A presunção de inocência e a execução provisória da pena em processo penal: uma análise a partir dos direitos fundamentais

setembro de 2020 Uminho | 2020MARTA REGINA JAHNELA PRESUNÇÃO DE INOCÊNCIA E A EXECUÇÃO PROVISÓRIA DA PENA EM PROCESSO PENAL: UMA ANÁLISE A PARTIR DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS MARTA REGINA JAHNELA PRESUNÇÃO DE INOCÊNCIA E A EXECUÇÃOPROVISÓRIA DA PENA EM PROCESSO PENAL: UMAANÁLISE A PARTIR DOS DIREITOS FUNDAMENTAISEscola de Direito Universidade do Minho Dissertação submetida ao Curso de Mestrado em DireitoJudiciário (Direitos Processuais e Organização Judiciária) daEscola de Direito da Universidade do Minho (Portugal) e aoCurso de Mestrado em Ciência Jurídica da Universidade doVale do Itajaí – UNIVALI, como requisito parcial à obtençãodo título de Mestre em Ciência Jurídica.Trabalho efetuado sob a orientação doProfessor Doutor Mário João Ferreira Montee co-orientadorProfessor Doutor Airto Chaves JúniorEscola de Direito Universidade do Minho setembro de 2020MARTA REGINA JAHNELA PRESUNÇÃO DE INOCÊNCIA E A EXECUÇÃOPROVISÓRIA DA PENA EM PROCESSO PENAL: UMAANÁLISE A PARTIR DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS II DIREITOS DE AUTOR E CONDIÇÕES DE UTILIZAÇÃO DO TRABALHO POR TERCEIROS Este é um trabalho académico que pode ser utilizado por terceiros desde que respeitadas as regras e boas práticas internacionalmente aceites, no que concerne aos direitos de autor e direitos conexos. Assim, o presente trabalho pode ser utilizado nos termos previstos na licença abaixo indicada. Caso o utilizador necessite de permissão para poder fazer um uso do trabalho em condições não previstas no licenciamento indicado, deverá contactar o autor, através do RepositóriUM da Universidade do Minho. Licença concedida aos utilizadores deste trabalho Atribuição CC BY https://creativecommons.org/licenses/by/4.0/ III AGRADECIMENTOS Agradeço a Deus, por ter me concedido saúde e inteligência necessárias para me enveredar neste instigante mundo acadêmico. Agradeço ao meu pai Dario Ari Jahnel, pelo exemplo e inspiração, e também a sua esposa, Linete Regina Oberderfer, pelo incentivo e torcida em mais esta jornada de conhecimento. Agradeço à minha mãe, Salete Giusti Jahnel, in memorian , pelo exemplo, incentivo e ensinamentos repassados durante os especiais quase 18 anos que a vida me presentou conviver com ela. Agradeço ao meu noivo, Luís Gabriel Matheus de Sousa, por todo amor, carinho, incentivo e compreensão durante esta etapa tão especial, e também por dar um sentido especial para a minha vida. Agradeço aos Coordenadores e Professores da Univali e da Uminho, em especial ao Doutor Clóvis Demarchi e aos professores e orientadores Doutores Airto Chaves Júnior e Mário João Ferreira Monte, pela acolhida no mestrado, orientação e incentivo durante esse período de estudos e pesquisa. Aos colegas de trabalho da Circunscrição de Videira, pela compreensão da importância do Mestrado em minha vida pessoal e profissional e com os quais pude contar nos períodos em que precisei me ausentar, bem como ao corpo funcional da Vara Criminal, em particular à equipe do gabinete, pelo cuidado e zelo com o trabalho, o que possibilitou que eu pudesse, em determinados momentos, focar nos estudos e na construção da presente pesquisa. Ao Tribunal de Justiça de Santa Catarina, de forma geral e impessoal, pelo incentivo e investimento no aperfeiçoamento funcional e acadêmico de seus membros, objetivando a melhoria dos serviços públicos prestados à sociedade. IV DECLARAÇÃO DE INTEGRIDADE Declaro ter atuado com integridade na elaboração do presente trabalho académico e confirmo que não recorri à prática de plágio nem a qualquer forma de utilização indevida ou falsificação de informações ou resultados em nenhuma das etapas conducente à sua elaboração. Mais declaro que conheço e que respeitei o Código de Conduta Ética da Universidade do Minho. V DEDICATÓRIA Ao meu noivo, por acrescer em minha vida e comigo seguir nesta viagem em busca da realização dos nossos sonhos. Tudo faz sentido com você. Ao meu pai, pelo exemplo de vida, força e fé. Sua presença ao meu lado é muito importante. VI A PRESUNÇÃO DE INOCÊNCIA E A EXECUÇÃO PROVISÓRIA DA PENA EM PROCESSO PENAL: UMA ANÁLISE A PARTIR DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS RESUMO A presente Dissertação tem como tema a Presunção de Inocência e a Execução Provisória da Pena em Processo Penal: uma análise a partir dos Direitos Fundamentais. Está inserida na Linha de Pesquisa Direito e Jurisdição, dentro da área de concentração Fundamentos do Direito Positivo, e é resultado das pesquisas realizadas no curso de Mestrado do Programa de Pós-graduação Stricto Sensu em Ciência Jurídica pela Universidade do Vale do Itajaí e no curso de Mestrado da Escola de Direito da Universidade do Minho, como produto do convênio de dupla titulação entre essas universidades. Utiliza-se o método indutivo para a elaboração do presente estudo. O objetivo primordial é verificar, à luz dos direitos fundamentais, se há compatibilidade jurídica da execução provisória da pena em processo penal, após a condenação em segundo grau de jurisdição, frente ao princípio da presunção de inocência, previsto no art. 5º, LVII, da Constituição da República Federativa do Brasil de 1988, utilizando como paradigma o direito estrangeiro, especialmente o ordenamento jurídico português. Inicialmente, apresenta-se um aprofundado estudo sobre a teoria dos direitos fundamentais, conceitos, aspectos históricos, sua construção e classificação, com enfoque na investigação sobre a materialização desses direitos, à luz da teoria de Alexy, e consequente distinção entre norma-regra e norma-princípio, percorrendo, ainda, suas implicações sob a ótica da esfera do não-decidível. Após, aprofunda-se a investigação sobre o princípio da presunção de inocência, sua origem, evolução histórica e os sentidos que assume no direito estrangeiro, fazendo-se breve análise a partir dos ordenamentos jurídicos da Argentina, Chile, Itália e Espanha, com especial enfoque no ordenamento jurídico de Portugal, para, ao final, perscrutar seu estudo no ordenamento jurídico brasileiro e o significado que assume o termo trânsito em julgado. Na sequência, dedica-se especial atenção à investigação das prisões no direito brasileiro, iniciando-se com a análise do conteúdo, forma e finalidades das prisões cautelares, e, após, também da prisão pena, com enfoque nas teorias da pena e os fins materiais de restrição de liberdade que estas apresentam, para então, compreender a distinção entre ambas. Por fim, a partir dos estudos realizados, faz-se o exame acerca da compatibilidade jurídica da garantia da presunção de inocência e da execução provisória da pena em processo penal após a condenação em segundo grau de jurisdição, concluindo-se pela violação da norma inserida no art. 5º, LVII, da Constituição da República Federativa do Brasil. Palavras-chave: Direitos Fundamentais; Presunção de Inocência; Prisão Cautelar; Prisão Pena. VII THE PRESUMPTION OF INNOCENCE AND THE PROVISIONAL EXECUTION OF THE PENALTY IN CRIMINAL PROCEEDINGS: AN ANALYSIS FROM FUNDAMENTAL RIGHTS ABSTRACT The theme of this dissertation is the Presumption of Innocence and the Provisional Execution of the Sentence in Criminal Proceedings: an analysis based on Fundamental Rights. It is part of the Line of Research Law and Jurisdiction, within the area of concentration Fundamentals of Positive Law, and is the result of research carried out for the Master's program of the Stricto Sensu Graduate Program in Legal Science at the University of Vale do Itajaí and the Master's Degree course of the University of Minho Law School, a product of the dual title agreement between the two universities. The inductive method was used for this study. The main objective was to investigate, in light of fundamental rights, whether there is legal compatibility of the provisional execution of the sentence in criminal proceedings after the conviction in the second degree of jurisdiction, in view of the principle of presumption of innocence provided for in art. 5, LVII of the 1988 Constitution of the Federative Republic of Brazil. Foreign law is used as a paradigm, especially the Portuguese legal system. Initially, an in-depth study is presented on the theory of fundamental rights, its concepts, historical aspects, construction and classification, focusing specifically on the materialization of these rights in light of Alexy's theory, and the consequent distinction between norm-rule and norm-principle. Its implications are also addressed from the perspective of the undecidable sphere. The focus then turns to the principle of presumption of innocence, its origin, and historical evolution, and the meanings it assumes in foreign law. A brief analysis is made of the legal systems of Argentina, Chile, Italy, Spain and Portugal, with special focus on the latter, before examining the Brazilian legal system and the meaning of the term transit in res judicata . Subsequently, imprisonment in Brazilian law is investigated, starting with an analysis of the content, form and purposes of preventive custody, before going on to analyze imprisonment sentences, focusing on theories of punishment and the material ends of restriction of freedom presented by each, and seeking to understand the distinction between them. Finally, based on the analyses, the legal compatibility of the guarantee of presumption of innocence and the provisional execution of the sentence in criminal proceedings after the conviction in the second degree of jurisdiction are examined, concluding with the violation of the rule inserted in art. 5, LVII, of the 1988 Constitution of the Federative Republic of Brazil. Keywords: Fundamental Rights; Presumption of Innocence; Preventive Custody; Penalty Sentence. 14 inocência, sua origem e evolução histórica, e os sentidos que assume no direito estrangeiro. Adentrar-seá na normatização desse princípio nos ordenamentos jurídicos argentino, chileno, italiano e espanhol, para então, de forma mais esquadrinhada, compreender esse princípio e sua aplicação sob a ótica do ordenamento jurídico de Portugal. Realizar-se-á uma análise do princípio na forma constitucionalmente assegurada no direito brasileiro e suas implicações no âmbito do direito processual penal interno, com especial atenção para a compreensão e implicações decorrentes do termo final nele previsto, qual seja, o trânsito em julgado. No Capítulo 3 examinar-se-á as modalidades de prisões no ordenamento jurídico brasileiro e as distinções entre ambas. Far-se-á o estudo da prisão cautelar, seu conteúdo, finalidades e espécies, com especial enfoque à prisão preventiva - principal modalidade de prisão processual no direito brasileiro. Seguir-se-á com a análise da prisão pena, mediante a compreensão das teorias que a justificam, suas finalidades e limites materiais de restrição de liberdade, fazendo-se breves considerações finais sobre a prisão pena no ordenamento jurídico do Brasil. Por derradeiro, no Capítulo 4, refletir-se-á, a partir dos estudos realizados nos capítulos anteriores, sobre a compatibilidade jurídica, ou não, da garantia da presunção de inocência e da execução provisória da pena na ordem jurídica interna brasileira. Para tanto, verificar-se-á as implicações do direito fundamental à presunção de inocência à luz da teoria dos direitos fundamentais, analisar-se-á a natureza da garantia fundamental da presunção de inocência, inserida na Constituição da República Federativa do Brasil de 1988, de acordo com a teoria normativa de Alexy – de norma-regra ou norma-princípio –, examinar-se-á o conteúdo e forma que essa garantia assume no ordenamento processual penal brasileiro à luz do direito estrangeiro, explorando-se, ao final, a natureza que assume a prisão decorrente da condenação em segunda instância à luz das espécies prisão cautelar e prisão pena. O presente Relatório de Pesquisa se encerra com as Considerações Finais, nas quais são apresentados aspectos destacados da Dissertação, seguidos de estimulação à continuidade dos estudos e das reflexões sobre a análise da presunção de inocência e da execução provisória da pena em processo penal a partir dos direitos fundamentais. O método a ser utilizado na fase de Investigação será o Método Indutivo; na Fase de Tratamento dos Dados será o Método Cartesiano; além de serem empregadas as Técnicas da Categoria, do Referente e da Pesquisa Bibliográfica, esta última relativa tanto a obras nacionais quanto estrangeiras, a fim de reunir o aprendizado recebido aqui e em Portugal2. 2 Sobre Métodos e Técnicas vide: PASOLD, Cesar Luiz. Metodologia da Pesquisa Jurídica: Teoria e Prática. 14.ed.rev.atual. e amp. Florianópolis: EMais, 2018. p.89-115. 15 Nesta Dissertação as Categorias principais estão grafadas, na primeira vez em que são citadas no texto, com a letra inicial em maiúscula, e os seus Conceitos Operacionais são apresentados no decorrer do texto ou em nota de rodapé quando mencionadas pela primeira vez.3 3 Sobre Categorias e Conceitos Operacionais vide: PASOLD, Cesar Luiz. Metodologia da Pesquisa Jurídica: Teoria e Prática. 14.ed.rev.atual. e amp. Florianópolis: EMais, 2018. p.31-60. 16 CAPÍTULO 1 TEORIA DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS O estudo da teoria dos Direitos Fundamentais4-5-6 exige, além da conceituação desses direitos, a compreensão de sua construção histórica e evolução, com enfoque em sua classificação e modo de materialização. Mostra-se necessário, nesse viés, também o aprofundamento da teoria normativa de Alexy, visando a compreensão das espécies normativas, regras e princípios, para então compreender o âmbito e o significado de suas implicações sob a ótica da esfera do não-decidível em matéria de direitos fundamentais. 1.1. ORIGEM: CONCEITOS E ASPECTOS HISTÓRICOS Passa-se, de início, à compreensão da conceituação que assumem os direitos fundamentais e a evolução do processo histórico que resultou na positivação desses direitos. 1.1.1. Conceito Conforme elucida Sarlet7, não há consenso na esfera conceitual e terminológica dos direitos fundamentais, e, nesse viés, diante da heterogeneidade e ambiguidade desses direitos, bem como da diversidade de expressões encontradas no texto constitucional de 19888, o referido autor busca a adoção de um critério unificador essencialmente didático. Ferrajoli9, por sua vez, explica que no léxico político e jurídico acumulou-se uma variedade de expressões que buscam definir os direitos fundamentais, cujas denominações distinguem-se de acordo com a disciplina ou doutrina jurídica que a conceitua. Refere que para a doutrina constitucinalista, são os denominados direitos constitucionais ou públicos; no âmbito da doutrina civilista, são os direitos personalíssimos ou de personalidade; para o direito internacional, os denominados direitos humanos; para as teorias jusnaturalistas do direito e as teorias da justiça, são os chamados direitos naturais, morais ou invioláveis; segundo a literatura sociológica e política, são os direitos de cidadania, direitos civis, 4 Nessa dissertação o conceito operacional das categorias será mencionado, tão logo eles apareçam, ao longo do texto ou em nota de rodapé. 5 “[...] são largamente utilizadas (e até com maior intensidade), outras expressões, tais como “direitos humanos”, “direitos do homem”, “direitos subjetivos públicos”, “liberdades públicas”, “direitos individuais”, “liberdades fundamentais” e “direitos humanos fundamentais” [...]” (SARLET, Ingo Wolfgang. A eficácia dos direitos fundamentais: uma teoria geral dos direitos fundamentais na perspectiva constitucional. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2018. p. 27)). Para a categoria Direitos Fundamentais, o conceito operacional adotado é a definição apresentada a partir do autor Ingo Sarlet, no Capítulo 1, item 1.1.1. 7 SARLET, Ingo Wolfgang. A eficácia dos direitos fundamentais: uma teoria geral dos direitos fundamentais na perspectiva constitucional. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2018. p. 27. 8 Expressões como “a) direitos humanos (art. 4º, inc. II); b) direitos e garantias fundamentais (epígrafe do Título II, e art. 5º, § 1º); c) direitos e liberdades constitucionais (art. 5º, inc. LXXI) e d) direitos e garantias individuais (art. 60, § 4º, inc. IV)” (SARLET, Ingo Wolfgang. A eficácia dos direitos fundamentais: uma teoria geral dos direitos fundamentais na perspectiva constitucional. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2018. p. 27). 9 FERRAJOLI, Luigi. Principia iuris: teoria del derecho y de la democracia. Madrid: Trotta, 2007. p. 684-685. 17 direitos políticos e sociais, e, por fim, para a teoria do direito e na filosofia política, são denominados de direitos fundamentais. Nesse viés, na busca pela distinção entre as expressões “direitos do homem”, “direitos humanos” e “direitos fundamentais” – sem negar, contudo, a íntima relação existente entre essas categorias -, Sarlet10 refere que a primeira pode ser compreendida como os direitos naturais do homem, ainda não positivados. A segunda, “direitos humanos” (ou “direitos humanos fundamentais”11), é compreendida como os direitos positivados na esfera internacional, e, por fim, a terceira, denominada “direitos fundamentais”, compreende os direitos reconhecidos ou outorgados na esfera interna de cada Estado12. Explica o autor que, embora a maioria dos textos constitucionais do segundo pós-guerra tenham sido insipirados na Declaração Universal de 1948, não se observa uma necessária identidade entre tais direitos, de modo que, somente raras vezes, os textos constitucionais internos do Estado preveem catálogo de direitos fundamentais aquém, ou além, dos documentos internacionais. Nesse viés foi promulgada a Constituição Federal de 1988, cujo rol dos direitos humanos contempla além do nível internacional13. Canotilho também refere que embora as expressões “direitos do homem” e “direitos fundamentais” sejam, em alguns contextos, utilizadas como sinônimos, tecnicamente apresentam distinções. Refere que os primeiros são os direitos considerados válidos para todos os povos e em todos os tempos, e, por isso com caráter inviolavel, intemporal e universal, enquanto “direitos fundamentais” são os direitos do homem jurídico-institucionalmente garantidos e limitados no espaço e temporalmente, daí porque são considerados os direitos objetivamente vigentes em determinada ordem jurídica concreta14. Analisando-se os direitos fundamentais, portanto, como aqueles juridicamente positivados e vigentes em uma ordem constitucional, Canotilho15 refere que o local exato para essa positivação é o texto constitucional, cujo ato significa a incorporação na ordem jurídica positiva dos direitos compreendidos como naturais e inalienáveis do indíviduo. 10 SARLET, Ingo Wolfgang. A eficácia dos direitos fundamentais: uma teoria geral dos direitos fundamentais na perspectiva constitucional. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2018. p. 27. 11 Expressão mencionada na p. 33. 12 SARLET, Ingo Wolfgang. A eficácia dos direitos fundamentais: uma teoria geral dos direitos fundamentais na perspectiva constitucional. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2018. p. 30. 13 SARLET, Ingo Wolfgang. A eficácia dos direitos fundamentais: uma teoria geral dos direitos fundamentais na perspectiva constitucional. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2018. p. 32-33. 14 CANOTILHO, José Joaquim Gomes. Direito Constitucional e Teoria da Constituição. 7ª ed. Coimbra: Almedina, [2017?]. p. 393. 15 CANOTILHO, José Joaquim Gomes. Direito Constitucional e Teoria da Constituição. 7ª ed. Coimbra: Almedina, [2017?]. p. 377. 18 Nessa linha de opção terminológica, Sarlet, ao buscar o conceito de direitos fundamentais referenos como posições jurídicas reconhecidas e protegidas pelo texto constitucional interno de cada Estado, os quais gozam de especial dignidade e de dupla proteção, esta que por Canotilho é definida como como a dupla fundamentalidade em sentido formal e material, que qualificam os direitos fundamentais16. A fundamentalidade formal, nesse viés, encontra-se ligada à positivação e ao regime jurídico definido pelo próprio texto constitucional, de forma expressa ou implícita, que apresenta quatro dimensões ou premissas relevantes, quais sejam: a) são normas que se apresentam em grau superior na ordem jurídica; b) são normas que se encontram submetidas a procedimentos de revisão; c) cuidamse de normas que passam a constituir limites materiais para as próprias revisões; e d) são normas com vinculatividade imediata dos poderes públicos e que a eles constituem parâmetros de escolha, ações e decisões. A fundamentalidade material, por sua vez, está atrelada ao conteúdo dos direitos, ou seja, ao fato de conterem, ou não, conteúdo fundamental sobre a estrutura básica do Estado e da sociedade, cuja ideia pode oferecer à abertura do texto constitucional a outros ou novos direitos fundamentais, ainda que não formalmente previstos17. Nessa linha, Sarlet , ao propor uma conceituação de direitos fundamentais, que abarca a dupla fundamentalidade de Canotilho, e inspirada em Robert Alexy, expressa esses direitos como sendo de natureza inclusiva, e os define: [...] todas as posições jurídicas concernentes às pessoas (naturais ou jurídicas, consideradas na perspectiva individual ou transindividual) que, do ponto de vista do direito constitucional positivo, foram, expressa ou implicitamente integradas à Constituição e retiradas da esfera de disponibilidade dos poderes constituídos, bem como todas as posições jurídicas que, por seu conteúdo e significado, possam lhes ser equiparadas, tendo, ou não, assento na Constituição formal18. Denota-se que Ferrajoli19, por sua vez, ao propor uma definição formal de direitos fundamentais – cujo papel, assenta, é atribuído à teoria do direito e que deve ser execido da forma mais clara e precisa possível -, destaca as características formais e estruturais distintivas dessa espécie de direitos em relação aos demais. Cita o caráter universal dos direitos fundamentais, pois, diversamente dos direitos patrimoniais - que implicam em exclusão de titulares -, os direitos fundamentais pertencem a classes de sujeitos que são titulares em igual forma e medida, embora seja uma universalidade relativa; e cita que 16 SARLET, Ingo Wolfgang. Teoria geral dos direitos fundamentais. In : SARLET, Ingo Wolfgang; MARINONI, Luiz Guilherme; MITIDIERO, Daniel. Curso de direito constitucional. 6ª ed. São Paulo: Saraiva, 2017. E-book. p. 348. 17 CANOTILHO, José Joaquim Gomes. Direito Constitucional. 6ª ed. Coimbra: Almedina, 1993. p. 499. 18 SARLET, Ingo Wolfgang. Teoria geral dos direitos fundamentais. In : SARLET, Ingo Wolfgang; MARINONI, Luiz Guilherme; MITIDIERO, Daniel. Curso de direito constitucional. 6ª ed. São Paulo: Saraiva, 2017. E-book. p. 350. 19 FERRAJOLI, Luigi. Principia iuris: teoria del derecho y de la democracia. Madrid: Trotta, 2007. p. 685-686. 19 os direitos fundamentais conferem três diferentes status aos seus titulares, quais sejam: de pessoas naturais ou físicas, de cidadãos, e de pessoa ou cidadão com capacidade de trabalhar, estes que implicam na divisão em duas grandes categorias dos direitos fundamentais, quais sejam, os direitos de personalidade e os direitos de cidadania20. Ferrajoli21 conceitua, assim, direitos fundamentais enquanto direitos subjetivos, como sendo “todos aqueles direitos que correspondem universalmente a todos enquanto pessoas naturais, enquanto cidadãos, enquanto pessoas naturais capazes de trabalhar e enquanto cidadãos capazes de trabalhar”22, cuja definição constitui, segundo expõe, a base da igualdade jurídica23. Assim, a partir das importantes distinções conceituais e dos traços característicos citados, partese especialmente conceito citado por Sarlet, - inspirado em Alexy e que abaraca a dupla fundamentalidade referida por Canotilho -, para aprofundar o estudo dos direitos fundamentais sob o aspectos da construção histórica desses direitos e de suas classificações. 1.1.2. Aspectos históricos Sob o aspecto histórico, tem-se que a história dos direitos fundamentais possui íntima relação com a história do surgimento do Estado Constitucional moderno. Segundo a classificação de K. Stern24 apud Sarlet25, são três os gradativos momentos históricos que compreendem esse período: a) um primeiro, considerado como fase pré-histórica e que se estenderia até o final do século XVI, refere-se à fase em que a religião - por meio do pensamento cristão -, e a filosofia greco-romana, influenciaram substancialmente a concepção do ser humano e o surgimento de substanciais valores, como os da dignidade da pessoa humana, da liberdade e da igualdade dos homens; b) um segundo momento, compreendido como o de elaboração da doutrina jusnaturalista e de afirmação dos direitos naturais do ser humano, em que a doutrina jusnaturalista, por meio das teorias contratualistas, alcança seu ápice – que se desenvolve, especialmente, nos séculos XVII e XVIII26 -, no qual merecem particular destaque as diversas Cartas de Direitos assinadas pelos monarcas da época, na Inglaterra; c) por fim, a fase de 20 FERRAJOLI, Luigi. Principia iuris: teoria del derecho y de la democracia. Madrid: Trotta, 2007. p. 691. 21 FERRAJOLI, Luigi. Derechos y garantias. 3ª ed. Madrid: Trotta, 2002. p. 37. 22 FERRAJOLI, Luigi. Principia iuris: teoria del derecho y de la democracia. Madrid: Trotta, 2007. p. 686. 23 FERRAJOLI, Luigi. Derechos y garantias. 3ª ed. Madrid: Trotta, 2002. p. 38. 24 Cf. K. Stern, Staatsrecht III/1, p. 56. 25 SARLET, Ingo Wolfgang. A eficácia dos direitos fundamentais: uma teoria geral dos direitos fundamentais na perspectiva constitucional. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2018. p. 38. 26 SARLET, Ingo Wolfgang. A eficácia dos direitos fundamentais: uma teoria geral dos direitos fundamentais na perspectiva constitucional. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2018. p. 39. 20 constitucionalização - terceiro e último momento -, iniciada em 1776, em que surgiram as sucessivas declarações de direitos dos novos Estados americanos27. Assim, segundo o autor, embora a positivação de direitos e liberdades na Inglaterra tenha conduzido à limitação do poder real em favor das liberdades individuais, não teria sido este o marco inicial dos direitos fundamentais, já que careceria, na época, de supremacia e estabilidade. Somente com a Declaração de Direitos do Povo da Virgínia, de 1776, é que teria havido a transição dos direitos e liberdades legais ingleses para os direitos fundamentais constitucionais28. Nessa linha evolutiva, a Constituição dos Estados Unidos da América (EUA) - aprovada na Filadélfia, em 1787 -, inicialmente não continha uma declaração de direitos fundamentais, porquanto dependia, para entrar em vigor, da ratificação de pelo menos nove dos treze Estados Americanos independentes – ex-colônias inglesas. Foi somente a partir da exigência de alguns desses estados - no sentido de que se introduzisse uma carta de direitos -, que, 1791, por meio de enunciados elaborados por Thomas Jefferson e James Madison, surgiu o Bill of Rights 29, que, dando origem às dez primeiras Emendas à Constituição da Filadélfia, assegurou ao povo americano determinados direitos fundamentais30. Destaca-se a Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão, de 1789 – resultado da Revolução Francesa -, cujo documento, com visão universal dos direitos do homem, assumiu fundamental importância, pois, por meio de dezessete artigos, proclamou os princípios da liberdade, da igualdade, da propriedade e da legalidade, bem como as garantias individuais liberais, apontando para uma forte concepção individualista31. Após, merece relevo a Declaração Universal dos Direitos do Homem, aprovada em 1948, em Assembléia Geral da Organização das Nações Unidas (ONU). Esse documento, que contém um preâmbulo e mais trinta artigos que reconhecem os direitos fundamentais32, na lição de Bobbio, consagrou e orientou o processo de crescimento de toda a ordem internacional para uma comunidade de indivíduos livres e iguais33. Segundo destaca Bobbio, talvez não se tenha consciência da concreta importância que assumiu a Declaração Universal de 1948 e do fato novo que esse documento representou na história, isso porque 27 SARLET, Ingo Wolfgang. A eficácia dos direitos fundamentais: uma teoria geral dos direitos fundamentais na perspectiva constitucional. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2018. p. 37. 28 SARLET, Ingo Wolfgang. A eficácia dos direitos fundamentais: uma teoria geral dos direitos fundamentais na perspectiva constitucional. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2018. p. 42-43. 29 Conhecida como Carta de Direitos. 30 SILVA, José Afonso da. Curso de direito constitucional positivo. 40 ed. São Paulo: Malheiros, 2017. p. 157. 31 SILVA, José Afonso da. Curso de direito constitucional positivo. 40 ed. São Paulo: Malheiros, 2017. p. 160. 32 SILVA, José Afonso da. Curso de direito constitucional positivo. 40 ed. São Paulo: Malheiros, 2017. p. 165. 33 BOBBIO, Norberto. A Era dos Direitos. Rio de Janeiro: Elsevier, 2004. Edição do Kindle (posição 792). 21 pela primeira vez – conforme elucida – um sistema de direitos fundamentais foi expressamente aceito pela humanidade, assumindo, esse sistema de valores, pela primeira vez, caráter, de fato – e não em princípio - universal34. Foi nesse processo histórico que a evolução no campo da positivação dos direitos fundamentais culminou com a afirmação do Estado de Direito, cujo processo foi determinante para a concepção clássica dos direitos fundamentais de acordo com as suas dimensões ou gerações35. 1.2. CONSTRUÇÃO DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS Bobbio36, ao abordar a temática do fundamento absoluto dos direitos do homem – sua busca, possibilidade e desejabilidade -, refere que toda busca nesse sentido se mostra infundada, afastando, com isso, o pensamento jusnaturalista, que prevaleceu durante séculos. Nessa linha, explica que a teoria jusnaturalista justicava a necessidade de se encontrar um fundamento absoluto para os direitos fundamentais, na busca de se obter um mais amplo reconhecimento desses direitos, já que, para essa teoria, nem todos esses direitos teriam ainda sido reconhecidos em sua totalidade (reconhecimento em toda a parte e em igual medida). Assim, o fundamento absoluto para os direitos fundamentais seria aquele fundamento irresistível no mundo das ideias, que seria irrefutável e inquestionável, e que derivaria diretamente da natureza do homem. Concepção em que Kant teria fundamentado como sendo o direito absoluto dos direitos fundamentais - e por ele denominado de direito inato -, o direito de liberdade. Segundo Bobbio37, contudo, quatro são as razões que implicam na rejeição desse pensamento, ao qual também se refere como sendo a primeira ilusão do pensamento jusnaturalista e o denomima de dogma da demonstrabilidade dos valores últimos - pensamento que, visando assegurar a potência da razão, aponta que para se garantir a realização de valores últimos, basta a demonstração destes em sentido inquestionável e irresistível. A primeira razão decorre do fato de que é impossível se alcançar uma noção precisa da expressão direitos do homem, a qual constitui uma fórmula genérica e muito vaga, de dificil conceituação, já que é inevitável a introdução de termos avaliativos, estes que possibilitam interpretações de modos diversos e contradições38. 34 BOBBIO, Norberto. A Era dos Direitos. Rio de Janeiro: Elsevier, 2004. Edição do Kindle (posição 797-799). 35 SARLET, Ingo Wolfgang. A eficácia dos direitos fundamentais: uma teoria geral dos direitos fundamentais na perspectiva constitucional. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2018. p. 45. 36 BOBBIO, Norberto. A Era dos Direitos. Rio de Janeiro: Elsevier, 2004. Edição do Kindle (posição 604-625). 37 BOBBIO, Norberto. A Era dos Direitos. Rio de Janeiro: Elsevier, 2004. Edição do Kindle (posição 718). 38 BOBBIO, Norberto. A Era dos Direitos. Rio de Janeiro: Elsevier, 2004. Edição do Kindle (posição 625-648). 22 O segundo motivo é que não existem direitos fundamentais por natureza, isso porque os direitos do homem constituem uma classe variável, a depender do momento histórico vivenciado. Logo, é inconcebível se atribuir um fundamento absoluto a direitos que são historicamente relativos, pois o que é fundamental em determinado momento histórico pode não ser para outro39. O terceiro argumento refere-se à hetereogeneidade da classe dos direitos do homem, os quais, consoante refere Bobbio, são diversos e também refletem pretensões incompatíveis, pois enquanto alguns valem indistintamente para todos os homens e em qualquer situação, outros não detém esse caráter. Desse modo, os fundamentos que servem para sustentar determinado direito fundamental certamente não servirão para sustentar outro. Aponta, assim para uma diversidade de fundamentos dos direitos do homem, e não apenas para um com caráter absoluto.40 Por fim, como última razão, cita a problemática da antinomia entre os direitos invocados pelas mesmas pessoas, situação que torna substancialmente perigosa a busca por um fundamento absoluto. É o caso dos direitos de individuais de liberdade e os direitos sociais, em que os primeiros impõem obrigações negativas, ou seja, que implicam na abstenção de determinados comportamentos, enquanto os segundos exigem um certo número de obrigações positivas. A antinomia consiste justamente no fato de que a realização integral de uns impede a realização integral de outros. Cuidam-se de situações jurídicas diversas em que os fundamentos utilizados para defender os direitos de liberdade não são válidos à defesa dos direitos sociais. Daí a conclusão de que os direitos fundamentais antinômicos não podem, em hipótese alguma, possuir um único fundamento absoluto, ou seja, que torne ambos inquestionáveis e irresistíveis. Poderia um fundamento absoluto, assim, servir de pretexto à defesa de posições conservadoras41. Peces-Barba42 também aponta que a construção do conceito de direitos fundamentais somente é possível a partir da análise e estudo da função e do fundamento desses direitos, este último que possibilita o conhecimento da raiz moral dos direitos fundamentais. Para o autor, nenhum sentido há em se estudar a fundamentação de um direito fundamental se ele não está positivado, do mesmo modo que nenhum sentido há em se falar de um direito fundamental se não pudermos encontrar a sua raiz moral. Expõe que, acaso uma pretensão moralmente justificada não possa ser positivada, ela será irrelevante, pois no estudo dos direitos fundamentais o espírito, a força, a moral e o Direito estão entrelaçados e não há como separá-los43. 39 BOBBIO, Norberto. A Era dos Direitos. Rio de Janeiro: Elsevier, 2004. Edição do Kindle (posição 648-669). 40 BOBBIO, Norberto. A Era dos Direitos. Rio de Janeiro: Elsevier, 2004. Edição do Kindle (posição 669-680). 41 BOBBIO, Norberto. A Era dos Direitos. Rio de Janeiro: Elsevier, 2004. Edição do Kindle (posição 691-713). 42 PECES-BARBA, Gregorio. Curso de Derechos Fundamentales: teoría general. Madrid: Universidad Carlos III, 1995. p. 103-104. 43 PECES-BARBA, Gregorio. Curso de Derechos Fundamentales: teoría general. Madrid: Universidad Carlos III, 1995. p. 104-105. 23 Bobbio44 ainda questiona e afasta o pensamento que denomina de a segunda ilusão da concepção jusnaturalista - ou do racionalismo ético -, segundo o qual a busca do fundamento absoluto, acaso bem sucedida, seria apta a obter o resultado esperado, qual seja, de alcançar, do modo mais célere e eficaz, o reconhecimento e a realização dos direitos do homem. Explica que, segundo esse dogma, que assegura o primado da razão, a racionalidade demonstrada de um valor, além de necessária, é também suficiente a sua realização - ou seja, bastaria a demonstração dos valores últimos para que eles fosse realizados. Refere que esse pensamento, contudo, que é desmentido pela experiência histórica a partir de três fundamentos: a) não havia um maior respeito aos direitos do homem quando os eruditos concordavam em considerar que haviam encontrado um valor último (argumento irrefutável) para defendê-los; b) após a positivação dos direitos do homem, por meio da Declaração Universal dos Direitos do Homem, o problema dos fundamentos perdeu consideravelmente seu interesse, pois tendo havido a concordância da maioria dos países com um declaração comum significa que houve boas razões para fazê-lo; daí que não se trata mais de buscar a razão última ou novas razões, mas de realizar os direitos proclamados; c) a criação de condições para realizar esses direitos passa pelo reconhecimento de que eles são uma meta desejável, contudo não depende de boa vontade dos governantes nem do reconhecimento da razão absoluta que os originou, mas de propicionar condições para sua exequibilidade, isso porque o problema fundamental dos direitos do homem, hoje, não é de caráter filosófico – ou seja, de justificá-los -, mas de natureza política, ou seja, se protegê-los45. Nesse sentido, Bobbio reconhece a atual crise dos direitos fundamentais, como sendo também um aspecto da crise da filosofia, já que o problema filosófico não está dissociado das questões históricas, econômicas, sociais, psicológicas, inerentes à sua realização. Aponta, contudo, que a superação dessa crise não está em encontrar o fundamento absoluto para servir de substituto ao que se perdeu, constituindo-se, a tarefa atual, mais modesta e complexa, pois é a de buscar, em cada caso concreto, os vários fundamentos possíveis à realização do direitos fundamentais, empreendimento, contudo, que deve vir acompanhado do estudo das condições, meios, e das situações nas quais determinado direito do homem pode ser realizado, sob pena de se mostrar ineficaz46. Ferrajoli47 - que ao desenvolver a análise sobre a estrutura normativa do Estado de Direito, menciona duas formas de legitimação, interna ou externa – assenta que na formação dos Estados 44 BOBBIO, Norberto. A Era dos Direitos. Rio de Janeiro: Elsevier, 2004. Edição do Kindle (posição 718). 