El delito de organización criminal: fundamentos de responsabilidad y sanciones jurídicas

E L D ELITO DE O RGANIZACI ÓN C RIMINAL : FUNDAMENTOS DE RESPO NSAB ILIDAD Y SANCIONES JURÍDICA S Tesis Doctoral que presenta el Doctorando A LRI Z URITA G UT IÉRREZ para la obtenci ón del Grado de Doctor e n Derecho por la Universi dad de Sevilla bajo la dire cción del Prof. Dr. Dr . h. c. mult. M IG UEL P OLAINO N AVARRETE Universi dad de Se villa Curso 2016/2017 ! 2 ! “Cada época escribe la Historia de nuevo. Nada es de extrañar, pues, que cada época deba escribir de nuevo su Ciencia jurídica”. (R ADBRUCH , Gustavo, Filosofia del Derecho , 4ª ed., Editorial Revista de Derecho Privado, Madrid, 1959, pág. 61.) ! 3 ! A BREVIATURAS AA.VV Autores Varios ADP Anales de Derecho Penal ADPCP Anuario de Derecho Penal y Ciencias Penales AIDP Asociación Internacional de Derecho Penal CAEI Centro Argentino de Estudios Internacionales Cfr. Confróntese Coord. Coordinador CGPJ Consejo General del Poder Judicial CP Código Penal Dir. Direct or DL Decreto Ley ed. Edición ed al. Y otros GAPP Gestión de Análisis de Políticas Públ icas I dem El mismo LECrim Ley de Enjuiciamiento Crim inal LO Ley Orgánica LOPJ Ley Orgánica del Poder Jud icial nº / núm. Número OEA Organismo de Estados Americanos OCTA Organised Crime Threat Assessment ONUDC Oficina de las Naciones Uni das contra la Droga y el Delito Op. cit. En la obra citada RAP Revista de Administración Pública RCEC Revista del Centro de Estudios Constitucionales RCSP Revista Catalana de Seguretat Pública RDP Revista de Derecho Penal ! 4 ! RDPC Revista de Derecho Penal y Criminología RECPC Revista Electrónic a de Cie ncias Penales y Criminología REDA Revista Española de Derecho Administrativo REI Revista de Economía Institucional REIS Revista Española de Investigación Sociológica REP Revista de Estudios Penitenciarios RERI Revista Española de Relaciones Internacionales RGDA Revista General De Derecho Administrativo RGDP Revista General de Derecho Penal RVAP Revista Vasca de Administración Pública StGB Strafgesetzbuch STS Sentencia del Tribunal Supremo UE Unión Europea UNISCI Unidad de Investigac ión sobre la Seguridad y l a Cooperación Internacional v.gr., Por ejemplo Vid. Ver vol. Volumen ! 5 ! Í NDICE C A PÍTULO I M ARCO C RIMINOLÓGICO Y P OLÍT ICO -C RIMINAL DE LA D ELINCUENCIA O RGANIZADA : U NA A PROXIMACIÓN I. - Fenómeno de la delincuencia org anizada 21 II. - Relevancia y difusión en el mundo actual 27 A) Naciones Unidas 29 B) Unión Europea 30 C) Evolució n del delito de organización criminal en España 37 III. - Importancia de la organización dentro del Estado desde la óptica s ociológica 45 IV. - Medios que utiliza la criminalidad org anizada 48 V. - Paradigmas estructurales de la criminalidad org anizad a 52 A) Estructura jerárquica 53 B) Estructura horizontal 54 C) Estructura celular o de red y de estructura fluid a 55 VI. - Tipos de mafias 56 A) La mafia italiana 57 1) La camorra 59 2) La ´Ndrangheta 60 3) La mafia siciliana 60 B) La mafia japonesa 62 C) Las triadas chin as 63 D) La mafia rusa 64 VII. - Campo de acción delictiva del crimen organizado 65 A) Tráfico de drogas y estupef acientes 70 ! 6 ! B) Tráfico de armas 74 C) Blanqueo de capitales 78 D) Trata de seres humanos 86 C APÍTULO II D ELIMITACIÓN N ORMATIVA DEL C ONCEPTO DE O RGANIZACI ÓN C RIMINAL I. - Definiciones en Derecho internacional 93 A) Naciones Unidas y Unión Europea 93 B) Contraste de l concepto de organización criminal de los organismos internacionales con el del Derecho español 96 C) C uadro comparativo 98 II. - No ciones en el ámbito del Derecho comparado 100 III. - Determinación del concepto normativo de organización criminal 106 IV. - La organización crim inal en sentido amplio y en s entido estricto 114 V. - Criterios jurispru denciales pa ra delimitar el concepto típico de o rganización criminal 117 A) Jurisprudencia anterior a la Reforma de 2010 117 B) Jurisprudencia tras la Reforma penal de 2010 124 C) Toma de postura 127 C APÍTULO III A NÁLISI S C OMPARATI VO DE LAS A SOCIACIONES I LÍCI TAS , G RUPOS C RIMINALES Y O RGANIZACIONES C RIMINALES T RAS LA R EFORMA DE 2010 I. - Introducción 131 II. - Delito de a sociaciones ilícitas y delito de organización criminal 132 ! 7 ! A) Problemática interpretativa de delimitación entre asociaciones ilícitas y organización criminal 132 B) Tipos de asociaciones ilícitas (art. 515 CP) 136 1) Asociaciones qu e se constituyen para cometer algún delito o que una vez constituidas promuevan su comisión (art. 515.1º) 136 2) Asociaciones que promuevan la discriminación , el odio o la violencia contra personas, grupos o asociaciones por razón de su ideología, religión o creencias (art. 515.4 º) 141 3) Asociaciones que empleen medios violentos o alteraci ón o control de la personalidad (art. 515.2º ) 143 4) Organiza ciones paramilitares (art. 515.3º ) 149 C) Observaciones cr íticas en torno a las diferencias e nt re la asociación ilícita y la organización c riminal 152 III. - El nuevo tipo de grupo crim inal (art. 570 ter CP) 156 A) Puntos convergentes entre la organ ización criminal y el grupo criminal 159 1) Naturaleza delictiva 160 2) Pluralidad de personas 162 3) Finalidad delictiva 164 B) Elementos diferenciadores en tre organizaciones criminales y los grupos criminales 165 1) El carácter estable o tiempo indefinido 168 2) Reparto de roles o división de trabajo 171 3) Toma de postura 174 C) Delimitaci ón del gru po criminal y l a codelincuencia 177 D) Diferencia entre grupo criminal y conspiración 181 E) Toma de postura 185 IV. - La no exigen cia del lucro económico como factor motivante de la organización criminal 186 ! 8 ! C APÍTULO IV C ONDUCTA T ÍPICA DE LA O RGANIZACIÓN C RIM IN A L Y C RITERI OS DE I MP UTACI ÓN O BJETIVA I. - Configuración legal de la organizac ión criminal (art. 570 bis CP) 189 II. - Modalidade s alternativas de la conducta típica de la organización criminal 191 A) Promoción 191 B) Constitución 194 C) Organización y coordinación 196 D) La figura del director 198 E) Integración o p ertenencia 201 F) Cooperación 208 III. - Fundamen tos de imputación penal 214 A) El sentido comunicativo de lo s roles sociales 214 1) El sentido normativo del concepto de persona 215 2) El reconocimiento del rol s ocial 217 3) Tipos de roles 222 3.1) R ol común 223 3.2) Roles especiales 225 B) Efecto del quebrantamiento d e las expectativas normativas 226 C) Configuración de la autoexclusión potestativa 229 IV. - Principios de imputació n en los delitos de organización criminal 232 A) Riesgo permitido 234 B) Principio de confianza 240 C ) P rohibición de regreso y las con ductas neutrales 243 1) Teorías objetivas puras 252 2) Teorías mixto - objetivas 257 3) Teorías mixto - subjetivas 259 4) Puntualizaciones 262 ! 9 ! D ) ¿ Imputación a la víctima en los delito s de organización criminal? 263 C APÍTULO V E STRUCTURA DEL I NJUST O Y O BJETO DE P ROTECCIÓN EN EL T IPO DE O RGANIZACIÓN CRI MINAL I. - El paradigma de la organización crim inal como injusto sistém ico 271 A) La perspectiva del injusto sistém ico de Lampe aplicado a la organización criminal 272 B) Potencial lesiv idad de la organización criminal 276 C) Cualidad autopoiética de la organización criminal 279 II. - Organización criminal y su estructura delictiva 283 A) La organización crimin al como injusto sistémico autónomo 286 B) La organización com o injusto derivado o anticipad o 288 C) Toma de postura 290 III. - Características típicas de la criminalidad organizada 291 A) La agrupación de tres o más p ersonas 293 B) El c arácter estable o el tiempo indefinido 299 C) L a finalidad delictiva 301 IV. - La organización criminal como tipo de delito subjetivamente configurado 303 A) Elementos subjetivos del injust o 303 B) Su diferenciación del dolo 305 C) Categoría típica de los delitos de intención 308 1) Delitos intencionales de resultado cort ado 312 2) Delitos intencionales mutilados de dos actos 313 D) Toma de posición personal 314 V.- Delimitación del objeto de protección 316 A) Determinaciones previas 316 B) El a buso del d erecho de asociación 320 ! 16 ! se desenvuelven con profusión comportamientos criminales como el t ráfico de drogas, el tráfico de armas, el b lanqueo de capitales y la trat a de seres humanos. Una vez determinado el contexto actual de la criminalidad organizada, nos adentraremos en el estudio más preciso de su conceptualización en el espacio internacional, y en tal contexto estudiaremos conceptos planteados por las N aciones Unidas, como también por la Unión Europea respecto a la criminalidad organizada, efectuando un análisis comparativo con el sist ema de l a legislaci ón española. Seguidamente se estudriará la legislación comparada en la búsqueda de entender mejor el c oncepto normativo de organización criminal . Veremos también có mo se manifiesta la doctrina española respecto a este tema tan escurridizo como es la tarea de concetualizar este fenómeno criminal. E n esta travesía de la búsqueda de la definición también nos será muy útil examinar la consideración por parte de la reciente jurisprudencia española s obr e la conceptualización de la organización criminal antes y después de la Reforma pen al de 2010. Seguidamente se realizar á un análisis comparativo de los nuevos tipos delictivos (de grupo criminal y de asociación ilícita) en relación con la organización criminal, que aunque en apariencia son similares , y com parten elementos convergentes entre sí, también contienen elementos p ro pios divergentes y diferenciadores que interesa especialmente desarrollar. Se buscar á por tanto efectuar el deslinde procedente entre cada uno de ellos en la búsqueda de una aplicación adecuada. No queda rán exent as de dicho análisis figuras prototípicas de manifestación criminal como la codelincuencia y la conspiración , que plantean problemas similares a los anteriores y que también serán objeto de examen. Posteriormente, se analizarán las distintas modalidades de cond ucta típica que describe el art. 57 0 bis del Código penal, cuales son: promoción, constitución organización, coordinación y dirección, además de la integración o pertenenc ia y ! 17 ! la cooperación. El examen de las mismas servirá para determinar más adelante los grados de intervención delictiva. En el desarrollo de esta tarea en particular nos apoyaremos en los postulados de la t eoría funcionalista - normativa para delimitar los fundamentos de imputa ción penal, todo e llo por lo demás desde la óptica de la t eoría de los sistemas sociales. Una vez establecido lo anterior, nos centraremos en el singular examen del sentido y funcionalidad de los principios de la imputación objetiva (r iesgo p ermitido , p rincipio de confian za , p rohibición de regreso e imp utación a la víctima), desarrollados especialmente por J AKOBS y que aplicaremos a la organización cri minal . También se estudiará desde una perspectiva funci onalista - normativa la estructura del injusto de la organización criminal como injusto sistémico y su potenci al lesivo. Además analizaremos las características típicas sobre las que se apuntala la organización criminal, tales como: la agrupación de tres o más personas, el carácter estable o indefinido, y la finalidad delictiva. Posteriormente se desarrollará , en cuanto elemento imprescindible en el estudio de cualquier tipo delictivo , la determinación del objeto de protección o bien jurídico protegido en el tipo legal , que en caso de la organización criminal se torna tarea comp lic ada, debido precisamente a la vers atilidad del mismo y a la amplia capacidad de comisión delictiva atentatoria contra tal objeto de tutela. D e esta forma, se estudiarán algunos posibles objetos de protección, así como la (in)seguridad cognitiva que representa dicho fenómeno criminal. Se ap licarán también la s distintas tesis (de la anticipación, bienes jurídicos colectivos, funcionalista - normativa) sobre la legitimación de la anticipación punitiva y se analizará una posible coexistencia entre éstas, situándonos en un punto m edio o integrador entre las mismas. La relevancia del aspecto subjetivo en la búsqueda del fundamento de responsabilidad, asimismo, constituye un elemento importante en el estudio de la organización criminal. De esta manera desarrollamos el examen de la imputación subje tiva, resaltando el sentido normativo que tiene el comportamiento de los ! 18 ! integrantes de la organización criminal. Así como también la determinación del título de la imputación do los a que corresponde al tipo, y no así al de culpa o imprudencia típica inexistente en esta figura. Se complementa el fundamento de la imputación subjetiva , sobre el que se determina la culpabilidad de los integrantes de la organización criminal, con la consideración del déficit de fidelidad normativa, la mala autodeterminación de l a conducta de los sujetos, y los defectos tanto volitivo como cogni tivos de los mismos . Por otro lado, se analizarán las circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, previstas en el Código penal, en su concreta aplicación a la figura delictiva objeto de nuestro estudio. En primera instancia se examina la s agravantes , en particular las que desde nuestro punto de vista son susceptibles de algunas c onsideraciones críticas, y proponemos como agravante el carácter transnacional o internacional, que como se ha aludido es un elemento clave en esta nueva forma de delincuencia organizada. A su vez , también se analizarán las atenuantes que se an de aplicació n al delito en función de los singulares requisitos que exige el Código penal. Como anticipamos, otro objeto de análisis de nuestro estudio será la cuestión de los grados de intervención delictiva, pero antes examinarem os el iter criminis del delito de organización criminal. Sobre la intervención del ictiva debemos manifestar que la misma representa una problemática espinosa a nivel dogmático, y en este camino en el examen propio tomaremos como referencia do s propuestas doctrinales para determinar la auto ría en el delito de organización criminal: por un lado , la de la autoría mediata que postu la R OXIN , y, por otro, la de coautoría en la organización criminal que propone J AKOBS . Y en esta línea dejamos como interrogante la posibilidad de la tácita coautoría , aplicada expresamente a los delitos de organización criminal. Cabe aclarar que el Código penal presenta al respecto su propia sistematización, ya que divide en dos grupos a los intervinientes en la organización criminal. Otra cuestión que se desarrollar á con singular atención es la problemática de la participación, como también el ! 19 ! fundamento del estatus del part í cipe en la organización criminal, con la correspondiente delimitación de quiénes pueden ser considerados y quiénes no partícipes en este tipo deli ctivo. Por úl timo, se hace un detenido examen del instituto del decomiso , que consideramos importante en la lucha contra la organización criminal, y más aun por la reciente modificación en la institución por la reforma del Có digo penal introducida por la LO 1/2015, en virtud de la cual se efectúan varios cambios en su aplicabilidad, siendo de resaltar que estamios ante una consecuencia accesoria genérica , mas no así especifica , co mo habríamos de esperar en el caso del delito d e organización criminal. Dicha instituto es considerad o com o una herramienta básica tanto para la lucha contra la organización criminal, así como tambien una herramienta preventiva. ! 20 ! ! 21 ! C APÍTULO I M ARCO C RIMINOLÓGICO Y P OLÍT ICO -C RIMINAL DE LA D ELINCUENCIA O RGANIZADA : U NA A PROXIMACIÓN I. - Fenómeno de la delinc uencia organizada Hoy en día, tiende a reconocerse al fenómeno de la criminalidad organizada dentro de un escenario criminológico y político - criminal nuevo, al que ya se le atribuyen rasgos capaces de generar un salto cualitativo en la evolución de la criminalidad y de los mecanismos de control 1 . Además alcanza una dimensión sin precedentes afectando a la totalidad de los países, produciendo una grave criminalidad y amenaza de aspectos fundamentales de la vida tanto económica, social e institucional y que demanda ser combatida con prioridad 2 . La lucha contra la criminalidad organizada se ha convertido, desde el último cuarto del siglo XX, en una de las preocupaciones centrales de la política criminal de muchos gobiernos, y por tal razón S HELLEY afirma lo siguiente: “El crimen organizado transnacional será un tema definitorio para los responsables de trazar las políticas del siglo XXI - tan definitorio como lo fue la guerra fría en el siglo XX y el colonialismo en el siglo XIX. Ningún aspecto de los asuntos 1 A NARTE B ORRALLO , Enriqu e , «Conjeturas sobre la criminalidad organizada», en F ERRÉ O LIVÉ , Ju an / A NARTE B ORRALLO , Enrique (eds.) , Deli ncue ncia organ izad a: aspect os penales, procesales y criminológicos, Univ ersi dad de Huelva , Huelva , 1999, pág.13. / Cfr. H ERRERO H ERRERO , Cé sar, Crimin ologí a parte general y especi al , D yk inso n, Ma drid, 2 007 , pág. 609. Nota al pie nº 4. 2 D E LA C UESTA A RZAMENDI , José Luis , « El Derec ho pena l a nte la c rimin alidad organizada: nuevos retos y límites», en G UTIÉRREZ -A LVIZ C ONRADI , Fa ustino / V ALCÁRCE L ÓPEZ , M a rta (dir.) , La cooperación internaci onal frente a la criminal idad organizada , Secret ariado de Publi caciones Universi dad de Sevill a, Sevi lla, 2001, págs. 85 - 86. ! 22 ! internacio nales permanecerá intocable, a medida que la urdimbre social y los sistemas políti cos y financieros de muchos países se deterioran, bajo el creciente poder económico de los grupos de crimen organizado transnacional” 3 . Y es que las oportunidades ofrecidas p ara la generalización y profundización de los intercambios internacionales por la desaparición de las barreras fronterizas y el desarrollo de las redes de com unicaciones resultan ampliamente aprovechadas por las redes criminales organizadas, que ven potenc iadas las posibilidades abierta s para sus trá ficos ilícitos, así como de penetración en los sistemas institucionales a través de l a corrupción 4 . En definitiva, el signo de este fenómeno ha sido el crecimiento de mercados de productos ilegales, tanto a nivel local como también a nivel internacional, que se ha producido de forma paralela al progresivamente acelerado desarrollo de la economía internacional 5 . Se ha c omparado la criminalidad or ganizada con una enfermedad que tiene que ser tratada, indicando que todas las formas de criminalidad organizada tienen en común la vulneración de la ley, del mismo modo que todas las enfermedades conducen, en última instancia, a la muerte, sobre todo cuando no se les somete a tratamiento exigiendo así una respuesta. Si n embargo, la participación en un trazo común de alto nivel de abstracción no justifica la búsqueda de un mismo remedio, para todos los problemas de la criminalidad. Al margen de las medidas generales de prevención, las únicas estrategias de reacción efica ces contra las disfuncionalidades tanto en el dominio de la salud como en el de la seguridad son las que se alinean de forma precisa en torno al 3 Cita do por S ÁNCHEZ G ARCÍA DE P AZ , Ma ría Isab el, « Perfil cri minológi co de la delincuenci a transnacional organizada», en P ÉREZ Á LVAREZ , Fe rnan do (ed .), Serta in memori am Alexa ndri Bar att a , Edicio nes U niv ersida d de Salam an ca, 20 04, p ág. 6 21. 4 D E LA C UESTA A RZAMENDI , Jo sé Luís, «Princ ipales lin eam ien tos p olítico - criminales de la Asociación Inter nacional de Derecho penal en un mundo globalizado» , en Eguzkil ore: Cuader nos del Insti tuto Vasco de Crimino logía , n º 20, Sa n Seb astián , Diciem bre 2006 , págs. 6 - 7. 5 D ELGADO M ARTÍN , Joaqu ín, Crimina lida d Orga nizad a , J.M ª . Bos ch, Barcelon a 2001, pág. 22. ! 23 ! problema a resolver, siempre que exista efectivamente una solución disponible. Por cuanto es necesario definir una estrategia de intervención en función de su objetivo particular y diferenci ar los modos de acción 6 . Entre los antecedentes más cercanos a la criminalidad org anizada actual, se suelen encontrar la transformación de la delincuencia profesional en Estados Unidos, particularmente tras la prohibición total del alcohol en 1919, que pasó a protagonizar no tanto delitos aislados e individualizados como robos, estafas , etc., aunque repetidos, sino más bien actividades delictivas especializadas y estables como p ueden ser: contrabando de alcohol, chantajes a empresarios y un incipiente tráfico de drogas 7 . La preocupación actual de todos los órdenes político - jurídico y económico - social es de tal magnitud que produce una m uy nutrida literatura, buscando acuerdos in tergubernamentales y planes de acción común a nivel internacional con el difícil propósito de neutralizar esa lacra, y armonizar métodos de lucha a través de reformas legislativas de naturaleza administrativa, procesal, penal y policial. Como resultado en los años noventa, se experimentó un crecimiento considerable de reuniones con la finalidad de abordar este tipo de injusto de compleja composición y acción 8 . La mayor parte de las actividades del crimen organizado está relacionada con la existencia constante en la sociedad de una demanda de bienes prohibidos, ilegales, a partir de la cual se desarrolla la caracterizada en la doctrina como 6 Cita do por H ERRERO H ERRERO , Cé sar, Crimino logía parte genera l y es pecia l, 2007, op. cit ., págs . 649 - 650. ( Nota al pie 66). 7 A NARTE B ORRALLO , Enr ique , Con jetura s so bre la crim ina lidad org aniza da , op . cit. , pág.15. 8 I GLESIAS R ÍO , M igu el Ángel, «La crimina lidad or ganiz ada y d elincu enc ia e con ómic a: aproximación a su incidencia global», en Q UINTERO O LIVAR ES , Go nzalo / M ORALES P RATS , Fermín (coords. ), El nuevo Derecho penal español , estudios penale s en memori a del profesor José M anuel V alle M uñiz , Aranz adi, Na varra , 2001, pá gs. 144 5 - 1446. / Sobre la difíci l armonización legislativa y respecto a a homogeneidad en sentido de respuesta contra l a criminalidad global Vid. S ILVA S ÁNCHEZ , Jesús - Marí a, La expansión de l D erec ho penal, aspectos de la política criminal en las sociedades postindustriales , 2 ª ed., C ivita s, Ma drid , 2001, pág. 88. ! 24 ! economía ilícita global 9 . El amp lio abanico de posibilidades criminales de la criminalidad organizada tiene un trasfon do de carácter económico, el cual tiene como mínimo común denominador la obtención de beneficios económ icos rápidos, sucu lentos como ilegales 10 . Existe así en la actualidad un vasto mercado mundial de bienes y servicios ilegales que coexiste con aquellos qu e son de carácter legal 11 . Actualmente también se está manifestando con particular incidencia un nuevo fenómeno , que bien puede ser ap ro vechado - si es que ya no lo es - por las organizaciones criminales, y nos referimos al cibercrimen. Por citar algunos delitos que pueden ser cometidos por este medio, cabe señalar : el ciberblanqueo de capitales, ciberexto rción, la ciber - pitarerí a intelectual, pu diendo producirse también ciber crimenes económicos y hasta ciberterrorismo 12 . Esta preocupante herramienta de la que puede disponer actualmente la organización criminal refuerza su capacidad lesiva y obliga a lo s Estados a establecer planes preventivos como también represivos en tor no a esta figura delictiva . Por otro lado, el origen clásico de la s bandas y grupos organizados podrían considerarse la consecuencia de la estratificación social, pero, a la vez, expresión subcultural de una organización social distinta, con sus propios códigos, valores y creencias del que forma parte relevante la socied ad interna. Estos elementos, y otros más específicos , son ilustrativos sobre algunos aspectos de la criminalidad organizada, como es su arraigo entre clases sociales más desheredadas, que pueden resultar funcionales respecto de la permanencia y la incondic ionalidad, 9 S ÁNCHEZ G ARCÍA DE P AZ , I sabe l, La criminal idad organizada. As pectos penales, procesales, administrat ivos y pol iciales , Dy kins on, Madr id, 200 5, pá g. 43 . 10 I GLESIAS R ÍO , Mig uel Á nge l , «La criminali dad organizada», op. cit ., pág. 1448 . 11 S ÁNCHEZ G ARCÍA DE P AZ , Is abel, La criminali dad organiz ada, aspectos penales, procesales…, op. cit ., pág. 44. 12 Fundamental sobre esta temáti ca Vid. M IRÓ L LINARES , Fernando, El cibercri men: fenom enolo gía y crim inolo gía de la de lincue ncia en el cib eresp acio , M arc ial Pon s, Ma dird, 2012, passim. / M IRÓ L LINARES , Fern ando , «C ibe rcrim en y v ida diaria en el mu ndo 2.0 », e n M IRÓ L LINARES , Fern and o / A GUSTINA S ANLLEHÍ , José Fe rnan do / M EDINA S ARMIENTO , J osé E. / S UMMERS , Lu cia (E d.), Crimen oportuni dad y vida diar ia. Libro h omenaje al Profesor Dr. Marc us F elson , Dy kins on, 2 015 , págs . 415 - 455. / Importante también Vid. D E L A C UESTA A RZAMENDI , José L uís, Derecho penal informatico , Cizur M eno r, Civ itas, 20 10, passim. ! 25 ! por ejemplo, medios humanos en condiciones de desarrollar una carrera criminal de forma satisfactoria para el gr upo criminal 13 . De hecho, es el crimen organizado el que se mueve detrás de las tendencias del mercado, desarrollando actividades colaterales. Además, adapta sus estructuras y objetivos por medio de una flexibilidad polivalent e y asombrosa, con habilidad camaleónica, al mismo ritmo con el que se mueve coyunturalmente la economía, o conforme caminan las prohibiciones o liberalizaciones del mercado, para cubrir nuevas necesidades emergentes o demandas, y, de esa manera, busca rápidamente oportunidades lucrativas que le beneficien 14 . Como indica la AIDP : “conviene tener en cuenta que el crimen organizado sobrepasa a menudo las fronterasnacionales; las legislaciones deberían por tanto ser compatibles a escala internacional con el fin de que sea posible una cooperación internacional” 15 . El f actor d e la internacionalización a nivel mundial, estimuladas por los adelantos tecnológicos del transporte y de las comunicaciones y por l a cooperación económica y el turismo creciente, propician la permeabilidad de la fronteras 16 . Conviene tener en cuenta, no o bstante, que la globalización, como fenómeno político y comunicativo que es, constituye un proceso sujeto a numerosas ambigüedades, paradojas, contradicciones y desviaciones de la tendencia general. Con todo, y aunque quede demostrar el alcance real, existe cierto consenso respecto a la amplia presencia de la criminalidad organizada de dicho pro ceso, favorecida por los intereses de supervivencia y expansión de los grupos criminales 17 . 13 A NARTE B ORRALLO , Enr ique , Co njetu ras sobr e la crimina lidad organiz ada , op. cit. , pág. 39. 14 I GLESIAS R ÍO , Mig uel Á nge l , «La criminali dad organizada», op. cit ., pág. 1452. 15 D E LA C UESTA A RZAMENDI , J osé Luís, «Principales lineamientos político - criminales », op. cit., p ágs. 9 - 10. 16 M IGU EL H ARB , B enj amin , «D elinc uen cia o rgan izada », en L ECCA G UILLÉN , Mir - Beg, Dere cho penal , homena je al Dr. Raúl Peñ a Cab rera , Edi ciones Jurí dicas , Li ma, 1991 , pág . 400. 17 A NARTE B ORRALLO , Enr ique , Co njetu ras sobr e la crimina lidad organiz ada , op. cit. , pág. 18. ! 