algo livre de qualquer construção, pré-discursivo e natural. Forte crítica da previamente referida heteronormatividade compulsória, Butler estuda a relação sexo/género/desejo, destacando a influência da linguagem na construção das categorias do sexo. Para Butler, a ideia de entender o sexo como um fator natural advém da necessidade social de manter uma ordem héteronormativa e um sistema de opressão a vivências que se posicionam fora da mesma 26 . Nessa medida, as pessoas que fogem ao padrão normativo imposto para o género que lhe é atribuído, são vistas como padecendo de patologias ou como sendo “anormais”. Na sua concetualização do género, Butler pensao no âmbito daquilo que rompe com a norma e sob as influências de relações de poder/discurso que afetam a sua construção social, cultural e histórica, afirmando-o como algo mais do que uma mera interpretação cultural de um sexo natural e destacando a sua vertente performativa, ou seja, o género enquanto ato performativo 27 . Embora, nos tempos atuais, seja ainda o conceito de sexo a reger a dicotomia entre o feminino e o masculino, tanto na ordem jurídica como no meio social, não deixa também de ser verdade que o conceito de género é um conceito vital e imprescindível para a compreensão e reconhecimento de identidades de género além do feminino e do masculino (homem e mulher) e para que seja possível o rompimento com a heteronormatividade, criando-se espaço para vivências fora do binário masculino/feminino e novas dinâmicas sociais. 25 Patriarcado pode ser entendido como o sistema social no âmbito do qual o homem é o detentor do maior poder, papéis de liderança, privilégio, autoridade moral e acesso a recursos e terreno, incluindo no seio familiar. A maior parte das sociedades são sociedades patriarcais. Cfr. UNICEF, “Gender Equality: Glossary of Terms and Concepts”,2017, disponível em https://www.unicef.org/rosa/media/1761/file/Gender%20glossary%20of%20terms%20and%20concepts%20.pdf [18.06.2022]. 26 Cfr. Judith BUTLER, Problemas de Género…op.cit., págs. 7 e 17-25. 27 Cfr. Judith BUTLER, Problemas de Género… , op. cit., págs. 33-60.
8 É certo que, na sociedade contemporânea, não só no campo académico, mas também no campo legislativo e social, se tem vindo progressivamente a verificar um abandono da conceção de género enquanto dependente ou sinónimo de sexo/características sexuais e um crescente advento de novas possibilidades de identidade de género. Não obstante, não deixa de ser verdade que o “código binário” 28 ainda caracteriza a sociedade atual no que respeita ao sexo e ao género, moldando a forma como são percecionados e regulados, desconsiderando que cada uma experiência o seu corpo de maneira singular e negligenciando o sentimento identitário e a própria autodeterminação pessoal das pessoas. Atendendo à realidade portuguesa, tem sido notável o crescimento da conceção de género enquanto conceito autónomo e de identidade de género enquanto sentimento pessoal e independente do sexo da pessoa, assim como cada vez mais o termo género tem aparecido em diplomas legais do ordenamento jurídico nacional. Não obstante, é também certo que ainda há uma preponderância do uso do termo sexo pelo legislador português, ainda que seja possível perceber que o conceito a que se pretende efetivamente fazer alusão é o conceito de género, bem como uma utilização indiscriminada dos dois conceitos. Veja-se, a título de exemplo, a Constituição da República Portuguesa, o artigo 13.º que institui o princípio da igualdade e utiliza expressamente o termo sexo como causa de discriminação proibida, mas não género. Contudo, na interpretação (doutrinal, jurídica e social) maioritária, entendese que o termo sexo neste contexto se reporta na realidade ao género, uma vez que é muitas vezes mencionado o aludido princípio quando se fala em igualde de género 29 . Em termos de conclusão, esta tendência para a utilização indiscriminada dos dois termos na legislação, contribui para a fomentação de ideias sociais erróneas sobre ambos os conceitos, o que pesa negativamente numa plena compreensão do que é a pertença a uma identidade de género. 1.2. Construção de identidades de género: Identidades binárias e não binárias Uma das bases fundamentais para a compreensão dos processos de construção da identidade de género é o entendimento da identidade de forma ampla, enquanto um processo complexo, plural, 28 Expressão utilizada nas teorias queer para referir a posição de que existem apenas dois sexos – o masculino e o feminino e de que uma pessoa pode apenas pertencer ou a um ou a outro; refletindo, indiretamente, uma equiparação entre género e sexo. Cfr. Judith BUTLER, Problemas de Género… , op. cit ., págs. 33-37. 29 É muito mais frequente ler-se e ouvir-se a expressão “igualdade de género” ou “discriminação com base no género” ao invés de igualdade de sexo ou discriminação com base no sexo, por exemplo. Embora se pretenda, na realidade, referir à identidade de género das pessoas e, para tal, se refira o disposto no artigo 13.º da Constituição da República Portuguesa, mesmo a nível jurídico, o termo efetivamente usado é o termo sexo – o que acaba também por excluir outras identidades de género, que a sociedade não reconhece como correspondentes a um dos sexos, deixando desprotegidas pessoas que possuem identidades de género não binárias (assunto que irá ser melhor analisado mais à frente na presente dissertação).
9 pessoal e flexível e não como uma realidade imutável ou pré-definida 30 . A construção da identidade de género respeita a um processo psicológico interno, social e historicamente influenciado, que vai ocorrendo ao longo da vida da pessoa, podendo as pessoas chegar a termos consigo próprias sobre a identidade de género com a qual se identificam em diferentes períodos das suas vidas 31 . No âmbito desta temática, têm-se revelado particularmente relevantes os estudos que vêm sendo desenvolvidos nas áreas da Psicologia e da Sociologia, maioritariamente impulsionados por correntes teóricas feministas pós-modernas e analíticas queer 32 . O seu contributo tem sido fundamental para a afirmação da identidade de género enquanto componente essencial e imprescindível da identidade pessoal humana e para a compreensão de género enquanto conceito autónomo, bem como para trazer visibilidade às possibilidades identitárias além do quadro binário. Ademais, têm também funcionado como importantes promotores de um crescente e diversificado estudo sobre o conceito de género, confrontado com novas categorias teóricas e instrumentos metodológicos, com busca a compreender os diferentes fatores envolvidos nos processos psicológicos de assunção (ou não assunção) de identidades de género. Não se encontrando evidenciada pela anatomia das pessoas, a identidade de género resulta de um processo de autoconstrução para o qual vão contribuindo vários fatores que se relacionam entre si e influenciam a perceção dos sujeitos em relação àquele que é o seu posicionamento no espetro do género, nomeadamente, tendo em conta aquilo que são as construções sociais e históricas do que é ser mulher e do que é ser homem 33 . O seu desenvolvimento desperta logo com a infância, uma vez que a partir do momento em que a criança é inserida na teia social, começa a adquirir conhecimentos e noções daquilo que é tido como característico de menina e de menino 34 . Ao mesmo tempo, estes comportamentos são reforçados positivamente ou negativamente por parte dos outros, em função da identidade de género que lhes é socialmente atribuída a partir do nascimento em razão do seu sexo biológico. Significa isto que, por exemplo, uma criança do sexo feminino irá ser tida como menina e, portanto, irá ser direcionada para comportamentos socialmente vistos como de menina, como usar corde-rosa, brincar com bonecas, vestir saias e vestidos, usar o cabelo comprido, falar e agir de forma delicada e sensível, etc. A criança começa assim, desde cedo, a absorver aquilo que é a visão social 30 Cfr. Guacira LOURO, Género, Sexualidade…op.cit., pág. 27. 31 Cfr. Daniele FERREIRA, Construção da Identidade de Género…op.cit., . 9-11, disponível em https://www.psicologia.pt/artigos/textos/TL0439.pdf [14.08.2022]. 32 Neste sentido, cfr., entre outros, Judith BUTLER, Problemas de Género…op.cit. ; Ana Cristina SANTOS, “Estudos queer : Identidades… op.cit ., disponível em https://journals.openedition.org/rccs/813 [22.06.22]; Sandra Palma SALEIRO, Trans Géneros: Uma Abordagem…op.cit., disponível em https://repositorio.iscte-iul.pt/handle/10071/7848 [29.07.2022]. 33 Cfr. Nancy LEVIT, The Gender Line …, op. cit ., págs. 21-31. 34 Cfr. Thomas STEENSMA et al .,”Gender identity development in adolescence”, Hormone Behaviour , vol. 64, n.º 2., 2013, pág. 290, disponível em https://pubmed.ncbi.nlm.nih.gov/23998673/[23.08.2022].
10 vigente do ser mulher e do ser homem, apropriando-se dos instrumentos fornecidos pela cultura em que está inserida e enquadrando-os num sistema de representação. O mundo social vai construindo o corpo como uma realidade sexuada e depositando princípios e ideologias divisórias, sendo a própria teia social que, através de uma mera observação de carateres biológicos, lhe impõe determinados valores e atribuições que se vão enraizando com o passar do tempo 35 . Desse modo, vêm impondo a distinção homem/mulher e fundamentando uma relação de poder arbitrária e desigual, pendente a favor do homem em detrimento da mulher. Toda esta construção social vai moldando a perceção pessoal de cada pessoa em relação ao género, repercutindo-se tudo isto no processo de formação da sua identidade de género. Guacira Louro destaca a importância das relações sociais estabelecidas pelos sujeitos, não limitadas ao plano do género, mas em toda a vertente social global, na influência da construção da identidade pessoal, mormente a identidade de género. Alicerçando-se a identidade de género num comportamento psicologicamente motivado e socialmente influenciado, vai-se constituindo e transformando de acordo com as diferentes experiências relacionais a que esteja associada e mediante o cruzamento de distintas práticas discursivas e sociais e redes de poder vigentes 36 . No âmbito das relações sociais estabelecidas pelos sujeitos, ocorre uma consciencialização do eu através do contraste com os outros. Neste sentido, a identidade de género do sujeito é evidenciada ao próprio pela comparação e diferenciação com o “outro”, mediante aquilo em que o sujeito se assemelha, se identifica e se distancia. Tudo aquilo que perceciona como sendo parte do seu eu por oposição àquilo que compreende como não sendo parte da sua identidade ou não encaixar na identidade do outro, seja total ou parcialmente, contribui para a sua noção de identidade pessoal e para a construção de uma identidade singular e distintiva 37 . Reporta-se, deste modo, à forma como o sujeito entende enquadrar-se no universo sociocultural, podendo esta experiência ser atravessada por diversos sistemas presentes na ordem social em que a pessoa se insere. Este sistema de identificação/diferenciação é construído com base na conceção histórica, social e cultural do ser homem e do ser mulher, em particular naquilo que á noção vigente no concreto espaço e tempo em que a pessoa está inserido. Sendo que, todas as transformações que vão ocorrendo ao longo do tempo afetam, de algum modo, aquilo que é a forma 35 Cfr. Pierre BORDIEU , A Dominação Masculina , Lisboa, Relógio D’Água, 2011, págs. 17-22. 36 Cfr. Guacira LOURO, Género, Sexualidade…op.cit., págs. 21-19. 37 Cfr. Sérgio SILVA, “O Conflito Identitário: Sexo e Género na Constituição das Identidades”, Revista Brasileira de Sexualidade Humana , vol. 10, n.º 1, 1999, págs. 70-85.
11 de viver das pessoas e o seu processo de construção de identidade, onde se inclui a identidade de género 38 . No plano da importância do fator social, relevam também os elementos discursivos e as relações de poder vigentes. Os elementos discursivos não se resumem à mera fala, mas antes à linguagem entendida numa perspetiva histórica e cultural, através da qual se transmitem os discursos estabelecidos pela sociedade, que incorporam em si os diversos contextos políticos, culturais, ideológicos, económicos, religiosos e culturais ao longo da história 39 . Desempenham, nesta medida, um papel fundamental no estabelecimento da ponte entre o sujeito e os meios social e cultural, podendo considerar-se a pessoa como sendo simultaneamente produto e produtor do meio em que está inserido. Influenciando a visão das pessoas em relação àquilo que sentem que devem ou não fazer consoante a identidade que lhes é atribuída e as expetativas neles depositadas, bem como a forma como se veem a si próprios e aos outros à luz destas conceções 40 . Por exemplo, a forma como são educados, traços suprimidos e encorajados, a confortabilidade com que expressam o seu verdadeiro eu e se permitem explorar quem são ou se sentem forçados a reprimir os seus sentimentos por receio de sair do que é considerado normal ou sentir que são algo que nem sequer existe. Nesta medida, um fator ao qual a identidade de género se encontra também intimamente ligada, e que releva neste plano, é a expressão de género. Pode ser definida como a forma como as pessoas expressam o género, ou seja, como o apresentam através da aparência física – incluindo-se aqui o vestuário, penteado de cabelo, acessórios, maquilhagem ‒, bem como os seus padrões comportamentais, forma de falar, maneirismos, nome e referências pessoais 41 . A expressão de género inclui também a escolha de determinadas instalações a utilizar, como balneários e casas de banho. Além da forma como as pessoas expressam exteriormente o seu género, a expressão de género serve também, muitas vezes, como ponto de partida para o questionamento pelas pessoas da sua identidade de género e para a perceção pessoal interior da forma como se posicionam no espetro do género. Com a aquisição da linguagem, a criança começa a agrupar-se em categorias referentes à identidade de género 42 . Intitulando-se como menina ou menino, utilizando e respondendo a determinados pronomes, o que se verifica tanto quanto a si como à forma como se referem aos outros, ou seja, quem reconhecem como mulher ou como homem. Também a linguagem não verbal é aqui relevante, 38 Cfr. Guacira LOURO, O Corpo Educado: Pedagogias da Sexualidade , Belo Horizonte, Autêntica, 2000, págs. 5-6. 39 Cfr. Guacira LOURO, Género, Sexualidade e Educação … op cit ., págs. 63-67. 40 Cfr. Sheila MIRANDA, “Identidade sob a Perspetiva da Psicologia Social Crítica: revisitando os caminhos da edificação de uma teoria”, Revista de Psicologia , vol. 5, n.º 2, 2014, págs.126-128. 41 Cfr. Princípios de Yogiakarta+10, 2007, disponível em http://yogyakartaprinciples.org/preamble-yp10/ [14.07.2022]. 42 Cfr. Kay BUSSEY, “Gender Identity Development”, in S. J. Schwartz et al. (coords.), Handbook of Identity Theory and Research , Nova Iorque, Springer New York, 2011, págs. 603-628.
12 representando, por exemplo, os gestos, expressões e forma de vestir. A sociedade atribui conotações a estes comportamentos e impõe-nos às pessoas desde tenra idade, moldando a sua perceção desde a infância 43 . Ora, tal acaba por funcionar tanto como uma forma de ensinamento às crianças de que se devem comportar e apresentar de determinada forma, como também uma forma de questionamento. Considere-se, por exemplo, uma criança que, pertencendo ao sexo feminino, e que os pais vestem como menina, no entanto, começa a perceber que prefere roupas de menino, usar o cabelo curto, ter brincadeiras tipicamente associadas a meninos e até ser chamada por um nome masculino. Ou, por exemplo, um jovem que, na escola, começa a perceber que se sente desconfortável a utilizar a casa de banho dos rapazes e que preferia utilizar a casa de banho das raparigas 44 . É, muitas vezes, através destes pequenos fatores que a pessoa começa a questionar internamente a sua identidade de género, nomeadamente aquela que lhe é atribuída socialmente com base no seu sexo. Este processo de naturalização é construído a partir de mecanismos de poder, que conduzem à sua implementação no cotidiano geral e no senso comum 45 . A identidade de género e a expressão de género nem sempre são correspondentes, ou seja, é possível que uma pessoa expresse o seu género de determinada forma, por exemplo, vestindo-se, maquilhando-se, comportando-se com o socialmente associado a uma mulher, mas não ser essa a identidade de género com que verdadeiramente se identifica. Isto pode, por exemplo, acontecer por medo de rejeição e discriminação ao expressar a sua real identidade de género, o que pode acarretar sérias consequências para a saúde mental das pessoas, ao sentirem que não se podem comportar exteriormente de acordo com o género com que se identificam verdadeiramente 46 .Prestando atenção ao tecido social, percebe-se que existe uma certa tendência e até necessidade das pessoas em compartimentalizar, atribuírem rótulos e agruparem-se a si e aos outros em “caixas”. Sendo a identidade de género uma importante componente da identidade de cada um, tem funcionando na sociedade como um dos pilares através dos quais as pessoas organizam as suas vidas e a própria sociedade 47 . Tudo isto contribui para uma noção binária enraizada da identidade de género, uma vez que para muitas pessoas é difícil compreender a identidade de alguém como não se incluindo totalmente numa das duas categorias que socialmente se consideram 43 Cfr. Lisa DIAMOND, “Gender Fluidity and Nonbinary Gender Identities among Children and Adolescents”, 2020, págs.1-2, disponível em https://transreads.org/wp-content/uploads/2022/02/2022-02 03_61fc111874e2c_genderfluidityandnonbinarygenderidentitiesamongchildrenandadolescentslisamdiamond.pdf [28.09.2022]. 44 Cfr. Joel BAUM e Kim WESTHEIMER, “Sex? Sexual Orientation? Gender Identity? Gender Expression?”, Learning For Justice , 2015, disponível em https://www.learningforjustice.org/magazine/summer-2015/sex-sexual-orientation-gender-identity-gender-expression [02.07.2022]. 45 Cfr. Teresa Pizarro BELEZA, “A criação normativa das relações de género”, in AAVV, Actas dos VII Cursos Internacionais de Verão de Cascais: A Sexualidade na Civilização Ocidental , vol. 1, Cascais, Câmara Municipal de Cascais, 2001, pág. 59; Guacira Lopes LOURO, “Género e sexualidade: Pedagogias contemporâneas”, Pro-Posições , vol. 9, n.º 2, 2008, págs. 17-23. 46 Cfr. Claudia GEIST et al. , “Self-perceived gender expression, discrimination, and mental health disparities in adulthood”, SSM - Mental Health , vol. 1, 2021, disponível em https://www.sciencedirect.com/science/article/pii/S2666560321000207 [28.06.2022]. 47 Cfr. Leah WARNER, “Gender Identity, Theories Of”, in Nancy Naples (coord . ), The Wiley Blackwell Encyclopedia of Gender and Sexuality Studies , Nova Jérsia, John Wiley & Sons, 2016, págs. 2-3.
13 disponíveis e normais. Ou seja, a desconstrução da visão binária acarreta a demolição de diversos paradigmas sociais já há muito solidificados e da própria forma de olhar e pensar a vida e o panorama social de grande parte da população. Crítica da visão dualista/binária da identidade de género, Judith Butler rejeita a noção de identidade de género como um conjunto rígido de características do sujeito e enfatiza o papel da performance na sua construção. A sua perspetiva tem por base a ideia-chave de que não existe um modelo essencial pré-definido de homem ou mulher 48 . As pessoas vão realizando atos e comportamentos que se tornam numa performance de rotina que cria a diferenciação entre os dois. Ressalve-se, esta performance não é necessariamente praticada de forma consciente, mas à medida que se vai tornando rotina, vai sendo vista como normal e natural a nível social 49 . É através da repetição destes atos demonstrativos e distintivos que se cria a ideia de uma identidade de género aparentemente estável. As pessoas podem, desta forma, não se identificar totalmente com o que é tido por homem ou por mulher, mas antes sentirem encaixar-se num espaço fluído e variável entre os dois, com os dois, ou até mesmo com nenhum. Deste forma, ao enfatizar a fluidez do género, entendido como um espetro e não como uma dualidade contraposta, destabilizam-se as noções binárias rígidas das categorias de identidade de género. Não significa isto que não existam pessoas cujo sexo biológico e identidade de género estão alinhados numa lógica de correspondência, sendo estas pessoas designados por cisgénero 50 . Importa ressalvar que o facto de uma pessoa se identificar como cisgénero não significa que o seu género não foi também construído. Ou seja, não se deve cair na falácia de interpretar as identidades cisgénero como identidades que simplesmente ocorrem naturalmente. Embora esta seja uma ideia muito comum, é importante desconstruir esta visão errónea, uma vez que o processo subjacente à construção do género individual se aplica a todos as pessoas, incluindo aquelas que concluem não se identificar com nenhum. A diferença é que, por norma, as pessoas cisgénero não percebem que o fazem, por irem ao encontro da norma 51 . Em suma, e apesar de existir uma heterogeneidade de teorias acerca da formação da identidade de género das pessoas e da relevância do impacto de diferentes fatores contributivos 52 , 48 Cfr. Judith BUTLER, Problemas de Género … op. cit ., pág. 199. 49 Cfr. Candace WEST e Don ZIMMERMAN, “Doing Gender”, Gender and Society , vol.1, n.º 2, 1987, págs. 125-151. 50 Cfr. Alto Comissariado das Nações Unidas para os Refugiados, “Glossary of Terms”: SOGIESC, 2011, disponível em https://www.unhcr.org/6163eb9c4.pdf [02.08.2022]. 51 Cfr. Lindsay LOHANNE, “Despatologização do Gênero: o processo que pode conduzir a nossa verdadeira existência”, 2015, disponível em https://transconnection.wordpress.com/2015/03/28/despatologizacao-do-genero-o-processo-que-pode-conduzindo-a-nossa-verdadeira-existencia/ [01.08.2022]. 52 Cfr. Leah WARNER, “Gender Identity, Theories Of”,… op cit ., págs.2-6.