45 BOBBIO, Norberto. A Era dos Direitos. Rio de Janeiro: Elsevier, 2004. Edição do Kindle (posição 713-740). 46 BOBBIO, Norberto. A Era dos Direitos. Rio de Janeiro: Elsevier, 2004. Edição do Kindle (posição 740-746). 47 FERRAJOLI, Luigi. Direito e Razão: teoria do garantismo penal. 2 ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2006. p. 325-328. 30 A segunda categoria, denominada de status positivus , abrange os direitos sociais ou a prestações, englobando os direitos que possibilitam aos indivíduos exigir determinada atuação do Estado, a fim de garantir-lhes os pressupostos materiais (ou imateriais) necessários ao exercício de suas liberdades. Nessa linha é a dimensão objetiva – prestações estatais – que realiza os direitos sociais, os quais podem ser de duas ordens: a) prestações materiais, como bens e serviços individualizados a determinadas pessoas que não possuem condições de adquiri-los; ou b) oferecimento de serviços monopolizados pelo Estado, os quais são prestados universalmente, a exemplo da Segurança Pública71. Para essa classificação há, ainda, os direitos de status activus – ou direitos políticos ou de participação -, cuja categoria de direitos possibilita a participação do indivíduo nos processos de decisão do Estado; constituem, portanto, a base do regime democrático72. Denota-se que a classificação apresentada não abrange, contudo, todas as formas de direitos fundamentais, consoante elucidam Dimoulis e Martins, a exemplo dos novos direitos coletivos – ou direitos difusos -, cujo exercício não pode ser individual, pois contraria a sua própria natureza. Há, ainda, o direito à paz e ao desenvolvimento econômico, os quais, consoante elucidam, constituiriam, na realidade, propósitos e objetivos políticos da atividade estatal, e não direitos fundamentais no sentido clássido e consolidado do termo, embora o constituinte brasilerio tenha decidido configurá-los como tal, colocando-se, assim, um problema dogmático73. Em continuidade a essa busca de classificar os direitos fundamentais a partir de seus efeitos, funções e dimensões, Dimoulis e Martins, referem que a tendência contemporânea é distinguir duas dimensões centrais dos direitos fundamentais: uma dimensão subjetiva e uma dimensão objetiva. A dimensão subjetiva corresponde, primeiramente, em sua função classica, ao status negativus acima antes referido, ou seja, trata-se de uma dimensão que concebe os direitos fundamentais do indivíduo de resistir à intervenção estatal em seus direitos, correspondendo, ao Estado, uma obrigação negativa, ou seja, de não fazer. Em segundo lugar, essa dimensão também aparece no status positivus anteriormente visitado, isso porque a partir de um status de liberdade do indivíduo também decorre o efeito de proibição de omissão por parte do Estado74. Por fim, essa doutrina também reconhece a dimensão objetiva dos direitos fundamentais, reconhecida como aquela cuja percepção independe de seus titulares. 71 DIMOULIS, Dimitri; MARTINS, Leonardo. Teoria geral dos direitos fundamentais. 5 ed. São Paulo: Atlas, 2014. p. 52-53. 72 DIMOULIS, Dimitri; MARTINS, Leonardo. Teoria geral dos direitos fundamentais. 5 ed. São Paulo: Atlas, 2014. p. 53. 73 DIMOULIS, Dimitri; MARTINS, Leonardo. Teoria geral dos direitos fundamentais. 5 ed. São Paulo: Atlas, 2014. p. 54-58. 74 DIMOULIS, Dimitri; MARTINS, Leonardo. Teoria geral dos direitos fundamentais. 5 ed. São Paulo: Atlas, 2014. p. 116-117. 31 Assim, quatro são os aspectos pertencentes a essa dimensão: a) para o primeiro aspecto, os direitos fundamentais apresentam, objetivamente, o caráter de normas de competência negativa, ou seja, aquilo que é outorgado ao indivíduo e objetivamente retirado do Estado, independente de o particular exigir o direito que lhe assiste; b) o segundo aspecto refere-se aos direitos fundamentais como critério de interpretação e configuração do direito infraconstitucional; c) o terceiro desdobramento consiste na possibilidade de limitar os direitos fundamentais quando isso estiver na esfera de interesse de seus titulares; e d) o ultimo aspecto consiste no dever estatal de tutela dos direitos fundamentais, com caráter preventivo e por meio de previsões legislativas75. De maneira similar, Sarlet, ao tratar sobre a classificação dos direitos fundamentais, também defende a existência de uma dupla dimensão, manifestando que tanto no Brasil quanto em Portugal, a função dos direitos fundamentais não se limita a uma função de ordem subjetiva, pois também representam funções de ordem objetiva, ou seja, os direitos fundamentais representam decisões valorativas de natureza jurídico-objetiva expressas pelo texto constitucional. Cuida-se, assim, de uma dupla dimensão76. Nesse viés, os direitos fundamentais ultrapassaram as garantias individuais (positivas e negativas), para alcançar um conjunto de valores objetivos na ordem constitucional. A dimensão objetiva dos direitos fundamentais, portanto, significa a transcendência da perspectiva subjetiva dos direitos fundamentais, com a outorga de função autônoma às normas que preveem direitos subjetivos77. Sarlet também explica que a perspectiva objetiva dos direitos fundamentais aponta para uma multifuncionalidade desses direitos, e, como um dos mais importantes desdobramentos, cita a função de fornecer impulsos e diretrizes para as normas infraconstitucionais, a fim de que se realize uma interpretação conforme – refere que a essa função parte da doutrina e jurisprudência constitucional Alemã denominou de eficácia irradiante ou efeito de irradiação dos direitos fundamentais – e, associado a esse efeito, inclui-se a eficácia dos direitos fundamentais nas relações entre particulares78. Segundo ele, ainda, uma segunda e uma terceira função decorrem da dimensão objetiva dos direitos fundamentais. Uma vinculada ao dever do Estado de proteção dos direitos fundamentais dos indivíduos, de forma permanente e inclusive preventiva, contra os poderes públicos e também contra os 75 DIMOULIS, Dimitri; MARTINS, Leonardo. Teoria geral dos direitos fundamentais. 5 ed. São Paulo: Atlas, 2014. p. 117-121. 76 SARLET, Ingo Wolfgang. Título II Dos Direitos e Garantias Fundamentais. In: CANOTILHO, José Joaquim Gomes et al (coord). Comentários à Constituição do Brasil. São Paulo: Saraiva; Coimbra: Almedina, 2013. p. 185-186. 77 SARLET, Ingo Wolfgang. Título II Dos Direitos e Garantias Fundamentais. In: CANOTILHO, José Joaquim Gomes et al (coord). Comentários à Constituição do Brasil. São Paulo: Saraiva; Coimbra: Almedina, 2013. p. 186. 78 SARLET, Ingo Wolfgang. Título II Dos Direitos e Garantias Fundamentais. In: CANOTILHO, José Joaquim Gomes et al (coord). Comentários à Constituição do Brasil. São Paulo: Saraiva; Coimbra: Almedina, 2013. p. 186. 32 particulares: significa, assim, dever de atuação, inserindo-se no conceito de direito a prestações estatais (implica não apenas em vedação de omissões, mas também na proibição de prestações insuficientes). Outra função é denominada de organizatória e procedimental, segundo a qual, a partir do conteúdo das normas de direitos fundamentais, é possível extrair consequências não apenas destinadas à aplicação e interpretação das normas procedimentais, mas também para a organização e a formatação do direito procedimental com vista a evitar os riscos da redução do significado e conteúdo material dos direitos fundamentais79. E, é a partir dessa dupla dimensão, que Sarlet80 explicita, ao analisar a Constituição da República Federativa do Brasil, a classificação dos direitos fundamentais de acordo com os capítulos nela expressos, quais sejam: a) direitos e deveres individuais e coletivos; b) direitos sociais; c) direitos de nacionalidade; d) direitos políticos; e) direitos dos partidos políticos. Na mesma linha, ao abordar a classificação dos direitos fundamentais sob a ótica da Constituição da República Portuguesa, o autor refere tal divisão como uma das mais importantes sob o ponto de vista jurídico-constitucional, e assim enumera: a) os direitos, liberdades e garantias (Título II), o qual apresenta a seguinte sistematização posivita: a.1) direitos, liberdade e garantias pessoais (Cap. I); a.2) direitos, liberdades e garantias de participação de política (Cap. II); a.3) direitos, liberdades e garantias dos trabalhadores (Cap. III); b) direitos economicos, sociais e culturais (Título III), assim distribuídos: b.1) direitos e deveres economicos (Cap. I); b.2) direitos e deveres sociais (Cap. II); b.3) direitos e deveres culturais (Cap. III)81. Por derradeiro e do mesmo modo, ao abordar a teoria constitucional e o ordenamento luso, faz referência às funções dos Direitos Fundamentais. A primeira função apresenta como a função de direito de defesa do cidadão, sob uma dupla perspectiva, já que constituem normas, num plano objetivo, de proibição ao poder publico de interferência na esfera individual, e, num plano subjetivo, o poder de exercício subjetivo (liberdade positiva) e de evitar agressões (liberdade negativa) a direitos fundamentais. Uma segunda função significa o direito a prestações, segundo o qual o sujeito tem o direto de exigir a prestação do Estado. Uma terceira função implica na função de proteção dos direitos fundamentais perante terceiros (proteção no esquema relacional indivíduo com indivíduo). Ainda, uma quarta função que é a de não discriminação – acentuada sobretudo pela doutrina norte-americana –, a qual visa 79 SARLET, Ingo Wolfgang. Título II Dos Direitos e Garantias Fundamentais. In: CANOTILHO, José Joaquim Gomes et al (coord). Comentários à Constituição do Brasil. São Paulo: Saraiva; Coimbra: Almedina, 2013. p. 186. 80 SARLET, Ingo Wolfgang. Título II Dos Direitos e Garantias Fundamentais. In: CANOTILHO, José Joaquim Gomes et al (coord). Comentários à Constituição do Brasil. São Paulo: Saraiva; Coimbra: Almedina, 2013. p. 187. 81 CANOTILHO, José Joaquim Gomes. Direito Constitucional e Teoria da Constituição. 7ª ed. Coimbra: Almedina, [2017?]. p.393-406. 33 assegurar que o Estado trate seus indivíduos (cidadãos) fundamentalmente iguais, aplicando-se a todos os direitos, liberdades e garantias pessoais82. Em alusão à teoria de Robert Alexy, Sarlet faz importante destaque no sentido de que o que importa ter presente é que os direitos fundamentais, independente da classificação denominada, em geral abrangem um complexo de posições jurídicas, as quais assumem, na ótica de Alexy, dupla condição: condição negativa (defensiva – de não intervenção) e positiva (prestacional), cuja classificação, contudo, não assume compreensões antagônicas, ja que ambas as condições se complementam, e, a despeito de eventualmente entrarem em conflito, acabam por se reforçarem mutuamente. Assim, no âmbito das diversas funções dos direitos fundamentais, estes podem assumir tanto uma dimensão positiva como uma dimensão negativa83. 1.3. FORMAS DE TRATAMENTO E MATERIALIZAÇÃO DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS Como visto, direitos fundamentais dependem de positivação na ordem constitucional e, tanto no ordenamento jurídico brasileiro como na ordem jurídica estrangeira - a exemplo do ordenamento jurídico português, retro citado - os direitos fundamentais desse modo se encontram positivados. Segundo Canotilho, a positivação desses direitos significa a incorporação, na ordem jurídica, dos direitos considerados inalienáveis e naturais do indivíduo84. Para Canotilho, há a espécie “direitos fundamentais formalmente constitucionais”, assim considerados como as normas que possuem a forma constitucional, e a espécie “direitos fundamentais sem assento constitucional”, compreendidos como aqueles constantes nas leis e regras de direito internacional, mas admitidos pelo texto constitucional, havendo, ainda, os direitos fundamentais dispersos, que são os direitos que formalmente se encontram no texto constitucional, mas nele dispersos, ou seja, não esgotados formalmente na parte que trata dos direitos fundamentais85. Esse autor também distingue o conceito de direitos fundamentais em sentido formal e material e normas de direitos fundamentais em sentido meramente formal. Refere, assim, que há espécies de direitos de estão consagrados no texto constitucional e lá se encontram formalmente, como direitos fundamentais, mas cujo conteúdo, contudo, não se pode considerar como materialmente fundamental. Por outro lado, há os direitos que além de revisitarem a forma constitucional, possuem natureza 82 CANOTILHO, José Joaquim Gomes. Direito Constitucional e Teoria da Constituição. 7ª ed. Coimbra: Almedina, [2017?]. p. 407-410. 83 SARLET, Ingo Wolfgang. Título II Dos Direitos e Garantias Fundamentais. In: CANOTILHO, José Joaquim Gomes et al (coord). Comentários à Constituição do Brasil. São Paulo: Saraiva; Coimbra: Almedina, 2013. p. 187-188. 84 CANOTILHO, José Joaquim Gomes. Direito Constitucional e Teoria da Constituição. 7ª ed. Coimbra: Almedina, [2017?]. p. 377 85 CANOTILHO, José Joaquim Gomes. Direito Constitucional e Teoria da Constituição. 7ª ed. Coimbra: Almedina, [2017?]. p. 403-404. 34 intrínseca de direitos fundamentais – são os direitos formal e materialmente constitucionais. Por fim, os fundamentais materiais são os que integrariam os direitos subjetivamente conformadores de um espaço de liberdade de decisão e de autorrealização, com a finalidade de assegurar ou garantir a defesa dessa subjetividade pessoal86. Nessa linha, segundo Alexy87, nos ordenamentos estruturados normativamente, o conceito de norma assume-se como um dos mais fundamentais conceitos da Ciência do Direito. Para o conceito semântico de norma, o conceito dessa espécie é um conceito primário, o qual difere do enunciado normativo, já que uma norma pode ser expressa por meio de diferentes enunciados normativos88. Estes, expressam se algo é devido ou proibido89. O conceito de norma de direito fundamental pode assumir, segundo Alexy90, caráter concreto ou abstrato, residindo a diferença no objetivo com o qual se pretende essa definição. Assim, acaso se busque conceituar uma norma de direito fundamental que pertença a um determinado ordenamento jurídico, essa conceituação assume natureza concreta; diversamente, se se buscar definir a norma de direito fundamental abstratamente, ou seja, independentemente do ordenamento jurídico, essa conceituação assumirá um caráter abstrato. A identificação de uma norma de direito fundamental de caráter concreto, segundo o autor, ao tomar como base a Constituição Alemã, pode se basear em três distintos critérios; materiais, estruturais e/ou formais91; e, para ele, normas de direito fundamental, ainda que de caráter provisório, são as normas expressas diretamente por enunciado da Constituição Alemã. Ao indagar se esse conceito não seria demasiadamente estrito, Alexy92 classifica as normas de direito fundamental em dois grupos: normas de direito fundamental diretamente estabelecidas pelo texto constitucional, e normas de direito fundamental atribuídas. Integram o segundo conceito as normas que não são estabelecidas diretamente pelo texto constitucional como normas de direito fundamental, mas que possuem, contudo, uma relação de refinamento e uma relação de fundamentação com o texto constitucional. Assim, tanto a relação de refinamento como a relação de fundamentação com o texto constitucional constituem justificativas para se considerar, como normas de direito fundamentais, não somente aquelas normas expressas diretamente pela constituição, abarcando também outras normas93. 86 CANOTILHO, José Joaquim Gomes. Direito Constitucional e Teoria da Constituição. 7ª ed. Coimbra: Almedina, [2017?]. p. 406. 87 ALEXY, Robert. Teoria dos Direitos Fundamentais. 2ª ed. Salvador: Malheiros, 2012. p. 52. 88 ALEXY, Robert. Teoria dos Direitos Fundamentais. 2ª ed. Salvador: Malheiros, 2012. p. 54. 89 ALEXY, Robert. Teoria dos Direitos Fundamentais. 2ª ed. Salvador: Malheiros, 2012. p. 58. 90 ALEXY, Robert. Teoria dos Direitos Fundamentais. 2ª ed. Salvador: Malheiros, 2012. p. 65. 91 ALEXY, Robert. Teoria dos Direitos Fundamentais. 2ª ed. Salvador: Malheiros, 2012. p. 66. 92 ALEXY, Robert. Teoria dos Direitos Fundamentais. 2ª ed. Salvador: Malheiros, 2012. p. 73. 93 ALEXY, Robert. Teoria dos Direitos Fundamentais. 2ª ed. Salvador: Malheiros, 2012. p. 72. 35 Alexy define, assim, um critério para qualificar uma norma de direito fundamental que não esteja diretamente estabelecida pelo texto constitucional – portanto, norma atribuída – , e assim o define “uma norma atribuída é válida, e é uma norma de direito fundamental, se, para tal atribuição a uma norma diretamente estabelecida pelo texto constitucional, for possível uma correta fundamentação referida a direitos fundamentais”94 , ou seja, precisa haver uma argumentação referida a direitos fundamentais que a sustente. Tal critério, segundo expõe, pode também se estender às normas diretamente estabelecidas e, assim, ser generalizado. De acordo com essa definição geral, portanto, aduz como normas de direitos fundamentais “todas as normas para as quais existe a possibilidade de uma correta fundamentação referida a direitos fundamentais”, de modo que para as normas diretamente estabelecidas, normalmente se mostra suficiente a referência ao texto constitucional95. Para essa teoria, contudo, a mais importante distinção que envolve a estrutura das normas de direitos fundamentais é a diferenciação entre regras e princípios96. Necessária, portanto, a compreensão desta para se analisar os conflitos de direitos fundamentais. 1.3.1. Regras e Princípíos Em destaque à importância da distinção entre regras e princípios em sede de direitos fundamentais, e fazendo referência ao ordenamento jurídico luso, Canotilho97 ressalta que o sistema jurídico português constituiu-se em um sistema normativo aberto de Regras e Princípios – conforme sistema citado por Alexy ( gemässigte Konstitutionalismus ) –, já que as normas desse sistema podem se revelar tanto sob forma de regras, como sob forma de princípios98. Na linha distintiva entre Normas-Regras e Normas-Princípios99, Alexy100 refere que tanto princípios como regras constituem razões para juízos concretos do dever ser, ainda que sejam de naturezas distintas. Há vários critérios, contudo, que tentam distingui-los, dentre os quais, o mais utilizado, é o critério da generalidade, segundo o qual “princípios são normas com grau de generalidade relativamente alto, enquanto o grau de generalidade das regras é relativamente baixo”. Essa diversidade de critérios – a exemplo da determinabilidade dos casos de sua aplicação, do caráter explícito do conteúdo axiológico dos princípios, da referência a uma lei jurídica suprema, da 94 ALEXY, Robert. Teoria dos Direitos Fundamentais. 2ª ed. Salvador: Malheiros, 2012. p. 74. 95 ALEXY, Robert. Teoria dos Direitos Fundamentais. 2ª ed. Salvador: Malheiros, 2012. p. 76. 96 ALEXY, Robert. Teoria dos Direitos Fundamentais. 2ª ed. Salvador: Malheiros, 2012. p. 85. 97 CANOTILHO, José Joaquim Gomes. Direito Constitucional e Teoria da Constituição. 7ª ed. Coimbra: Almedina, [2017?]. p. 1159. 98 CANOTILHO, José Joaquim Gomes. Direito Constitucional e Teoria da Constituição. 7ª ed. Coimbra: Almedina, [2017?]. p. 1162. 99 Para as categorias Norma-Regra e Norma-Princípio adotam-se os conceitos operacionais definidos a partir de Robert Alexy. 100 ALEXY, Robert. Teoria dos Direitos Fundamentais. 2ª ed. Salvador: Malheiros, 2012. p. 87. 36 importância na ordem jurídica - possibilita três teses acerca da diferenciação entre regras e princípios: a primeira, que acredita que toda tentativa de diferenciação entre essas duas espécies normativas seria fada ao insucesso; a segunda, que refere tal diferenciação somente no grau de generalidade; e a terceira que, além de conferir uma diferenciação gradual para essas duas categorias, também lhes confere uma diferenciação qualitativa. Esta última, então, é citada por Alexy, como a tese adequada101. Assim, toda norma é, ou uma regra, ou um princípio, e a distinção entre essas duas espécies de normas se faz no campo da qualidade, e não meramente de grau. Nessa linha, há um critério de distinção determinante, segundo o qual princípios são compreendidos como mandamentos de otimização. Significa dizer, em sentido amplo, que princípios são mandamentos porque abarcam permissões e proibições, os quais são caracterizados: a) por poderem ser satisfeitos em graus variados; e b) pelo fato de que a sua satisfação não depende apenas das possibilidades fáticas, mas também das possibilidades jurídicas, cujo âmbito é possível de ser determinado a partir dos princípios e regras colidentes102. Desse modo, enquanto “princípios são normas que ordenam que algo seja realizado na maior medida possível dentro das possibilidades jurídicas e fáticas existentes”, as regras contêm determinações, constituindo normas que podem ou não ser satisfeitas. Diz-se, portanto, que a regra, se válida, deve ser (aplicada) exatamente naquilo que ela prevê, nem mais nem menos103. Em termos de estrutura constitucional, Canotilho104 refere a existência de duas dimensões das normas consagradoras de direitos fundamentais, uma dimensão subjetiva, que abarca princípios e regras consagradores de direitos subjetivos fundamentais, e uma dimensão objetiva, que compreende a existência de princípios e regras meramente objetivos. Aborda a ideia de fundamentação subjetiva das normas consagradoras de direitos fundamentais, referindo que um fundamento é subjetivo quando ele está relacionado ao significado ou relevância da norma de direito fundamental para o indivíduo, seus interesses, sua vida e sua liberdade. Por outro lado, destaca que a ideia de fundamentação objetiva se relaciona ao direito fundamental cujo significado voltase à comunidade, ao interesse público, para a vida em comunidade105. Destaca, assim, a tese da subjetivação dos direitos fundamentais, que aponta para uma presunção a favor da dimensão subjetiva dos direitos fundamentais, que considera que os direitos, em primeira linha, possuem natureza de direitos individuais, daí resultando que, se um direito fundamental 101 ALEXY, Robert. Teoria dos Direitos Fundamentais. 2ª ed. Salvador: Malheiros, 2012. p. 88-90. 102 ALEXY, Robert. Teoria dos Direitos Fundamentais. 2ª ed. Salvador: Malheiros, 2012. p. 90. 103 ALEXY, Robert. Teoria dos Direitos Fundamentais. 2. ed. Salvador: Malheiros, 2012. p. 90-91. 104 CANOTILHO, José Joaquim Gomes. Direito Constitucional e Teoria da Constituição. 7ª ed. Coimbra: Almedina, [2017?]. p. 1256. 105 CANOTILHO, José Joaquim Gomes. Direito Constitucional e Teoria da Constituição. 7ª ed. Coimbra: Almedina, [2017?]. p. 1256-1257. 37 está constitucionalmente protegido como direito individual, essa proteção realiza-se sob o aspecto de direito subjetivo106. Segundo Canotilho, a distinção entre norma-regra e norma-princípio constitui-se em uma tarefa complexa, sugerindo o autor, em linhas gerais, cinco critérios distintivos: a) grau de abstração: enquanto as regras possuem reduzido grau de abstração, nos princípios esse critério é relativamente elevado; b) grau de determinabilidade: os princípios são vagos e indetermináveis, carecendo de mediação para sua concretização, já as regras são suscetíveis de aplicação direta; c) caráter de fundamentalidade: princípios constituem-se em normas de natureza estruturante e exercem um papel fundamental no ordenamento jurídico, já as regras não possuem esse caráter; d) proximidade da ideia de direito: princípios são espécies de modelos juridicamente vinculantes consolidados nas exigência de justiça, enquanto as regras possuem um conteúdo meramente funcional; e) natureza normogenética: princípios são normas que se encontram na base do ordenamento jurídico, e constituem-se, assim, no fundamento das regras jurídicas107. Acentua que a distinção entre regras e princípios é uma tarefa complexa, esta que deriva da circunstância de que, muitas vezes, não se busca saber duas questões importantes nesse processo, quais sejam: a) saber qual é a função dos princípios: se é norma de conduta (princípio jurídico) ou se possui função retórica-argumentativa (princípio hermenêutico); e b) saber se entre princípios e regras há um denominador comum (com apenas uma diferenciação do grau), ou se são suscetíveis de diferenciação qualitativa. Canotilho destaca uma distinta análise entre os princípios jurídicos - princípios enquanto normas, e as regras jurídicas, cuja diferenciação qualitativa entre ambos assim assinala. Princípios coexistem e constituem-se como normas jurídicas impositivas de otimização, pois permitem o balanceamento de interesses e de valores, de acordo com o peso e a ponderação com outros princípios eventualmente conflitantes. São os princípios, assim, compatíveis com vários graus de concretização, condicionados a fatos e situações. Princípios suscitam questões de validade e peso (importância) e sua convivência possui natureza conflitual. Regras, por sua vez, são normas que prescrevem uma exigência, que é, ou não, cumprida. As regras não coexistem - são antinômicas -, e, portanto, excluem-se. Situam-se no campo da validade, de modo que ou a regra é válida, ou não o é, e, quando válida, deve ser cumprida nos exatos termos de sua 106 CANOTILHO, José Joaquim Gomes. Direito Constitucional e Teoria da Constituição. 7ª ed. Coimbra: Almedina, [2017?]. p. 1257. 107 CANOTILHO, José Joaquim Gomes. Direito Constitucional e Teoria da Constituição. 7ª ed. Coimbra: Almedina, [2017?]. p. 1160-1161. 38 prescrição (nem mais, nem menos). Afirma, assim, que as regras se situam no campo do tudo ou nada, não permitindo uma valoração ou ponderação108. Nesse viés, segundo o autor, regras são normas que, atendidos determinados pressupostos, exigem, proíbem ou permitem algo em termos definitivos - e não permitem exceção -, daí a afirmação de que se realizam sob a ótima do tudo ou nada. Princípios jurídicos, diversamente, são normas que exigem a realização de algo, da melhor forma possível, conforme as possibilidades fáticas e jurídicas, ou seja, eles impõem a otimização de um direito ou de um bem jurídico, em conformidade com a reserva do possível, fática ou jurídica, não se realizando sob a ótica do tudo ou nada109. Importante contributo também se retira da obra de Dworkin110, que, inserido no sistema jurídico consuetudinário norte-americano ( common law )111, assenta distinta classificação quanto às normas jurídicas, distinguindo-as, em linhas gerais, em três espécies: princípios, regras e diretrizes políticas. Segundo o autor, a diferenciação entre princípios e regras jurídicas é de natureza lógica, pois ao mesmo tempo em que ambos apontam para decisões na esfera individual (particular) acerca de determinada obrigação jurídica em casos específicos, diferenciam-se em relação à natureza da orientação que oferecem. As regras, assim, são aplicáveis na dimensão do tudo ou nada, de modo que ou a regra é válida, e sua resposta deve ser aceita, ou ela é inválida, situação em que nada contribui para a decisão judicial. A regra pode, por certo, ter exceções, estas, contudo, integram um correto enunciado de regra, pois, do contrário, seria um enunciado incompleto112. Princípios, por sua vez, não dispõem a respeito de consequências jurídicas que se aplicam automaticamente quando as condições dele são dadas, pois eles enunciam uma razão que conduz o argumento em determinada direção, necessitando, ainda assim, de uma decisão a ser proferida no caso particular. Refere que um princípio particular é um princípio do direito, o qual, se for relevante, deve ser levado em considerações pelas autoridades públicas, como se fosse uma razão que aponta para uma ou outra direção113. Dworkin114 também estabelece que os princípios possuem uma dimensão que as regras não possuem, a dimensão do peso ou da importância. Isso porque quando os princípios intercruzam-se, fazse uma mensuração para se verificar o peso ou quão importante é o princípio. As regras, por sua vez, 108 CANOTILHO, José Joaquim Gomes. Direito Constitucional e Teoria da Constituição. 7ª ed. Coimbra: Almedina, [2017?]. p. 1161-1162. 109 CANOTILHO, José Joaquim Gomes. Direito Constitucional e Teoria da Constituição. 7ª ed. Coimbra: Almedina, [2017?]. p. 1255. 110 DWORKIN, Ronald. Levando os direitos a sério. São Paulo: Martins Fontes, 2002. p. 35. 111 Diferentemente de Robert Alexy, cujo teórico insere-se no sistema da civil law . 112 DWORKIN, Ronald. Levando os direitos a sério. São Paulo: Martins Fontes, 2002. p. 39-40. 113 DWORKIN, Ronald. Levando os direitos a sério. São Paulo: Martins Fontes, 2002. p. 40-42. 114 DWORKIN, Ronald. Levando os direitos a sério. São Paulo: Martins Fontes, 2002. p. 42-43. 39 são funcionalmente importantes ou não, e, caso se estabeleça um conflito entre elas, este se resolve no campo da validade. Tratam-se os princípios, assim, tipos particulares de padrões, enquanto as regras jurídicas encontram-se por toda a parte. Aqueles aparecem nas questões de maior complexidade, desempenhando um papel fundamental de argumentos que sustentam as decisões a respeito de direitos de obrigações jurídicas dos particulares115. Destaca o autor que no sistema da common law as leis e as regras do direito costumeiros são demasiadamente vagas, e devem ser interpretadas antes de poderes ser aplicadas a novos casos. Devem, assim, os juízes, aplicar o direito criado por outras instituições, não lhes cabendo a criação de um novo direito116. Por fim, Dworkin117 assenta os argumentos de política, ou diretrizes políticas, compreendidas como argumentos destinados a estabelecer um objetivo coletivo. Assenta que enquanto princípios se enquadram como proposições que descrevem direitos, estes que podem ou não ser absolutos, as diretrizes políticas são compreendidas como proposições de descrevem objetivos, ou seja, que traçam um objetivo a ser alcançado, objetivos ou metas que podem, mas não necessitam ser absolutas. Zagrebelsky118, por sua vez, aprofundando o tema quanto à diferenciação entre regras e princípios119, destaca essa importante classificação, aduzindo que ambas constituem o gênero norma. Segundo o autor, se o direito atual é composto por regras e princípios, nesse viés, as normas legislativas são predominantemente regras, enquanto que as normas constitucionais sobre direito e justiça são predominantemente princípios. Logo, a distinção entre princípios e regras aproxima-se da distinção da Constituição e das leis, respectivamente, embora aquela, além de princípios, também contenha regras. Segue, aprimorando a diferenciação no sentido de que apenas aos princípios cabe desempenhar um papel constitucional, decidindo a ordem jurídica, enquanto as regras são leis reforçadas, as quais esgotam-se em si mesmas, não exercendo força além do seu próprio significado. Para além dessa diferenciação, ressalta que possivelmente a distinção mais importante esteja atrelada ao tratamento que a ciência do direito conferiu a essas espécies normativas. Para as regras, mostra-se importante determinar com precisão os preceitos que o legislador estabelece por meio das formulações, já que elas proporcionam os critérios das ações ou omissões do homem, ou seja, o que deve ou não ser feito. Os princípios, diversamente, proporcionam critérios para a adoção de 115 DWORKIN, Ronald. Levando os direitos a sério. São Paulo: Martins Fontes, 2002. p. 46. 116 DWORKIN, Ronald. Levando os direitos a sério. São Paulo: Martins Fontes, 2002. p. 128. 117 DWORKIN, Ronald. Levando os direitos a sério. São Paulo: Martins Fontes, 2002. p. 141-143. 118 ZAGREBELSKY, Gustavo. El derecho dúctil: ley, derechos, justicia. 10ª ed. Madrid: Trotta, 2011. p. 109-110. 119 Retomando o sistema jurídico da civil law . 46 1.4. A ESFERA DO NÃO-DECIDÍVEL Parte-se do contributo de Ferrajoli154 que, ao percorrer o termo Garantismo enquanto sinônimo de “Estado de Direito”, explica que sua conceituação não abrange apenas um Estado regulado pelas leis, mas um modelo de Estado que se caracteriza a) em um plano formal – também denominado de fonte de legitimação formal -, pelo princípio da legalidade, segundo o qual todos os poderes estão subordinados às leis gerais e abstratas, estas que disciplinam as formas de exercício dos poderes, cujo controle é exercido pelos juízes; b) em um plano substancial de funcionalização dos Poderes à garantia dos direitos fundamentais dos cidadãos – também denominado de fonte de legitimação substancial -, pela incorporação das vedações legais de lesão aos direitos de liberdade e das obrigações dos direitos sociais, como também pelos poderes dos cidadãos de buscarem a tutela jurisdicional. Segundo o autor, a partir dessas duas fontes não existe, nos Estados de Direito, poder desregulado, nem atos de poder sem controle, de modo que todos os poderes são limitados por deveres jurídicos, relativos ao conteúdo e à sua forma, cuja violação acarreta a invalidez judicial e responsabilização de seus autores. Nessa linha, o jurista italiano identifica essas duas fontes de legitimação com os dois modelos de legalidade, quais sejam, a fonte de legitimação formal ao modelo de legalidade em sentido lato – ou princípio da mera legalidade, segundo o qual o exercício de qualquer poder deve ter como fonte a lei –, e a fonte de legitimação substancial à legalidade em sentido estrito, porque de conteúdo substancial155. Assim, de acordo com sua contribuição, o válido exercício do poder está condicionado às condições formais e substanciais de legitimação, cuja distinção, para o autor, mostra-se essencial para explicar a natureza da relação entre democracia política e Estado de Direito. Logo, condições formais e substanciais formam o objeto de dois diferentes tipos de regras, as regras sobre: a) quem pode e sobre como se deve decidir, que se referem à forma de governo, de cuja natureza destas depende o caráter do sistema político (regime político democrático, oligárquico ou monárquico); e b) as regras sobre o que se deve ou não se deve decidir, que são afetas à estrutura dos poderes, de cuja natureza delas depende o caráter do sistema jurídico, se de direito, absoluto ou totalitário156. Tomando como exemplo a Constituição Italiana, refere que as regras do primeiro tipo servem para caracterizar o Estado como democrático, enquanto as da segunda espécie caracterizam-no como Estado de Direito, sendo estas as que garantem os direitos fundamentais dos cidadãos, estabelecendo o que não se deve, ou se deve, decidir, e apontando, para tanto, as vedações legais e as obrigações aos 154 FERRAJOLI, Luigi. Direito e Razão: teoria do garantismo penal. 2 ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2006. p. 790. 155 FERRAJOLI, Luigi. Direito e Razão: teoria do garantismo penal. 2 ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2006. p. 791. 156 FERRAJOLI, Luigi. Direito e Razão: teoria do garantismo penal. 2 ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2006. p. 791. 