32 ! organizado, con el objetivo de maximizar sus beneficios y reducir el riesgo de ser descubierto 40 . Para efectivizar la lucha contra la delincuencia organizada, se ha llegado a considerar necesari a una armonización del Derecho penal en el espacio europeo , a raíz de l a cual surge una polémica presente durante los últimos años y que ha sido discutida entre penalistas en todo el mundo, que viene referida a la tesis propues ta por el penalista alemán Günther J AKOBS , sobre el llamado “Derecho penal del enemigo”. Esta tesis plantea dos formas de Derecho penal distintas: Un Derecho penal para el ciudadano, conteniendo todas las garantías del Derecho penal común; y otro Derecho p enal del enemigo, entendido en un sentido estrictamente normativo, en el cual las garantías están limitadas en razón de la peligrosidad del sujeto. Por la descripción de esta situación normativa, J AKOBS ha recibido muchas críticas de penalistas de todo el mundo. Sin embargo, se debe resaltar que ninguna de la s críticas convencionales se ha referido a la pura observación manifestada por J AKOBS de dicho fenómeno, ya que un tal “D erecho penal del enemigo” existe en la realidad y su aplicación es común. Sobre e llo, nadie ha mencionado dudas en ninguna ocasión. Estas características del “Derecho penal del enemigo” pueden encontrarse también en la armonización del Derecho penal por la UE 41 . Ahora bien, independientemente de las tesis que se pudieran proponer existen medidas o acciones para la lucha contra la delincuencia organizada, como lo es la creación de la E UROPOL , que en los primeros años fue muy poco independiente, ya que se dedicaba a recabar información “pasiva”; es decir, información que ya había sido explotada por la institución estatal y que con posterioridad enviaba voluntariamente dicha información. En vista de las carencias, han propuesto sugerencias de soluciones que surgieron a la vez que se empezaba a apreciar su conocimiento de la problemática cri minal de la Unión 40 S ÁNCHEZ G ARCÍA DE P AZ , Is abel, La criminali dad organiz ada, aspectos penales, procesales…, op. cit ., pág. 85. 41 V ORMBAUM , Mori tz , «E l des ar ro ll o de la U nió n Eur ope a…, » , pág. 10 4. ! 33 ! Europea. Con ello, la E UROPOL adquirió argumentos convincentes para despertar la confianza de las Fuerzas de Seguridad y solicitar información “activa”, es decir, información actual que se estaba explotando, gracias a lo cual pudo coordinar investigaciones conjuntas, reforzando así su papel, con vistas a elaborar una mejor inteligencia y proponer procedimientos de actuación comunes, entre otras cosas 42 . Los informes presentados por E UROPOL , con el tiempo, lograron consolidarse como document os destinados a evaluar las amenazas más actuales que tenían la UE ; tales documentos se centraban en los resultados de los trabajos operativos en cu rso en diferentes ámbitos delictivos 43 . Con el tiempo, la E UROPOL se ve reforzada, recibiendo información más cualifica da y adoptando los procedimientos m ás efectivos. Y, en respuesta, empieza a elaborar mejor inteligencia, como los informes estratégicos sobre la amenaza del crimen organizado denominado “ OCTA ” (2006) ” 44 . De esta manera, y con el respaldo de la Unión europea, la E UROPOL se consolida y se convierte en la piedra angular de la inteligencia policial de la Unión Europea 45 . La e strategia actual de E UROPOL (2010 - 2014) define tres objetivos principales: 1) conve rtirse en el principal centro de apoyo para las operaciones de las F uerzas de Seguridad de la Unión Europea; 2) constituirse en el centro de información criminal de la Unión Europea; y 3) aumentar sus capacidades como centro de referencia de procedimientos de las Fuerzas de Seguridad de la Unión Europea 46 . 42 G AMA D ORDIO , Ju an, «Luc ha con tra el crimen organiz ado en la Unió n Euro pea» , en C ENTRO S UPERIOR DE E STU DIOS DE LA D EFENSA N ACIONAL , M inister io de Defen sa - España, n º 48, 2012, págs. 42 - 43. / Referido al desarrollo del E UROPOL ver con mayor detalle la web www.eur opol. euro pa.eu , exist e un documento titulad o “ Ten years of Europol . 1999 - 2009”. 43 Informe 20 04 de la Un ión Europe a so bre la delinc uencia organ izada, E UROPOL , 2004, pág. 6. 44 O CTA 2006, EU Organi sed Cr ime Thr eat As sessment , E UROPOL . 45 G AMA D ORDI O , «Juan, L uch a co ntra e l crim en or gan izado … ,», op. c it. pág . 43. 46 C OUNCIL OF THE E UROPEAN U NIÓN 6517/10, Europol Stra tegy 2010 – 2014 , Bruss els, 22 Febr uary 2010. ! 34 ! Otra de las acciones tomadas por la UE es la creación de E UROJUST 47 , que es uno de los mecanismos actuales de combate que se libra mediante el fortalecimiento de los instrumentos de cooperación policial y judicial en materia penal. Es en este campo donde la política de la U nión Europea, reforzada con el Tratado de Amsterdam, ha dado un giro substancial, superando una orientación haci a la mera integración económica, para tomar consciencia de la necesaria aproximación en la materia de seguridad y justicia 48 . E UROJ UST supo mostrar su eficacia mediante un refuerzo real de la cooperación operativa judicial entre los 27 Estados M iembro, obte niendo éxitos significativos, reconociéndose la calidad y rapidez en el tratamiento de los asuntos. No obstante, el desarrollo de E UROJUST debe ir acompañado de una aclaración y un refuerzo de las funciones de los miembros nacionales y de una mayor competencia del Colegio 49 . Una limitante de los MN (Miembros Nacionales) dentro de la estructura de E UROJUST es que raram ente tienen competencias para actuar junto con sus autoridades nacionales. Só lo algunos EM (E stados M iembro) permiten a su s MN ordenar la ape rtura de una investigación, si bien la mayoría de los MN pueden sugerir la creación de un Equipo Conjunto de Investigación ( ECI ), mientras q ue muy pocos pueden negociar la creación de tal equipo, y au n menos imponerlo. Más de la mitad de los MN dispone de competencias judiciales en su país de 47 El Consejo Europeo de Tampere creó E UROJUST : de a cuerd o a la conclu sión 46: “para reforzar la lu cha co ntra la de lincuencia organiza da grav e, el Co nsejo E uropeo ha aco rdado crear una unidad ( E UROJUST ) integrada po r fiscales, mag istrados o agen tes de la policía de competencia equivalente, cedidos temporalmen te por cada E stado miembro, con arreglo a su ordenamiento jurídico. L a m isión de E UROJUST consistirá en facil itar la adecuada coordinación de las fiscalías nacionales y en apoyar las invest igaciones penales en los casos de delincuenci a organizada, en particul ar basándose en análi sis de E UROPOL , así c om o en coope rar estrechamente con la red judicial europea, con objeto, en particular, d e simplificar la ejecución de comisiones rogatorias. El Consejo E uropeo pide al consejo que adopte el instrumento jurídico nec esario ante s de que finalice el 2001., Cfr. C HOCLÁN M ONTALVO , José An tonio , «Criminalidad organi zada…,», op. cit ., pág. 226. 48 C HOCLÁN M ONTALVO , José An tonio , «C riminalidad organizada…,», op. cit., pág. 228. 49 C OMUNICACIÓN DE LA C OMISIÓN AL C ONSEJ O Y AL P ARLAMENTO E UROPEO , Sobre el papel de Eurojust y la Red Judici al Europea en el marco de la lucha contra la delincuenci a organizada y contra el terrorismo en la unión europea , Co misió n de la s com un idade s Europea s, 2 007, p ág. 2 . ! 35 ! origen 50 . Dentro de las mejoras posibles se considera qu e es n ecesario definir una base común de competencias mínimas. El papel de los MN no es suplantar los servicios ministeriales o jurisdicciones nacionales que administran a diaria las solicitudes de asistencia mutua penal internacional. Los MN tienen vocación de intervenir a nivel operativo, jurídico y técnico, poniendo su experiencia p ráctica también al servicio de la mejora de la eficacia de asistencia mutua y otras formas de cooperación 51 . Actualmente, la cooperación judicial en materia penal entre E UROJUST y la Red Judicial Europea ( RJE ) ha facilitado la cooperación judicial entre lo s EM gracias a su estructura horizontal y flexible. Por esta razón, el punto de contacto nacional previsto por la Acción Común sería también el corresponsal nacional del MN de E UROJUST en su país. Este corresponsal nacional, situado en el territorio nacion al, sería miembro del equipo del MN de E UROJUST . G estionaría con las autoridades judiciales nacionales los distintos puntos de contacto distribuidos en el territori o nacional y sería el enlace en materia de política de comunicación de Eurojust en el territ orio nacional. Sería asimismo el representante nacional de los puntos de contacto p ara los intercambios con la Secretaría de la RJE . El corresponsal nacional sería competente p ara ayudar a los otros corresponsales en su territorio en caso de dificultad. Es te punto de contacto nacional sería el contacto privilegiado del MN de Eurojust en su territorio, sin que ello ponga en cuestión la norma de la comunicación directa del MN con sus autoridades judiciales encargadas de los procedimientos, lo cual constituye un 50 C OMUNICACIÓN DE LA C OMISIÓN AL C ONSEJO Y AL P ARLAMENTO E UROPEO , Sobre el p apel de Eurojust y la Red Judicial E uropea en el marco de la lucha contra la delincuencia organizada y contra el terrorismo en la unión europea , Co misió n de la s com un idade s Europea s, 2 007, p ág. 3 . 51 C OMUNICACIÓN DE LA C OMISIÓN AL C ONSEJO Y AL P ARLAMENTO E UROPEO , Sobre el papel de Eurojust y la Red Judicial Europea en el marco de la lucha contra la delincuencia organizada y contra el terrorismo en la unión europea , Com isión delas com un idade s Eu rope as, 2007, pág. 4. ! 36 ! factor fundamental de eficacia. Esta estructura ya existe en algunos países y ha dado pruebas de su eficacia, por lo que la Comisión desea generalizarlo 52 . E UROJUST tiene como objetivo la coordinación e ntre las autoridades judiciales nacionales en la lu cha contra l a delincuencia organizada y el terrorismo. Sin embargo, a pesar de los progresos alcanzados desde su creación, aún está lejos de alcanzar los objetivos previstos. Los medios jurídicos y los recursos económicos de qu e dispone E UROJUST son escasos; y también son diferentes los compromisos de los estados miembros, pues en algunos países las leyes no promueven suficiente cooperación judicial. El CESE propone que, a través de E UROJUST , se desarrollen eficazmente las labores de investigación conjunta de l os jueces y los fiscales en la UE en la lucha contra el crimen organizado y el terrorismo. La información de las investigaciones nacionales se debe transmitir a E UROJUS T , que debe crear una buena base d e datos europea 53 . Para esto también se crea la R ed Europea de Prevención de la Delincuencia ( REPD ), que tiene como objetivo la preven ción de la delincuencia a escala de la Unión, para incluir en ella todas las medidas que persigan reducir o que contribuyan a reducir la delincuencia y el sentimiento de inseguridad de los ciudadanos, tanto cuantitativa como cualitativamente, bien mediante la disuasión directa de las actividades delictivas o mediante políticas y acciones orientadas a reducir el potencial de la delincuencia y sus cau sas 54 . 52 C OMUNICACIÓN DE LA C OMISIÓN AL C ONSEJO Y AL P ARLAMENTO E UROPEO , Sobre el p apel de Eurojust y la Red Judicial E uropea en el marco de la lucha contra la delincuencia organizada y contra el terrorismo en la Unión Europea , C om isión de las com unid ades Europea s, 2 007, p ág. 7. 53 D ICT AME N DEL C OMITÉ E CONÓMICO Y S OCIAL E UROPEO sobre «la participación de la s ocieda d civil en la luch a c ontra la de lincue ncia org anizad a y el te rrorism o, (20 06/C 318/26) , Diario O ficia l de la U nió n Eu rope a, 20 06, p ág. 15 1. 54 D ECISIÓN 2009/902/J AI DE L C ONSEJO , Por la que se crea una Red Europea de la Deli ncue nci a ( REPD ) y se dero ga la decisión 20 01/427/J AI , D iario O ficia l d e la U nió n Europ ea, 2009, (ar t.2). ! 37 ! C) Evolución del delito de organizació n criminal en España Los delitos de asociación ilícita en España tienen sus más remotos antecedentes en los Capítulos IV y VII del Título III Código penal de 1822, esto es: l os preceptos relativos a la “facciones , “parcialidades ”, confederaci ones”, “reuniones” y “cuadrilla de malhechores” . Éste último, en efecto, plasmado en los arts. 338 a 349, constituye el precedente más genuino de la asociación criminal 55 . Posteriormente, el Código de 1848, siguiendo la línea de los Decretos de 1824 y 1825, hace de la sociedad secreta núcleos de sus tipos en materia 56 . Dedica dos secciones a los delitos de asociaciones ilícitas; la primera, referida a 55 “Los autores, jefes, directores o promotores de algunas de estas cuadrill as, aunque no llegue n a cometer otro delito, serán castigados con pena de dos a seis años de obras públicas. Los demás, que a sabi endas y voluntari amente tomaren part ido en l a cuadri lla, sufri rán una reclusión de igual tiem po. Estas penas se imp ondrán siempre a los ma lhechore s de la cuadrilla, sin perjuicios d e que unos y otros se an castigados adem ás con las respectivas a cualqu ier otro delito que com etieren: excepto cuando la ley imponga a este delito un aum ento determinado de pena por razón de la cuadrill a, en cuyo caso no s e aplicaran las disposiciones del presente artículo”. Vid. G ARCÍA -P ABLOS DE M OLINA , An tonio , Asoci aciones il ícita s en el Código penal , Bosch, Barcelon a, 1978, pág. 17. Cuadri lla de malhecho res art. 339 / Por otra part e R ODRÍGUEZ D EVESA , José María , Der ech o penal español, Parte especi al , 6 º ed. Madrid 1975, pág . 653. Hace menc ión a l a p rime ra part e d el Cap. IV del Tít ulo II I, ref eri do a l os arts . 315 y si gt es. En él se castigaba a los que celebraren conciertos contra alguna p ersona «o para consegu ir por la fuerza que d omine a lguna facción » y a los qu e « so colo r de culto religioso fo rmaren hermandades, cofradías u otras corporaciones semejantes sin conocimiento y licencia del gobierno», «los indivi duos que sin licencia del gobierno formaren alguna junta o so ciedad» fuera d e las «establecidas o au torizadas por las ley es», etc. / del m ismo pu nto parte M ANZANARES S AMANIEGO , J osé L uis, Estudio de la ley orgánica 4/1980, de 21 de mayo, de reforma del Código penal en materia de delitos relativos a las libertades de expresión, reunión y asociación, Centro de Publi caci ones del Minis teri o de Justic ia, M adri d, 1982, pág. 121. / Con mayo r det all e Vid. A NTÓN O NECA , José, «Historia del Código pe nal d e 18 22», ADPCP , 1 965 , págs. 263 y sigtes. / S AINZ C ANTERO , J osé A nton io, «Informe de la Universidad de Granada sobre el proyecto que dio lugar al Código penal de 1822 », ADPCP , 1 967 , pág s. 50 9 y s igtes. / C UELLO C ONTRERAS , Joa quín , «A ná lisis de un inf orm e anón imo a pare cido en S evilla so bre el proyecto de Código penal de 1822», A DPCP , 197 7, pá gs. 83 y sig tes. 56 Los tipif icaban de la siguient e m anera art. 202 a 204: «son sociedade s secretas ; 1º aquellas cuyos individuos se ponen con juramento o sin él la obligación de ocult ar a la autoridad pública el objeto de sus reuniones o su o rganización interior; 2º los qu e e n las corre sponde ncias con s us indi viduos o con ot ras as ociaciones se vales de ci fras, jeroglíficos u otros signos mis ter ios os. » Por su part e, segú n el art . 205, «es tambi én ilíc it a tod a aso cia ción de más de veinte person as que se reúnan diariamente, o en días señalados, para tratar asuntos religiosos, literarios o de cualq uier otra clase, siem pre qu e no se haya form ado con el co nsen timien to de la autoridad pública, o se faltase a las condiciones q ue ésta le hubiere fijado ». Vid. M ANZANARES S AMANIEGO , José L uis, Estudio de l a ley orgáni ca…, op. cit, págs. 121 - 122. ! 38 ! las “sociedades secretas”; la segu nda, a las “demás asociaciones ilícitas” 57 . La Reforma de 185 0 introduce el art. 210, según el cual los jefes y asociados de las sociedades “secretas” recibirían las mismas penas que los “conspiradores”, si aquéllas perseguían la comisión de algunos de los delitos previstos en los Capítulos I y II del Título III, co ndenándoles como autores de los m ismos delitos, en grado de tentativa o frustración, en los dem ás casos. Pero lo cierto es que la Reforma de 1850 es la que plantea, por prim era vez, la conexión entre asociación y la conspiración; la primera también que acude al “objeto” real de la asociación para fijar las penas de sus miembros 58 . En el Código de 1870 se produce un cambio de orientación; ahora la preocupación no son las sociedades secretas, sino los abusos o extralimitaciones en el ejercicio del derecho de asociación, reconocido por el art. 17 de la Constitución de 1869. El art. 198 del Código penal lo recoge de la siguiente manera: «se reputan de asociaciones ilícitas: 1º las que por su objeto o circunstancias sean contrarias a la moral pública; 2º las que tengan por objeto cometer algunos de los delitos penados en este Código». Ambos preceptos son acogidos más tarde, literalmente, en el Código de 1932, en los art. 185 y 186 - 2º 59 . Constituye también el antecedente legislativo por excelencia y el esqueleto del sistema español de las asociaciones ilí citas 60 . Desde 1870, y hasta la entrada en vigor del Código penal de 1928, se dictaron una serie de disposiciones especiales, de diverso rango normativo y 57 G ARCÍA -P ABLOS DE M OLINA , Antonio , Asociac iones ilíc itas…, op. cit. , pág. 25. 58 G ARCÍA -P ABLOS DE M OLINA , Anto nio, Asoci aciones ilíci tas…, op. cit. , pág. 26 - 27. / También hacía alusión a las socieda des secre tas en el art. 207 del Código penal establ ece lo siguiente: «son sociedades secretas: 1º aquellas cuyos individuos se imponen con su jurame nto o sin él la obligación de ocultar a la autoridad públic a el objeto de sus reuniones, o su organización interior; 2º Las en corresponde ncia con sus indi viduos, o con otr as asociaciones , se vales de cifras, jerogl íficos u otros signos misterios os». Vid. G ROIZARD Y G ÓMEZ DE LA S ERNA , Alej andr o, El Código penal de 1870 concordado y comentado , to mo III, Burg os, 1874, pág. 260. 59 M ANZANARES S AMANIEGO , Jo sé Lu is, Estudi o de la ley orgáni ca…, op. cit., págs. 122 - 123. 60 G ARCÍA -P ABLOS DE M OLINA , Anto nio, Asocia ciones ilíci tas…, op. cit., pá g. 27. / R ODRÍGUEZ D EVESA , Jo s é M aría, Derech o penal espa ñol…, op. cit., pág. 653. / F ERRER S AMA , Anto nio, Comen tari os a l Cód igo p enal , tomo III, M urc ia, 19 48, p ágs. 1 16 - 118. ! 39 ! significado, sobre las asociaciones ilícitas 61 . El Código pena l de 1928 carece de regulación genuina; su art. 268 se remitía a una ley especial que enumeraría y penaría los delitos “cometidos por los particulares con ocasión del ejercicio de los derecho y deberes reconocidos por la constitución”. Entretanto, de maner a provisional, deberían seguir en vigor los arts. 198 y siguientes del C ódigo penal de 1870, pero como tal ley no llegó a promulgarse, lo provisional se convirtió en definitivo 62 . Con la guerra civil de 1936 - 1939 proliferan las disposiciones legales en sentido amplio que incriminan conductas relacionadas con el derecho de asociación 63 . En 19 36, por la convulsión del contexto, la legislación penal experiment ó profundas transformaciones que en el orden político afectaron a una serie de partidos, agrupaciones u organizaciones, y por esta razón la postguerra se caracterizó por un extremado rigor, ya que el bando militar extendió la declaración del estado de guerra a todo el territor io nacional; consider aba a quienes celebrasen “ cualquier reunión, conferencia o m anifestaci6n publica sin previo permiso de la autoridad, y a quienes asistieren, como reos del delito de rebelión militar (por equiparación), lo cual permitía llegar incluso a la pena de muerte” 64 . La Ley penal de 29 de marzo de 1941 nace para suplir de ficiencias de la legislación, superada por nuevas circunstancias, referidas a repercusiones públicas y sociales necesitadas de atención normativa. Estuvo en vigor hasta el 18 de abril de 1947, aplicándose efectivamente 65 . El Código penal de 1944 tipifica “delitos contra la seguridad interior del Estado”. El legislador ampli ó el catálogo de asociaciones ilícitas, incorporando nuevos números en el art. 172, es 61 G ARCÍA -P ABLOS DE M OLINA , Antonio , Asociac iones ilíc itas…, op. cit. , pág. 36. 62 G ARCÍA -P ABLOS DE M OLINA , Anton io , Asociac iones ilí citas …, op. cit ., pág. 39. 63 M ANZANARES S AMANIEGO , José Lu is, Estudi o de la l ey orgá nica…, op. cit. , pág. 123. 64 R ODRÍGUEZ D EV ESA , J osé M aría , «La r ecien te refo rma pena l del C ódig o pen al español (Ley 23/1976, de 19 julio)» , AD PC P, 1976, pág. 210. 65 G ARCÍA -P ABLOS DE M OLINA , Antonio , Asociac iones ilíc itas…, op. cit. , pág. 44 - 56. ! 40 ! decir, “las prohibidas por autoridad competente” (3º) y las que se declaran ilícitas porque se cons tituyen “sin haber cumplido los requisitos o trámites exigidos por la ley” (4º). Además se instaura n dos incriminaciones semejantes, en apariencia , como son la conspiración y la asociación ilícita 66 . Las reformas posteriores al Código de 1944 han introdu cido cambios meramente terminológicos , sea la de 24 de enero de 1963 , sea la que introduce las modificaciones de los arts. 174 y 176. P or otro lado, una reforma importante es la de 8 de abril de 1967, que afectó sólo el último parágrafo del art. 174 - 1º, y supuso un notable endurecimiento de la penalidad. Con posterioridad, la reforma de 15 de noviembre de 1971 (Ley 44/71) só lo hace retoques de orden técnico: suprime la pena de destierro y multa del parágrafo cuarto del art. 174 - 1º; y también en el parágrafo penúltimo del mismo artículo se añaden términos imprecisos, como el de “ataque a la integrid ad de s us territorios, la seguridad nacional o el orden institucional” . También se extiende la forma de incriminación referido a la cooperación que se amplía no só lo económica sino “de cualquier otra índole”. La Ley 42/71, de 15 de noviembre, adicionó, entre otros artículos, el 294 bis d) , q ue confirió a la jurisdicción castrense la solución de conflictos de competencia entre la misma, y a la jurisdicción ordinaria el conocmiento en materia de delitos de terrorismo. En cuanto a la Reforma de 28 de noviembre de 1974 , sólo se dio un endurecimiento respecto a las cuantías señaladas en las penas de contenido económico. Hasta el D.L. 10/75, de 26 de agosto, sobre prevención de terrorismo, concurrían a la calificación de las asociaciones de tal naturaleza los preceptos del Código penal y los del Código penal militar 67 . Podría afir marse que el D.L. de 1975 es la fase embrionaria de la lucha contra el terrorismo en España. La dureza de las sanciones era car acterística de dicho D .L. , p or lo tanto la ineludib le dureza de las sanciones respondí a a la 66 G ARCÍA -P ABLOS DE M OLINA , Antonio , Asociac iones ilíc itas…, op. cit. , pág. 48. 67 G ARCÍA -P ABLOS DE M OLINA , Antonio , Asociac iones ilíc itas…, op. cit. , pág. 58 - 65. ! 41 ! entidad del crimen y a la contingente fuerza disuasoria de su conminación 68 . Así mismo se introduce la novedad de incriminar determinadas conducta s que, o bien no tenían sustantividad independiente de los diversos supuestos de participación en otros delitos, o bien constituían omisiones 69 . Si bien el D. L . es una ley de emergencia para contrarestar el te rrorismo, tambien incluye a la s asociaciones ilícitas en su art. 4 70 . E l D. L . de 1975 tuvo una efím era existencia, ya que fue sustituido por otro D.L. de 26 de agosto de 1976, el cual parcialmente motiv ó el cese de su vigencia, al de rogar y reform ar diversas de las disposiciones de aquél . Ad emás no sólo revis ó su contenido sustancial sino que tambien pasó a regular la competencia para el enjuiciamiento de los delitos de terrorismo 71 . Dicha competencia se establecí a en el art. 1 del D.L 18 de febrero de 1976 72 . Sobre dicha Reforma, acertadamente P OLAINO N AVARRETE pl antea la problemática de la retroactividad que surgiría en la vigencia de ambos D ecretos, ya que efectivamente , si s e entendían los aludidos D ecretos - leyes an titerrorismo 68 P OLAINO N AVARRETE , M igu el, “Dec reto - Ley 10/1975, del 26 de agosto, sobre prevención del terror ismo”, en Nuevo Pens amient o Penal (RDCP) , nº 12, De palm a, Bue nos Air es, 1976 , pág. 5 78. 69 P OLAINO N AVARRETE , Migu el, “ De creto - Ley 10/1975, del 26 de agost o…,», pág. 578. 70 Textua lmente se ti pifi ca en el ar tícul o 4, que dej a “de clarad os fue ra de la ley los grupos u organizaciones comunistas, anarquistas, separatistas y aquellos otros que preconicen o empleen la violencia como instrumento de acción política o soci al, l os que organizaren o dirigie ren estos grupos, los meros afiliados y los que, mediante sus aportaciones en dinero, medi os mater ial es o de cualq uie r ot ra manera auxi li are n al grup o u organ izac ión inc urr irá n respectivam ente en el grado máximo de las pe nas previstas en el código penal para las asociaciones ilícitas de aquella naturaleza. A quienes, por cualquier medio, realizaren propaganda de los anteriores grupos u organizaciones que vaya dirigida a promover o difundir sus actividades, se les impondrá la pena correspon diente a tal delito en su gra do maximo ”. Vid . P OLAINO N AVARRET E , M iguel, “ De creto - Ley 10/1975 , del 26 de agos to…,», pág. 579. 71 P OLAINO N AVARRETE , Migu el, “ De creto - Ley 10/1975, del 26 de agost o…,», pág . 585. 72 El mismo dispo ne: “Art. 1 .- el enjuiciamiento de los delitos de terrorismo corresponderá a la jurisdicción ordinaria, salvo que se d en conjuntamente las siguientes condiciones: 1º) que los hechos hayan sido ejecutados por grupos arm ados co n organizaciones de tipo militar; 2º) que tales hechos tiendan a a tacar e l orde n institu ciona l y pro duzc an situa ción de alarma o grave alteración del orden público. En este caso, el conociemient o de tales delitos corresponderá a la jurisdicción militar”. Vi d. P OLAINO N AVARRETE , Migu el, “D ecre to - Le y 10/1975, del 26 de agos to…,», pág. 584. ! 48 ! IV. - M edios que utiliza la criminalid ad organizada El crimen organizado puede tomar formas diversas, además puede adoptar métodos de acción, de estrategi as operativas y de tácticas variadas, así como ofrecer trazos característ icos variados tales como la intimidación, la violencia, el terror, la corrupción, como método estratégico o táctico. Una organización interna altamente estructurada también se puede valer de una forma legal de sociedad para proteger a sus miembros, especia lmente los d irigentes, en otros casos, a través de la utilización de sociedades ficticias, que otorgue una apariencia de legalidad y una aparente integración en el cuerpo social 92 . Una organización criminal necesita tener el férreo control del m ercado ilícito que obtiene sus beneficios, por lo que suele mostrarse inflexible a la hora de cometer los delitos que a tal fin estime necesarios , lo qu e implica tanto la comisión de un mayor número infracciones penales como la frecuente utilización de medios muy vio lento s 93 , cuales son la coacción y las amenazas, que frente a otros medios sofisticados constituyen unos medios prácticos y eficaces de ejercicio de la intimidación y la violencia. Ciertamente, la criminalidad organizada hace un uso sistemático de la violencia, tanto interna como externa, esto es, bien en sus relaciones al interior de sus m iembros, para mantener la cohesión del grupo o resolver conflicto, bien en sus relaciones con el mundo exterior, para comete r delitos propios de su actividad ilícita, en la aplicación de violencia contra otras organizaciones criminales y contra autoridades o de represión para favorecer su im punidad. L as amenazas, las coacciones, las lesiones, los homicidios son delitos propios de los 92 H ERRERO H ERRERO , César , Criminol ogía parte genera l y especi al, 2007 …, op. cit ., pág. 613. (Nota al pie 8). 93 D ELGADO MARTÍN , Joaquín, op. cit ., pág. 26. ! 49 ! códigos de conducta de la criminalid ad organizada que se sirve de lo que se denomina método mafioso, es decir, intentar someter al más débil 94 . La violencia constituye un medio de desarrollo tradicional de los grupos criminales, y su utilización tiene diversos objetivos, atendiendo a las v íctimas u objetivos a quienes va dirigida, además cumple fines disciplinarios cuando se ejerce hacia miembros propios de las organizaciones, fines defensivos cuando se dirige a miembros de instituciones públicas, agentes de control o sujetos pertenecientes a otras organizaciones, y fines comerciales cuando los actos violentos constituyen acciones necesarias para el desarrollo del negocio ilegal 95 . También cuando las organizaciones criminales siguen normas subculturales, una especie de «convenio tácito», cuan do cada miembro está obligado a una absoluta lealtad frente al sindicato. No está permitido a ningún miembro informar sobre cualquier asunto a la policía u otras autoridades o, incluso, buscar refugio o consejo en las autoridades 96 , situació n ésta que los d ejaría expuestos; y para prevenir eso utilizan la violencia como método de control directo, por ejemplo para hacer callar a un potencial testigo , o como método de control indirecto para imponer un castigo ejemplar a un miembro por quebrantar las normas del grupo y para intimidar, de esta manera, a potenciales violadores de las normas 97 . Después de la violencia, como medio utilizado por las organizaciones criminales, se presenta la corrupción , que en el contexto de la globalización se transforma en un fenó meno extensivo, expresivo de que la desaparición progresiva de las fronteras ha supuesto en los últimos años un incremento del libre comercio y la paulatina desaparición de la restricciones impuestas al mismo 94 Z ÚÑIGA R ODRÍGUEZ , Laura , Criminal idad organi zada y sistema de Derecho penal…, op. cit . , pág. 138. 