14 constata-se que é ponto comum que assumir ou não uma identidade de género constitui um processo individual, fundado num modelo de identificação que tem por base a conceção social e histórica do homem e mulher, psicologicamente motivado e que pode ser distinto para cada pessoa. É sobre assumir ou não uma identidade de género normativa que se dedica o ponto seguinte. 2. Identidades não normativas 2.1. Transgénero binários e transgénero não binários As identidades não normativas são habitualmente designadas por transgénero ou simplesmente trans 53 . O termo transgénero é um termo utilizado para se referir a um vasto e variado conjunto de identidades que se identificam com um género distinto daquele que lhes foi atribuído à nascença com base na observação das suas características sexuais. 54 Dentro desta categoria, podemos encontrar tanto identidades de género binárias (pessoas que se identificam como homens ou mulheres) como identidades de género não binárias, ou seja, pessoas que se identificam com ambas ou nenhuma. Assim, estas pessoas podem optar por manter as características biológicas com que nasceram ou então alterá-las, nomeadamente, através de cirurgias, injeções hormonais, etc. Ademais, podem adotar comportamentos e ações tradicionalmente associadas ao homem ou à mulher ou, simplesmente rejeitar a ideia género ou de uma identidade de género específica por completo 55 . Neste caso, as pessoas apresentam expressões de género que são vistas como atípicos de género ou inconformantes de género 56 . Para muitas pessoas trans, a utilização deste termo vai além da identificação pessoal, ou seja, não é apenas um termo que utilizam para se identificarem, mas também uma afirmação política objetivada a demonstrar a fluidez do género 57 . Na década de 90, advindo da necessidade de dar resposta à marginalização das pessoas transgénero, surge nos discursos dos ativistas trans o termo cisgénero. Uma vez que as pessoas não trans eram referidos simplesmente como homem e mulher, sem qualquer outro termo identificativo, tal acarretava subjacente a ideia de 53 Cfr. Alto Comissariado das Nações Unidas para os Refugiados, “Glossary of Terms”: SOGIESC , 2011, disponível em https://www.unhcr.org/6163eb9c4.pdf [02.08.2022]. 54 Cfr. Janet BRITO, “What Does It Mean to Identify as Genderqueer?”, Healthline , 2018, disponível em https://www.healthline.com/health/transgender/genderqueer [03.09.2022]. 55 Cfr., entre outros, Spencer GARRISON, “On the Limits of “Trans Enough”: Authenticating Trans Identity Narratives”, Gender & Society , vol. 32, n.º 5, 2018, págs. 613-637; Leah WARNER,” Gender Identity, Theories of”… ,op. cit ., págs. 617-619. 56 Inconformante de género é um termo que se refere a pessoas que não se comportam conforme as tradicionais expetativas sociais referentes à sua identidade de género, de maneira geral; ou, aqueles cuja expressão de género não se encaixa em nenhuma categoria, ou seja, não se associa à relativa a qualquer identidade de género. Neste sentido, cfr. Human Rights Campaign Foundation, “Glossary of Terms”, disponível em https://www.hrc.org/resources/glossary-of-terms [10.09.2022]. 57 Cfr. Leah WARNER, “Gender Identity, Theories of”… op cit ., pág. 5.
15 estas pessoas compunham o normal e as pessoas trans o anormal. Desta forma, para normalizar ambos as categorias, surgiu então o termos cisgénero, também designado pela abreviatura cis. Não obstante esta dicotomia cisgénero-transgénero, importa perceber que as pessoas trans utilizam diferentes termos ou rótulos para descrever a sua particular experiência no que toca à identidade de género, não significando que por serem trans têm necessariamente de, em termos mais específicos, se identificarem todos da mesma forma. Este é um comum equívoco da sociedade que tende a homogeneizar a comunidade trans quando a mesma comporta uma enorme heterogeneidade de identidades, indo muito além daqueles que realizaram a transição homem-mulher ou mulherhomem 58 , ou seja, dos trans binários. Ademais, entrelaçado a este problema, há um paradigma social algo enraizado de que a pessoa trans tem necessariamente de se sentir desconfortável e submeter-se a cirurgias e intervenções para alterar as características sexuais com que nasceu, o que é redutor e errado. Uma pessoa trans pode sentir-se desconfortável com a identidade de género que lhe foi atribuída, por se identificar com outra, mas não se sentir desconfortável com as suas características sexuais biológicas e não ter qualquer intenção de as alterar – o que não o torna nem menos nem mais trans que ninguém. Por este motivo, vários teóricos têm alertado para o facto de que a prática de fazer claras delineações entre sexo e género cai muitas vezes no erro de ignorar as complexidades inerentes às identidades transgéneras 59 . Sendo certo que existe uma grande massa de pessoas transgéneras binárias, é também importante denotar que existem várias pessoas transgéneras que se posicionam fora deste binário 60 . Ou seja, pessoas que não se identificando com a identidade de género que lhes foi atribuída à nascença por força da observação dos seus caracteres sexuais, também não se identificam como sendo cem porcento homem ou mulher. Estas pessoas são designadas por pessoas trans não binários, ressalvando-se, claro está, que o termo não binário é igualmente um termo global/umbrella utilizado para designar todas as pessoas cuja identidade de género não é só e totalmente homem ou mulher 61 . No seio da comunidade não binária, incluiu-se um vasto número de identidades de género distintas, nomeadamente: 58 Quer isto dizer, aquelas pessoas que, tendo nascidos com caracteres sexuais do sexo feminino lhes foi atribuído o género mulher à nascença quando na verdade se identificam como homem e vice-versa. 59 Mere ABRAMS, “Is There a Difference Between Being Transgender and Transsexual?”, Healthline , 2019, disponível em https://www.healthline.com/health/transgender/difference-between-transgender-and-transsexual [17.09.2022]. 60 Cfr. Nova BRADFORD e Jory CATALPA, “Social and psychological heterogeneity among binary transgender, non-binary transgender, and cisgender individuals”, Psychology & Sexuality , vol. 10, n.º 1, 2018, págs. 3-6. 61 Cfr. UN Migration SOGIESC, “Glossary of Terms”, 2021, disponível em https://www.unhcr.org/6163eb9c4.pdf [11.09.2022].
22 as pessoas LGBTI+ 93 em Portugal, foi constatado que o lar é o segundo local físico em que mais discriminação ocorre, logo a seguir à rua 94 . Não será difícil estabelecer a ligação de que, a própria família destes indivíduos, enquanto membros da sociedade onde se inserem, enquanto cidadãos sujeitos às políticas em vigor nesse espaço temporal, acolhem, na maioria dos casos, o pensamento binário dominante. Ora, esta prevalência binária, aliada à enorme desinformação social sobre o tema, pouca cobertura nos mídia, praticamente inexistente atenção política, leva a que as próprias família não estejam preparadas para saber como lidar quando os indivíduos lhes revelam a sua identidade, diminuindo-se, ainda mais, os espaços de conforto e segurança para estas pessoas. Não só no seio familiar os não binários são confrontados com esta resistência, mas na maioria dos espaços sociais, de tal forma que existe já uma expetativa de rejeição ao apresentarem-se socialmente, que se refere à antecipação de eventos de discriminação e invalidação identitária. Tal facto, conduz a que seja frequente que estes indivíduos evitem espaços essenciais, como serviços de saúde, mesmo em situações de emergência, e estabelecimentos de ensino, 95 . Na sobredita reportagem, realizada pelo jornal académico Contracorrente, foram denunciadas estas dificuldades de acesso a esferas fundamentais no núcleo social português, denunciando a discriminação em contextos educativos e de saúde, bem como no acesso a serviços, emprego e o risco de sujeição a danos em propriedades e violência sexual. Um dos participantes, relevou viver condicionado pelo medo e evitar sair de casa, bem como utilizar maquilhagem em público, por receio das represálias, por ser socialmente visto como homem 96 . Centrando, agora, a atenção, na esfera nuclear da saúde, um dos problemas que tende a afetar os indivíduos não binários é a falta de apoio médico adequado e isento de comportamento discriminatórios face à sua identidade de género. Sendo que, grande parte deste problema advém da falta de formação e sensibilidade dos profissionais da área nesta temática aliado à noção binária de género porque ainda, maioritariamente, se regem. Em fevereiro de 2021, foi publicado um relatório nacional, a apresentar os resultados de um estudo empírico na temática da violência contra crianças e jovens LGBTI+ de género diverso, realizado pelo Centro de Estudos Sociais da Universidade de 93 A sigla LGBTI+ significa Lésbicas, Gays, Bissexuais, Transgénero, Intersexo e mais; sendo que, este mais serve para incluir todas as identidades de género e orientações sexuais queer que não estão especificamente cobertas pelas outras cinco iniciais. Neste sentido, cfr. Alto Comissariado das Nações Unidas para os Direitos Humanos , OHCHR and the human rights of LGBTI people , disponível em https://www.ohchr.org/en/sexual-orientation-and-genderidentity [20.12.2022]. 94 Ressalva-se que, está a sua utilizado o relatório referente ao ano de 2019, pois é o relatório nacional mais recente disponível, não tendo ainda sido lançados os referentes aos anos de 2020-2022. Cfr. ILGA Portugal, Relatório Anual 2019 ‒ Discriminação Contra Pessoas LGBTI+, 2020, disponível em https://ilga-portugal.pt/ficheiros/pdfs/observatorio/ILGA_Relatorio_Discriminacao_2019.pdf [25.11.2022] 95 Cfr. Anna SARKADI, et a l., “Outside the norm: Mental health, school adjustment and community engagement in non-binary youth”, Scandinavian Journal of Public Health , vol. 49, n.º 5, 2019, págs. 532-535; Shanna KATTARI, et al ., “Transgender and Nonbinary Experiences of Victimization in Health care”, Journal of Interpersonal Violence , vol. 36, n.º 23/24, 2020, págs.1-14; Lance WEINHARDT, “Transgender and Gender Nonconforming Youths’ Public Facilities Use and Psychological Well-Being: A Mixed-Method Study”, Transgender Health , vol. 2, n.º 1, 2017, págs. 148-150. 96 Cfr. CONTRACORRENTE, Transfobia: Vamos perceber os conceitos …, op cit ., [03.12.2022].
23 Coimbra 97 . No âmbito da análise SWOT 98 realizada, foram denotados como pontos fracos existentes no Serviço Nacional de Saúde português: a ocorrência de misgendering de crianças e jovens, sempre que alguém designa uma pessoa por uma identidade de género que não corresponde à sua, e a cisheteronormatividade 99 do planeamento familiar e saúde reprodutiva. Dos relatos dos profissionais de saúde entrevistados, resultou que existe ainda muita invisibilidade, bem como situações de discriminação ativa por parte destes profissionais em relação a estes jovens. Mais, reportam ainda que, mesmo em situações em que não se verifique uma discriminação ativa, as respostas são limitadas, o trabalho nem sempre é integrado e não há formação específica dos profissionais de saúde para melhor lidar com questões de identidade de género e orientação sexual 100 . Um dos profissionais inquiridos, afirmou que existe a consciência de que a referida invisibilidade e discriminação acarretam consequências negativas para a saúde mental dos jovens LGBTI e que potenciam ainda mais discriminação e agressões. Ou seja, gera-se um ciclo vicioso negativo 101 . Nesta medida, consideram ser necessária mais medidas de formação e divulgação, alertando uma das psicólogas entrevistadas que existem ainda muitos médicos e psicólogos com questões de género enraizadas do Estado Novo 102 . Os espaços de saúde são sítios fundamentais para quaisquer indivíduos, e é de extrema importância que se sintam seguros e confortáveis a frequentar os mesmos. No entanto, devido à desinformação e falta de atenção dada à questão da não binariedade de género, pelas plataformas políticas e sociais de relevância, na prática, estes lugares têm funcionado na sociedade portuguesa como locais de algum risco. Além do seio familiar e dos espaços de saúde, também os estabelecimentos de ensino constituem um pilar fundamental ao desenvolvimento do ser humano e um local de risco para muitos jovens transgénero, particularmente, não binários. Veja-se, como exemplo, um estudo realizado em várias escolas situadas nos Estados Unidos da América, no âmbito do qual foram recolhidos testemunhos de mais de 7000 estudantes LGBT do ensino médio e secundário, incluindo mais de 97 Cfr. Alexandra SANTOS, Ana Cristina SANTOS e Mafalda ESTEVES, Violência contra crianças e jovens LGBTI+ e de género diverso: Relatório Nacional – Portugal , 2021, págs.1-30, disponível em https://ces.uc.pt/projectos/diversity_and_childhood/DaC_Relatorio_Nacional_Traducao%20PT_final_26Fev2021.pdf [21.12.2022]. 98 O acrónimo SWOT significa strengths, weaknesses, opportunities e threats. A análise SWOT é uma técnica de estudo que consiste na avaliação dos quatro pontos essenciais que formam a sigla, ou seja, pontos fortes, pontos fracos, oportunidades e ameaças. 99 Cisheteronormatividade é um conceito que se reporta à generalizada crença, a nível individual, sistémico e ideológico, de que ser-se cisgénero e heterossexual, bem como o típico modo de vida associado a estas características (percurso de vida, desejos materiais, estruturas familiares, objetivos sociais e políticos, etc.), são o padrão, o normal. Neste sentido, cfr. Amherst College Queer Resource Center, Terms & Definitions , disponível em https://www.amherst.edu/campuslife/our-community/queer-resource-center/terms-definitions [20.12.2022]. 100 Cfr. Alexandra SANTOS, Ana Cristina SANTOS e Mafalda ESTEVES, Violência contra crianças e jovens LGBTI+…, op cit., págs.14-17, disponível em https://ces.uc.pt/projectos/diversity_and_childhood/DaC_Relatorio_Nacional_Traducao%20PT_final_26Fev2021.pdf [20.12.2022]. 101 Cfr. Alexandra SANTOS, Ana Cristina SANTOS e Mafalda ESTEVES, Violência contra crianças e jovens LGBTI+…, op cit ., págs.16-17, disponível em https://ces.uc.pt/projectos/diversity_and_childhood/DaC_Relatorio_Nacional_Traducao%20PT_final_26Fev2021.pdf [20.12.2022]. 102 Cfr. Alexandra SANTOS, Ana Cristina SANTOS e Mafalda ESTEVES, Violência contra crianças e jovens LGBTI +…, op cit.,.18, disponível em https://ces.uc.pt/projectos/diversity_and_childhood/DaC_Relatorio_Nacional_Traducao%20PT_final_26Fev2021.pdf [21.12.2022].
24 1800 estudantes transgénero, binários e não binários 103 . Ora, em resultado desta análise, descobriu-se que mais de 59% dos estudantes transgénero tinham sido obrigados a utilizar uma casa de banho que não era a sua, mas que aos olhos sociais se alinhava com o seu sexo biológico. Cerca de 42% foram impedidos de ser tratados pelo seu nome escolhido, e mais de 73% reportaram ter sofrido abuso verbal relacionado com a forma como expressam a sua identidade de género e mais de 32% afirmaram ter sofrido abuso físico pela mesma razão 104 . Em Portugal, no âmbito do sobredito relatório nacional sobre violência contra crianças e jovens LGBTI+ 105 , foi relatado por um dos participantes já ter acontecido de pais retirarem os jovens da escola que frequentavam por força da discriminação sofrida por parte de professores 106 .Mantendo o foco no ambiente escolar, segundo um estudo realizado pela ILGA, relativo ao período temporal 2016-2017 e publicado em 2018, em Portugal, 27,9% dos jovens sentem insegurança nas escolas ao expressar a sua identidade de género, e 20,7% faltou à escola no mês anterior ao da realização do estudo, por sofrerem discriminação em função da forma como expressam a sua identidade de género 107 . Nesta medida, este absentismo forçado pelo abuso sofrido nos locais de ensino leva a que estes jovens, ao atingirem a idade adulta, encontrem limitações no acesso ao emprego, colocando-os em posição vulnerável 108 . Ademais, ainda pelo supramencionado estudo da ILGA, foi constatado que 74,9% dos entrevistados afirmaram nunca ter assistido a uma abordagem positiva a questões LGBTI+ em contexto escolar 109 . Ademais, resultou ainda da análise da ILGA que 45,7%, dos jovens LGBTI+ ouvem de forma regular comentários negativos relativos à forma como expressam a sua identidade de género, e 35,2%, de forma frequente 110 . Sendo que, foi apurado que estes comentários seriam provenientes, maioritariamente, da população estudantil, mas alguns seriam feitos por pessoal docente e não docente. Mais, 66,6% dos participantes reportou ter sido alvo de agressões verbais com base na sua expressão de género e 25,7% por força da sua identidade de género. Não só verbalmente afirmam ter sofrido agressões, mas foi também percebido, no âmbito do referido estudo que cerca de um em cada seis dos estudantes LGBTI+ foi vítima de assédio físico, sendo que deste grupo, 7% terá sido alvo pela 103 Cfr. Abbie GOLDBERG e Katherine KUVALANKA, “Navigating Identity development…, op cit ., págs. 106-131. 104 Cfr. Abbie GOLDBERG e Katherine KUVALANKA, “Navigating Identity development…, op cit ., pág.108-109. 105 Cfr. Alexandra SANTOS, Ana Cristina SANTOS e Mafalda ESTEVES, Violência contra crianças e jovens LGBTI+…, op cit ., págs.1-30, disponível em https://ces.uc.pt/projectos/diversity_and_childhood/DaC_Relatorio_Nacional_Traducao%20PT_final_26Fev2021.pdf [20.12.2022]. 106 Cfr. Alexandra SANTOS, Ana Cristina SANTOS e Mafalda ESTEVES, Violência contra crianças e jovens LGBTI+…, op cit., págs.17-18, disponível em https://ces.uc.pt/projectos/diversity_and_childhood/DaC_Relatorio_Nacional_Traducao%20PT_final_26Fev2021.pdf [20.12.2022]. 107 Cfr. ILGA Portugal, Estudo Nacional sobre o Ambiente Escolar Jovens LGBTI+, 2018, págs. 7-13, disponível em https://ilgaportugal.pt/ficheiros/pdfs/ILGA_ENAE_2016-2017.pdf [04.12.2022]. 108 Cfr. Ana SILVA, Bruno SANTOS e Nélson RAMALHO, “A Intervenção Social com Populações “Desassistidas” em Contexto de Rua: O Caso do Projeto Trans-Porta”, Intervenção Social , n.º 42/45, 2015, págs. 210-211. 109 Cfr. ILGA Portugal , Estudo Nacional sobre…, op cit ., pág.16, disponível em https://ilga-portugal.pt/ficheiros/pdfs/ILGA_ENAE_2016-2017.pdf [04.12.2022]. 110 Cfr. ILGA Portugal, Estudo Nacional sobre …, op cit ., pág.9, disponível em https://ilga-portugal.pt/ficheiros/pdfs/ILGA_ENAE_2016-2017.pdf [04.12.2022].