47 poderes do Estado. Refere que, de um lado, estão as vedações legais de suprimir ou limitar, desde que taxativamente previsto, os direitos de liberdade, de opinião, de culto, de circulação, de associação; e, de outro, as obrigações de cunho social, quais sejam, de promover condições de igualdade, reduzir desigualdades, dentre outros. Situa que o Estado moderno, historicamente, nasceu como um Estado de Direito limitado por vedações – também denominados de deveres de não fazer ou de deveres negativos – e desvinculado de deveres positivos de fazer, ou seja, de obrigações, e que desde as primeiras cartas fundamentais (fazendo menção à Magna Carta de 1215 até às Constituição do século XIX), o conteúdo dos estatutos e das Constituições versava sobre regras sobre o limite dos poderes, e não sobre a fonte ou suas formas de exercício. A limitação do poder soberano, nesse viés, precede à existência do Estado democráticorepresentativo, de modo que a primeira regra de todo pacto constitucional é de que nem tudo se pode decidir, ou seja, de que nem tudo é decidível em um Estado de Direito, nem mesmo pela maioria157. Sob esse aspecto, compreende-se o Estado de Direito como o “sistema de limites substanciais impostos legalmente os poderes públicos para a garantia dos direitos fundamentais”158, este que se contrapõe ao Estado absoluto. E, mesmo em uma democracia perfeita, seja ela representativa ou direta, a inexistência de limites ao poder do povo, implicará em um regime absoluto ou totalitário, ou seja, as suas regras podem determinar da melhor forma quem pode decidir e como deve decidir, mas estas regras não bastam para legitimar qualquer decisão ou não decisão, ou seja, o que se deve, ou não, decidir. Trata-se, assim, a esfera do não decidível, da garantia de direitos vitais e constitui condição indispensável para convivência social pacífica159. Hesse160, nesse viés, ao tratar sobre a força normativa da Constituição e citar o conflito que se estabelece, muitas vezes, entre a realidade fática e as normas constitucionalmente asseguradas, ressalta a necessidade de afirmação das normas constitucionais e de seu valor. Ressalta que a Constituição adquire força normativa na medida em que obtém êxito em realizar a pretensão de sua eficácia, o que exige o estabelecimento e realização de limites no contexto em que se encontra inserida161. Ferrajoli162 explica que o nascimento dos direitos vitais163 do homem ocorreu somente com a inovação institucional do Estado de Direito - embora esses direitos como “naturais” e a sua garantia com 157 FERRAJOLI, Luigi. Direito e Razão: teoria do garantismo penal. 2 ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2006. p. 792. 158 FERRAJOLI, Luigi. Direito e Razão: teoria do garantismo penal. 2 ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2006. p. 792. 159 FERRAJOLI, Luigi. Direito e Razão: teoria do garantismo penal. 2 ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2006. p. 792-793. 160 HESSE, Konrad. A força normativa da constituição. Porto Alegre: Sérgio Antonio Fabris, 1991. p. 2. 161 HESSE, Konrad. A força normativa da constituição. Porto Alegre: Sérgio Antonio Fabris, 1991. p. 5-6. 162 FERRAJOLI, Luigi. Direito e Razão: teoria do garantismo penal. 2 ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2006. p. 793. 163 Enquanto direitos vitais, ao lado dos direitos de liberdade (aos quais corresponde a obrigação de não fazer), as Constituições do século XIX também tem reconhecido outros direitos vitais ou fundamentais, que são os denominados direitos sociais (também chamados de materiais, aos quais consiste uma obrigação estatal – ou dever público de fazer) (FERRAJOLI, Luigi. Direito e Razão: teoria do garantismo penal. 2 ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2006. p. 794). 48 condição de legitimidade do Estado e do pacto social por ele assegurado tenham sido concebidos a partir do pensamento jusnaturalista e contratual do Iluminismo -, mas que a partir da constitucionalização de deveres públicos que os direitos naturais se tornam direitos positivos invioláveis, pois são esses deveres públicos, ou obrigações, que formam as garantias dos cidadãos. Expõe, assim, adotando-se um sentido substancial e social de democracia, o Estado de Direito como resultado do conjunto das garantias liberais – que requerem do Estado prestações negativas consistentes em um não fazer e que correspondem ao modelo de Estado liberal – e do conjunto das garantias sociais – que exigem do Estado prestações positivas, obrigações de fazer, e implicam no Estado social –, o qual equivale à democracia, já que reflete, além da vontade da maioria, os direitos fundamentais de todos. Seguindo esse pensamento, explica que o garantismo, enquanto técnica de limitação e disciplina dos poderes públicos, que visa determinar o que o Estado (poderes públicos) deve e o que ele não deve decidir, em sentido conotativo, aproxima-se da democracia substancial, na qual as garantias, sejam liberais ou sociais, exprimem de fato os direitos fundamentais (vitais) dos cidadãos em face dos poderes do Estado, a tutela das minorias marginalizadas em relação às maiorias integradas, os interesses dos fracos em relação aos fortes. Daí que o conceito de democracia formal ou política está atrelado ao princípio da maioria como fonte de legalidade, ou seja, ao Estado político representativo – a quem e como se deve decidir –, enquanto a democracia substancial ou social refere-se ao conteúdo, ao Estado dotado de efetivas garantias, ou seja, ao que se deve e não se deve decidir164. O garantismo, segundo explica, em uma das suas formas, coincide com a forma de tutela dos direitos vitais do cidadão – direitos fundamentais –, os quais se realizam por meio da positivação no Estado de Direito – ponto de vista interno –, possuindo estreita relação, portanto, com a esfera do não decidível nos ordenamentos jurídicos165. Ao tratar sobre os direitos fundamentais e seus limites, Ferrajoli166 argumenta que estes correspondem aos valores e a carências vitais da pessoa, histórica e culturalmente determinados, a partir dos quais – da qualidade, quantidade e grau de garantia – pode ser verificada a qualidade da democracia e quantificado seu progresso. Assinala, assim, a existência de direitos fundamentais absolutos, os quais seriam hierarquicamente supra ordenados a todos os outros e não limitados por qualquer razão, menos ainda 164 FERRAJOLI, Luigi. Direito e Razão: teoria do garantismo penal. 2 ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2006. p. 797-798. 165 FERRAJOLI, Luigi. Direito e Razão: teoria do garantismo penal. 2 ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2006. p. 800. 166 FERRAJOLI, Luigi. Direito e Razão: teoria do garantismo penal. 2 ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2006. p. 843. 49 em razão da tutela de outros direitos fundamentais, a exemplo do direito à vida, da liberdade de consciência e de opinião167. Na linha da esfera do que não se deve decidir, Hesse168 assenta a necessidade de as normas constitucionais converterem-se em força ativa, o que exige não apenas que se faça presente, na consciência dos principais responsáveis pela ordem constitucional, a vontade de poder169, mas também a vontade de Constituição170. Ressalta Hesse171 que é da força normativa da Constituição que decorrem seus limites, decorrendo, daí, também os pressupostos que permitem à Constituição desenvolver sua força normativa, os quais se referem tanto ao conteúdo como à práxis constitucional. Destaca, nessa linha, dois requisitos. O primeiro que se refere à necessidade de o conteúdo das normas constitucionais corresponder à natureza singular do presente, incorporando o estado espiritual de seu tempo e se mostrando em condições de se adaptar a eventual mudança. Sob esse aspecto, refere, quanto aos direitos fundamentais, a necessidade de o texto constitucional limitar-se, o quanto possível, a estabelecer alguns poucos princípios fundamentais - cujo conteúdo, caso se apresentem novas características em razão de mudanças sociais e políticas, apresente-se em condições de ser desenvolvido – e a observância da impossibilidade de direitos fundamentais existirem sem deveres – pois, conforme destaca, “direitos fundamentais não podem existir sem deveres”172 -, já que não se mostra possível concretizar princípios fundamentais de forma absoluta, sob pena de se ultrapassar a força normativa. O segundo requisito está atrelado ao fato de que um ótimo desenvolvimento da força normativa da Constituição, além do seu conteúdo, também depende de sua práxis. Logo, aquilo que é identificado como a vontade da Constituição deve ser preservado, revelando-se perigosa a tendência voltada à frequente revisão do texto constitucional em razão de suposta necessidade política173. Refere Hesse, sob essa ótica, que a interpretação assume significado decisivo nesse processo, submetida ao princípio da concretização da norma. Segundo o autor, a interpretação adequada é aquele que consegue concretizar, de forma excelente, o sentido da proposição normativa, dentro das condições concretas de uma determinada situação, sentido este que também constitui ou estabelece o limite da interpretação, bem como o limite de qualquer mutação normativa. Menciona o autor que: 167 FERRAJOLI, Luigi. Direito e Razão: teoria do garantismo penal. 2ª ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2006. p. 843-844. 168 HESSE, Konrad. A força normativa da constituição. Porto Alegre: Sérgio Antonio Fabris, 1991. p. 7. 169 Que denomina de “Wille zur Macht”. 170 Também denominada de “Wille zur Verfassung”. 171 HESSE, Konrad. A força normativa da constituição. Porto Alegre: Sérgio Antonio Fabris, 1991. p. 8. 172 HESSE, Konrad. A força normativa da constituição. Porto Alegre: Sérgio Antonio Fabris, 1991. p. 8. 173 HESSE, Konrad. A força normativa da constituição. Porto Alegre: Sérgio Antonio Fabris, 1991. p. 8-9. 50 Se o sentido de uma proposição normativa não pode mais ser realizado, a revisão constitucional afigura-se inevitável. Do contrário, ter-se-ia a supressão da tensão entre norma e realidade com a supressão do próprio direito. Uma interpretação construtiva é sempre possível e necessária dentro desses limites. A dinâmica existente na interpretação construtiva constitui condição fundamental da força normativa da Constituição e, por conseguinte, de sua estabilidade. Caso ela venha a faltar, tornar-se-á inevitável, cedo ou tarde, a ruptura da situação jurídica vigente174. Alexy, ao abordar a temática sob a denominação de restrições a direitos fundamentais, refere que duas são as teorias que versam a respeito. De acordo com a primeira, a possibilidade de restrição a direitos sugere a existência do direito em si e também do direito restringido, dentre os quais há uma relação, que é a relação do direito restringido. Tal concepção, comumente chamada de teoria externa, não se cuida de uma relação necessária, mas de uma relação que é criada a partir da necessidade (externa) de conciliar direitos175. Segundo a teoria interna, por outro lado, a base de sustentação não é em duas coisas – o direito e sua restrição – mas apenas uma, qual seja, o direito com um determinado conteúdo. De acordo com essa teoria, o conceito de restrição é substituído pelo conceito de limite. Nessa linha, refere que a identificação da teoria correta a ser aplicada está diretamente relacionada à concepção da norma de direito fundamental, ou seja, sua posição como regra ou como princípio (significa dizer: posições definitivas ou posições prima facie ). Assim, se identificada uma posição definitiva – ou seja, uma norma com natureza de regra – aplica-se a teoria interna, e, ao revés, se a natureza da proposição é prima facie , deve ser aplicada a teoria externa. Logo, na concepção dos princípios, o que é restringido não é o bem protegido, mas um direito prima facie. De outro modo, na concepção das regras, o que são restringidos são os bens constitucionalmente protegidos – a exemplo das liberdades fundamentais -, chegando-se à conclusão de que as posições de direitos fundamentais não podem ser restringidas. Por certo que somente podem sofrer restrições as normas que forem compatíveis com a Constituição, de modo que as restrições a direitos fundamentais podem assumir, portanto, tanto a posição de regras como a posição de princípio, podendo, inclusive, os princípios de direitos fundamentais, serem restringidos176. Ocorre que princípios restringidores, por si sós, não resultam em proposições definitivas, de modo que para o alcance destas se mostra necessário o sopesamento entre o princípio atingido e o princípio que o restringe, de cuja relação (sopesamento) resulta uma regra177. 174 HESSE, Konrad. A força normativa da constituição. Porto Alegre: Sérgio Antonio Fabris, 1991. p. 9 175 ALEXY, Robert. Teoria dos Direitos Fundamentais. 2ª ed. Salvador: Malheiros, 2012. p. 277. 176 ALEXY, Robert. Teoria dos Direitos Fundamentais. 2ª ed. Salvador: Malheiros, 2012. p. 277-281. 177 ALEXY, Robert. Teoria dos Direitos Fundamentais. 2ª ed. Salvador: Malheiros, 2012. p. 284. 51 Assim, duas são as espécies de restrições a direitos fundamentais: a) restrições diretamente constitucionais, as quais podem ser restringidas somente por meio de normas de mesma hierarquia ou em virtude delas178; e b) restrições indiretamente constitucionais, as quais se referem à autorização constitucional para alguém exercê-la, a exemplo das cláusulas de reserva explicitas179. Ocorre que, inclusive a restrição quanto à restringibildiade dos direitos fundamentais possui limites, pois direitos fundamentais, nessa qualidade, constituem restrição a sua própria restrição e restringibilidade180. Por certo que, segundo Hesse181, ao mesmo tempo em que as normas constitucionais não estão desvinculadas da realidade concreta histórica de seu tempo, também não estão simplesmente condicionadas a essa realizada, de modo que em caso de eventual conflito, a Constituição não pode ser considerada, necessariamente, a parte mais fraca. Cabe ao Direito Constitucional preservar, modestamente, consciência de seus limites, pois a própria força normativa da Constituição possui limites. Hesse182 também expõe que, para que se estabeleça a força normativa da Constituição, os princípios basilares da Lei Fundamental não podem ser alterados, constituindo eles limites ao poder de revisão do texto constitucional, o que confere preeminência ao princípio da Constituição jurídica sobre o postulado de soberania popular. Destaca Hesse183, assim, que a satisfação do problema relativo à força normativa da Constituição, exige a satisfação dos pressupostos atinentes à preservação de seu conteúdo e à práxis da Constituição, os quais devem estar plenamente satisfeitos, e, nessa linha, também destaca a importância da força normativa das várias disposições constantes na Lei Fundamental, cuja questão, não raras vezes, decorre de um tensão entre o Direito Constitucional e a realidade constitucional posta. Canotilho184, ao abordar o tema relativo às restrições a direitos fundamentais, refere que à análise da restrição de direitos, liberdade e garantias, precede o conhecimento sobre o âmbito de proteção das normas constitucionais, ou seja, determinar os bens jurídicos protegidos pela norma, a extensão da proteção que lhe e concedida, e se a própria Constituição a ele estabelece restrição imediata – restrição constitucional expressa – ou autoriza a lei a restringi-lo, o que denomina de reserva de lei restritiva. Segundo ele, ultrapassada essa primeira etapa, a análise exige a averiguação do tipo, natureza e finalidades da medida legal restritiva, já que uma restrição legal de direitos fundamentais existe quando 178 ALEXY, Robert. Teoria dos Direitos Fundamentais. 2ª ed. Salvador: Malheiros, 2012. p. 286. 179 ALEXY, Robert. Teoria dos Direitos Fundamentais. 2ª ed. Salvador: Malheiros, 2012. p. 291-292. 180 ALEXY, Robert. Teoria dos Direitos Fundamentais. 2ª ed. Salvador: Malheiros, 2012. p. 295. 181 HESSE, Konrad. A força normativa da constituição. Porto Alegre: Sérgio Antonio Fabris, 1991. p. 10-11. 182 HESSE, Konrad. A força normativa da constituição. Porto Alegre: Sérgio Antonio Fabris, 1991. p. 13. 183 HESSE, Konrad. A força normativa da constituição. Porto Alegre: Sérgio Antonio Fabris, 1991. p. 13-14. 184 CANOTILHO, José Joaquim Gomes. Direito Constitucional e Teoria da Constituição. 7ª ed. Coimbra: Almedina, [2017?]. p. 1275. 52 o âmbito de proteção de um direito previsto em uma norma é direta ou indiretamente limitado por meio de uma lei. Refere que as leis restritiva, em linhas gerais, diminuem ou limitam possibilidades de ação que estão garantidas pelo âmbito de proteção da norma, bem como a eficácia de proteção do bem jurídico inerente ao direito fundamental por ela protegido185. Estabelece, assim, três espécies de restrições a direitos fundamentais, quais sejam: a) restrições constitucionais denominadas de diretas ou imediatas, que consistem nas restrições que estão diretamente estabelecidas pelas normas constitucionais, garantidoras de direitos; b) restrições estabelecidas por lei mediante autorização expressa da Constituição, também denominada de reserva de lei restritiva, que são as restrições autorizadas ou permitidas, de forma expressa, pelos preceitos garantidores de direitos, liberdades e garantias; e c) restrições não expressamente autorizadas pela Constituição, consistentes nos limites constitucionais que não se encontram expressos na norma garantidora, mas que são admitidos pelo necessidade de resolução de direitos. Canotilho186 refere que embora o reconhecimento desse último tipo de restrição, não escrita ou não expressamente autorizada pela norma constitucional - por algumas doutrinas identificadas como limites imanentes –, seja problemático, sua admissibilidade se justifica, no contexto sistemático da constituição, para resguardar outros direitos ou bens jurídicos por ela protegidos. Sarlet187 assenta a existência de substancial consenso no sentido de que os direitos fundamentais podem ser restringidos tanto por expressa disposição constitucional como também por normas legais promulgadas com fundamento no texto constitucional. Refere que há, ainda, quem inclua uma terceira possibilidade de restrição, decorrente da colisão entre diferentes direitos fundamentais, ainda que inexista restrição expressa, ou autorização desta, por parte do legislador. Ressalta que embora essa espécie não esteja expressamente incluída no texto constitucional, decorre de situações de conflitos entre esses direitos, cuja solução amplamente preconizada afirma a necessidade de respeito às disposições constitucionais e de harmonização dos preceitos. Explica, assim, que são basicamente dois os grupos ou espécies/possibilidades de limitações definidas no texto constitucional: a) no âmbito das limitações diretamente constitucionais, a possibilidade de restrição decorre de previsão (limitação) expressa no próprio texto constitucional; e b) na esfera das restrições indiretas, ou seja, das restrições estabelecidas por lei em sentido formal, estas são realizadas 185 CANOTILHO, José Joaquim Gomes. Direito Constitucional e Teoria da Constituição. 7ª ed. Coimbra: Almedina, [2017?]. p. 1276. 186 CANOTILHO, José Joaquim Gomes. Direito Constitucional e Teoria da Constituição. 7ª ed. Coimbra: Almedina, [2017?]. p. 1276-1277. 187 SARLET, Ingo Wolfgang. A eficácia dos direitos fundamentais: uma teoria geral dos direitos fundamentais na perspectiva constitucional. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2018. p. 411 e 413. 53 a partir de disposições constitucionais que autorizam o legislador infraconstitucional a intervir no âmbito de proteção desses direitos, restringindo-os (cuida-se das reservas legais). Ensina, ainda, que no âmbito das reservas legais, aceitam-se duas distintas espécies. A primeira, denominada de reserva legal simples, ou de primeiro grau, compreende aquelas que estabelecem a proteção de um direito fundamental sem estabelecer objetivos específicos ou pressupostos a serem observados quando da restrição – trata-se, assim, de uma atribuição de competência mais ampla de restrição ao legislador infraconstitucional. A segunda, de outro lado, compreende a reserva legal qualificada, ou de segundo grau, cuja norma estabelece um objetivo ou pressuposto a ser atendido pelo legislador ordinário para estabelecer limites aos direitos fundamentais188. Por certo que, eventuais limitações a direitos fundamentais exigem e somente serão tidas como justificadas acaso encontrem compatibilidade formal e material com a Constituição. Assim, o controle de constitucionalidade no âmbito formal relaciona-se com a adoção do procedimento e forma adotados pela autoridade estatal, e a investigação da competência, enquanto o controle material refere-se à observância de proteção do núcleo (conteúdo) essencial desses direitos, além do atendimento das exigências da razoabilidade e da proporcionalidade (sentido amplo)189, e da observância da proibição do retrocesso190, categorias essas que assumem a função de limites aos limites dos direitos fundamentais191 – tratam-se de verdadeiras barreiras às restrições desses direitos que atuam como garantidoras da eficácia do direitos fundamentais em suas múltiplas dimensões192. Especificamente quanto ao controle constitucional de âmbito material, ou seja, de proteção do núcleo essencial dos direitos fundamentais, Sarlet manifesta que embora a Constituição da República Federativa do Brasil não tenha agasalhado expressamente essa garantia, a Suprema Corte tem utilizado o núcleo essencial para interpretar as limitações dispostas no art. 60, § 4º, do atual texto constitucional, o qual dispõe que “Não será objeto de deliberação a proposta de emenda tendente a abolir: I - a forma 188 SARLET, Ingo Wolfgang. A eficácia dos direitos fundamentais: uma teoria geral dos direitos fundamentais na perspectiva constitucional. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2018. p. 411-412. 189 Assenta que o princípio aqui referido é o da proporcionalidade em sentido amplo, o qual abrange os três subprincípios: a) adequação; b) necessidade; e c) proporcionalidade em sentido estrito; embora haja divergência doutrinária e há quem defenda, por conta disso, a desnecessidade da utilização do último subprincípio – onde, para Alexy, ocorreria a ponderação -, ao argumento de que este último dá margem a excesso de subjetivismo (SARLET, Ingo Wolfgang. A eficácia dos direitos fundamentais: uma teoria geral dos direitos fundamentais na perspectiva constitucional. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2018. p. 416-418). 190 Segundo o autor, a proibição do retrocesso está situada no contexto da segurança jurídica, a partir da qual resulta que a dignidade da pessoa humana exige, além da proteção em face de atos de cunho retroativo, uma proteção contra medidas retrocessivas. No Brasil, está sustentado, dentro outros argumentos, no princípio do Estado democrático e social do Direito, no princípio da dignidade da pessoa humana, no princípio da máxima efetividade e eficácia das normas definidoras de direitos fundamentais (art. 5º, § 1º, do texto constitucional) (SARLET, Ingo Wolfgang. A eficácia dos direitos fundamentais: uma teoria geral dos direitos fundamentais na perspectiva constitucional. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2018. p. 454 e 465). 191 Explica o autor que a Constituição da República Federativa do Brasil não prevê expressamente no texto constitucional os limites aos limites dos direitos fundamentais, cuja noção, contudo, foi recepcionada doutrinária e jurisprudencialmente no ordenamento jurídico brasileiro. 192 SARLET, Ingo Wolfgang. A eficácia dos direitos fundamentais: uma teoria geral dos direitos fundamentais na perspectiva constitucional. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2018. p. 414. 54 federativa de Estado; II - o voto direto, secreto, universal e periódico; III - a separação dos Poderes; IV - os direitos e garantias individuais.”193 Tratando-se de uma limitação material ao poder constituinte reformador194, assenta Silva195 que a impossibilidade de restrição decorrente do art. 60, § 4º, não abarca apenas a impossibilidade de modificação expressa, mas também a vedação de modificação de qualquer elemento conceitual dessas matérias, bastando que a proposta tenda a sua abolição. Nesse viés, Sarlet196 também refere, quanto aos limites materiais, que estes podem ser de natureza implícita, que consistem na impossibilidade de se realizar uma reforma parcial ou total que tenha por objeto os princípios fundamentais da ordem constitucional, a exemplo dos arts. 1º a 4º do texto constitucional, e os limites materiais explícitos, ou seja, aqueles assegurados por meio do art. 60, § 4, da CRFB/88, comumente denominados de cláusulas pétreas. Destaca, assim, que os direitos fundamentais, em razão da previsão legal acima citada, constituem atualmente limite material expresso no texto constitucional, abarcados, portanto, como cláusulas pétreas, cuja classificação assume, desde logo, uma dupla função, qual seja, a de proteger o conteúdo que compõe a identidade e estrutura essência da Constituição, impedindo que ele seja esvaziado - constitui, assim, uma proibição de ruptura de sua essência -, e, concomitantemente, não se opõe ao desenvolvimento ou modificação que preserve o conteúdo contido nos princípios. Segundo o autor, trata-se, assim, de uma intangibilidade que não é absoluta197. Enuncia, assim, que não se trata de uma proteção do dispositivo constitucional em si, mas sim do princípio nele contido, impedindo este de ser esvaziado por meio de uma reforma constitucional, de modo que mera modificação do enunciado não implica, necessariamente, em uma inconstitucionalidade em si. Assenta, nesse viés, que a função precípua das cláusulas pétreas é a de impedir a destruição dos elementos essenciais da Constituição, o que se expressa, com particular relevância, no caso dos direitos fundamentais, já que cada direito fundamental acaba sendo parte integrante do sistema constitucional. 193 BRASIL. [Constituição (1988)]. Constituição da República Federativa do Brasil de 1988. Brasília, DF: Presidência da República, [2016]. Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Constituicao/ConstituicaoCompilado.htm. Acesso em: 28 jul. 2020. 194 O autor refere a classificação quanto aos limites de reforma da Constituição, cuja distinção está traçada a partir da existência de dois poderes constituintes: Poder Constituintes Originário e poder Constituinte Reformador, o primeiro que se refere ao poder de elaborar a Constituição e o segundo de alterá-la, assentando que as limitações a este último classificam-se em limitações formais (vinculadas ao procedimento), temporais (atreladas ao tempo) e materiais (relacionam-se ao conteúdo) (SARLET, Ingo Wolfgang. A eficácia dos direitos fundamentais: uma teoria geral dos direitos fundamentais na perspectiva constitucional. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2018. p. 422 e 428-431). 195 SILVA, José Afonso da. Curso de direito constitucional positivo. 40 ed. São Paulo: Malheiros, 2017. p. 69. 196 SARLET, Ingo Wolfgang. A eficácia dos direitos fundamentais: uma teoria geral dos direitos fundamentais na perspectiva constitucional. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2018. p. 431-435. 197 SARLET, Ingo Wolfgang. A eficácia dos direitos fundamentais: uma teoria geral dos direitos fundamentais na perspectiva constitucional. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2018. p. 435 e 439. 55 Embora a função de cláusula pétrea impeça, assim, a supressão dos direitos fundamentais consagrados pelo constituinte, não impossibilita a realização de ajustes e de restrições198. Por fim, segundo Sarlet199, a abrangência das cláusulas pétreas na esfera dos direitos fundamentais, dada a redação do art. 60, § 4º, inciso IV, que menciona os direitos e garantias individuais, abrange não apenas os direitos e garantias individuais previstos no rol do art. 5º da Constituição da República Federativa do Brasil, mas também todos os direitos fundamentais consagrados no texto constitucional, ainda que não integram o Título II, já que são, em última análise, direitos de titularidade individual, ainda que alguns estejam previstos como de expressão coletiva. 198 SARLET, Ingo Wolfgang. A eficácia dos direitos fundamentais: uma teoria geral dos direitos fundamentais na perspectiva constitucional. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2018. p. 439 e 446. 199 SARLET, Ingo Wolfgang. A eficácia dos direitos fundamentais: uma teoria geral dos direitos fundamentais na perspectiva constitucional. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2018. p. 441. 62 que, como visto, surgiu na França também com o intuito de impedir os abusos e limitar os poderes Estatais. Explica que a Declaração de Virgínia – anterior, portanto, à Declaração de Independência dos Estados Unidos –, foi inspirada principalmente nas teorias de Locke, Rousseau e Montesquieu, e, além de ter inovado para assegurar garantias de defesa no processo penal e o julgamento por um júri imparcial, abrandou a presunção de culpabilidade do acusado para a possibilidade de se partir da presunção de inocência do cidadão, o que se fez mediante a seguinte disposição: VIII - Que em todo processo criminal incluídos naqueles em que se pede a pena capital, o acusado tem direito de saber a causa e a natureza da acusação, ser acareado com seus acusadores e testemunhas, pedir provas em seu favor e a ser julgado, rapidamente, por um júri imparcial de doze homens de sua comunidade, sem o consentimento unânime dos quais, não se poderá considerá-lo culpado; tampouco pode-se obrigá-lo a testemunhar contra si próprio; e que ninguém seja privado de sua liberdade, salvo por mandado legal do país ou por julgamento de seus pares228. Na sequência, então, a Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão de 1789, que, consoante já ressaltado, constituiu o marco essencial histórico, sobretudo no tocante aos direitos de liberdade, em seu artigo 9º, assim dispôs quanto ao princípio da presunção de inocência: Art. 9º. Todo acusado é considerado inocente até ser declarado culpado e, se julgar indispensável prendê-lo, todo o rigor desnecessário à guarda da sua pessoa deverá ser severamente reprimido pela lei229. Segundo Vilela230, traduziu-se, neste primeiro momento, uma acepção da presunção de inocência enquanto modo de tratamento conferido ao réu, rejeitando-se, assim, a presunção de culpabilidade e ligando o estado de inocência à prisão preventiva. Assinala esse autor que, ao mesmo tempo em que foi uma reação aos abusos cometidos no processo penal à época, embasados no princípio da culpabilidade, a presunção de inocência foi erigida a direito cívico, concedendo-se, para cada cidadão, o respaldo jurídico de sua honra e de sua liberdade, enquanto garantidas pelo Estado e invocáveis no processo penal. Refere que da Declaração Universal dos Direitos do Homem resultou a primeira acepção que se atribui ao princípio da presunção de inocência, qual seja, o modo pelo qual o réu deve ser tratado no processo penal, afastando a possibilidade de ele ser equiparado a culpado, decorrendo dessa relação, desde logo, o nexo com a prisão preventiva. 228 DECLARAÇÃO DE DIREITOS DO BOM POVO DE VIRGÍNIA. 1776. Disponível em: http://www.direitoshumanos.usp.br/index.php/Documentos-anteriores- %C3%A0-cria%C3%A7%C3%A3o-da-Sociedade-das-Na%C3%A7%C3%B5es-at%C3%A9-1919/declaracao-de-direitos-do-bom-povo-de-virginia-1776.html. Acesso em: 03 set. 2020. 229 DECLARAÇÃO DOS DIREITOS DO HOMEM E DO CIDADÃO. 1789. Disponível em: http://pfdc.pgr.mpf.mp.br/atuacao-e-conteudos-deapoio/legislacao/direitos-humanos/declar_dir_homem_cidadao.pdf. Acesso em: 31 ago. 2020. 230 VILELA, Alexandra. Considerações Acerca da Presunção de Inocência em Direito Processual Penal. Coimbra: Coimbra, 2005. p. 34. 63 Giacomolli231 também revela, como o primeiro grau de concretização do princípio da presunção de inocência, a Declaração de Direitos do Homem e do Cidadão, de 1789, que, anunciou-o de forma expressa e rompeu com o antigo regime. Varalda232 refere, então, o segundo contexto histórico das legislações que abarcaram o princípio da presunção de inocência, como sendo o momento ocorrido, de forma particular, na Itália, do qual restaram conhecidas três conhecidas escolas penais, as quais assumiram posturas distintas em relação ao alcance e interpretação do princípio da presunção de inocência, cujos debates culminaram na positivação do princípio na atual Constituição Italiana233. A primeira, denominada Escola Clássica Italiana – herdeira do Iluminismo e cujos expoentes são os pensadores Carmignani e Carrara -, conferiu uma concepção liberal do processo penal, figurando a presunção de inocência como um postulado deste. Propunha que: [...] o direito penal parte do pressuposto que tem perante si um culpado, punindo de acordo com sua responsabilidade e o direito processual penal parte do pressuposto que tem perante si um inocente para o qual a justiça dirigirá as suas suspeitas234. Segundo essa escola, no âmbito do direito penal, a responsabilidade penal do criminoso fundase no livre arbítrio do homem – este que possui liberdade moral –, o qual, portanto, é moralmente culpado e responsável pelos seus delitos. Possui como corolário, assim, a punição, enquanto responsabilidade penal, como consequência da responsabilidade moral, de modo que somente podem ser punidos aqueles que possuem a responsabilidade penal, ou seja, o livre arbítrio235. No âmbito do processo penal, via de consequência, segundo Carrara apud Vilela, a presunção de inocência constituía-se, nessa linha, em absoluta condição de legitimidade de procedimento penal, que fazia da ciência penal sua bandeira, apresentando-a ao julgador, encadeando-a em uma série de preceitos que se constituem em um obstáculo ao erro e um veículo de proteção ao indivíduo236. Ferri237 expõe que, como oposição aos excessos medievais da justiça penal, essa escola expôs e estabeleceu os limites do direito de punir do Estado, invocou a abolição das penais capitais, corporais e infamantes, com uma mitigação destas, além de ter reivindicado todas as garantias para o indivíduo, seja durante o processo ou durante a aplicação da lei punitiva. 231 GIACOMOLLI, Nereu. Art. 5º, LVII. In: CANOTILHO, José Joaquim Gomes et al (coord). Comentários à Constituição do Brasil. São Paulo: Saraiva; Coimbra: Almedina, 2013. p. 441. 232 VARALDA, Renato Barão. Restrição ao princípio da presunção de inocência: prisão preventiva e ordem pública. Porto Alegre: Sérgio Antônio Fabris, 2007. p. 21-22. 233 Esta que, consoante explica Giacomolli – e conforme se verá a seguir -, influenciou a positivação do princípio no ordenamento jurídico brasileiro. 234 VARALDA, Renato Barão. Restrição ao princípio da presunção de inocência: prisão preventiva e ordem pública. Porto Alegre: Sérgio Antônio Fabris, 2007. p. 21-22. 235 ARAGÃO, Antonio Moniz Sodré de. As três escolas penaes: clássica, antropológica e crítica (estudo comparativo). 3ª ed. São Paulo: Saraiva & Cia, 1928. p. 45. 236 VILELA, Alexandra. Considerações Acerca da Presunção de Inocência em Direito Processual Penal. Coimbra: Coimbra, 2005. p. 39. 237 FERRI, Enrico. Princípios de Direito Criminal: o criminoso e o crime. 2 ed. Campinas: Bookseller, 1998. p. 58-59. 64 Segundo Ferrajoli238, foi Francesco Carrara quem elevou o princípio da presunção de inocência a postulado fundamental da ciência processual e a pressuposto de todas as outras garantias processuais, embora esse princípio tenha sofrido fortes ataques no final do século XIX - período em que ocorreu um regresso da cultura penalista autoritária e em cujo momento em houve um declínio dessa primeira Escola, tendo a primeiro crítica surgido a partir da Escola Positivista. Ferri239 – um dos principais expoentes da Escola Positivista (que sucedeu a Escola Clássica), ao lado de Raffaele Garofalo – também refere que houve um inevitável declínio da Escola Clássica, o que teria decorrido devido a dois motivos. O primeiro, pelo excesso de reação aos abusos da justiça penal anteriormente à Beccaria, tendo o réu passado a ser considerado vítima da tirania do Estado, e, por conseguinte, houve uma diminuição dos legítimos direitos da sociedade em face do réu. O segundo motivo está atrelado ao resultado que adveio dessa Escola, que implicou no aumento da criminalidade, em evidente contraste com a necessidade de defesa social em razão da prática de crimes. Ferrajoli240, nesse viés, explica que os pensadores da Escola Clássica consideraram absurda, ilógica e vazia, a fórmula da presunção de inocência. Explica que Garofalo entendia exigível a prisão preventiva obrigatória para os delitos de maior gravidade, e, Ferri, aderiu a modelos de justiça sumária. Nesse processo, portanto, as escolas que se seguiram241 lançaram fortes críticas acerca da acepção da presunção de inocência. A escola Criminal Positivista (ou Antropológica)242, acima referida, baseada na utilização do processo em defesa social - a qual surgiu na Itália, no período de 1876-1880 - , renovou e confirmou o primado das ciências penais, proclamando a Itália como a “pátria do direito penal”243 (expoentes, como visto, Ferri e Garofalo)244. Segundo essa escola, no âmbito do direito penal, o livre arbítrio seria uma ilusão subjetiva, desmentida pela físio-psicologia positiva, estando o homem sujeito à lei da causalidade, de modo que seus atos, externos e internos, eram considerados consequências inevitáveis das circunstâncias que lhe influenciavam a vontade (circunstâncias internas e externas)245. A responsabilidade moral, assim, não existiria e não poderia, de modo algum, fundamentar a reponsabilidade penal do criminoso246. Segundo essa escola, a reponsabilidade penal existia, indiferentemente, para todos os indivíduos, e tinha por base 238 FERRAJOLI, Luigi. Direito e Razão: teoria do garantismo penal. 