95 G IMÉNE Z -S ALINAS F RAMIS , A nd rea, «L a delincuencia organizada en Europa: Extens ión, fac tores facili tadores y rasgos princ ipale s », en C ENTRO N ACIONAL DE E STUD IOS DE LA D EFENSA N ACIONAL , La lucha contra el crimen organiz ado en la U nión Europea , Min is te ri o de Def en sa - Es paña, nº 48 , 2012 , pág . 15. 96 S CHNEIDER , Han s Joach im, «R ecie ntes inv estiga cione s crimin ológ icas so bre criminalidad organi zada», en RDPC , Madrid , 1993 , pág . 728 . 97 S CHNEIDER , Hans Joach im, « Rec ientes inves tigacio nes c rimin ológ icas… , op . cit., pág. 729. ! 50 ! por la legislación de los Estados. Podemos cons iderar que dicha globalización ha supuesto indudables mejoras para las sociedades humanas, particularmente en los países desarrollados, pero ha permitido también el agravamiento de las características de algunos fenóm enos delictivos, y, en particular, de la corrupción 98 , la cual se manifiesta en tres fases, cuyo principal m atiz es el daño económico 99 . La corrupción 100 , tal como ha sido entendida usualmente, ha variado también sus características esenciales en función de los tiempos actuales . La corrupción moderna opera más en los mercados financieros y responde a la descripción de conductas de tipos penales más modernos, como el de tráfico de influencia y el de abuso de información privilegiada. Este fenómeno, unido a la creciente confusión de intereses entre el sector público y el privado, ha permitido que la corrupción se haya convertido en un fenómeno sistémico, donde los comportamiento rebasan la esfera personal o individual del funcionario, para 98 C ASTRESANA F ERNÁNDEZ , C arlos , «Co rrup ción, g loba lizació n y de lincu encia organizada», en R ODRÍGUEZ G ARCÍA , Nico lás / F ABIÁN C APARRÓS (coords.), La corrupción en un m undo globalizado: análisis interdisc iplinar , R atio Legis Libre ría J urídic a, S alam anc a, 2004, pág. 213. 99 Si se observa desde una pers pectiva insti tucional un contr ato corrupto, en la línea del tie mpo se puede ident if ica r tr es fa ses ; la inic iac ión del acu erd o, que culmina con el pago de un soborno o la en trega de un beneficio no monetario, seguida por la ejecución de l acuerdo, que en el mejor de los cas os termina con la entrega del quid pro quo . Por último, la fase post - contractual, ya que ambas partes conservan informaciones que podrían causar daño a la otra. Vid. , con may or deta lle B OEHM , Fréderic / L AMBSDORFF , Johann Graf, « Corr upció n y anticorrupción: una perspectiva neo - institucio nal», REI , Vo l. 11, nº 21, segundo semestre 2009, págs. 45 - 79. / En el mismo sentido, T ANZI , V ito / D AVOODI , Ha mid , «C orru pción , in versió n pública y crecimiento», GAPP, nº 21, mayo - agosto de 2001, págs. 73 - 82. 100 De acuerd o con C ACIAGLI , hay corrupción, si un titular de derechos y deber es públicos los aprovecha para ganar una posición de status, para una ventaja personal o para una ventaja financiera privada para sí mismo, para su fam ilia, para los grupos profesionales, para el partido. E n su o pinión, lo fundame ntal es que las decisiones políticas se intercambien con dinero, también con otros recursos, pero que tengan el valor del dinero Vid. C ACIAGLI , Mari o, Clie ntel ismo, co rrupc ión y cr imina lidad or ganiz ada , C en tro de Es tudios Cons titucio nales, Mad ri d, 19 96, pág . 54. / Par a N. Q UELOZ , citado por C ÉSAR H ERRERO , la co rrupc ión re presen ta un proceso criminal especifico, distint o en sí, de la criminalidad organizada (en general), del blanqueo de dinero o de la financi ación ilegal de de partidos polí ticos (en particula r); aunque, a veces pueden existir laz os estrechos entre las acti vidades, según las circunst ancias. Cuando tales vínculos es tán entrela zados, la cor rupción represe nta entonces una f orma de violencia dulce (…) en Cfr. H ERRERO H ERRERO , César , Crimino logía part e general y especi al, 2007…, op cit., pág. 621. / Vid. tamb ién M USACCHIO , V inc enzo , «Corr upc ión polític a y crimin alidad organ izad a: peligrosas conveniencias », en Revist a General de Derecho Penal, nº 20, 2013. ! 51 ! convertirse en un mecanismo regular o habitual de la asignaci ón presupuestaria y de la contratación pública que compromete el proceso de adopción de decisiones de las instituciones democráticas 101 . Y es que la corrupción es un fenómeno tan anti guo como la vida en comunidad y que políticamente pueda ser la vía más rápida para llegar al poder es característica que pertenece a este gé nero de modalidades delictivas que presentan una alta cifra oscura, derivada no só lo de la extendida actitud de ocultación general, la cual viene a sumarse al evidente interés de la s partes de conservar el acuerdo de manera reservada, sino tambié n de los múltiples obstáculos que se alzan contra su adecuada investigación y prueba 102 . Se adquiere, de esta manera, un mayor riesgo para el Estado democrático, especialmente cuando hablamos d e corrupción política 103 ; la explosiva mezcla de crimen organizado y corrupción política es, probablemente, el mayor riesgo actual para la gobernabilidad de nuestras sociedades. Consciente de este elemento, y con miras a mejorar la prevención de la delincu encia organizada, la UE realiza el desarrollo y la aplicación d e una política anticorrupción global que incluya medidas de Derecho penal, la promoción de los princip io s éticos y de integridad en la A dministraci ón pública, un mejor control de las políticas nacionales de anticorrupción. Además, otras normas y obligaciones internacional es son esenciales y oportunos para aplicar eficazmente el Convenio de la ONU contra la corrupción 104 . 101 C ASTRESANA F ERNÁNDE Z , Carlo s, «Cor rupci ón, gl obal izaci ón…», op . cit ., pá g. 217 . / Vid ., so bre las causa s que motiv an la co rrupc ión, es pecia lmen te, D E LA CUESTA A RZAMENDI , José Luis, «Iniciativas internacionales contra…», op. cit., págs. 7 y sig. 102 D E LA C UESTA A RZAMENDI , José Luis, « Iniciativas internacionales contra… », op . cit., pág. 6. 103 V IL LORIA M ENDIETA , M anue l, «C rime n org aniz ado y co rrup ción: causa s y consecuencias», en C ENTRO N ACIONAL DE E STUDIOS DE LA DEFENS A N ACIONAL , La lucha contra el crimen organizado en la U nión Europea , Ministe rio de Defen sa - España, nº 48, 2012, pág. 63. 104 C OMUNICACIÓN DE LA C OMIS IÓN AL C ONSEJO Y AL P ARLAMENTO E UROPEO , Desar rol lo de un concep to es tra tégi co par a hacer fre nte a la deli ncue ncia organi zad a , Comisi ón de las Comunidades Europ eas, 2005, pág. 5. / D ECISIÓN N º 26/2004 DEL C OM ITÉ DE LAS R EGIONES , Rela tiva a las c ond icion es y las mod alida des de las inv estiga cion es in terna s en ! 52 ! V. - Paradigmas estructurales de la criminalidad organizada Como mencionamos anteriormente, una de las características de la criminalidad organizada es su estructura, así como el alto grado de organización. Las diferentes descripciones varían , desde los grupos con estructura jerárquica compleja y trascendente a más o me nos redes permanentes, a grupos organizados horizontalmente o a grupos de proyectos. Tres son , pu es, los enfoques que se pueden distinguir de acuerdo con que los grupos delictivos organizados se estructure n jerárquicamente, de forma horizontal o como una r ed de individuos o de células 105 . A pesar de la apariencia de estos grupos de delincuencia organizada, debe destacarse que los grupos poderosos jerárquicos continúan ocupando posiciones claves dentro de la delincuencia organizada en la Unión Europea. La mayor flexibilidad, en todo caso, le vendría exigida para poder implicarse en diversas actividades delictivas de acuerdo con las oportunidades que se le presentan y con el equilibrio entre el alto rendimiento y bajo riesgo del acto delictivo 106 . Podríamos av enturarnos a decir, sin temor a equivocarnos, que nos encontramos frente a una verdadera metamorfosis de lo que es este fenómeno de la criminalidad organizada , esto debido a su variedad organizativ a que presenta y que con el tiempo ha ido evolucionando y que han sido identificadas como: estructura jerarquica, horizontal y celular o de red . mate ria de lucha cont ra el fra ude, la corru pció n y toda acti vida d ilega l que vaya en detrimento de los intereses de las Comunidades , D iario Oficial de la Unión Eu rope a, 20 04. / D ECISIÓN DEL C ONSEJO , so bre la adhesión de Bulgaria y R umanía al C onvenio establecido sobre la base del artículo K.3, apartado 2, letra c), del Tratado de la Unión Europea, relat ivo a la lucha contra la corrupción en la que estén im plicados funcionarios de las C omunidades Europeas o funcionarios de los E stados miem bros de la U nión Euro pea, Diario Oficial de la Unió n Europe a. 105 Cfr. «Euro pean U nion Organise d Crime Situ atio n Report 2000, Diciemb re 2001», pág. 7. 106 H ERRERO H ERRERO , Cés ar, Crimi nologí a parte gener al y es pecial , 2007…, op cit., pág. 624 / En este sentido escoge sus actividades ilegales pretendiendo minimizar en lo más posible tanto el riesgo de ser descubi ertas y procesadas com o los esfuerzos y gastos neces arios para tal motivo y, a la vez, maximizar lo más rápida y fácilmente los beneficios Vid. S CHNEIDER , Hans Joaq uim , «Re cien tes inv estiga cion es crim ino lógic as… ,» op. cit ., pág. 726. ! 53 ! A) Estructura jerárquica Las estructuras jerárquicas son vinculadas propiamente a menudo con las organizaciones de tipo mafioso. En este caso, cabe apreciar diferen t es niveles de organización que en ellas se puede n reconocer; p or lo general, se hace referencia a la parte superior, a la media, y a los niveles de fondo 107 . En el nivel superior se encuentran los dirigentes o líderes del grupo que toman las decisiones del mismo, funcionales, organizativas etc . Por lo general, no participan en la comisión material de los delitos del grupo y, además, en muchos casos, son personas de prestigio y reconocimiento social, pues a menudo actúan en la vida legal como empresarios o po líticos. La elección de los integrantes de este nivel puede proceder de diferentes fuentes, com o la superioridad física o las relaciones familiares o d e amistad . Habitu almente se rod ean d e asesores, como economistas, abogados o informáticos 108 . El crimen org anizado no tiene cara, es decir, no existe una cabeza o jefe visible: se mezclan la ilegali dad y la legal idad. Podría denominarse a esta instancia como el centro de decisiones , ya que es aquí donde se toman los acuerdos nacionales e int ernacionales 109 . En el segundo nivel se encuentran los guardaespaldas, aunque también podemos encontrar otros tipos de personas, los cuales cumplen funciones de apoyo y también incluyen ciertas funciones ejecutivas, dando instrucciones a los miembros; su tarea es sobre tod o supervisar los niveles más bajos de la jerarquía. El nivel medio es el responsable, con un cierto grado de autonomía, de adoptar decisiones que no son muy importantes, para llevar a cabo p royectos o delitos 107 Cfr. « Report on the Organi sed Crime Sit uati on i n Counc il of E urope Member Stat es, 1998», Cap. II, sec. 1.1, pág. 7. 108 S ÁNCHEZ G ARCÍA DE P AZ , Isabel, La criminal idad organizada, aspect os penales, procesales… , op. cit., pág. 58. 109 R OTH , Jürg en / F REY , M arc, Europa en las garras… , op. c it., pág. 11. ! 54 ! que no revisten especial gravedad 110 . Tambié n en esta instancia se reparten los mercados de la delincuencia, de miles de millones, según los sectores de empresa, es decir, desde el robo al tráfico de drogas 111 . En el nivel más bajo encontramos a los encargados de la comisión de delitos. Su número e identidad pueden ser fluctuantes, teniendo en cuenta las necesidades y circunstancias por las que atraviesa el grupo en cada momento y su situación actual 112 . Como se ha indicado, en la parte inferior de dicha estructura se encuentran los pequeñ os delincuentes, ll amados tambié n “soldados”, cuales son los estafadores, encubridores, ladrones, asaltantes de bancos y otros 113 . Entre los paradigmas de esta estr uctura, los grupos criminales que se ajustan y utilizan esta forma de organización son las tradicionales mafias italianas, que han llegado a alcanzar especial relevancia, ya que sus miembros someten su comportamiento a estrictos códigos de conducta, dentro de un régimen de estratificación tan marcad o como es el de la estructura jerárquica. B) Estructura horizontal Una segunda categoría se compone de grupos que utili zan diferentes tipos de estructuras más horizontales. Además de grupos de miembros que pertenecen a la m isma familia se pueden encontrar miembros, cuyas relaciones se basan en las amistades. La fuerte l ealtad es una característica importante; estos grupos suelen ser más bien pequeños y muy flexibles. Los contactos personales se utilizan a menudo sobre una base ad hoc para la duración de una actividad delictiva específica 114 . 110 Cfr. «Report on the Organise d Crime Situat ion in Council of Europe Member State s, 1998», Cap. II, sec. 1.1, pág. 7. 111 R OTH , Jürg en / F REY , M arc, Europa en las garras… , op. c it., pág. 11. 112 S ÁNCHEZ G ARCÍA DE P AZ , Isabel, La cri minalidad organizada, aspectos penales, procesales. .. , op. cit. , pág. 59. 113 R OTH , Jürg en / F REY , M arc, Europa en las garras… , op. c it., pág. 11. 114 Cfr. «Report on the Organise d Crime Situat ion in Council of E urope Member States, 1998», Cap. II, sec. 1.1, nº 13, pág. 7. ! 55 ! El modelo de estructura horizontal lo encontramos entre conocidas organizaciones criminales italianas, como la Camorra , que se ubica en la región de Campania, y también la 'Ndrangheta , de Reggio Calabria; se organizan en clanes familiares. En un determinado momento, trataron de esta blecer una estructura jerárquica centralizada, pero no funcionó 115 . Esta estructura es, asimismo, propia de las triadas chinas, compuestas de facciones cada una con dirección autónoma. También en células se organizan en la actualidad los grupos colombianos, frente a los antiguos cárteles de mayor tamaño y consist encia. C) Estructura celular o de red y de estructura fluida Una tercera categoría se compone de grupos que operan en redes poco de punto de los individuos. Por lo general, los miembros no conocen a muchos otros miembros del grupo. Los grupos delictivos organizados, especialmente centrado en el tráfico de drogas, no parecen estar organizadas de forma piramidal. Según algunas fuentes, cada transacción puede considerarse como un proyecto separado y pa ra cada uno de estos proyectos de nuevas estructuras de cooperación establecidas. De esta manera el riesgo de ser atrapado se reduce 116 . 115 Vid. , al re spec to, F ALCONE , Giov anni , Cos as de la C osa N ostr a , E dicio nes B arata ria, Barce lona, 200 6, págs. 105 - 106 / Sobre los inte ntos de unif icación Vid. D E LA C ORTE I BÁÑEZ , Luis / G IM ÉNE Z -S ALINAS F RAMIS , A ndre a, Crimen org. evolu ción y clave de la deli ncuenc ia organizada , Planeta S . A., B arc elona , 201 0, pá gs. 64 - 70. 116 Cfr. «Report on the Organise d Crime Situat ion in Council of Europe Member State s, 1998», C ap. II, sec. 1.1, nº 14, p ágs. 7 - 8. / Informe 2004 de l a Unión Europea sobre la delincuenci a organizada, E UROPOL , 2004, pág. 8. / Como ejemplo de ello tenemos los cárteles colombianos de - Me del lí n y Ca li - , a mb os grupos tien en cuenta s e n e l e xtran jero por sumas que ascienden de diez a veinte m il millones de dólares - lo q ue no s deja ver la fuerte ca pacida d económica de la qu e disponen - , po r otro lado e l cartel de M edellín consta de unos 20 0 grup os y tienen una es tructura rela tivam ente desc entraliz ada y amo rfa, no es u na buro cracia en sen tido de Max Webe r, si no má s bi en una coa li ci ón , u na c onf ed era ci ón. De sde el Per ú y Bol iv ia se l le va la pasta de cocaina a Colombia; allí se la refina, luego se la transporta a Norteamérica, Europa y Japón, don de los cárteles man tienen am plias red es com erciales al por m ayor y al por men or Vid. S CHNEIDER , H ans Joaquim , «Rec iente s investig acion es crimin ológ icas… , op. cit . , p ág. 736. ! 56 ! En este tipo de estructura las jerarquías son muy fluidas, es decir, los líderes de grupo pueden cambiar de roles con otros miembros del grupo, de acuerdo a las necesidades que surgen en el contexto de cada proyecto criminal. En u na subdivisión en “líderes” y “nivel bajo ”, los participantes pueden intergarse en función de la situación, y las habilidades, fortalezas y debil idades de cada miembro del grupo 117 . Los grupos de estructura fluida son aquellos grupos cara cterizados por un menor nivel de organización: sus integrantes están sujetos por lazos menos consistentes, y son sujetos en parte variables y que a veces no se conocen incluso entre sí, de modo que el grupo recompone su estructura en función de cada operación criminal que lleva a cabo. Esta forma de trabajo reduce el riesgo de que sus miembros sean descubierto s o capturados. Algunos autores citan entre ellos a los ca r teles colombianos de la droga. VI. - Tipos de mafias Aunque la palabra mafia se emplee a menudo como sinónimo de organización criminal, en realidad su acepción más precisa alude a la Cosa Nostra y tiene su origen en la isla italiana de Sicilia. El té rmi no se acuñ ó a partir del adjetivo mafiusi (mafioso) , cuyo significa do en el antiguo dialecto de la capital de Sicilia alude a diversos atributos personales como arrogante, valiente, atrevido y pendenciero 118 . La mafia, dentro de la com pleja estructura que constituye el crimen organizado, es una instancia gobernante que ha logrado mantenerse, firmemente atrincherada en la posición dominante. Imponiendo sus normas y regulaciones onerosas; ejerciendo una presión tremenda para mantener el control, ningún otro 117 Cfr. « Counci l of Euro pe - Orga nise d c rime si tuat ion re port 20 00», nº 2. 1.1, pá g. 7. 118 La pala bra mafioso empezó a adquiri r conno taciones criminales a consecuen cia del enorme éxito de taquilla cosechado p or “ I m afiusi della Vicaria” , u na obr a d e teatro d ram aturg o siciliano y representada por primera vez en 1863. Vid. D E LA C ORTE I BÁÑEZ , Lu is / G IMÉN EZ - S ALINAS F RAMIS , An drea , Crimen org. ev oluci ón …, op . cit., pá gs. 43 - 44. ! 57 ! g rupo del hampa había sobrevivido a los estragos del tiempo, ni de los que combaten el crimen tan bien como éste, llegando a constituir el organismo más extendido y efectivo del mundo 119 . La mafia adopta un modelo estructural jerárquico que le permite mayor capacidad operativa y estratégica, lo que las dota de mayor peligrosidad. A veces basan su cohesión en reglas de lealtad propia de los grupos familiares y los clanes, donde imperan estrictos códigos de honor y justicia al margen de los formales, como el código del silencio y respeto a las promesas verbales 120 . Dentro de este tópico estructural jerarquizado se encuentran las denominadas; mafias italianas, japonesa, rusa y las triadas chinas. A) La mafia italiana La mafia tal como se la conoce, no empezó c omo una agencia criminal propiamente, s ino que creció especialmente durante el siglo XIII, en calidad de grupo de resistencia contra la invasión extranjera, p orque a lo largo de la historia Sicilia había sufrido constantes invasiones, po r parte de los árabes, normandos, germanos, franceses y españoles. La organización clandestina apareció como combatiente contra esos intrusos. Durante siglos la sociedad se mantuvo únicamente gracias a un recalcitrante espíritu patriótico que pretendía repeler a los inva sores 121 . Si bien c on el tiempo la mafia sufrió transformaciones, actualmente se constituye en una organización criminal con finalidad económica, que se integra 119 B ALSAMO , W illiam / C ARPOZI , Geo rge Jr. , Los secret os de la mafi a , Edicio nes Robin book, Barce lona, 200 8, pág. 16. 120 S ÁNCHEZ G ARCÍA DE P AZ , Isabel, « Perfil crim inológico de la delincue ncia transna cional… , », op. cit. , pág. 649. 121 B ALSAMO , William ; C ARPOZI , Georg e Jr. , Los secret os de…, op. cit., pág. 17 / Para G IUSEPPE P ITR É , f amo so antr opólo go y etn ólog o d e la s egu nda m itad del sig lo X IX , la m afia era «la conciencia del propio ser y el concepto desm esurado de la fuerza indi vidual. La mafia no era sólo una asociación, el m afioso no era solo un ladrón, sino sencillamente un hombre valiente y audaz, que no se dej a avasall ar». Cfr . C ACI AGLI , Mario ., op. c it., pág . 111. ! 64 ! comunidades chinas de emigrantes de otros países. Entre las más conocidas de estas organizaciones se encuentra las triadas de tong y las bandas callejeras 145 . Probablemente no obstante, con el pasar de los años, han adquirido la peculiaridad de ser más secreta s u oculta s que las caracteriz ó en sus inicios, deviniendo en un fenómeno más complejo, si bien ahora muy unido a la comunidad china. En el curso del siglo veintiuno, aunque por vía de vínculos entrelazados con la clase dirigente de Pekín, se ha de tener presente que, con la liber ación de los mercados, China se ubicar ía como potencia económ ica, lo que podría influir en transformar el fenómeno cr iminoso más peligroso del mundo 146 . Por lo q ue respecta a su estructura, las triadas presentan una estructura coronada en su vértice por el poder de un líder san chu y un líder segundo fu san chu . Por debajo de ellos hay otros líderes, que a su vez ejercen la au toridad sobre una serie de departamentos y divisiones. Todos los jefes de las triadas desempeñan su respectivo cargo por un periodo de tiempo establecido tras haber sido elegido s por sus miembros 147 . D) La mafia rusa El crimen organizado en Rusia tiene una historia de más de cuatrocientos años marcada por una difusa distinción entre lo legal y lo ilegal, lo público y lo privado, y un endeble sometimiento al imperio de la ley. Por lo cual el crimen organizado ruso existió antes de la época soviética y perdura hasta después de la U nión S oviética 148 . Cualquier otro grupo no estrictamente ruso originario de los países de la antigua URSS está englobado erróneamente en dicha nomenclatura. Lo lógico sería denominarlos en su conjunto como mafia roja, ya que en el mismo marco además de las organizaciones rusas tienen cabida las chechenias, 145 F INCKENAUER , Jam es O., Mafi a y c rim en org ani zad o , op. cit., pá g. 13 3. 146 H ERRERO H ERRERO , Cés ar, Crimin ologí a, Parte gener al y es pecia l , 2007, op cit. , pág. 629. 147 Vid. D E LA C ORTE I BÁÑEZ , Luis; G IMÉNE Z -S ALINAS , Fram is, op . cit., pág . 126 . 148 F INCKENAUER , Jam es O ., Ma fia y crim en o rganiz ado , o p. cit., p ág. 1 25. ! 65 ! georgianas, armenias, lituanas, moldavas y bielorrusas, entre las más preponderantes 149 . Según un informe publicado en 1994, casi todos los pequeños negocios rusos y cerca del setenta por ciento de las empresas o bancos de mayor envergadura pagaban cuotas de protección a algún grupo criminal, y el mismo se valía de la violencia, la extorsión y las amenazas, para cobrar entre un quince y veinte por ciento de los ingr esos de los negocios a los que prestaba protección 150 . La mafia rusa tanto dentro como fuera de la s fronteras nacionales constituye una amenaza. En pr imer lu gar, porque tiene unas redes poco cohesionadas de empresarios delictivo s de la antigua Unión Soviética que se emplean en la comisión de diversos engaños: crímenes de cuello blanco, como estafas en la atención y la seguridad sanitarias, falsificació n de moneda, estafas bursátiles y bancarias, etc. La segunda amenaza internacional es proveniente de lo que suponen las filiales o células de conocidos grupos de crimen organizado, dedicados al tráfico de drogas, de personas, de armas, de vehículos robados y demás 151 . VII. - Campo de acción delictiva del cri men organizado Cuando hablam os del campo de acción de la criminalidad organizada , es de tener en cuenta que el mismo se orienta en el sentido tanto de l contexto delictivo com o del ámbito territorial o geográfico en el que se desarrolla. No puede ocultarse el hecho de que la criminalidad organizada se caracteriza por presentar unos contornos muy imprecisos y un alto contenido de relativismo - esto 149 S ANSÓ - R UBERT P ASCUAL , Dan iel, «C rimin alidad orga nizad a tran snac ional y seguridad internacional», en F ERNÁNDEZ R ODRÍGUEZ , Jo sé J. / J ORDÁN E NAMORADO , Jav ier / S ANSÓ -R UBERT P ASCUAL , Danie l, Seguridad y defensa hoy construyendo el futuro , Pla za y Vald és, Madr id, 200 8, pág . 2 21. (Not a a l pie 44). 150 D E LA C ORTE I BÁÑEZ , Lu is / G IMÉN EZ -S ALINAS F RAMIS , An drea , Crimen organizado, evolución , op. cit., pág . 183 . 151 F INCKENAUER , Jam es O., Mafi a y c rim en org ani zad o , op. cit., pág. 127. ! 66 ! debido a su carácter polimorfo - , de modo que esta imprecis ión acarrea abundantes controversias que favorecen en último término al mismo fenómeno 152 . En la actualid ad, la delincuen cia m ás tras cendente - por su nocividad - , para la sociedad en su conjunto, es la constituida en gran parte por la criminalidad organizad a. El tráfico de estupefacientes sobre todo a media y gran escala, los tráficos de niños con finalidades lúbricas o de compraventa, el tráfico de mujeres con fines de prostitución, el tráfico de armas y casi la totalidad de los llamados delitos económicos se atri buyen a la criminalidad de dicha naturaleza 153 . Es importante apuntar que en el marco de la UE se mencionan los que se podrían denominar “eurodelitos” en razón a la especial gravedad y a la dimensión transfronteriza de los mismos, y que , a nuestro parecer , podrían dividirs e en dos partes: 1) El terrorismo y 2) la delincuencia organizada, y dentro esta última se encuen tran: la trata de seres humanos y la explotación sexual de mujeres y niños, el tráfico ilícito de drogas, el tráfico ilícito de armas, el blanqueo de capitales, la corrupción, la falsificación de medios de pago, la delincuencia informática 154 . Al ser delitos comunes en los distintos Estados de la U ni ón E uropea, consideramos que es un gran paso identificar determinados delitos que afectan en forma global a la comunidad europea, para posteriormente proseguir con la realización de estudios que perm itan prevenir y reprimir dichos tipos delictivos, que son producidos por la organización cri minal. La mayoría de los grupos llevan a cabo varias actividades delictivas diferentes, y a continuación analiza re mos las más significativas apoyándonos sobre todo en los informes criminológicos y en las estadísticas criminales de periodicidad por lo general anua l sobre el crimen organizado por parte de 152 S ANSÓ - R UBERT PASCUAL , Dani el, «Cri minal ida d organi zad a trans naci onal », op. cit . , pág. 213. 153 H ERRERO H ERRERO , Césa r, Crimin ologí a par te general y especi al , 2007, o p cit., pág. 641. 154 Esto conforme al art. 83 de la C ARTA DE LOS D ERECHOS F U NDAMENTALES de la U NIÓN E UROPEA , Luxem burg o, 20 10. ! 