25 sua identidade de género e 17,9% pela forma como a expressam. Mais grave ainda, apurou-se também a existência de agressões físicas a 7,7% do corpo estudantil LGBIT+, onde se incluem agressões com objetos e armas, a 4,4% por razão da sua identidade de género e 7,7% pela sua maneira de a expressar 111 .Estas situações conduzem a um evitar de determinados locais, como a cantina, os balneários e casas de banho e recintos desportivos, assim como potencia que estes jovens faltem às aulas por não se sentirem seguros no perímetro escolar e evitarem ser expostos a encontros prejudiciais 112 . Atendendo ao exposto, percebe-se que, também as escolas funcionam como um local que representa, para uma grande dos jovens não binários, desconforto e insegurança, o que é extremamente contraprodutivo e prejudicial ao seu bom desenvolvimento. Nesta senda, resultou também, do sobredito estudo conduzido pela associação ILGA, relativo ao período temporal 20162017, que quando foram abordadas temáticas LGBTI+ nas escolas, de forma positiva, a perceção de apoio da população estudantil a estes jovens foi bastante maior (51% vs. 75,9º%). Ademais, também o sentimento de pertença dos jovens LGBTI+ aumentou, passando de 46% para 71,7% e o absentismo diminuiu de 16,1% para 13,3% 113 . No âmbito de uma reportagem realizada pelo projeto de informação online, Setenta e Quatro, um cidadão e ativista português não binário, ressalva a importância de o tópico não binariedade ser foco, para que se combata a desinformação e noções erradas sobre o que é ser trans e não binário. Ressalva ainda a importância de começar a existir representativade e referências para jovens não binários, servindo de apoio na caminhada de construção e entendimento da sua identidade 114 . Aliada ao absentismo e evitação dos mencionados espaços sociais fundamentais, importa também aqui referir outra consequência da discriminação, violência e exclusão sofrida, que se faz sentir em grande parte dos indivíduos não binários de género, que é a contínua tensão interna entre querer expressar-se livremente no meio social e viver autenticamente a sua identidade de género e o medo e necessidade de proteção pessoal, tanto emocional como física. Por um lado, como qualquer ser humano, pretendem viver em pleno a sua liberdade, direito fundamental de todos os seres humanos 115 , apresentando-se na sua versão mais autêntica, usando aquilo que querem, adotando os 111 Cfr. ILGA Portugal, Estudo Nacional sobre …, op cit., pág.10, disponível em https://ilga-portugal.pt/ficheiros/pdfs/ILGA_ENAE_2016-2017.pdf [04.12.2022]. 112 Cfr. ILGA Portugal, Estudo Nacional sobre …, op cit ., pág.7, disponível em https://ilga-portugal.pt/ficheiros/pdfs/ILGA_ENAE_2016-2017.pdf [04.12.2022]. 113 Cfr. ILGA Portugal, Estudo Nacional sobre …, op cit., pág.17-18, disponível em https://ilga-portugal.pt/ficheiros/pdfs/ILGA_ENAE_2016-2017.pdf [04.12.2022]. 114 Cfr. Setenta e Quatro, “As Vidas Trans Importam…, op cit ., disponível em https://setentaequatro.pt/ensaio/vidas-trans-importam-e-nossa-existencia-naoe-uma-opiniao [19.12.2022] 115 Princípio fundamental da Constituição da República Portuguesa, consagrado no artigo 27º; e direito humano consagrado na Declaração Universal dos Direitos Humanos, no artigo 3º.
26 pronomes com que se sentem confortáveis, afirmando a sua identidade de género aos outros, sem ter de se restringir de alguma forma. Não obstante, por outro lado, o medo e a expetativa de rejeição e hostilidade pairam constantemente na sua cabeça, motivo pelo qual se gera uma batalha interior entre afirmar-se e “esconder-se”, como forma de evitar sofrer repercussões nocivas 116 . Ou seja, acabam por fazer uma autocensura à forma como se vestem, como usam o cabelo, se se maquilham ou não, como se apresentam, por forma a encaixar no contexto onde vão estar inseridos, apresentando uma imagem mais de homem ou mais de mulher, como mecanismo de proteção da sua integridade física e comportamentos discriminatórios, à custa da sua liberdade e bem-estar emocional 117 . Em Portugal, no âmbito da já supramencionada reportagem realizada pelo projeto informativo Comunidade, Cultura e Arte, foram entrevistados vários indivíduos não binários, que exprimem a dificuldade de viver a vida sentindo-se incompreendidos, afirmando não aguentar falar sobre o assunto, pelas repercussões negativas, e ao mesmo também não aguentar não falar, por não querer viver como alguém que não são, levando a que qualquer das posições seja insustentável. Um dos participantes afirma que tende a encarar a sua identidade no dia a dia como um não tema, tentando não pensar muito nisso, mas com consciência que o facto de sentir que tem de se manter em silencio lhe está a causar muitos danos, incluindo ansiedade e depressão. E também reportada a dificuldade de aceitação própria, e o sentimento de que a sua mera existência fere. Os participantes descrevem como as outras pessoas se sentem no direito de se intrometer na sua vida, sem qualquer conhecimento pessoal sobre si, para tecer comentários sobre a forma como se apresentam, sobre a casa de banho que frequentam, entre outras coisas, levando a que sintam que não podem simplesmente existir tranquilamente 118 . Respostas idênticas foram recolhidas num estudo realizado nos Estados Unidos da América, por duas investigadoras académicas 119 , no âmbito do qual foram entrevistados vários alunos universitários de identidade de género não binária, que, no geral, referiram precisamente a dureza da sobredita constante batalha interna e de como foram alvo de comportamentos hostis e perguntas impróprias e invasivas quando confrontaram abertamente padrões de cisnormatividade 120 . Como se verifica, nesta tentativa de proteção, a saúde mental acaba sempre por sair prejudicada, bem como o pleno usufruo dos seus direitos fundamentais, nomeadamente, a sua liberdade e dignidade humana. 116 Cfr. Mairéad LOSTY e John O’CONNOR, “Falling outside of the…, op cit ., págs. 12-14; Nuno Santos CARNEIRO e Teresa TEIXEIRA, “Gozar os Géneros.., op cit ., págs.134-138. 117 Cfr. Abbie GOLDBERG e Katherine KUVALANKA, “Navigating Identity development…, op cit ., págs. 109, 119-122. 118 Cfr. Raquel SOARES, Ser pessoa trans não binária em Portugal …, op cit ., disponível em https://comunidadeculturaearte.com/reportagem-ser-pessoatrans-nao-binaria-em-portugal/ [03.12.2022]. 119 Cfr. Abbie GOLDBERG e Katherine KUVALANKA, “Navigating Identity development…, op cit ., págs.105-131. 120 Cfr. Abbie GOLDBERG e Katherine KUVALANKA, “Navigating Identity development…, op cit ., págs. 109, 126-127.
27 Assim, acaba sempre por ser uma situação de perda, ambas as hipóteses pesadas nesta recorrente balança emocional tiram algo essencial, acarretam impactos negativos à vida destas pessoas. Existe uma sensação de viver emprisionado dentro de uma sociedade e um sistema jurídico que autentica e protege exclusivamente identidades binárias, de viver sendo alguém que não existe, o que gera uma violência emocional extrema 121 . É necessário que os jovens se sintam livres para explorar e expressar a sua identidade de género, mas, para que tal aconteça, é preciso que existam espaços seguros, que se sintam confortáveis para tal nos núcleos fundamentais à sua vida, e no seio de uma sociedade informada e preparada. O facto de existir uma abordagem e consciência muito limitadas em relação à temática da não binariedade de género, potencia, não apenas a discriminação e exclusão dos indivíduos não binários e o agravamento da sua referida tensão interna, mas pode também fomentar sentimentos de repressão pessoal destes indivíduos 122 . Quer isto dizer que, ao ser um tema quase inexistente nas agendas políticas e educacionais e muito eclipsado no panorama social, os jovens não binários de género têm uma acrescida dificuldade ao lidar com a sua identidade pela falta de suporte e representatividade disponível. Crescendo a acreditar que a retórica binária será a única possível, que não existem outros com que se identifiquem e os façam sentir parte e não abjetos, conduz a sentimentos de autocrítica, culpa interior pelo seu sentimento pessoal, à sensação de que algo estará errado consigo por se sentir assim de anormalidade e rejeição pessoal. O seu caminho de exploração identitária é acompanhado por uma latente pressão interna que os compele a esquecer o seu sentimento interno e a não atender ao mesmo por sentir que não se poderiam encaixar em lugar algum e pelo medo da reação dos outros 123 . Nesta senda, pode haver, até certo ponto, uma ameaça de desintegração do próprio eu, associada ao sentimento de viver uma identidade que é considerada impossível, à margem do reconhecimento social, que se torna insustentável 124 . Atendendo ao exposto, percebe-se que os indivíduos de identidade de género não binária se encontram à mercê de uma sociedade regida por padrões binários que não os reconhece nem legitima, o que resulta em riscos agravados à sua pessoa, sendo mais vulneráveis a exclusão social, comportamento discriminatórios, problemas do foro mental e violência física e psicológica, pelo simples facto de existirem tal como são. Esta cultura excludente das suas identidades ameaça a sua vivência em pleno gozo da sua liberdade e faz recair sobre si a maior violência, a violência do “inexistir”. 121 Cfr. Nuno Santos CARNEIRO e Teresa TEIXEIRA, “Gozar os Géneros…, op cit ., págs.135-142. 122 Cfr. Mairéad LOSTY e John O’CONNOR, “Falling outside of the…, op cit ., págs. 12-18. 123 Cfr. Mairéad LOSTY e John O’CONNOR, “Falling outside of the…, op cit ., pág. 13; Teresa TEIXEIRA e Nuno Santos CARNEIRO, “Gozar os Géneros…, op cit ., pág.135. 124 Cfr. Nuno Santos CARNEIRO e Teresa TEIXEIRA, “Gozar os G éneros …, op cit ., pág.135; Judith BUTLER, Undoing Gender…, op cit ., pág. 114-115.
28 CAPÍTULO II – IDENTIDADE DE GÉNERO NO DIREITO INTERNACIONAL DOS DIREITOS HUMANOS E EM PERSPETIVA COMPARADA 1. Razão de ordem Os direitos humanos correspondem aos mais elementares e fundamentais direitos das pessoas, são inerentes a todos os seres humanos e constituem direitos universais, indivisíveis e interdependentes, que devem ser plena e efetivamente assegurados a todas as pessoas. O Direito Internacional dos Direitos Humanos, nomeadamente através da transposição para os ordenamentos jurídicos das suas normas e da constitucionalização dos direitos humanos 125 , faz recair sobre os Estados obrigações positivas e negativas com vista à sua verdadeira efetivação para cada pessoa, promovendo o seu cumprimento e correta aplicação e abstendo-se de interferir ou cercear o seu gozo de alguma forma. Não se mantendo estanque e alheio às evoluções nos planos social e político, o Direito Internacional dos Direitos Humanos tem procurado acompanhar e dar resposta às novas problemáticas que vão surgindo, ainda que de forma gradual e nem sempre irreversível. Ilustrativo do caráter evolutivo do Direito Internacional dos Direitos Humanos é o facto de o conceito de identidade de género ter vindo a obter uma crescente relevância enquanto aspeto elementar a ser assegurado e protegido para o pleno gozo dos direitos humanos pelas pessoas e enquanto fundamento inadmissível de qualquer tipo de discriminação. Nos anos mais recentes, também a questão dos direitos humanos das pessoas de identidade género não binária têm vindo a integrar as preocupações e objetivos neste âmbito. Estando mais que afirmada a relevância para o ordenamento jurídico português do que advém dos organismos internacionais de proteção dos direitos humanos, tanto a nível mundial, quanto a nível regional 126 , justifica-se que comecemos por analisar aquele que vem a ser o entendimento dos sobreditos organismos sobre a matéria aqui em causa. Também merece atenção o modo como a questão tem vindo a ser tratada em ordenamentos jurídicos estatais próximos do português, pelas indicações que os exemplos de Direito Comparado nos podem dar sobre soluções possíveis e (eventualmente) transponíveis para a realidade portuguesa. 125 Cfr. Patrícia JERÓNIMO, Dos tratados filosóficos aos tratados internacionais - Uma breve história dos direitos humanos , Lisboa, Escolar Editora, 2019, págs.17-25. 126 Cfr., entre outros, Portal Diplomático do Governo Português, Direito Internacional Público, disponível em https://portaldiplomatico.mne.gov.pt/politicaexterna/direito-internacional/direito-internacionalpublico; Portal Diplomático do Governo Português, Direitos Humanos, disponível em https://portaldiplomatico.mne.gov.pt/politica-externa/direitos-humanos; Gonçalo RIBEIRO, Joana COSTA e António ABRANTES, “Direitos Humanos e Liberdades Fundamentais: Catálogos Internacionais, Supranacionais e Nacionais no Século 21 – Relatório de Portugal”, disponível em https://www.tribunalconstitucional.pt/tc/content/files/conferencias/ctceu_2021_xviii.pdf; e Artigo 8º da Constituição da República Portuguesa.
29 2. Sistema Mundial de Proteção dos Direitos Humanos Iniciando a análise pelo sistema mundial, que respeita à Organização das Nações Unidas (ONU), o primeiro instrumento normativo a ter em conta será, naturalmente, a Declaração Universal dos Direitos Humanos (DUDH) 127 , de 1948, referência interpretativa para a Constituição da República Portuguesa, nos termos do seu artigo 16.º e pilar fundamental do Direito Internacional dos Direitos Humanos. No artigo 1.º da DUDH, dispõe-se que “Todos os seres humanos nascem livres e iguais em dignidade e direitos”. No seu artigo 2.º, está consagrado o princípio da não discriminação. Estas disposições refletem dois dos mais elementares e fundamentais princípios no seio dos direitos humanos. Pese embora a identidade de género não se encontre expressamente postulada enquanto razão proibida de discriminação, a interpretação realizada, no seio da ONU, vai no sentido de a mesma aqui se incluir, ficando, desse modo, vedada a discriminação fundada na identidade de género 128 . Portanto, nestes termos, todas as pessoas devem usufruir plenamente dos seus direitos humanos, seja qual for a sua identidade de género. Ainda no âmbito da proibição de comportamentos discriminatórios, o artigo 7.º estabelece a igualdade de todas as pessoas perante a lei e o seu direito a serem protegidos, sem distinção, pela mesma. Importa, também, referir o artigo 3.º, que estatui o direito à liberdade e segurança pessoal, assim como o artigo 6.º, que declara que todo o ser humano tem direito a ser reconhecido como pessoa perante a lei, em qualquer lugar. Os direitos à igualdade e à não discriminação estão firmemente consagrados no âmbito do Direito Internacional dos Direitos Humanos, sendo protegidos por todos os mais relevantes instrumentos normativos internacionais de direitos humanos, incluindo, além da já referida DUDH, o Pacto Internacional sobre os Direitos Civis e Políticos (PIDCP), e o Pacto Internacional sobre os Direitos Económicos, Sociais e Culturais (PIDESC), ambos de 1966. No âmbito do primeiro Pacto mencionado, estes princípios são protegidos pelos artigos 2.º, 3.º e 26.º. Nos termos do artigo 2.º, é imposto o tratamento igual de todas as pessoas e elencado um conjunto de razões proibidas de discriminação, das quais, no entanto, não consta a identidade de género 129 . Não obstante, é salvaguardada a natureza não exaustiva do elenco de motivos proibidos através da inclusão da expressão “qualquer outra situação”. A par disso, o artigo 26.º ‒ que impõe que todas as pessoas são iguais perante a lei e estão 127 Cfr. Declaração Universal dos Direitos Humanos, publicada oficialmente no Diário da República, I Série, n.º 57/78, de 9 de Março de 1978, disponível em https://dre.pt/dre/geral/legislacao-relevante/declaracao-universal-direitos-humanos [01.03.2023]. 128 Cfr. Gabinete do Alto-Comissário das Nações Unidas para os Direitos Humanos, O Direito Internacional dos Direitos Humanos e a Orientação Sexual e Identidade de Género , 2018, disponível em https://www.unfe.org/wp-content/uploads/2018/06/International-Human-Rights-Law-Portugese.pdf [24.02.2023]. 129 Assinado, por Portugal, sem reservas, em 1976, e aprovado para ratificação pela Lei n.º 29/78, de 12 de junho. Publicado no Diário da República, n.º 133/1978, 1º Suplemento, Série I de 1978-06-12.
30 protegidos por esta sem qualquer discriminação ‒ refere um conjunto de motivos proibidos de discriminação, do qual também não consta, explicitamente, a identidade de género. Outrossim, importa no seio do PIDCP referir o artigo 17.º, que se reporta ao direito à reserva da vida privada e familiar. Mais particularmente, releva a interpretação que o Comité de Direitos Humanos das Nações Unidas faz desta norma, pronunciando-se pela inclusão na noção de vida privada a esfera da vida de uma pessoa em que este pode, livremente, expressar e viver a sua identidade 130 . No que concerne ao PIDESC, é no seu artigo 2.º que se estabelece a proibição geral de não discriminação na efetivação dos direitos nele consagrados 131 . Neste artigo, é igualmente utilizada a expressão “qualquer outra situação” para estabelecer o carácter não taxativo do elenco explicitamente tipificado. Pese embora as sobreditas disposições relativas aos fatores proibidos de discriminação não se refiram explicitamente à identidade de género, vários organismos das Nações Unidas, tendo por base a universalidade, independência, indivisibilidade e inter-relação dos direitos humanos, têm vindo a afirmar que a identidade de género constituiu razão proibida de discriminação, sendo os fatores explicitamente elencados meramente exemplificativos e abertos à inclusão de outros motivos proibidos. Bem como se tem verificado, neste âmbito, uma crescente preocupação com violações de direitos humanos fundadas na identidade de género e na necessidade de consciencializar os Estados para que adotem políticas que permitam a verdadeira efetivação e salvaguarda dos direitos humanos para pessoas de todas as identidades de género 132 . De modo particular, o Comité de Direitos Humanos tem condenado veemente atos e políticas ofensivas e discriminatórias cometidas contra pessoas com base na sua identidade de género, em todas as regiões do mundo. De igual modo, tem afirmando a inclusão, não apenas da identidade de género, mas particularmente, da identidade transgénero sob o escopo de proteção contra a discriminação acautelada pelo artigo 26.º do PIDCP, como se verificou no âmbito da sua pronúncia no 130 Cfr. Comité de Direitos Humanos, Comunicação n.º 453/1991 – Caso Coeriel e Aurik vs. Países Baixos , de 9 de dezembro de 1994, parágrafo 10.2, disponível em http://hrlibrary.umn.edu/undocs/html/vws453.htm [20.02.2023]. 131 Assinado, por Portugal, sem reservas, em 1976, e aprovado para ratificação pela Lei n.º 45/78, de 11 de julho. Publicado no Diário da República, n.º 157, Série I de 1978-07-11. 132 Cfr., entre outros, Comité dos Direitos Económicos, Sociais e Culturais, Comentário Geral n.º 20 , de 2 de julho de 2009, parágrafo 27, disponível em https://www.refworld.org/docid/4a60961f2.html [21.02.2023]; Comité dos Direitos da Criança, Comentário Geral n.º 15 , de 17 de abril de 2013, parágrafo 8, disponível em https://www.refworld.org/docid/51ef9e134.html [18.02.2023]; Comité para a Prevenção da Tortura, Comentário Geral n.º 2 , de 24 de janeiro de 2008, parágrafo 21, disponível em https://www.ohchr.org/en/documents/general-comments-and-recommendations/catcgc2-generalcomment-no-2-2007-implementation [18.02.2023]; Comité dos Direitos Humanos, Concluding observations on the seventh periodic report of the Russian Federation , de 28 de abril de 2015, parágrafos 12 e 13, disponível em https://digitallibrary.un.org/record/794962 [20.02.2023]; Comité para a Prevenção da Tortura, Concluding observations on the third periodic report of Kuwait , de 5 de setembro de 2016, parágrafo 10, disponível em https://www.ohchr.org/en/documents/concluding-observations/catckwtco3-concluding-observations-third-periodic-report-kuwait [20.03.2023].
31 caso G vs. Austrália 133 . No mesmo sentido tem ido o Conselho de Direitos Humanos, que tem apelado à ação dos Estados no combate à discriminação com base na identidade de género e no facilitamento do reconhecimento legal da identidade de género autodefinida das pessoas transgénero 134 . Por força desta preocupação em assegurar o tratamento igual e digno das pessoas independentemente da sua identidade de género, em 2016, o Comité nomeou um Perito Independente em matéria de proteção contra violência e discriminação com base na orientação sexual e identidade de género 135 . De entre os objetivos do seu mandato estão a avaliação da aplicação por parte dos Estados dos instrumentos internacionais de direitos humanos referentes à sobredita matéria, bem como a consciencialização para a problemática da discriminação e da violência fundada nesta razão 136 . No presente tempo, encontra-se ainda em mandato o mesmo Perito inicialmente nomeado, Victor Madrigal-Borloz. Das suas observações, tem resultado, nomeadamente, a observação da particular vulnerabilidade de pessoas transgénero, o apelo aos Estados para que adotem legislação anti discriminatória inclusiva da identidade de género e políticas de combate à marginalização e exclusão de pessoas transgénero e não conformantes de género 137 . Mais, apela também ao reconhecimento legal de género das pessoas transgénero e alerta para o facto de a falta de reconhecimento estar associada à criação de ambientes de violência e discriminação 138 . Atentando ao relatório do ano de 2018, mais particularmente, ao ponto F, que respeita aos procedimentos de reconhecimento, é elencado um conjunto de parâmetros que devem ser respeitados pelos processos de reconhecimento de identidade de género. Estes parâmetros são recomendados pelo Alto Comissariado para os Direitos Humanos das Nações Unidas e têm a concordância do Perito Independente, resultando de recomendações dos mecanismos de direitos humanos das Nações Unidas, bem como da prática internacional geral 139 . Ora, nesta senda, é expressamente recomendado 133 Cfr. Comité dos Direitos Humanos, Views adopted by the Committee under article 5 (4) of the Optional Protocol, concerning communication No. 2172/2012 , de 15 de junho de 2017, parágrafo 7.12, disponível em https://ccprcentre.org/files/decisions/2172_2012_G_v__Australia.pdf [19.02.2023]. 134 Cfr. Alto Comissariado das Nações Unidas para os Direitos Humanos, Discriminatory laws and practices and acts of violence against individuals based on their sexual orientation and gender Identity , de 17 de novembro de 2011, disponível em https://www.ohchr.org/sites/default/files/Documents/Issues/Discrimination/A.HRC.19.41_English.pdf [20.02.2023]. 135 Cfr. Conselho de Direitos Humanos, Resolução A/HRC/RES/32/2, Protection against violence and discrimination based on sexual orientation and gender Identity , de 30 de junho de 2016, disponível em https://ap.ohchr.org/documents/dpage_e.aspx?si=A/HRC/RES/32/2 [22.02.2023]. 136 Cfr. Conselho de Direitos Humanos, Resolução A/HRC/RES/32/2 … op.cit ., parágrafo 3, alíneas a) a f), disponível em https://documentsddsny.un.org/doc/UNDOC/GEN/G16/154/15/PDF/G1615415.pdf?OpenElement [22.02.2023]. 137 Cfr. Conselho de Direitos Humanos, Report of the Independent Expert on protection against violence and discrimination based on sexual orientation and gender identity , de 19 de abril de 2017, disponível em https://digitallibrary.un.org/record/1301206 [16.02.2023]; Conselho de Direitos Humanos, Report of the Independent Expert on protection against violence and discrimination based on sexual orientation and gender identity , de 12 de julho de 2018, disponível em https://digitallibrary.un.org/record/1639754 [16.02.2023]; Secretário Geral das Nações Unidas, Report of the Independent Expert on protection against violence and discrimination based on sexual orientation and gender Identity , de 27 de julho de 2022, disponível em https://digitallibrary.un.org/record/3985589 [16.02.2023]. 138 Cfr. Conselho de Direitos Humanos, Report of the Independent … op cit .,parágrafo 57, disponível em https://digitallibrary.un.org/record/1301206 [16.02.2023]. 139 Cfr. Conselho de Direitos Humanos, Report of the Independent … op. cit ., parágrafo 39, disponível em disponível em em https://digitallibrary.un.org/record/1639754 [16.02.2023].