2 ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2006. p. 507. 239 FERRI, Enrico. Princípios de Direito Criminal: o criminoso e o crime. 2 ed. Campinas: Bookseller, 1998. p. 61. 240 FERRAJOLI, Luigi. Direito e Razão: teoria do garantismo penal. 2 ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2006. p. 507. 241 Escola Positivista e depois a Escola Técnico-Jurídica. 242 ARAGÃO, Antonio Moniz Sodré de. As três escolas penaes: clássica, antropológica e crítica (estudo comparativo). 3ª ed. São Paulo: Saraiva & Cia, 1928. p. 46. 243 FERRI, Enrico. Princípios de Direito Criminal: o criminoso e o crime. 2 ed. Campinas: Bookseller, 1998. p. 61-62. 244 VILELA, Alexandra. Considerações Acerca da Presunção de Inocência em Direito Processual Penal. Coimbra: Coimbra, 2005. p. 40. 245 ARAGÃO, Antonio Moniz Sodré de. As três escolas penaes: clássica, antropológica e crítica (estudo comparativo). 3ª ed. São Paulo: Saraiva & Cia, 1928. p. 46. 246 ARAGÃO, Antonio Moniz Sodré de. As três escolas penaes: clássica, antropológica e crítica (estudo comparativo). 3ª ed. São Paulo: Saraiva & Cia, 1928. p. 70. 65 e fundamento a responsabilidade social, justificando-se, as ações humanas, como fruto da ação combinada de fatores biológicos, físicos e sociais247. Ferri248, representante da Escola Positivista, aponta o duplo caráter dessa escola que, no campo político-social, afirmou a necessidade de se restabelecer um equilíbrio entre os direitos individuais e os direitos do Estado – já que na Idade Média somente se enxergava o criminoso e, no período na Escola Clássica, o homem –, e se opôs à ilusão de que o remédio mais eficaz contra o crime seria a aplicação da pena, fazendo referência à necessidade de prevenção. Essa escola, portanto, chamou a si os esquecidos conselhos de Beccaria e de Romagnosi, fazendo trabalho de prevenção indireta e direta da criminalidade. A Escola Positivista – ou Antropológica – também fez destaque a Cesare Lombroso, que, em 1876, estudando os criminosos e seus traços anatômicos, a partir dos critérios da antropologia, criou um novo ramo da antropologia criminal, que compreendia o estudo orgânico e psicológico do homem delinquente249. Aceitava, ainda, uma concepção dualista do processo penal, em que a “primeira fase destinada a comprovar a culpabilidade material do acusado e, a segunda, para discutir sobre a categoria antropológica do delinquente e decidir a aplicação da pena”250. Diferentemente da Escola Clássica251, a Escola Positivista tratou do método indutivo e de observação dos fatos, tendo como objeto o delinquente enquanto pessoa, revelando-se mais ou menos perigoso socialmente em razão do delito praticado252. Tinha como premissa assegurar uma defesa social mais eficaz para os criminosos mais perigosos e, ao revés, uma defesa mais humana aos delinquentes menos perigosos, estes que seriam a maioria253. No âmbito do processo penal, conforme anuncia Vilela254, a Escola Antropológica adaptou duas fases para o processo: uma primeira, com a finalidade de comprovar a culpabilidade – ou responsabilidade física –, na qual, para Ferri, teria lugar a presunção de inocência, pois se trataria de uma fase instrutória; e, uma segunda, relacionada à categoria antropológica dos criminosos, a partir da qual se decidiria a pena a ser aplicada, consoante acima elucidado. 247 ARAGÃO, Antonio Moniz Sodré de. As três escolas penaes: clássica, antropológica e crítica (estudo comparativo). 3ª ed. São Paulo: Saraiva & Cia, 1928. p. 76. 248 FERRI, Enrico. Princípios de Direito Criminal: o criminoso e o crime. 2 ed. Campinas: Bookseller, 1998. p. 65. 249 FERRI, Enrico. Princípios de Direito Criminal: o criminoso e o crime. 2 ed. Campinas: Bookseller, 1998. p. 62. 250 VARALDA, Renato Barão. Restrição ao princípio da presunção de inocência: prisão preventiva e ordem pública. Porto Alegre: Sérgio Antônio Fabris, 2007. p. 24. 251 Esta que tratou do método dedutivo, da lógica abstrata, que tinha como objeto o delito (FERRI, Enrico. Princípios de Direito Criminal: o criminoso e o crime. 2 ed. Campinas: Bookseller, 1998. p. 64). 252 FERRI, Enrico. Princípios de Direito Criminal: o criminoso e o crime. 2 ed. Campinas: Bookseller, 1998. p. 64. 253 FERRI, Enrico. Princípios de Direito Criminal: o criminoso e o crime. 2 ed. Campinas: Bookseller, 1998. p. 68. 254 VILELA, Alexandra. Considerações Acerca da Presunção de Inocência em Direito Processual Penal. Coimbra: Coimbra, 2005. p. 41. 66 As escolas Clássica e Positivista, nesse viés, entraram em conflito, o que fez surgir, na Itália, uma terceira escola, esta que, mesclando os ensinamentos de ambas, adotou: da Escola Positivista, os ensinamentos sobre a gênese natural da criminalidade - colocando em maior relevo o réu perante o crime e utilizando dados da antropologia e da sociologia criminal; e, da Escola Clássica, a distinção entre réus imputáveis e inimputáveis, e a representação do castigo proporcional à culpa255. Tratou-se, assim, da Escola Técnico-Jurídica, firmada no final do século XIX, que, embora tenha se juntado à Escola Clássica, possui origem e imitação, sobretudo, na orientação germânica. Para essa escola, a base da justiça penal era a lei penal vigente, dispensando ela o estudo e utilização de dados científicos sobre os delitos e os criminosos. Em imitação aos alemães, os neoclássicos sustentaram a técnica jurídica em três elementos: a exegese, a dogmática e a crítica256. Cuidou-se, assim, nas palavras de Aragão257 – que a denomina de Escola Crítica –, de uma escola que não desdenhou o estudo antropológico do delinquente, mas que, reconhecendo as predisposições inatas para o crime, discordou da Escola Antropológica na maneira de compreender e justificar essas inclinações para o crime, que, nessa linha, seriam resultantes do meio da convivência com outros criminosos, ou seja, do meio social. Segundo elucida, essa escola negou a existência do livre arbítrio – na mesma linha da Escola Positivista –, mas sustentou, na linha da Escola Clássica, a responsabilidade moral do criminoso258. Refere que a responsabilidade penal, em crimes dolosos, exigia, portanto, três elementos, voluntariedade, intenção e finalidade antissocial ou antijurídica. Nesse viés, o livre arbítrio seria uma ilusão subjetiva, desmentida pela físico-psicologia positiva, mas, assim como a Escola Clássica, admitia a responsabilidade moral dos indivíduos, desde mentalmente sãos e psicologicamente desenvolvidos259. Conforme acrescenta Varalda, o ataque de Vincenzo Manzini à presunção de inocência foi a partir do argumento de falta de solidez do princípio, elevando o processo penal como meio de tutela do interesse social para a repressão da criminalidade. Contrário à imprescindibilidade da presunção de inocência, Manzini entendia que “a ausência de prova da culpabilidade não significa inocência e o fim do processo penal não é proclamar a inocência e sim comprovar ou não as condições para a aplicação da pena (podendo ser culpado e não ser-lhe imposto penalidade)”260. 255 FERRI, Enrico. Princípios de Direito Criminal: o criminoso e o crime. 2 ed. Campinas: Bookseller, 1998. p. 78. 256 FERRI, Enrico. Princípios de Direito Criminal: o criminoso e o crime. 2 ed. Campinas: Bookseller, 1998. p. 79-82. 257 ARAGÃO, Antonio Moniz Sodré de. As três escolas penaes: clássica, antropológica e crítica (estudo comparativo). 3ª ed. São Paulo: Saraiva & Cia, 1928. p. 337. 258 ARAGÃO, Antonio Moniz Sodré de. As três escolas penaes: clássica, antropológica e crítica (estudo comparativo). 3ª ed. São Paulo: Saraiva & Cia, 1928. p. 76. 259 ARAGÃO, Antonio Moniz Sodré de. As três escolas penaes: clássica, antropológica e crítica (estudo comparativo). 3ª ed. São Paulo: Saraiva & Cia, 1928. p. 100-101. 260 VARALDA, Renato Barão. Restrição ao princípio da presunção de inocência: prisão preventiva e ordem pública. Porto Alegre: Sérgio Antônio Fabris, 2007. p. 25. 67 Nas palavras de Ferrajoli261, o principal golpe contra o princípio da presunção de inocência partiu dessa escola, cujo precursor foi Vincenzo Manzini, o qual teria estigmatizado o princípio com as palavras “estranho absurdo excogitado pelo empirismo francês”, julgando-o grosseiramente irracional, de modo que, em reforço, o Código Rocco, de 1930, teria repelido por completo o princípio da presunção de inocência, colocando-o como uma extravagância derivada dos conceitos oriundos ou germinados pela Revolução Francesa, que teria levado as garantias individuais a incoerentes excessos. Na esfera do processo penal, nesse viés, segundo Vilela, essa escola dirigiu fortes críticas à presunção de inocência, pois encarou o processo penal como um meio de interesse social da repressão da criminalidade, o qual estaria orientado para atingir, primeiramente, a certeza da culpa, e também, mas como consequência do primeiro, como meio de tutela do interesse individual da liberdade. Manzini apud Vilela, em rejeição à tutela da inocência, refere como objetivo do processo penal encontrar, ou não, a presença das condições para a aplicação da pena, podendo o réu ser considerado culpado, sem que seja, contudo, punido. Refere que se existir alguma presunção, será a presunção de culpabilidade262. Conforme observa Varalda263, embora essas escolas pouco tenham debatido o conteúdo do princípio da presunção de inocência264, a discussão acerca do significado da presunção de inocência, a partir das escolas penais italianas, encerra um meio de conceber as finalidades do próprio processo penal. Isso porque enquanto a Escola Clássica apontou os objetivos do processo penal para a tutela da liberdade individual em relação ao poder punitivo do Estado, as outras duas escolas enfatizaram o processo penal como meio de reprimir a criminalidade, constituindo, elas, um impulso a um Estado forte e autoritário265. Após, nesse processo evolutivo à luz do ordenamento jurídico italiano, tem-se que devido às discussões e aos argumentos dessas escolas, o princípio da presunção de inocência deixou de ser incorporado no Código de Processo Penal de 1913, e também no CPP de 1930, época do avento do período fascista266. Findo este, e após inúmeras discussões doutrinarias, o art. 27º, n. 2, da Constituição Italiana consagrou uma presunção de inocência que, nas palavras de Vilela, representou uma solução de compromissos267. 261 FERRAJOLI, Luigi. Direito e Razão: teoria do garantismo penal. 2 ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2006. p. 507. 262 VILELA, Alexandra. Considerações Acerca da Presunção de Inocência em Direito Processual Penal. Coimbra: Coimbra, 2005. p.45-46. 263 VARALDA, Renato Barão. Restrição ao princípio da presunção de inocência: prisão preventiva e ordem pública. Porto Alegre: Sérgio Antônio Fabris, 2007. p. 28. 264 Debatendo, segundo o autor, mais efetivamente o conteúdo do processo penal em si, ou seja, precisamente se deveria, ou não, servir como meio de defesa da sociedade (interesse social) em detrimento do criminoso. 265 VILELA, Alexandra. Considerações Acerca da Presunção de Inocência em Direito Processual Penal. Coimbra: Coimbra, 2005. p. 46-47. 266 VILELA, Alexandra. Considerações Acerca da Presunção de Inocência em Direito Processual Penal. Coimbra: Coimbra, 2005. p. 47-50. 267 VILELA, Alexandra. Considerações Acerca da Presunção de Inocência em Direito Processual Penal. Coimbra: Coimbra, 2005. p. 50-51. 68 Assim foi que a Constituição Italiana, em 1948, incorporando o princípio da presunção de inocência, o fez mediante a seguinte disposição “O imputado não é considerado réu até condenacão definitiva” 268. Conforme ensina Vilela269, tal redação ensejou posicionamentos doutrinários distintos: Bellavista assinalava que a redação teria resguardado a presunção de inocência, esta que possuiria o mesmo sentido da não-culpabilidade, enquanto Guarnieri entendia que a previsão teria consagrado tão somente uma presunção de não-culpabilidade até a sentença definitiva. As discussões progrediram, de modo que atualmente não mais se verifica qualquer distinção. Por derradeiro, nessa linha evolutiva, o ultimo momento, mencionado por Varalda270, caracterizase pelo período pós-Segunda Guerra Mundial (1939-1945), quando o princípio ganhou considerável força, notadamente quando tutelada a presunção de inocência, na Declaração Universal dos Direitos do Homem, de 1948, que assim dispôs: Art. 11.1 Toda a pessoa acusada de um acto delituoso presume-se inocente até que a sua culpabilidade fique legalmente provada no decurso de um processo público em que todas as garantias necessárias de defesa lhe sejam asseguradas.271 Conforme assinala Comparato272, a Declaração Universal dos Direitos do Homem não apenas retomou os ideais da Revolução Francesa – Idade Contemporânea –, mas representou manifestação histórica de reconhecimento de valores supremos da igualdade, liberdade e fraternidade. Segundo afirma Bobbio273 a Declaração Universal dos Direitos do Homem aprovada pela Assembleia Geral das Nações Unidas, em 10 de dezembro de 1948 representou a solução para o problema do fundamento dos direitos humanos. Refere-a274 como a maior prova histórica existente acerca do consenso geral acerca de sua validade, representativa de um sistema de princípios fundamentais da conduta humana livre e expressamente aceito por 48 (quarenta e oito) Estados estrangeiros, pois, pela primeira vez, um sistema universal de valores, a reger os destinos da comunidade futura de todos os homens foi expressamente declarado. 268 ITÁLIA. [Constituição (1947)]. Constituição da República Italiana. Disponível em: https://www.senato.it/application/xmanager /projects/leg18/file/repository/relazioni/libreria/novita/XVII/COST_PORTOGHESE.pdf. Acesso em: 14 jul. 2019. 269 VILELA, Alexandra. Considerações Acerca da Presunção de Inocência em Direito Processual Penal. Coimbra: Coimbra, 2005. p. 51 e 53. 270 VARALDA, Renato Barão. Restrição ao princípio da presunção de inocência: prisão preventiva e ordem pública. Porto Alegre: Sérgio Antônio Fabris, 2007. p. 17. 271 ASSEMBLEIA GERAL DA ONU. Declaração Universal dos Direitos Humanos . 1948. Disponível em: http://www.ohchr.org/EN/UDHR/Documents/ UDHR_Translations/por.pdf. Acesso em: 31 ago. 2020. 272 COMPARATO, Fábio Konder. A afirmação histórica dos direitos humanos. 4ª ed. São Paulo: Saraiva, 2005. p. 223. 273 BOBBIO, Norberto. A Era dos Direitos. Rio de Janeiro: Elsevier, 2004. Edição do Kindle (posição 764). 274 BOBBIO, Norberto. A Era dos Direitos. Rio de Janeiro: Elsevier, 2004. Edição do Kindle (posição 764-771). 69 Giacomolli275, no mesmo sentido, ressalta que a Declaração de 1948 foi motivada pelas trágicas experiências da Segunda Guerra Mundial, marcada pelas fortes violações aos direitos humanos, e pela esperança de efetividade de um sistema de proteção internacional que acolhesse o princípio da presunção de inocência como garantia a um processo justo processo. Na sequência, o princípio da presunção de inocência também foi tutelado em outros inúmeros documentos de ordem internacional. Inicialmente pela Declaração Americana dos Direitos e Deveres do Homem, também de 1948, que, no art. 26, primeira parte, positivou “Parte-se do princípio de que todo acusado e inocente, ate que se prove sua culpabilidade”.276 Após, segundo anuncia Giacomolli277, sobreveio a Convenção Europeia para a Tutela dos Direitos do Homem e da Liberdade Fundamental, assinada em Roma, em 1950, que, em seu artigo 6.2, reconheceu o princípio da presunção de inocência como um princípio basilar de construção e de desenvolvimento das garantias processuais, e previu a Corte Europeia dos Direitos do Homem como o órgão competente a lhe conferir efetividade. Esse artigo dispôs que “Qualquer pessoa acusada de uma infração presume-se inocente enquanto a sua culpabilidade não tiver sido legalmente provada”278. No mesmo sentido, o Pacto Internacional sobre Direitos Civis e Políticos de Nova Iorque, adotado pela Assembleia Geral das Nações Unidas em 1966, o qual, para Giacomolli279, além de reiterado o princípio da presunção de inocência, no artigo 14.2 assegurou que “Qualquer pessoa acusada de um delito tem direito a que se presuma a sua inocência até que se prove a sua culpa conforme a lei” 280, foi incorporado pelo Brasil pelo Decreto 592, de 06.07.1992281. De notável importância, sobreveio a Convenção Americana sobre Direitos Humanos, de 1969, também conhecida como Pacto de São José da Costa Rica, cujo texto entrou em vigor em julho de 1978, e somente foi ratificado pelo Brasil em setembro de 1992282, por meio da promulgação do Decreto n. 275 GIACOMOLLI, Nereu. Art. 5º, LVII. In: CANOTILHO, José Joaquim Gomes et al (coord). Comentários à Constituição do Brasil. São Paulo: Saraiva; Coimbra: Almedina, 2013. p. 442. 276 DECLARAÇÃO AMERICANA DOS DIREITOS E DEVERES DO HOMEM. 1948. Disponível em: http://pfdc.pgr.mpf.mp.br/atuacao-e-conteudos-deapoio/legislacao/direitos-humanos/declar_dir_dev_homem.pdf. Acesso em: 15 jul. 2019. 277 GIACOMOLLI, Nereu. Art. 5º, LVII. In: CANOTILHO, José Joaquim Gomes et al (coord). Comentários à Constituição do Brasil. São Paulo: Saraiva; Coimbra: Almedina, 2013. p. 442. 278 CONSELHO DA EUROPA. Convenção Europeia de Direitos do Homem [conforme as modificações introduzidas pelo Protocolo n° 14]. 1950. Disponível em: https://www.echr.coe.int/Documents/Convention_POR.pdf. Acesso em: 31 ago. 2020. 279 GIACOMOLLI, Nereu. Art. 5º, LVII. In: CANOTILHO, José Joaquim Gomes et al (coord). Comentários à Constituição do Brasil. São Paulo: Saraiva; Coimbra: Almedina, 2013. p. 442. 280 BRASIL. Decreto nº 592, de 06 de julho de 1992: Promulga o Pacto Internacional sobre Direitos Civis e Políticos. Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto/1990-1994/d0592.htm. Acesso em: 31 ago. 2020. 281 BATISTI, Leonir. Presunção de inocência: apreciação dogmática e nos instrumentos internacionais e Constituições do Brasil e Portugal. Curitiba: Juruá, 2009. p. 39. 282 BENTO, Ricardo Alves. Presunção de inocência no direito processual penal. São Paulo: Quartier Latin, 2007. p. 43-44. 70 678/1992283. Esse documento, no art. 8, n. 2, primeira parte, assegurou que “Toda pessoa acusada de delito tem direito a que se presuma sua inocência enquanto não se comprove legalmente sua culpa. [...]”284. Por fim, dois outros documentos merecem destaque quanto à consagração da presunção de inocência, quais sejam, a Convenção Europeia de Direitos do Homem, de 1990 - destinada à proteção dos direitos do homem e das liberdades fundamentais -, cujo diploma normativo dispôs, em seu art. 6, n. 2, que “Qualquer pessoa acusada de uma infracção presume-se inocente enquanto a sua culpabilidade não tiver sido legalmente provada”285, e a Carta dos Direitos Fundamentais da União Europeia, firmada no ano de 2000, que dispôs, no art. 48, que “Todo o arguido se presume inocente enquanto não tiver sido legalmente provada a sua culpa”286. Consoante refere Giacomolli287, embora em 1808, o Código de Processo Penal francês, lançado como modelo na Europa ocidental, tenha instituído um sistema misto, comprometendo o princípio da presunção de inocência em sua concretização garantística, notadamente no que tange à prova, assenta também que foram os diplomas internacionais sobre os direitos humanos que acabaram por influenciar os legisladores constitucionais de inúmeros países, ao inserirem o princípio da presunção de inocência nas respectivas Constituições. Cita, no continente europeu, a Constituição Espanhola de 1978, a Constituição Francesa de 1958, que, em seu preâmbulo, com força idêntica aos demais dispositivos, declarou adesão aos princípios da Declaração de 1789, a Constituição Portuguesa de 1976, e a Constituição Italiana de 1948. Em relação ao Brasil, refere que as Constituições anteriores à de 1988 não previam, expressamente, o princípio da presunção de inocência, ainda que destinassem um capítulo aos Direitos e Garantias Individuais, e limitavam-se a mencionar que a especificação dos direitos e das garantias contidos na Constituição não excluiria outros direitos e garantias decorrentes do regime e dos princípios nelas adotado. Explica que somente a partir da Declaração Universal dos Direitos do Homem, de 1948 (DUDH), foi que restou nítida e explícita a necessidade de proteção da liberdade, da igualdade e da dignidade da pessoa, como valores essenciais de convivência humanitária, o que refletiu, então, na discussão acerca da presunção de inocência e estruturação do processo penal. Consoante ensina, ainda, foi somente com 283 GIACOMOLLI, Nereu. Art. 5º, LVII. In: CANOTILHO, José Joaquim Gomes et al (coord). Comentários à Constituição do Brasil. São Paulo: Saraiva; Coimbra: Almedina, 2013. p. 441-442. 284 BRASIL. Decreto nº 678, de 06 de novembro de 1992: Promulga a Convenção Americana sobre Direitos Humanos (Pacto de São José da Costa Rica), de 22 de novembro de 1969. Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto/d0678.htm. Acesso em: 31 ago. 2020. 285 CONSELHO DA EUROPA. Convenção Europeia de Direitos do Homem [conforme as modificações introduzidas pelo Protocolo n° 14]. 1950. Disponível em: https://www.echr.coe.int/Documents/Convention_POR.pdf. Acesso em: 31 ago. 2020. 286 UNIÃO EUROPEIA. Carta dos Direitos Fundamentais da União Europeia (2000). Disponível em: https://www.europarl.europa.eu/charter/pdf/text_pt.pdf. Acesso em: 14 jul. 2019. 287 GIACOMOLLI, Nereu. Art. 5º, LVII. In: CANOTILHO, José Joaquim Gomes et al (coord). Comentários à Constituição do Brasil. São Paulo: Saraiva; Coimbra: Almedina, 2013. p. 441. 71 a Constituição da República Federativa do Brasil de 1988 que restou expresso o princípio da presunção de inocência, cuja redação foi inspirada na Constituição Italiana de 1948288. 2.2. SENTIDOS289 DO PRINCÍPIO DA PRESUNÇÃO DE INOCÊNCIA E O DIREITO ESTRANGEIRO Ferrajoli290, ao tratar sobre os direitos e garantias fundamentais, destaca que as garantias penais e processuais penais, juntamente com os direitos de liberdade - dentre outros -, integram a classe dos direitos humanos, compreendidos como os direitos primários de todo ser humano. Refere essa classificação, que denomina de direitos primários da pessoa, como sinônimo de direitos humanos, os quais abarcam, por exemplo, o direito à vida e às liberdades fundamentais, atribuídos pelas normas internacionais a todas as pessoas, independentemente de distinção de status 291. Refere, assim, os direitos humanos, compreendidos como aqueles direitos cuja titularidade pertence a toda pessoa natural simplesmente292, como uma classe de direitos fundamentais, cuja classificação decorre, ao lado de outras três classes de direitos293, do cruzamento de duas divisões dentre os direitos fundamentais, quais sejam, dos direitos de personalidade e direitos de cidadania com a divisão entre os direitos primários (substanciais) e direitos secundários (instrumentais ou de autonomia). Na concepção de Ferrajoli294, assim, compreende-se como direitos fundamentais – em oposição aos direitos patrimoniais, e em uma definição formal –, aqueles direitos de natureza subjetiva295, que possuem caráter universal e indisponíveis, e que se encontram na base da igualdade legal. Sob o aspecto da acepção assegurada na Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão, de 1789 – cujo instrumento, conforme visto no capítulo anterior, assumiu fundamental importância sob o aspecto da consagração dos direitos fundamentais – Vilela296, ao analisar o princípio da presunção de inocência, refere que seu sentido, nesse instrumento internacional, assumiu duplo significado: o primeiro, enquanto regra de tratamento a ser dispensado ao réu durante todo o processo, cujo fundamento tem origem na cultura jurídica do legalismo, que adveio do Iluminismo; e o segundo, por sua vez, como regra de juízo, cuja razão é a cultura jurídica específica do pragmatismo jurídico anglosaxão, em que cada um possui um campo de atuação distinto. 288 GIACOMOLLI, Nereu. Art. 5º, LVII. In: CANOTILHO, José Joaquim Gomes et al (coord). Comentários à Constituição do Brasil. São Paulo: Saraiva; Coimbra: Almedina, 2013. p. 442. 289 A categoria sentido aqui mencionada deve ser interpretada como sinônimo de significado, de acepção. 290 FERRAJOLI, Luigi. Derechos y garantias. 3ª ed. Madrid: Trotta, 2002. p. 40. 291 FERRAJOLI, Luigi. Principia iuris: teoria del derecho y de la democracia. Madrid: Trotta, 2007, p. 623. 292 FERRAJOLI, Luigi. Principia iuris: teoria del derecho y de la democracia. Madrid: Trotta, 2007, p. 698. 293 Refere, ainda, a classe dos fundamentais como sendo os direitos políticos, os direitos civis e os direitos públicos. 294 FERRAJOLI, Luigi. Principia iuris: teoria del derecho y de la democracia. Madrid: Trotta, 2007, p. 718. 295 FERRAJOLI, Luigi. Principia iuris: teoria del derecho y de la democracia. Madrid: Trotta, 2007, p. 687. 296 VILELA, Alexandra. Considerações Acerca da Presunção de Inocência em Direito Processual Penal. Coimbra: Coimbra, 2005. p. 58. 78 Desse modo, segundo expõem os autores326, até que seja proferido o julgamento final, além de o acusado ser inocente, seu tratamento deve ser condizente com essa qualificação, devendo as limitações aos seus direitos realizar-se de maneira excepcional e justificada, limitando-se ao minimamente necessário. Referem327 que a presunção de inocência protege os indivíduos contra o Estado em relação à determinação do autor de um delito e de sua responsabilidade, presunção esta que não abandona o sujeito até que esteja condenado criminalmente, por uma sentença final. Logo, antes de uma condenação final, os efeitos de uma punição não podem se manifestar, sejam de natureza preventiva ou repressiva. Assim, a presunção é destruída apenas em virtude de uma sentença emitida em um processo anterior, momento em que a atuação punitiva pode ser efetivada. Segundo Maturana e López328, também no ordenamento jurídico chileno o princípio da presunção de inocência compõe-se de duas regras que se integram, ou se complementam. A primeira, enquanto regra de tratamento a ser conferido ao acusado, a qual normatiza que, desde que não esteja decidido de forma contrária, toda pessoa deve ser tratada como inocente. A segunda, que implica na regra de julgamento, esta que impõe ao órgão de acusação a atribuição, ou ônus, de provar, suficientemente, a existência do ato punível e a autoria por parte do acusado ( in dubio pro reo ), esvaziando deste qualquer dever de provar sua inocência. O princípio cuida-se, na visão dos doutrinadores329, de uma categoria de presunção que não pertence às categorias legais ou judiciais, já que inexiste um vínculo lógico de ligação entre o fato básico e o fato presumido. Trata-se de um princípio norteador, tanto da atividade investigação como da atividade de decisão, de modo que o tratamento de inocente que deve ser conferido ao acusado implica no reconhecimento de direitos e garantias que lhe são básicos durante a investigação e o julgamento, o que se encontra consagrado na lei processual penal. Assentam que, também como manifestação de princípio da presunção de inocência no ordenamento jurídico chileno, tem-se a limitação, no tempo, do período de investigação por parte dos agentes estatais, esta que possui duração legal máxima de dois anos, contados da formalização da investigação330. Expõem uma segunda implicação consiste na necessidade de verificação ou comprovação da culpa, no processo, a partir de meios de prova legais, descartando-se todas as provas obtidas por meios 326 MATURANA, Cristian; LÓPEZ, Miquel Raúl Montero. Derecho Procesal Penal. Tomo I. Santiago: Abeledo-Perrot, 2010. p. 143. 327 MATURANA, Cristian; LÓPEZ, Miquel Raúl Montero. Derecho Procesal Penal. Tomo I. Santiago: Abeledo-Perrot, 2010. p. 427. 328 MATURANA, Cristian; LÓPEZ, Miquel Raúl Montero. Derecho Procesal Penal. Tomo I. Santiago: Abeledo-Perrot, 2010. p. 143. 329 MATURANA, Cristian; LÓPEZ, Miquel Raúl Montero. Derecho Procesal Penal. Tomo I. Santiago: Abeledo-Perrot, 2010. p. 143. 330 MATURANA, Cristian; LÓPEZ, Miquel Raúl Montero. Derecho Procesal Penal. Tomo I. Santiago: Abeledo-Perrot, 2010. p. 144. 79 ilícitos, a exemplo de uma confissão obtida sob tortura, de uma interceptação não autorizada, ou da entrada em um domicílio (endereço) de uma maneira ilegal. Destacam, ainda, uma terceira consequência do princípio no âmbito processual penal, que consiste na atribuição do ônus da prova ao órgão da acusação – qual seja, ao Estado, por meio do Ministério Público –, de modo que cabe ao Estado estabelecer a culpa do acusado, este que se beneficia da presunção de inocência. Assim, se o Estado falhar ao exercer esse encargo, deve o réu ser necessariamente absolvido, utilizando-se, o ordenamento jurídico chileno, do padrão, para condenação, de destruição da presunção de inocência, ou seja, o padrão exigido para se destruir a presunção de inocência que milita em favor do réu é aquele “além de qualquer dúvida razoável”, consagrado no art. 340 do CPP331-332. Apesar de todas essas garantias, conforme elucidam os autores, a garantia estabelecida pelo princípio da presunção de inocência não constitui uma proibição para a fixação de proibições ou medidas cautelares durante o procedimento, que limitem ou restrinjam a liberdade do acusado, estando, a aplicação das medidas preventivas e de segurança a serviço do procedimento, estas que não podem, contudo, implicar em mecanismo antecipatório para os efeitos de eventual condenação333. É que, segundo explicam334, o reconhecimento da garantia da presunção de inocência não constitui uma proibição para a fixação de medidas cautelares necessárias durante um procedimento processual penal, seja restringindo ou limitando a liberdade do sujeito, isso porque suas finalidades são essencialmente distintas. Logo, tendo as medidas cautelares a finalidade de assegurar contra o risco de ineficácia da sentença, não podem essas medidas ser consideradas mecanismos antecipatórios em caso de eventual condenação, sob pena de se violar a presunção de inocência e o direito a um julgamento anterior. Nessa linha, referem que, de acordo com a lei processual penal do Chile, notadamente pela redação do art. 122, as medidas cautelares convivem com o princípio da presunção de inocência, e somente devem ser impostas quando se mostrarem absolutamente essenciais para garantir a realização dos objetivos do procedimento, cuja durabilidade deve ser a mínima necessária, ou seja, apenas 331 MATURANA, Cristian; LÓPEZ, Miquel Raúl Montero. Derecho Procesal Penal. Tomo I. Santiago: Abeledo-Perrot, 2010. p. 144. 332 “Artículo 340.- Convicción del tribunal. Nadie podrá ser condenado por delito sino cuando el tribunal que lo juzgare adquiriere, más allá de toda duda razonable, la convicción de que realmente se hubiere cometido el hecho punible objeto de la acusación y que en él hubiere correspondido al acusado una participación culpable y penada por la ley. El tribunal formará su convicción sobre la base de la prueba producida durante el juicio oral. No se podrá condenar a una persona con el solo mérito de su propia declaración” CHILE. Ley no. 19.696. Codigo procesal penal. Disponível em: https://www.leychile.cl/Navegar?idNorma=176595. Acesso em: 09 jul. 2020. 333 MATURANA, Cristian; LÓPEZ, Miquel Raúl Montero. Derecho Procesal Penal. Tomo I. Santiago: Abeledo-Perrot, 2010. p. 144-145. 334 MATURANA, Cristian; LÓPEZ, Miquel Raúl Montero. Derecho Procesal Penal. Tomo I. Santiago: Abeledo-Perrot, 2010. p. 427. 80 enquanto sua necessidade se mostrar absolutamente essencial335. Além disso, devem sempre ser aplicadas por meio de uma decisão judicial e suas condições serem interpretadas de maneira restritiva336. Por fim, apontam que o princípio da presunção de inocência também possui íntima ligação com o princípio in dubio pro reo – cujo fundamento último é a absolvição, antes de se condenar um inocente – e com o princípio da proibição de fixação de presunções da lei de responsabilidade penal, este que citam como uma concretização do princípio da dignidade da pessoa humana, constitucionalmente consagrado. 2.2.3. O princípio da presunção de inocência na Itália Como visto, foi a redação do princípio, na forma destacada na Constituição Italiana, que influenciou a redação inserida no texto da Constituição da República Federativa do Brasil de 1988337. Com efeito, a Constituição Italiana, em seu art. 27º, n. 2º, dispõe que “O imputado não é considerado réu até condenação definitiva”338, e, nesse viés, segundo Tonini339, mediante a adoção dessa fórmula, a Assembleia Constituinte buscou atender a duas necessidades, de providenciar a prisão preventiva antes da sentença irrecorrível, e, concomitantemente, afirmar a presunção de inocência, do que resultou, portanto, duas regras; uma regra probatória e uma regra de tratamento. Refere340 que enquanto a regra de tratamento proíbe que o réu seja considerado culpado até a sentença final, não se podendo antecipar a pena, mas permitindo a aplicação de medidas cautelares em seu desfavor, a regra probatória o isenta da produção de qualquer prova, cujo ônus recai sobre a parte que o acusa. Explica que essa regra probatória é melhor especificada mediante a leitura da norma do art. 6º, § 2º, da Convenção Europeia de Direitos do Homem, o qual dispõe que “Qualquer pessoa acusada de uma infracção presume-se inocente enquanto a sua culpabilidade não tiver sido legalmente provada” 341, cuja norma, consoante já decidiu o Tribunal Constitucional Italiano, deve nortear os juízes na interpretação do princípio da presunção de inocência inserido no texto constitucional italiano342. 335 MATURANA, Cristian; LÓPEZ, Miquel Raúl Montero. Derecho Procesal Penal. Tomo I. Santiago: Abeledo-Perrot, 2010. p. 145. 336 MATURANA, Cristian; LÓPEZ, Miquel Raúl Montero. Derecho Procesal Penal. Tomo I. Santiago: Abeledo-Perrot, 2010. p. 427. 337 GIACOMOLLI, Nereu. Art. 5º, LVII. In: CANOTILHO, José Joaquim Gomes et al (coord). Comentários à Constituição do Brasil. São Paulo: Saraiva; Coimbra: Almedina, 2013. p. 442. 338 ITÁLIA. [Constituição (1947)]. Constituição da República Italiana. Disponível em: https://www.senato.it/application/xmanager/projects/ leg18/file/repository/relazioni/libreria/novita/XVII/COST_PORTOGHESE.pdf. Acesso em: 14 jul. 2019. 339 TONINI, Paolo. Manuale di procedura penale. 11 ed. Milano: Giuffrè, 2010. p. 233-234. 340 TONINI, Paolo. Manuale di procedura penale. 11 ed. Milano: Giuffrè, 2010. p. 234. 341 CONSELHO DA EUROPA. Convenção Europeia de Direitos do Homem [conforme as modificações introduzidas pelo Protocolo n° 14]. 1950. Disponível em: https://www.echr.coe.int/Documents/Convention_POR.pdf. Acesso em: 31 ago. 2020. 342 TONINI, Paolo. Manuale di procedura penale. 11 ed. Milano: Giuffrè, 2010. p. 234. 81 Vilela343 também aponta que no âmbito interno do ordenamento jurídico italiano, o princípio assumiu sentido de regra de tratamento a ser dispensado ao réu, e na ordem internacional é interpretado enquanto regra de juízo, cujo sentido possui relevância especial na esfera de produção de provas. Também reconhecendo o duplo sentido que o princípio da presunção de inocência assume na Constituição Italiana, Ferrajoli344 refere que houve a desqualificação do princípio, pela doutrina processualista italiana, por mais de meio século, de modo que as marcas desse processo permanecem. Explica que ao lado da banalização do princípio da submissão à jurisdição, o conteúdo da presunção de inocência restou, no mínimo, em seus ambos sentidos – regra de tratamento e regra de juízo – enfraquecido. Cuida-se, segundo o autor345, assim, de uma norma que assume um duplo sentido, qual seja, de regra de tratamento ao réu – que, nas palavras de Ferrajoli “exclui ou ao menos restringe ao máximo a limitação da liberdade pessoal” – e de regra de juízo, que “impõe o ônus da prova à acusação além da absolvição em caso de dúvida”. Conforme Vilela, não se verifica conflito entre os significados assumidos, não se vislumbrando, concomitantemente, coincidência de sentidos. Illuminati apud Vilela assinala, contudo, que para o Tribunal Constitucional Italiano, apenas a presunção de inocência enquanto regra de tratamento a ser dispensado ao réu é que possui a proteção constitucional e constitui uma das fundamentais garantias da liberdade do cidadão, do que importa que a prisão preventiva não pode ter função antecipatória de pena, a ser aplicada somente após a constatação da culpa, posicionando-se, o TCI, no sentido que a regra de juízo, contudo, não está abrangida pela previsão do art. 27, n. 2, da Constituição Italiana346. Para Carrara apud Giacomolli347, a adoção ou não, no texto constitucional de determinado país, do princípio da presunção de inocência revela, por certo, também o modelo de processo penal adotado, pois quando a perspectiva de análise é a presuncão de inocência, a regra é a manutenção da liberdade do cidadão, com a previsão de remédios jurídicos no texto constitucional. Giacomolli refere que apenas se justifica, nesses casos, a prisão, após um julgamento condenatório com trânsito em julgado, não representando, nesse viés, a prisão processual, uma antecipação dos efeitos da condenação. Em referência à denominação do princípio, Giacomolli também assenta que o partir da presunção de inocência – e não da não culpabilidade – implicam importantes regras probatórias: a 343 VILELA, Alexandra. Considerações Acerca da Presunção de Inocência em Direito Processual Penal. Coimbra: Coimbra, 2005. p. 61. 