67 ! Naciones Unidas y la Unión Europea 155 . Los informes sobre evaluación de la amenaza del crimen organizado que publican las agencias europeas como Europol 156 nos alertan desde hace años sobre el crecimiento y desarrollo de la criminalidad organizada en Europa y sobre el aumento de las organizaciones criminales autóctonas y extranjeras activas en el territorio europeo. Las razones que justifican tal amenaza las encontramos de forma recurrente: 1) La existencia de num erosos grupos activos tanto europeos como no europeos relacionado s con actividades propias del crimen organizado; 2) l a deriva de los grupos criminales hacia nuevos mercados emergentes en los últimos años , como el tráfico de inmigrantes o trata de personas; 3) l a posición de determinados países europeos como ejes fundamen tales en las rutas y m ercados de crimen organizado internacional 157 . En el espacio de la Unión Europea se han identificado cinco ejes claves que favorecen la concentración de recursos m edios e intereses para la distribución de los princ ipales mercados ilegales, los cuales focalizan sus acciones y distribución en los siguientes puntos geográficos 158 : El Eje del Noroeste está centrad o principalmente en Holanda y Bélgica , aunque también incluye a Gran Bretaña e Irlanda, y constituye el principal mercado secundario de distribución de cocaína y heroína de Europa, caracterizándose por contar con características c om o la posesión de grandes infraestructuras para el transporte internacional hacia la región atlántica. Holanda 155 S ÁNCHEZ G ARCÍA DE P AZ , Isab el, La criminal idad organizada. Aspectos penales , procesales… , op. cit., pág. 46. 156 Sobre la amenaza que representa para la UE , consu ltar c on may or d etalle passim O CTA 2006, EU Organis ed Crime Threat Assessment , E UROPOL . / O CTA 2009, EU Organised Crime Threat Assess ment , E UROPOL . / En cuanto a la evaluaci ón y amenaza de la crimi nalida d organizada los informes sobre la crec iente tendencia de los grupos criminales que actúan en Europa apuntan a una tendenc ia a d esarr ollar múlti ples mer cados i líci tos a la v ez. Est a te ndencia se manifiesta especialmente nuevos me rcados emergentes com o el fraude de tarjetas de crédito o la falsi ficación de pr oductos, desarr ollados princi palmente po r l os grupos li tuanos o alban eses. passim O CTA 2011, Eu Crime Threat Asses sment , E UROPOL . 157 G IMEN EZ -S ALINAS F RAMIS , An drea , «La de lincue ncia org aniza da e n E urop a», op. cit., págs. 15 - 16. 158 G IMEN EZ -S ALINAS F RAMIS , An drea , «La de lincue ncia org aniza da e n E uropa», op. cit., págs. 26 - 30. / O CTA 2007, 2009, 2011, Eu Cr ime Thr eat As sessment , E UROPOL , passim. ! 68 ! y Bélgica son los principales países de origen de drogas sintéticas cuyos precur sores proceden de Rusia y China. El Eje d el Suroeste está refe rido a la P enínsula I bérica y concentra el mayor número de actividades y recursos procedentes del crimen organizado, además de ser la puerta de entrada a Europa de no pocas actividades ilegales. Se integra también en redes internacionales de inmigración il egal, que utilizan infraestructuras instalas en Marruecos como ruta final de las rutas procedentes de Oriente Medio y Asia. Otra actividad ilegal en gran desarrollo es el robo de vehículos de lujo, insert ándose entre las rutas internacionales más importantes. El Eje del Noreste incluye los países bálticos, caracterizados por su posición estratégica en la frontera con Rusia, Estonia, Letonia, Ucrania, Bielorrusia, y otros países del este de Europa. E ste eje genera un abanico de posibilidades para actividad es ilegales hacia el mercado europeo. Las actividades más incisivas son: la captación de ví ctimas para la explotación sexual en Europa, también el contrabando de productos falsificados procedente de Ori ente Medio o Pakistán, con llega da al puerto de San Petersburgo, el tráfico de drogas tambié n es de considerable intensidad y, por último, el contrabando de alcohol que se ha desarrollado con fuerza debido a la alta imposición de este producto en los países bálticos. En la ac tu alidad, el contrabando es más activo en N oruega y Suecia , al haber bajado en Finlandia los impuestos sobr e este producto. El E je del S ureste , que se centra en la ubicación d el M ar Negro como frontera entre Asia y Europa , representa un factor de oportunidad esencial donde Rumania y Bulgaria se con vierten en países de entrada de num erosas actividades ilícitas a Europa. Ru mania constituye un eje fundamental en esta zona com o puerta de entrada hacia el resto de Europa en referencia a numerosos productos o servicios ile gales como son: el tráfico de inmigrant es irregulares y de seres humanos hacia Europa procedentes de: Moldavia, Ucrania, India, Irak, Irán, Afganistán o China, así como también el tráfico de armas y contrabando de ! 69 ! tabaco procedente de Ucrania, Moldavia, Se rbia, Bosn ia y M ontenegro. Ucrania, a su vez, también es la puerta de entrada de la heroí na que proviene de Turquía. En particular, es de hacer referencia a Italia . L a tradición italiana en el crimen organizado la hace merecedora de constituir un eje en sí mismo. Los principales grupos criminales italianos , como l a Camorra , ´Ndrangheta y Cosa Nostra , siguen muy activ os en el tráfi co de drogas. Ell o es fruto de las productivas alianzas con gr upos albaneses. Sin embargo, el protagonismo de Italia es aun mucho mayor en el contra bando de tabaco , productos o ropa falsificada así como en la falsificación de euros que luego son distribuidos a: Bélgica, España, Alemania, Eslovenia, Ma rru ecos y Hungría. La in fluencia de La Camorra en e st e área es fuerte , ya que posee valiosos contactos con organizaciones chinas que se encargan de la producción. Si sumamos a esto s ejes geográficos mencionados la flexibilidad en el modo de organización com o pauta característica de la delincuencia organizada actual, tendremos como resultado una delincuencia organizada que llega a operar en diversos sectores y jurisdicciones. Además los niveles de cooperación entre las organizaciones criminales son m ás estrecho s, animado s también por la práctica del trueque, en el que se interca mbian productos ilícitos en lugar de comprar con dinero en efectivo 159 . Por otro lado, la tecnología de internet ha surgido como una herramienta que facilita de forma segura el lavado de dinero independientemente de mantener interconectada s a las organizac iones criminales, para realizar transacciones de tráfico de drogas, trata de seres humanos, tráfico de armas y otros crímenes 160 . 159 O CTA 2011, Eu Crime Threat Asses sment , E UROPOL , pág. 8. 160 O CTA 2011, Eu Crime Threat Asses sment , EUROPOL , pág. 9. ! 70 ! A) Tráfico de drogas y estupefacientes Es tal el poder económico y social que ha adquirido este tipo de criminalidad organizada que el mismo está llegando a corromper las estructuras de la A dministración pública y a interferir en los mecanismos institucionales de decisión, particularmente en aquellos países cuyo sistema político no es estable y firm e 161 . Actualmente el consumo de drogas ilícitas se caracteriza por su concentración entre los jóvenes - en particular los hombres jóvenes de entornos urbanos - y por una creciente gama de sustancias psicoactivas. Aunque en muchos países desarrollados los mercados establecidos de drogas ilícitas han mostrado señales de estabilización, el aumento del consumo de drogas parece seguir siendo una constante en muchos países en desarrollo 162 . Después de los EE . UU ., Eu ropa es el principal mercado de la cocaína, pero la re ciente mejora de los controles fronterizos en los EE . UU . provocaría el desvío grandes cantidades de cocaína hacia la Unión Europea, por parte de los países productores de América del Sur 163 . Las corrientes de tráfico de drogas alcanzan dimensiones mundial es, ya que vinculan a regiones y continentes, a veces con consecuencias dramátic as para 161 R EY H UIDOBRO , Luis Fernan do, «El delito de tráfic o de drogas tóxicas, Estupe facie ntes o susta ncias psico trópi cas, y figuras agravad as de primer grado, conte nidas en el artículo 344 bis a)», en C OBO DEL R OSAL , M an uel (D ir.), Comenta rios a la legis laci ón penal , tomo XII , E ditor ial Re vista d e De rech o Priv ado , Ma drid, 1 990 , pág . 292 . 162 R ESUM EN E JECUTIVO I NFORME M UNDIAL S OBRE LAS D ROGAS 2012 , Na cion es Unid as, Ofi cin a Con tra la Dro ga y el Del it o, 2012, pá g. 4. 163 Cfr. “ 2005 EU Organised Crime Report Public versi on ”, pág. 31. / Desde el p unto de vista sociológico EE. UU. en la lucha contra el narcotráfico parece dar poca importancia a las raíces estructura les del narc otráfico. En este sen tido la política n orteame ricana con sidera al narco tráfico una actividad exclus ivam ente delictiva , insistiendo en políticas poli ciales o mil ita res para soluc ion ar el prob lema y sin rel aci ona r el narco trá fi co con el subdesarrollo de las economías regionales latinoamericanas. Así se entiende el fracaso de la política de erradicación del cultivo de coca. Cfr. E MMERICH , No rber to, Globa liz aci ón, Estado y narcot ráf ico . El caso Southwen Winds , B ueno s A ires , 20 09, pág. 176. / A su v ez las org aniza cion es criminale s s e la s ingenia n para exporta r la co caína, y para esto utilizan vario s m edios com o ser: a vionetas particul ares, líneas aéreas regulares, vías m arítimas o fluviales y personas ajenas a la organización que son contratadas de forma eventual por los traficantes para que transporten el propio producto en su cuerpo o entre sus objetos de uso persona l - siendo sólo chivos expiatorios - , mien tras que los gra nde s n egoc ios se hace n c on avio netas pa rticula res. Vid. Bur eau Latin Américan, Narcot ráf ico y polít ica: milit aris mo y mafi a en Bolivi a , IEPA LA E ditor ial, Mad ri d, 19 82, p ág. 39. ! 71 ! los países afectados. E n este entendido la UNODC ( Unitet Nations Off ice on Drugs and Crime ) está creando programas regionales integrados, promoviendo respuestas interregionales e in terinstitucionales, como pueden ser: la creación de iniciativas transfronterizas, de inteligencia y de control de precursores destinadas a intercambiar información y experiencias y llevar a cabo operaciones conjuntas en oriente medio; tal iniciativ a está encaminada a desmantelar el tráfico de drogas por mar en el Asia occidental y meridional. La UNODC ha creado asimismo un nuevo programa regional para Europa sudorienta l con el propósito de centrar la atención en las zonas a través de las cuales la heroína procedente de la ruta de los Balcanes se introduce en Europa; en Centroamérica, una red de F iscales está aplicando prácticas óptimas para fortalecer la J usticia penal en esa región 164 . Pero t odas estas medidas no llegan a ser suficiente s para luchar contra t al fenómeno , por cuanto se hace necesario asumir el reto por parte de los diferentes organismos de integración. En lo que se refiere a los tipos de drogas, no puede desconocerse el caso particular de las anfetaminas que tienen un muy alto potencial de abuso, capaz de provocar una grave dependencia psicológica y física, sobre todo al predisponer a la violencia y a la agresividad, ejerciendo influencia sobre la criminal idad 165 . La progresiva expansión de las anfetamin as en el mercado ilegal actual ha adquirido una notable relevancia, y así lo manifiest a el último informe de la UNODC 166 . 164 R ESUM EN E JECUTIVO I NFORME M UNDIAL S OBRE LAS D ROGAS 2012 , Na cion es Unid as, Ofi cin a Con tra la Dro ga y el Del it o, 2012, ( pref acio i ii) . 165 G ONZÁLEZ Z ORRILLA , Carlos, «P olítica (as) crim inal (es) en ma teria de drog as» , en L ARRAURI P IJO ÁN (Dir.), Polí tica Criminal , C onse jo G en eral del Poder Judicial , Madrid, 1999, pág. 256. 166 De ac uerdo con la “ Ofi cina de l as Naci ones Unidas contra la Droga y el Delit o ( UNODC ) em itida el 13 de noviembre de 2011”, las anfetaminas llega ron a ocu par el seg undo lugar a niv el mun dial, de las d rogas m ás utilizadas después del cannabis, en su informe explican que mientras que m ientras que la heroín a y la c ocaín a han atraído la m ayor parte de la a tención en los últimos años su crecimiento ha sido bastante estable en el periodo 2005 - 2009, por otro lado se mo stró un claro incremento en las drogas d e tipo anfetamínico (exceptuando el éxtasis) de atractiva elección para m illones de consum idores de drogas en todas las regiones cri minales del mundo, a briendo una br echa de mercado f resco sin explotar. ! 72 ! De acuerdo con el informe de E UROPOL , el tráfico de drogas desde y hacia la UE, están cada vez más controlados por grupos que diversifican sus productos ilícitos, lo que les permite ampliar sus beneficios. Es el caso de los grupos perteneciente a los Balcanes Occidentales y los grupos de Áfr ica Oriental, que diversifican sus actividades por ejemplo en el caso de las organizaciones vietnamitas pasan del Cannabis a la heroína y drogas sintéticas. Otros grupos en cambio recurren a la comisión de otros delitos para financiar sus operaciones de tr áfico de drogas, por ejemplo falsificación de euros para pagar el producto y también la venta de vehículos robados, a su vez también los envíos de drogas y sus precursores son cambiados por objetos robados, armas de fuego y, de hecho, otras drogas, y esta intens ific ación de una economía informal hace que el crimen organizado sea au n menos visible. En consecuencia, dichas diver sificaciones delictivas les garantizan una mayor resistencia frente a las fluctuaciones de la oferta y la demanda 167 . En respuesta a este fenómeno por Decisión del P arlamento Eur opeo y del Consejo, se crea un P rograma con el fin específico de informar y prevenir en materia de drogas 168 . Dicho P rograma t iene los siguientes objetivos específicos: a) fomentar las accione s transnacionales c on el fin de: i) crear redes multidisciplinares, ii) asegurar la expansión de las base de conocimientos, el intercambio de información y la determinación y difusión de buenas prácticas, entre otras cosas mediante la formación, los viajes de estudios y el intercam bio de personal, iii) aum entar la sensibilización sobre los problemas sanitarios y sociales causados por el consumo de droga y fomentar un diá logo abierto con vistas a promover una mejor comprensión del fenómeno de las drogas , y iv) apoyar medidas destinadas a prevenir el uso de drogas, incluida la reducción d el daño asociado con las drogas , y métodos de tratamiento que tengan en cuen ta lo s últimos avances científicos; b) implicar a la sociedad civil en la aplicación y 167 O CTA 2011, Eu Crime Threat Asses sment , E UROPOL , pág. 10. 168 D ECISIÓN Nº 1150/2007/ CE DEL P ARLAMENTO E UROP EO Y DEL C ONSEJ O , Por la que se e stablece para el periodo 2 007 - 2013 el programa específico de información y prevención en mate ria de drogas como parte del progr am a general D erechos fundamentales y justici a, Dia rio Ofi cial de l a Uni ón Europ ea, 2007 . ! 73 ! desarrollo de la estrategia de la UE en materia de drogas y de los planes de la acción de la Unión Europea; c) supervisar, aplicar y evaluar la ejecución de las acciones específicas al amparo de los planes de acció n sobre drogas 2005 - 2008 y 2009 - 2012. El Parlamento Europeo queda incorporado al proceso de evaluación mediante su participación en el grup o director de evaluación de l a Comisión 169 . Por otra parte, la adaptación de los grup os criminales a los nuevos tiempos, propiamente por parte de narcotraficantes, tiene un reflejo paralelo en la actividad de reciclado de los beneficios para conseguir su blanqueo de las ganancias fruto de las actividades delictivas, que se reparte de manera escalonada. Aproximadamente una tercera parte del producto de tráfico de drogas es el beneficio que que da en manos de las organizaciones delictivas y precisa ser blanqueado o reciclado , de modo que dicha ganancia también es utilizada para cubrir gastos de los servidos profesionales de abogados, gestores, transportistas etc. 170 . Así mismo los grandes ingresos que perciben la organización criminal y el exceso de liquidez provocan una necesidad imperiosa de entrar en c ontacto con el mercado legal y resulta imprescindible combatir esta fase que podría considerarse como punto de debilidad 171 . Otro frente de lucha preventiva es el constituido por la figura del agente encubierto, y con relación a este singular tópico G AR CÍA V ALDÉ S efectuó un minucioso estudio m onográfico, 169 D ECISIÓN Nº 1150/2007/ CE DEL P ARLAMENTO E UROPEO Y DEL C ONSEJO , Por la que se establ ece para el periodo 2007 - 2013 el programa específ ico de infor mación y prevención en m ateria de drogas como parte del programa general Derechos fundamentales y justicia, Diari o Ofici al de la Unión Europ ea, 2007, (art . 3). / Se debe mencion ar tambié n la creación equipos con juntos de investigación (E CI) que conforme el informe de 2011 están dando resul tados favora bles, com o por ejemplo; en el tráfico de persona y el tráfico de drogas, así com o también en la lucha contra la corrupción . Vid. C OMUNIC ACIÓN DE LA C OMISIÓN AL P ARLAMENTO E UROPEO Y AL C ONSEJO , Primer informe anual sobre la aplic ac ión de la estrategia de s eguridad interior de l a UE , 20 11, pá g. 13 - 15. 170 J IM ÉNE Z R AMOS , Ma ri o, «Bla nq ueo de ca pit al es y los del it os con tr a la sal ud pública», en C IMÁ S G IMÉ NEZ , Mª del Ca rme n (D ir.), Delit os c ontr a la sal ud púb lic a. n oveda des jurispru denc ial es. nuevos hábitos nuevos consumos , C ons ejo Gen eral del Pode r J udic ial, Mad ri d, 20 07, p ág. 185 . 171 G ARCÍA R IVAS , N icolá s, «C rim inalida d o rgan izad a y tráfico d e d roga s», Revis ta Penal , nº 2, 1998 , pág . 24. ! 80 ! Las expresiones de blanqueo de dinero o lavad o de capitales son neologismos con los que se designa en muchos casos la formulación técnica aquellos com portamientos dirigidos a la incorporación al tráfico económico legal de los bienes o dinero ilegalmente obtenidos 190 . Por su parte , A RÁ NGUEZ S ÁNCHEZ hace mención a dos concepciones extremas sobre el blanqueo de capitales: por un lado , las que consideran que el blanqueo se basa en la ocultación de los bienes de ilícita procedencia y , por otro lado , la s que sostienen que lo fundamental en el blanqueo es la reintroducción de esos bienes en la economía legal 191 . Acertadamente el mismo autor explica que ambas perspectivas se hallan estrechamente vincu ladas, p ues no se puede introducir el bien en la economía legal sin ocultar su ilícit a procedencia, y toda introducción d e ese bien en la economía legal le otorgaría una apariencia de legalidad. A ñade además un propio con cepto de blanqueo de capitales que pasa a centrarse en la incorporación de los capitales ilícitamente obtenidos a los círculos económicos legales 192 . En el seno de las Naciones Unidas, el fundamento de la lucha contra el blanqueo de dinero es atacar a las organizaciones delictivas transnacionales en lo que se considera su punto más vulnerable “el blanqueo de capitales”, puesto que el dinero generado por las actividades delictivas es difícil de esconder; a veces, constituye la prueb a principal del delito cometido. Es posible identificar las transferencias de fondos delictivos en los sistemas financieros si se cuenta con mecanismos de alerta adecuados. Desde fines del decenio de 1980 hasta finales de los años 90 las Naciones Unidas orientaron sus esfuerzos contra el “blanqueo de capitales” fruto del tráfico ilícito de estupefacientes y sustancias sicotrópicas, y otros delitos 190 G ARCÍA V ALDÉS , Carlos, « Do s aspe ctos d e la rep resión pena l del tráf ico de drogas…», op. cit., pág. 568. 191 A RÁNGU EZ S ÁNCHEZ , Carlos, El deli to de blanq ueo…, op. cit. pág. 35. 192 A RÁNGU EZ S ÁNCHEZ , Carlos, El deli to de blanq ueo…, op. cit. pág. 35. ! 81 ! graves 193 , posteriormente en el primer decenio este nuevo mil enio cambia la perspectiva y dirige sus acciones principalmente contra la financiación del terrorismo 194 . La iniciativa internacional más temprana en m ateria de blanqueo de capitales es la asumida por la Unión Europea con la Recomendación adoptada en 1980 por el C onsejo de M inistros del Consejo de Europa, la cual representó un tímido comienzo de un fuerte empeño comunitario en tutelar efectivamente la transparencia de la actividad bancaria, con la finalidad de combatir el reciclaje de productos delictivos 195 . Pero la gestación de este I nstrumento internacional se produce unos años antes en 1977 cuando el Comité Europeo para los problemas criminales crea un C omité restringido de expertos sobre la violencia en la sociedad. Dicho C omité comenzó su tarea el primer trimestre de 1978 elaborando un Informe sobre la base de las respuestas dadas por los Estados miembros a un cuestionario acerca de las operaciones bancarias previamente distribuido, y, finalmente el 27 de junio d e 1980, el Comité de Ministros adoptó la R ecomendación Nº R. (80) 10 relativa a medidas contra la transferencia y el encubrimiento de capitales de origen criminal 196 . 193 Convenció n de las Nacion es Unida s cont ra el tráf ico ilíci to de estupe faci entes y sustancias sicotrópicas, V iena, 1988, art. 3. / Declaración Política y Plan de A cción Co ntra el Blanq ueo de Di nero, Aprobad o en el vigésimo periodo extraor dinario de sesiones de la Asambl ea Gener al de las Nacion es Unidas , dedica do a la “acci ón común para cont rarr est ar el problema mundial de las drogas”, Nueva York, 1998. / Convención de Naciones Unidas Contra la D elinc uencia T ransna ciona l, rea lizado en P alerm o e l añ o 2000. / al respecto tam bié n G ARCÍA V ALDÉS , Ca rlos, «D os aspe ctos de la rep resió n p ena l de l trá fico de dr ogas …» , o p. c it. pá gs. 571 - 572. 194 Esto confor me a las reso lucion es del Consejo de Seguridad de Naciones Unidas como ser: R ES . 1269 (1999): aprobada por el Consejo de Seguridad en su 4053ª sesión, celebrada el 19 de octubre de 1999. / R ES . 136 8(20 01) : a prob ada p or el C onse jo de S egu ridad en su 4370ª sesión celebrada el 12 de septiembre d e 20 01. / R ES . 1373 (2001) : aproba da por el Consej o de Segurid ad en su 4385ª sesi ón, cel ebrad a el 28 de septi embre de 2001. / R ES . 1377 (2001): aprobada por el C onsejo de Seguridad en su 4413ª ses ión, celeb rada el 12 de noviem bre de 2001. 195 A BEL S OUTO , M igu el, El blanqueo d e diner o en la n or mativa internacional , Se rvicio de Publicac iones e I ntercambio Cientí fico, Sant iago de Compostel a, 2002, pág. 58. 196 A BEL S OUTO , M igue l, El bl anqueo de di nero …, op . cit., pá gs. 58 - 59. ! 82 ! En consonancia con la recomendación de 1980 , la Unió n Europea busca la protección de los sistemas fin ancieros, mediante la Directiva 91/308/ CEE 197 , que posteriormente fue modificada por la Directiva 2001/97/ CE , la cual destaca la estrecha relación entre la delincuencia organiz ada y el blanqueo de capitales, p or lo que consider ó necesario adaptar en consonan cia la lista de delitos que pueden incluirse en este ámbito 198 , ampliando de esta manera la def inición de blanqueo de capitales y tomando en consideración una gama más extensa de delitos, así como definiciones técnicas referente s a los que intervienen en las transacciones financieras esto conforme a la Directiva 2005/ 60/ CE 199 . Ahora bien, en principio la tipificación del blanqueo de capitales surge como un medio eficaz para combatir actividades delictivas del narcotráfico, y en este sentido se podría conside rar como un instrumento “auxiliar”, aunqu e actualmente , y debido a la desorbitada cantidad de dinero que se blanquea, llega a constituir un problema en sí mismo, ha alcanzado una entidad propia 200 , potenciada a su vez por la profesionalización de los grupos criminales orientado s a la comisión de este tipo delictivo 201 . La importancia de la lucha con tra la delincuencia financiera organizada va m ás allá del propio delito específico , puesto que, si es acertada, ha de ataca r los cimientos mismos de las redes de 197 D IRE CTIVA 91/308/ CEE , DEL C ONSEJO , Relativa a la prevenci ón de la ut ilización del si stema financi ero para el blanqueo de capi tales , 1991. 198 D IR ECTIV A 2001/97/ CE DEL P ARLAMENTO E UROPEO Y DEL C ONSEJ O , Por la que se modi fic a la Direct iva 91/3 08/CE E del Conse jo rel ati va a la preve nci ón de la uti li zaci ón del sistema financier o para el blanqueo de capit ales , Dia rio Oficial de la s C om unid ade s E uro peas , 2001. 199 D IREC TIVA 2005/60/ CE DEL P ARLAMENTO E UROPEO Y DEL C ONSEJO , Relat iva a la prevención de la utili zación del sistema financi ero para el blanqueo de capitales y para la financ iación d el terro rismo , Dia rio O ficial d e la U nión euro pea , 2005 , (con side rand o nº 7 ). 200 C OBO DEL R OSAL , Man uel / Z ABALA L ÓPEZ -G ÓMEZ , Carlo s, Blanq ueo de capit ales. abogados, procuradores y notarios, inversores, bancarios y empresarios. (Repercusión en las leyes espa ñolas de la s n ueva s D irectiv as de la com unida d europ ea) , C EJEJ - Ediciones , Madrid, 2005, pág. 16. / Vid. , en e l mism o s entid o, Á LVAREZ P ASTOR , Daniel / E GUIDAZU P ALACIOS , Fernando, Manual de p rev enci ón …, op. ci t . , pág . 1 9. / Una d e las ma yore s pre ocupaciones internac ionale s al afron tar el prob lema de la delin cuen cia orga nizada asocia da al tráfic o de drogas es el de la utilización del sistema financiero económico para legiti mar el dinero obtenido con act ividades i lícitas. Cfr . S ÁNCHEZ T OMÁS , José Mi guel, Dere cho de las drogas y la s drogodependencias , Fundac ión A yud a Co ntra la Dro gad icción , M adrid , 200 2. pág . 138 . 201 Á LVAREZ P ASTOR , Dan iel / E GUIDAZU P ALACIOS , Fernando, Manua l de pre ven ció n , op. cit ., pág. 23. ! 83 ! del incuencia organizada, a saber , el mecanismo de obtener beneficios máximos por medios ilícitos. Privar a estas organizaciones de la capacidad de blanquear el dinero o financiar actividades delictivas incide perceptiblemente en su motivación y capacidad de f uncionar 202 . El blanqueo de capitales, según ley , es la conversión o transferencia de bienes, a sabiendas de que dichos bienes proceden de una actividad delictiva o de la participación en una actividad delictiva, con el propósito de ocultar o encubrir el or igen ilícito de los bienes o de ayudar a las personas que estén implicadas a eludir las consecuencias jurídicas de sus actos 203 . Desde la perspectiva de la GAFI (Grupo de Acción Financiera Internacional) ( FACTF 204 ), se hace diferenciación de tres etapas , que son la ocultación, la estratificación o conversión, y por último la decantación , es decir , el afloramiento de activos 205 . Para A RÁNGUEZ S ÁNCHEZ , los diferentes modelos teóricos propuestos -e sto incluye la GAFI - no constituyen sino elucubraciones teóricas de difícil aplicación. Muestra de ello es la práctica inaplicación de esos comportamientos estancos de descripción de mecanismos de blanqueo, pues éstos pueden ubicarse indistintamente, bien en una fase, bien en 202 C OMUNICACIÓN DE LA C OMISIÓN AL C ONSEJO Y AL P ARLAMENTO , Relativa a la prevención y la lucha contra la delincuencia organizada en e l sector financiero , 200 4, pá g. 3. 203 V EGA S ÁNCHEZ , Victo ria , Prevención del blanque o de capita les y de la financ iación del terrorismo (nueva ley 10/2010, de 28 de abril ) , Centro de Estu dios Ram ón A rece s S.A . Mad ri d, 2010, pág. 57 / Cfr . L OMBARDERO E XPÓSITO , Lu is M an uel, Blanqueo de Capital es. prevención y represión del fenómeno desde la perspectiva penal, mercantil, administrativ a y tributar ia , Bos ch, Bar celon a, 200 9, pá g. 29. / P ALMA H ERR ERA , Jo sé M anu el, Los delitos de blanqueo de capitales , Ede rsa, M adrid , 2 000 , p ág. 823 . Q uie n expo ne que el delito de blan que o de capitales se conecta de manera casi tácita con el delito de tráfico de drogas, circunsta ncias que se manifiestan en los distint os tipos penales, haciendo a su vez menciona que el delito de blanqueo de capitales puede conect arse a otros ti pos de delit os; sobre la misma línea Á LVAREZ P ASTOR , Da niel / E GUIDAZU P ALACIOS , Fer nan do, Manual de preve nci ón , o p. c it . , pá g. 1 6 / P ELÁEZ M ARTOS , José María, Blanq ueo de capital es, obligaci ones de empresas y prof esiona les en la nueva ley , Grupo W o lters K luw er Es pañ a S. A ., Va lencia 201 0, pá g. 23. 204 Financial Action Task Force on Money Laun dering. 