38 revoguem quaisquer disposições já em vigor que também o sejam 170 . Chama-se também a atenção para o problema do cisgenderismo e a forma como este impacta negativamente as pessoas transgénero e não binários; bem como para os perigos dos discursos de ódio e anti género que colocam em causa a noção de género enquanto construção social e não baseada numa distinção binária, afirmando ser crucial este entendimento para entender a realidade das pessoas não binárias 171 . O Comité revela também preocupação com políticas minadas por tais discursos que atacam e servem de justificação para a discriminação de pessoas não binárias, de género fluído ou sem género 172 . Chama ainda a atenção para certas situações de reconhecimento legal de género que vedam o acesso a pessoas não binárias 173 e urge os Estados-Membros a atuar com políticas claras de proteção e promoção dos direitos LGBTI, instaurando as medidas necessárias a alcançar a plena igualdade 174 . Este relatório serviu de base à Resolução n.º 2417 da Assembleia Parlamentar, em que esta convocou os Estados-Membros a abster-se de adotar e afastar qualquer medida legislativa que seja contrária aos direitos das pessoas LGBTI, emendar a legislação antidiscriminação no sentido de incluir expressamente a identidade de género, consagrar este motivo uma causa agravante de todo o tipo de ofensas, iniciar e efetivar processos de reconhecimento legal de género e assegurar o gozo dos direitos humanos das pessoas LGBTI 175 . Ora, nestes documentos, apesar de se tratar de documentos não vinculativos, são lançadas algumas bases importantes dentro da temática da não binariedade. Desde log, reconhece-se expressamente a existência de identidades não binárias, assim como se afirma preocupações referentes aos problemas associados à falta de reconhecimento das identidades não binárias, afirmando-os como violações de direitos humanos, e urge-se os Estados-Membros à procura de soluções. O Comité Diretor para as Políticas de Antidiscriminação, Diversidade e Inclusão do Conselho da Europa, elaborou, em 2022, um relatório relativo à implementação por parte dos Estados-Membros da Recomendação CM/REC(2010)5 e do reconhecimento legal de género na Europa. No respeitante à análise dos principais problemas relacionados com o reconhecimento legal, chama-se a atenção para a 170 Cfr. Comité para a Igualdade e Não Discriminação, Relatório n.º 15425 - Combating rising hate against LGBTI people in Europe , de 17 de dezembro de 2021, pág.4, disponível em https://pace.coe.int/en/files/29418 [25.02.2023]. 171 Cfr. Comité para a Igualdade e Não Discriminação, Relatório n.º 15425 … op. cit .,pág.9, disponível em https://pace.coe.int/en/files/29418 [25.02.2023]. 172 Cfr. Comité para a Igualdade e Não Discriminação, Relatório n.º 15425 … op. cit .,pág.14, disponível em https://pace.coe.int/en/files/29418 [25.02.2023]. 173 Cfr. Comité para a Igualdade e Não Discriminação, Relatório n.º 15425… op. cit. ,págs.15-16, disponível em https://pace.coe.int/en/files/29418 [25.02.2023]. 174 Cfr. Comité para a Igualdade e Não Discriminação, Relatório n.º 15425… op. cit., págs.18-20, disponível em https://pace.coe.int/en/files/29418 [25.02.2023]. 175 Cfr. Assembleia Parlamentar, Resolução n.º 2417 – Combating rising hate against LGBTI people in Europe , de 25 de janeiro de 2022, parágrafos 1219, disponível em https://pace.coe.int/en/files/29712/html [25.02.2023].
39 falta de acesso a estes processos de pessoas não binárias 176 . Ademais, afirma-se claramente a importância de o nível de proteção concedido por estes processos não poder ser tido como estanque e fechado, mas antes, dever ajustar-se às necessidades do tempo presente e ser sensível à evolução dos novos problemas e tendências internacionais. Para cumprimento de tal desiderato, refere-se que isso poderá significar, por exemplo, a criação de procedimentos de reconhecimento legal de identidades não binárias 177 . O Comité Diretor apela, ainda, à facilitação por parte dos Estados em incluir a discussão do referido tópico, assim como a revisão, entre outras coisas, da necessidade de marcadores de género em documentos oficiais de identificação 178 . Como já referido, o carácter não vinculativo destas Recomendações e Resoluções não prejudica o seu considerável relevo. Servem de base à ação dos Estados, elencam guias e planos de ação que devem ser por estes considerados e vão acompanhando aquilo que é a evolução das problemáticas a nível de direitos humanos, conferindo caminhos de atuação aos Estados-Membros para que estes ajustem as suas políticas de acordo com os mesmos e assim assegurem a efetivação e proteção dos direitos humanos das pessoas sujeitas à sua jurisdição. De entre instrumentos acima apreciados, pode, desde logo, observar-se que se começa a equacionar e apelar à inclusão da opção não binária de identidade de género no que respeita ao reconhecimento legal de género, bem como a reconhecer a sua importância enquanto fator de promoção de igualdade e combate à discriminação. Mais prevalente é, de facto, a unânime integração da identidade de género enquanto fator proibido de discriminação, nomeadamente, em termos de medidas legislativas. Ora, por este prisma, percebe-se que há uma comum preocupação em que os Estados-Membros renunciem a políticas que sejam de alguma forma discriminatórias ou coloquem em causa o direito à igualdade de pessoas LGBTI+. Considerando que as pessoas não binárias se incluem neste grupo, poderá aqui encontrar-se já uma certa base jurídica que permite advogar que o não reconhecimento da sua identidade de género será uma política discriminatória. Tendo em conta a geral importância que, de modo geral, se atribui a processos de reconhecimento fundados na autodeterminação e livres de requisitos médicos ou civis abusivos, tal vai ao encontro do entendimento 176 Cfr. Comité Diretor para as Políticas de Antidiscriminação, Diversidade e Inclusão, Thematic report on legal gender recognition in Europe ‒ Implementation of the Recommendation CM/Rec(2010)5 on measures to combat discrimination on grounds of sexual orientation or gender identity,Thematic Report on Legal Gender Recognition in Europe , de junho de 2022, disponível em https://edoc.coe.int/en/living-together-diversity-andfreedom-in-Europe/11157-thematic-report-on-legal-gender-recognition-in-Europe-first-thematic-implementation-review-report-on-recommendationcmrec20105.html [01.03.2023]. 177 Cfr. Comité Diretor para as Políticas de Antidiscriminação, Diversidade e Inclusão , Thematic Report on Legal Gender Recognition in Europe…op. cit., pág. 31, disponível em https://edoc.coe.int/en/living-together-diversity-and-freedom-in-Europe/11157-thematic-report-on-legal-gender-recognition-in-Europe-firstthematic-implementation-review-report-on-recommendation-cmrec20105.html [01.03.2023]. 178 Cfr. Comité Diretor para as Políticas de Antidiscriminação, Diversidade e Inclusão, Thematic Report on Legal Gender Recognition in Europe…op. cit., pág.40, disponível em https://edoc.coe.int/en/living-together-diversity-and-freedom-in-Europe/11157-thematic-report-on-legal-gender-recognition-in-Europefirst-thematic-implementation-review-report-on-recommendation-cmrec20105.html [01.03.2023].
40 de identidade de género enquanto conceito fundado num sentimento pessoal da pessoa e desligado das suas características sexuais, entendimento base para o reconhecimento das pessoas não binárias. Tal como se reconhece a importância de as pessoas trans verem o seu género legalmente reconhecido para uma verdadeira efetivação dos seus direitos humanos. Também pela jurisprudência do TEDH se podem retirar idênticas conclusões no que respeita à inclusão da identidade de género enquanto razão proibida de discriminação, bem como a afirmação de que a mesma é parte integrante da identidade e personalidade da pessoa, e que deve ser protegida pelos Estados, não apenas através de obrigações negativas, mas também através de obrigações positivas. Daqui se pode concluir a importância da valorização e respeito da identidade de género das pessoas, enquanto fundada na autodeterminação, pelos Estados-Membros, bem como a importância do reconhecimento legal da identidade das pessoas enquanto fator de tratamento igual e justo para pessoas LGBTI+. 3.2. União Europeia À semelhança do que vimos para a ONU e para o Conselho da Europa, não existe, de momento, no Direito da União Europeia primário, disposições que façam referência expressa à identidade de género. Não obstante, encontram-se previstas, tanto no Tratado da União Europeia (TUE), como no Tratado sobre o Funcionamento da União Europeia (TFUE), proibições gerais de discriminação, nos seus artigos 2.º e 10.º, respetivamente. O artigo 2.º do TUE consagra o princípio da não discriminação como um dos valores fundamentais da União Europeia (UE) 179 . Por seu turno, o artigo 10.º do TFUE estabelece que o combate à discriminação é um dos objetivos principais da UE, na definição e execução das suas funções 180 . Sendo que, neste último, são elencadas sete razões proibidas de discriminação na definição e implementação de políticas e atividades pela UE, onde se inclui o sexo e a orientação sexual, mas não se inclui a identidade de género. O artigo 19.º deste último Tratado concede poder ao Concelho da União Europeia para, obtido consentimento do Parlamento Europeu, tomar as apropriadas ações de combate à discriminação fundada num elenco de razões, em que, novamente, se inclui o sexo e a orientação sexual, mas não a identidade de género. O mesmo se passa com a Carta dos Direitos Fundamentais da União Europeia (CDFUE). No seu artigo 20.º, a CDFUE estabelece a igualdade de todos perante a lei e, no seu artigo 21.º, consagra o princípio da não discriminação. Neste último preceito, encontra-se elencado um conjunto de razões 179 Cfr. Tratado da União Europeia, ratificado por Portugal pelo Decreto do Presidente da República n.º 63/92, versão consolidada publicada no Jornal Oficial da União Europeia, C 202/13, de 7 de junho de 2016. 180 Cfr. Tratado sobre o Funcionamento da União Europeia, ratificado pelo Decreto do Presidente da República n.º 31/2008, versão consolidada publicada no Jornal Oficial da União Europeia, C 202/47, de 7 de junho de 2016.
41 proibidas, afirmando-se, na parte final, que “ É proibida a discriminação em razão, designadamente,… ” Ora, a forma como está redigida a norma demonstra que não se dispõe um elenco taxativo, mas antes uma mera exemplificação de algumas razões proibidas dentro de um quadro bastante mais alargado. Desta forma, à primeira vista, não parece haver motivo para crer que não seja proibida a discriminação em razão da identidade de género ao abrigo desta disposição. Não obstante, apesar de não se consagrar expressamente a identidade de género como razão proibitiva, tal não significa que o assunto esteja excluído das preocupações da União Europeia ou da aplicação do seu Direito. No âmbito do Direito derivado da UE, importa mencionar, desde logo, a Diretiva 2011/95/EU, que refere que o género e a identidade de género são questões que devem ser tomadas em consideração em pedidos de proteção internacional 181 . De igual forma, também a Diretiva 2012/29/EU se afigura relevante, na medida em que indica expressamente que a identidade de género consubstancia uma razão proibida de discriminação de vítimas de criminalidade 182 . Apesar de não se tratarem de situações de proibições gerais, e, portanto, serem inclusões algo limitadas, fazem denotar a progressiva inclusão da temática nas preocupações da UE, enquanto bem jurídico das pessoas digno de proteção internacional. No que respeita à jurisprudência do Tribunal de Justiça da União Europeia (TJUE), as decisões têm ido no sentido de incluir a identidade de género na proteção sob os princípios da não discriminação e da igualdade, abarcando-a dentro da justificativa sexo 183 , e incluindo a proteção das pessoas transgénero. No acórdão M.B. vs. Secretaria de Estado para o Trabalho e Pensões do Reino Unido , o TJUE determinou que os Estados têm competência para estabelecer os critérios de obtenção de reconhecimento de género na lei nacional. Não obstante, estes terão de se alinhar com o Direito da União Europeia, em particular, com o princípio da não discriminação 184 . O TJUE acrescentou que a discriminação com base no sexo inclui as pessoas que, mesmo não tendo ainda obtido um certificado de reconhecimento de género, tenham socialmente e medicamente transitado de género. Ora, neste caso, apesar de existirem linhas gerais interessantes no que toca ao tratamento da identidade de 181 Cfr. Parlamento Europeu e Conselho da União Europeia, Diretiva 2011/95/EU , de 13 de dezembro de 2011, págs. 9-26, disponível em https://eurlex.europa.eu/LexUriServ/LexUriServ.do?uri=OJ:L:2011:337:0009:0026:pt:PDF [20.02.2023]. Transposta para o ordenamento jurídico português através da Lei n.º 26/2014, de 5 de maio. 182 Cfr. Parlamento Europeu e Conselho da União Europeia, Diretiva 2012/29/UE , de 25 de outubro de 2012, págs. 57-73, disponível em https://eurlex.europa.eu/LexUriServ/LexUriServ.do?uri=OJ:L:2012:315:0057:0073:PT:PDF [20.02.2023]. Transposta para o ordenamento jurídico português através da Lei n.º 130/2015, de 4 de setembro. 183 Cfr. Acórdão do Tribunal de Justiça da União Europeia, processo n.º C-117/01, de 7 de janeiro de 2004, disponível em https://eur-lex.europa.eu/legalcontent/PT/TXT/PDF/?uri=CELEX:62001CJ0117&from=en [11.03.2023]; Acórdão do Tribunal de Justiça da União Europeia, processo n.º C-13/94 , de 30 de abril de 1996, disponível em https://eur-lex.europa.eu/legal-content/PT/TXT/PDF/?uri=CELEX:61994CJ0013&from=EN [15.03.2023]. 184 Cfr. Acórdão do Tribunal de Justiça da União Europeia, processo n.º C-451/16 , de 26 de junho de 2018, disponível em https://eur-lex.europa.eu/legalcontent/PT/TXT/PDF/?uri=CELEX:62016CJ0451&from=EN [10.03.2023].
42 género, denota-se ainda uma clara limitação ao papel da autodeterminação no acesso a essa proteção legal, uma vez que refere a transição médica de género. A crescente sensibilidade da UE para a temática da identidade de género e da proteção das pessoas LGBTI+ é visível na Resolução do Parlamento Europeu, de 14 de fevereiro de 2019, relativa ao futuro da Lista de Medidas em Favor das Pessoas LGBTI+ (2019-2024). A Resolução trata, ainda que de forma sintética, o tema do direito à autodeterminação da identidade de género, apelando o Parlamento Europeu à Comissão Europeia para que faça uma avaliação do respeito deste direito em alguns Estados Membros que, ao tempo, contemplavam exigências de esterilização e diagnósticos de saúde mental para acesso ao procedimento jurídico de reconhecimento da identidade de género. A Resolução também incentivou os Estados Membros e a Comissão a trabalharem em conjunto com vista a combater a discriminação destas pessoas e a assegurarem a aplicação de medidas de salvaguarda dos mesmos em todos os domínios 185 . Na mesma data, o Parlamento Europeu adotou uma Resolução sobre os direitos das pessoas intersexuais, elogiando os Estados-Membros que haviam instaurado medidas de reconhecimento jurídico da identidade de género fundadas na autodeterminação das pessoas, bem como procedimentos flexíveis de alteração de marcadores de género. Afasta, no entanto, a possibilidade de eliminação total dos marcadores de género ao afirmar que as identidades de género devem continuar a ser registadas 186 . Ou seja, parece aqui posicionar-se contra a opção de retirada de marcadores de género enquanto descritivos jurídicos. No entanto, ao saudar a alteração da identidade de género enquanto fundada na autodeterminação pessoal e considerar a possibilidade de utilização de nomes neutros em documentos de identidade, a Resolução parece abrir caminho para um reconhecimento de marcadores além do binário. Em 2020, a Comissão Europeia adotou uma Comunicação ao Parlamento Europeu, ao Conselho, ao Comité Económico e Social Europeu e ao Comité das Regiões intitulada “União da Igualdade: Estratégia para a igualdade de tratamento das pessoas LGBTIQ 2020-2025”, onde fez menção expressa às identidades não binárias 187 . No texto introdutório, a Presidente da Comissão Europeia, Ursula Von Der Leyen, referiu a intenção de não poupar esforços na construção de uma “União de 185 Cfr. Parlamento Europeu, Resolução n.º (2019/2573(RSP)) sobre o futuro da lista de medidas em favor das pessoas LGBTI (2019-2024), de 14 de fevereiro de 2019, disponível em https://www.europarl.europa.eu/doceo/document/TA-8-2019-0129_PT.pdf [10.03.2023]. 186 Cfr. Parlamento Europeu, Resolução n.º (2018/2878(RSP)) sobre os direitos das pessoas intersexuais , de 14 de fevereiro de 2019, disponível em https://eur-lex.europa.eu/legal-content/PT/TXT/PDF/?uri=CELEX:52019IP0128&from=PT [10.03.2023]. 187 Cfr. Comunicação da Comissão ao Parlamento Europeu, ao Conselho, ao Comité Económico e Social Europeu e ao Comité das Regiões: União da Igualdade: Estratégia para a igualdade de tratamento das pessoas LGBTIQ 2020-2025 , COM(2020) 698 final , de 12 de novembro de 2020, disponível em https://eur-lex.europa.eu/legal-content/PT/TXT/PDF/?uri=CELEX:52020DC0698&from=PT [13.03.2023].