344 FERRAJOLI, Luigi. Direito e Razão: teoria do garantismo penal. 2 ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2006. p. 507. 345 FERRAJOLI, Luigi. Direito e Razão: teoria do garantismo penal. 2 ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2006. p. 507. 346 VILELA, Alexandra. Considerações Acerca da Presunção de Inocência em Direito Processual Penal. Coimbra: Coimbra, 2005. p. 61-62. 347 GIACOMOLLI, Nereu. Art. 5º, LVII. In: CANOTILHO, José Joaquim Gomes et al (coord). Comentários à Constituição do Brasil. São Paulo: Saraiva; Coimbra: Almedina, 2013. p. 443-444. 82 primeira é que a imputação fática e jurídica, até que não seja demonstrada, constitui uma mera hipótese; traduz-se, no processo penal, na transferência do encargo probatório exclusivamente à acusação; afasta a iniciativa probatória acusatória da atividade judicial; e, na dúvida ou contradição, prevalecerá o status de inocente. De acordo com Ferrajoli348, é o princípio da submissão à jurisdição, no sentido de que nenhum delito pode ser considerado cometido, e ninguém pode ser considerado culpado, sem que tenha sido submetido a um julgamento regular, que postula a presunção de inocência do acusado até a comprovação em contrário, reconhecida e decretada, por meio de uma sentença definitiva. Citando Lucchini, refere tratar-se, o princípio da presunção de inocência, de um “corolário lógico do fim racional consignado ao processo” e também a “primeira e fundamental garantia que o procedimento assegura ao cidadão: presunção juris, como sói dizer-se, isto é, até prova contrária” 349. Ao explicar o princípio, menciona se tratar de uma opção garantista a favor da tutela de imunidade dos inocentes, pois o maior interesse é o de que todos os inocentes sejam protegidos – sem exceção – ainda que ao custo da impunidade de um culpado. Destaca que é sobre esta opção que está fundado o nexo entre liberdade e segurança dos cidadãos, citado por Montesquieu, no sentido de que a liberdade política consiste na segurança, mas o momento em que essa segurança é colocada em perigo é justamente nas acusações públicas e privadas, e, por isso, quando a inocência do cidadão não é garantida, também não será sua liberdade. Destaca que não apenas os delitos ameaçam os direitos dos cidadãos, mas também as penas arbitrárias, constituindo, assim, a presunção de inocência, muito mais do que uma garantia de liberdade e de verdade, mas uma garantia de segurança e de defesa social, ou seja, da segurança que decorre do Estado de Direito ao cidadão e da defesa do cidadão contra o poder punitivo do Estado. Ferrajoli350, ao explorar o princípio da presunção de inocência enquanto regra de tratamento, o faz diretamente associado à ilegitimidade e à inadmissibilidade que essa norma impõe à prisão preventiva do réu anteriormente ao decreto condenatório. Refere que há estreita relação entre a história do princípio da presunção de inocência e do processo histórico que envolve a detenção cautelar do réu no transcurso do processo penal, pois conforme esta foi cada vez mais sendo aceita e praticada, seguiram-se os desenvolvimentos normativos e teóricos daquele. Explica que enquanto em Roma, em determinado momento histórico, chegou-se a proibir a prisão preventiva, na Idade Média ela figurava, ao revés, como pressuposto para a instrução do 348 FERRAJOLI, Luigi. Direito e Razão: teoria do garantismo penal. 2 ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2006. p. 505-506. 349 FERRAJOLI, Luigi. Direito e Razão: teoria do garantismo penal. 2 ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2006. p. 505-506. 350 FERRAJOLI, Luigi. Direito e Razão: teoria do garantismo penal. 2 ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2006. p. 507-508. 83 processo, e, somente com o Iluminismo e, concomitantemente à redescoberta do processo acusatório, ela voltou a ser estigmatizada. Afirma que Hobbes considerava a prisão justificada em caso de necessidade de custódia de um acusado, a qual, nesses casos, não teria natureza de pena. Cita Beccaria que, em determinado momento, teria a considerado como uma pena necessária que precederia o reconhecimento de um crime. Menciona, ainda, Filangieri, que também a reconheceu para as situações em que o acusado se negasse a receber a citação, ou quando a gravidade do delito ou sua condição de residência o torna um suspeito. Constant, que reconheceu sua necessidade exclusivamente para assegurar as pessoas suspeitas de um crime; Bentham, que também exigiu a detenção do réu até o interrogatório; e Pagano que destacou o risco de se manter em liberdade os réus ainda não comprovadamente culpados. Enfatiza Carrara, que justificava a prisão preventiva apenas para as necessidades do processo e de forma breve, que também passou a admiti-la não apenas para impedir a fuga, mas também para atender a necessidade de segurança pública. Desse processo, passou-se a admitir, então, a prisão preventiva a ser justificada pelo pensamento liberal clássico, invocando-se esse instrumento em caso de perigo de fuga, risco de deterioração de provas, gravidade do delito e necessidade de prevenção, e também em razão dos perigos de natureza penal e processual351. Para Ferrajoli352, a consequência desse processo foi que a prisão preventiva consolidou-se nos ordenamentos jurídicos europeus, referindo que a contribuição de maior gravidade partiu de Carrara e Pagano, a partir dos quais realizou-se uma mutação quanto ao modo de utilização desse instrumento, o qual passou de instrumento exclusivamente processual, destinado à atividade de instrução, para um instrumento de prevenção e de defesa social, motivado pena necessidade de evitar a prática de outros delitos. Esclarece que o fascismo ocasionou uma série crise em relação ao princípio, extirpando-se os freios aos abusos desse instrumento, esclarecendo que enquanto o Código Processual Penal de 1865 tinha como regra o caráter facultativo do mandado de prisão, a partir do Código Processual de 1913, e na sequência, com o Código de 1930 (chamado Código Rocco), passou-se a alagar as hipóteses de prisão preventiva, suprimindo-se os prazos do instituto. Afirma, assim, que nesse período a prisão preventiva assumia a fisionomia de uma medida de prevenção contra pessoas perigosas e suspeitas, ou mesmo como meio de uma execução provisória, ou 351 FERRAJOLI, Luigi. Direito e Razão: teoria do garantismo penal. 2 ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2006. p. 508. 352 FERRAJOLI, Luigi. Direito e Razão: teoria do garantismo penal. 2 ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2006. p. 509-511. 84 antecipada, da pena, o que manteve-se com a entrada em vigor da Constituição Republicana, embora esta tenha consagrado o princípio da não-culpabilidade, cuja evolução, a partir de então, quanto aos requisitos da prisão preventiva ocorreu a partir da evolução da leis processuais penais italianas infraconstitucionais. 2.2.4 O princípio da presunção de inocência na Espanha Sob o enfoque do direito espanhol, Bento353 aponta que o princípio vem previsto na Constituição Espanhola de 1978, como observância necessária da dignidade da pessoa humana, cuja inserção se encontra no art. 24, itens 1 e 2. Assinala que a redação do texto constitucional, que também prevê o acesso à justiça, o direito a um processo público, aos meios de prova legítimos, e a uma defesa técnica, dispõe sobre a não obrigatoriedade de o cidadão declarar fato em seu prejuízo e nem de se confessar culpado. Refere que o Tribunal Supremo Espanhol já se manifestou sobre a presunção de inocência enquanto direito fundamental e sua vinculação ao poder Estatal, que, segundo ele, o princípio in dubio pro reo cuida-se de um princípio universalmente reconhecido, o qual sustenta o reconhecimento da condição mais benigna ao réu, e que a Constituição Espanhola, ao prever que todos possuem direito à presunção de inocência, elevou o princípio in dubio pro reo à classe de norma constitucional, após um extenso processo que levou ao reconhecimento legal354. Nesse viés, Vilela assinala que, à semelhança do que ocorre com a Constituição Portuguesa, a Constituição Espanhola confere ao princípio da presunção de inocência a máxima amplitude, não o vinculando a nenhum campo específico de atuação – diferentemente do que ocorre nos diplomas internacionais, que o relacionam com a liberdade individual, e, nesse viés, ora ele se relaciona com a esfera probatória, ora assume regra de tratamento a ser outorgado ao réu. Assenta que embora esse ordenamento confira especial importância ao princípio no âmbito probatório – de modo similar ao direito francês -, também o abarca enquanto regra de tratamento, implicando consequências concretas no âmbito da aplicação da prisão preventiva e também do decurso do processo. Sob esse viés, Aroca apud Vilela355 cita tratar-se de verdadeiro princípio, do qual resulta o tratamento de inocente ao réu durante todo o processo, o qual somente passa a ser considerado culpado por meio da sentença condenatória. 353 BENTO, Ricardo Alves. Presunção de inocência no direito processual penal. São Paulo: Quartier Latin, 2007. p. 63. 354 BENTO, Ricardo Alves. Presunção de inocência no direito processual penal. São Paulo: Quartier Latin, 2007. p. 64. 355 VILELA, Alexandra. Considerações Acerca da Presunção de Inocência em Direito Processual Penal. Coimbra: Coimbra, 2005. p. 68-69. 85 Junoy356 também explica que o princípio da presunção de inocência opera suas garantias em um duplo plano: a) de um lado incide sobre situações extraprocessuais e implica em regra de tratamento, especificamente no que se refere ao direito de o réu receber o tratamento de um inocente, não podendo a ele se aplicar consequências e efeitos dessa natureza; e b) de outro, possui desdobramentos no campo processual, com influência decisiva no regime jurídico probatório; implica dizer, sob esse aspecto, que toda condenação deve ser precedida de uma atividade probatória, estas que precisam ser legítimas e cuja carga recai sobre a acusação, e nunca recair, ao revés, o encargo de provar sua inocência ao acusado. Explica, resumidamente, que a presunção de inocência, enquanto garantia processual, cinge-se à ideia de que toda pessoa acusada de uma infração penal é inocente até que se prove o contrário, sendo aplicável a todos os atos dos poderes públicos, sejam de natureza administrativa ou judicial. Nesse viés, o direito à presunção de inocência, enquanto garantia processual, somente é prejudicado quando o juízo de culpabilidade se fundamenta em provas legalmente produzidas, cuja atividade exige em um juízo oral, submetido aos princípios do contraditório, igualdade, publicidade, oralidade e imediatismo357. Em referência à doutrina do Tribunal Constitucional, Junoy358 explica a distinção, por essa Corte realizada, entre o princípio in dubio pro reo , de origem jurisprudencial, e o princípio da presunção de inocência. Explica que ambos constituem manifestações de um genérico favor rei , cuja diferenciação reside no fato de o primeiro estar atrelado a um momento de valoração probatória, pois sua aplicação está afeta ao momento em que, mesmo havendo prova, resta a dúvida sobre a ocorrência dos elementos objetivos e subjetivos do tipo penal, enquanto a eficácia do princípio da presunção de inocência se desenvolve quando se verifica a falta de provas realizadas de acordo com as garantias processuais. Por fim, ao abordar o princípio da presunção de inocência e a aplicação de medidas cautelares que comportam privação de liberdade, explica que essas não implicam em violação ao princípio, repassando a compreensão do Tribunal Constitucional na realização de um juízo de acordo com a lei e com um julgamento de razoabilidade sobre o fim perseguido, analisando-se as circunstâncias concorrentes, já que uma desproporcional ou irracional implicaria em uma natureza punitiva em relação ao excesso359. 356 JUNOY, Joan Picó I. Las garantias constitucionales del processo. Barcelona: José Maria Bosch, 1997. p. 155. 357 JUNOY, Joan Picó I. Las garantias constitucionales del processo. Barcelona: José Maria Bosch, 1997. p. 156. 358 JUNOY, Joan Picó I. Las garantias constitucionales del processo. Barcelona: José Maria Bosch, 1997. p. 163-164. 359 JUNOY, Joan Picó I. Las garantias constitucionales del processo. Barcelona: José Maria Bosch, 1997. p. 164. 86 Moreno360, por sua vez, observa que o princípio da presunção de inocência, consoante consolidada jurisprudência do Tribunal Superior e do Tribunal Constitucional, constitui um dos princípios fundamentais do direito de punir contemporâneo, ao qual também atribui duplo significado: de um lado o princípio da livre valoração da prova, no processo penal – destinado, portanto, aos Juízes e Tribunais - , e de outro a obrigatoriedade de a sentença condenatória se fundamentar em autênticos atos de prova e que essa atividade probatória seja suficiente para gerar em Juízo não apenas a existência do fato punível, mas também a responsabilidade penal que o réu tinha em relação a esse fato, de modo a afastar a presunção que se mantém em relação ao acusado. Em referência ao Tribunal Constitucional Espanhol, menciona que o alcance do princípio também está afeto à necessidade de que o juiz, ao tomar sua decisão no processo, parta da presunção de inocência do acusado enquanto regra de juízo, o que implica dizer que o réu chega em juízo como inocente, e dele somente pode sair culpado se essa condição for prejudicada a partir das provas realizadas pela acusação. Como corolário, a garantia assenta-se na necessidade de que a condenação esteja fundamentada em provas lícitas e que essas provas sejam produzidas por um meio de prova válido, assim considerado o juízo oral, submetido ao contraditório, citando, ainda, quais os meios de prova, além dos meios tradicionais, são considerados válidos a afastar a presunção de inocência, e quais não seriam aptos a esse propósito361. 2.2.5. O princípio da presunção de inocência em Portugal O princípio da presunção de inocência, no ordenamento jurídico Português, vem inserido no artigo 32 da Constituição da República Portuguesa, onde se encontram previstas as garantias do processo criminal, especificamente no n. 2, que prescreve “Todo o arguido se presume inocente até ao trânsito em julgado da sentença de condenação, devendo ser julgado no mais curto prazo compatível com as garantias de defesa”362. Segundo Vilela, embora erigido à categoria do direito constitucional somente em 1976363, o princípio foi incorporado ao Direito Português também por força das normas de direito internacional364, sobretudo por força da Declaração Universal dos Direitos do Homem, de 1948 (artigo 11)365, da 360 MORENO, Faustino Cordón. Las garantías constitucionales del proceso penal. Navarra: Aranzadi, 1999. p. 155. 361 MORENO, Faustino Cordón. Las garantías constitucionales del proceso penal. Navarra: Aranzadi, 1999. p. 155-161. 362 PORTUGAL. [Constituição (1976)]. Constituição da República Portuguesa de 1976. Disponível em: https://www.parlamento.pt/Legislacao/Paginas/ConstituicaoRepublicaPortuguesa.aspx. Acesso em: 21 nov. 2018. 363 VILELA, Alexandra. Considerações Acerca da Presunção de Inocência em Direito Processual Penal. Coimbra: Coimbra, 2005. p. 17. 364 Ver artigo 8.o da Constituição da República Portuguesa. 365 ASSEMBLEIA GERAL DA ONU. Declaração Universal dos Direitos Humanos . 1948. Disponível em: http://www.ohchr.org/EN/UDHR/Documents/UDHR_Translations/por.pdf. Acesso em: 31 ago. 2020. 87 Convenção Europeia dos Direitos do Homem, de 1953 (artigo 6º)366, e do Pacto Internacional dos Direitos Civis e Políticos, de 1966 (artigo 14, n.o 2)367, cujas normas internacionais já possuíam plena recepção anteriormente à Constituição Portuguesa (1976), por força da Constituição de 1933, e, até sua entrada em vigor, em razão dos artigos 26.º do Código Civil de 1867 e 6.º do Código Comercial de 1888368. Conforme Miranda e Medeiros369, a elevação de sua previsão ao plano constitucional, contudo, não constituiu mero rigor formal, conferindo-lhe, a norma constitucional, a partir deste momento, conteúdo normativo-constitucional – este que ultrapassa, por certo, a classificação de princípio geral de direito –, colocando-o como direito fundamental destinado a servir a liberdade e as garantias pessoais do cidadão. Referem que o artigo 32 está a tratar dos direitos, liberdade e garantias aplicáveis ao processo penal, cujo ramo do direito possui estreita associação às normas constitucionais, já que são estas que definem a estrutura do Estado, as relações entre este e os cidadãos, e, por conseguinte, os direitos, liberdades e garantias fundamentais das pessoas. Nesse viés, nas palavras de Queiroz370, a elevação do princípio da presunção de inocência a direito fundamental implica reconhecer-lhe um duplo caráter, qual seja a) o aspecto de direito individual, enquanto direito da pessoa humana (o indivíduo enquanto sujeito de direitos); e b) o aspecto coletivo ou institucional, enquanto limitação ao poder (imposição limitativa ao poder estatal). E, sobretudo na dimensão individual do direito fundamental em estudo que se encontram as mais relevantes consequências, notadamente pela força normativa que assume, por si só – independentemente da existência de lei -, do que decorre que somente pode ser restringido nos casos expressamente previstos no texto constitucional, e desde que para salvaguardar outros direitos ou interesses protegidos pela própria Constituição Portuguesa371. Carvalho e Brandão372 referem que a Constituição Portuguesa de 1976, na mesma linha das demais constituições europeias do pós-guerra, dedicou um extenso rol aos direitos fundamentais, já que, ao mesmo tempo em que se buscava assegurar a relevância dos direitos fundamentais, também se 366 CONSELHO DA EUROPA. Convenção Europeia de Direitos do Homem [conforme as modificações introduzidas pelo Protocolo n° 14]. 1950. Disponível em: https://www.echr.coe.int/Documents/Convention_POR.pdf. Acesso em: 31 ago. 2020. 367 “Qualquer pessoa acusada de um delito tem direito a que se presuma a sua inocência até que se prove a sua culpa conforme a lei”, BRASIL. Decreto nº 592, de 06 de julho de 1992: Promulga o Pacto Internacional sobre Direitos Civis e Políticos. Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto/1990-1994/d0592.htm. Acesso em: 31 ago. 2020. 368 FAUSTO DE QUADROS, André; GONÇALVES Pereira. Manual de direito internacional público. 3ª ed. Coimbra: Almedina, 2009. p. 106-107. 369 MIRANDA, Jorge; MEDEIROS, Rui. Constituição portuguesa anotada (Introdução Geral – Preâmbulo – Artigos 1º ao 79º). Tomo I. 2. ed. Coimbra, Coimbra, 2010. p. 709. 370 QUEIROZ, Cristina M. M. Direitos Fundamentais: teoria geral. Coimbra: Coimbra, 2002. p. 30-31. 371 QUEIROZ, Cristina M. M. Direitos Fundamentais: teoria geral. Coimbra: Coimbra, 2002. p. 32. 372 CARVALHO, L.G. Grandinetti Castanho de; BRANDÃO, Nuno. Sistemas Processuais do Brasil e Portugal – Estudo Comparado. In: CARVALHO, L.G. Grandinetti Castanho de et al (org.). Processo penal do Brasil e de Portugal: estudo comparado: as reformas portuguesa e brasileira. Coimbra: Almedina, 2009. p. 15-16. 94 Em referência ao art. 399 do Código de Processo Penal Português, menciona tratar-se de um princípio geral de recorribilidade das decisões, o qual concede permissão para recorrer de acórdãos, sentenças e despachos cuja irrecorribilidade não esteja prevista em lei. Destaca, contudo, a partir da interpretação desse sistema, que inexiste um direito irrestrito ao recurso por parte dos participantes processuais, que não há também um direito irrestrito ao esgotamento de todas as instâncias previstas em lei, e que também não há um direito irrestrito à audiência de julgamento do recurso. Refere que, embora o legislador constituinte tenha conferido particular importância a essa questão no âmbito do processo penal, consagrando um direito constitucional do arguido ao recurso - no artigo 32.o, n.o 1, da Constituição -, esse direito consubstancia-se em um direito limitado para recorrer, nos termos da legislação ordinária. Da estrutura recursal no sistema processual penal, nesse viés, Silva aponta que esta se subdivide em recursos ordinários e recursos extraordinários. Os primeiros, também chamados de recursos de renovação, “são os que dizem respeito a decisões que ainda não transitaram em julgado, visando a conseguir uma renovação da discussão e nova decisão” 403, e, os segundos, também denominados de recurso de reparação, são aqueles que recam sobre as decisões já transitadas em julgado, com o objetivo de reparação de um erro ou equívoco judiciário cometido, subdividindo-se em recurso de revisão404 e em recurso para fixação da jurisprudência405. No mesmo sentido, Antunes406 esclarece que enquanto os recursos ordinários são aqueles interpostos das sentenças que ainda não transitaram em julgado, e os de natureza extraordinária, por sua vez, são aqueles interpostos contra sentenças já transitadas em julgado, cuja possibilidade de recurso está atrelada à intenção de harmonização da finalidade do restabelecimento da paz jurídica comunitária e do réu com a finalidade de alcance da verdade material e da realização da justiça. Consoante elucidado por Albuquerque407, por fim, não se denota que a Constituição da República Portuguesa ampare uma intangibilidade absoluta do caso julgado, a exemplo da previsão constitucional de revisão da sentença criminal condenatória. 403 SILVA, Germano Marques da. Curso de Processo Penal III. 3ª ed. Lisboa: Verbo, 2009. p. 311. 404 Artigo 449. PORTUGAL. Decreto-Lei nº 78/1987, de 17 de fevereiro. Código de Processo Penal. Disponível em: https://dre.pt/web/guest/legislacaoconsolidada/-/lc/34570075/view. Acesso em: 31 ago. 2020 405 Artigo 437. PORTUGAL. Decreto-Lei nº 78/1987, de 17 de fevereiro. Código de Processo Penal. Disponível em: https://dre.pt/web/guest/legislacaoconsolidada/-/lc/34570075/view. Acesso em: 31 ago. 2020 406 ANTUNES, Maria João. Direito Processual Penal. 2ª ed. Coimbra: Almedina, 2018. p. 210. 407 ALBUQUERQUE, Paulo Pinto de. Comentário do Código de Processo Penal: à luz da Constituição da República e da Convenção dos Direitos do Homem. 4ª ed. Lisboa: Universidade Católica, 2011. p. 974. 95 2.3. O PRINCÍPIO DA PRESUNÇÃO DE INOCÊNCIA NO BRASIL: A CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA FEDERATIVA DO BRASIL E O SISTEMA PROCESSUAL PENAL Visto o processo histórico evolutivo do princípio da presunção de inocência na ordem internacional, e sua proteção à luz do direito estrangeiro, parte-se ao aprofundamento do estudo acerca do princípio na ordem jurídica interna brasileira. Faz-se-o mediante um breve apanhado histórico das Constituições anteriores, para se adentrar na previsão legal assegurada no art. 5º, inciso LVII, da Constituição da República Federativa do Brasil, que garante a presunção de inocência, e suas implicações decorrentes da ordem constitucional e no âmbito interno do direito processual penal. 2.3.1. Aspectos históricos e implicações de âmbito constitucional Segundo Piovesan408, foi no período pós-Segunda Guerra Mundial que surgiu a verdadeira internacionalização dos direitos fundamentais, de modo que, no ordenamento jurídico brasileiro, foi a Carta Constitucional de 1988 o instrumento que institucionalizou e instaurou o regime democrático e introduziu indiscutível e significativo avanço na consolidação desses direitos409. Sob o aspecto da normatização do princípio da presunção de inocência, como visto410, nesse período foram inúmeros os diplomas internacionais que o asseguraram, iniciando-se com a Declaração Universal dos Direitos do Homem, de 1948, até a Carta dos Direitos Fundamentais da União Europeia, firmada no ano de 2000. Nesse cenário, segundo Giacomolli411, a categorização do princípio ao patamar de norma expressa constitucional, no ordenamento jurídico brasileiro, ocorreu somente com a Constituição da República Federativa do Brasil de 1988. Como visto acima, embora os textos constitucionais, até então, dispusessem sobre um rol de direitos e garantias individuais, tratavam a questão da presunção de inocência mediante a disposição genérica no sentido de que os direitos e garantias expressos no texto constitucional não excluiriam outros decorrentes do regime e princípios nele adotados. E, segundo cita, essa foi a linha adotada pelas disposições constitucionais da Constituição de 1891 (art. 78), na Constituição de 1934 (art. 114), no texto constitucional de 1937 (art. 123), na Carta Constitucional de 1946 (art. 144), na Constituição da República Federativa do Brasil de 1967 (art. 150, § 35), bem como o art. 153, § 36 da Emenda Constitucional de 1969. 408 PIOVESAN, Flávia. Direitos Humanos e o Direito Constitucional Internacional. 16ª ed. São Paulo: Saraiva, 2016. Edição do Kindle (posição 2608). 409 PIOVESAN, Flávia. Direitos Humanos e o Direito Constitucional Internacional. 16ª ed. São Paulo: Saraiva, 2016. Edição do Kindle (posição 1171). 410 Capítulo 2, item 2.1. 411 GIACOMOLLI, Nereu. Art. 5º, LVII. In: CANOTILHO, José Joaquim Gomes et al (coord). Comentários à Constituição do Brasil. São Paulo: Saraiva; Coimbra: Almedina, 2013. p. 442. 96 Daí que, segundo Távora e Alencar412, embora inserido expressamente somente com a Constituição Federal de 1988, a aplicação do princípio da presunção de inocência já era invocada por decorrer do sistema processual interno de forma implícita, o que ocorria a partir da normatização internacional. Inserido, assim, no texto constitucional de 1988 dentre o rol de direitos e garantias individuais, e situado como direito fundamental413, o princípio – cuja redação sofreu influência do texto constitucional italiano414 e é referido por Giacomolli415 como um princípio de “elevado potencial político e jurídico”, o qual constitui um indicativo de um modelo de base para o processo penal – restou assim normatizado “Ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado de sentença penal condenatória”416. Na palavras de Távora417, o texto constitucional brasileiro, se comparado com a Convenção Americana de Direitos Humanos, cuidou de conferir maior amplitude ao estado de inocência, isso porque aquela, embora ratificada pelo Brasil por meio do Decreto n° 678/1992, estabeleceu, em seu art. 8º, n. 2, que "toda pessoa acusada de um delito tem direito a que se presuma sua inocência, enquanto não for legalmente comprovada sua culpa"418, enquanto a Constituição da República Federativa do Brasil fixou como limite o trânsito em julgado da sentença penal condenatória. Carvalho e Brandão419 referem que a Constituição Federal de 1988, de acordo com a linha mais avançada do constitucionalismo contemporâneo, agasalhou os direitos fundamentais de primeira, segunda e terceira geração, tendo recebido influências do constitucionalismo francês, norte-americano, italiano, português e alemão, contemplando, dentre outras, a garantia de presunção de inocência, esta que, ao lado das demais, cumpre importantíssima função no sistema processual penal brasileiro, pois norteia a interpretação do Código de Processo Penal (CPP) – afastando-se de sua feição original para uma interpretação democrática, o que supre a defasagem da legislação infraconstitucional nesse particular. Referem que a Constituição da República Federativa do Brasil de 1988 prevê um extenso rol de direitos fundamentais, em referência ao art. 5º do texto constitucional, cujo § 1º assegura que todas as 412 TÁVORA, Nestor; ALENCAR, Rosmar Rodrigues. Curso de direito processual penal. 12. ed. Salvador: JusPodivm, 2017. p. 69. 413 BUSATO, Paulo César. Direito penal: parte geral. 5ª ed. São Paulo: Atlas, 2020. Edição do Kindle (posição 3160). 414 GIACOMOLLI, Nereu. Art. 5º, LVII. In: CANOTILHO, José Joaquim Gomes et al (coord). Comentários à Constituição do Brasil. São Paulo: Saraiva; Coimbra: Almedina, 2013. p. 442. 415 GIACOMOLLI, Nereu. Art. 5º, LVII. In: CANOTILHO, José Joaquim Gomes et al (coord). Comentários à Constituição do Brasil. São Paulo: Saraiva; Coimbra: Almedina, 2013. p. 442. 416 BRASIL. [Constituição (1988)]. Constituição da República Federativa do Brasil de 1988. Brasília, DF: Presidência da República, [2016]. Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Constituicao/ConstituicaoCompilado.htm. Acesso em: 28 jul. 2020. 417 TÁVORA, Nestor; ALENCAR, Rosmar Rodrigues. Curso de direito processual penal. 12 ed. Salvador: JusPodivm, 2017. p. 69. 418 BRASIL. Decreto nº 678, de 06 de novembro de 1992: Promulga a Convenção Americana sobre Direitos Humanos (Pacto de São José da Costa Rica), de 22 de novembro de 1969. Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto/d0678.htm. Acesso em: 31 ago. 2020. 419 CARVALHO, L.G. Grandinetti Castanho de; BRANDÃO, Nuno. Sistemas Processuais do Brasil e Portugal – Estudo Comparado. In: CARVALHO, L.G. Grandinetti Castanho de et al (org.). Processo penal do Brasil e de Portugal: estudo comparado: as reformas portuguesa e brasileira. Coimbra: Almedina, 2009. p. 36-39. 97 normas definidoras de direitos e garantias fundamentais possuem aplicação imediata, sem que se faça distinção quanto à natureza do direito. De acordo com Moraes420, a consagração constitucional do princípio constitui um dos princípios basilares do Estado de Direito como garantia do processo penal, que objetiva a tutela da liberdade pessoal. De sua previsão, decorre a necessidade de o Estado comprovar a culpa do indivíduo, este que é constitucionalmente presumido inocente, sob pena de se incorrer em arbítrios, que implicaria no afastamento de direitos e garantias individuais e a imposição de sanções sem a observância do devido processo legal e a decisão definitiva do órgão competente. Explica, assim, com a superveniência do texto constitucional de 1988 restou proclamado explicitamente um princípio que já existia no ordenamento jurídico positivo, cuja consagração, contudo, não tem o condão de afastar a constitucionalidade de prisões provisórias, pois não obstante a previsão juris tantum do princípio, podem validamente incidir sobre o status libertatis 421 . Ao abordar o princípio sob aspecto constitucional probatório, Sarlet422 refere que a previsão constitucional do princípio da presunção de inocência possui influência direta sobre o ônus da prova, já que possui, como conteúdo mínimo, a distribuição estática do ônus da prova no processo penal, competindo sempre à acusação a prova das alegações que descrevam o crime. Elucida que, no sistema processual brasileiro, o julgador é livre para a valoração da prova, mas que valoração e convencimento, contudo, não se confundem, isso porque o convencimento está atrelado às exigências do direito material e obedece a níveis de certeza para a decisão da causa. Daí que a regra da presunção de inocência, no processo penal, exige um modelo para a formação do convencimento, sob pena de receber contornos por demais esfumaçados e tornar essa garantia ilusória. Logo, a presunção de inocência e o ônus da prova exigem que a condenação criminal somente seja prolatada quando houver o convencimento do julgador, acerca da culpa, para além dúvida razoável, exigindo-se que o convencimento ocorra justificadamente, conjugando-se, com estes, o dever de motivação das decisões judiciais423. Por fim, consoante elucida Aury Lopes Júnior424, a relevância do princípio o eleva à denominação de reitor do processo penal, constituindo o seu nível de observância (eficácia), em última análise, um vetor para a verificação da qualidade de um sistema processual. Destaca que a complexidade do princípio 420 MORAES, Alexandre de. Direito constitucional. 33. ed. São Paulo: Atlas, 2017. p. 91. 421 MORAES, Alexandre de. Direito constitucional. 33. ed. São Paulo: Atlas, 2017. p. 91. 422 MARINONI, Luiz Guilherme; MITIDIERO, Daniel. Direitos fundamentais processuais. In : SARLET, Ingo Wolfgang; MARINONI, Luiz Guilherme; MITIDIERO, Daniel. Curso de direito constitucional. 6ª ed. São Paulo: Saraiva, 2017. E-book . p. 907. 423 MARINONI, Luiz Guilherme; MITIDIERO, Daniel. Direitos fundamentais processuais. In : SARLET, Ingo Wolfgang; MARINONI, Luiz Guilherme; MITIDIERO, Daniel. Curso de direito constitucional. 6ª ed. São Paulo: Saraiva, 2017. E-book . p. 907-908. 424 LOPES JUNIOR, Aury. Direito Processual Penal. 14 ed. São Paulo: Saraiva, 2017. p. 353-354. 98 faz com que ele atue, no ordenamento jurídico brasileiro, em diferentes dimensões do processo penal, cuja essência principiológica pode ser assim resumida: dever de tratamento e regra de julgamento. 2.3.2. O princípio da presunção de inocência no sistema processual penal Segundo elucida Batisti425, foi a Convenção Européia dos Direitos do Homem o instrumento normativo que, no âmbito internacional, ao inserir um critério processual extensivo ao princípio da presunção de inocência – condicionando o princípio à culpabilidade legalmente provada -, conferiu-lhe um sentido processual, e não apenas material, assumindo o princípio, consoante refere, um “ status universal definitivo”, passando a enfatizar-se no âmbito do processo. Aury Lopes Júnior426 também elucida que o princípio da presunção de inocência, consagrado no art. 5º, inciso LVII, da Constituição Federal de 1988, constitui o princípio reitor do processo penal brasileiro, ponderando que, em última análise, a qualidade de um sistema processual penal pode ser verificada a partir do nível de observância (eficácia) desse princípio, tamanha a importância que ele assume. Ressalta que a importância do princípio, sob a perspectiva do julgador, importa não apenas em adotar uma posição negativa – no sentido de não considerar o réu culpado –, mas de assumir uma postura positiva em relação a essa questão, ou seja, de tratá-lo efetivamente como inocente427. Assenta, ainda, Aury Lopes Júnior428 que a garantia da presunção de inocência até o trânsito em julgado da decisão penal condenatória implica, sob o aspecto de tratamento da parte passiva, em inúmeras regras, como a atribuição do ônus da prova à acusação, a obrigatoriedade da comprovação da ocorrência do delito, como também a aplicação da pena por meio de um processo que assegure todas as garantias ao acusado, por meio de uma sentença fundamentada – citando a motivação como instrumento da racionalidade do julgador. Vegas Torres429 apud Aury Lopes Júnior430, a partir da análise constitucional do princípio, e com base no art. 9º da Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão, aponta para três principais manifestações integradoras do princípio, quais sejam: a) cuida-se um princípio fundante, em torno do qual se desenvolve o processo penal, e cujo princípio estabelece garantias ao imputado frente ao Estado; 425 BATISTI, Leonir. Presunção de inocência: apreciação dogmática e nos instrumentos internacionais e Constituições do Brasil e Portugal. Curitiba: Juruá, 2009. p. 44. 426 LOPES JÚNIOR, Aury. Introdução crítica ao processo penal (Fundamentos da instrumentalidade constitucional). 4ª ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2006. p. 185. 427 LOPES JÚNIOR, Aury. Introdução crítica ao processo penal (Fundamentos da instrumentalidade constitucional). 4ª ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2006. p. 186. 428 LOPES JÚNIOR, Aury. Introdução crítica ao processo penal (Fundamentos da instrumentalidade constitucional). 4ª ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2006. p. 188. 429 In Presunción de Inocencia y Prueba em el Proceso Penal , de Jaime Vegas Torres, p. 35 e ss. 430 LOPES JÚNIOR, Aury. Direito Processual Penal. 17 ed. São Paulo: Saraiva, 2020. E-book. p. 138-139. 