205 Es así que en la 1ra. fase, se h ace el cam bio del producto por otro q ue hace más fácil su m anejo, es decir, cambiar grand es su mas de dinero metálico por otros mecanismos financieros; en la 2da. fase se trata de dar una apariencia de licitud a eso s bien es prev iamente sustituidos , cre ando so cied ad y re alizan do todo tipo d e a ctivid ades or ientad as a d ificultar la posibili dad de investigación, para finalmente 3ra. fase que sería la integración de dicho dinero ya lícito en el tráfico de bienes, invirtiendo y mezclando esos bienes, con ot ros lícitos para así impo sibilitar su identif icación . Vid. C OBO DEL R OSAL , Ma nuel / Z ABALA L ÓPEZ -G ÓMEZ , Carl os , op. cit., pág. 88. / C fr. L OMBARDERO E XPÓSITO , Luis Ma nue l, Blanqueo de capita les , op. cit ., pág. 48. ! 84 ! otra, sin que pueda establecerse una rígida distinción 206 . En el ámbito europeo se han tomado medidas de control respecto a la entrada y salida de dinero en efectivo , por ejem plo cuando la cantidad sea igual o superior a 10.000 Euros, que el portador está e n la obligación de declarar 207 . En el caso de España , de acuerdo con el informe emitido por el GAFI , el Grupo de Acción Financiera Internacional ( FACTF ) en el año 20 0 6 señala que España, de las 49 R ecomendaciones que la ONU ha asumido como estándar intern acional en la lucha contra el blanqueo de capitales, cumplía totalmente 10, cumplía ampliamente 14, sólo parcialmente 11 y suspendía en tres. Además señala que España no cumplía con el control de las cuentas corresponsales, que tienen las entidades bancari as en el extranjero, incumpliendo con ello las recomendaciones de prohibir a d ichas entidades tener relacio nes con los denominados bancos pantalla 208 en paraísos fiscales 209 , por cuanto la utiliz ación 206 A RÁNGU EZ S ÁNCHEZ , Carlos, El deli to de blanqueo… , op. cit. pág. 42. 207 La decla ración contemplada deberá contener datos relati vos a; a) el decla rante, a saber: su n ombre y apellidos, lugar y fecha de na cimiento y nacionalidad; b ) el prop ietario del dinero en efectivo; c) el destinatari o del dinero en efectivo; d) el importe y la naturaleza del dinero en efectivo; e) la procedencia y el uso previsto del dinero efectivo; f) el itinerari o de transpo rte; el m odo d e transpo rte. Vid. en R EGLA MENTO ( CE ) N º1889/2005 DEL P ARLAMENTO E UROPEO Y DEL C ONS EJO , Relativ os a los controle s de entrada y salida de dinero efecti vo de la comunidad , Diario ofic ial de la unió n eur opea , 200 5. 208 P ELÁEZ MAR TOS , José Ma ría, Blanqueo de ca pital es… , op. c it., pág. 2 8. 209 Según def inici ón del M inist erio de Interi or de Españ a, paraíso fiscal es “el territorio o Estado que se caracteriza por una escasa o nula tributación a que som eten a determinada clase de transacciones, ventas a determinadas personas o entidades que allí encuentran su cobertura o amparo”. A sí m ismo, los para ísos f iscales p ermite n el regis tro de so ciedad es op acas m edian te la inscripc ión de testa ferros y pe rsona s físicas, ocu ltando quien es el ve rdader o titular de las compañías en cuestión. Vid. G ARCÍA N ORIEGA , An tonio , Blanqueo y antibl anqueo de capital es. com o se lava el dinero y com o se com bate el lavado , C onse jo Ed itorial de D ifus ión Ju rídica y Temas de Actualida d S.A., Madrid, 2010, pág. 145. / Entre las herramie ntas utili zadas para el blanqueo en los paraísos fiscales son: el sistema offshore, fundaciones, truts, fideic om isos, la banca y los denominados pabellones de convivencia, Ibidem , p ágs . 20 3 - 259. En 1990 G AFI aprobó cuarenta recomendaciones, actualmente revisadas, qu e tienen como finalidad establecer Dir ectr ice s para reduc ir la vulne rabi li dad del sis tema fina nciero al blanq ueo de cap itales, con una especial atención a los paraísos fiscales que son denom inados “paíse s o territ orios no cooperantes” ( PTNC ) . Pues bien , en jun io de 2 001 fueron retirad os de la lista de p araíso s fiscales, a aquellos efectos, las Isla s C aim anes, Las Baham as, Repúblic a d e Panamá y Princi pado de Liechtenst ein, en octubre de 2002 la republica Dom inica na, y, posteri ormente, ha retirado también d e la lista San Vicen te y las Gran adinas. Según d icho organism o, debe suponerse que los citados terri torios ya no deben ser considerados paraísos fiscales por haberse comprometido a aplicar dichas recom endaciones. Vid. http:// www .taxjust ice.net/ cms /uplo ad/pdf/delincuencia financiera.pdf . (página c ons ultada el 14 de ag osto de 20 12) ! 85 ! de un paraíso fiscal permite al com erciante internacional sustraer la totali dad o parte de sus beneficios a l M inisterio de H acienda español, reduciendo de esta manera los costos y aumentando sus beneficios 210 . Recientemente en el caso español se presenta una Reforma penal que también afecta al blanqueo de capitales 211 . Por otro lado, los paraísos fiscales constituyen el filtro por donde se “purifica - limpia” - por decir lo de alguna manera - el dinero con origen delictivo, sirviendo en cierta medida como herramienta que facilita el blanqueo de capitales y que , en consecuencia , produce pé rdida y daño económico al Estado. La neutra lización o bloqueo del vínculo de las relaciones de entidades banc arias que radican en u n Estado con los paraísos fiscales podría considerarse como una opción de combate preventivo, buscand o consolidar un contundente golpe económico a la delincuencia organizada. Además, como es bien sabido, conforman un elevado número de territorios - 44 en total - que o bien se vinculan desde un punto de vista jurisdiccional a un Estado soberano, o bien lo son por sí mismos. Incluso cuando no son Estados soberanos, gozan de una gran autonomía administrativa, aplican regímenes de exen ciones y reduccion es fiscales y de opacidad sobre la información, la titularidad y procedencia de los capitales, así como el funcionamiento de las entidades financieras y de las sociedades mercantiles establecidas en su territorio 212 . 210 A RRABAL , Pablo, Come rcio i nter nacion al y para ísos fisc ales , P irám ides S .A., Mad ri d, 19 92, p ág. 229 . 211 D EL C ARPIO D ELGADO , Juan a, « La pose sión y utilizac ión com o n uev as c ond uctas en el delito de blanqueo de capitales», en Revist a General de Derecho Penal , nº 15, 2011, pág s. 1- 28. / D EL C ARPIO D ELGADO , Juana , «Principa les aspecto s de la Refor ma del delito de blanqueo. Especial referenc ia a la reforma del art . 301.1 del Código penal», en Revi sta Penal , nº 28, julio 2011, págs. 1 - 28. 212 D IC TAME N DEL C OMITÉ E CONÓM ICO Y S OCIAL E UROPEO , «Paraísos fiscales y financie ros: u na am ena za pa ra el m erca do in terior d e la U E» (dictam en de iniciativa ), (2 012/C 229/02), Diar io Ofi cial de l a Unió n Eur opea , 2 012, pág . 7 . ! 86 ! Los paraísos fiscales provocan un falseamiento del mercado interior: por este motivo se plantea la necesidad de una acción comunitaria decidida que pueda asegurar la justicia fiscal e impedir una opacidad desestabilizadora, la evasión fiscal y la corrupción a través de los paraísos fiscales. Tam poco debe excluirse la posibilidad de establecer un delito penal en este ámbito 213 . Existen indicios suficie ntes para afirmar que la crisis financiera ha sido impulsada en parte por operaciones complejas y poco transparentes a cargo de operadores financieros domiciliados en jurisdicciones que aplican el secreto fiscal, lo que causa grandes perjuicios a los inver sores y a quienes contratan estos productos financieros. Los paraísos fiscales albergan operaciones no incluidas en balances de las instituciones financieras, al igual que complejos productos financieros que no han contribuido a la innovación del sector financiero y provocan inestabil idad financiera. Existen suficientes pruebas de que, sobre todo en los países en vías de desarrollo, muchas de las inversiones directas extranjeras provienen de paraísos fiscales 214 . D) Trata de seres humanos La trata de seres humanos es un fe nómeno generado por la criminalidad organizada y que ha ido evolucionando en su perfil, hasta el punto de convertirse en una práctica globalizada y muy rentable llegando a convertirse en uno de los grnades problemas de política crimin inal como el segundo gran negocio ilegal, por encima del tráfico de drogas y sólo superado por el tráfico de armas 215 . 213 D ICTAM EN DEL C OMITÉ E CONÓMICO Y S OCIAL E UROPE O , «Paraísos fiscales y financie ros: u na am ena za pa ra el m erca do in terior d e la U E» (dictam en de iniciativa ) , (2012/C 229/02), Diar io Ofi cial de l a Uni ón Europ ea, 2012 , pág. 7 . 214 D ICTA MEN D EL C OMITÉ E CONÓ MICO Y S OCIAL E UROPEO «Paraísos fiscales y financie ros: u na am ena za pa ra el m erca do in terior d e la U E» (dictam en de iniciativa ) , (2012/C 229/02), Di ari o Of ici al de la Unió n Eur opea , 2 012, p ág. 9. 215 G ARCÍA DEL B LANCO , V ictoria , «Trata de seres hum anos y criminalidad organizada», en ADPCP , vol. LX V II, 201 4, pá gs. 19 8 - 199. ! 87 ! En el contexto global de acuerdo al Protocolo Complementario de la Convención de Naciones Unidas contra la delincuencia organizada transna cional, muestra una clara sensibilidad respecto a la trata de personas, especialmente de mujeres y niños, que son sometidos a trabajos forzosos y a la explotación, incluida la explotación sexual, constituyendo una de las violaciones m ás atroces de los dere chos humanos a que hacen frente las Naciones Unidas en la actualidad. Se trata , pues , de un fenómeno muy difundido que se agrava cada vez más, y que tiene sus raíces en las condiciones sociales y económicas de los países de origen de las víctimas y que se ve facilitado por las prácticas discriminatorias contra la mujer e impulsado por la indiferencia ante el sufrimiento humano de parte de los que explotan los servicios que las víctimas están obligadas a prestar. La necesidad de prevenir, reprimir y sanciona r la trata de personas, especialmente mujeres y niños, marca una pauta latente en el presente Protocolo Complementario 216 . Por es tas razones, es te tip o d e d elito p odría considerarse como la versión moderna de la nueva esclavitud del siglo XXI 217 . Paralelo a este delito tambié n se encuentra el tráfico ilegal de personas, que en cierto sentido es producto de la circulación especulativa y aleatoria de capitales que favorece que sectores de la población, más o menos a m plios, y en todos los contextos, se vean privados del acceso a los niveles mí nimos de bienestar para una subsistencia digna, derivando hacia formas de exclusión social 218 . El trá fico de personas supone un fenómeno transnacional, pues imp lica 216 C ONVENCIÓN D E N ACIONES U NIDAS C ONTRA LA D ELINCUENCIA O RGANIZADA T RANSNACIONAL Y SUS P ROTOCOLOS , O ficina de las Nacio nes Unida s C ontra la Droga y el Delito , V ien a, 200 4, (pre facio). 217 P OMARES C INTA S , Esthe r, « El delito de tra ta de seres hum an os con fin alida d de explotación laboral», RECPC , 13 - 15, 2011, pág. 3 - 4. / Ampliamente sobre este nuevo f enómeno de la esclavitud Vi d . B ALES , K evin , La nueva esclavit ud en l a economía global , Siglo Ve intiun o de España Editores, Madrid, 2000, passim . / G ARCÍA A RÁN , Merced es (Coo rd.), Trat a de personas y explot ación sexual , E ditoria l Co mar es, G ran ada, 2006 , pág s. 9 y sigte s. / P ÉREZ A LONZO , Este ban , Tráfi co de personas e inmigr ación clandestina (un estudio sociológi co y juiridco - penal) , Tiran t lo B lanc h, V alen cia, 2 008 , pá gs. 9 4 y sigte s. / Vid. T ORRES F ERNANDEZ , Mar ía El ena , «El trá fi co de pers ona s con fine s de inmi gra ci ón il eg al del art íc ulo 318 bis del Códig o penal », en La Ley: Revist a Juridi ca Española de Doctrina, Jurispr udencia y Bibli ografi a , tomo 3, 20 06, p ág. 17 37. 218 T ORRES F ERNA NDEZ , María Elena, «E l tráfico de pers onas con fines de inmig ración », op. c it., pág. 17 36. ! 88 ! en todo caso un traslado en el espacio a través de las fronteras de uno o varios E stados 219 . El Protocolo complementari o de la Convención de Palermo tiene en cuenta que , si bien existen I nstrumentos jurídicos internacionales que contienen normas y medidas prácticas para co mbatir la explotación de las personas, no hay un I nstrumentos jurídico universal que aborde todos los aspectos de trata de personas 220 . En este sentido la Asamblea decidió establecer un C omité especial intergubernamental encargado de elaborar una C onvención internacional amplia contra la delincuencia transnacional organizada y de examinar la elaboración, entre otras cosas, de un instrumento internacional relativo a la trata de mujeres y de niños. Para hacer efectivo este I nstrumento, se tendrá que hacer frente a este delito de manera conjunta, con el intercambio de información entre países , tal como indica su art. 1 0, así como prevenirlo mediante P rogramas de información y difusión en la sociedad civil conform e al art. 9 del mismo Protocolo, reformando ta mbién las medidas ya existe ntes en los distintos paí ses 221 . Sobre la misma línea se desliza n las acciones comunitarias de la Unión Europea, consciente de que este delito se comete a menudo dentro del marco de la delincuencia organizada t ransnacional , consti tuyendo así una grave violación de los derechos humanos , que por esta razón está prohibida explícitamente por la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea, la cual tiene como 219 T ORRES F ERNANDEZ , Ma ría Elen a, «El trá fico de personas con fines de inmig ración …» , op. cit., p ág. 17 37. 220 C ONVENCIÓN DE LAS N ACIONE S U NIDAS C ONTRA LA D ELINCUENCIA O RGANIZADA T RANSNACIONAL Y SUS P ROTOCOLOS , Anexo II, Protoc olo para preveni r, repri mir y sancionar la tra ta de perso nas, espec ialme nte mujeres y niños, que compl ement a la Conve nció n de las Nacio nes Unidas contra la Delincue ncia Organi zada Transna cional , Ofici na de las Nacion es Unid as Contr a l a Dr oga y e l De li to, Vie na, 2004 . pág. 43. 221 C ONVENCIÓN DE LAS N ACIONE S U NIDAS C ONTRA LA D ELINC UENCIA O RGANIZ ADA T RANSNACIONAL Y SUS P ROTOCOLOS , Anexo II, Protoc olo para preveni r, repri mir y sancionar la tra ta de perso nas, espec ialme nte mu jeres y n iños, que co mple men ta la C onve nción de las Nacio nes Unidas contra la Delincue ncia Organi zada Transna ci onal , Ofici na de las Nacio nes Unid as Contr a l a Dr oga y e l De li to, Vie na, 2004 , p ág. 46 - 49. ! 89 ! objetivo evitar y combatir la trata de seres humanos 222 , labor que se plasma en la reciente aprobación de la D irectiva 2011/36/U E, que reconoce la especificidad del fenóm eno de la trata en función del sexo y el hecho de que tanto las mujeres como los hombres son a menudo objeto de trata con diferentes fines. De acuerdo a la presente D irectiva, la Unión Europea debe tomar medidas de asistencia y apoyo que deben ser también diferentes según el sexo, en su caso. Los factores de «disuasión» y «atracción» pueden ser diferentes según los sectores afectados, como la trata de seres humanos en la industria del sexo o con fines de explotación laboral, por ejemplo en el sector de la construcción, en la agricultura o en el servicio doméstico 223 . Dicha norma representa la culminación de un largo proceso de viraje de la política de la Unión Europea en materia de trata de personas, iniciado ya antes de la entrada en vigor del Tratado de Lisboa, má s propiamente desarrollado en la D ecisión M arco de 2002/629/JAI 224 del Consejo, y que también guarda relación con el Convenio de Varsovia de 2005 225 , en el cual ya empieza n a cobrar importancia como centro de preocupación las víctimas del tráfico de personas. Actualmente el nuevo planteamiento de la Unión Europea al respecto aboga por un tratamiento victimocéntrico de la cuestión, que sitúa en el epicentro del tratamiento de este problema a los derechos humanos de las víctimas del proceso de trata. Frente a este nuevo prisma en la aproximación a l a cuestión, resultaba ya tradicional a la política de la Unión Europea un tratamiento de tipo 222 D IRECT IVA 2011/36/UE DEL P ARLAMENTO E UROPEO Y DEL C ONSEJO , Rel ativa a la prevención y lucha cont ra la trata de sere s humanos y la protección de las ví ctimas y por la que se sustituye la Decisión Marco2002 /629/ JAI del Consejo , Diario Oficia l de la U nió n Eu rope a, 2011, pág. 1. 223 D IRECT IVA 2011/36/UE DEL P ARLAMENTO E UROPEO Y DEL C ONSEJO , Rel ativa a la prevención y lucha cont ra la trata de sere s humanos y la protección de las víctimas y por la que se sustituye la Decisión Marco2002 /629/ JAI del Consejo , Diario Oficia l de la U nió n Eu rope a, 2011, consi derando (3) pág. 1. 224 D ECISIÓN M ARCO D EL C ONSEJO , Relati va a la l ucha cont ra la trata de s eres humanos 2002/629/JAI, Dia rio Oficia l de las Com unidade s Europe as, 2002. 225 Vid. , con m ayo r d etalle, C ONVENIO DEL C ONSEJ O DE E UROPA S OBRE LA L UCHA C ONTRA LA T RATA DE S ERES H UMANOS , Varso via, 1 6/5/2 005. ! 96 ! ni que necesite haber asigna do a sus miembros func iones for malmente defini das, continuidad en la condición de miembro, o exista una estructura desarroll ada » 237 . En el caso español, las caracterizaciones se han ido dando en base a la jurisprudencia que diferencia este fenómeno criminal de otros tipos de delitos como la banda o cuadrilla de malhechores. El concepto ha quedado decanta do en torno a tre s requisitos: e n primer lugar , se exige que estemos frente a una pluralidad de personas; en segundo lugar , se requiere la interconexión de las mismas mediante una cierta estructura organizativa; y , en tercer lugar , se precisa una permanencia, es dec ir, que el acuerdo que les una, sea duradero y no meramente ocasion al 238 . B) Contraste del conce pto de organización crimina l d e l os organismos internacional es con el del Derecho español Al existir una tendencia global hacia la interdependencia y cooperación de las organizaciones criminales, resulta imposible contrarrestar su actuación ilegal con el esfuerzo aislado de los Estados por lo que la respuesta a esta amenaza debe abordarse desde una perspectiva multilateral 239 . Es pues cierto que las nuevas amenazas se manifiestan cada vez con mayor dinamismo. Si no se atajan tempranamente, su peligrosidad tiende a ir vertiginosamente en aumento. Y el riesgo de proliferación crece constantemente, multiplicando su capacidad de acción y por ende, el daño desestabilizador, más au n cuando las fronteras hoy 237 D E CISIÓN M ARCO 2008/841/ JAI DEL C ONSEJO , Relati va a la lucha contra la delincuenci a organizada , Diario O ficial d e la U nión Eur ope a, 200 8, (ar t. 1). 238 S ÁNCHEZ G ARCÍA DE P AZ , Ma ría Isa bel, «P erfil cr imin ológic o de la delin cuen cia transna cional orga nizada », en P ÉREZ Á LVA REZ , Fe rnan do (ed.), Serta in memoriam Alexandri Baratt a , Edicio nes Univ ersid ad d e Sala ma nca, 2 004 , pág . 625 . 239 A NGUITA O LMEDO , Conce pció n, «La delin cuen cia orga nizad a: Un interio r de la unión europea. C oncepto, característ icas e instr umentos par a su neutralización», en RERI , n º 2, 2010, pág. 154. / “El fenómeno delicti vo organizado en su vertiente internacional, no sólo explota las vulnerabilidades en los países más desfavorecidos del planeta, sino que por igual, accede al primer m undo en busca de escenarios y mercados en los que implantarse y desarrollar sus actividades lucrativas, puesto que no hay que perder de vista que su enriquecimiento, responde a una dem anda de biene s y servicios ilícitos”. Cfr. S ANSÓ -R UBERT , D aniel, «La internac ionaliz aci ón de la delincuencia organizada: análisis del fenómeno», en UNISCI Disc ussi on Paper s , nº 9, oc tubre 2005 , pág . 44. ! 97 ! sólo perviven efe ctivamente sobre el papel 240 . So bre la preocupante expansión de este fenómeno delictivo en el mundo nos hemos ocupado antes en el Capítulo I de este trabajo. Al e xistir distintas concepciones de valores dentro de Europa, la Unión Europea es consciente de este problema, y por ta l razón busca unificar un frente de lucha común contra la organización criminal, mediante Decisiones Marco - las cuales tienen un carácter vinculante - que protegen bienes jurídicos frente a extendidos comportamientos criminales y que son reconocidos dentro de los Estados miembros, por ejemplo el narcotráfico y otros. En estos casos la armonización del Derecho penal en Europa no plantearía problema alguno 241 . Al tratarse de un problema común y global la organización criminal, se opta po r seguir las directrices establecidas por la ONU en torno al concepto de organización criminal, y en este sentido España al igual que la Unión Europea también tiene que adecuar su ordenamiento interno siguiendo las pautas de los organizamos internacionales tales como la ONU y la UE, razón por la que se ha de analizar si España sigue las directrices internacionales para conceptualizar la organización criminal. Como señala N ÚÑEZ C ASTAÑO , el art. 570 bis del Código penal exige la concurrencia de los siguientes requisitos: a) estructura jerá rquica; b) nú mero mínimo de miembros y fungibilidad de los mismos; c) estabilidad o permanencia en el tiempo 242 , si bien respecto de tales requisito s cabe señalar que la forma de estructura en la organización criminal es variada, y que la estruc tura jerá rqu ica es característica más genuinamente propia del delito de terrorismo, aunque también 240 S ANSÓ -R UBERT , D anie l, «L a in terna ciona lizació n d e la de lincu encia org aniz ada… » , op. cit ., pág. 43. 241 V ORMBAUM , Morit z, «El desa rr ol lo de la Uni ón Europ ea y su inf lu enc ia sobr e el Dere cho penal e urope o», en Revi sta Pe nal , nº 19, 2 007 , pág. 1 02. 242 N ÚÑEZ C ASTAÑO , E lena, Los delitos de colaboración con organizacion es y grupos terrorista s. S obre el sentid o de las r efor mas pe nale s en mat eri a de t erro ris mo , Tira nt lo Blan ch, Vale nci a, 2013, pá gs. 98 - 102. ! 98 ! se da como tipo de estructura en la organización criminal. Respecto al elem ento cuantitativo , la norm a exige un mí nimo de miembros , que en este caso son más de dos personas y que posean una determinada organización que es variada, as í como el reparto de roles dentro de la organización, de forma que la suma de todos estos aspectos hace que dicha organización adquiera un carácter lesivo, utilizando dicha cualidad lesiva para la comisión de determinados que delitos que son variados. En el caso del delito de organización criminal, ésta es motivada por el poder y lucro económico, en ta nto que, por su parte , en el caso del terrorismo busca subvertir el Estado democrático, pudiendo sus actos estar motivados por ideologías tanto religiosas como políticas . C) Cuadro comparativo Pasamos a desarrollar un cuadro comparativo referente al concepto establecido para la “organización criminal” en el plano internacional desde una perspectiva de la ONU y de la UE , y su contraste respecto al art. 570 bis del Código penal español revela que dicho esquema comparativo permite destacar los elementos de los que se parte para la identificación de la organización criminal y, a partir de ahí, establecer en lo posible algunas similitudes o en su caso respectivas diferencias. O N U Grupo delic tivo organizado - Grupo estructurado. - Compuesto por 3 o más personas. - Que exista durante cierto tiempo. - C ometer concertadamente 1 o m ás delitos graves, o delitos tipificados en la presente Convención. - Obtener directa o indirectamente beneficios económicos o de orden material. - Delitos que constituya una pena de al menos 4 años. ! 99 ! U E Organización delictiva - Asociación estructurada. - Compuesta por más de 2 personas. - Establecida durante cierto tiempo. - Finalidad delictiva. - Delitos de al menos 4 años. - Objetivo de obtener directa o indirectamente beneficio económico o material. E S P A Ñ A Organización criminal - Agrupación formada por más de 2 personas. - Carácter estable o tiempo indefinido. - De manera concertada se reparten tareas o funciones. - Fin de cometer delitos. - “fundadores” de 4 - 8 años delitos graves y; 3 - 6 años demás delitos; 2 - 5 años los miembros. Del esquema comparativo presen tado entre la O NU, UE y España, sobre el concepto de organización criminal, se puede derivar la apreciación de diversos puntos de semejanza así como también de diferencia que los caracteri za. Semejanzas. En este primer caso encontramos que el grupo está compuesto por más de 2 personas (lo que implica una pluralidad de sujetos); por otro lado, posee también un carácter estructurado aunque este suele ser variado ; también se ha de tener en cuenta que se establece durante cierto tiempo, que desde nuestro punto de vista es indeterminado; cabe m encionar también que contiene una repartición de tareas y funciones; y por último el elemento subjetivo de la finalidad de cometer delitos, lo que explica la orientación delictiva por la que se crea o forma. ! 100 ! Diferencias. Continuando con la descripción del cuadro comparativo, en torno a las diferencias hemos de señalar la pluralidad de delitos que tendría que realizar una organización criminal, en ese sentido es de manifestar en principio que la ONU hace mención a la comis ión de “uno” o más delitos graves, mientras que en el caso de la UE y España se hace mención directamente a la comisión de “varios” delitos; por otro lado, en cuanto a la pena, existe también una leve variación aunque en los tres textos se reconoce una pen a de al menos 4 años, pues en el caso de España se presenta una estratificación de la pena en función del cargo que ocupan los sujetos dentro de la organización criminal; por último , en el art. 570 bis del CP se omite por completo la mención expresa del “b eneficio económico” que en el caso de la ONU y la UE es reconocido. II. - No ciones en el ámbito del Derecho comparado Hacer un estudio comparado de diferentes legislaciones a nivel internacional, a nuestro juicio , resultaría m uy positivo, en el camino hacia una posible identificación de organización criminal, porque de esta manera podríamos atender a las diferentes formas de percepción o identificación que establecen algunos países sobre la organización criminal , trataremos de enfocaremos en países de la UE como también otros que no son parte de la UE . En este sentido, comenzamos con la legislación canadiense que incluye la definición de organización criminal en su art. 467.1 , al establecer que una organización delictiva es toda agrupación que , independientemen te del modo de se organización : a) esté compuest a por al menos tres personas que se encuentren dentro o fuera de Canadá; b) y que uno de los objetivos principal es sea la facilitación o la comisión de uno o más delitos graves , de los que p odría resultar la producción - o proporciona mient o a una persona que es parte - directa o indirectamente de un beneficio material de orden financiero o económico 243 . 243 h ttp://law s - lois.justic e.gc.ca /eng/ac ts/C - 46/page - 226.html#docCont (consultada e l 12 de marzo de 2014). ! 101 ! En el caso de Canadá, se entiende que una organización criminal existe independientemente del modo de organización. Su sistema normativo trae a colación el factor nacional o internacional de lo s integrantes de la misma , los cuales a dem ás de cometer delitos graves buscan un beneficio material o económico. También resalta la aclaración efectuada en el mismo artículo de que esta definición no incluye a los grupos de personas que de manera fortuita se reúnen para la comisión inmediata de u n delito. Austria sobre este particular introduce en 1993 la figura de la organización criminal , que actualm ente se encuentra tipificada en el art. 278 a), el cual prevé que aquélla requiere la concurrencia de una de las siguientes circunstancias : estar orientad a a la comisión de delitos particularmente graves que amenacen la vida, la integridad física, la libertad, la propiedad, la explotación sexual, el tráfico de migrantes ilegales o el tráfico ilícito de armas, material nuclear o radioactivo, desechos peligrosos, dinero falso o estupefacientes; que m ediante ello persiga un enriquecimiento o una importante inf luencia política ; y que busque corromper a los otros o intimidarlos o para protegerse de manera articular 244 . Austria no ofrece una conceptualización propia de los que es organización criminal, pero proporciona los requisitos que tienen que concurrir para poder apreciar la existencia de organización criminal, en la que se podría resaltar que, además de la finalidad delictiva, el plus que la caracteriza es que identifica los delitos sobre los que se orienta los delito s de la organización criminal, así como también hace mención al beneficio económico. 