43 igualdade”, em que os cidadãos têm a liberdade de ser quem são, sem medo de recriminação ou discriminação, podendo livremente exteriorizar e assumir publicamente a sua identidade, não podendo ser privado da mesma, e não vendo a sua identidade tratada como uma questão de mera ideologia ao invés de identidade pessoal legítima 188 . Reafirmando-se a igualdade e não discriminação como valores fundamentais e direitos fundamentais da UE, a Comunicação lembra a responsabilidade dos EstadosMembros de proteger tais direitos e de assegurar o igual tratamento para todos. Reconhecendo a evolução jurisprudencial, legislativa e as iniciativas políticas que se têm verificado nas últimas décadas, saúda a sua importância na construção de sociedades mais igualitárias e acolhedoras para pessoas LGBTIQ 189 , mencionando-se, de forma expressa, as não binárias 190 . Logo a partir desta menção, retira-se o reconhecimento formal da UE à existência e legitimidade das identidades não binárias e a sua inclusão nos quadros de proteção e direitos atinentes a pessoas LGBTIQ. Segundo a Comunicação, a estratégia de ação da UE sustenta-se em quatro pilares: o combate à discriminação contra as pessoas LGBTIQ; a garantia da sua segurança; a construção de sociedades inclusivas destas pessoas; e a liderança do movimento em prol da igualdade das pessoas LGBTIQ a nível global. Visa-se congregar os Estados-Membros num esforço comum para um eficaz e efetivo combate à discriminação destas pessoas e a criação de condições para que vivam de forma livre, igual e plena a sua identidade. No que respeita ao 3.º pilar, invoca-se o direito ao respeito pela vida privada e familiar consagrado na CDFUE, afirmando-se que a falta de reconhecimento na legislação ou na prática das pessoas não binárias resulta em dificuldades na efetivação deste direito para estas pessoas 191 . Ainda no âmbito deste pilar, impõe-se como ponto de ação a melhoria do reconhecimento das identidades transgénero e não binárias e das pessoas intersexuais. Nesta área, a Comissão compromete-se a promover um intercâmbio de boas práticas entre os Estados-Membros relativamente à criação de legislação e procedimentos de reconhecimento jurídico do género, baseados na autodeterminação e sem restrições de idade, auxiliando na sua implementação a nível nacional. Ademais, a Comissão compromete-se a promover o diálogo entre Estados-Membros, bem como outros atores interessados, para sensibilização para identidades trans e não binárias e incentivar a sua inclusão em ações e procedimentos pertinentes 192 . Ora, verificam-se, desde logo, dois pontos 188 Cfr. Comunicação da Comissão …op. cit., pág. 1, disponível em https://eur-lex.europa.eu/legalcontent/PT/TXT/PDF/?uri=CELEX:52020DC0698&from=PT [13.03.2023]. 189 Lésbias, Gays, Bissexuais, Transgénero, Intersexuais, Queer. 190 Cfr. Comunicação da Comissão …op. cit., págs. 1-3, disponível em https://eur-lex.europa.eu/legalcontent/PT/TXT/PDF/?uri=CELEX:52020DC0698&from=PT [13.03.2023]. 191 Cfr. Comunicação da Comissão …op. cit., págs. 3-15, disponível em https://eur-lex.europa.eu/legalcontent/PT/TXT/PDF/?uri=CELEX:52020DC0698&from=PT [13.03.2023]. 192 Cfr. Comunicação da Comissão …op. cit., pág. 14, disponível em https://eur-lex.europa.eu/legalcontent/PT/TXT/PDF/?uri=CELEX:52020DC0698&from=PT [13.03.2023].
44 importantes aqui: a afirmação do reconhecimento jurídico da identidade de género como medida importante na criação de condições de vida dignas e igualitárias para as pessoas LGBTIQ e no combate à sua discriminação; bem como, a expressa inclusão das identidades não binárias e do seu reconhecimento jurídico. Importa também destacar, no ponto 4, a menção expressa e clara de que os direitos das pessoas LGBTIQ são direitos humanos e que devem poder ser usufruídos em qualquer lugar e em qualquer momento 193 . Considerando este plano estratégico, verifica-se um claro compromisso da UE com o combate à discriminação e com a luta pelos direitos das pessoas LGBTIQ, não apenas ao nível dos seus Estados-Membros, mas intendendo promover também o diálogo e auxílio internacional nesta matéria. Encontra-se aqui um encorajamento e predisposição de auxílio para a implementação dos designados pontos de ação no seio da UE e dos seus Estados-Membros, num esforço conjunto pela salvaguarda dos direitos das pessoas LGBTIQ. Importa ainda notar que, apesar de muitos destes documentos se tratarem de soft law, não deixam de ter de ser valorizados e tomados em consideração pelos Estados-Membros na adoção das suas políticas. Sendo, inclusive, referidos e considerados pelos órgãos da UE na apreciação de medidas legislativas tomadas pelos Estados-Membros, como se verifica, por exemplo, na Resolução do Parlamento Europeu relativa aos direitos dos cidadãos LGBTIQ na Hungria em resultado de alterações legislativas neste país 194 . 4. Princípios de Yogyakarta O documento internacional de direitos humanos mais específico em matéria de identidade de género é o documento intitulado Princípios de Yogyakarta, que foi adotado, em 2006, por um conjunto de académicos e de ativistas de direitos humanos (a Comissão Internacional de Juristas e o Serviço Internacional para os Direitos Humanos) para servir de guia na interpretação e aplicação das normas de instrumentos internacionais de direitos humanos, colmatando as insuficiências e inconsistências das respostas dadas, no plano internacional, a questões relacionadas com a identidade de género e a orientação sexual 195 . Não obstante tratar-se de um instrumento de soft law , a relevância dos Princípios de Yogyakarta é elevada, servindo de referência, não apenas para os Estados, mas para vários organismos dentro do sistema do Direito Internacional dos Direitos Humanos, bem como organizações 193 Cfr. Comunicação da Comissão …op. cit., pág. 15, disponível em https://eur-lex.europa.eu/legalcontent/PT/TXT/PDF/?uri=CELEX:52020DC0698&from=PT [13.03.2023]. 194 Cfr. Parlamento Europeu, Resolução (2021/2780(RSP)) sobre as violações do direito da UE e dos direitos dos cidadãos LGBTIQ na Hungria em resultado das alterações legislativas introduzidas pelo Parlamento húngaro , de 8 de julho de 2021, págs. 1-2, disponível em https://eurlex.europa.eu/legal-content/PT/TXT/PDF/?uri=CELEX:52021IP0362&from=EN [12.03.2023]. 195 Cfr. Princípios de Yogyakarta, disponível em https://yogyakartaprinciples.org/principle-1/ [16.03.2023].
45 não governamentais. Por exemplo, são comummente mencionados pelos organismos da ONU como fonte de interpretação de importantes preceitos e orientações de ação 196 . Em 2017 foram adicionados novos princípios ao elenco inicial, através do documento Yogyakarta Plus 10 197 , com o objetivo de dar resposta a novas problemáticas neste âmbito. De entre os diversos princípios estatuídos, analisar-se-á os mais relevantes para a presente dissertação. Nesta senda, destaca-se, desde logo, o Princípio 1.º, que reafirma a igualdade e a liberdade de todos os seres humanos e dispõe expressamente que todas as pessoas, de todas as identidades de género, têm direito pleno ao gozo dos direitos humanos. Denota-se, neste primeiro preceito, a intenção de deixar claro que os direitos à igualdade e à liberdade só podem ser efetivamente concretizados se as pessoas de todas as identidades de género usufruírem dos mesmos de igual forma. Seguidamente, atente-se no Princípio 2.º, do qual resulta a proibição geral de não discriminação e o direito à igualdade. De entre as recomendações estatais que acompanham o sobredito princípio, importa atentar na disposta na alínea d), que determina que os Estados deverão adotar as medidas necessárias a assegurar o desenvolvimento das pessoas de orientações de género diversas, por forma a garantir que usufruem e exercem os seus direitos humanos em pé de igualdades com as restantes pessoas. Considerando a forma como se encontra redigido, e a expressa menção dada às identidades de género diversas, bem como a menção às “restantes”, leva a que se interprete que se fala aqui em identidades de género além do binário, e se exige que a estas seja assegurado o desenvolvimento pessoal e exercício dos direitos humanos de forma igual aos homens e mulheres. Assim sendo, será certo que uma das medidas estatais a ser equacionadas para que se atinga este verdadeiro desenvolvimento que permite uma vida em congruência com os direitos humanos reconhecidos a cada ser, será o reconhecimento legal destas identidades de género diversas. O Princípio 3º dispõe que todas as pessoas devem ser reconhecidas pela lei como pessoas, assim como todas as pessoas de identidades de género diversas devem possuir capacidade jurídica em todos os aspetos da sua vida. Mais, estatui que a identidade de género autodeclarada das pessoas constitui parte integrante da sua personalidade e é um dos mais básicos aspetos da autodeterminação das 196 Cfr., entre outros, Alto Comissariado das Nações Unidas para os Refugiados, Guidelines on International Protection No. 9: Claims to Refugee Status based on Sexual Orientation and/or Gender Identity within the context of Article 1A(2) of the 1951 Convention and/or its 1967 Protocol relating to the Status of Refugees , 2012, em que se referenciam os Princípios de Yogyakarta, nomeadamente, remetendo para a sua terminologia e para os princípios estatuídos disponível em https://www.unhcr.org/media/guidelines-international-protection-no-9-hcr-gip-06-07-23-october-2012, [16.03.2023]; Programa das Nações Unidas para o Desenvolvimento, LGBTI Rights are Human Rights – Part II – 2022, em que são referenciados os Princípios de Yogyakarta, bem como se dedica o Ponto 2.6 ao seu estudo, afirmando, na pág. 23, estes Princípios como sendo “ particularly relevant to advancing the human rights and inclusion of LGBTI people, and a key resource for advocacy ”, disponível emhttps://www.undp.org/sites/g/files/zskgke326/files/202203/UNDP_LGBTI_Handbook_Part_II_EN.pdf.pdf [17.04.2023]. 197 Cfr. Princípios de Yogyakarta PLUS 10, disponível em https://yogyakartaprinciples.org/principles-en/yp10/ [16.03.2023].
46 pessoas, bem como da sua liberdade e dignidade. Afirma, também, que o reconhecimento legal da identidade de género não poderá estar dependente de qualquer procedimento médico, ou ser impedido por algum estado legal, como casamento ou paternidade. Finalmente, na última parte da sua redação, determina que ninguém deverá ser sujeito a pressões para que esconda, negue ou suprima a sua identidade de género. Atentando neste preceito legal, denota-se a importância concedida à forma como as identidades de género diversas são percebidas pela lei e o reconhecido relevo da autodeterminação no que toca à identidade de género de cada um, bem como a forma como esta última integra aquilo que a pessoa é, afeta o modo como exerce a sua cidadania, e a sua importância para que viva plena dignidade e liberdade. De tal, é possível interpretar que se advoga aqui por um reconhecimento legal da identidade de género, fundado na autodeterminação pessoal, e que abranja todas as identidades, não apenas as binárias, de forma a assegurar-se que todas podem viver aquilo que são de forma digna e com liberdade de a exprimirem como entenderem. Tratando-se de um aspeto tão importante da identidade de cada um, a sua negação enquanto identidade válida legalmente, atinge diretamente na dignidade com que a pessoa vive, ao fazê-la existir como algo que não é e atribuindo-lhe a carga dolorosa de ser algo que não existe. Mais, o reconhecimento jurídico pleno da identidade de género afeta o modo como é exercida a cidadania das pessoas, na medida em que o pleno exercício desta concede a legitimidade à pessoa de deter direitos e efetivamente exercê-los. Atendendo à parte final do princípio, parece também daqui poder retirar-se um sinal advocatório do reconhecimento legal destas identidades na medida em que é claramente estabelecido que as pessoas não devem ser pressionadas a negar as suas identidades, o que acontece de cada vez que são obrigados a identificar-se como mulher ou homem, quando, realmente, não o são. Esta interpretação é corroborada pelo que é descrito nas diretrizes de ação direcionadas aos Estados que acompanham o sobredito princípio. De entre as seis apostas, sublinha-se, nomeadamente, a elencada na alínea b), que urge os Estados a tomar as medidas necessárias para respeitar inteiramente e reconhecer legalmente a identidade de género autodeterminada das pessoas. Destaca-se, também a aposta na alínea c), que refere que, os documentos de identificação emitidos pelos Estados, em que se indique identidade de género ou sexo – incluindo-se certidões de nascimento, boletins eleitorais, entre outros -, devem refletir a identidade de género autodeterminada da pessoa. Atentando agora no Princípio 19, que trata do direito à liberdade de opinião e expressão, destacase a menção da liberdade de expressão da identidade e autonomia pessoal como parte integrante da liberdade de expressão. Ora, por norma, a expressão de género é congruente com a identidade de género, o que significa que, não sendo a identidade de género tutelada e protegida legalmente, tal abre
47 portas a que se limite automaticamente esta liberdade de expressão da identidade, pois fica o pessoa sujeito a maior discriminação e censura pessoal e social, como se verificou já no capítulo anterior. Finalmente, importa também destacar o Princípio 31º, que pertence já ao mais recente diploma dos Princípios de Yogyakarta Plus 10, relativo ao direito ao reconhecimento legal. Do seu texto, destaca-se a menção de que, enquanto informações sobre género forem incluídas em documentos de identidade, as pessoas deverão ter direito a alterá-las. A par de tal, importa também o estipulado no ponto ii) da alínea c) das diretrizes dirigidas aos Estados, que dispõe que enquanto se continuar a registar o género nos sobreditos documentos, os Estados têm a obrigação de garantir uma multiplicidade de opções de marcadores de género disponíveis. Ora, percebe-se aqui uma clara alusão à disponibilização de marcadores de género além do tradicional homem e mulher. Considerando o exposto, por força das diretrizes analisadas, bem como dos princípios aqui referidos, percebe-se a ênfase em os Estados assegurarem que as pessoas são reconhecidas legalmente pela sua identidade de género autodeterminada, não se excluindo opções não binárias, pelo contrário, apelando-se ao respeito e tratamento igual e digno de todas as identidades. Sendo certo que as diretrizes apostas a cada Princípio são guias de ação para que se efetivem da melhor forma os princípios elencadas neste documento legal, pode deste panorama geral descrito retirar-se a interpretação de que o reconhecimento legal é uma via de extrema importância na concretização e garantia dos direitos estatuídos a todas as pessoas, mormente, dos seus direitos humanos. 5. Experiências de Direito Comparado na Europa 5.1. Visão Global Os procedimentos de reconhecimento legal de género, quando transparentes, acessíveis, céleres e fundados na autodeterminação, constituem importantes mecanismos de redução da marginalização, discriminação e violência contra pessoas transgéneras 198 . Não obstante o Direito Internacional dos Direitos Humanos urgir os Estados a adotar procedimentos com as sobreditas características e demonstrar uma crescente preocupação com a inclusão nos mesmos de identidades de não binárias, tal não é ainda uma realidade em vários países. Apesar disso, nas recentes décadas, têm-se já verificado uma crescente introdução de modelos de reconhecimento legal de identidades de género não fundados na autodeterminação e inclusivos para identidades não binárias em vários países 198 Cfr. Transgender Europe, Self-determination models in Europe – Pratical experiences , 2022, pág. 5, disponível em https://tgeu.org/wpcontent/uploads/2022/11/tgeu-self-determination-models-in-Europe-2022-en.pdf[15.03.2023].
54 documentos de identificação e altera o princípio da irreversibilidade 229 . Não obstante, a referida proposta foi chumbada pelo Ministro David Clarinval, representante do Partido Liberal Belga, que, de acordo com a posição do seu partido no assunto, afirmou que seria preferível a consagração de um terceiro marcador de género “X” fundado na autodeterminação das pessoas 230 . Assim, até à data, ainda não se verificou o reconhecimento legal de identidades não binárias, seguindo-se o debate no assunto. Em França, no ano de 2015, o Tribunal de Tours decidiu favoravelmente ao requerente um caso no âmbito do qual este peticionava a alteração legal do seu género para neutro 231 . No entanto, esta decisão veio a ser alterada pelo Tribunal da Relação de Orléans que declarou que apenas géneros binários poderiam ser registados in Registo Civil, entendimento apoiado pelo Tribunal de Cassação Francês 232 . Outrossim, na Áustria, em junho de 2018, os resultados de uma revisão judicial confirmaram que Lei austríaca do estado pessoal não limitava o registo público do género a opções binárias, devendo ser interpretada no sentido de permitir o registo de categorias de género além de mulher e homem 233 . A referida decisão afirmou ainda que a ninguém poderia ser forçosamente atribuída uma identidade de género que não a sua e que pessoas que apresentem razões legítimas poderão ficar sem género legalmente registado. Apesar disto, o Tribunal não esclareceu quais os exatos termos para uma terceira categoria de género não binária, mas mencionei os termos diverso, inter e aberto como possíveis opções. Também no Reino Unido o tema veio já a discussão algumas vezes, tendo recentemente sido realizado um inquérito nacional do qual resultou que 73% dos participantes apoiam a introdução de uma terceira categoria de género não binária 234 . Será possível equacionar que a predominância de países de sistema de commom law no que toca a Estados com modelos de reconhecimento não binário em documentos oficiais se deve à maior facilidade para tal dentro destes sistemas, pelo facto de que, por norma, estes países não possuem um registo central único que alberga toda a informação pessoal, mas antes diferentes registos para diferentes propósitos. Por outro lado, em países com sistemas de civil law é mais comum a existência de um registo central que fornece informação sobre estados pessoais a todos os outros sistemas públicos 235 . Apesar de tal, atendendo aos exemplos de países europeus que consagram já alguma forma de reconhecimento não binário, e embora se admitindo que não configurem modelos ideais a todos os 229 Cfr. The Brussel Times, Indication of gender could disappear from Belgian ID card , 2021, disponível em https://www.brusselstimes.com/195585/indication-of-gender-could-disappear-from-belgian-id-card [26.03.2023]. 230 Cfr. The Brussel Times, Bill for removing gender identity from Belgian ID cards blocked by MR, 2022, disponível em https://www.brusselstimes.com/342149/removing-gender-identity-from-belgian-id-cards-blocked-by-francophone-liberals [26.03.2023]. 231 Cfr. Acórdão do Tribunal de Grande Instance de Tours, de 20 de agosto de 2015. 232 Cfr. Acordão de Cour de Cassation, processo n.º 16-17.189, de 4 de maio de 2017. 233 Cfr. Acórdão do Tribunal Constitucional da Áustria, n.º G 77/2018-9, de 15 de junho de 2018. 234 Cfr. ILGA Europe, Non-binary gender…op. cit., pág.50. 235 Cfr. ILGA Europe, Non-binary gender…op. cit., págs. 17.18.
55 níveis, importa reconhecer que representam já num importante passo na direção do reconhecimento legal de identidades não binárias. Funcionam como uma importante demonstração de que também em países com sistemas de civil law ou mixed law é possível encontrar caminho para que sejam permitidos marcadores de género não binários. Por esta análise, ainda que não extensiva, percebe-se também que a opção mais comum de reconhecimento legal não binário é a adoção de uma terceira categoria, geralmente denominada por “X” que representa um género neutro ou diverso. Verifica-se uma clara preferência por esta opção em detrimento da opção de abandono total do registo de identidade de género em documentos e registos oficiais. 5.2. Casos particulares Seguidamente, serão estudados dois casos particulares que consagram formas diferentes de reconhecimento legal de género além do binário em países europeus, concretamente Malta e Alemanha, cujo estudo comparado, dada a sua proximidade ao ordenamento jurídico português, se revela de interesse. 5.2.1. Malta A República de Malta é um dos poucos países europeus que consagra já uma forma de reconhecimento legal de identidades de género não binárias. Por tal motivo, constitui um importante objeto de estudo para outros Estados europeus que equacionem a introdução de tal reconhecimento nos seus ordenamentos jurídicos. Pese embora se reconheça um passado conservador a Malta, devido à forte influência católica - que é, aliás, a religião oficialmente reconhecida pelo Estado 236 ‒, nos recentes anos, tem sido tido como dos países europeus mais progressivos na esfera do género e sexualidade. O primeiro passo a realçar na caminhada jurídica de Malta até ao sobredito reconhecimento legal não binário é a alteração constitucional realizada em abril de 2014, através da qual foram adicionadas a identidade de género e a orientação sexual como razões proibitivas de discriminação 237 . Malta tornou-se assim o primeiro país europeu a proteger constitucionalmente a identidade de género 238 . Em 2015, o Governo Maltês introduziu o designado “Gender Identity, Gender Expression and Sex Characteristics Act,” 239 (GIGESC), que veio estabelecer uma lei de identidade de género fundada na 236 Cfr. Constituição da República de Malta, Capítulo I, Artigo 2º, disponível em https://legislation.mt/eli/const/eng [02.04.2023]. 237 Cfr. ACT. No. X of 2014, de 17 de abril de 2014, disponível em https://legislation.mt/eli/act/2014/10/eng/pdf [02.04.2023]. 238 Cfr. Transgender Europe, “Malta: Douze Points! First Constitution in Europe to Protect Gender Identity”, 2015, disponível em https://tgeu.org/maltadouze-points-first-constitution-in-Europe-to-name-gender-identity-tgeu-statement/ [02.04.2023]. 239 Cfr. Gender Identity, Gender Expression and Sex Characteristics Act, de 14 de abril de 2015, disponível em https://legislation.mt/eli/cap/540/eng/pdf [03.04.2023].