99 b) cuida-se de um postulado relacionado ao tratamento do imputado, o qual deve se tratado como inocente, reduzindo-se ao máximo as restrições de seus direitos; e c) cuida-se de uma regra dirigida ao âmbito probatório, cujo ônus da prova completa da culpabilidade recai sobre a acusação. Para Aury Lopes Júnior431, o princípio da presunção de inocência, cujo marco é o trânsito em julgado da condenação, irradia sua eficácia em três diferentes dimensões: a) enquanto norma probatória, pois impõe uma atribuição de carga probatória ao acusador; b) enquanto norma de tratamento, esta que exige que o réu seja tratado como inocente, subdividindo-se em duas dimensões (interna e externa ao processo); e c) enquanto norma de julgamento: esta que atua dirigida ao juízo, e atua em um nível de exigência de suficiência probatória para a prolação de um decreto condenatório; atua, consoante explica, como um “ stardard probatório”, e não se confunde com regra probatória, esta que possui natureza objetiva. Badaró432, por sua vez, também enfatizando três enfoques decorrente do princípio, sustenta que suas implicações ocorrem: a) enquanto garantia política do estado de inocência, a qual destaca como sendo a primeira e, quiçá, a forma mais importante de analisá-lo, já que essa acepção enfatiza o reconhecimento do princípio como componente basilar de um modelo de processo penal respeitador da dignidade humana e de seus direitos essenciais, ligando-se à própria finalidade do processo penal; b) como regra de julgamento em caso de dúvida – acepção esta que se confunde com o in dubio pro reo ; e c) como regra de tratamento ao acusado ao longo do processo, esta que impede o tratamento como se culpado fosse, cuja implicação clara constitui a vedação de prisões processuais automáticas ou obrigatórias, bem como a proibição de execução antecipada – ou provisória – da sanção penal433. Enquanto garantia política ao acusado, segundo Pisani apud Badaró434, ainda, presunção de inocência, nesse viés, garante a liberdade do acusado em face do interesse coletivo à repressão penal. Retomando os estudos segundo Aury Lopes Júnior435, segundo elucida o autor, ao abordar o princípio enquanto dever de tratamento, o estado de inocência atua em duas dimensões, interna e externa ao processo. A primeira, que implica em um dever de tratamento destinado ao juiz e ao acusador, no âmbito interno do processo, os quais possuem a obrigação de tratar o réu efetivamente como inocente, o que implica em não se exceder na utilização de medidas cautelares e, sobretudo, ter em mente que a partir do princípio a carga probatória resta atribuída integralmente ao órgão acusador, cabendo a este o dever de derrubá-la. 431 LOPES JÚNIOR, Aury. Direito Processual Penal. 17 ed. São Paulo: Saraiva, 2020. E-book. p. 140-144. 432 BADARÓ, Gustavo Henrique Righi Ivahy. Ônus da prova no processo penal. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2003. p. 280. 433 BADARÓ, Gustavo Henrique Righi Ivahy. Ônus da prova no processo penal. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2003. p. 283-286. 434 BADARÓ, Gustavo. Processo Penal. 3ª ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2015. p. 57. 435 LOPES JUNIOR, Aury. Direito Processual Penal. 14 ed. São Paulo: Saraiva, 2017. p. 353-355. 100 Destaca que essa dimensão implica, desse modo, em severas restrições ao abuso de prisões e outras medidas cautelares, estas que tem por finalidade garantir o normal desenvolvimento do processo e, como consequência, a eficácia na aplicação do poder de punir436. Nesse âmbito, o autor explica que o princípio da presunção de inocência, ao mesmo tempo em que possui um marco claramente demarcado, qual seja, até o trânsito em julgado – ponto, este, que o texto constitucional brasileiro supera as previsões de ordem internacional, já que explicita esse marco, na linha dos ordenamentos jurídicos português e italiano –, não é, contudo, absoluto, podendo ser relativizado em face da utilização das prisões e medidas cautelares. Afirma, desse modo, que no âmbito dessa dimensão do princípio, desde a fase investigativa até a fase recursal é possível a prisão do investigado ou réu, desde que estejam presentes os requisitos atrelados à cautelaridade, quais seja, os requisitos da prisão preventiva, cuja prisão não se confunde com aquela decorrente de uma execução antecipada da pena, ou seja, imposta em razão de um julgamento proferido em segunda instância e que ainda não tenha transitado em julgado437. A segunda – dimensão externa do dever de tratamento –, explica que o princípio da presunção de inocência enquanto dever de tratamento ao réu também implica em limitações externas ao processo, consistentes nos limites à publicidade abusiva e à estigmatização do acusado, este que deve receber o tratamento como inocente438. Constitui o princípio, assim, um limite democrático ao abusivo emprego dos meios midiáticos em torno do fato criminoso e do processo judicial. Refere que o bizarro espetáculo montado pela mídia deve ser coibido com a eficácia do princípio da presunção de inocência.439 Para Badaró440, sob a ótica do princípio enquanto regra de tratamento, destaca-se a proibição de o réu, ao longo do processo, ser tratado ou considerado como culpado. Explica o autor que essa acepção veda inclusive a imposição de prisões automáticas ou obrigatórias – e também a execução antecipada ou provisória da pena441 –, o que não significa, porém, a vedações de prisões de natureza cautelar, ou seja, fundadas em um concreto juízo de necessidade – e não em presunções abstratas, meramente –, ou de periculosidade, ou ainda em outro gênero, situações em que as prisões se apresentam compatíveis com o princípio da presunção de inocência. 436 LOPES JUNIOR, Aury. Direito Processual Penal. 14 ed. São Paulo: Saraiva, 2017. p. 580-581; LOPES JÚNIOR, Aury. Direito Processual Penal. 17 ed. São Paulo: Saraiva, 2020. E-book. p. 141-142. 437 LOPES JÚNIOR, Aury. Direito Processual Penal. 17 ed. São Paulo: Saraiva, 2020. p. 899-900. 438 LOPES JUNIOR, Aury. Direito Processual Penal. 14 ed. São Paulo: Saraiva, 2017. p. 353-355; LOPES JÚNIOR, Aury. Direito Processual Penal. 17 ed. São Paulo: Saraiva, 2020. E-book. p. 141-142. 439 LOPES JUNIOR, Aury. Direito Processual Penal. 14 ed. São Paulo: Saraiva, 2017. p. 580; LOPES JÚNIOR, Aury. Direito Processual Penal. 17 ed. São Paulo: Saraiva, 2020. E-book. p. 141-142. 440 BADARÓ, Gustavo. Processo Penal. 3ª ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2015. p. 57-58. 441 BADARÓ, Gustavo. Processo Penal. 3ª ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2015. p. 58. 101 Enquanto regra de julgamento, por sua vez, Aury Lopes Júnior442 explica que a presunção de inocência atua por meio do in dubio pro reo , ou seja, impõe a obrigação de a absolvição constituir critério pragmático de resolução da demanda em caso de dúvida judicial. Para Rui Cunha Martins apud Aury Lopes Júnior, a presunção de inocência deve integrar o processo decisório do juiz de tal modo a constituir uma preocupação do julgador, no sentido de este se preocupar efetivamente em tratar o acusado como inocente até que o órgão acusador derrube essa presunção, o que fará mediante a prova da autoria e da materialidade do delito. Enfatiza, por fim, que no processo penal brasileiro o ônus da prova é exclusivo do acusador, não havendo qualquer espécie de distribuição de cargas probatórias. Badaró443, nesse sentir, enfatiza tratar-se de uma regra voltada aos casos de incerteza judicial quanto às questões processuais, necessária e que deve ser aplicada quando o julgador se deparar com a dúvida sobre fatos relevantes, situação em que, mesmo assim, deverá proferir uma decisão, cuja norma também deve ser aplicada aos casos de insuficiência probatória, pois, do contrário, estar-se-ia atuando contrariamente ao espírito constitucional. Como decorrência da garantia da presunção de inocência enquanto regra de julgamento, Badaró444 assenta, ainda, a impossibilidade de admissão de presunções relativas em favor da acusação – algumas vezes, criadas pela jurisprudência e que tem como efeito a violação do in dubio pro reo445 –, bem como a inviabilidade de se admitir verdadeira inversão do ônus da prova em matéria processual penal, cujos destinatários são os legisladores e também os juízes. Aduz, a respeito, a impossibilidade técnica de uma inversão convencional envolvendo direitos indisponíveis. Sob o aspecto da produção da prova e a distribuição de seu ônus no âmbito do processo penal, mediante a gestão judicial, Prado446 destaca que tanto a dedução de provas como a dedução da acusação constituem comportamentos processuais das partes que participam do processo, estas que se movem mediante comportamentos e finalidades distintas dos interesses do julgador. Assenta, assim, que a ação judicial é ditada pela imparcialidade e que a presunção de inocência age, nessa linha, como princípio constitucional de controle dessa imparcialidade. Logo, nesse sentir, modificar as ações de modificar o teor da acusação e de produzir provas de ofício, acabam por violar o princípio da presunção de inocência. Este é ditado pela imparcialidade e a presunção de inocência atua como princípio constitucional de controle dessa imparcialidade. Modificar o teor da acusação e produzir provas de ofício são atividades que, em suma, atentam contra a presunção de inocência. 442 LOPES JUNIOR, Aury. Direito Processual Penal. 14 ed. São Paulo: Saraiva, 2017. p. 355; LOPES JÚNIOR, Aury. Direito Processual Penal. 17 ed. São Paulo: Saraiva, 2020. E-book. p. 590. 443 BADARÓ, Gustavo Henrique Righi Ivahy. Ônus da prova no processo penal. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2003. p. 374 e 381. 444 BADARÓ, Gustavo Henrique Righi Ivahy. Ônus da prova no processo penal. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2003. p. 362 e 371. 445 BADARÓ, Gustavo Henrique Righi Ivahy. Ônus da prova no processo penal. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2003. p. 342-348. 446 PRADO, Geraldo. Sistema Acusatório: a conformidade constitucional das leis processuais penais. 3ª ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2005. p. 239. 102 Ao tratar sobre a carga probatória e o in dubio pro reo, Aury Lopes Júnior447 refere também que, sendo o acusado presumidamente inocente, a ele nada incumbe provar, cabendo ao acusador destruir tal presunção sem que o acusado tenha dever algum de contribuir nesse processo de desconstrução da presunção, do que lhe assiste, assim, o direito ao silêncio. Illuminati apud Aury Lopes Júnior, nesse viés, assenta que não há que se falar em carga da prova, mas sim em regra de julgamento, de modo que o processo penal implica em uma relação jurídica em que a questão da carga probatória encerra, na verdade, uma regra para o juiz, qual seja, a da proibição de condenar alguém cuja culpabilidade não tenha sido efetiva e completamente comprovada448. Sob o aspecto de regra de julgamento, ou seja, no sentido técnico-jurídico, explica o autor449 que a imposição de uma sentença condenatória implica o dever de comprovação, além de qualquer dúvida razoável, da culpa do acusado – acepção esta que, segundo explica, confunde-se com o princípio in dubio pro reo . Nessa acepção, vale citar a lição de Prado450 que, ao dispor sobre o princípio acusatório e a atuação da defesa no âmbito do direito processual penal, destaca a necessidade de observância de que, no âmbito do direito processual penal, não haja redução ou eliminação da presunção de inocência, mediante inaceitável inversão do ônus da prova e pressão sobre o acusado a fim de que aceite soluções consensuais, estas que, algumas vezes, são realizadas ou orientadas como forma de desafogar a máquina judiciária. Pacelli451, sob a denominação de estado ou situação de inocência, também afirma que o princípio impõe ao Poder Público as observância de duas regras específicas em relação ao réu: a) uma regra de tratamento, a qual implica a impossibilidade de o acusado, durante o processo, sofrer restrições pessoais fundadas exclusivamente na possibilidade de condenação; e b) uma regra de fundo probatório, que estabelece que todos os ônus da prova sobre a existência do fato e de sua autoria constituem dever exclusivo da acusação, do que restaria à defesa demonstrar apenas eventual fato a ensejar a presença de uma excludente de ilicitude ou culpabilidade, acaso pelo réu alegada. Explica, sob o aspecto da primeira regra – de tratamento –, que o estado de inocência possui efetiva aplicabilidade no campo da prisão provisória, ou seja, na custódia em momento anterior ao trânsito em julgado, o que, no ordenamento jurídico brasileiro, convencionou-se denominar “liberdade provisória”. 447 LOPES JUNIOR, Aury. Direito Processual Penal. 14 ed. São Paulo: Saraiva, 2017. E-book. p. 355-357. 448 LOPES JUNIOR, Aury. Direito Processual Penal. 14 ed. São Paulo: Saraiva, 2017. E-book. p. 355-357. 449 BADARÓ, Gustavo. Processo Penal. 3ª. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2015. p. 57-58. 450 PRADO, Geraldo. Sistema Acusatório: a conformidade constitucional das leis processuais penais. 3ª ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2005. p. 196197. 451 OLIVEIRA, Eugênio Pacelli de. Curso de processo penal. 24ª ed. São Paulo: Atlas, 2020. E-book. p. 81. 103 Destaca se tratar de função sobremaneira relevante no processo penal, a qual exige que toda privação da liberdade em momento anterior ao trânsito em julgado possua natureza – embasamento – exclusivamente cautelar, exigindo, ainda, uma ordem judicial devidamente motivada. Significa, assim, a proibição de antecipação de resultados finais, ou seja, de uma prisão que não esteja fundamentada em razões de extrema necessidade, atreladas à efetividade do processo e/ou da jurisdição penal. Destaca que o estado de inocência, nesse viés, implica reflexos inclusive para o ato de indiciamento em um procedimento investigativo, o qual reclama a presença de justa causa para tal, pois também o ato de indiciamento acarreta uma carga significativa e socialmente onerosa ao estado de inocência. Refere, por fim, que essa norma, nos termos do que determina o §1 do art. 5º, possui aplicação imediata própria das normas que instituem direitos e garantias fundamentais452. Sob o aspecto do estado de inocência e a cautelaridade, afirma que o Código de Processo Penal brasileiro, que data do ano de 1941, foi construído a partir de um juízo de antecipação de culpa, e, embora já tenha sofrido algumas reformas, com a promulgação da Constituição Federal de 1988, duas foram as importantes consequências imediatas: a) instituiu-se um princípio afirmativo da presunção de inocência de toda a pessoa que estiver submetida à persecução penal; e b) garantiu-se que toda prisão seja efetivamente fundamentada e por ordem escrita de autoridade judiciária competente. Assenta, por fim, que o texto constitucional de 1988 conferiu tratamento distinto de suas origens ao dispor sobre o princípio da inocência – cuja origem remete aos ideais da Revolução Francesa e à queda do Absolutismo –, já que não faz referência à uma presunção de inocência, realizando a afirmação dela como valor normativo, a ser considerado em todas as fases processuais, ou seja, desde a fase investigativa até a fase processual453. Esclarece Pacelli454, assim, que na ordem processual constitucional brasileira, toda prisão antes do trânsito em julgado da sentença condenatória deve ser considerada provisória, cujo sentido implica em não ser considerada uma Prisão Pena455, e deve ser considerada cautelar, ou seja, possui fundação de acautelamento, de instrumentalidade de determinados interesses de ordem pública. Para esse autor, como consequência da instituição de um princípio constitucional afirmativo de presunção de inocência, e da necessidade de ordem fundamentada e competente para a imposição de prisão anteriormente ao trânsito em julgado da condenação, significa que toda e qualquer prisão de deve 452 OLIVEIRA, Eugênio Pacelli de. Curso de processo penal. 24ª ed. São Paulo: Atlas, 2020. E-book. p. 81-82. 453 OLIVEIRA, Eugênio Pacelli de. Curso de processo penal. 24ª ed. São Paulo: Atlas, 2020. E-book. p. 617. 454 OLIVEIRA, Eugênio Pacelli de. Curso de processo penal. 24ª ed. São Paulo: Atlas, 2020. E-book. p. 617-618. 455 O conceito operacional da categoria Prisão Pena é apresentado no decorrer do texto, especificamente no Capítulo 3, a partir do autor Tourinho Filho. 110 CAPÍTULO 3 PRISÃO CAUTELAR E PRISÃO PENA NO BRASIL: DOS FINS PROCESSUALMENTE DEMARCADOS AOS FINS MATERIAIS DE RESTRIÇÃO DA LIBERDADE Após aprofundada análise dos direitos fundamentais e compreendido o conteúdo e forma da garantia constitucional da presunção de inocência, especialmente no ordenamento jurídico brasileiro, necessário abraçar o estudo das prisões no direito brasileiro, desde as prisões processuais à prisão pena, objetivando a compreensão da natureza, conteúdo e finalidade que cada uma delas assume, seus limites e distinções. 3.1. AS ESPÉCIES DE PRISÕES NO DIREITO PROCESSUAL PENAL BRASILEIRO A partir da atual redação do art. 283 do Código de Processo Penal, consoante destaca Aury Lopes Júnior498, duas são as espécies de privações de liberdade recepcionadas pelo ordenamento jurídico brasileiro. Denota-se, assim, da redação do dispositivo legal, recente modificado pela Lei n. 13.964/2019: Ninguém poderá ser preso senão em flagrante delito ou por ordem escrita e fundamentada da autoridade judiciária competente, em decorrência de prisão cautelar ou em virtude de condenação criminal transitada em julgado 499. Classifica o autor, assim, as espécies de prisões como a) Prisão Cautelar, esta que, consoante se verificará, subdivide-se em prisão preventiva e prisão temporária; e b) Prisão Pena, que consiste na execução definitiva da sentença – portanto, após o trânsito em julgado – e implica no cumprimento da pena privativa de liberdade. No mesmo viés, Tourinho Filho500, ao conceituar a prisão como sendo a privação da liberdade individual de ir e vir, também distingue as duas espécies de prisão: prisão pena e prisão sanção. A primeira, que consiste na segregação da liberdade em razão de uma sentença penal condenatória, utilizada como meio de repressão aos crimes e contravenções penais, enquanto a segunda, que constitui a denominada prisão sem pena, com natureza cautelar. 498 LOPES JÚNIOR, Aury. Direito Processual Penal. 17 ed. São Paulo: Saraiva, 2020. E-book. p. 900905. 499 Art. 283. BRASIL. Decreto-Lei nº 3.689, de 3 de outubro de 1941. Código de Processo Penal Brasileiro. Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto-lei/del3689.htm. Acesso em: 09 jul. 2020. 500 TOURINHO FILHO, Fernando da Costa. Processo Penal. v. 3. 32ª ed. São Paulo: Saraiva, 2010. p. 326. 111 Pacelli501, ainda, assenta que, em razão de a Constituição da República Federativa do Brasil ter resguardado a situação de um princípio afirmativo quanto ao estado de inocência, e garantido que toda prisão anterior à condenação definitiva seja concretamente fundamentada e por ordem escrita da autoridade judiciária competente, toda e qualquer prisão cautelar deve estar pautada na necessidade ou na indispensabilidade de tal providência, a ser verificada em decisão fundamentada, conforme relevante e determinada finalidade. Nota-se, portanto, que prisão cautelar e prisão pena constituem duas espécies distintas de modos de privação da liberdade do indivíduo, e, nesse sentir, não se confundem. Ambas as categorias merecem, por conseguinte, uma análise mais aprofundada, visando a compreensão de conceitos teóricos e finalidades, a fim de melhor embasar o presente estudo. 3.1.1. A prisão cautelar: aspectos teóricos e finalidades Consoante os ensinamentos de Ferrajoli502, a história da prisão cautelar, no curso do processo penal, encontra-se estritamente conectada com o princípio da presunção de inocência, pois, conforme aquela foi sendo admitida e praticada, também foram se desenvolvendo os estudos acerca dessa garantia. Afirma que enquanto em Roma, após experiências alternativas, chegou-se a proibir por completo a prisão preventiva, na Idade Média, com o processo inquisitório, tornou-se essa medida um pressuposto ordinário da instrução, de modo que, somente com o Iluminismo e a redescoberta do processo acusatório, ela voltou a ser estigmatizada. Inserida dentre as garantias de natureza cautelar, previstas no art. 282 e seguintes do Código de Processo Penal, Aury Lopes Júnior503 assenta que a prisão processual ou cautelar, enquanto medida dessa natureza, tem por finalidade garantir o normal desenvolvimento do processo, a fim de alcançar a eficácia quanto ao poder de punir. Trata-se, assim, de medida destinada a tutelar o processo, que, ao lado das demais medidas cautelares, possui caráter instrumental, já que se constituem como meios para se alcançar as finalidades propostas. Maturana e López504 assentam que as medidas cautelares constituem mecanismos ou instrumentos de garantia de natureza patrimonial – portanto, de bens - ou de natureza pessoal – quanto às pessoas que se presumem responsáveis pelo delito –, que podem ser adotadas no âmbito do processo 501 OLIVEIRA, Eugênio Pacelli de. Curso de processo penal. 24ª ed. São Paulo: Atlas, 2020. E-book. p. 618. 502 FERRAJOLI, Luigi. Direito e Razão: teoria do garantismo penal. 2 ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2006. p. 508. 503 LOPES JÚNIOR, Aury. Introdução crítica ao processo penal (Fundamentos da instrumentalidade constitucional). 4ª ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2006. p. 107. 504 MATURANA, Cristian; LÓPEZ, Miquel Raúl Montero. Derecho Procesal Penal. Tomo I. Santiago: Abeledo-Perrot, 2010. p. 425. 112 penal, com a finalidade última de garantir a eficácia de eventual sentença condenatória, diante do perigo da demora. Nessa linha, destacam que as medidas cautelares aparecem com a finalidade de cautela, apresentando-se, assim, com radical diferença do propósito da pena. Referem que especialmente as medidas cautelares de natureza pessoal, compreendidas como aquelas que possuem o objetivo de privar ou limitar a liberdade do autor do delito, não podem ter nenhuma das finalidades da sentença, ou seja, não podem ter por objetivo a prevenção ou a retribuição, sob pena de se afastar das finalidades de garantia, uma vez que possuem nítida finalidade instrumental505. Nas palavras de Badaró506, as medidas cautelares surgem como um instrumento que visa assegurar a eficácia do provimento final, no qual se decide não com a certeza, mas com um juízo de probabilidade - oriundo do fumus comissis delicti - de que, ao final, será aplicado o direito de punir, através de uma sentença penal condenatória. Nesse sentido, assenta o autor o caráter de instrumentalidade hipotética que assumem as medidas cautelares, as quais servem de instrumento para assegurar o resultado de uma hipotética condenação. Ao adentrar no estudo da tutela cautelar propriamente dita, sob essa mesma ótica, Badaró507 explica que, ao lado do processo de conhecimento e do processo executivo, o processo penal também conta com a tutela cautelar – embora o atual Código de Processo Penal brasileiro não contemple uma sistemática de ações cautelares508 –, o qual é compreendido e teorizado a partir de duas distintas acepções, ou seja, de medidas cautelares de natureza real ou patrimonial, e de medidas cautelares de natureza pessoal. Refere que, enquanto as primeiras se encontram relacionadas ao patrimônio do réu, especificamente quanto aos bens móveis e imóveis - a exemplo do sequestro de bens e especialização e registro da hipoteca legal -, as medidas cautelares de natureza pessoal relacionam-se com a liberdade do acusado, compreendendo a prisão preventiva (prisão de natureza cautelar) e as medidas cautelares alternativas à prisão. Esclarece, por oportuno, que a prisão em flagrante delito, a partir da reforma processual de 2011, passou a ser compreendida como uma medida de pré-cautela. Por certo que a prisão cautelar, enquanto integrante dessa esfera de tutela que objetiva garantir o resultado útil do processo, não se confunde com qualquer espécie de antecipação de tutela. Nesse 505 MATURANA, Cristian; LÓPEZ, Miquel Raúl Montero. Derecho Procesal Penal. Tomo I. Santiago: Abeledo-Perrot, 2010. p. 425-426. 506 BADARÓ, Gustavo. Processo Penal. 3ª. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2015. p. 938. 507 BADARÓ, Gustavo. Processo Penal. 3ª. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2015. p.937-938. 508 LOPES JÚNIOR, Aury. Direito Processual Penal. 17 ed. São Paulo: Saraiva, 2020. E-book. p. 909. 113 sentir, vale citar os ensinamentos de Badaró509 que, ao aprofundar a questão, elucida essa importante distinção em matéria processual penal. Segundo explica, enquanto a tutela cautelar tem por finalidade assegurar o resultado útil de um provimento jurisdicional futuro – diante do perigo da demora -, a tutela antecipada – que possui caráter provisório –, embora também vista como uma forma de amenizar os males decorrentes da demora processual –, não objetiva assegurar o resultado futuro, mas, ao revés, tem como finalidade antecipar os efeitos, totais ou parciais, da tutela a ser proferida. Dessa forma, elucida o autor que, embora ambas detenham caráter provisório, suas finalidades são distintas, assentando que, no âmbito do direito processual penal, em face da expressa consagração do princípio da presunção de inocência na Constituição Federal de 1988, somente se mostram compatíveis com esse princípio as medidas de caráter conservativo, ou seja, cautelares, não se apresentando constitucionalmente legítima qualquer medida que tenha por finalidade antecipar, total ou parcialmente, os efeitos da condenação penal, ainda que em caráter provisório510. Aury Lopes Júnior511 afirma, nesse sentir, a pacífica e harmônica convivência da tutela cautelar, especialmente da prisão cautelar propriamente dita - aqui compreendida sob a ótica da dimensão enquanto regra de tratamento a ser conferido ao réu -, com o princípio da presunção de inocência no ordenamento jurídico brasileiro, visto que este não detém caráter absoluto, coexistindo, assim, com a utilização de prisões cautelares. Ferrajoli512, a seu turno, questionando a legitimidade do encarceramento preventivo diante do direito de liberdade do réu, assevera que toda prisão sem julgamento constitui ofensa ao sentimento comum de justiça, este compreendido como um ato de força e de arbítrio. Nessa linha, compreende-se como um raciocínio falso a afirmação de que o cárcere preventivo não ofende o princípio de que não pode haver uma pena sem processo, e afirma que a admissão da prisão antes do julgamento contradiz, na raiz, o princípio de submissão à jurisdição, já que este vai além da possibilidade de detenção apenas por ordem judicial, assentando a possibilidade de somente se efetivar a prisão com base em um julgamento judicial. Cordero513, também se voltando ao processo penal italiano e às teorias processuais penais, assenta a possibilidade de limitação das liberdades pessoais por meio das medidas cautelares, apontando para essa convivência, desde que presentes os pré-requisitos definidos em lei. 509 BADARÓ, Gustavo. Processo Penal. 3ª. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2015. p. 948-949. 510 BADARÓ, Gustavo. Processo Penal. 3ª. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2015. p. 948-950. 511 LOPES JÚNIOR, Aury. Direito Processual Penal. 17 ed. São Paulo: Saraiva, 2020. E-book. p. 899. 512 FERRAJOLI, Luigi. Direito e Razão: teoria do garantismo penal. 2 ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2006. p. 511. 513 CORDERO, Franco. Procedura penale. 9ª ed. Milão: Giuffrè, 2012. p. 477-478. 114 Segundo Maturana e López514, o princípio da presunção de inocência, considerado um dos pilares do sistema acusatório, convive com a aplicação das medidas cautelares pessoais e implica em consequências importantes, de tal modo que se exige, para a adoção da prisão preventiva, dentre outras medidas, o preenchimento de uma série de requisitos, já que a regra geral é a liberdade do acusado durante o processo. Merece destaque, nesse viés, a importante referência de Badaró quanto à aplicação do princípio da legalidade às medidas cautelares, e, notadamente, quanto à prisão cautelar. Refere, assim, que, em matéria de processo penal, notadamente de prisão processual propriamente dita, não existem medidas atípicas, de modo que as prisões cautelares são exclusivamente aquelas previstas em lei e nas restritas hipóteses que a lei as autoriza. Segundo explicita, vigora, assim, o princípio da taxatividade das medidas cautelares pessoais, a partir do qual somente se admite aquelas medidas previstas no ordenamento jurídico515. Maturana e López516 também assentam que em matéria de medidas cautelares de natureza pessoal, no âmbito do processo penal, vigora o princípio da tipicidade cautelar pessoal, posto que somente podem ser adotadas medidas judiciais previstas pelo legislador, na forma e de acordo com o que este tenha assinalado. Aury Lopes Júnior517, ao adentrar no estudo das prisões cautelares propriamente ditas destaca - consoante já ressaltado capítulo 2 – a característica da relativização do princípio da presunção de inocência, previsto no art. 5º, LVII, enquanto fruto de uma opção protetora do indivíduo. Refere que o aprofundamento da questão, sob a ótica da tríplice dimensão do princípio, insere-se naquela adstrita ao campo da norma de tratamento, implicando, por conseguinte, no dever de tratar o réu como inocente até que ocorra o trânsito em julgado da sentença condenatória. Aponta, consoante ressaltado, para uma coexistência entre o princípio da presunção de inocência e as prisões cautelares, cuja pacificidade decorre do caráter relativo que assume o princípio da presunção de inocência, em função do requisito e fundamento cautelar, ou seja, desde que presentes situações excepcionais518. Dos ensinamentos de Morais da Rosa519 retira-se que ao mesmo tempo em que a aplicação de medidas cautelares está vinculada ao resultado do processo, não constituindo em imposição antecipada 514 MATURANA, Cristian; LÓPEZ, Miquel Raúl Montero. Derecho Procesal Penal. Tomo I. Santiago: Abeledo-Perrot, 2010. p. 427-429. 515 BADARÓ, Gustavo. Processo Penal. 3ª. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2015. p.944-945. 516 MATURANA, Cristian; LÓPEZ, Miquel Raúl Montero. Derecho Procesal Penal. Tomo I. Santiago: Abeledo-Perrot, 2010. p. 429-430. 517 LOPES JÚNIOR, Aury. Direito Processual Penal. 17 ed. São Paulo: Saraiva, 2020. E-book. p. 897-899. 518 LOPES JÚNIOR, Aury. Direito Processual Penal. 17 ed. São Paulo: Saraiva, 2020. E-book. p. 899. 519 ROSA, Alexandre Morais da. Guia compacto do processo penal conforme a teoria dos jogos. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2013. E-book. p. 78 e 83. 115 da pena, a garantia da presunção de inocência precisa ser levada a sério, devendo ser evitadas as prisões que antecedem o julgamento definitivo. Sustenta o autor, nessa linha, que apesar da impossibilidade fática da extinção das prisões cautelares, possível e defensável que para sua decretação ou manutenção devam concorrer os requisitos legais, não bastando, por conseguinte, a mera referência à capitulação, em tese, da conduta praticada, mostrando-se necessária a demonstração fundamentada de sua excepcionalidade a partir do devido processo legal substancial520 – significa dizer, da adequação, da necessidade e da proporcionalidade em sentido estrito. Aury Lopes Júnior521, nessa linha, classifica basicamente duas espécies de prisões cautelares, quais sejam, a prisão preventiva, prevista nos arts. 311 e seguintes do atual Código de Processo Penal, e a prisão temporária, regulamentada pela Lei n. 7.960/89, excepcionando a prisão em flagrante delito como medida de natureza pré-cautelar, ao argumento de que essa prisão constitui uma medida precária e preparatória das outras duas espécies de prisões. Esclarece, neste ponto, que embora a doutrina tradicional classifique a prisão em flagrante como espécie de prisão cautelar, diverge sob o argumento de se tratar de uma medida pré-cautelar, ou seja, de uma detenção precária e que pode ser realizada por qualquer pessoa do povo ou pela autoridade policial, cujo controle jurisdicional ocorre em momento imediatamente posterior. Refere cuidar-se, assim, de uma medida pré-cautelar de natureza pessoal, com caráter precário e que somente se justifica em razão da brevidade de sua duração e do imperioso dever de análise judicial, com a aplicação de medidas cautelares ou não, no prazo de 24 horas522. Em consonância com esse entendimento, explica Badaró523 que, até a reforma processual de 2008, compreendia-se como sendo cinco as espécies de prisões cautelares, as quais eram assim classificadas: a) prisão em flagrante delito, b) prisão preventiva, c) prisão temporária, d) prisão decorrente de pronúncia, e e) prisão decorrente de sentença condenatória recorrível. Com a reforma processual promovida pela Lei n. 11.689/2008, contudo, extinguiram-se as duas últimas modalidades, tendo, posteriormente, a reforma processual de 2011 (Lei n. 12.403/11) também modificado a natureza da prisão em flagrante delito, conferindo-lhe, assim, a essa espécie de prisão, a 520 Previsto no art. 5º, LIV, da CRFB/88, o qual dispõe que “Ninguém será privado da liberdade ou de seus bens sem o devido processo legal” - dispositivo ausente nas constituições anteriores -, cuja operacionalização recorre ao princípio da proporcionalidade (razoabilidade), a ser avaliado em face das esferas individuais da vida, propriedade e liberdade, o qual exige: - necessidade a partir da intervenção mínima do Estado na esfera privada; - adequação quanto à relação positiva entre o meio empregado para a obtenção do fim; - proporcionalidade em sentido estrito no sentido dos princípios em jogo – o que, segundo o autor, não significa ponderação, mas a prevalência dos direitos fundamentais, na esfera do direito penal e do processo, em relação a juízos que favoreçam a coletividade (ROSA, Alexandre Morais da. Guia compacto do processo penal conforme a teoria dos jogos. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2013. E-book. p. 44-45). 521 LOPES JÚNIOR, Aury. Direito Processual Penal. 17 ed. São Paulo: Saraiva, 2020. E-book. p. 1133. 522 LOPES JÚNIOR, Aury. Direito Processual Penal. 17 ed. São Paulo: Saraiva, 2020. E-book. p. 900, 913-914 e 935. 523 BADARÓ, Gustavo. Processo Penal. 3ª. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2015. p. 951-952. 116 natureza ou caráter pré-processual, resultando na classificação das prisões cautelares como prisão preventiva e prisão temporária. Para Pacelli524, as prisões cautelares, na legislação processual penal vigente, podem ter como fundamento os requisitos da prisão preventiva ou da prisão temporária, dependendo, em qualquer caso, de ordem escrita e fundamentada da autoridade judiciária competente. Quanto à prisão em flagrante delito, refere que esta, dado seu caráter emergencial, independe de ordem judicial, esgotando-se tão logo realizada a sua função, qual seja, a prisão. É que, segundo expõe, a situação flagrancial esgota-se com a prisão, impondo-se ao juiz, a partir de então, que a manutenção da prisão seja fundamentada por meio da conversão da prisão em flagrante em prisão preventiva ou pela imediata aplicação de medidas cautelares diversas da prisão525. Nesse sentir, consoante Aury Lopes Júnior, é a atual redação do art. 283 do Código de Processo Penal, este que remete, com bastante clareza, para a inexistência de outras espécies de prisões cautelares, embora fossem, anteriormente, admitidas no ordenamento jurídico processual penal brasileiro. Destaca que, com o abandono da prisão decorrente de pronúncia, bem como da prisão decorrente da sentença penal condenatória recorrível, estas deixaram de existir enquanto espécies autônomas e, por força dos arts. 413, § 3º526, e 387, § 1º, do CPP527, as quais assumiram a natureza exclusiva de prisão preventiva, exigindo-se, portanto, em tais situações, a presença do requisito e fundamento desta última para a respectiva decretação528. Admitindo-se, portanto, exclusivamente duas espécies de prisões cautelares no ordenamento jurídico processual penal brasileiro – prisão preventiva e prisão cautelar – cujos fundamentos e requisitos serão, na sequência, delineados pelo presente estudo, Aury Lopes Júnior529 destaca como inconstitucional a prisão processual prevista no art. 492, I, “e” do atual Código de Processo Penal530 – cuja redação 524 OLIVEIRA, Eugênio Pacelli de. Curso de processo penal. 24ª ed. São Paulo: Atlas, 2020. E-book. p. 620. 525 OLIVEIRA, Eugênio Pacelli de. Curso de processo penal. 24ª ed. São Paulo: Atlas, 2020. E-book. p. 668. 526 “Art. 413. O juiz, fundamentadamente, pronunciará o acusado, se convencido da materialidade do fato e da existência de indícios suficientes de autoria ou de participação. (Redação dada pela Lei nº 11.689, de 2008) [...] § 3o O juiz decidirá, motivadamente, no caso de manutenção, revogação ou substituição da prisão ou medida restritiva de liberdade anteriormente decretada e, tratando-se de acusado solto, sobre a necessidade da decretação da prisão ou imposição de quaisquer das medidas previstas no Título IX do Livro I deste Código“. BRASIL. Decreto-Lei nº 3.689, de 3 de outubro de 1941. Código de Processo Penal Brasileiro. Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto-lei/del3689.htm. Acesso em: 09 jul. 2020. 