244 S ÁNCHEZ G ARCÍA DE P AZ , Isab el, « Perfil crim inoló gico de la d elincu enc ia transna cional… » , op. cit., pág. 632. / Se mantiene sin cambios en la actualidad la re gulac ión de la Krimi nel le Organi sat ion en el § 278 a) StGB , en los siguient es términos de configurac ión del delito: « Wer ein e a uf län ger e Zei t a nge le gt e u nt ern eh men säh nl ic he Ver bi ndu ng ei ner gr öß er en Zahl von Persone n gründet oder sic h an einer solchen V erbi ndung als Mitgli ed beteil igt (§ 278 Abs. 3), 1) die, wenn auch ni cht ausschließlich, auf die wiederkehrende und geplante ! 102 ! El Código Penal alemán hace referencia a la criminalidad organizada en su artículo 129 del StGB al disponer: “I. Q uien funde una asociación cuyos fines o actividad se dirijan a com eter delitos o quien participe en una asociación de este tipo com o m iembro, la dé publicidad o la apoye será cast igado con pena privati v a de libertad de hasta cinco años o con mu lta. I I. No se aplicará el a partado I: (1) c uando la asociaci ón sea un partido político que no haya declarado inconsti tucional el Tribunal Const ituci onal Federal , (2) c uando la comisión de d elitos sólo tenga u na finalidad o sea u na actividad de imp ortancia inferior, o (3) en la medida en que los fines o la actividad de la asociación incurran en los de litos de los §§ 84 a 87 (…)” 245 . En este caso , A lemania no establece un concepto , co mo tal, de lo que se entiende por organización criminal, sino que , antes bien , procede a sancionar a los fundadores o integrantes, así como también a los que colaboren en la constitución de la misma, limitándose a mencionar la asociación y la finalidad delictiva. En este contexto , Su iza es el único país en el espacio europeo que nunca había conocido este tipo penal, si bien desde los años 70 había discutido vivamente sobr e la creación de un tipo penal al respect o, que finalmente se introduce por ley de 18 de marzo de 1994 que lo configura como el tipo de organización criminal. Se caracteriza como delito contra la paz pública una Begehu ng schwerwie gender str afbar er Handlung en, die das Leben, die körper liche Unver sehr the it, die Frei hei t oder da s Vermöge n bedroh en, oder schwe rwie gende r stra fbar er Handl unge n im Berei ch der s exuellen A usbeutung von M enschen, der Schlepperei oder d es unerlaubten V erkehrs mit Kampfm ittel n, Kernmaterial und radioakti ven Stoffen, gefährlichen Abfä lle n, Fals chgel d oder Sucht mitt el n au sger ich tet i st, 2) di e dadurc h eine Berei cher ung in großem Um fang anstrebt und 3) die andere zu korrumpieren oder einzuschüchtern oder sich auf besondere W eise gegen Strafverfol gungsmaßnahmen abzuschirmen sucht, ist m it Freiheitsstraf e von sechs Monaten bis zu fünf Jahren zu bestraf en. § 278 Abs. 4 gilt entsprechend». http:/ /www.ris.bka.gv. at/GeltendeFassung. wxe?Abfrage=Bundesnormen&Gesetzesnummer=10 002296 (página con sultada el 15 de marzo de 2014). 245 O RTIZ DE N ORIEGA , J uan / L ARIOS S ÁNCHEZ , Cr istina y otro s , C ódig o p ena l alemán StGB. Código procesal penal alemán StPO , E IRANOVA E NCINAS , Em ilio (Coord .), Mar ci al Pons Edi ci one s Ju rí di cas y Soc ia le s S. A., Madr id , 2001, pá gs. 94 - 95. / Dicha tipificació n se m antiene sin cambios en la norm ativa actualmente vigente. Vid. http:/ /www.jusline.de/ Strafgesetzbuch_( StGB)_Langversion.html# (página consultada 12 de febrero de 2014 ). ! 103 ! organización que es calificada de criminal cuando se mantiene en secreto su estructura interna y composición personal y mediante ella se persigue el fin de cometer crimines violentos o enriquecerse mediante medios criminales 246 . En el caso s uizo, podem os resaltar la estructura, clandestinidad y finalidad delictiva, elementos que a nuestro juicio resultan ser muy acertados cuando hablamos de organización criminal. El precepto incriminador se ubica en el orden sistemático en el art. 260 ter ubicado en el Título XII relativo a delit os contra la paz pública. En Luxembur go la organización criminal es tipificad a en el art. 324 bis , unicado en el Título VI relativo a los crímenes y delitos contra la Seguridad pública. Constituye una organizació n criminal toda asociación estructurada de más de dos personas, establecida a través del tiempo, con el propósito de cometer de manera concertada delitos qu e son sancionados con la pena de prisión de un máximo de cuatro años o con una pena más grave, y que están orientado s a obtener, directa o indirect amente, cualquier tipo de beneficio financiero 247 . Luxemburgo no sólo deja más claro s los parámetros para ide ntificar la organización criminal, sino que ofrece un concepto de lo que se entiende por organización criminal, en el que hace alusión a: la estructura de la organización; e l número de integrantes; la fi nalidad delictiva y su duración a través del tiempo. En Bélgica por su parte se entiende que e xiste una organización criminal cuando existe una asociación estructurada de dos o más personas establecida a 246 S ÁNCHEZ G ARCÍA DE P AZ , Isa bel, «Pe rfil crim inoló gico de la de lincu encia transna cional» , op. cit., pág. 632. / Vid. Schweize risches Strafge setzbuch vom 21. Dezember 1937 (Stand am 1. Januar 2014), « § 260 ter. 1) W er sich an einer O rganisation beteiligt , die ihren Auf bau und ihre person elle Z usam m ensetz ung gehe im h ält un d d ie de n Z weck ve rfolgt, Gewal tve rbre chen zu begehen oder sic h mit ver brech eri sche n Mitte ln zu berei chern , wer ein e solche Organisation in ihrer verbrech erischen Tätigkeit unterstützt, wir d mit Freiheitsstraf e bis zu fünf Jahren oder Geldstrafe bestraft. 2) D er Richter kann die Strafe mildern (Art. 48 a ), we nn der Täter sich bemüht, die weitere verbrecherische Tätigkeit der O rganisati on zu verhindern. 3) Straf bar ist auch, wer die Tat im Aus land bege ht, w enn die Org anisatio n ih re ve rbrech erisch e Tätig keit ganz oder teil weise in der Schweiz ausüb t oder auszu üben beabsi chtig t. Artik el 3 Absat z 2 i st a nwendb ar». Vid. http: //www.admin.ch/opc/de/ classifi ed - compilation/ 19370083/ 201401010000/311.0.pdf (página consultada en 12 de febre ro de 2014 ). 247 Vid. http://w ww.legi lux .pub lic .l u/l eg/t ext esco ordon nes/ code s/# code_ penal (página consultada el 15 de marzo de 2014). ! 104 ! través del tiempo para cometer de modo concertado delitos castigados con penas de al menos tres años, con el fin de obtener ventajas patrimoniales por medio de la amenaza, violencia, maniobras fraudulentas o el recurso a estructuras comerciales o de otro tipo para disimular o facilitar la comisión de las infracciones 248 E llo de conformidad con lo dispuesto en el art. 324 bis 249 . También en el mismo artículo se agrega una aclaración expresa, en la que se indica que no se puede n considerar organización delictiva las organizaciones con propósito político, laboral, filantrópicas, religiosas, filosóficas o de cua lquier otra índole que persiga una final idad legítima. Por último , el Código pena l boliviano de 1997 - que continú a sin cambios en la actualidad - también sanciona el crimen organizado estableciendo en su artículo 132 bis: «Organización Criminal: el que formare parte de una asociación de tres o más personas organizada de manera permanente, bajo reglas de discipli na o control, destinada a cometer los siguient es delitos: genocidio, destrucción o deterior o de bienes del E stado y la riqueza nacional, sustracción de un m enor o incapaz, privación de libertad, vejac iones y tortu ras, se cuestro , legitim ació n de gana ncias ilíc itas, fa bricació n o tráf ico ilícito de sustancias controlada s, delitos ambiental es, previstos en leyes especiales, delitos contra la p rop iedad in telectual, o se aprovec he de estructura s comerciales o d e negocios, para cometer tales delitos, será sancionado con reclusión de uno a tr es años (…)» . En el caso de la legislación boliviana se sanciona a los que integren una asociación; que ha de estar compuesta por tres o más personas; mencionándose la exigencia de su permanencia, la existenci a de una especie de estructura con 248 S ÁNCHEZ G ARCÍA DE P AZ , Is abel, «Pe rfil crim ino lógic o d e la delin cuen cia transna cional … ,», op. c it., pág. 633. 249 «A rt. 32 4 bis: Consti tue une organisation criminell e l'associati on structurée de plus de deux personnes, ét ablie dans le t emps, en vue de commettre de façon concertée, des crimes et délits punissables d'un emprisonnement de trois ans ou d'une peine plus grave, pour obtenir, directemen t ou indirecte men t, des avan tages pa trimon iaux. » htt p://www.wipo.int/ wipolex/es/ details .jsp?id=7009 (página consultada el 20 de marz o de 2014 ) ! 105 ! reglas de disciplina, así como también la finalidad delictiva; y a dem ás se relaciona una lista de delitos a los que va dirigid a la actividad delictiva. En comparación con los demás países aludidos, la sanción prevista por este tipo de delito debemos decir que es mínim a , en razón de la gravedad de los delitos cometidos. Por último , hemos de aludir al caso español y su forma de tipificar la organización criminal. En este sentido la figura delictiva de asociación delictiva en el C ódigo penal español estaba tipificada en el artículo 5 15 250 , hasta la Reforma de 2010 año en que se modifica el sistema incriminador y se establece un concepto de organización criminal en los si guientes términos: Art . 570 bis (…) : “ A ef ecto s de es te Códi go se enti ende por org aniz aci ón criminal la agrupación fo rmada por m ás de dos personas co n c arácter estable o por tiemp o ind efinido , que de manera concertada y c oordin ada se repartan dive rsas ta reas o funciones co n el fin de com eter delitos, así com o llevar a cabo la perp etración reiterada de falt as (…) ”. Pod ríamos decir que , a diferencia de los demás países aludidos, España presenta una definición de lo que se entiende por organización criminal, considerando como elementos de la misma los siguientes: una pluralidad de personas, un carácter estable, también un a estructura organizativa, y por último la finalidad delictiva. Con todas las contribu ciones legislativas presentadas hasta el momento respecto al concepto de la organización criminal, se acredita la diversidad interpretativa de este tipo de delito, cuyas diferencias que no son ajenas al deba te en dogmática penal respecto a la conceptualización de la organización criminal. 250 El cual establ ecía que son punibl es las asoci acione s ilí citas , teniendo tal consideración: 1º las que tengan por objeto com eter algún delito o, después de constituidas, promuevan su com isión de faltas de forma organizada, coordinada y reiterada. 2º las bandas armadas, organizaciones o grupos terroristas. 3º las que, aun teniendo como fin licito, empleen medi os vi ole ntos o de alt era ción o contr ol de la per sona lid ad par a su con sec ució n. 4º las organizacione s de caráct er paramilit ar. 5º las que promuevan la d iscrimin ación , el odio o la violencia contra personas, grupos o asociacione s por razón de su ideológica religión o creencias (…). ! 112 ! que la doctrina se vea en la necesidad de distinguir esta figura de otras afines. De ahí que se haya n discutido particularidades propias de este fenómeno , como las cuál es el número mínimo de miembros exigidos, y sus notas distintivas, es decir, el carácter estable y duradero del vínculo social, la organización m isma, la pluralidad de indeterminación de los hechos delictivos programados 269 . Por tanto , la importancia del concepto de organización no es un apriorismo , sino una consecuencia obligada del propio tipo penal 270 . Hoy en día, importa hacer una búsqueda desde el punto de vista funcional, alejando conceptos ontológicos, es decir, de la naturaleza de las cosas, y a través de consensos intersubjetivos sobre determinados hechos sociales a los que se otorga l a categoría de c riminales, para obtener una nota adjetiva que la distinga de otros tipos de criminalidad. Dichos consensos tendrán que ser funcionales, para una mejor comprensión del fenómeno en el sentido de establecerse qué no es organización criminal, y qué es , y, por tanto, poder uniformar acuerdos para su mejor prevención y represión; dicho en otros términos, no se puede luchar contra lo que no se conoce, y en nuestro saber racional, no se conoce lo que no se define 271 . A su vez, se debe establecer lo que un ordenam iento jurídico debe ex ante entender por organización criminal, a los efectos de determinar los objetos de protección y las formas de ataque, en suma, las conductas punibles, aunque esta figura delictiva comprenda diversos delitos y distintas modalidades de comisión; existen determinados delitos y determinadas formas de ataque que pueden denominarse comunes que darían un contenido material a lo que denominamos 269 G ARCÍA -P ABLOS DE M OLINA , A ntonio , Estudi os penales , Bo sch, B arc elona , 198 4, pág. 302 - 303. 270 G ARCÍA - P ABLOS DE M OLINA , Antonio , Estudi os pen ales , op. cit., pág . 304 . 271 Z ÚÑIGA R ODRÍGUEZ , Lau ra, Crim inalida d o rganiz ada y s istem a de D erech o p enal, contribución a la determinación del injusto penal de organización criminal , C om ares S. L., Gran ada, 2009, pág. 28. / La tarea de defi nir la orga niza ción cri minal se plant ea con urgenc ia, y se torna exigente, la noción de este tipo d e in justo, que adem ás tie ne q ue e star en con dicion es d e explicar la criminali zación en sí misma, en la medida político - criminalmente posible y la severidad de la pe na prevista. C ANCIO M ELIÁ , M a nuel, Los delitos de terrorismo: estruc tura típica e in justo , E ditor ial Re us, M adr id, 20 10, pá g. 87 . ! 113 ! organización criminal 272 , así como su naturaleza dogmá tica que nos permitirá indagar a fondo en este fenómeno criminal. La organización criminal organizada funciona como una empresa y requiere como ésta de elementos básicos como la existencia de norm as internas, sistemas de comunicaciones especiales, divis ión de trabajo, estructura jerárquica, rutinas y procedimientos estandarizados, comp etencias técnicas especializadas y profesionalización de sus miembros, lo cual potencia y multiplica su efectividad 273 . La Fiscal ía General del España también ha prestado at ención a la tarea de identificar este fenómeno criminal, así se advierte en la Memoria de 20 06 , en la cual destaca que en la actualidad “ es reconocido por todo los sectores el poder destructor que la delincuencia organizada tiene para la convivencia pacífi ca, siendo considerado como uno de los principales desafíos de los sistemas democráticos liberales del mundo occidental, toda vez que algunos de estos grupos criminales pretenden directamente sustituirlos por sus fanatismos integristas po líticos o religios os, y otros indirectamente, convertirlos, mediante la corrupción del poder político, en simples democracias nominales. Son num erosos los acontecimientos que han trascendidos en los últimos años en los que se evidencia que las instituciones de muchas naciones han sucumbido al poder del dinero corruptor o al del fanatismo de diversa índole” 274 . 272 Z ÚÑIGA R ODRÍGUEZ , La ura, Crimina lidad organiz ada y sist ema de derecho penal , op. cit., pág. 29. / En este sentido el D erecho penal de la globalización, tiene como objetivo fundam ental pro porci onar una respuesta uniforme, o al menos armónica frente a la delincuencia organizada tra nsnac ional, buscando evitar “l os paraísos jurídico s - penales”. Dichos paraísos que complicaría el combate contra este fenómeno criminal, S ILVA S ÁNCHEZ , Jesús - Marí a, La expansión del derecho penal, aspectos de la política criminal en las sociedades postindust riales , 2ª ed., Civ itas, M adr id, 20 01, pá g. 88 . 273 S ENTENCIA DE LA C ORTE C ONSTITUCIONAL DE C OLOMBIA , Sentenc ia C - 334/13 http:/ /www.corteconstit ucional.gov.co/ RELATO RIA/2013/C - 334 - 13.htm (página consu ltada 12 de abril 2014). 274 F ISC ALÍA G EN ERAL DEL E STADO , Memor ia 20 06 , pág. 524 . ! 114 ! Partiendo de esta constatació n, y reconocida la consecuente necesidad de comba tir este fenómeno criminal, la Fiscalía General , en la Memoria de 2009, trazó diez pautas orientativas para la identificación de la criminalidad organizada, de las cuales seis de estos diez elementos pueden asegurar la presencia de un grupo de delincuencia organizada 275 . IV. - L a organización criminal en sentido amplio y en sentid o estricto La do ctrina penal en española se ha interesado por el tema contribu yendo a buscar una conceptualización de la organización criminal, y en esa búsqueda se ha dividido en dos p osiciones, la de quienes entienden el concepto en un sentido amplio y la de los q ue optan por un sentido estricto. En el primer caso, identificar el delito de organización criminal, se orienta hacia una concepción en sentido amplio, que proviene de la tradicional teoría de C UELLO C ALÓN , según la cual el simple acuerdo entre sus componentes permite la existencia de la organización criminal, sin ser necesario un grupo mínimo de miembros ni tampoco estar organizados estaríamos entonces frente de una asociación de hecho, porque la ley no exige más (este análisis, lo hizo conform e 275 Las diez pautas orientat ivas son: 1. Existe ncia de un gru po de personas más o menos numeroso. 2. Reparto de tareas o de papeles entre los miembros del grupo con existencia de rígidas norm as de disc iplina interna y de una jerar quía, a veces extravagante. Suele tener lugar una situación de aisla mi ent o como for ma de protección de los cabecillas del grupo mediante la interpo sición de testafe rros, e l auto inc ulpació n d e los sub ordina dos en sede judic ial o la utili zación de personas física s o jurídicas inter puestas. 3. Actuación prolongada en el tiempo o indefin ida. 4. Comisión de actos delicti vos graves. Se despliegan habitual me nte téc nic as o méto dos compl ejos de ejec uci ón para gara nti zar el éxit o de las acti vi dade s del ict iva s. Cabrí a citar el uso de alta tecnolo gía para las comunicaciones, las destrezas financier as en el manejo de fondos o d istintas fo rmas de relación c on la función pú blica. 5. Actuacione s trasnacionales o intensa movilidad territorial dentro del Estad o. 6. Uso sistemá tico de la violencia o de la intimid ación grave. 7. Utilización de los in strum en tos juríd icos legales par a crea r estruc turas económicas o comerciales. Es habitual el uso de cu alifica dos profesi onales o expertos para garantizar el éxito de sus activida des delictivas. 8. A ctividades de blanqueo de capitales. 9. Influencia sobre políti cos, medios d e comunicación social, funcionarios de la Administración Públic a, de la Administr ación de Jus tici a o sobre la actividad económica mediante la corrupción . 10. Finalid ad de una obtenc ión con tinua da de ben eficio s econó micos y de diver sas formas de in fluencia política, social o econó mic a. F ISCALÍA G ENERAL DEL E STAD O , Memori a 2009 , pág. 9 93. ! 115 ! al Có digo penal de su época de los años cuarenta) 276 . So bre la misma línea, a su vez , C ÓRDOBA R ODA apunta que la asociación únicamente requiere la existencia de una cierta organización dirigida al cumplimiento de determinados fines. N o, en cambio, el requisito de la permanencia, como cualidad contrapuesta a la transitoriedad 277 . Por otro lado , en lo que respecta al concepto estricto de organización criminal , la doctrina dominante se inclina por este con cepto, manifestando que el mismo precisa también del complemento de otros indicadores, que vendría n a ser un plus respecto de la asociación criminal, y que tradicionalmente se tipifica n en la mayoría de los ordenamientos penales 278 . Uno de tales elementos de la singularidad de la configuración típica sería l a estabil idad o permanencia, como A NTÓN O NECA expone , manifestando la diferencia entre conspiración y asociación, la primera tiene por objeto un delito determinado, mientras que la asociación tiene como objetivo un número indeterminado de delitos, mostrando así su cualidad estable y permanente 279 . La actual P olítica criminal internacional tiene como fin principal detener el crimen organizado, pero no siempre se refiere al mismo fenómeno cuando se utiliza este concepto, debido a la pluralidad de delitos en los que se encuentra presente 280 . Ahora bien, como veremos más adelante , los tipos de organización 276 C UELLO C ALÓN , Eu gen io, Derecho pena l, conf orme al nuevo Códig o pena l, tex to refundido de 1944 , tomo II, 6ª ed ., Bo sch, B arce lona , 194 8, pág . 53. 277 C ÓRDOBA R ODA , Juan, Comentari os al Código penal , tom o III, Arie l, B arce lona, 1978, pág. 260. 278 S ÁNCHEZ G ARCÍA DE P AZ , Is abel, «Pe rfil crim ino lógic o d e la delin cuen cia transna cional» , op. cit., pág. 624. 279 R ODRÍGUEZ D EVESA , Jo sé M aría, Derecho penal esp añol , Edicio nes Castilla , Vall adol id, 1965, pág. 115 . (nota al pi e 24) / Sob re la misma líne a Vid. Q UINTANO R IPOLLÉS , A., «Comenta rio s al Códi go penal », RDP , M adrid , 1966 , pág . 522. qu ien so stiene , que el g rupo “deberá poseer ci erta consist encia en el grupo y un conato de organización y jerarquí a”. 280 Se puede di stingui r varias acepciones que impiden reco nducir la criminal idad organizada a un concepto común: 1) En princ ipio refe rirnos a las organizac iones cuya activida d criminal persigue fund amentalmente un lucro económico. 2) Otro tiene com o objeto infiltrarse en el poder constituido e intentar su adm inistración o infl uir en él, sin sustituirlo, por medio de la corrup ción po lítica y la influe ncia en lo s organ ismos p úblico s 3) Otra s o rganiz acion es con ! 116 ! criminal y de terrorismo, algunas veces , se confunden al momento de conceptualizarlos : ambos parten de una estructura organizada, pero ambos persiguen fines totalmente distint o s, como hemos de destacar más adelante. En la liter atura italiana también ha surgido el problema al m omento de la conceptualizar organización 281 , que el p ropio C ódigo penal italiano utiliza pe ro no lo define propiamente 282 . U n sector dominante de la doctrina italiana indica que la asociación debe tener estabil idad - dentro del cual queda implícito la duración - y organización 283 , y ello es lo que distingue a la asociación para delinquir de un simple acuerdo criminoso. Ahora bien, en un primer acercam iento, cabe esbozar que la organización criminal se caracteriza p or el medio a través del cual se comete la infracción penal, es decir, el uso de un modelo organizativo, análogo a otros existentes dentro de la estructura social . La lax itud en su comprensión puede conducir a una desmesurada extensión del concepto, que podría llegar a influir en su seno a toda manifestación de la delincuencia que exceda de la mera participación en el hecho de un solo individuo, desembocando en un concepto sin perfiles propios 284 . Lo esencial en el delito de organización criminal es la orga nización de una empresa criminal sin que sea necesario para su configuración alcanzar el finalidad de política subversiva, contraria al siste ma consti tuido, buscando como fin la modi fic aci ón del sist ema polí tic o. 4) La real ida d de la orga niz aci ón estat al organ iza da, en el sentido de actividad desarrollada, desd e el poder político para la conse cución de deter minados objetivos por medios ilícitos. Cfr. C HOCLÁN M ONTALVO , José An tonio , «Criminalidad organizada, concepto, la asociaci ón ilíc ita proble mas» , op. cit ., pág. 236. 281 G ARCÍA -P ABLOS DE M OLINA , A nton io, Asociaci ones ilí citas en el Código penal , Bosch, Barce lona, 19 78, pág. 224. 282 P ATALANO , Vince nzo , L´associaz ione per delinquie re , Eug enio Jo ven e, N apo li, 1971, pág. 21. 283 P ATALANO , Vinc enz o, L´associ azione per delinquiere , op. c it., pág s. 26 - 28 / M ANZINI , V inc enzo , Trattato di dirit to penale italiano , v ol. 6, Unione T ipográfic o - Editri ce Torine se, Torino, 1950, pág. 171 / S ANTANIELLO , Giu sep pe , M anu ale di diritto pe nale , Do tt. A. Guifre - Editor e, Mila no, 1961 , pág. 366. / R ANIERI , Silvio , Manual de Der ech o p enal , tomo IV, Tem is, Bogotá, 19 75, pág. 213 . 284 D ELGADO M ARTÍN , Joaqu ín, Crimin alid ad organiza da , J.Mª. Bo sch, B arce lona 2001, pág. 35. ! 117 ! cumplimiento de los fines criminal es propuestos por la organización, que se consuma con el solo acuerdo, pues se trata de un delito de peligro contra la seguridad públ ica. En este sentido, la organización criminal es un delito independiente y distinto de los delitos específicos que com ete la organización, los cuales podrán ser sancionados de manera aut ónoma 285 . Este fenómeno criminal ha animado cómodamente su hábitat nat ural en el mundo económ ico, debido al vertiginoso incremento de la criminalidad organizada, el amplio escenario de actuación y su infiltración en los circuitos de la economía legal, pero no conf orme con ello sus enormes tentáculos se han introducido a nivel es tructural, produciendo un efecto corruptor de carácter multiplicador que perturba el correcto funcionamiento del tráfico económico y de la vida social e institucional, lo cual exige, de forma correlativa, un cambio de perspectiva para una eficaz identificaci ón y control 286 . V. - Criterios jurisprudenciales para delimitar el concepto típico de organización criminal A) Jurisprudencia anterior a la reforma de 2010 Ante la ausencia de toda interpretación auténtica del concepto, ha sido tarea jurisprudencial el determinar qu é se debe entender por organización 287 . Pero se debe manifestar que es poco clara y cambiante la propia conceptualización de la “ organización criminal”. Pese a ello, en la jurisprudencia española tradicion al se podían encontra r hasta tres co nceptos de organización, en particular previstos 285 Entendiendo el delito de “conci erto par a delinqui r”, como análog o con la “organización criminal”, S ENTENCIA DE LA C ORTE C ONSTITUCIONAL DE C OLOMBIA , Senten cia C- 334/13. http://www.cortecons titucional .gov.co/RELATORIA/2013/C - 334 - 13.htm (página consultada 12 de abri l 2014). 286 I GLESIAS R ÍO , M igu el Á nge l, «L a cr imin alidad org aniz ada y d elincu enc ia económica: aproximación a su incidencia global», en Q UINTERO O LIVARES , Go nzalo / M ORALES P RATS , F erm ín (coor d.), El nuevo Derecho penal españ ol, estudi os penales en memori a del Prof esor Jo sé Ma nuel Valle Muñiz , Aranza di, Na varra , 200 1, pá g. 14 50. 287 D E LA C UESTA A RZAMENDI , José L uis, « El Der echo p enal ante la crim inalid ad… », op. cit ., pág. 91. ! 118 ! en los delitos de tráfico de drogas, que hasta entonces era la más desarrollada en este punto, llegando a establecer hasta tres conceptos distint os de organización 288 . El primero en un s entido restringido es un concepto en sentido propio de organización , respecto del que la jurisprudencia ha entendido por organización aquella en la que concurre una estructura jerárquica, en torno a un centro de decisiones conocido y sin perjuicio de la fungibil idad de sus miembros; incluso, para la aplicación de la agravante, algunas sentencias han exigido una intensa organización y cierto volumen de medios materiales y apoyo logístico 289 . Los elementos sobre los que se construye el concepto propio o restringido de organización criminal recaen en el carácter estructural “vertical o jerá rquico”, en que est á constituida por una pluralidad de personas, y que dicha organización trasciende a la simple casualidad, teniendo en consecuencia un carácter permanente o estable . Por otro lado , el aspecto cualitativo viene determinado por la orientación delictiva que motiva la creación de la organización criminal, y la dota de idoneidad delictiva. Ahora bien, e l Tribunal Supremo entiende que la organización requiere ante todo que los autores hayan actuado dentro de una estructura caracterizada por un centro de direcciones y diversos niveles jerárquicos, con posibilidad de sustitución de unos a otros mediante una red de reemplazos que asegura la supervivencia del proyecto crimin al con cierta independencia de las personas integrantes de la organización y que dificultan de manera extraordinaria la persecución de los delitos cometidos, aumentando, al mismo tiempo el daño posible causado. La existencia de la organización no depende d el número de personas que la integren aunque ello e stará condicionado naturalmente por las características del plan delictivo. Lo decisivo es, precisamente, esta posibilidad 288 G ALLEGO S OLER , Los delitos de tráf ico de drogas II. Un estudi o analíti co de los arts. 369, 372, 374, 375, 377 y 378 del CP; y tratamientos jurispr udenciales , J.Mª. B osch , Barce lona, 199 9, p ág. 184. 