56 autodeterminação, revolucionária ao tempo na Europa. Este diploma legal introduziu dois direitos universais no sistema legal maltês: o direito à identidade de género e o direito à integridade corporal e autonomia física (artigos 3.º, 5.º, n.º 2, e 14.º). Nos trabalhos de implementação e elaboração do GIGESC, o governo maltês colaborou com várias instituições e organizações de apoio a direitos LGBTI+, tanto locais como internacionais, bem como ativistas e consultores particulares 240 . Nos trabalhos do GIGESC esteve, nomeadamente, em destaque, o Coordenador de Políticas de Direitos Humanos do Ministério Maltês para o diálogo social, assuntos dos consumidores e liberdades sociais, Silvan Agius, notório aliado LGBTI+ e que já tinha trabalhado com a Associação Internacional Gay, Lésbica, Transexual, Transgénero e Intersexo 241 . Também a Ministra de Malta ao tempo, Helena Dali, contactou pessoalmente com pessoas intersexo para melhor entender os seus obstáculos e a necessidade da dita legislação 242 . Outro ponto de destaque aquando dos trabalhos de preparação para o GIGESC foi a criação do denominado LGBTIQ Consultative Council 243 , em 2013. Este organismo conselheiro do governo maltês continua em funções no presente tempo e tem como principal função o aconselhamento relativo a assuntos que impactam as pessoas LGBTIQ, bem como na criação de legislação e outras medidas de avanço dos direitos destas pessoas 244 . O GIGESC veio consagrar um procedimento de alteração da identidade de género ancorado na autodeterminação da pessoa requerente, eliminando quaisquer requisitos médicos, cirúrgicos, psicológicos ou psiquiátricos para acesso ao mesmo, e estabelecendo a proteção expressa das características sexuais dos indivíduos. A partir deste ato, para que a pessoa requerente veja a sua identidade de género alterada só tem de fazer uma declaração, perante um notário, na qual afirme de forma clara, inequívoca e informada que a sua identidade de género não corresponde à estabelecida no seu registo de nascimento (artigo 5.º, n.º 2). Esta alteração não acarreta quaisquer repercussões negativas para o indivíduo, nomeadamente, em termos de estado civil, familiar ou de propriedade. Este procedimento é aberto a todas as idades (artigo 7.º), bem como a indivíduos a quem seja reconhecido o estatuo de refugiado (artigo 4.º, n.º 8). No entanto, quando se tratem de menores de 16 anos, o pedido deverá ser feito no registo do Tribunal Civil e deverá haver consentimento dos pais ou tutores legais do menor. Ainda com o sobredito ato, o 240 Cfr. Governo de Malta, “Public Consultation - Gender Identity, Gender Expression and Sex Characteristics Act”, Pontos 3, 4 e 5, disponível em https://meae.gov.mt/en/public_consultations/msdc/pages/consultations/gigesc.aspx [05.04.2023]. 241 Cfr. Mark HAY, “What Will Malta’s New Intersex Law Mean for the Rest of the World?”, 2015, disponível em https://www.vice.com/en/article/exqn77/maltas-new-intersex-legislation-is-the-most-progressive-in-the-world-192 [07.04.2023]. 242 Cfr. Mark HAY, “What Will Malta’s New Intersex… op.cit., disponível em https://www.vice.com/en/article/exqn77/maltas-new-intersex-legislation-is-themost-progressive-in-the-world-192 [07.04.2023]. 243 Cfr. Malta Today, “Government launches LGBT consultative council”, 2013, disponível em https://www.maltatoday.com.mt/news/national/26263/government-launches-lgbt-consultative-council-20130422 [09.04.2023]; Governo de Malta, “Officially Appointed Bodies”, disponível em https://www.gov.mt/en/Government/Government%20of%20Malta/Ministries%20and%20Entities/Officially%20Appointed%20Bodies/Pages/Councils/LGBTI Q-Consultative-Council-.aspx [09.04.2023]. 244 Cfr. LGBTIQ Consultative Council, “Who We Are”, disponível em https://humanrights.gov.mt/en/Pages/LGBTIQ%20Equality/Consultative%20Council/Who-We-are.aspx [09.04.2023].
57 Governo Maltês baniu as terapias de conversão, incluindo cirurgias de normalização sexual em bebés intersexo. Desta forma, passou a ser proibido qualquer tratamento ou intervenção cirúrgica de designação de sexo em menores até que estes possam providenciar consentimento informado, salvo raras circunstâncias excecionais. Até que o indivíduo intersexo possa tomar uma decisão consciente e informada, não é obrigatório que lhe seja atribuída uma identidade de género no registo de nascimento (artigo 14.º). Ademais, de acordo com a emenda ao ato, de 2016 245 , a patologização de qualquer forma de identidade de género, orientação sexual ou expressão de género deverá ser nula e inválida no país. No entanto, tal nulidade não impacta negativamente a providência de quaisquer cuidados de saúde relacionados com sexo ou género [artigo 5.º, alínea b)]. Com o objetivo de efetivar a aplicação do GIGESC em estabelecimentos educativos e promover a consciencialização social, aceitação e respeito pelas pessoas LGBTIQ, Malta introduziu um plano educacional focado nas necessidades de pessoas trans, variantes de género e intersexo 246 . Malta tem vindo a liderar pelo exemplo na Europa, servindo de modelo a outros países europeus no que respeita à implementação de processo fundados na autodeterminação e reconhecimento não binário, sendo dos primeiros e poucos países europeus a consagrar uma forma deste reconhecimento 247 . No âmbito do Plano de Ação LGBTIQ 2015-2017 248 , com vista à promoção da igualdade e combate à discriminação, adotado pelo Governo Maltês em julho de 2015, foi estabelecido o compromisso de introduzir um marcador de género alternativo ao binário homem/mulher em documentos oficiais 249 . Compromisso esse que veio a ser efetivado a 06 de setembro de 2017, data a partir da qual passou a ser possível a todas as pessoas sujeitas à jurisdição maltesa alterar o seu marcador de género para um marcador neutro X, nos seus documentos de identificação e passaporte 250 . Helena Dali, em declarações oficiais à imprensa aquando da introdução do marcador X, afirmou que a mesma se tratava de uma licença para que cada pessoa pudesse ser quem sente que é aos olhos do Estado 251 . A pessoa que queira ver o marcador de género X declarado nos seus documentos oficiais apenas terá de fazer um juramento perante notário e preencher o respetivo 245 Cfr. Act No. LVI of 2016, de 9 de dezembro de 2016, disponível em https://legislation.mt/eli/act/2016/56/eng/pdf [11.04.2023]. 246 Cfr. Ministério para a Educação e Emprego de Malta, The Trans, Gender Variant & Intersex Students in School Policy , de junho de 2015, (versão oficial disponibilizada em inglês), disponível em https://tgeu.org/wp-content/uploads/2015/06/Malta-Education-Policy.pdf [14.04.2023]. 247 Cfr. Vs. L. QUINAN e Mina HUNT, “Non-binary gender markers: Mobility, migration, and media reception in Europe and beyond”, European Journal of Women´s Studies , vol. 0, n.º 0, 2021, págs. 1-11. 248 Cfr. Ministério para o Diálogo Social, Assuntos do Consumidor e Liberdades Civis de Malta, LGBTIQ Action Plan 2015-2017 , de julho de 2015, (versão oficial disponibilizada em inglês), disponível em https://meae.gov.mt/en/documents/lgbtiq%20action%20plan/lgbti.pdf [16.04.2023]. 249 Cfr. Ministério para o Diálogo Social, Assuntos do… op.cit ., Ponto 4.5, alínea d), disponível em https://meae.gov.mt/en/documents/lgbtiq%20action%20plan/lgbti.pdf [16.04.2023]. 250 Cfr. Governo de Malta, Comunicado oficial de Imprensa N.º PR171985en, de 5 de setembro de 2019, (versão oficial disponibilizada em inglês), disponível em https://www.gov.mt/en/Government/DOI/Press%20Releases/Pages/2017/September/05/PR171985en.aspx [17.04.2023]. 251 Cfr. Governo de Malta, Comunicado oficial de Imprensa n.º PR171985en… op.cit ., disponível em https://www.gov.mt/en/Government/DOI/Press%20Releases/Pages/2017/September/05/PR171985en.aspx [17.04.2023].
58 formulário, tratando-se de um processo simples, célere e fundado na autodeterminação 252 . Com a alteração do marcador de género em um documento de identificação ou no passaporte, não ocorre automaticamente a alteração no outro, tendo a pessoa requerente de realizar pedidos separados para ambos, fazendo-o, no entanto, no mesmo edifício 253 . Também as autorizações de residência podem exibir um marcador de género X. Quanto ao documento de habilitação de condução maltês, este não exibe qualquer marcador de género. A par do marcador de género X, foram também criadas casas de banho neutras em edifícios do Governo, Tribunais e espaços públicos 254 . Ademais, Malta reconhece também marcadores de género não binários ou a ausência de marcadores de género decretadas por tribunais estrangeiros competentes e autoridades responsáveis agindo de acordo com as leis do país em causa 255 . No que respeita a eventuais dificuldades relativas a deslocações internacionais com passaportes com marcador X, estas são maioritariamente dependentes dos locais de destino. Ora, para colmatar este problema, Malta oferece a possibilidade de os cidadãos possuírem dois passaportes, um com o marcador X e outro com um marcador binário, determinado pela própria pessoa, para o caso de encontrar resistência à entrada num país por força do marcador X 256 . Em 2018, Malta lançou uma nova medida de promoção de direitos LGBTI+, que consistiu na criação das designadas Gender Wellbeing Clinics, organismos de saúde especializados em cuidados de saúde transgénero, que operam através do sistema nacional de saúde maltês 257 . O modelo legal maltês relativo à identidade de género valeu a Malta a aprovação de várias organizações LGBTI. Nomeadamente, a ILGA EUROPE realça Malta como um dos modelos a seguir para a Europa e destaca o importante avanço na luta pelos direitos LGBTI+ a nível global, enaltecendo o modelo maltês como um exemplo de quando a igualdade de direitos e a dignidade estão em primeira linha na discussão política 258 . Também a Transgender Europe aplaudiu o modelo maltês e encorajou 252 Cfr. Governo de Malta, Comunicado oficial de Imprensa n.º PR171985en… op.cit ., disponível em https://www.gov.mt/en/Government/DOI/Press%20Releases/Pages/2017/September/05/PR171985en.aspx [17.04.2023]; Lena HOLZER, Non-binary gender registrations models in Europe, ILGA Europe, 2018, págs. 18-20. 253 Cfr. Lena HOLZER, Non-binary gender …op.cit. , págs. 18-20. 254 Cfr. Governo de Malta, Comunicado oficial de Imprensa n.º PR161534, de 08 de julho de 2016, disponível em https://www.gov.mt/en/Government/DOI/Press%20Releases/Pages/2016/July/08/PR161534.aspx [18.07.2023]. 255 Cfr. Agência dos Direitos Fundamentais da União Europeia, The fundamental rights situation of intersex people , 2015, pág. 5. 256 Cfr. Lena HOLZER, Non-binary gender…op.cit. , págs. 20-22. 257 Cfr. Governo de Malta, Comunicado oficial de Imprensa n.º PR190552, de 16 de março de 2019, (versão oficial disponibilizada em inglês), disponível em https://www.gov.mt/en/Government/DOI/Press%20Releases/Pages/2019/March/16/pr190552.aspx [20.04.2023]; Organização Mundial de Saúde, Participatory approaches to reaching the Sustainable Development Goals: MALTA , 2019, disponível em https://apps.who.int/iris/bitstream/handle/10665/346214/WHO-EURO-2019-3497-43256-60624-eng.pdf?sequence=1&isAllowed=y [20.04.2023]; A página na internet da Gender Wellbeing Clinic pode ser consultada aqui https://genderwellbeingclinic.business.site/?hl=en-GB. 258 Cfr. ILGA World, “ILGA, the International Lesbian, Gay, Bisexual, Trans and Intersex Association applauds the unanimous approval of the Gender Identity, Gender Expression and Sex Characteristics (GIGESC) Act by the Maltese Parliament. The law, which is the outcome of a long collaborative effort between LGBTIQ activists, politicians and other stakeholders was approved on Wednesday April 1st”, 2015, disponível em https://ilga.org/malta-gigesc [23.04.2023].
59 outros Estados a reformar as suas políticas no mesmo sentido, apelidando-o de um histórico avanço dos direitos de pessoas não binárias em Malta e na Europa 259 . No mais ranking lançado pela ILGA Europe, de 2023, relativo aos direitos humanos e proteção de pessoas LGBTIQ na Europa, Malta ficou posicionada em primeiro lugar, com uma pontuação de 89% 260 . Em uma recente entrevista realizada pelo Times of Malta a um porta-voz da ILGA Europe, este último explicou que um dos fatores pelos quais a pontuação de Malta não era ainda mais elevada era pelo facto de o reconhecimento não binário no país ser ainda limitado. Não obstante, na mesma entrevista, afirmou que a ILGA Europe tinha sido informada que o Governo Maltês está a trabalhar no alargamento do reconhecimento não binário no país, tendo já consultado com pessoas não binários no início do presente ano 261 . No mais recente Plano de Estratégia e Ação para a Igualdade LGBTIQ Maltês, lançado em 2023 e vigente até 2027 262 , é confirmada esta intenção. Na secção de medidas de ação a tomar para a igualdade LGBTIQ+, é estabelecido como medida a extensão do reconhecimento legal de género a quem não se identifique com o binário de género, bem como a integração dos efeitos de um terceiro marcador de género tanto no setor privado como no setor de administração pública 263 . Até à data, no entanto, ainda não se verificou a efetivação destas medidas. Ora, com os avanços legislativos elencados acima, Malta abriu caminho ao reconhecimento de pessoas não binárias no país, fundado na autodeterminação das pessoas e reconheceu a existência de pessoas que não se identificam com o binário de género. Pese embora se trate de um reconhecimento não binário limitado, não deixa de representar um importante avanço legislativo no que toca ao reconhecimento de pessoas não binárias e à sua luta pela igualdade de direitos. Bem como, se destaca a inclusão do fator identidade de género como fator proibitivo de discriminação na Constituição Maltesa, e a intenção de alargamento do reconhecimento não binário a um pleno reconhecimento no seu Plano de Ação para os próximos 4 anos como fatores muito positivos no caminho da igualdade de direitos para pessoas LGBTI+. 259 Cfr. Transgender Europe, Malta Adopts Ground-breaking Trans and Intersex Law – TGEU Press Release, 2015, disponível em https://tgeu.org/maltaadopts-ground-breaking-trans-intersex-law/ [23.04.2023]. 260 Cfr. ILGA Europe, “Annual Review of the Human Rights Situation of LGBTI People in Europe and Central Asia”, 2023, disponível em https://www.rainbow-Europe.org/ [25.04.2023]. 261 Cfr. Jessica ARENA, “Malta retains top ranking for LGBTIQ rights but loses points on lapsed strategy”, Times of Malta , 2023, disponível em https://timesofmalta.com/articles/view/malta-retains-top-ranking-lgbtiq-rights-loses-points-lapsed-strategy.1030823 [24.04.2023]. 262 Cfr. Governo de Malta, LGBTIQ+ Equality Strategy & Action Plan 2023-2027 , 2023, (versão oficial disponibilizada em inglês), disponível em https://humanrights.gov.mt/en/Documents/LGBTIQ%20Equality%20Strategy%20and%20Action%20Plan%202023%20%E2%80%93%202027%20EN.pdf [25.04.2023]. 263 Cfr. Governo de Malta, LGBTIQ+ Equality Strategy…op.cit., Área 4, ponto 04.04, pág. 41, disponível em https://humanrights.gov.mt/en/Documents/LGBTIQ%20Equality%20Strategy%20and%20Action%20Plan%202023%20%E2%80%93%202027%20EN.pdf [25.04.2023].
60 5.2.2. Alemanha Seguindo a análise de experiências particulares, atender-se-á, agora, ao modelo da Alemanha. A Alemanha é um dos vários países europeus que não consagra ainda um modelo de reconhecimento legal de género fundado na autodeterminação 264 . Para acesso à alteração legal de género, bem como de nome, são exigidos pareceres de dois peritos médicos independentes, nomeados pelo tribunal e familiarizados com o tema, nos quais atestam o sentimento de pertença permanente ao género oposto da pessoa, prolongado por mais de três anos e a forte probabilidade de se manter no futuro 265 . Assim, ainda não ocorreu na Alemanha uma real despatologização do ser trans, bem como ainda se confunde o género com o sexo. Esta lei encontra-se em vigor desde 1980, sendo que no seu âmbito foram removidos os prévios requisitos de esterilização e intervenção cirúrgica de redesignação de sexo 266 . Apesar de não reconhecer um modelo de alteração da identidade de género com base na autodeterminação da pessoa, a Alemanha tem vindo a dar alguns passos no que respeita ao reconhecimento legal de identidades de género além do binário. No entanto, este é restringido a pessoas intersexo. Em 2013, o Estado Alemão foi notícia pelo mundo por ter introduzido uma alteração à sua Lei do Estado Civil que passou a permitir a emissão de registos de nascimento sem a identificação da identidade género da pessoa 267 . Esta alteração legal veio na senda de uma opinião compreensiva apresentada pelo Conselho de Ética Alemão, em Berlim, em 2012 268 , no qual arguia que o sistema legal alemão presumia um binário estrito que nem sempre ocorria na realidade. Assim, recomendaram que fosse permitida outra categoria além do binário nos registos de nascimentos. Apesar de ter noticiada a sobredita alteração legal como se tratando da consagração de um terceiro género 269 , essa não é a realidade. Aquilo que Lei do Estado Civil Alemã passou a dispor foi que quando 264 Cfr. ILGA Europe, “Annual Review of the Human Rights Situation of LGBTI People in Europe and Central Asia”, 2023, disponível em https://rainbowEurope.org/#8635/8701/0 [25.04.2023]. 265 Cfr. ILGA Europe, “Annual Review of the Human Rights Situation of LGBTI People in Europe and Central Asia”, 2023, disponível em https://rainbowEurope.org/#8635/8701/0 [25.04.2023]. 266 Cfr. Transsexuellengesetz – TSG, Lei Alemã de 10 de setembro de 1980, alterada pela última vez pelos Artigos 1º e 3º o Ato de 20 de julho de 2017, publicada no Diário Federal I, disponível em https://www.gesetze-im-internet.de/tsg/ [02.04.2023]. 267 Cfr. Personenstandsrechts-Änderungsgesetz – PStRÄndG, alterada pela Lei que altera as disposições da Lei do Estatuo Pessoal Alemã, de 7 de maio de 2013, Secção 22, artigo 3º, com entrada em vigor a 1 de novembro de 2013, publicada no Diária Federal I, disponível em https://www.gesetze-iminternet.de/pstg/BJNR012210007.html 03.04.2023]. 268 Cfr. Conselho de Ética Alemão, Comunicado de Imprensa N.º 1/2012, disponível em https://www.ethikrat.org/en/press-releases/pressreleases/2012/german-ethics-council-intersex-people-should-be-recognized-supported-and-protected-from-discrimination/?cookieLevel=not-set [06.04.2023]. 269 Cfr., entre outros, Jacinta NANDI, “Germany got it right by offering a third gender option on birth certificates”, The Guardian , 2013, disponível em https://www.theguardian.com/commentisfree/2013/nov/10/germany-third-gender-birth-certificate [05.04.2023]; Bill CHAPPEL, “Germany Offers Third Gender Option On Birth Certificates", NPR , 2013, disponível em https://www.npr.org/sections/thetwo-way/2013/11/01/242366812/germany-offersthird-gender-option-on-birth-certificates [05.04.2023].
61 à criança não puder ser atribuído nem sexo feminino nem sexo masculino, é possível deixar a opção da identidade de género em branco no registo de nascimento 270 . O reduzido escopo da supramencionada norma veio a ser colocado em causa pelo Tribunal Constitucional Alemão, em 2017 271 . Uma pessoa intersexo, que tinha sido registada como mulher à nascença, mas que não se identificava nem como sendo mulher nem como sendo homem, levou o caso a Tribunal requerendo o reconhecimento legal de um marcador não binário inter ou diverso no seu registo de nascimento (§ 1). A questão em revisão pelo Tribunal Constitucional Alemão foi o facto de a sobredita norma não permitir essa opção não binária. Na sua petição, a pessoa requerente realçou o facto de que o requerimento de um registo binário imponha sobre si um entendimento binário que não refletia a sua experiência pessoal. Sendo que, a norma em causa não resolvia este problema na medida em que apenas permitia o seu não reconhecimento legal, tornando-a num nada (§ 16). Arguiu ainda que, pese embora pudessem não haver diretas consequências socioeconómicas, tal nãoreconhecimento tinha um forte impacto no desenvolvimento da sua identidade no atual contexto social. Mais, colocou em causa o quadro legal em vigor ao tempo acusando-o de ser discriminatório contra pessoas intersexo, uma vez que não podiam ser formal e legalmente reconhecidas da mesma forma que homens e mulheres. Nessa medida, arguiu serem violados o direito ao livre desenvolvimento da personalidade e o direito a não ser prejudicado em razão do género (§§ 15-17). No que respeita ao direito ao livre desenvolvimento, consagrado no artigo 2.º, n.º 1, da Constituição Alemã, o Tribunal considerou que a sua proteção abrange os elementos do desenvolvimento pessoal de importância constitutiva, o que inclui questões relacionadas com a identidade de género e identidades que não sejam exclusivamente homem ou mulher. O Tribunal explica este entendimento com base no facto de o género de uma pessoa ser uma parte essencial da sua identidade, alimentar expetativas relativas à aparência e à forma como uma pessoa é percecionada e identificada pelos outros. Nessa medida, o seu registo tem relevância legal (§§ 38-40). O Tribunal afirmou que o quadro legal vigente falhava em proteger a identidade de género das pessoas que não se identificavam como homem nem mulher pelo facto de a norma em causa por um lado, requerer o registo, mas por outro lado, tornar o registo correto destas pessoas impossível. De tal modo, o Tribunal afirmou assim que a sobredita norma não resolvia o problema destas pessoas pois não permitia o registo de um marcador inter ou diverso. Mais, ao determinar que o registo podia ser deixado em branco quando não fosse possível identificar com o sexo 270 Cfr. Personenstandsgesetz[PSTG], Lei do Estatuo Pessoal Alemã, de 19 de fevereiro de 2007, pulicada no Diário Federal I, Secção 22, artigo 3º, disponível em https://www.gesetze-im internet.de/pstg/BJNR012210007.html [05.04.2023]. 271 Cfr. Acórdão do Tribunal Constitucional Federal Alemão, processo n.º 1 BvR 2019/16, de 10 de outubro de 2017, disponível em https://www.bundesverfassungsgericht.de/SharedDocs/Entscheidungen/DE/2017/10/rs20171010_1bvr201916.html [06.04.2023].