527 “Art. 387. O juiz, ao proferir sentença condenatória: (Vide Lei nº 11.719, de 2008) [...] § 1o O juiz decidirá, fundamentadamente, sobre a manutenção ou, se for o caso, a imposição de prisão preventiva ou de outra medida cautelar, sem prejuízo do conhecimento de apelação que vier a ser interposta. (Incluído pela Lei nº 12.736, de 2012)”. BRASIL. Decreto-Lei nº 3.689, de 3 de outubro de 1941. Código de Processo Penal Brasileiro. Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto-lei/del3689.htm. Acesso em: 09 jul. 2020. 528 LOPES JÚNIOR, Aury. Direito Processual Penal. 17 ed. São Paulo: Saraiva, 2020. E-book. p. 900. 529 LOPES JÚNIOR, Aury. Direito Processual Penal. 17 ed. São Paulo: Saraiva, 2020. E-book. p. 905. 530 “Art. 492. Em seguida, o presidente proferirá sentença que: (Redação dada pela Lei nº 11.689, de 2008) I – no caso de condenação: (Redação dada pela Lei nº 11.689, de 2008) [...] e) mandará o acusado recolher-se ou recomendá-lo-á à prisão em que se encontra, se presentes os requisitos da prisão preventiva, ou, no caso de condenação a uma pena igual ou superior a 15 (quinze) anos de reclusão, determinará a execução provisória das penas, com expedição do mandado de prisão, se for o caso, sem prejuízo do conhecimento de recursos que vierem a ser interpostos; (Redação dada pela Lei nº 13.964, de 2019) (Vigência)”. BRASIL. Decreto-Lei nº 3.689, de 3 de outubro de 1941. Código de Processo Penal Brasileiro. Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto-lei/del3689.htm. Acesso em: 09 jul. 2020. 117 decorre da recente modificação legislativa de 2019 –, cujo dispositivo legal sobre o recolhimento à prisão em caso de condenação a uma pena igual ou superior a 15 (quinze) anos de reclusão, determinando a execução provisória da pena. Segundo destaca o autor, nesse viés, também não houve a recepção, pela atual redação do art. 283 do CPP – decorrente da Lei n. 13.964, de 24 de dezembro de 2019 –, da prisão decorrente da execução antecipada da pena, ou seja, anteriormente ao trânsito em julgado e após o julgamento em segunda instância. Assenta que, nada obstante a polêmica jurisprudencial a partir da oscilação dos entendimentos proferidos pela Suprema Corte531, a adoção do posicionamento pela possibilidade dessa espécie de prisão viola o princípio constitucional da presunção de inocência, previsto no art. 5º, LVII, da CRFB/88532. No mesmo sentido é o posicionamento adotado por Pacelli533, o qual assenta que, nos termos da atual redação do art. 283 do CPP, a legislação processual penal parece efetivamente ter fechado as portas para a possibilidade de qualquer prisão anteriormente ao trânsito em julgado, quando não estiverem presente os requisitos da prisão preventiva, o que, no sentir do autor, mostra-se absolutamente correto diante das determinações constitucionais. A partir dessas considerações, cumpre adentrar no estudo das prisões em espécie, e, para melhor compreensão da matéria, são tecidas breves considerações sobre a prisão em flagrante delito, compreendida como de natureza pré-cautelar, a prisão temporária – espécie de prisão cautelar propriamente dita –, com enfoque no aprofundamento do estudo da prisão preventiva propriamente dita534. 531 Importante esclarecer o processo histórico quanto aos posicionamentos do Supremo Tribunal Federal sobre a possibilidade de execução antecipada da pena, após o julgamento em segunda instância, e em momento anterior ao trânsito em julgado. Denota-se que desde a promulgação da Constituição Federal de 1988 até o ano de 2009, o Supremo Tribunal Federal, manteve a compreensão de que não havia óbice à execução da sentença penal condenatória quando pendentes apenas recursos sem efeitos suspensivos (recurso especial e extraordinário). No ano de 2009, com o julgamento do HC n. 84.078/MG, passou-se a interpretar que, enquanto pendente o trânsito em julgado da sentença penal condenatória, não seria possível a execução da pena privativa de liberdade, salvo na hipótese de se encontrarem presentes os requisitos da segregação cautelar. Posteriormente, no ano de 2016, por ocasião do julgamento do HC n. 126.292/SP, a Suprema Corte passou a entender que a execução provisória de acórdão proferido em segunda instância, ainda que sujeito a recurso extraordinário ou especial, não compromete o princípio constitucional da presunção de inocência, assegurado no artigo 5º, inciso LVII, da Constituição Federal. Por fim, no mês de novembro de 2019, por ocasião do julgamento das Ações Declaratórias de Constitucionalidade (ADC) 43, 44 e 54, a Corte Constitucional declarou a constitucionalidade do art. 283 do CPP e, com isso, novamente deixou de recepcionar a execução antecipada da pena. (LOPES JÚNIOR, Aury. Direito Processual Penal. 17 ed. São Paulo: Saraiva, 2020. E-book. p. 1701-1702). 532 LOPES JÚNIOR, Aury. Direito Processual Penal. 17 ed. São Paulo: Saraiva, 2020. E-book. p. 900-901. 533 OLIVEIRA, Eugênio Pacelli de. Curso de processo penal. 24ª ed. São Paulo: Atlas, 2020. E-book. p. 618-619. 534 Sem qualquer pretensão de esgotar o estudo a respeito da espécie prisão cautelar, o aprofundamento do estudo realizar-se-á com enfoque na prisão preventiva propriamente dita, esta que constitui a principal espécie de prisão cautelar e possui estreita ligação com a matéria em estudo – prisão cautelar aplicada em razão de condenação após julgamento em segunda instância –, fazendo-se, apenas, breves considerações sobre a modalidade prisão temporária e sobre a prisão em flagrante delito. 118 3.1.2. A prisão em flagrante delito Nas palavras de Aury Lopes Júnior535, essa espécie de prisão, de natureza pré-cautelar, remete à ideia de visibilidade do delito e de surpresa quanto à prática do fato delituoso, durante ou logo após a sua ocorrência. Minagé536, que também a conceitua como uma prisão de natureza pré-cautelar, refere-se a essa modalidade de prisão como a única, no ordenamento jurídico brasileiro, que não exige a ordem escrita advinda de autoridade competente, a qual, além de atribuir a obrigatoriedade ao agente público, também confere ao particular a possibilidade de efetivação da prisão. Prevista nos arts. 302 e seguintes do Código de Processo Penal, enumera as seguintes situações como estado de flagrante delito: a) quem está cometendo a infração penal; b) quem acaba de cometêla; c) quem é perseguido, logo após, pela autoridade, pelo ofendido ou, ainda, por qualquer pessoa, em situação que faça presumir ser autor da infração; e d) quem é encontrado, logo depois do fato, com instrumentos, armas, objetos ou papéis que façam presumir ser ele autor da infração; prevendo, ainda, o art. 303 do CPP que, nas situações de infrações de natureza permanentes, considera-se em flagrante delito até que cesse a permanência537. Assenta Pacelli538 que, enquanto as duas primeiras situações são denominadas pela doutrina de flagrante próprio, a terceira situação remete ao flagrante impróprio ou quase flagrante, remetendo, a última situação ao estado de flagrante presumido. Segundo o autor as situações aqui não se esgotam, assentando, ainda, o estado de flagrante esperado (considerado plenamente válido), o estado de flagrante provocado ou preparado (que não se considera válido), além do estado de flagrante diferido ou controlado, este previsto na Lei n. 12.850/13539. Morais da Rosa540 também se refere ao flagrante postergado (diferido ou prorrogado) previsto na referida Lei das Organizações Criminosas (art. 2º, II) e também na Lei n. 11.343/06 (art. 53, II), cuja espécie restringe-se a essas possibilidades legais, exige prévia autorização, e ocorre sob a justificativa de que auxiliará na obtenção de provas sobre a organização. Cita o autor, ainda, o flagrante preparado ou provocado, o qual é ilícito por se tratar de modalidade provocada ou instigada pela autoridade policial, além do flagrante esperado – este, por sua 535 LOPES JÚNIOR, Aury. Direito Processual Penal. 17 ed. São Paulo: Saraiva, 2020. E-book. p. 1135-1136. 536 MINAGÉ, Thiago M. Prisões e medidas cautelares à luz da constituição: o contraditório como significante estruturante do processo penal. 5.ed. Florianópolis: Tirant Brasil, 2019. E-book . p. 244-245. 537 BRASIL. Decreto-Lei nº 3.689, de 3 de outubro de 1941. Código de Processo Penal Brasileiro. Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto-lei/del3689.htm. Acesso em: 09 jul. 2020. 538 OLIVEIRA, Eugênio Pacelli de. Curso de Processo Penal. 24ª ed. São Paulo: Atlas, 2020. E-book. p. 657-658. 539 Cuida-se da Lei de Organizações Criminosas (OLIVEIRA, Eugênio Pacelli de. Curso de Processo Penal. 24ª ed. São Paulo: Atlas, 2020. E-book. p. 660 e 665). 540 ROSA, Alexandre Morais da. Guia compacto do processo penal conforme a teoria dos jogos. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2013. E-book. p. 7475. 119 vez, lícito - em cuja situação a autoridade possui informações de que o delito pode acontecer e o aguarda, bem como o flagrante em crimes permanentes, nos quais a lei autoriza a prisão enquanto não cessar a permanência. Pacelli541 destaca, ainda, como a principal função dessa espécie de prisão impedir, quanto possível, a ação criminosa, seja com a possibilidade de se evitar a consumação do crime, ou por meio de evitar seu exaurimento, ou, ainda, mediante a possibilidade de se localizar o presumido autor do delito. Registra o autor que, independentemente da espécie de flagrante, a consequência jurídica será a mesma, qual seja, o recolhimento do autor do crime à prisão e a comunicação imediata à autoridade judicial. Consoante assenta Aury Lopes Júnior542, a natureza pré-cautelar da prisão em flagrante delito decorre do fato de poder ser realizado por qualquer pessoa do povo ou autoridade policial, exigindo-se a imediata apresentação do preso à autoridade judiciária competente, esta que, no prazo de 24 horas, e mediante a realização de audiência de custódia, analisará a legalidade da prisão e, bem assim, o tratamento processual a ser conferido, convertendo-se, ou não, em prisão preventiva. 3.1.3. A prisão temporária Essa espécie de prisão cautelar encontra-se prevista na Lei n. 7.960/1989543 - convertida da Medida Provisória n. 111/89544 -, cuida-se de uma prisão que somente pode ser decretada durante a fase de investigação, cuja finalidade, segundo Pacelli545, é o acautelamento das investigações do inquérito policial, já que sua preocupação se dá com a complexidade destas em determinadas infrações. Cumpre, assim, sua função de instrumentalidade, e detém ainda a característica da provisoriedade, já que possui prazo expressamente fixado em lei546. Na lição de Aury Lopes Júnior547, o melhor entendimento é o de que sua decretação somente pode se realizar quando presentes os requisitos do art. 1º, inciso I, ou seja, quando imprescindível para as investigações do inquérito policial, e desde que preenchido também o requisito do inciso III, que dispõe sobre a necessidade de fundadas razões, de acordo com a prova, de autoria ou participação do investigado nos delitos expressamente enunciados. 541 OLIVEIRA, Eugênio Pacelli de. Curso de Processo Penal. 24ª ed. São Paulo: Atlas, 2020. E-book. p. 667. 542 LOPES JÚNIOR, Aury. Direito Processual Penal. 17 ed. São Paulo: Saraiva, 2020. E-book. p. 1135-1136. 543 BRASIL. Lei n. 7.960, de 21 de dezembro de 1989. Lei Prisão Temporária. Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/LEIS/L7960.htm. Acesso em: 13 ago. 2020. 544 ROSA, Alexandre Morais da. Guia compacto do processo penal conforme a teoria dos jogos. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2013. E-book. p. 84. 545 OLIVEIRA, Eugênio Pacelli de. Curso de Processo Penal. 24ª ed. São Paulo: Atlas, 2020. E-book. p. 677. 546 Morais da Rosa assenta a inconstitucionalidade dessa espécie de prisão cautelar, apontando que a mentalidade inquisitória da prisão para averiguações e esclarecimentos não se compadece com o processo democrático (ROSA, Alexandre Morais da. Guia compacto do processo penal conforme a teoria dos jogos. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2013. E-book. p. 84). 547 LOPES JÚNIOR, Aury. Direito Processual Penal. 17 ed. São Paulo: Saraiva, 2020. E-book. p. 1058-1059 e 1137. 126 que provisional, possui duração de tempo associada até o momento que sobrevenha um evento sucessivo, futuro580. Destaca-se, por fim, que no ordenamento processual penal brasileiro a interpretação conferida ao princípio passou a ser corroborada pela atual redação do parágrafo único do art. 316, do CPP, com redação conferida pela Lei n. 13.964/2019, o qual passou a dispor que “decretada a prisão preventiva, deverá o órgão emissor da decisão revisar a necessidade de sua manutenção a cada 90 (noventa) dias, mediante decisão fundamentada, de ofício, sob pena de tornar a prisão ilegal” 581; e) Princípio da excepcionalidade582: segundo esse princípio, a prisão preventiva constitui medida excepcional, devendo ser compreendida como a ultima ratio do sistema, de modo que anteriormente ao decreto de prisão preventiva, deve o juiz analisar a possibilidade de aplicação de medidas diversas, notadamente aquelas previstas no art. 319 do CPP, e, somente quando estas se mostrarem insuficientes ou inadequadas, caberá a adoção da medida mais gravosa. Trata-se de uma análise, portanto, de adequação e suficiência das medidas, nos termos do que preconiza o art. 282, § 6º, do CPP583, cuja análise é obrigatória. Refere o autor, assim, que excepcionalidade, necessidade e proporcionalidade, dada a redação do art. 282, I, do CPP584 – que menciona os princípios da necessidade e adequação (subespécies do princípio da proporcionalidade) –, bem como o art. 312 do CPP, que mantém os quatro fundamentos da prisão cautelar. Assenta o autor, nesse viés, que a excepcionalidade possui estreita ligação com a presunção de inocência, implicando, por consequência, que a prisão cautelar seja efetivamente interpretada como a ultima ratio. Maturana e López585, por sua vez, associam o sentido da excepcionalidade ao fato de as medidas cautelares de natureza pessoal possuírem o efeito de alteração da situação de 580 MATURANA, Cristian; LÓPEZ, Miquel Raúl Montero. Derecho Procesal Penal. Tomo I. Santiago: Abeledo-Perrot, 2010. p. 446-447. 581 BRASIL. Decreto-Lei nº 3.689, de 3 de outubro de 1941. Código de Processo Penal Brasileiro. Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto-lei/del3689.htm. Acesso em: 09 jul. 2020. 582 LOPES JÚNIOR, Aury. Direito Processual Penal. 17 ed. São Paulo: Saraiva, 2020. E-book. p. 925-928. 583 “Art. 282. As medidas cautelares previstas neste Título deverão ser aplicadas observando-se a: [...] § 6º A prisão preventiva somente será determinada quando não for cabível a sua substituição por outra medida cautelar, observado o art. 319 deste Código, e o não cabimento da substituição por outra medida cautelar deverá ser justificado de forma fundamentada nos elementos presentes do caso concreto, de forma individualizada (Redação dada pela Lei nº 13.964, de 2019) (Vigência).” BRASIL. Decreto-Lei nº 3.689, de 3 de outubro de 1941. Código de Processo Penal Brasileiro. Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto-lei/del3689.htm. Acesso em: 09 jul. 2020. 584 “Art. 282. As medidas cautelares previstas neste Título deverão ser aplicadas observando-se a: (Redação dada pela Lei nº 12.403, de 2011). I - necessidade para aplicação da lei penal, para a investigação ou a instrução criminal e, nos casos expressamente previstos, para evitar a prática de infrações penais”. BRASIL. Decreto-Lei nº 3.689, de 3 de outubro de 1941. Código de Processo Penal Brasileiro. Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto-lei/del3689.htm. Acesso em: 09 jul. 2020. 585 MATURANA, Cristian; LÓPEZ, Miquel Raúl Montero. Derecho Procesal Penal. Tomo I. Santiago: Abeledo-Perrot, 2010. p. 434. 127 igualdade das partes no âmbito do processo penal e no curso da investigação, exigindo-se, por isso, como decorrência desse princípio, que para a aplicação de qualquer medida cautelar se faça de acordo com o caso concreto e que se mostre presente o requisito do fumus boni iuris ; f) Princípio da proporcionalidade: Pacelli586 assenta a importância do postulado da proporcionalidade, tanto no âmbito das medidas cautelares diversas da prisão, como sob a ótica da prisão preventiva, com especial exigência aos requisitos da necessidade da medida e adequação da providência adotada. Assenta ambos os requisitos como referenciais fundamentais, sobretudo na aplicação das medidas cautelas pessoais no âmbito do processo penal, cujas perspectivas estão reunidas nesse princípio. Segundo Aury Lopes Júnior587, por esse princípio deve-se ponderar a gravidade da medida mais gravosa imposta, e a densidade do requisito e do fundamento da prisão preventiva - quais sejam, respectivamente, o fumus commissi delicti e o periculum libertatis -, buscandose um equilíbrio, pois, ao mesmo tempo em que deve ser respeitada a liberdade do indivíduo, exige-se eficácia na repressão aos crimes. Desse princípio, consoante explica, jamais uma prisão cautelar poderá se converter em uma antecipação da pena, ou mesmo ser aplicada de forma automática, sob manifesta afronta à presunção de inocência, e essa é a atual redação do art. 313, § 2º, do Código de Processo Penal, primeira parte588. Na acepção da doutrina de Maturana e López589, a aplicação das medidas cautelares pessoais, em processo penal, deve guardar correspondência em uma relação qualitativa e quantitativa com a pretensão punitiva, e jamais podem exceder o fim com o qual se pretende com o processo penal. Exige-se, assim, correspondência entre a atividade cautelar e a decisão que se espera com a sentença. Aponta-se, assim, uma dupla função exercida por esse princípio - presente implicitamente no texto constitucional, o qual se deduz do conjunto geral de garantias individuais -, que Pacelli590 assim descreve: a) uma primeira, que se desdobra na proibição do excesso e na efetividade 586 OLIVEIRA, Eugênio Pacelli de. Curso de Processo Penal. 24ª ed. São Paulo: Atlas, 2020. E-book. p. 625. 587 LOPES JÚNIOR, Aury. Direito Processual Penal. 17 ed. São Paulo: Saraiva, 2020. E-book. p. 928-931. 588 “Art. 313 [...] § 2º Não será admitida a decretação da prisão preventiva com a finalidade de antecipação de cumprimento de pena ou como decorrência imediata de investigação criminal ou da apresentação ou recebimento de denúncia” . BRASIL. Decreto-Lei nº 3.689, de 3 de outubro de 1941. Código de Processo Penal Brasileiro. Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto-lei/del3689.htm. Acesso em: 09 jul. 2020. 589 MATURANA, Cristian; LÓPEZ, Miquel Raúl Montero. Derecho Procesal Penal. Tomo I. Santiago: Abeledo-Perrot, 2010. p. 441. 590 OLIVEIRA, Eugênio Pacelli de. Curso de Processo Penal. 24ª ed. São Paulo: Atlas, 2020. E-book. p. 625-626. 128 dos direitos fundamentais, e atua como efetivo controle de validade do alcance das normas, autorizando o intérprete a recusar a aplicação de normas que contenham sanções ou proibições excessivas; e b) uma segunda, que possibilita a realização de um juízo de ponderação na escolha da norma mais adequada em caso de eventual tensão entre mais de uma norma constitucional quanto a um mesmo fato. Esclarece, quanto a esta segunda função, que Alexy a normatiza de acordo com três subcritérios de ponderação - adequação, necessidade e proporcionalidade em sentido estrito -, produzindo, assim, o juízo de proporcionalidade, também o efeito de orientação em relação às perspectivas da necessidade e da adequação. Nesse viés, presente a necessidade de cautela, esta constitui apenas o primeiro passo, ou o primeiro ponto de partida para a imposição de toda e qualquer medida cautelar, direcionandose, em seguida, à análise da adequação da providência, considerando-se a concreta situação pessoal do agente, além da gravidade e circunstâncias do fato. Explica Aury Lopes Júnior, na perspectiva da ótica de Alexy, que o princípio se subdivide em três subprincípios: a) adequação, segundo a qual a medida cautelar deve ser apta em seu motivos e fins; b) necessidade, no sentido de que a medida não deve exceder considerando os resultados que almeja; e c) proporcionalidade em sentido estrito, que implica no sopesamento dos bens em jogo, por meio da lógica da ponderação, de acordo com o caso concreto. No tocante aos requisitos para a decretação da prisão preventiva, segundo denota-se da legislação e da doutrina591, essa espécie de prisão exige decisão fundamentada, e, nos termos do art. 311 do Código de Processo Penal592, em sua atual redação, não pode ser decretada de ofício pelo magistrado. Possui como requisito o fumus commissi delicti , que, nos termos do art. 312, caput, do CPP593, consiste na prova da existência do crime e nos indícios suficientes de autoria, ou seja, em um juízo de 591 LOPES JÚNIOR, Aury. Direito Processual Penal. 17 ed. São Paulo: Saraiva, 2020. E-book. p. 928-983. 592 “Art. 311. Em qualquer fase da investigação policial ou do processo penal, caberá a prisão preventiva decretada pelo juiz, a requerimento do Ministério Público, do querelante ou do assistente, ou por representação da autoridade policial”. BRASIL. Decreto-Lei nº 3.689, de 3 de outubro de 1941. Código de Processo Penal Brasileiro. Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto-lei/del3689.htm. Acesso em: 09 jul. 2020. 593 “Art. 312. A prisão preventiva poderá ser decretada como garantia da ordem pública, da ordem econômica, por conveniência da instrução criminal ou para assegurar a aplicação da lei penal, quando houver prova da existência do crime e indício suficiente de autoria e de perigo gerado pelo estado de liberdade do imputado. (Redação dada pela Lei nº 13.964, de 2019) (Vigência) § 1º A prisão preventiva também poderá ser decretada em caso de descumprimento de qualquer das obrigações impostas por força de outras medidas cautelares (art. 282, § 4o). (Redação dada pela Lei nº 13.964, de 2019) (Vigência) § 2º A decisão que decretar a prisão preventiva deve ser motivada e fundamentada em receio de perigo e existência concreta de fatos novos ou contemporâneos que justifiquem a aplicação da medida adotada. (Incluído pela Lei nº 13.964, de 2019) (Vigência)”. BRASIL. Decreto-Lei nº 3.689, de 3 de outubro de 1941. Código de Processo Penal Brasileiro. Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decretolei/del3689.htm. Acesso em: 09 jul. 2020. 129 probabilidade razoável quanto à ocorrência do delito, este que não implica em mera possibilidade, mas em uma densa fumaça, ou seja, na verossimilhança das razões positivas do delito – conduta aparentemente típica, ilícita e culpável –, e desde que não se verifiquem requisitos negativos do delito, ou seja, causas de exclusão de ilicitude e causas de exclusão de culpabilidade594. Ressalta Aury Lopes Júnior595 que o fundamento da prisão preventiva reside no periculum libertatis, este que consiste no risco a ser verificado de acordo com as situações descritas no art. 312, caput, do CPP, quais sejam, risco para a ordem pública, ordem econômica, conveniência da instrução criminal e para assegurar a aplicação da lei penal. Por certo que, independente de qual seja o fundamento que ensejará a análise do risco do periculum libertatis , imprescindível se mostra a prova razoável quanto ao risco alegado, mostrando-se insuficientes meras presunções, isso porque a legitimação da medida mais gravosa exige um suporte fático e probatório que o legitime. Pacelli596 assenta que as prisões preventivas que buscam assegurar a aplicação da lei penal e que pretendem a conveniência da instrução criminal, dirigem-se efetivamente à tutela do processo, e, nessa linha, funcionam como garantia de efetividade do resultado da ação penal – possuem, por isso, nítido caráter instrumental. Diversamente, as prisões preventivas destinadas à garantia da ordem pública e à tutela da ordem econômica, não objetivam proteger o processo enquanto instrumento de aplicação da lei penal. Assenta que a proteção se volta, no primeiro caso, à comunidade coletivamente considerada, quanto à intranquilidade social, e, no segundo caso, ressalta a inadequação da previsão assegurada597. Por ordem pública, segundo ensina Minagé598 - embora tal definição, conforme explica esse autor, encontre certa oscilação no meio acadêmico -, seu significado consiste em um aglomerado dos princípios fundamentais, que ecoam em normas de direito público e de cunho social, implícitas no sistema jurídico que a sociedade e o Estado estão diretamente interessados. Explica que, de acordo com o entendimento consolidado, o significado de ordem pública deve ser aplicado em situações em que o acusado ou indiciado apresentar tendência a praticar outros delitos ou em caso de comprovada periculosidade – como quando o indivíduo estiver cometendo novas infrações 594 LOPES JÚNIOR, Aury. Direito Processual Penal. 17 ed. São Paulo: Saraiva, 2020. E-book. p. 928-988. 595 LOPES JÚNIOR, Aury. Direito Processual Penal. 17 ed. São Paulo: Saraiva, 2020. E-book. p. 928-990. 596 OLIVEIRA, Eugênio Pacelli de. Curso de Processo Penal. 24ª ed. São Paulo: Atlas, 2020. E-book. p. 689. 597 Explica, nessa linha, que a pretensão de garantir a ordem econômica visa o resguardo da ordem financeira, cuja expressão o autor manifesta ser inadequada, já que, caso se objetive amenizar a magnitude da lesão causada, as medidas cautelares de natureza patrimonial se apresentam mais adequadas, e, nos casos em que o estado de liberdade puder significar risco à ordem econômica, tal situação melhor se enquadra no requisito relativo à garantia à publica. (OLIVEIRA, Eugênio Pacelli de. Curso de Processo Penal. 24ª ed. São Paulo: Atlas, 2020. E-book. p. 689-690). 598 MINAGÉ, Thiago M. Prisões e medidas cautelares à luz da constituição: o contraditório como significante estruturante do processo penal. 5.ed. Florianópolis: Tirant Brasil, 2019. E-book . p. 234-235. 130 penais ou estiver contribuindo para a prática destas –, casos, portanto, que implicam em uma concreta perturbação da ordem pública. Além dos requisitos do art. 312, a decretação da prisão preventiva deve observar o princípio da atualidade do perigo, ou seja, estar motivada no receio de perigo e existência de fatos novos ou contemporâneos que justifiquem a sua decretação, conforme dispõe o art. 282, § 4º, do CPP599, possibilitando, ainda, o § 1º desse mesmo artigo, a decretação da prisão cautelar preventiva em caso de descumprimento de outras obrigações impostas por meio de medidas cautelares600. Exige-se, ainda, a presença das situações descritas no art. 313 do Código de Processo Penal brasileiro601 - estas que são classificadas por Minagé602 como as hipóteses específicas de cabimento da prisão preventiva –, as quais, nas palavras de Aury Lopes Júnior603, constituem limites à decretação da prisão preventiva em tal ordenamento processual, dispondo expressamente a) a impossibilidade de decretação da prisão em crimes culposos, exigindo se tratar de delito doloso punido com pena privativa de liberdade máxima superior a 4 (quatro) anos; b) a possibilidade de decretação em caso de réu reincidente em delito doloso; c) a possibilidade de decretação em caso de vulnerabilidade e violência doméstica, na sistemática da Lei n. 11.340/2006, com o objetivo de conferir eficácia às medidas protetivas aplicadas; e d) a possibilidade de decretação quando houve dúvida quanto à identidade civil do imputado/réu. Importante destaque merece a atual redação do art. 313, § 2º, do CPP – já citado –, este que também impôs limites a essa espécie de prisão cautelar, e dispôs expressamente quanto à impossibilidade de utilização da prisão preventiva para fins de antecipação de pena – exigindo, portanto, a presença do requisito e fundamento de natureza cautelar –, bem como a expressa impossibilidade de 599 “Art. 282 [...] § 4º No caso de descumprimento de qualquer das obrigações impostas, o juiz, mediante requerimento do Ministério Público, de seu assistente ou do querelante, poderá substituir a medida, impor outra em cumulação, ou, em último caso, decretar a prisão preventiva, nos termos do parágrafo único do art. 312 deste Código. (Redação dada pela Lei nº 13.964, de 2019) (Vigência)”. BRASIL. Decreto-Lei nº 3.689, de 3 de outubro de 1941. Código de Processo Penal Brasileiro. Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto-lei/del3689.htm. Acesso em: 09 jul. 2020. 600 LOPES JÚNIOR, Aury. Direito Processual Penal. 17 ed. São Paulo: Saraiva, 2020. E-book. p. 994-995. 601 “Art. 313. Nos termos do art. 312 deste Código, será admitida a decretação da prisão preventiva: (Redação dada pela Lei nº 12.403, de 2011).I - nos crimes dolosos punidos com pena privativa de liberdade máxima superior a 4 (quatro) anos; (Redação dada pela Lei nº 12.403, de 2011).II - se tiver sido condenado por outro crime doloso, em sentença transitada em julgado, ressalvado o disposto no inciso I do caput do art. 64 do Decreto-Lei no 2.848, de 7 de dezembro de 1940 - Código Penal; (Redação dada pela Lei nº 12.403, de 2011). III - se o crime envolver violência doméstica e familiar contra a mulher, criança, adolescente, idoso, enfermo ou pessoa com deficiência, para garantir a execução das medidas protetivas de urgência; (Redação dada pela Lei nº 12.403, de 2011). § 1º Também será admitida a prisão preventiva quando houver dúvida sobre a identidade civil da pessoa ou quando esta não fornecer elementos suficientes para esclarecê-la, devendo o preso ser colocado imediatamente em liberdade após a identificação, salvo se outra hipótese recomendar a manutenção da medida. (Redação dada pela Lei nº 13.964, de 2019) (Vigência) § 2º Não será admitida a decretação da prisão preventiva com a finalidade de antecipação de cumprimento de pena ou como decorrência imediata de investigação criminal ou da apresentação ou recebimento de denúncia. (Incluído pela Lei nº 13.964, de 2019) (Vigência)”. BRASIL. Decreto-Lei nº 3.689, de 3 de outubro de 1941. Código de Processo Penal Brasileiro. Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto-lei/del3689.htm. Acesso em: 09 jul. 2020. 602 MINAGÉ, Thiago M. Prisões e medidas cautelares à luz da constituição: o contraditório como significante estruturante do processo penal. 5.ed. Florianópolis: Tirant Brasil, 2019. E-book . p. 241-242. 603 LOPES JÚNIOR, Aury. Direito Processual Penal. 17 ed. São Paulo: Saraiva, 2020. E-book. p. 996-1002. 131 decorrência automática dessa espécie de prisão, seja em decorrência da investigação criminal, da apresentação da denúncia ou do recebimento desta604. Trata-se de dispositivo que se harmoniza com o princípio da presunção de inocência e do devido processo legal assumindo, qualquer contorno a ele e consequente antecipação de pena, afronta aos respectivos dispositivos. Assenta Aury Lopes Júnior, nesse viés, que: As funções de prevenção geral e especial e retribuição são exclusivas de uma pena, que supõe um processo judicial válido e uma sentença transitada em julgado. Jamais tais funções podem ser buscadas na via cautelar. 605 No mesmo sentido é a lição de Pacelli606 que, ao referir a ausência de qualquer exceção na lei quanto à possibilidade de execução provisória depois do julgamento na instância ordinária, destaca como acertado o posicionamento do legislador ao impedir, segundo a redação do art. 283, a execução provisória da pena, esta que, conforme afirma, constitui afronta ao princípio constitucional da presunção de inocência, devendo, assim, a prisão antes do trânsito em julgado, necessariamente, estar amparada em providência cautelar607. Nessa linha, segundo expõe, anteriormente ao trânsito em julgado a prisão de alguém se mostra possível, seja na fase investigativa preliminar ou processual, inclusive e em grau recursal, desde que presente uma necessidade cautelar, mediante o preenchimento do requisito e fundamento608. Neste caso, até o momento do trânsito em julgado, a prisão poderá ser decretada, mas a partir de requisitos vinculados ao processo penal. Compreendida, assim, a prisão cautelar e sua principal modalidade – prisão preventiva –, passase ao estudo e compreensão da modalidade prisão pena. 3.2. A PRISÃO PENA: ASPECTOS TEÓRICOS, FUNÇÕES E FINALIDADES Consoante elucida Busato609, a evolução das penas trouxe, para o centro da estrutura punitiva do Estado, a pena de prisão, cujo autor a reconhece como a constrição física absoluta da liberdade de locomoção, seja ela decretada em âmbito cautelar, seja ela decorrente de uma afirmação de uma responsabilidade penal (sentença penal) 610. 604 LOPES JÚNIOR, Aury. Direito Processual Penal. 17 ed. São Paulo: Saraiva, 2020. E-book. p. 1006. 605 LOPES JÚNIOR, Aury. Direito Processual Penal. 17 ed. São Paulo: Saraiva, 2020. E-book. p. 1014. 606 OLIVEIRA, Eugênio Pacelli de. Curso de Processo Penal. 24ª ed. São Paulo: Atlas, 2020. E-book. p. 618-620. 607 OLIVEIRA, Eugênio Pacelli de. Curso de Processo Penal. 24ª ed. São Paulo: Atlas, 2020. E-book. p. 757-758. 608 LOPES JÚNIOR, Aury. Direito Processual Penal. 17 ed. São Paulo: Saraiva, 2020. E-book. p. 899. 609 BUSATO, Paulo César. Direito penal: parte geral. 5ª ed. São Paulo: Atlas, 2020. Edição do Kindle (posição 621-622). 610 BUSATO, Paulo César. Direito penal: parte geral. 5ª ed. São Paulo: Atlas, 2020. Edição do Kindle (posição 622). 132 Assenta, nesse viés, que embora a pena de prisão tenha se convertido na principal resposta penal, especialmente a partir do século XIX611, atualmente vem sendo objeto de críticas e busca de superação612, cuja circunstância, contudo, acaba por afetar também a concepção da prisão processual no ordenamento jurídico brasileiro, já que a adoção dessa garantia cautelar, de natureza extremada, mais gravosa, possui estreita ligação com a pretensão a ser deduzida com a afirmação da culpa em uma responsabilização penal. No ordenamento jurídico brasileiro, como visto, a prisão pena consiste na privação da liberdade que se realiza na fase de execução definitiva da sentença, como decorrência desta, e, portanto, após a ocorrência do trânsito em julgado. De acordo com a doutrina, sua função e finalidades buscam ser explicadas por meio das teorias dos fins da pena, estas que se entrelaçam com a teoria do próprio direito penal. Conforme assenta Figueiredo Dias613, na medida em que a teoria penal discute as questões da legitimação, fundamentação e função da intervenção estatal, a questão dos fins das penas constitui a questão dos fins do direito penal e de seu paradigma, de modo que qualquer análise do direito penal não pode furtar-se à tentativa de entrelaçar-se com as finalidades da pena e seus caminhos futuros. Segundo elucida Roxin614, cabe à teoria do fim da pena responder como deve a sentença condenatória produzir seus efeitos para cumprir a missão do direito penal, devendo ela, por certo, referirse ao direito penal que por trás se apresenta. Assenta, assim, que desde os tempos antigos, essa resposta tem sido disputada por três interpretações fundamentais que, até os tempos atuais, continuam a determinar a discussão em várias combinações. Nas palavras de Bitencourt615, são três as tradicionais teorias que explicam o sentido, a função e a finalidade da pena, quais sejam: a) teorias absolutas (ou retribucionistas); b) teorias relativas ou preventivas da pena, que se subdividem em teorias relativas de prevenção geral (negativa, positiva e positiva fundamentadora da pena) e em teorias relativas de prevenção especial; e c) as teorias unificadoras ou ecléticas; destacando o autor, ainda, outras teorias, como a teoria unificadora dialética de Roxin, além das modernas teorias de justificação da pena, especialmente a teoria da prevenção geral positiva limitadora da pena. 611 BITENCOURT, Cezar Roberto. Falência da pena de prisão: causas e alternativas. 5ª ed. São Paulo: Saraiva, 2017. Edição do Kindle (posição 2999). 612 BUSATO, Paulo César. Direito penal: parte geral. 5ª ed. São Paulo: Atlas, 2020. Edição do Kindle (posição 621-622). 613 DIAS, Jorge de Figueiredo. Direito penal: parte geral. Tomo I. Coimbra: Coimbra; São Paulo: Revista dos Tribunais, 2007. p. 44. 614 ROXIN, Claus. Derecho penal: parte general. Tomo I . Madrid: Civitas, 1997. p. 81. 615 BITENCOURT, Cezar Roberto. Tratado de direito penal. v. 1: parte geral. 20. ed. São Paulo: Saraiva, 2014. p. 130-131. 