289 D E LA C UESTA A RZAMENDI , José L uis, «El D ere cho pe nal ante la crim inalid ad… », op. cit ., pág. 92. ! 119 ! del desarrollo del plan delictivo de manera independiente de las personas individu ales, pues ello es lo que permite hablar de una empresa criminal 290 . La existencia de una empresa crimin al, así com o la iden tificac ión de los canales a través de los c uales se transmiten las órdenes o simplemente el constatar funciones de instancias no ej ecutivas, no podrá generalmente probarse directamente. Será por ello precisamente y con razón por lo que la STS de 13 de marzo de 1995 (Ponente : D E V EGA R UIZ ) advierte que «una actividad criminal tan compleja como la que ahora se enjuicia, llevada a cabo c on detenida preparación y meticulosidad, puede dar lugar a lagunas fáctica s , a oscuridades probatorias o incluso contradicciones, nada de lo cual importa si, cual aquí acontece, lo fundamental aparece fundamentado con suficiencia» 291 . P ara J OSHI J UBERT , e ste concepto presenta problemas procesales que son los propios de la prueba indiciaria, y ello en razón a la dificultad de establecer claramente la existencia de un centro de decisión y au n más identificar a los jefes y administradores, esto precisamente por el carácter clandestino de la organización 292 . El segundo tiene un sentido amplio , concepto impropio de organización : como indica G ALLEGO S OLER , esta lí nea jurisprudencial minoritaria asimila la organización a la coautoría 293 . En este sentido la jurispr udencia ha sostenido en alguna ocasión una posición más am plia o “impropia” en este sentido la STS de 1 di ciembre de 1992 ha declarado : La organización ha de ser e ntendida en la amplia extensión de su concepto abarcando todos aquellos supuestos en los que dos o más personas programan un proyecto o un propósito para desarrollar un plan, una idea criminal, con múltiples posibilidades, con m últiples efectos, más o 290 J OSHI J UBERT , U jala, «So bre el conc epto de org aniz ación en el delito del tráfico de drogas en la juris prudencia del Tribunal Supremo (A propósito de la Sentencia del Tribunal Supremo de 19 de enero 1995, ponent e: Sr. Bacigal upo)», ADPCP , Mad rid, 19 95, p ág. 6 62. 291 J OSHI J UBERT , U jala, S obre el co ncep to de orga nizac ió n, op. cit., pág. 662. 292 J OSHI J UBERT , U jala, « Sob re el c once pto d e org aniza ción », op. c it., pág . 662 - 663. 293 G ALLEGO S OLER , Los del itos de tráf ico d e drogas , op. cit. , pág. 184. ! 120 ! menos importantes, o trascendentes. Una organización o un grupo, en suma preconstituido idealment e para el del ito, aunque alguno de sus miembros no inte rvengan en los actos directos 294 . El concepto de organización impropio no permitía distinguir la organización de la coautoría, pues la distribución de funciones y el dominio funcional son requisitos de la coautoría, a la cual no es ajena una jerarquización entre los coautores, cuya posible existencia no impide por sí sola afirmar la igualdad de rango de las aportaciones, criterio que caracteriza a la coautoría frente a otras formas de intervención delic tiva 295 . Esta línea debe s er reprob ada desde el punto de vista de principio de proporcionalidad si se tiene en cuenta que una conducta de coautoría respecto a un ti po básico se considera como una conducta agravada, sin aportar mayor elementos que justifiquen el mayor desvalor propio de una agravación 296 . Y el tercero es un concepto en un sentido intermedio , concepto de organización orientado a las consecuencias político - cri minales, según el cual bastará que dos o más personas programen un proyecto, un plan o un propósito para el desarrollo de la acción criminal, mas sin que sea precisa la existencia de una organización más o menos perfecta, más o menos permanente. Se aplica «a cuantos intervienen en ella, cualquiera que fuera el momento en que se insertan en la organización o la forma de participación, directa o indirecta, en los actos delictivos . Únicamente ha de tenerse presente... que el acuerdo o plan se encuentre dotado de una especial continuidad tempor al, o durabilidad, más allá de la simple u ocasional «con sorciabilidad para el delito 297 . Este concepto , pese 294 J OSHI J UBERT , U jala, S obre el co ncep to de orga nizac ión… », o p. cit., p ág. 6 6 4. 295 Además, este concept o impro pio tampoc o permit ía disti ngui r la organi zac ión de la codelincuencia en general, ya que también la intervención de cooperadores o inductores do losos con los autores supone pluralidad de personas, utilizaci ón d e medios idóneo s, plan crim inal previamente concertado entre los intervi nientes, en no pocas ocasiones una cierta jerarqu ización. F ARALDO C ABANA , Patrici a, Asociac iones ilíci tas y organiz aciones criminal es en el Código penal español , Tirant lo B lanc h, V alenc ia, 20 12, p ág s. 61 - 62. 296 G ALLEGO S OLER , Los del itos de tráf ico d e drogas , op. cit. , pág. 185. 297 J OSHI J UBERT , Ujala , «So bre el c onc epto de or ganiz ació n», op . cit., pá g. 66 3. ! 121 ! a que omite la necesidad de precisar o identificar una jerarquización , hace mención a la estabilidad de la organización o la durabilidad más allá de la simple ocasionalidad, aunque de manera sutil. Otra Sentencia también nos aporta otros parámetros para identificar una asociación ilícita , al exponer que es necesario: a) una pluralidad de personas asociadas para llevar a cabo una determinada activi dad; b) la existencia de una organización más o menos compleja en función del tipo de actividad prevista; c) la consistencia o permanencia de la misma en el sentido de que el acuerdo asociativo ha de ser duradero y no puramente transitorio ; y d) el fin de la asociación, cuando se trata del caso del artículo 515.1º del C.P ., ha de ser la comisión de delitos, lo que supone una cierta determinación de la ilícita actividad, sin llegar a la precisión total de cada acci ón individual en tiempo y lugar (…) 298 . Est e concepto requiere para su exi stencia los siguientes elementos: 1) concurrencia de diversas personas reunidas con el fin de llevar a cabo un plan criminal, 2) cierta organización y distribución de funciones, 3) no es preciso conocer mandos ordenantes, sin o sólo presuponer su existencia, 4) se aplicará a cualquier sujeto que mantenga relación con la organización 299 , es decir, se 298 STS 745/2008, de 25 de noviembre, (Roj: STS 6627/2008), Fundamento de Derecho (Octavo ). 299 J OSHI J UBERT , Ujala, «So bre el con cepto de orga nizac ión» , op. cit., pág. 663 . / ( …) la organización implica todo s a quellos su puesto s en lo s qu e d os o m ás perso nas prog rama n u n proyecto, un plan o un propósito para desarroll ar la idea criminal , más no pre c isa la existen cia de una organización más o menos perf ect a, más o menos perma nent e, inc lus o ha de añadi rse que no es de apreciar tal agra vante por la sola circuns tancia de que exista una simple coordinación entre varios partícipes para la ejecución del hec ho, tampoco, obviamente, puede confundirse con la autoría o con la participación directa o indirecta, en los actos delictivos. Lo único exigible para la supervivencia del subtipo es que el acuerdo o plan se encuentre dotado de una cierta continuidad tempor al, o durabilidad, m ás allá de la simple u ocasional “consorciabili dad para el d elito”. Entonces la organización lleva con sigo, por su p ropia naturaleza una distribución de cometidos y de tare as a desarrollar, incluso una cierta jerarqu ización. Vid . STS 86 4/96, de 18 de noviembre, (Roj: ST S 6462/1996), Fundam ento de Dere cho (Cuar to). / Vid . STS 16 11/2 005 de 26 de dic iem bre (Ro j: S TS 786 4/20 05) , Fundamento de Derecho (Tercero). / Sobre la misma línea: Según doctrina de esta Sala penal basta al efecto cualqui er red estructurada, cualquiera que sea la forma de tal estructuración, que agrupa a un a plurali dad de personas, ordinariamente con una jerar quización y un reparto de ! 128 ! organización criminal pese a su conceptualización autónoma. Por otro lado, la jurisprudencia posterior a la Reforma penal del 2010, fiel a la conceptualización del art. 570 bi s del C ódigo penal, marca acer tadas pautas para la identificación de la organización criminal, part iendo de los siguientes elementos: Primero , que dicha organización constituye un a análoga subestructura d el Estado, es decir, tiene un alto grado de organi zación, en consecuencia, no es una simple reunión de sujetos, sino que trasciende más allá; a su vez, dicha organización posee una compleja estructura que es variada y se adecua a los tipos de organización, ya sea jerárquico, horizontal, de redes o celular , que mencionamos en el primer capítulo. Segundo , que a su vez la organización ha de estar orientada hacia una finalidad delictiva, con capacidad de afectar de forma grave tanto a la economía, la política, el medio ambie nte y la propia estructura del E stado, valiéndose para esto, de su influencia consolidada en puntos estratégicos donde operan . Tercero , que es precisa la exigencia del carácter estable o permanente de la organización. También se debe tener en cuenta que este tipo delictivo es un aparato con múltiples finalidades delictivas proyectada s al mismo objeto, que es el enriquecimiento ilícito : un objeto que casualmente no existe en la norma penal estudiada, de forma que actualmente cada organización criminal está diversificada y especializada en dist intos proyectos delictivos. Consideramos importante señalar que , por la compleja naturaleza de las organizaciones criminales en relación con las pandillas, la organización se desmarca de lo que son las pandillas c allejeras, en razón de que e stas últimas: 1) están compuestas en su mayoría por menores de edad, 2) no tienen estructuras sofisticadas, además de que carecen de un núcleo fuerte de liderazgo, 3) revelan la falta de experiencia e n actividades delictivas, 4) carecen de una orientación criminal, 5) y no tienen como propósito principal enriquecerse a través del ! 129 ! negocio del crimen 314 . Valga al respecto la apreciación de que , pese a las indicadas diferencia s, se podrían considerar a las pandillas callejeras - desde nuestro punto de vista - como un potencial pre - núcleo susceptible de convertirse en una verdadera organizac ión criminal, además de que en ocasiones aquéllas son utilizadas por las mismas organizaciones criminales. 314 K AZYRYTSKI , L ean id, «O rgan ized crim e and Stree t gang s in S pain» , en B ook abstract 12 th Annual C onfer ence of the European Soc iety o f C rimino logy. Crim ino logy in th e 21 st Centu ry: a Necessa ry Balance Between Freedo m and Segur ity , Bilb ao, 12 to 15 Se ptem ber , 2012, pág. 235. ! 130 ! ! 131 ! C APÍTULO III A NÁLISI S COMPARATI VO ENTRE A SOCIACIONES I LÍCITAS , G RUPOS C RIMINALES Y O RGANIZACI ONES C RIMINALES , T RAS LA R EFORMA DE 2010 I. - Introducción La atención legislativa en España estaba concentrada fundamentalmen te en la lucha contra el terrorismo, y por tal razón, durante largo tiempo la delincuencia o rgan izada no recibió en España, ni a nivel policial, el primer nivel de prioridad. Sólo de modo relativamente reciente el legislador ha comenzado a desplegar instrumentos específicos par a la lucha contra este fenóm eno, que no deja de presentar en el plano polí tico - criminal una intensa carga emocional 315 . En este sentido, como se ha indicado en el primer Capítulo, la sociedad actual se ha anclado una creciente preocupación sobre el fenómeno de la criminalidad organizada. España no es ajena a este problemática o fenómeno de la criminalidad organizada, debido a los variados delitos que pueden cometer estas organizaci ones en razón de su capacidad lesiva, delitos tales como: tráfico de drogas, trata y tráfico de personas, inmigración clandestina, tráfico de armas, blanqueo de capitales, entre otros . Este hecho ha generado una impo rtante y profunda Reforma legislativa de l Código penal, realizada en junio de 2010 en una materia que, por sus implicaciones transfronterizas, está también en el punto de mira de la política criminal internacional. Dicha Reforma ha introducido una 315 D E LA C UESTA A RZAMENDI , Jo sé Lu is, «Tra tam iento d e la delin cue ncia or gan izada en España: en particular, tras la reform a pena l d el 2010 », en Revist a Criminali dad, vol . 55, nº 1, enero - abril 2013, pág. 83. ! 132 ! amplia regulación sobre la criminalidad organiza da, teniendo como resultado la definición de los supuestos de “organización criminal”, art. 570 bis CP y “grupo criminal” art. 570 ter CP , pero manteniendo el tradicion al delito de asociación ilícita del art. 515 CP . Cabe aclarar que la adopción de una de finición legal positiva de la organización criminal tuvo que esperar largo tiempo 316 . Dicho esto, en e l presente capítulo realizaremos un análisis comparativo de los diferentes tipos delictivos referidos a la delincuencia organizada, que son producto de la R eforma penal de 2010, como son: la organización criminal, el grupo criminal, y la asociación ilícita. Por un lado , se superponen la diferentes definiciones legales, que suscitan dudas interpretativas acerca de cuál es la aplicable en cada caso, al ser un fenómeno caracterizado por ser de estructura compleja y diversificada, que va desde el pequeño grupo dedicado a la delincuencia menor hasta la organización criminal con raíces internacionales. También es de analizar si esta opción legislativa es la más ad ecuada desde un punto de vista de político criminal, es decir, si proporciona un instrumento útil y eficaz para luchar contra este fenómeno criminal materia de nuestra investigación. II. - Delito de asociaciones ilícitas y del ito de organización criminal A) Problemática interpretativa d e delimitación entre asociaciones ilícitas y organización criminal Tal vez, marcar las diferencias conceptuales y aplicativas, así como posibles críticas, si las hay, de ambos tipos delictivos no sea sufic iente, ya que existe una entramada superposición entre ambos delitos (art. 515.1 º y 570 bis), que torna difícil su diferenciación 317 . Pese a ello, resulta necesario identificar de 316 D E LA C UESTA A RZAMENDI , José Luis , «Tr atam iento de la de lincu encia org aniza da en España», op. cit ., pág.83. 317 C ORCOY B IDASOL O , Mire ntxu y otros, Derech o penal. Parte es peci al, doctr ina y jurispru denc ia con casos s olucio nado s , tom o I, T iran t lo Bla nch , Vale ncia , 2011 , pág . 854 . ! 133 ! la manera más clara posible los aspectos diferenciales que dan cuerpo a cada tipo delictivo y que son objeto de estudi o del presente apartado. En principio, el delito de “asociación ilícita” tradicionalmente fue considerasdo como una infracción contra la seguridad del Estado en con sonancia con un sistema político que no reconocía el derecho a asociarse con la intención de participar en la vida política, específicamente en la década de los años setenta 318 . La regulación legal de los delitos relativos a las asociaciones ilícitas ha sufr ido influjos derivados de diversos factores, primero, como consecuencia de la Transición democrática y, segundo, como consecuencia del fenómeno terrorista, que duró hasta 1995 319 . Posterio rmente ha pasado a ser con siderada como un delito contra los derechos fundamentales y libertades públicas y tiene un obligado referente en el derecho fundamental de asociación reconocido en el art. 22 CE, tipificando en los arts. 515 y sigtes. Los supuestos que suponen claramente extralimitaciones al ejercicio constituciona l de tal derecho 320 . El art. 515 CP contiene un catálogo de asociaciones ilícitas , que en su inspiración sigue n en buena parte la pauta señalada por el art. 22 CE , al declarar ilegales “las asociaciones que persigan fines o utilicen medios tipificados como delitos” y prohibir “las asociaciones secretas y las de carácter paramilitar”, al tiempo que también son reguladas por el art. 2 LODA (Ley Orgánica Reguladora del Derecho de Asociación), que en sus apartados 7 y 8 reitera la declaración de 318 R ODRÍGUEZ D EVESA , J osé María / S ERRANO G ÓMEZ , Alfon so, Derec ho pen al español. Parte especial , 17ª ed., Dy kins on, M ad rid, 1994, pág. 746. 319 D EL R OSAL B LASCO , Bern ardo , «D elitos contra la C on stitució n (I V). Delitos relativos al ejercic io de los de rechos fu ndam entales y libe rtades púb licas», en C OBO DEL R OSAL , M anue l, Derech o pena l españo l. Part e especi al , 2ª ed., Dy kins on, Ma d rid, 20 05, p ág. 1066. 320 G IL D E L A F UENTE , Juan , «L a c rimin alida d o rgan izada y el de lito de as ociac ión ilícita. R eferen cia a l delito de blan queo de capita les», en La Ley 4375/2005 , n º 20 , o ctubr e, 2005, pág. 6. ! 134 ! ilegalidad de la s citadas asociaciones 321 . A su vez, llama la atención q ue no se aluda a las asociaciones secretas, en la regulación penal de las asociaciones ilícitas, pese a que en el ordenamiento histórico español las organizaciones clandestinas estuvieron incluidas en e l concepto de asociación ilícita 322 . En la actualidad, la creación de nuevas infracciones penales - asociación i lícita y organización criminal - genera importantes dificultades interpretativas a la hora de diferenciarlas de otras hipótesis penalmente relevante s. En concreto, se complica en demasía el establecimiento de fronteras entre las form as de autoría y participación en una organización criminal del art. 570 bis y las previstas en relación con una asociación ilícita en los arts. 51 5 y sigtes 323 . En tal sen tido se ha m anif esta do de forma crítica que el legislador de 2010 optó por la solución más confusa y, en consecuencia , creó más dudas que soluciones, manteniendo los delitos de asociación ilícita, sin más modificaciones que algunas puramente sistemáticas, conservando e incluso dando mayor dimensión a los diversos tipos cualificados por pertenencia del autor a una organización o asociación criminal, e incorporando, finalmente, la nueva modalidad delictiva relativa a las organizaciones y grupos criminales, en el marco de los delitos contra el Orden público, creando así un tertium genus , a modo de una perspectiva normativa añadida a las ya existentes desde hace tiempo - asociación ilícita - , que sin dud a vendría a complicar au n más el análisis 321 F ARALDO C ABANA , Pa tricia, Asoci acione s ilí cit as y organizaciones criminales en el Código penal español , Tirant lo Bla nch, V ale ncia, 2 012 , pág . 123 . 322 F ARALDO C ABANA , P atricia , Asociaci ones ilí cita s , op. cit., pág. 124 - 125. / D e acuerdo con el proyecto de 7 de marzo de 1 978, y a propuesta de enmien da in voce del senador G ARCÍ -O LIVA P ÉREZ ( del grupo socialista) , se propuso sustituir el adjet ivo “secretas” por “clandestinas” p or entender que, si bien todo lo clandestino es secreto, desde el punto de vista lingüístic o no pued e d ecirse qu e to do lo secre to es clan destino . D icha en mien da se apro bó por asentimiento, puesto que antes el art. 173.3 CP 1944/73 no hablaba de asociaciones secretas, sino de organizaciones clandestinas. La e nmienda prospero ap oyada por una intervención de Pardo montero para si gni ficar qu e la constitución de 1978, art. 22 , 5, em plea la palabra secreta en la acepción de clandestinas. En con secuencia la sustitución se aprobó por general asentimiento. Vid . R ODRÍGUEZ D EVESA , José María / S ERRANO G ÓMEZ , Alfo nso, Dere cho penal español , o p. cit ., págs. 751 - 752. 323 S UÁREZ L ÓPEZ , José María, «Aspectos dogm áticos y p olítico crim inales en e l tratam iento p enal d e la crim inalid ad org anizad a», en Anales de Derec ho , nº 30 , 201 2, pá g. 10 4. ht tp://dx.do i.org/10 .6018 /anales derech o . ! 135 ! y la aplicación de los tradicionales instrumentos de lucha contra la criminalidad organizada. Complicaciones que, no sólo se pueden plasmar en la generación de nuevas y casi irresolubles relaciones de concurso normativo entre distintos instrumentos legales que se ocupan de l a delincuencia organizada, sino que también pueden afectar al propio entendimiento tradicional de los mismos, muy destacadamente en lo que se refiere a l os delitos de asociaciones ilícitas 324 . Por otra parte , en el P reámbulo la L O 5 /2010, XXVIII, deja entrever que la a plicabilidad del tipo delictivo de asociac ión ilícita, era muy limitada, y que no respondía adecuadamente contra el mencionado fenóm eno deli ctivo, manifestando: «El devenir de los pronunciamientos jurisprudenciales ha demostrado la incapac idad del actual delito de asociación ilícita para responder adecuadamente a los diferentes supuestos de agrupaciones u organizaciones criminales. En primer lugar - y de ello da prueba la escasa aplicación del vigente artículo 515 del Código Penal, fuera de los casos de bandas armadas u organizaciones terroristas - la configuración de dicho delito como una manifestación de ejercicio abusivo, desviado o patológico del Derecho de asociación que consagra el artículo 22 de la Constitución, no responde ni a la let r a ni al espíritu de esta norma » 325 . La escaza aplicación de este tipo delictivo, sucedía porqu e la posib ilidad de la comisión de un delito en el marco de una organización criminal ya era una posibilidad que estaba contemplada en diferentes materias, como son el terrorismo, el tráfico de drogas, el blanqueo de capitales o la tenencia o depósito de armas. En esas infracciones se contemplaban a veces la agravación de la responsabilidad personal p or el solo hecho d e haberse aprovechado de una 324 S ÁINZ -C ANTERO C APARRÓS , José E., «D elitos contra el orden público (V). De las organizacione s y grupos criminales», en M ORILLAS CUEVA , Lorenzo (co ord.) , Sistema de Dere cho penal es pañol . Part e e spec ial , Dyk inso n, Madr id , 201 1, p ág. 1 186 . 325 Continúa : «El texto cons tit ucion al decla ra la ileg alid ad de las asocia cione s que persigan fines o utilicen m edios tipifi cados como delito; de donde desde luego no es forzoso deducir que cualquier agrupación de personas en torno a una actividad delict iva pueda conceptuarse com o asociación, y menos aún asimilarse al ejercicio de un derecho fund amental, como sugiere la ubicación sistemática de la norma penal » B OLETÍN O FICIAL DEL E STADO , nº 152, miércol es 23 de junio de 2010. ! 136 ! organización o hab er actuado en interés de ella, y en otros casos se incluía la posibilidad de además disolver o clausurar las actividades de la correspondiente asociación. Por consiguiente , su ap licación era desplazada por la especialidad de esas otras, por eso, tal vez la única tipicidad precisa sería la pertenencia a una organización criminal (tipo Maf ia o similar) 326 . B) Tipos de asociaciones ilícitas (art. 515 CP) Una vez planteada la problemática interpretativa que suscita la comparación de los tipos delictivos de asociación ilícita y organización criminal, debido en buena medida también a las interpretac iones del Tribunal Supremo, veremos que queda poco m argen para la diferenciación. Un aspecto considerable es la división de los tipos de asociaciones ilícitas que reconoce el CP posteriores a la Reforma penal de 2010, los cuales pasamos a desarrollar. 1) Asociaciones que se constituyen para cometer algún deli to o que una vez constituidas promuevan su comisión (art. 515.1º) Conforme establece el art. 22 CE 2) , las personas que persigan fines o utilicen medios tipificados como delitos son ilegales . En respuesta a dicha regulació n del precepto constitucional, se mantiene el art. 515 del CP - con derogaciones en los nú mer o s 2º y 6º - , el cu al recoge una clá usula general en su núm. 1 º , según la cual se explicita: las “asociaci ones que tengan por objeto cometer algún delito o, después de constituidas, promuevan su comi sión, así como las que tengan por objeto cometer o promover la comisión de la faltas de forma org anizada, coordinada y reiterada 327 . Ésta es tal vez el tipo más 326 G IL DE LA F UENTE , Jua n, «L a crim inalid ad o rgan izad a», op . cit., pá g. 9. 327 F ARALDO C ABANA , P atricia , Asociaci ones ilíc itas , op . cit., p ágs . 129 - 130. / Ahora bien, la excl usión propugnaba por el art . 22. 2 de nuestra Carta Magna, hace neces ario e l mant eni mien to del tip o pena l pre vis to en el art . 515. 1º del Cód igo Pe nal , si bi en su interpre tación ha de vers e rec ondu cida a su á mbito pro pio, es decir, como co ntrapartida al derecho de asociación, por lo que las característ icas del m ismo, condicionan la aplicación de dicho tipo penal, exigiéndose pluralidad de partícipes, estructur a definida, distri bución de funciones, órgano directivo y v ocación de perman encia, en concordancia con el propio concepto ! 137 ! cuestionado y preocupante de asociación ilícita debido a la proyección delictiva a la que hace me nción y que la asemeja a la organización criminal. Bajo esta forma se incluyen expresamente tanto aquellas asociaciones que tienen un fin delictivo desde su momento constitutivo, como aquellas que se orientan a él en un mom ento posterior, como, finalmente , las que tengan por objeto cometer o promover la comisión de faltas de forma organizada, coordinada y reiterada 328 . Esto no s lleva a dividir en dos aspectos el art. 51 5.1 º CP, al considerarse delictivas, en primer lugar, tanto las asociaciones que se consti tuyen ya con el fin de cometer algún delito , como, en segundo lugar, las que promueven su comisión una vez constituidas, esto es, aquellas que deciden promover la comisión de delitos en un momento posterior a su constitución, de forma que nacen licitas y en un momento posteri or se convierten en ilícitas 329 . En el primer caso, cometen delito las asociaciones que se constituyen con una finalidad delictiva, y a eso deberíamos añadir que tienen que tener cierto grado de organización para poder cumplir sus comet idos. En tal sentido se manifiesta la jurisprudencia de acuerdo con el criterio establecido por la STS 234/2001 de 3 de mayo; en alusión a los requisitos que conlleva la asociación ilícita: d) el fin de la asociación, cuando se trata del caso del artículo 515.1 º , inciso primero, del CP, ha de ser la comisión de delitos, lo que supone una cierta determinación de la ilícita actividad, sin llegar a la precisión total de cada acción individual en tiempo y lugar. Siendo ello así, es preciso distinguir el delito de asociación ilícita de los supuestos de codelincuencia y de la propia conspiración para delinquir, radicando la diferencia precisamente en la inestabilidad de su existencia y concreción del delito a realizar, cuando se trata de éstas y las notas de estab ilidad y permanencia del acuerdo o unión asociativa, además de una cierta inconcreción sobre las infracciones criminales a ejecutar en el caso del tipo constitucional de asociación. Vid. STS 544/2012, de 2 de Juli o, Ref. Iust el: § 350390, Fundamento de Derecho (Tercero ). 328 S ÁNCHEZ G ARCÍA DE P AZ , Isabel, «A rtícu lo 515 », en G ÓMEZ T OMILLO , M anu el, (Dir.), Comenta rios a l Código pena l , 2ª ed ., Lex Nov a, V allado lid, 20 11, p ág. 1 797. 329 F ARALDO C ABANA , Patr icia, Asociaci ones i líci tas , op. cit., pág 132. ! 