62 masculino ou feminino, transparecia a ideia de que era apenas uma questão temporária até ser possível a identificação e não uma questão de identidade determinada da pessoa (§ 42). Assim, o Tribunal entendeu que a falta de reconhecimento legal destas pessoas interferia com o pleno gozo do seu direito ao livre desenvolvimento pessoal e identidade de género, e entendeu não haver qualquer justificação possível para que tal acontecesse (§§ 45-54). No que toca à questão da discriminação, o Tribunal confirmou a petição da pessoa requerente, declarando que a norma em causa, efetivamente, discriminava contra pessoas que experienciavam uma variante intersexo. Isto porque estas pessoas eram obrigadas a tolerar um registo incorreto da sua identidade de género, ou então um registo que sugere que esta não existe de todo. Assim, afirma que a proteção do artigo não é limitada a homens e mulheres, mas abrange também outras experiências identitárias, incluindo aquelas que não podem ser registadas por não ser consagrada uma categoria legal para as mesmas (§§ 56-60). Pelos motivos expostos, o Tribunal Constitucional Alemão deu razão à pessoa requerente e declarou a norma inconstitucional, sugerindo duas hipóteses alternativas de ação ao Governo Alemão. Assim, deveriam abolir de forma geral o registo de uma categoria legal de género nos certificados de nascimento; ou, criar uma terceira categoria legal de género (§ 65). No seguimento da supramencionada decisão constitucional, o Governo Alemão introduziu uma nova legislação que alterou a Lei do Estado Civil, passando a consagrar-se uma terceira categoria legal de género no país, que significa diverso, que entrou em vigor a 22 de dezembro de 2018 272 . Nos termos desta lei, esta categoria é apenas acessível a pessoas intersexo, ficando vedado o terceiro género a pessoas não binárias que não apresentem variante intersexo. Para que uma pessoa possa registar a sua identidade de género como diversa é necessário que apresente prova médica que comprove a existência de uma variação no desenvolvimento dos caracteres sexuais 273 . Assim, o acesso a esta categoria é exclusivamente dependente das características sexuais físicas da pessoa. Tratando-se de uma criança, deverá ser apresentada declaração médica ou outro tipo de certificação médica pelos pais que comprove a intersexualidade do menor para que seja possível o seu registo sob o terceiro género. Esta categoria pode ser atribuída no decorrer da vida da pessoa ou logo ao nascimento. Com a alteração mais tarde, pode também ser alterado o nome. 272 Cfr. Gesetz zur Änderung der in das Geburtenregister einzutragenden Angaben, Lei que altera os dados a inserir no Registo de Nascimento, de 18 de dezembro de 2018, publicado no Diário Federal I, n.º 48 de 2018, disponível em https://www.bgbl.de/xaver/bgbl/start.xav?startbk=Bundesanzeiger_BGBl&start=//*%5B@attr_id=%27bgbl118s2635.pdf%27%5D#__bgbl__%2F%2F*%5B% 40attr_id%3D%27bgbl118s2635.pdf%27%5D__1687274857529 [10.04.2023]; Federal Anti-Discrimination Agency, “Male – Female – Diverse: The “third option“ and the General Act on Equal Treatment”, disponível em https://www.antidiskriminierungsstelle.de/EN/about-discrimination/grounds-fordiscrimination/gender-and-gender-identity/third-option/third-option-node.html [10.04.2023] 273 Cfr. Federal Anti-Discrimination Agency, “Male – Female – Diverse… op.cit ., disponível em https://www.antidiskriminierungsstelle.de/EN/aboutdiscrimination/grounds-for-discrimination/gender-and-gender-identity/third-option/third-option-node.html [10.04.2023]
63 A adoção desta terceira categoria de género provocou reações mistas, tanto no seio do país como a nível global. Por um lado, o ato da Alemanha foi aplaudido e apelidado de revolucionário 274 , pelo facto de consagrar uma identidade de género não binário e significar um avanço na igualdade de direitos das pessoas intersexo que não se identificam com homem e mulher. Por outro lado, esta categorização tem sido alvo de críticas por ser dependente unicamente de características físicas, colocando o foco nos atributos físicos da pessoa e não no seu sentimento identitário, e excluir do seu acesso pessoas transgéneras não binárias que não sejam intersexo 275 . Na sua declaração sobre o terceiro género na Alemanha, a Transgender Europe aplaude a introdução da categoria legal de género diverso como alternativa a homem e mulher, mas reivindica que o marcador seja fundado na autodeterminação e aberto a pessoas intersexo e não binárias. Alerta ainda que os termos em que a lei foi estabelecida são relevadores de uma grave incompreensão da seriedade das violações de direitos humanos que estas pessoas sofrem 276 . Atendendo aos requisitos exigidos tanto para acesso ao terceiro género como para acesso a alteração da identidade de género binária (de homem para mulher ou de mulher para homem), e ainda à forma como são utilizados, percebe-se um uso indiscriminado dos conceitos de sexo e género 277 . Estes aspetos são reveladores da prevalência de um entendimento de identidade de género enquanto dependente de características físicas em detrimento do sentimento pessoal identitário da pessoa. Assim, vigora ainda uma visão retrógrada de género no ordenamento jurídico alemão, que condiciona o pleno desenvolvimento da identidade dos seus cidadãos. Não obstante, a legislação poderá estar em vias de ser novamente alterada, desta feita, para um procedimento de reconhecimento legal do género fundado na autodeterminação. Recentemente, foi apresentado uma Proposta de Lei 278 que, sendo aprovado, passará a permitir que as pessoas sob jurisdição alemã alterem a sua identidade de género na Conservatória, através da apresentação de um requerimento no qual declaram a sua identidade de género autodeterminada. O procedimento estará aberto também a menores, sendo que menores entre os 14 e os 18 anos necessitam de consentimento 274 Cfr. Nadine SCHMIDT e Kara FOX, “Germany’s third gender law is celebrated as a revolution. But some say it’s just the first step”, CNN , 2018, disponível em https://edition.cnn.com/2018/12/29/health/third-gender-law-germany-grm-intl/index.html [11.04.2023]. 275 Cfr. Grietje BAARS, “New german intersex law: third gender but not as we want it”, Critical Legal Thinking , 2018, disponível em https://criticallegalthinking.com/2018/08/24/new-german-intersex-law-third-gender-but-not-as-we-want-it/ [11.04.2023]; 276 Cfr. Transgender Europe, “Germany introduces Third Gender – fails Trans People”, 2018, disponível em https://tgeu.org/germany-introduces-thirdgender-fails-trans-people/ [11.04.2023]. 277 Veja-se, por exemplo, a forma indiscriminada como são usados os termos sexo e género no comunicado oficial de imprensa do Governo Alemão referente à supramencionada decisão do Tribunal Constitucional Federal Alemão. Cfr. Governo Alemão, Comunicado de Imprensa n.º 95/2017, de 08 de novembro de 2017, (versão oficial disponibilizada em inglês), disponível em https://www.bundesverfassungsgericht.de/SharedDocs/Pressemitteilungen/EN/2017/bvg17-095.html [11.04.2023]. 278 Cfr. Pilares do Ministério Federal da Família, Idosos, Mulheres e Jovens e o Ministério Federal da Justiça para a Lei da Autodeterminação, Selbstbestimmungsgesetz, de junho de 2022, disponível em https://www.bmfsfj.de/resource/blob/199382/1e751a6b7f366eec396d146b3813eed2/20220630-selbstbestimmungsgesetz-eckpunkte-data.pdf [16.04.2023].
70 colaboração dos Ministérios da Saúde, da Educação e da Justiça e de Catarina Marcelino, ex-Secretária de Estado para a Comissão para a Cidadania e a Igualdade de Género 310 . Foram também tidas em conta intervenções de ativistas e organizações transgénero e intersexo 311 . Com vista a solucionar as problemáticas levantadas, foram apresentadas três propostas legislativas, cujo obejtivo de prendia com a criação de uma nova lei que consagrasse o direito à autodeterminação da identidade de género. Os projetos em causa foram apresentados pelo PAN, Bloco de Esquerda e, mais tarde, uma proposta de lei pelo Governo. Num primeiro momento, foi o grupo parlamento do Bloco de Esquerda que apresentou, a 17 de maio de 2016, o seu Projeto de Lei n.º 242/XIII/1ª que reconhecia o direito à autodeterminação de género 312 . Esta proposta, além de reconhecer o direito à autodeterminação de género, visava a inclusão das identidades de género não binárias no procedimento de reconhecimento legal da identidade de género autodeterminada. No sustento da sua posição era referido, designadamente, um estudo realizado pela Agência dos Direitos Fundamentais da União Europeia no seio do qual foi apurado que mais de metade dos respondentes transgénero em Portugal não se identificavam com a conceção binária de género. Este projeto propôs, também, os 16 anos como idade mínima de acesso ao procedimento e a abolição do requisito de diagnóstico. O Projeto de Lei n.º 317/XIII 313 foi apresentado pelo PAN e veio, de igual forma, consagrar o direito á autodeterminação de género. Distinguia-se do primeiro no que toca à questão da idade mínima de acesso ao procedimento, defendendo a representação pelo Ministério Público ou representantes legais dos menores de idade, bem como a exigência de diagnóstico médico para menores que quisessem alterar a sua identidade de género. Finalmente, a Proposta de Lei n.º 75/XIII 314 foi elaborada pelo Governo, e veio depois a dar origem à Lei n.º 38/2018. À semelhança dos diplomas previamente mencionados, também este defendia a consagração de um direito à autodeterminação de género e a instauração de um procedimento de alteração da identidade de género mais simplificado e com base na autodeterminação da pessoa. O elemento diferenciador foi a inclusão da proteção das características sexuais primárias e secundárias das pessoas intersexo, proibindo a realização de procedimentos cirúrgicos e/ou farmacológicos até que a pessoa possa dar o seu consentimento e 310 Cfr. Rita PORTO, “Catarina Marcelino, a "mãe" da nova lei da identidade de género: "Há países onde se têm cometido erros de mutilações"”, 2018, disponível em https://observador.pt/especiais/catarina-marcelino-a-mae-da-nova-lei-da-identidade-de-genero-ha-paises-onde-se-tem-cometido-erros-demutilacoes/ [27.04.2023]. 311 Cfr. Miguel MIRANDA, O Processo de Formulação de Políticas Sociais: o Caso da Autodeterminação de Género em Portugal , Lisboa, Universidade de Lisboa, 2022, págs. 41-47. 312 Cfr. Projeto de Lei n.º 242/XIII/1ª, apresentado a 24 de maio de 2016 pelo Bloco de Esquerda, disponível em https://www.parlamento.pt/ActividadeParlamentar/Paginas/DetalheIniciativa.aspx?BID=40397 [29.04.2023]. 313 Cfr. Projeto de Lei n.º 317/XIII/2ª, apresentado a 11 de novembro de 2016 pelo Partido Pessoas Animais Natureza (PAN), disponível em https://www.parlamento.pt/ActividadeParlamentar/Paginas/DetalheIniciativa.aspx?BID=40691 [29.04.2023]. 314 Cfr. Proposta de Lei n.º 75/XIII/2, apresentada pelo Governo português a 3 de maio de 2017, disponível em https://www.parlamento.pt/ActividadeParlamentar/Paginas/DetalheIniciativa.aspx?BID=41320 [29.04.2023].
71 decidir, por si, se quer fazer e que procedimentos quer fazer. Afirmava-se a intenção de simplificar o procedimento de correção da identidade registada. Não obstante, afastava-se a possibilidade de reconhecimento de um terceiro género por se considerar que iria provocar um aumento de pressão na procura de tratamentos e mais discriminação social. Em paralelo, foram sendo emitidos vários pareceres de diferentes entidades 315 , designadamente, do Conselho Nacional de Ética para as Ciências da Vida, que apontou algumas preocupações. Destacando-se, de entre estas, a questão do acesso por pessoas entre os 16 anos e 18 anos, argumentando que poderia não existir ainda maturidade suficiente para a tomada de tal decisão e podendo o resultado vir a ter consequências graves 316 . A versão final do Projeto de Lei ficou, então, concluída em março de 2017, tendo sofrido realizadas alterações ao nível jurídico, e no âmbito das esferas da saúde e da educação e consubstanciando uma combinação das três propostas legislativas apresentadas. O texto final foi votado e aprovado em abril de 2018 317 . Não obstante, a 10 de junho do mesmo ano o Decreto n.º 203/XIII, intitulado “Direito à autodeterminação da identidade de género e expressão de género e à proteção das características sexuais de cada pessoa”, foi vetado pelo Presidente da República, Marcelo Rebelo de Sousa 318 . A motivação apresentada pela decisão teve na sua base os requisitos de acesso ao procedimento para menores de idade. O Presidente entendeu que deveria ser consagrada a exigência de apresentação de um relatório médico para cidadãos menores de 18 anos, no qual se atestasse a capacidade de decisão livre e consciente do menor 319 . Ressalvando, na carta enviada à Assembleia da República, que a razão de ser de tal solicitação nada tinha que ver com a qualificação da situação em causa como patológica ou de alguma anomalia mental, mas antes tinha a função de consolidar a escolha do menor, preservando a sua liberdade e autonomia individual para uma eventual reponderação da decisão. O Presidente da República afirmou considerar sensata esta exigência, uma vez que havendo a possibilidade de o menor realizar intervenção cirúrgica para mudança de sexo, e 315 De entre as entidades convidadas a pronunciar-se, foram emitidos parecer, para além do CNECV, pela Ordem dos Médicos, Conselho Superior da Magistratura e Amnistia Internacional Portugal. 316 Cfr. Parecer n.º 97/CNECV/2017, Conselho Nacional de Ética para as Ciências da Vida, de 10 de maio de 2017, disponível em https://app.parlamento.pt/webutils/docs/doc.PDF?path=6148523063484d364c793968636d356c6443397a6158526c6379395953556c4a5447566e4 c304e505453387851304644524578484c305276593356745a57353062334e4a626d6c6a6157463061585a685132397461584e7a59573876597a4 9774e6d45784f5459744e6a49344e433030596a67304c546b304d5759745a6d45794f5445784f5756695a546b304c6c424552673d3d&fich=c206a1 96-6284-4b84-941f-fa29119ebe94.PDF&Inline=true [30.04.2023]. 317 Cfr. Debate Parlamentar DAR I série n.º 72, 2018.04.14, da 3.ª SL da XIII, pág. 38-38, disponível em https://debates.parlamento.pt/catalogo/r3/dar/01/13/03/072/2018-04-13/38?pgs=38&org=PLC&plcdf=true [01.05.2023]. 318 Cfr. Sítio Oficial de Informação da Presidência da República Portuguesa, “Presidente da República solicita à Assembleia na República que, no decreto sobre identidade de género, preveja relatório médico quando se trate de menores”, de 09 de maio de 2018, disponível em https://www.presidencia.pt/atualidade/toda-a-atualidade/2018/05/presidente-da-republica-solicita-a-assembleia-na-republica-que-no-decreto-sobreidentidade-de-genero-preveja-relatorio-medico-quando-se-trate-de-menores/ [01.05.2023]. 319 Cfr. Presidente da República Portuguesa, Carta enviada ao Presidente da Assembleia da República, de 9 de maio de 2018, disponível em https://www.presidencia.pt/archive/doc/Carta_AR_20180509.pdf [01.05.2023].
72 tratando-se esta de ato médico, supõe-se sempre juízo clínico. No seguimento do veto presidencial, os partidos PS, BE e PAN apresentaram proposta de alteração do Decreto, aditando o requisito de apresentação de relatório médico que ateste a capacidade de decisão informada, que foi depois promulgado pelo Presidente da República a 31 de julho de 2018 320 . No mesmo ano de 2018, e também na senda da crescente preocupação e reivindicação de direitos LGBTI+, foi aprovada pelo Conselhos de Ministros português, através da Resolução n.º 61/2018, de 21 de maio 321 , a Estratégia Nacional para a Igualdade e a Não Discriminação – Portugal + Igual (ENIND), referente ao período temporal 2018-2030. A preocupação central que sedimenta a ENIND é a eliminação de estereótipos, nomeadamente, estereótipos de género, que se afirmam como sendo simultaneamente te causa e resultado de comportamentos discriminatórios 322 . Assenta numa visão de Portugal enquanto país que realiza efetivamente os direitos humanos e se compromete, em todos os setores, com a definição das medidas a adotar e ações a implementar para tal 323 . Esta estratégia alinha-se temporal e substantivamente coma Agenda 2030, cujo lema é “Ninguém pode ficar para trás” 324 , e tem na sua base três linhas de atuação transversais. A intersescionalidade, uma vez que a discriminação resulta da intersecção de diversos fatores; a territorialização, ligada à necessidade de adequação das políticas publicas às características e necessidades específicas do território em causa; e as parcerias, ou seja, a atuação numa lógica de interligação e partilha de práticas, corresponsabilização e otimização de redes e meios. Cada plano de ação reporta-se a um período temporal determinado, reportando-se os três primeiros consagrados com a ENIND ao período de quatro anos 2018-2021. Atentando no Plano de Ação de combate à discriminação em razão da orientação sexual, identidade e expressão de género e características sexuais 2018-2021 (PAOIEC), são definidas um conjunto de medidas a prosseguir no âmbito dos objetivos estratégicos que visa alcançar, que são três 325 . O primeiro corresponde à promoção do conhecimento sobre as reais necessidades das pessoas LGBTI e da discriminação em razão da identidade de género e orientação sexual. O segundo prende-se com a garantia da transversalização das questões de identidade de género e orientação sexual. O terceiro 320 Cfr. Sítio Oficial de Informação da Presidência da República Portuguesa, “Presidente da República apreciou três diplomas da Assembleia da República”, 31 de julho de 2018, disponível em https://www.presidencia.pt/atualidade/toda-a-atualidade/2018/07/presidente-da-republica-apreciou-tres-diplomasda-assembleia-da-republica/ [01.05.2023]. 321 Cfr. Resolução do Conselho de Ministros n.º 61/2018, que aprova a Estratégia Nacional para a Igualdade e a Não Discriminação 2018-2030, de 21 de maio de 2018. 322 Cfr. Resolução do Conselho de Ministros n.º 61/2018, que aprova a Estratégia Nacional para a Igualdade e a Não Discriminação 2018-2030, de 21 de maio de 2018. 323 Cfr. Ponto 1 do Anexo à Resolução n.º 61/2018, que aprova a Estratégia Nacional para a Igualdade e a Não Discriminação 2018-2030, de 21 de maio de 2018. 324 Cfr. Resolução n. 61/2018, que aprova a Estratégia Nacional para a Igualdade e a Não Discriminação 2018-2030, de 21 de maio de 2018. 325 Cfr. Plano de Ação de combate à discriminação em razão da orientação sexual, identidade e expressão de género e características sexuais 2018-2021 (PAOIEC), disposto na Estratégia Nacional para a Igualdade e Discriminação 2018-2030, aprovada pela Resolução n.º 61/2018, de 21 de maio de 2018, pág. 2239.