133 Busato616, nessa mesma linha, além das teorias tradicionais acima citadas, também faz referência aos discursos críticos e modernos617, com especial destaque à teoria materialista dialética, de Roxin, e à teoria agnóstica da pena, proposta por Zaffaroni e Nilo Batista. Nesse sentir, cumpre aprofundar o estudo sobre os discursos teóricos dos fundamentos da pena, a partir teorias tradicionais, suas subdivisões, e do pensamento crítico que emerge a respeito a partir da segunda metade do século XX. 3.2.1. Teorias absolutas ou retribucionistas (em Kant e em Hegel) Parte-se das teorias absolutas ou retributivas, para as quais, segundo explica Bitencourt618, a pena é concebida como um mal que deve ser aplicado ao autor de um delito a fim de que este expie sua culpa, ainda que, na atualidade, reconheçam-se os fins preventivos da pena - gerais ou especiais. Adota-se o termo “absoluta”, nas palavras de Roxin619, porque para essa teoria a finalidade da punição é independente de seu efeito social, não encontrando o seu sentido na busca de qualquer objetivo que seja socialmente útil, mas tão somente na imposição de um mal merecido, fazendo-se a recompensa ou o equilíbrio compensação da culpa do autor pelo ato cometido. Explica que, de acordo com as teorias absolutas ou retribucionistas da pena, que coincidem com o período do Estado absolutista ou de Estado de transição – em que a religião, a política e a teologia confundiam-se entre si, concentrando todo o poder na pessoa do rei –, a ideia que vigorava acerca da pena era a de um castigo com o qual se expiava o pecado ou mal cometido. Era atribuído à pena, então, exclusivamente, a tarefa de realizar a justiça. Fazia-se a compensação da culpa com um mal, qual seja, a pena. Logo, o fundamento para a imposição da pena residia no livre-arbítrio, ou seja, na capacidade de escolha do homem entre aquilo que justo e aquilo que é injusto620. Destaca Bitencourt621, aqui, como os mais expressivos defensores dessa acepção teórica, os autores Kant622 e Hegel623, cujas formulações por estes apresentadas, contudo, não se confundem e apresentam-se distintas: enquanto o primeiro propunha uma fundamentação de ordem ética para a imposição da pena, o segundo a justificava baseado em reflexões de ordem jurídica. Refere que Kant, ainda, negando qualquer função preventiva da pena, justificava que o réu devia ser castigado pelo único 616 BUSATO, Paulo César. Direito penal: parte geral. 5ª ed. São Paulo: Atlas, 2020. Edição do Kindle (posição 604-605). 617 Embora não abordadas no presente estudo, cumpre citar a existência de teses abolicionistas da pena defendidas pelo sociólogo norueguês Thomas Mathiesen, também pelo criminólogo holandês Louk Hulsman e, ainda, pelo filósofo francês Michel Focault. (FOLTER, Rolf S. In: HULSMAN, Louk H. C. et al . Abolicionismo penal. Buenos Aires: Ediar, 1989. p. 59-60). 618 BITENCOURT, Cezar Roberto. Tratado de direito penal. v. 1: parte geral. 20 ed. São Paulo: Saraiva, 2014. p. 133-134. 619 ROXIN, Claus. Derecho penal: parte general. Tomo I. Madrid: Civitas, 1997. p. 81-82. 620 BITENCOURT, Cezar Roberto. Tratado de direito penal. v. 1: parte geral. 20. ed. São Paulo: Saraiva, 2014. p. 133-135. 621 BITENCOURT, Cezar Roberto. Tratado de direito penal. v. 1: parte geral. 20. ed. São Paulo: Saraiva, 2014. p. 135. 622 Cita a obra “A metafísica dos costumes”, de Immanuel Kant. 623 Cita a obra “Princípios da filosofia do direito”, de G.F. Hegel. 134 fato de haver delinquido, enquanto Hegel justificava a imposição da pena na necessidade de se restabelecer e vigência da vontade geral, constituindo-se em uma maneira de compensar o delito e de restabelecer a ordem jurídica violada624. Busato625 também faz referência ao pensamento de Kant sob o enfoque da concepção retributiva da pena, com caráter ético. Explica que Kant qualificava a pena como um “imperativo categórico”, impondo-se a aplicação da pena justa, considerando-se o ponto de vista do fato e também do sujeito autor do fato. Além da legalidade das ações, portanto, fazia-se necessário o respeito a uma lei moral, daí que a pena seria um fim em si mesma. Mir Puig626 aduz que, para Kant, seria a pena uma exigência incondicional de realização da justiça, e não teria, nesse viés, qualquer consideração utilitária. Logo, não se basearia a pena em um serviço à sociedade, já que a pena aplicada ao indivíduo constitui um fim em si mesma, não podendo se constituir em finalidades preventivas alheias ao dano provocado pela ação delitiva. Nessa linha, é retirada importante passagem da obra de Kant, cujo pensador assim explica: Mesmo que a sociedade civil se dissolvesse com o consentimento de todos os seus membros (se, por exemplo, o povo que vive em uma ilha decidisse desagregar-se e espalhar-se pelo mundo), o último assassino no cárcere teria de ser antes executado, de modo que cada uma recebesse o que merecessem seus atos e a culpa sangrenta não recaísse sobre o povo, que não fez por merecer essa punição, mas poderia ser considerado cúmplice nessa violação pública da justiça. 627 Em relação ao pensamento de Hegel, por sua vez, segundo assenta Mir Puig628, o caráter retributivo da pena está associado à necessidade de se restabelecer a concordância da “vontade geral”, esta que é quebrada com a prática da infração penal, ou seja, pela “vontade especial” do autor do delito. Assim, para Hegel apud Mir Puig “segundo o método dialético hegeliano: a posição é a vontade geral (ordem jurídica), a negação dela é o crime e, portanto, a negação da negação é alcançada com a pena”, e nessa linha, a pena seria uma reação que se volta ao passado, e não estaria servindo como um instrumento para finalidades futuras. Busato629, ao explicar o discurso de Hegel, refere que este, aplicando o método dialético, sustentou a prática do delito como a negação do direito, e a pena, enquanto resposta a esse mal, seria a negação da negação do direito, restando a ela somente um papel, restaurador ou retributivo, cujo mal, 624 BITENCOURT, Cezar Roberto. Tratado de direito penal. v. 1: parte geral. 20. ed. São Paulo: Saraiva, 2014. p. 138-139. 625 BUSATO, Paulo César. Direito penal: parte geral. 5ª ed. São Paulo: Atlas, 2020. Edição do Kindle (posição 573). 626 MIR PUIG, Santiago. Introducción a las bases del derecho penal: concepto y método. 2ª ed. Montevideo-Buenos Aires: Julio César Faira, 2003. p. 49-50. 627 KANT, Immanuel. Metafísica dos costumes. Petrópolis/RJ: Vozes; Bragança Paulista/SP: Ed. Universitária São Francisco, 2013. E-book. p. 119-120. 628 MIR PUIG, Santiago. Introducción a las bases del derecho penal: concepto y método. 2ª ed. Montevideo-Buenos Aires: Julio César Faira, 2003. p. 50. 629 BUSATO, Paulo César. Direito penal: parte geral. 5ª ed. São Paulo: Atlas, 2020. Edição do Kindle (posição 573-574). 135 além de se aplicar em razão da existência de outro, tem o papel de representar o restabelecimento da ordem jurídica que foi perturbada. Em análise a essas teorias absolutas, Mir Puig630 refere que, junto a essas concepções das teorias absolutas da pena, esconde-se a razão última do surgimento dessas teorias, como dos seus seguidores no século XIX, que veem na concepção absoluta da pena um modo de traçar um limite à prevenção, como garantia para o cidadão. É que, segundo expõe, o autor do delito não pode ser punido para além da gravidade do crime, cujo limite se encontra na dignidade da pessoa humana. Logo, um indivíduo não poderia ser utilizado como um instrumento para atingir finalidades sociais de prevenção. Nesse sentido, ainda, Bitencourt631 assenta que embora as teorias retribucionistas tenham a virtude de ter estabelecido limites à imposição da pena, como garantia do indivíduo diante do arbítrio do Estado, não se legitimaram sob o aspecto da justificação do castigo/pena. Explica que o principal equívoco foi confundir a questão relacionada ao fim geral justificador da pena (legitimação externa) – por que castigar (que, segundo o autor, não pode ser outro motivo senão uma finalidade utilitária de prevenção de delitos no futuro) – com a questão relativa à distribuição da pena (legitimação interna) - quando castigar, este que é realizado com um olhar ao passado, como garantia de que a condição necessária à imposição da pena é o cometimento de um delito. Figueiredo Dias632, nesse viés, também levanta argumentos para a recusa das teorias absolutas, estas que apontaram para a conservação da pena como entidade independente de fins, e revelaram-se inadequadas em termos de legitimação, fundamentação, e quanto ao sentido da intervenção estatal, isso porque a expiação, a compensação do mal do crime, segundo explica, constituem meio inidôneos e ilegítimos a cumprir essas finalidades. 3.2.2. Teorias Relativas ou Utilitaristas Bitencourt633 destaca, na sequência, as teorias relativas ou preventivas da pena, segundo as quais embora a pena também seja considerada um mal necessário, a sua finalidade resume-se em prevenir a prática de delitos, e não a retribuição do fato delitivo em si ou a realização da justiça. Nessa linha, explica Mir Puig634 que as teorias relativas acabaram por atribuir uma função utilitária à pena, com um olhar de prevenção, voltado para o futuro, enquanto as teorias retribucionistas (ou absolutas) partiram, em sentido estrido, à imposição da pena apenas para o cumprimento da Justiça, 630 MIR PUIG, Santiago. Introducción a las bases del derecho penal: concepto y método. 2ª ed. Montevideo-Buenos Aires: Julio César Faira, 2003. p. 51. 631 BITENCOURT, Cezar Roberto. Tratado de direito penal. v. 1: parte geral. 20. ed. São Paulo: Saraiva, 2014. p. 141-142. 632 DIAS, Jorge de Figueiredo. Direito penal: parte geral. Tomo I. Coimbra: Coimbra; São Paulo: Revista dos Tribunais, 2007. p. 47-48. 633 BITENCOURT, Cezar Roberto. Tratado de direito penal. v. 1: parte geral. 20. ed. São Paulo: Saraiva, 2014. p. 142. 634 MIR PUIG, Santiago. Derecho Penal: parte general. 8ª ed. Barcelona: Reppertor, 2006. p. 81. 142 3.2.4.2. Prevenção geral positiva limitadora Essa teoria nasce em contrapartida à teoria da prevenção geral positiva fundamentadora e tem como principal expoente Hassemer, o qual, nas palavras de Busato671, é, possivelmente, o autor que confere melhor contorno a esse modelo discursivo. Busato672 assenta que a reflexão desse teórico parte da definição do direito penal como um instrumento formalizado de controle social, o qual, ao lado de outros sistemas – não formalizados – detém a responsabilidade pela estabilidade da sociedade. Sob essa perspectiva, as normas possuem o efeito de estabilizarem-se nos grupos e na sociedade por meio do convencimento social acerca de sua idoneidade, e não pela intimidação, representando elas também os limites da possibilidade de sua própria aplicação – as regras servem, assim, também aos que as aplicam. Bitencourt673 assenta que para a teoria da prevenção geral positiva limitadora a prevenção geral deve expressar-se com sentido de limitar o poder punitivo Estatal, e este constitui o principal fundamento de tal teoria. Para essa acepção, o Direito Penal constitui um meio a mais de controle social, constituindo, a principal finalidade da pena, a prevenção geral – em ambos os sentidos, intimidadores e limitadores – , agregando as necessidades de prevenção especial no tocante à ressocialização do autor do delito, cujo processo implica na relação entre indivíduo e sociedade. Segundo essa orientação teórica, assim, a pena deve se manter dentro dos limites do Direito Penal do fato e da proporcionalidade, cuja aplicação exige a observância de um procedimento cercado das garantias jurídico-constitucionais. O Direito Penal, formaliza-se por meio da vinculação com as normas jurídicas e tem como objetivo limitar a intervenção jurídico-penal do Estado em respeito aos direitos individuais do cidadão. Em linhas gerais, na concepção de Hassemer apud Bitencourt674, a função da pena é a prevenção geral positiva, que implica na reação do Estado diante de fatos puníveis, protegendo-se, ao mesmo tempo, a consciência social da norma. Nesse viés, a proteção positiva significa tanto a ajuda que é conferida ao autor do delito como a limitação da pena imposta por critérios de proporcionalidade e consideração à vítima, constituindo, a ressocialização e a retribuição pelo fato, apenas instrumentos de realização do fim geral da pena, qual seja, a prevenção geral positiva. 671 BUSATO, Paulo César. Direito penal: parte geral. 5ª ed. São Paulo: Atlas, 2020. Edição do Kindle (posição 599). 672 BUSATO, Paulo César. Direito penal: parte geral. 5ª ed. São Paulo: Atlas, 2020. Edição do Kindle (posição 599-600). 673 BITENCOURT, Cezar Roberto. Tratado de direito penal. v. 1: parte geral. 13. ed. São Paulo: Saraiva, 2008. p. 99-101. 674 BITENCOURT, Cezar Roberto. Tratado de direito penal. v. 1: parte geral. 13. ed. São Paulo: Saraiva, 2008. p. 100. 143 Conforme assenta Mir Puig675, a prevenção geral deve ser limitada, ou seja, deve pautar-se também por uma afirmação razoável do direito, a ser realizada por meio da imposição de limites – limitação esta a ser efetivada por princípios, dentre eles o princípio da proporcionalidade. Hassemer e Muñoz Conde676, ao fazerem referência a essa teoria, assentam-na como a mais moderna das teorias até então apresentadas quanto às finalidades de punição. Referem que sua abordagem coincide com as variantes posteriores das teorias absolutas, que buscaram tornar plausível a concepção de finalidade da pena como realização da justiça, com a teoria de Welzel, dos valores éticosociais, e com a crítica do confinamento das teorias relativas – de não intimidação, mas de orientação. Destacam, assim, que essas abordagens podem ser resumidas em três características dessa teoria: a) a finalidade ou missão de punição também é determinada pela missão ou finalidade do direito penal; b) as finalidades de prevenção geral e de prevenção individual devem ser pensadas de forma unitária, não cabendo a divisão entre produzir efeitos sobre o autor do delito e em produzir efeito sobre outros potenciais infratores; e c) a prevenção geral possui também um aspecto positivo na estabilização da norma, não se reduzindo apenas ao aspecto negativo de intimidação. Referem que essa teoria, assim, somente tem um fundamento suficiente e um estímulo válido, que é a determinação do direito penal enquanto um setor formalizado de controle social. Segundo referem, essa teoria não consubstancia, de forma alguma, em uma determinação absoluta das finalidades da pena, mas, ao mesmo tempo, não possui natureza de uma teoria relativa da punição; estabelece conceitos amplos de eficácia ou efetividade e de outras ideias sobre a justificação da pena; segundo ela, somente o direito penal que pode ser normativamente aceitável é, ao mesmo tempo, eficaz. Segundo expõem, assim, os efeitos da punição somente podem ser avaliados a longo prazo, e a pena somente se justifica se estiver sob controle formalizado, e não quando alcança a ressocialização ou a intimidação677. 3.2.5 Teoria unificadora dialética da pena Especialmente a partir dos anos 70 do século XX, dentre as correntes criminológicas, nascem discursos críticos do sistema penal em si e de sua incapacidade enquanto instrumento de controle social. Trata-se de um discurso criminológico que, sob algumas perspectivas, estuda, nas palavras de Busato678, 675 MIR PUIG, Santiago. Derecho Penal: parte general. 8ª ed. Barcelona: Reppertor, 2006. p. 82-83. 676 HASSEMER, Winfried; CONDE, Francisco Muñoz. Introducción a la criminologia y al derecho penal. Valencia: Tirant to Blanch, 1989. p. 161-162. 677 HASSEMER, Winfried; CONDE, Francisco Muñoz. Introducción a la criminologia y al derecho penal. Valencia: Tirant to Blanch, 1989. p. 163-164. 678 BUSATO, Paulo César. Direito penal: parte geral. 5ª ed. São Paulo: Atlas, 2020. Edição do Kindle (posição 604-605). 144 a abolição do Direito Penal e, sob outra vertente mais moderna, busca o reducionismo garantista do sistema de imputação proposto. Nesse processo, surge a teoria unificadora dialética, de Roxin679, este que propõe uma alternativa aos problemas apresentados, cuja concepção teórica, nas palavras de Busato680, acaba por justificar, de modo dinâmico, as diferentes justificações discursivas de acordo com a referência ao fundamento da pena. Defendida por Roxin681, este, ao explicar a teoria unificadora dialética, assenta que nenhuma das três clássicas teorias, unilateralmente aplicadas, mostrou-se satisfatória a legitimar a teoria de aplicação da pena, tampouco restaram convincentes em si mesmas. Daí, enfatiza esse autor, a necessidade de as formulações de retribuição, prevenção especial e prevenção geral serem tratadas como fins de igual ou mesma categoria682. Elucida, assim, que uma teoria mista parte da compreensão de que nenhuma das teorias anteriores – retribuição ou prevenção geral e prevenção especial – podem determinar o conteúdo e os limites da pena por si mesmas, carecendo de embasamento teórico, na medida em que seus defensores se satisfazem em colocar uma ao lado da outra como fins da punição. Assenta que uma teoria unificadora, nesses moldes, não preenche as deficiências até então apresentadas, de modo que a função da uma teoria mista ou unificadora capaz de se sustentar, nas condições atuais, consiste em anular, renunciar ao pensamento retributivo e as posições absolutas das teorias tradicionais, preservando-se seus aspectos corretos em uma concepção ampla, a fim de que suas deficiências sejam amortecidas com base em um sistema de complementação e restrição recíproca. Sob essa perspectiva, Roxin683 assenta o fim exclusivamente preventivo da pena, no sentido de que a pena somente deve perseguir a finalidade de prevenção de crimes, forma esta que possibilita alcançar a proteção da liberdade individual e também do sistema social que justifica as normas penais. Destaca, assim, que tanto a prevenção especial como a prevenção geral devem figurar como fins da pena, justificando-se um conflito entre estes somente quando ambos os objetivos exigirem diferentes quantidades de penalidade. Nesse viés, nas palavras de Bitencourt684, pela teoria dialética unificadora, tanto a prevenção especial, como a prevenção geral, devem figurar como fins da pena, devendo, a pena fixada em uma sentença, mostrar-se adequada para alcançar as suas finalidades preventivas, equilibrando-as. Atenderá, 679 BITENCOURT, Cezar Roberto. Tratado de direito penal. v. 1: parte geral. 20. ed. São Paulo: Saraiva, 2014. p. 157. 680 BUSATO, Paulo César. Direito penal: parte geral. 5ª ed. São Paulo: Atlas, 2020. Edição do Kindle (posição 589). 681 ROXIN, Claus; ARTZ, Gunther; TIEDEMANN, Klaus. Introducción al derecho penal y as derecho penal procesal. Barcelona: Ariel, 1989. p. 63-64. 682 ROXIN, Claus. Derecho penal: parte general. Tomo I. Madrid: Civitas, 1997. p. 94-95. 683 ROXIN, Claus. Derecho penal: parte general. Tomo I. Madrid: Civitas, 1997. p. 95-96. 684 BITENCOURT, Cezar Roberto. Tratado de direito penal. v. 1: parte geral. 20. ed. São Paulo: Saraiva, 2014. p. 157. 145 de um lado, ao fim de ressocialização – quando possível estabelecer uma relação de cooperação com o condenado –, sem se impor uma reeducação ou ressocialização forçada685, e, de outro, a pena deverá projetar seus efeitos sobre a sociedade, demonstrando, por meio da imposição da pena, a eficácia da norma penal, resultando a motivação dos cidadãos em não infringi-la686. Segundo Roxin687, ainda, somente em caso de conflito entre ambas as finalidades preventivas, deverá prevalecer a finalidade preventivo-especial, ou seja, de ressocialização, garantindo-se a redução da quantidade de pena diante das finalidades preventivo-gerais. Nessa linha, Roxin688, na acepção da teoria unificadora, também renuncia por completo à ideia de retribuição, seja enquanto finalidade da pena em si, ou como fundamento de sua essência, e, a partir desse viés, abarca o princípio da culpabilidade enquanto função secundária da teoria dialética (não fundamentadora). Segundo Busato689, ao renunciar a ideia de retribuição, sua posição concilia somente a prevenção geral e a prevenção especial, resultando possível, assim, a aplicação da pena onde não se fizer necessária a ressocialização do autor do delito, o que ocorre em razão da prevenção geral. Conforme enfatiza Bitencourt690, com a renúncia à retribuição, o princípio de culpabilidade deixa de se vincular a essa ideia, e passa, por conseguinte, a exercer o papel limitador da pena, em seu limite máximo, a ser aplicado no caso concreto. Logo, por essa acepção, a duração da pena não pode ir além da medida da culpabilidade do autor do delito, ainda que os fins preventivos assim recomendem. A pena, assim, aplica-se de acordo com a culpabilidade, não havendo qualquer impedimento, contudo, em reduzila de acordo com os fins preventivos, ainda que tenha de fixa-la em menor grau do que a culpabilidade do autor do crime. Nessa linha, Roxin691 resume a teoria no sentido de que a finalidade da pena, em linhas gerais, destina-se a atender aos fins de prevenção especial e geral, limitada ao máximo pela culpabilidade, mas podendo ser reduzida aquém desse limite desde que necessário a atender aos fins preventivos especiais e que os requisitos mínimos preventivos não se oponham a tal finalidade. 685 Explica que sob este ponto de vista, em específico, denta-se a adesão de Roxin à prevenção especial positiva e sua rejeição às medidas de prevenção especial negativa. 686 Assenta que, sob este aspecto também se verifica a adesão de Roxin a uma compreensão mais moderna da prevenção geral, combinando aspectos da teoria da prevenção geral positiva e da prevenção geral negativa. 687 ROXIN, Claus. Derecho penal: parte general. Tomo I. Madrid: Civitas, 1997. p. 97-98. 688 ROXIN, Claus. Derecho penal: parte general. Tomo I. Madrid: Civitas, 1997. p. 98-99. 689 BUSATO, Paulo César. Direito penal: parte geral. 5ª ed. São Paulo: Atlas, 2020. Edição do Kindle (posição 590). 690 BITENCOURT, Cezar Roberto. Tratado de direito penal. v. 1: parte geral. 20. ed. São Paulo: Saraiva, 2014. p. 158-159. 691 ROXIN, Claus. Derecho penal: parte general. Tomo I. Madrid: Civitas, 1997. p. 102-103. 146 Refere cuidar-se de uma teoria com particular impacto na aplicação de lei, e, nesse sentido, valioso ensinamento é o de Mir Puig692, o qual, conferindo especial atenção a essa teoria da pena693, ao analisar a formulação proposta por Roxin destaca que a resposta por ele oferecida se realiza nas seguintes dimensões: a) no momento legislativo, em que a função da pena se dá por meio da proteção de bens jurídicos, e benefícios públicos essenciais, proteção esta que se dá por meio da prevenção geral; b) no momento de aplicação judicial, em que a confirmação da gravidade abstrata do delito ocorre por meio da aplicação da pena pelo juiz, esta que, contudo, não é limitada, encontrando limites na culpabilidade do autor do delito; c) no momento da execução da pena, que confirma os propósitos anteriores mas de forma voltada à prevenção especial, ou seja, à ressocialização. Assenta, assim, ser esse segundo momento, ou seja, o de aplicação judicial (sentença), o que torna possível a conciliação das exigências de justiça, de prevenção geral e de prevenção especial. 3.2.6. Teoria Agnóstica da pena Essa acepção teórica também surge a partir de 1970, na linha dos discursos críticos do sistema penal694. Denominada de teoria negativa ou agnóstica da pena, proposta por Nilo Batista e Zaffaroni, estes partem de uma base de análise política de comparação entre o Estado de Direito e o Estado de Polícia695, e em cujo posicionamento teórico assentam, consoante se extrai de Zaffaroni696, um posicionamento no sentido da negação dos institutos de direito penal até então propostos, com destaque à impossibilidade de se falar em uma única teoria da pena, desenvolvendo, nesse viés, toda a interpretação do direito penal à margem desta. Nessa análise, e voltando-se à apreciação da realidade dos sistemas penais na atualidade, inclusive na América Latina, o autor assenta que a estrutura do poder social por meio da via punitiva mostra-se meramente simbólica, afirmando que uma teoria da pena é sempre uma teoria de direito penal697. Nasce, assim, uma teoria negativa ou agnóstica da punição, cujo desenvolvimento é realizado a partir do fracasso de todas as demais teorias (positivas), e cuja adoção possibilita delimitar o horizonte 692 MIR PUIG, Santiago. Derecho Penal: parte general. 8ª ed. Barcelona: Reppertor, 2006, p. 90-91. 693 MIR PUIG, Santiago. Introducción a las bases del derecho penal: concepto y método. 2ª ed. Montevideo-Buenos Aires: Julio César Faira, 2003. p. 62. 694 BUSATO, Paulo César. Direito penal: parte geral. 5ª ed. São Paulo: Atlas, 2020. Edição do Kindle (posição 604). 695 BUSATO, Paulo César. Direito penal: parte geral. 5ª ed. São Paulo: Atlas, 2020. Edição do Kindle (posição 607-607). 696 ZAFFARONI, Eugenio Raúl; PIERANGELI, José Henrique. Manual de direito penal brasileiro: parte geral - v.1. 9. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2011. p. 107. 697 ZAFFARONI, Eugenio Raúl; PIERANGELI, José Henrique. Manual de direito penal brasileiro: parte geral - v.1. 9. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2011. p. 76 e 107. 147 do direito penal sem que seu cumprimento legitime os elementos do Estado de Polícia, característicos do poder punitivo698. Consoante explica Busato699, os expoentes dessa teoria700 enxergam, nas teorias da pena, apenas um esforço discursivo de afirmar uma característica positiva da pena, que, em verdade, não existe, de modo que a teoria agnóstica aponta para a falsidade dos discursos justificantes da pena, entendendo que qualquer tentativa de racionalização da pena estará dissimulada do real exercício do poder punitivo. Propõem os autores, assim, um abandono da pena. Nessa acepção, segundo expõe Zaffaroni701, a pena é reduzida a um mero ato de poder – não se trata, assim, de um ato jurídico –, ou seja, um exercício do poder político, de modo que a limitação do delito através da teoria da pena acaba por inverter a colocação geral da questão. Propõe, então, a determinação da existência do delito a partir da teoria da pena, de caráter minimalista. Assenta que a pena, nesse viés, não pretende cumprir uma função de expiação ou castigo702, referindo, diversamente, que o propósito de segurança das penas e o de limitação do poder de ingerência do Estado nas condutas que afetam os bens jurídicos apresentam-se necessariamente complementares703. Logo, como forma de ampliar o nível de segurança jurídica, essa teoria propõe a redução do poder punitivo do Estado de Polícia mediante a aplicação do Estado de Direito, a se realizar por meio do reforço do poder de decisão jurídica704. Segundo Zaffaroni705, não parece ser possível que a pena tenha por objeto retribuir a culpabilidade e, menos ainda, que a culpabilidade seja o único limite da responsabilização penal. Destaca que a pena pode ter como objeto a prevenção especial (ressocialização), sem que, com isso, negue ao autor do delito sua autonomia moral. Ao seu ver, ainda, não pode a pena ter como limite a periculosidade e que a pena não retribui o injusto nem sua culpabilidade, mas deve, ao mesmo tempo, guardar relação com ambos, sendo este o único caminho para o qual se possa alcançar a segurança jurídica e não afrontá-la. 698 ZAFFARONI, Eugenio Raúl; ALAGIA, Alejandro; SLOKAR, Alejandro. Derecho Penal: parte general. 2ª ed. Buenos Aires: Ediar Sociedad Anónima, 2002. p. 44-45. 699 BUSATO, Paulo César. Direito penal: parte geral. 5ª ed. São Paulo: Atlas, 2020. Edição do Kindle (posição 607-608). 700 Em referência aos autores Nilo Batista e Eugenio Raúl Zaffaroni. 701 ZAFFARONI, Eugenio Raúl; ALAGIA, Alejandro; SLOKAR, Alejandro. Derecho Penal: parte general. 2ª ed. Buenos Aires: Ediar Sociedad Anónima, 2002. p. 51. 702 ZAFFARONI, Eugenio Raúl; PIERANGELI, José Henrique. Manual de direito penal brasileiro: parte geral - v.1. 9. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2011. p. 529. 703 ZAFFARONI, Eugenio Raúl; PIERANGELI, José Henrique. Manual de direito penal brasileiro: parte geral - v.1. 9. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2011. p. 88. 704 BUSATO, Paulo César. Direito penal: parte geral. 5ª ed. São Paulo: Atlas, 2020. Edição do Kindle (posição 608). 705 ZAFFARONI, Eugenio Raúl; PIERANGELI, José Henrique. Manual de direito penal brasileiro: parte geral - v.1. 9. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2011. p. 109. 148 Zaffaroni706, assim, reconhecendo a deslegitimação do sistema penal, propõe um conceito agnóstico, que assim o denomina quanto ao papel da pena - pois parte da ignorância do papel da pena, de modo que a teoria, nessa linha, constitui a única forma que permite incorporar a pena no horizonte do direito penal e, com isso, torná-lo pertinente. 3.2.7. A questão dos limites da punibilidade a partir da tipicidade A partir das teorias da pena, Mir Puig707, refere que ainda que a pena seja compreendida como uma punição, ela exerce uma função preventiva de defesa dos direitos legais, referindo, nesse viés, que a prevenção geral e a prevenção especial tendem, ao final, ao mesmo objetivo, qual seja, a prevenção do delito como forma de proteção social. Vale-se da abordagem de Roxin, com algumas nuances, para destacar a combinação das duas formas de prevenção. Aduz, assim, que no momento da cominação legal, aplica-se apenas a prevenção geral, pois não há como buscar a prevenção especial quanto ao infrator, esta que tende a agir de acordo com a gravidade do fato e a periculosidade do infrator. Refere que essa função preventiva é, posteriormente, também confirmada nas fases da sentença judicial e da execução da pena. Na fase judicial, porém, pode também intervir a função de prevenção especial, associada à ideia de proporcionalidade, referindo-se à situação pessoal do infrator e ao grau de gravidade do fato, enquanto na determinação da pena a ideia de prevenção especial realiza-se no estreito quadro permitido pela legislação penal de acordo com cada delito. Assenta, ainda, que na fase de execução da pena propriamente, atuam a função de prevenção especial e de ressocialização, quanto às penas privativas de liberdade, de modo que, nas demais penas, a prevenção especial constitui consequência implícita da intimidação concreta que a execução da pena exerce para o infrator708. Por fim, Mir Puig709 assenta a problemática da punibilidade e o limite desta com a tipicidade (sob a ótica da teoria do delito), e, nesse viés, registra sua compreensão no sentido de que não se está a tratar de uma cateoriga unitária, referindo-se, a questão, a dois grupos de elementos que possuem natureza distinta: a) de um lado, assim, estão as condições objetivas de punibilidade de que depende a relevância jurídico-penal do fato objetivamente posto, estas que afetam a natureza criminosa da ilicitude do ato; e b) de outro lado, encontram-se as circunstâncias associadas à punição de determinada pessoa, 706 ZAFFARONI, Eugenio Raúl; ALAGIA, Alejandro; SLOKAR, Alejandro. Derecho Penal: parte general. 2ª ed. Buenos Aires: Ediar Sociedad Anónima, 2002. p. 46. 707 MIR PUIG, Santiago. Derecho Penal: parte general. 8ª ed. Barcelona: Reppertor, 2006. p. 96-98. 708 MIR PUIG, Santiago. Derecho Penal: parte general. 8ª ed. Barcelona: Reppertor, 2006. p. 98-99. 709 MIR PUIG, Santiago. Derecho Penal: parte general. 8ª ed. Barcelona: Reppertor, 2006. p. 142-145. 149 impedindo a realização desta, mas que não exlucem a relevância penal objetiva do ato/fato em si – não impedem a antijuridicidade penal títpica –, como as escusas absolutórias, ou causas pessoais de exclusão da pena. Diante desses elementos, na concepção do autor, apontam-se duas compreensões possíveis – a primeira, no sentido de que a punibilidade não exclui a infração penal, mas apenas excepciona a punição do delito quando cometido por determinada pessoa, situação em que o delito continua a existir; e, a segunda, na acepção de que se o conceito de crime também abarca a punibilidade, deve-se exigir também os elementos da categoria punição para sua existência –, a partir dos quais Mir Puig refere inclinar-se para a compreensão exposada pelo primeiro pensamento. 3.2.8. Considerações sobre a prisão pena Compreendidos os aspectos teóricos relativos às teorias da pena e suas finalidades, Chaves Junior710, em recente obra, ao assentar os fins da prisão contemporânea e o impacto provocado pelos sistemas penitenciários atuais, assenta que várias são as teorias justificadoras das finalidades da prisão pena, estas que autorizam o Estado a, no exercício do direito de punir, valer-se de distintos discursos. Refere que, sob a ótica do ordenamento jurídico processual brasileiro e da execução da pena, vigora a Lei de Execução Penal que, dada a redação disposta no art. 1º 711, aponta para adoção, como teoria a justificar a imposição da pena, a teoria da prevenção especial positiva - segundo expõe, denotase, da leitura do referido dispositivo, um intuito voltado à ressocialização, muito embora, consoante explicita, a normatização não se utilize de tal vocabulário. Ao analisar, contudo, o modelo de execução da pena e os sistemas penitenciários atuais, sobretudo sob uma abordagem dos fins declarados pelo discurso oficial, aponta uma verdadeira disfunção entre este e a atual realidade do sistema quanto à aplicação das penas privativas de liberdade, este que acaba por não cumprir suas finalidades. Nessa linha, Bitencourt712 também denuncia a deficiência das condições penitenciárias na maior parte dos países do mundo, e aponta para uma efetiva crise da pena privativa de liberdade, não como algo derivado de sua essência propriamente, mas compreendida como o resultado da deficiente atenção que tem sido dispensada ao problema penitenciário pelos governos atuais. 710 CHAVES JUNIOR, Airto. Além das grades: a paralaxe da violência nas prisões brasileiras. Florianópolis: Tirant Brasil, 2018. E-book. p. 158-162. 711 “Art. 1º A execução penal tem por objetivo efetivar as disposições de sentença ou decisão criminal e proporcionar condições para a harmônica integração social do condenado e do internado”. BRASIL. Lei nº 7.210, de 11 de julho de 1984. Lei de Execução Penal. Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/l7210.htm. Acesso em: 15 ago. 2020. 712 BITENCOURT, Cezar Roberto. Falência da pena de prisão: causas e alternativas. 5ª ed. São Paulo: Saraiva, 2017. Edição do Kindle (posição 30353042). 150 Denota-se, assim, que a busca pela realização das finalidades da prisão pena, em relação a quaisquer das teorias adotadas, ocorre com a privação da liberdade após a ocorrência do trânsito em julgado da sentença condenatória, e, nesse viés, é a normatização quanto às finalidades e funções da pena privativa de liberdade no ordenamento jurídico brasileiro, estas que se realizam nos termos da Lei de Execução Penal713 - a qual regulamenta a execução defintiva da sentença, possibiltando o atendimento dos fins da pena quanto cessada a garantia da presunção de inocência. 713 BRASIL. Lei nº 7.210, de 11 de julho de 1984. Lei de Execução Penal. Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/l7210.htm. Acesso em: 15 ago. 2020. 151 CAPÍTULO 4 O PRINCÍPIO DA PRESUNÇÃO DE INOCÊNCIA E A EXECUÇÃO PROVISÓRIA DA PENA NO DIREITO PROCESSUAL PENAL BRASILEIRO A partir do estudo realizado, cumpre, neste último capítulo, analisar as implicações do direito fundamental à presunção de inocência à luz da teoria dos direitos fundamentais, verificar a natureza da garantia fundamental da presunção de inocência, inserida na Constituição da República Federativa do Brasil de 1988, de acordo com a teoria normativa de Alexy, examinar o conteúdo e forma que essa garantia assume no ordenamento processual penal brasileiro à luz do direito estrangeiro, especialmente do direito português, bem como explorar a natureza que assume a prisão decorrente da condenação em segunda instância à luz das espécies prisão cautelar e prisão pena. 4.1. O DIREITO FUNDAMENTAL À PRESUNÇÃO DE INOCÊNCIA, PREVISTO NO ART. 5º, LVII, DA CRFB/88 À LUZ DA TEORIA DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS De início, verifica-se que inúmeras são as implicações que decorrem da compreensão do princípio da presunção de inocência, constitucionalmente positivado na Constituição da República Federativa do Brasil de 1988, à luz da teoria dos direitos fundamentais. Seguindo a concepção de Sarlet714, tem-se que a expressão direitos fundamentais abarca aqueles direitos compreendidos ou outorgados na esfera interna cada Estado715, entendidos, nas palavras de Canotilho716, como aqueles direitos do homem jurídico-institucionalmente garantidos e limitados no espaço e temporalmente, que se encontram positivados no texto constitucional e vigentes em determinada ordem jurídica. Apontando esses direitos como aqueles que gozam de especial dignidade, destaca o segundo autor uma dupla proteção – ou dupla fundamentalidade – que a eles é conferida. Uma fundamentalidade de natureza formal, associada aos aspectos de forma, disciplina, limites de revisão e vinculatividade dessas normas, e uma fundantealidade de natureza material, ligada ao conteúdo do pronunciamento nelas previsto717. 714 Expressão mencionada na p. 33. 715 Conforme abordado no Capítulo 1, item 1.1.1, a partir do autor Ingo Wolfgang Sarlet. 716 Conforme abordado no Capítulo 1, item 1.1.1, a partir do autor J.J. Gomes Canotilho. 717 Conforme abordado no Capítulo 1, item 1.1.1, a partir do autor J. J. Gomes Canotilho.