73 respeita ao combate à discriminação em razão da identidade de género e orientação sexual e à prevenção de todas as formas de violência exercidas contra pessoas LGBTI, tanto na via privada como na via pública 326 . 2.2. Termos da proteção da autodeterminação da identidade de género A consagração da Lei n.º 38/2018 327 , que estabelece o direito à autodeterminação da identidade de género e expressão de género e o direito à proteção das características sexuais de cada pessoa 328 , representou um significativo avanço dos direitos LGBTI+ em Portugal. Esta lei veio revogar a anterior Lei n.º 7/2011 329 e reconhecer a o reconhecimento legal da identidade de género como uma questão de direitos fundamentais e não uma questão patológica. O artigo 2º do referido diploma legal proíbe, expressamente, qualquer discriminação, quer direta quer indireta, em razão do exercício do direito à identidade de género e expressão de género. No n.º 2 do mesmo preceito é estipulado que as entidades públicas têm o dever de, além de garantir o cumprimento da presente lei, promover todas as condições necessárias ao efetivo exercício dos direitos na mesma consagrados. Nos termos desta lei, o direito à autodeterminação da identidade de género é assegurado através do livre desenvolvimento da personalidade da pessoa de acordo com a sua identidade e expressão de género 330 . Ora, é possível aqui denotar um paralelismo com o disposto no artigo 26º da CRP, que defende este mesmo direito. Por sua vez, o livre desenvolvimento pressupõe que exista liberdade de exteriorização da personalidade, incluindo a liberdade de se autodeterminar e se autoafirmar 331 . Para efetivação dos sobreditos direitos, a Lei n.º 38/2018 veio alterar o procedimento de reconhecimento jurídico da identidade de género, passando o mesmo a tratar-se de um procedimento administrativo fundado na autodeterminação da pessoa. Consubstancia um procedimento muito mais simples e célere do que o anterior, e que não requer qualquer modificação ao nível corporal e das características sexuais 332 . Nos termos deste diploma legal, a ninguém poderá ser requerido qualquer tipo de prova de que tenha sido submetido a algum procedimento médico ou tratamento psicológico ou psiquiátrico para aceder à alteração 333 . A pessoa que queira proceder à alteração apenas terá de apresentar um requerimento em qualquer Conservatória do Registo Civil do país, podendo, desde logo, 326 Cfr. Ponto 6 da Resolução n.º 61/2018, que aprova a Estratégia Nacional para a Igualdade e a Não Discriminação 2018-2030, de 21 de maio de 2018. 327 Cfr. Lei n.º 38/2018, de 7 de agosto, publicada em Diário da República, 1.ª série — n.º 151, de 7 de agosto de 2018. 328 Cfr. Artigo 1º da Lei n.º 38/2018, de 7 de agosto. 329 Cfr. Lei n.º 7/2011, de 15 de março. 330 Cfr. Artigo 3º da Lei n.º 38/2018, de 7 de agosto. 331 Cf. José Joaquim Gomes CANOTILHO e Vital Martins MOREIRA, Constituição da República Portuguesa…op.cit., Págs. 463-464. 332 Cfr. Artigo 4º e artigo 6º da Lei n.º 38/2018, de 7 de agosto. 333 Cfr. Artigo 9º, n.º 2 da Lei n.º 38/2018, de 7 de agosto.
74 solicitar a emissão de novo assento de nascimento conforme, o qual não poderá fazer qualquer menção à alteração do registo 334 . A decisão deverá ser emitida no prazo máximo de oito dias úteis 335 . Quanto aos efeitos da mudança da menção do sexo no registo civil e a consequente alteração do nome, o artigo 10º dispõe que tal não altera ou afeta os direitos e obrigações jurídicas assumidas antes do reconhecimento da identidade de género. Ainda neste diploma legal, são também dispostas no sobredito diploma legal medidas de proteção no âmbito das áreas da saúde e educação e ensino. No que respeita à saúde, o Estado tem o dever de garantir a existência e o acesso a serviços especializados no Serviço Nacional de Saúde destinadas a fazer corresponder o corpo da pessoa à sua identidade de género 336 . Quanto à educação, a lei estipula que o Estado está obrigado a garantir que em todo o sistema educativo são adotadas medidas de promoção do exercício dos direitos consagrados na lei em apreço, incluindo-se medidas de prevenção e combate à discriminação e formação adequada do corpo docente e demais profissionais do sistema educativo no âmbito das questões de identidade de género 337 . No entanto, a propósito destas medidas de proteção no sistema educativo, a Lei n.º 38/2018 foi, em 2021, alvo de apreciação por parte do Tribunal Constitucional, que em Acórdão proferido a 29 de junho de 2021 declarou inconstitucionais as normas referentes à promoção no sistema educativo do direito à autodeterminação de género e expressão de género 338 . O Tribunal fundamentou a posição no entendimento de que tais normas violam a reserva de lei parlamentar, declarando que a Lei n.º 38/2018 respeita a matéria de direitos, liberdades e garantias, e, por esse motivo, o conteúdo do diploma não pode ser definido mediante regulamento administrativo, pois está-se no campo de competência legislativa reservada à Assembleia da República. Não obstante, o conteúdo das normas não foi apreciado. Mais recentemente, em 21 de abril de 2023, foi aprovado por unanimidade, pelo Governo, um projeto de lei 339 que estabelece um conjunto de medidas a serem adotadas nas instituições de ensino com vista à proteção e efetivação do direito à autodeterminação de género. A motivação do projeto sub judice prende-se com a necessidade de colmatar a declaração de inconstitucionalidade suprarreferida e garantir o bem-estar e saudável desenvolvimento dos estudantes, sendo para tal necessário ultrapassar 334 Cfr. Artigo 8º da Lei n.º 38/2018, de 7 de agosto. 335 Cfr. Artigo 9º, n.º 1 da Lei n.º 38/2018, de 7 de agosto. 336 Cfr. Artigo 11º da Lei n.º 38/2018, de 7 de agosto. 337 Cfr. Artigo 12º da Lei n.º 38/2018, de 7 de agosto. 338 Cfr. Acórdão do Tribunal Constitucional, processo n.º 474/2021, de 29 de junho de 2021, disponível em https://www.tribunalconstitucional.pt/tc/imprensa0200-bd5997.html [05.05.2023]. 339 Cfr. Projeto de Lei n.º 332/XV, Estabelece o quadro para a emissão das medidas administrativas que as escolas devem adotar para efeitos da implementação da Lei n.º 38/2018, de 7 de agosto, apresentado pelo Partido Socialista, aprovando por unanimidade em 21 de abril de 2023, disponível em https://app.parlamento.pt/webutils/docs/doc.pdf?path=6148523063484d364c793968636d356c6443397a6158526c63793959566b786c5a7939456 2324e31625756756447397a5357357059326c6864476c32595338344e445a6c4e5759305969307a4d6a63334c54526d4d7a51744f44497a4f5331 6c593259785a5755794d6d5578595441755a47396a65413d3d&fich=846e5f4b-3277-4f34-8239 ecf1ee22e1a0.docx&Inline=true [05.05.2023].
75 a previamente mencionada decisão de inconstitucionalidade e impor-se um regime legal que proteja e garanta o efetivo exercício do direito de autodeterminação de género em ambiente escolar. No artigo 3º, encontram-se elencadas um conjunto de medidas de prevenção e combate à discriminação. De entre as quais constam, nomeadamente, a promoção de ações de sensibilização e informação dirigidas a todos os membros da comunidade escolar e a garantia de privacidade, autonomia e autodeterminação de todos aqueles que realizam alterações sociais de identidade de género. Para a efetivação desta última medida, as escolas deverão estabelecer procedimentos de alteração do nome e/ou identidade de género autoatribuída nos documentos administrativos que sejam conformes ao princípio do respeito pelo livre desenvolvimento da personalidade, e adequar toda a documentação de exposição pública e dirigida aos jovens em conformidade 340 . A criança ou jovem que queira proceder às sobreditas alterações deverá passar a ser tratada pelo seu nome e identidade de género autoatribuídos em todos os contextos escolares 341 . Sem prejuízo de ter de ser assegurada a identificação da pessoa de acordo com os seus documentos identificativos quando assim o for exigido, por exemplo no ato de matrícula ou em exames nacionais, uma vez que não é exigido tais características tenham sido alteradas no registo civil para que estas medidas sejam postas em prática. Outrossim, aquando da realização de atividades que exijam separação dos estudantes por género, a identidade de género a ser tomada em conta deverá a ser a autodeterminada pelo estudante 342 . Bem como, em estabelecimentos educativos que determinem o uso obrigatório de uniforme escolar, deverá ser respeitada a escolha dos estudantes em relação à opção com que mais se identificam 343 . Ainda neste âmbito, uma das medidas mais controversas, mas também mais aplaudida, é estipulado o dever de as escolas garantirem que no acesso a casas de banho e balneários, é tida em consideração a identidade de género autodeterminada do estudante 344 . No entanto, este é um preceito vago, não sendo determinado se deverá ser efetivado através da criação de casas de banho específicas, casas de banho “mistas”, etc. Fica assim ao critério da escola a melhor forma de assegurar a privacidade e bem-estar dos alunos nestes termos. De notar, não obstante, que o acionamento de todos estes procedimentos deverá ser realizado tendo em conta a vontade expressa dos pais, encarregados de educação ou tutores legais do estudante 345 . Por forma a garantir o desenrolar destes procedimentos, bem como a privacidade e identificação dos estudantes em relação aos quais os mesmos se apliquem, as escolas deverão proceder à nomeação de uma ou algumas pessoas responsáveis por tal. Estas pessoas, que devem ser adequadas a tal posição, serão 340 Cfr. alíneas a) e b) do n.º 1 do artigo 5º do Projeto de Lei n.º 332/XV. 341 Cfr. alínea a) do n.º 2 do artigo 5º do Projeto de Lei n.º 332/XV. 342 Cfr. alínea b) do n.º 2 do artigo 5º do Projeto de Lei n.º 332/XV. 343 Cfr. alínea c) do n.º 2 do artigo 5º do Projeto de Lei n.º 332/XV. 344 Cfr. n.º 3 do artigo 5º do Projeto de Lei n.º 332/XV. 345 Cfr. alíneas c) do n.º 1 do artigo 5º do Projeto de Lei n.º 332/XV.
76 devidamente identificadas para conhecimento da comunidade escolar, e são a quem os estudantes deverão comunicar a sua situação ou o desrespeito pela mesma 346 . A par do sobredito Projeto de Lei, foi também aprovado o Projeto de Lei n.º 707/XV que determina a criminalização de quaisquer práticas destinadas à conversão forçada da orientação sexual, identidade de género e expressão de género 347 . Na explanação de motivos, ressalta-se a posição do Direito Internacional dos Direitos na condenação de tais práticas, bem como os danos físicos e mentais advindo que resultam de tais práticas para a pessoa que as sofre. Apelidando tais práticas de profundamente humilhantes e discriminatórias, afirma-se que as mesmas devem ser tidas como ameaças ao direito à autonomia e integridade pessoal, e como violadoras da dignidade e direitos humanos das pessoas 348 . Este projeto de lei altera, assim, a Lei n.º 38/2018, aditando ao artigo 3º da mesma, um n.º 3 que determina que “ Estão proibidas quaisquer práticas destinadas à conversão forçada da orientação sexual, identidade ou expressão de género.” 349 . É também aditado o artigo 176ºCº do Código Penal, passando a consagrar-se, expressamente, que “ Quem praticar, facilitar ou promover atos com vista à alteração ou repressão da orientação sexual, identidade ou expressão de género de outrem, incluindo a realização ou promoção de procedimentos médico-cirúrgicos, práticas com recursos farmacológicos, psicoterapêuticos ou outros de caráter psicológico ou comportamental, é punido com pena de prisão até 2 anos ou com pena de multa, se pena mais grave não lhe couber por força de outra disposição legal.” 350 . O referido diploma procede, ainda, a uma outra alteração ao Código Penal, desta feita ao artigo 177º, que consagra o agravamento em metade dos limites máximo e mínimo das penas previstas no sobredito artigo 176º-C, quando dos comportamentos descritos neste último resulte gravidez, ofensa à integridade física grave, transmissão de agente patogénico com perigo de vida, suicídio ou a morte da vítima. Caso estes crimes sejam praticados na presença ou contra vítima menor de 16 anos, o agravamento passa a ser de um terço, assim como se a vítima for pessoa particularmente vulnerável, por motivos de doença ou deficiência 351 . 346 Cfr. artigo 4º do Projeto de Lei n.º 332/XV. 347 Cfr. Projeto de Lei n.º 707/XV, aprovado a 19 de abril de 2023, disponível em https://app.parlamento.pt/webutils/docs/doc.pdf?path=6148523063484d364c793968636d356c6443397a6158526c63793959566b786c5a7939456 2324e31625756756447397a5357357059326c6864476c32595338324d6a6331596d4d774f4330334f474d7a4c54526b4f5451744f475a684e69316 b4e4759794d54646d5a5445354d446b755a47396a65413d3d&fich=6275bc08-78c3-4d94-8fa6-d4f217fe1909.docx&Inline=true [05.05.2023] 348 Cfr. Projeto de Lei n.º 707/XV, págs. 1-5. 349 Cfr. Artigo 2º do Projeto de Lei n.º 707/XV. 350 Cfr. artigo 4º do Projeto de Lei n.º 707/XV. 351 Cfr. artigo 4º do Projeto de Lei n.º 707/XV.
77 2.3. Análise Crítica A Lei n.º 38/2018 representou um significativo avanço e um marco histórico no país a nível de direitos humanos e, mais particularmente, em matéria de direitos LGBTI+. Não obstante, peca por falhar naquele que era um dos seus fundamentos principais, que é a inclusão social, na medida em que exclui do gozo ao direito à autodeterminação de género as identidades de género não binárias. Aplaude-se a consagração de um procedimento de reconhecimento legal da identidade de género simples, célere e que tem por base a autodeterminação da pessoa e que não impõe a exigência de requisitos degradantes e desrespeitosos. Sendo certo que este direito tem subjacente uma conceção de identidade de género não determinada pelas características corporais, mas pelo sentimento identitário da pessoa, daí apenas se exigir a declaração da pessoa para a alteração, não há motivo atendível para a restrição ao exercício deste direito através da imposição de uma rigidez binária de identidades reconhecidas. Contudo, a lei permanece marcadamente binária e dicotómica, e trata estas questões de forma algo confusa, por força de de uma utilização de conceitos pouco rigorosa na sua redação, fazendo uma utilização indiscriminada dos conceitos sexo e género, que não é congruente com a génese do direito que consagrar. Sendo designada por Lei da Identidade de Género, este diploma veio introduzir os conceitos de identidade e expressão de género no ordenamento jurídico. Contudo, a lei não contém um preâmbulo ou uma clarificação da forma como devem ser entendidos, o que dificulta a sua interpretação. Não se pode assumir que sejam conceitos completamente consensuais que não exijam esse esclarecimento, na medida em que, desde logo, apesar de se referir ao reconhecimento da identidade de género e derivando os sobreditos conceitos da noção de género, as menções no Registo Civil e no cartão de cidadão que são também alteradas com este procedimento são referentes ao sexo 352 . Olhando, por exemplo, ao mais artigo 6º, este tem como título “ Procedimento ” e está integrado no Capítulo II que se reporta ao “ Reconhecimento jurídico da identidade de género ”, e dispõe que “O reconhecimento jurídico da identidade de género pressupõe a abertura de um procedimento de mudança da menção do sexo no registo civil”. Parece daqui poder fazer-se a interpretação de que a menção de “sexo” no registo se reporta, na realidade, à identidade de género da pessoa. Também no artigo 7º se refere que “ Têm legitimidade para requerer o procedimento de mudança da menção do sexo no registo civil ”, as pessoas “ cuja identidade de género não corresponda ao sexo atribuído à nascença ”. 352 Cfr. Mariana RODRIGUES, Terceiro Género: Possibilidade de…op.cit ., pág. 18.
78 No que respeita à proteção contra a discriminação, acolhe-se a consagração expressa da proibição da discriminação no exercício do direito à autodeterminação de género 353 . Não obstante, a forma como está redigido este normativo referente à proibição da discriminação parece não ser o mais positiva, pelo facto de que não se proíbe expressamente a discriminação com base na identidade de género, mas antes a discriminação “em função do exercício do direito à identidade de género”. Interpretando, pode daqui retirar-se a conclusão de que aquilo que o legislador visa proibir com a norma sub judice é que as pessoas sejam discriminadas por terem acedido ao procedimento de reconhecimento legal de género. O que, de todo o modo, se acolhe. Contudo, não se crê ser a mais eficaz forma de proteção, pois deveria o legislador ter salvaguardado a proteção contra a discriminação em razão da identidade de género, e não apenas quando a motivação se prende com o acesso ao procedimento. Ainda para mais, tendo em conta que tal proibição não se encontra expressamente consagrada noutros diplomas legais portugueses, como a CRP. E, aliás, como foi já verificado, tal consagração estaria atinente com aquilo que são as orientações provindas do Direito Internacional dos Direitos Humanos. Por outro lado, e mantendo o enfoque no mesmo normativo, da letra do seu n.º 1 retira-se que todas pessoas são iguais em direitos e em dignidade. Ora, ao não se reconhecer legalmente uma opção de identidade de género não binária, está-se, claramente, a tratá-las de forma desigual, sem justificação atendível para tal diferenciação. Enquanto que as pessoas binárias vêm a sua identidade autodeterminada reconhecida e o seu sentimento identitário validado e valorado, às pessoas não binárias não é reconhecido tal direito. O que não parece ser legitimamente justificado num ordenamento jurídico que coloca a identidade de género na vontade autodeterminada da pessoa. O mesmo valerá para a igualdade em dignidade referida no preceito em causa, na medida em que não se poderá considerar que as pessoas que vêm a sua identidade invalidada e desvalorizada, estão a receber o mesmo tratamento condigno daquelas que vêm a sua identidade reconhecida, pelo simples ato de a declararem. Há aqui um ferimento da dignidade da pessoa não binária ao relegá-la para algo que não existe, para algo anormal que não merece consideração legal. Prosseguindo a análise, atente-se agora no preceituado no n.º 2 do artigo 2º, que estabelece a obrigação das entidades públicas de assegurarem as condições necessárias ao efetivo exercício deste direito e garantir o seu cumprimento. Normativo este que se acolhe também positivamente. Ora, deste normativo retira-se que o Estado, enquanto entidade pública, é responsável por, dentro das suas 353 Cfr. artigo 2º. n.º 1 da Lei n.º 38/2018, de 18 de agosto.
79 competências, criar as condições para que todas as pessoas possam, de facto, aceder a este direito. É facto que o reconhecimento legal da identidade de género se encontra neste âmbito, assim como, que as pessoas de identidade não binária sujeitas à jurisdição portuguesa têm direito à sua autodeterminação como quaisquer outras. De tal modo, pelo preceituado na dita norma, o Estado é responsável por assegurar a todas as pessoas o seu efetivo exercício, o que pela demarcação binária desta lei, não se está a verificar. Aquilo que se constata na realidade é que a entidade que tem o dever de garantir que estas pessoas exercem o seu direito, está, na verdade, a impedir o seu exercício, na medida em que obriga a que se identifiquem com aquilo que não são, restringido injustificadamente a sua autodeterminação. Não se pode considerar que lhes esteja, efetivamente, a ser reconhecido e assegurado o exercício ao direito em apreço quando se obriga a que se identifique legalmente como uma identidade que não é a sua e não permita ver a sua identidade autodeterminada reconhecida. Focando, agora, no acesso por menores de idade ao procedimento, parece haver motivo parar crer que a imposição de apresentação de relatório de médico ou psicólogo poderá funcionar aqui como uma restrição ao exercício do direito pelos jovens. Não se pode considerar ainda que as questões referentes à alteração legal de género sejam um tema perfeitamente consensual no país. Aliás, viu-se já nesta dissertação que existem vários relatos de pessoas trans que foram confrontadas com discriminação por parte de profissionais de saúde. Nesta medida, coloca-se aqui um problema de imparcialidade nesta exigência legal. Não parece ser algo muito inconcebível que jovens que procurem este relatório médico se deparem com profissionais de saúde que não concordem com a realização do procedimento, por convicções pessoais, e nessa senda, impeçam ou dificultem o seu acesso ao procedimento. Atenção que não se pretende, de todo, menosprezar ou colocar em causa o profissionalismo dos profissionais de saúde. Não obstante, tratando-se de um exercício ao direito à autodeterminação, parece algo contraditório estar a fazer-se depender de terceiros, que nada têm que ver com o jovem, o requisito fundamental de acesso ao mesmo. Celebrando-se as mudanças positivas e avanços que esta Lei trouxe, não se pode, por todo o exposto, deixar de exigir mais, havendo a necessidade de melhoraria das referidas medidas e a sua verdadeira efetivação prática. Atualmente, decorridos já 5 anos da sua entrada e vigor, é hora de repensar esta realidade legal, por forma a torná-la verdadeiramente inclusiva. Reivindica-se uma lei que proteja todas as pessoas e assegura a todos o pleno exercício do seu direito à autodeterminação 354 , sejam elas binárias ou não binárias. Bem como uma ampla e expressa proteção contra a discriminação 354 Cfr. ILGA – Portugal, “4 anos da Aprovação da Lei 38/2018 – Reinvidicamos mais proteção para todas as pessoas”, 2022, disponível em https://ilgaportugal.pt/4-anos-da-aprovacao-da-lei-38-2018-reinvidicamos-mais-protecao-para-todas-as-pessoas/ [20.05.2023].
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