144 ! El carácter delictivo de las asociaciones que utilizan medios violentos viene marcado no por el fin que persiguen, licito, sino por el medio empleado para conseguirlo, la violencia o alteración o control de la personalidad. En definitiva dos tipos de medios han de entenderse, de acuerdo con una interpretación sistemática, que atienda al conjunto de las modalidades de asociación declaradas delictivas en el ar t. 515 en el sentido de requerir que el empleo de tales m edios violentos o de alteración o control de la personalidad impliquen la comisión de un delito en sentido estricto 349 . La provocación a la discriminación es uno de los estados subjetivos de odio o violencia, que pone en peligro al colectivo al que se dirige. En tal sentido se adelantan las barreras de protección penal al momento de creación del estado de ánimo desde el que la persona «provocada» puede elaborar la completa resolución de atacar a un ind ividuo o grupo de personas. Desde esta perspectiva estamos frente a un tipo difícil de determinar y precisar los contornos de gravedad que podría alcanzar la conducta delictiva. Tal vez, con el fin de cubrir esa vaporosidad legal se ofrece una lista de mot ivos de discriminación; racistas, antisemitas, u otros referentes a la ideología, religión o creencias, situación familiar, la pertenencia de sus miembros a una etnia o raza, su origen nacional, su sexo, orientación sexual, enfermedad o minusvalía 350 . Es i maginable que este tipo delictivo sea cometido por las sectas, que pueden intentar imponer sus creencias a través de la provocación del odio contra otros grupos, sobre todo cuando se trata de grupos minoritarios, lo que no descarta que este delito pueda co meterse por grupos mayoritarios y aún con reconocimiento legal 351 . Se entendería por secta una agrup ación de personas con una problemática y unas creencias comunes y una escala de valores. Se habla de 349 S ÁNCHEZ G ARCÍA DE P AZ , Isab el, «a rtículo 515» , op. c it., pág s. 179 7 - 1798. 350 C UGAT M AURI , Sectas y sectarios ante el Derech o penal , Aran zadi - Cizur Menor, Navar ra, 20 10, pág. 17 8. 351 C UGAT M AURI , Sectas y sectarios , op. cit., pág. 179. ! 145 ! un grupo de personas con una jerarquía rígida, encabezada s, y dirigida por un l íder carismático que, de alguna de entre muchas maneras, explota a sus afiliados y les propone múltiples beneficios, como ser; hermandad, solidaridad, equilibrio, alegría incluso glorias y vidas eternas en el futuro. Todo ello só lo se ría posible obtenerlo siguiendo a raja tabla los principios y enseñanzas vigentes en el grupo, impuestos, establecidos y modificados por el líder o por su staff , que son, en definitiva , los grandes beneficiarios 352 . De esta forma , só lo son asociaciones ilícitas conforme a este primer inciso las que empleen medios violentos constitutivos de delito. En vista de que el art. 515.1º CP ya considera ilícitas las asociaciones que tengan por objeto com eter algún delito o, después de constituidas, promuevan su comisi ón, la mención expresa de estas asociaciones ilícitas es redundante salvo que se entienda, como aquí, que en el art. 515.2 º CP las que persiguen fines lícitos empleando medios violentos de carácter delicti vo 353 . Ello no significa que de la prueba de la comi sión de algún delit o en el seno del grupo, se deduzca la automática transformación de éste en asociación ilícita. Para a preciarla tampo co basta con la comisión actual o potencial de delito por cualquier miembro del grupo, es necesario que fo rmen parte del objeto social. Só lo en ese caso el grupo presenta un peligro para el orden constitucional traspasando los límites del Derecho de asociación de modo penalmente relevante. La apreciación del delito se condiciona po r lo tanto, a la prueba de la existencia 352 A VILÉS G ÓMEZ , M anu el, Cri minal idad organiz ada. Los movimien tos terror ista s , Edito rial Club Universi tari o, Al icant e, 20 04, pá g. 16 3. 353 F ARALDO C ABANA , Patric ia, Asociacio nes ilíci tas , op. cit., pág. 164. / La jurisprud encia tam bién se manifie sta en este sentido indicand o: debem os declarar la concurrencia de los com ponentes que configuran la m odalidad delictiva de la pertenencia asociaciones que “aun teniendo por objeto un fin lícit o, empleen medios violentos o de alteración o con trol de la personalidad para su consecución”. Vid . ST S 76 5/20 09, d e 9 de julio, ( Roj: STS 4832/2 009), Fundamento de Derec ho (Cuart o). ! 146 ! de un grupo que tiene cierta distribución de funciones y jerarquización, aunque no requiera especial complejidad 354 . Por otro lado, en lo refer ente al empleo de medios de alteración o control de la personalidad, contenida en el segundo inciso, no cabe duda qu e pretendió en su día criminalizar las sectas destructivas o coercitivas, que anteriormente se hacían encajar en las asociaciones clandestinas 355 . En este sentido se denomina técnicas de persuasión coercitiva a todos aquellos métodos de presión, control o e ngaño que contribuyen a inducir la persuasión del sujeto imponiéndose sobre su libertad o limitándola, que se aplican en las sectas coercitivas 356 . En todo caso, resulta complejo establecer cuáles sean los medios referidos, como complejo resulta averiguar cuál sea la personalidad de verdad y cuál la alterada cuando los medios utilizados para alterarla no hayan sido impuestos de modo irresistible al sujeto. La personalidad no es algo que permanezca inamovible y precisamente se modula y evoluciona al contacto con grupos de personas y qué duda cabe que una relación intensa con un grupo religioso o 354 C UGAT M AURI , Sectas y sec tarios , op. cit., pág . 181. / Sobre la cuestión de asociación se man ifiesta el Tribunal Supremo indicando q ue la c onfor mació n pen al de la asociación no precisa que se compo nga de estructura y organización muy com plejas, bastando que suponga un agrupamiento de varios, con estructura primaria, que se difer encie perfectamente de la individuali dad de los miembros que la com ponen. Vid . STS 765/2009, de 9 de juli o, Fundamento de Derecho (Cuarto). 355 F ARALDO C ABANA , Patr icia, Asociaci ones ilí citas , op. cit., pág. 165. / Encarar esas figuras delictivas enm arcan con claridad las dificultades que d ebe hacer fren te el Derecho penal para adentrarse en un terreno tan sutil como es el de las actividades que pueden desarrollarse en el seno de d eterminadas agrupaciones de p ersonas. Vid. T AM ARIT S UMALLA , Josep M ª, «El Dere cho penal ante el fenómen o sec tar io», en Eguzki lore , Cuaderno del Instit uto Vasco de Crimi nolog ía , nº 18, S an S ebas tián, 2 004, p ág. 2 70. 356 Ampliame nte sobr e l as técni cas de persua sión coe rci tiv a Vid. R ODRÍGUEZ C ABALLEIRA , Á lvar o, « La actu ación d e la s se ctas coe rcitiva s», en Eguzkilo re , Cuadernos del Instituto Vasco de Crimino logía , nº 18, San Sebas tián, 200 4, págs . 255 - 263. / La única descripci ón típica relativa a las sectas destructivas, debiera considerar se inoperan te porque el criterio utili zado p ara configurarlas como asociaciones ilícitas, esto es el em pleo de m edios de alteración o control de la personalidad para la consecución d e sus fines, no es por sí mismo delicti vo, y el art. 22 de la constituc ión española «exige que la asociación utilice «m edios utili zados como delitos» para ser declarada ilegal. Cfr. M AQUEDA A BREU , Marí a Lui sa , «S ect as destructi vas y atentados a la integri dad moral», en O CTAVIO DE T OLEDO Y U BIETO , Em ilio y otros (coords.), Estudi os penales en recuerdo del Profesor Ruiz Antón , T iran t lo B lan ch, valencia, 2004, pág. 605. ! 147 ! espiritual inevitablemente tendrá una influencia, benigna o maligna, sobre la personalidad del sujeto. Al respecto, T AMARIT S UMALLA manif estó poco entusiasmo acerca de la posibilidad e inc luso la conveniencia de que la J usticia penal se vea confrontada a la necesidad de entrar en tales peligrosas sutilezas 357 . El mismo autor i ndica que está claro que la cuestión es delicada, pues se trata aquí de una auté ntica encrucijada de distintos derechos fundamentales, como son, aparte del derecho de asociación, la libertad ideológica y religiosa, el derecho a la intimidad y la libertad de enseñanza 358 . Al respecto, C ANCIO M ELIÁ puntualiza que se complica l a separación de la s medidas legí timas de organización interna o de enseñanza de los distintos grupos de las medidas de alteración o control de la personalidad. En consecuencia , pues , será d ifícil precisar técnicas comunes de e stos grupos para controlar emocionalmente a sus miembros encuadrándolos en uno de los tipos del Código 359 . Así lo manif iesta la prim era ST S de 30 de octubre de 1994 en el caso de una “familia misionera” que optó por educar a sus propios hijos de la manera en que lo hacen en los países anglosajones “home school” pero bajo un grupo denominado “Niños de Dios” . Sobre este caso indic ó el TS : (…) Las previsi ones del l egisla dor en mater ia educativa se mueven entre la libertad de enseñ anza y e l dere cho de lo s pa dres para que los h ijos r eciban form ació n religiosa y mora l de a cuerdo con su s con vicciones y la lib ertad de creación de c entros docentes. En este ter reno se crea un amplio marco que permite var iadas opcione s educativas, si bien hay una frontera que el legisl ador considera insuperable: toda la tarea 357 T AMARIT S UMALLA , Josep M ª, «El Derecho penal an te el fenómeno», op. cit., pág. 277. 358 Citado por C ANCIO M ELIÁ , M anu el, en R ODRÍGUEZ M OURULLO , Gonzal o (Dir .), Coment arios al Códig o pen al , Civitas, M ad rid, 1 997, p ág. 1 289 . 359 C ANCIO M ELIÁ , M an uel, en R ODRÍGUEZ M OURULLO , Gonz alo (Dir .), Comentari os al Código pe nal , Civita s, M adrid , 199 7, pág . 128 9. ! 148 ! educativa se debe desarrollar dentro del respeto a los principios constitucionales. Las técnica s ed ucativa s y los mod elos pedagó gicos pued en s er d iversos per o en nin gún caso sobrepasar las líneas, necesariamente inmodificables, de los valores cons t ituciona les 360 . Ahora bien , respecto a la protección de la salud mental cualquier alteración o lesión psíquica incurable , el T ribunal Supremo manif iesta : La innova ción legisl ativa recoge las moder nas def inici ones acuñadas por los organism os internac ionale s como la Organiza ción Mu ndial de la S alud. Los especialistas en psiquiatría mantienen posturas divergentes sobre los criterios definit orios de la enfermedad mental. Se ha llegado a afirmar que las enfermedades ment ale s, par a poder recibir co n rigor el calificati vo de enfermedades y no de variantes, han de estar asentadas sobre un trastor no somático concreto y conocido. No obstante se admiten diversas modalidades de enfermedad según sean consecuencia de una agresi ón exógena como la producida po r el consumo de alcohol o drogas, o las que son consecuencia de la i nsuficienc ia o des armo nía de l organ ismo 361 . Después de la reflexión realizada por el Tribunal Supremo, se debe observar que el ac tual art. 515.2 del CP, tal como oportunamente advierte C ANCIO M ELIÁ , deberá tener en cuenta el delicado ámbito en que se mueve est a figura. Muy especialmente, hay que insistir en la vaga mención efectuada de los medios de “alteración y control” , que deberá referirse a prácticas de tal magn itud que sean susceptibles de integrar una infracción penal 362 . Por otro lado, q uienes identifican la integridad moral con el sometimiento de la libertad entienden, congruentemente que su lesión se produce cuando la persona ve negada su capacidad plena de decidir, cuando la perdida de la dignidad hace que pierda sus condiciones de ser libre de forma que no queda atribuir s u conducta como propia. No es só lo , por tanto, la ausencia de libertad de 360 STS 7005/1994, de 30 d e octubre, ( Id Cendoj: 28079120011994107856 ), Fundamento de Dete cho ( Cuart o). 361 STS 7005/1994, de 30 d e octubre, ( Id Cendoj: 28079120011994107856 ), Fundamento de Dete cho ( Segun do). 362 C ANCIO M ELIÁ , M an uel, en R ODRÍGUEZ M OURULLO , Gonza lo ( Dir. ), Comentari os al Código pe nal , Civita s, M adrid , 19 97, pág. 1290. ! 149 ! autodeterminación lo que debe valorarse a partir de esas grave s situaciones de dominación mental en el que existe un total sometimiento a la voluntad ajena, sino, sobre todo, la perdida de la plena individuali dad personal hasta llegar a convertirse, bajo ese trato inhumano, en «casi una cosa» 363 . 4) Organiza ciones paramilitares (art. 515.3 º CP) En el caso de las organizaciones de carácter paramilitar, como en otros supuestos de asociaciones ilícitas, se tiene en cuenta la peligrosidad que representa las mismas, con lo que se viola el principio de culpabilidad. No o bstante, la experiencia criminológica pone de manifiesto el riesgo de que estas organizaciones terminen realizando conductas delictivas o de graves alteraciones del orden público 364 . Debe entenderse de acuerdo con una interpretación teleológica y sistemática del tipo, hay que exigir además que los fines perseguidos o medios empleados para su consecución sean del ictivos 365 . Las organizaciones de carácter param ilitar 366 son aquellas que adoptan estructuras organizativas, hábitos, medios y signos externos propios de las organizaciones militares, atentando contra el m onopolio del Estado en el ejercicio de la violencia. El sentido de la inclusión de este supuesto en el catá logo 363 Cfr. M AQUE DA A BREU , Mar ía Lu is a, « Sec ta s des tr uc ti va s», o p. c it ., p ágs . 605 - 606. 364 S ERRANO G ÓMEZ , Alfo nso / S ERRANO M AÍLLO , A lfon so, De rech o penal. Parte especial , 12ª ed., D yk inson , M adrid , 200 7, pág s. 95 8 - 959. 365 S ÁNCHEZ G ARCÍA DE P AZ , I sabel, «artículo 515», op. cit., pág. 1796. 366 La palabra «paramil itar » es un vocabl o de origen grecol atino, compuest o por el prefijo griego «para - » y p or el nombre común militar, derivado del latín «militia», que en su principal acepción significa todo aquello relacionado con el arte de hacer la guerra. Así, el Dicc iona rio de la Lengua Españ ola. El pref ijo «par a - », por su aparte de preposición significa de destino o finalidad, significa algo que produce «junto a», «de la m isma naturaleza que», pero tamb ién «contra», «por fuera de». En cualquier caso, signifique paralelismo, conformidad o actividad análoga, o bien antagonismo sentido contrario, el m orfema «para - » sirve para determinar el régimen semántico propio del vocablo sobre el cual ejerce su influenci a . C fr. F ARALDO C ABANA , Patric ia, Asociacione s ilíci tas, op. cit., págs.173 - 174. N ota al pie 333. / Siendo consecuentes con la determin ación semántica : Paramilit ar. - equivale a organización más o m enos similar a las milit ares, con uso de uniformes, estructura organizada, jerarquí a entre sus miemb ros , etc . Dif íc ilmente p odrán porta r arm as d e fueg o, pu es n o es f ácil qu e ten ga la licencia y autorización correspondiente, pudiendo incurri r en un deli to de tenencia ilícit a de armas. Vid . S ERRANO G ÓMEZ , Alfo nso / S ERR ANO M AÍLLO , Alfons o, Derech o pe nal …, op. cit., pág. 959. ! 150 ! de asociaciones ilicititas es evidente, pues en la prohibición de esta clase de organizaciones encuentra el Estado su propia razón de ser 367 . Por un lado , en cualquier caso una organización de carácter para militar supone un mimetismo con la organizació n de las fuerzas armadas del país, por ejemplo, empleo de uniformes y una jerarquía y relaciones de subordinación paralelas a las del ejército. Ya señalaba R ODRÍGUEZ D EV ESA que no bastaría con pertenecer a una sociedad de tiro al blanco para ejercitarse en el manejo de las armas, o a una sociedad de cazadores 368 , pues lo que subyace a la prohibición constitucional de estas asociaciones es la existencia de fines delictivos, normalmente contrarios a la constitución, por lo que la doctrina ha señalado la necesidad de una interpretación restricti va del concepto de organización paramilitar 369 . El carácter delictivo de la organización paramilitar deja percibir que el legislador asimila que dicho delito tiene una naturaleza delictiva, por lo que con razón - ya con referencia al Código penal anterior a la Reform a 2010 - se ha considera do que “p recisam ente po r ello no se comprende muy bien que en el nuevo régimen punitivo, que establece consecuencias punitivas más graves para las organizaciones terroristas, los grupos paramilitares no hayan sido equiparados a éstas, sino a las asociaciones previstas en los núm . 1 º , 2 º y 4 º . Aunque el perfil criminológico de las organizaciones terroristas que operan actualmente se diferencia fácilmente de las del nú mer o 3 º, no puede desc artarse que en un futuro 367 T AMARIT S UMALLA , Josep María , «De los delitos relati vos al ejercicio», op. cit., pág. 1950. 368 R ODRÍGUEZ D EVESA , José M aría / S ERR ANO G ÓMEZ , Alf onso , Derec ho penal español. Parte especial , 18ª ed., Dy kins on, M ad rid, 19 95, p ág. 75 4. 369 R ODRÍGUEZ Y AGÜE , Crist ina, «De los deli tos relat ivos al ejerci cio de los derech os fundam entales y libertades públicas» , en A RROY O Z APATERO , L., / B ERDUGO G ÓMEZ DE LA T ORRE , I., / F ERRÉ O LIVÉ , J., C., y o tros (D ir.), Comentar ios al Código penal , Iu stel, M ad rid, 2007, pág. 1021. ! 151 ! se produzcan situaciones en las que la delimitación entre uno y otro supuesto resulte más problemática” 370 . En España tiene experiencia en cuanto a grupo paramilitar puesto que en los años 1983 a 1986, surge el grupo paramilitar de nominado GAL (Grupo Antiterrorista de Liberación), para hacer frente al grupo terrorista ETA (Euskadi Ta Askatasuna), lo particular es que fue creado por el propio gobierno español de la época 371 . Por otro lado, los gru pos paramilitares en el cas o de Colombi a combaten la insurgencia al igual que el ejército, surgen como un grupo reaccionario 372 . Se debe tener en cuenta además que el solo hecho de que exista un brazo armado con similar jerarquía y estructura al del ejército, cuestiona las bases de un estado de derecho puesto que este brazo armado no gozaría del reconocimiento ni la legalidad para poder existir. Má s bien al contrario , constituiría una potencial amenaza a la propia seguridad estatal, que en consecuencia n os llevaría a cuestionarnos si e ste tipo delictivo debería estar incluido en el apartado de las organizac iones criminales, porque en tal caso no estamos frente a sujetos que imitan la vestim enta, l os hábitos y desfiles militares, sino frente a un verdadero brazo armado con fuerte capacidad lesiva . 370 T AMARIT S UMALLA , Josep Ma ría , «De los deli tos relat ivos al ejer cicio», op. cit., págs. 1950 - 1951. 371 P ORTILLA C ONTRERAS , Gu illerm o, «Te rroris mo de Esta do: los grupo s antite rrorista s de liberación (GAL )», en N IE TO M ARTÍN , A dán , (coord .), Home naje a Mari no Bar ber o Sant os in mem oria m, vol. II, Ediciones Universidad de Castilla - La Mancha , Cuenca, 2001, pág. 504 y sigtes. 372 R IVA S N IETO , Pedro / R EY G ARCÍA , P ablo , Las autodefensas y el paramilita rismo en Colombi a (1 964 - 2006) , CON fines , 4/7 enero - mayo, 20 08, págs. 45 y sigtes. / Vid . , sobr e el mis mo te ma, T AWSE -S MITH , D iane, Conf lict o arma do col ombian o , De safíos , Bo gotá , nº 1 9, semestre II, 2008, págs. 277 - 280. ! 152 ! C) Observaciones críticas en torno a las difere ncias entre la asociación ilícita y organización criminal Los elementos utilizados para definir al delito de organización criminal no difieren mucho en la doctrina y la jurisprudencia que se han venido utilizando - para definir la asociación ilícita que existía - con anterioridad a la incorporación del art. 570 bis. Lo que provoca la necesidad de diferenciar el nuevo concepto de los que con anterioridad se utilizaban en la represión de la criminalid ad organizada, y muy señaladamente del que se daba cuerpo al concepto de asociaciones ilícitas 373 . En tal sentido, un primer criterio de distinción entre asociaciones y organizaciones criminales vendría determinado por un elemento formal, en la medida en q ue la existencia de una asociación vendría a implicar a una dimensión institucional, formal aunque jurídicamente relevante, en la medida en que la asociación necesitaría para su existencia de una forma jurídica esp ecífica, incluso en su caso inscripción en el registro correspondiente, en tanto que las organizaciones vendrían a referirse a organizaciones o reuniones en sentido material, carente de tal forma o revestimiento 374 . Sin embargo, atender a es e parámetro conduce a privilegiar con menor penalidad a quienes revisten una cierta formalidad asociativa, con o sin registro, con independencia con independencia de la gravedad de los ilícitos que la agrupación o asociación persigue 375 . Un segundo criterio viene a diferenciar un sentido material la s organizaciones y asociaciones, entendiendo que las organizaciones tendrían en 373 S ÁINZ -C ANTERO C APARRÓS , José E., «D elitos contra el orden p úblico», op. cit., págs.1193 - 1194. 374 S ÁINZ -C ANTERO C APARRÓS , José E., «Delitos contra el orden público», op. cit, pág. 1194. 375 M ARTELL P ÉREZ - ALCALDE , Cristób al / Q UINTERO G ARCÍA , Débor a, «De las organizacione s y grupos criminales (arts. 570 bis, 570 ter y 570 quater)», en Q UINTERO O LIVARES , Gon zalo (Dir.) , La Reforma Penal de 2010: Análisi s y comentarios , Ara nzad i - Cizur Men or, N ava rr a, 2 010 , pág . 361 . ! 153 ! todo caso un carácter originariamente criminal, es decir, serían agrupaciones que surgen ex profes so , y exclusivamen te con una finalidad crim inal, en tanto que las asociaciones serían agrupaciones, form almente válidas, que acaban por delinquir 376 . Este criterio diferenciador es el que se ofrece en la Exposición de Motivos de la Reforma Penal de 2010 al indicar que «Las organizaciones y grupos criminales en general no son realmen te «asociaciones» que delinquen, sino agrupaciones de naturaleza originaria e intrínsecamente delictiva, carentes en muchos casos de forma o apariencia jurídica alguna, o dotadas de tal apariencia con el exclusivo propósito de ocultar su actividad y buscar su impunidad» 377 . De m anera com plementaria con el segundo criterio , podríamos citar la STS núm. 544/2012, de 2 de julio, que desde nuestro punto de vista busca dar cierta claridad en torno a las diferencias entre organización criminal y asociación ilícita, puesto que se afirma en la mencionada Sentencia que la incorporación de los nuevos tipos delictivos «ha de llevarnos a una reinterpretación de los parámetros del art. 515 de tal Código, que dentro del capítulo de los delitos relativos al ejercicio d e los derechos fundamentales y libertad es públicas, incrimina como punibles, las asociaciones ilícitas, en las que, a salvo las organizaciones y grupos terroristas, que han quedado reubicad as en el art. 571 del Código Penal, permanecen en su diseño cuatro tipos de asociaciones ilícitas, en donde ha de primar su consideración de agrupaciones estables que traten de atentar contra el bien jurídico protegido por tal delito, que no es otro que la conculcación del derecho de asociación, cristalizando la criminalidad en el empleo de medios violentos o en la perversión de la personalidad de los 376 S ÁINZ -C ANTERO C APARRÓS , José E., «Delitos contra el orden público», op. cit, pág. 1195. 377 «Adicionalmente hay que apuntar q ue la inclusión de las organizaciones terroris tas en el artículo 515 de C ódigo Penal había generado problemas en el camp o de la cooperación internac ional po r lo s p roblem as qu e para el cum plim iento de l req uisito de d oble in criminación suponía la calificación de la organización terrorista c omo asociación ilícita» B OLETÍN O FICIAL DEL E STADO , nº 152 , miér coles 23 de junio d e 201 0. Vid. S ÁINZ -C ANTERO C APARRÓS , José E ., «Delitos contr a el orden público», op. ci t, pág. 1195. ! 256 ! sentido o significado normativo de las conductas que pueden favorecer las con secuencias de esa infracción 689 . También F RISCH explica que ante el punto de vista de que la realización de un tipo se determina fundamentalmente conforme a lo subjetivo, ante ello afirma que es correcto afirmar que en la cuestión relativa a la creación de un peligro desaprobado no puede prescindirse completamente de los conocimientos especiales disponibles por el autor. Esto es porque en primer lugar, no interesan solo las circunstancias en las que piensa el autor en el momento del hecho. Su conducta puede estar también desaprobada si no considera circunstancias experimentadas anteriormente y que debería haber considerado en la decisión de su acción. As í también, es erróneo proceder basando el juicio de peligro en esta anticipación a los acontecimientos ind ividuales y no en las circunstancias objetivas 690 . Dich as circunstancias q ue concurren en el momento de la acción, pero que son desconocidas para las personas que actúan, aquellas que deben ser consideradas en el juicio de la creación del peligro desaprobado de la conducta 691 . Ambos autores al margen de declaraciones formales, en realidad abren en mayor medida la puerta a calificar supuestos de aparente neutralidad con base en que el “conocimiento especial” de resolución delictiva ajena funge como dato que en riquece el contexto y permite concluir la relevancia de la prestación según el rol laboral. Importante es el criterio central que manejan sobre la “cercanía” a la fase ejecutiva del hecho principal como parámetro material subyacente al sentido delictivo 692 . 689 F EIJOO S ÁNCHEZ , Bern ardo J., Limites de la participaci ón crimi nal. ¿Existe una «prohibición de regreso» como límite general del tipo en D erecho penal? , Co ma res, G rana da, 1999, pág. 73. 690 F RISCH , Wo lfgan g, « La imp utació n o bjetiv a: E stado de la cu estió n», e n S ILVA S ÁNCH EZ Jesús - Mar ía (Dir .) , Sobre el Estado de la teoría del Delito (Seminario de la Univ eri stat Po mpeu Fabra ) , Civitas , Ma drid, 2 000 , pág s. 56 - 57. 691 F RISCH , W olfg ang , «La impu tació n ob jetiva» , op. c it., pág . 57. 692 L ANDA G OROSTIZA , Jon - Mire na , «La c ompl ici dad en el delito», op. cit ., pág. 277. ! 257 ! En contraste con las teorías objetivas puras, se integra n decididamente como aspecto relevante a considerar ya en el propio tipo objetivo los conocimientos especiales de resolución delictiva ajena, es decir, que el sujeto cuya prestación es objeto de c onsideración sepa que el autor está dispuesto a delinquir valiéndose del comportamiento estándar no es un dato prescindible se trataría de un elemento más a la hora de comprender el verdadero sentido delictivo, esto es, intersubjetivo, de la luz puede perd er su carácter de neutralidad o , por el contrario confirmarlo. 2) Teorías mixto - objetivas Este conjunto de tesis se caracterizan por incluir siempre respecto de la discusión sobre comportamientos estándar los conocimientos especiales como aspecto rele vante a tener en consi deración para la imputación objetiva de la conduc ta, esto es, si el juicio de peligrosidad, el riesgo de favorecimiento, puede estar en función de que el vendedor, proveedor, asesor, etc., conozca las intenciones delictivas del autor principal destinatario de la prestación, que el dolo de favorecimiento sea directo o simplemente eventual no tiene la misma relevancia 693 . Sobre el desvalor de los delitos dolosos, P AREDES C ASTAÑÓN indica que el desvalor de la intención por si solo resulta insuficiente para justificar un juicio global de la valoración negativa de la conducta; al contrario, es una condición necesaria para ello la existencia de desvalor objetivo 694 . Por tanto, la dec isi ón de causar en desvalor de resultado no es condición suficiente para la declaración de antijuridicidad, puesto que ello desemboca en un “Derecho penal de la vol untad”, que, adem ás de resultar dudosa constitucional idad, es desde luego disfuncional en nuest ro sistema jurídico social 695 . 693 L ANDA G OROSTIZA , Jon - Mire na , «La c ompl ici dad e n el de li to», o p. c it ., p ág . 279 . 694 P AREDES C ASTAÑÓN , Jo sé Ma nuel, El ries go permiti do en el Derecho penal (régimen ju rídico - penal de las actividades peligrosas) , Min ist eri o de Jus ti ci a e I nt eri or, Madr id, 1995, pág. 119. 695 P AREDES C ASTAÑÓN , José M an uel, El rie sgo per mitido , op. c it., pág . 119 . ! 258 ! Explica P AREDES C ASTAÑON que solamente una restricción en la parte objetiva del tipo puede proporcionar un objeto adecuado para el juicio de calificación como dolosa de la conducta, dado que los otros posibles objetos del dolo no constituyen el auténtico punto de enlace entre los elementos externos e internos del tipo: solamente así se mantendría la necesaria “congruencia” entre los mismos 696 . Indica que también se pueden argüir razones de justicia material: en cuanto a la pr otección de bienes jurídicos, no parece que deba merecer reproche jurídico - penal la conducta que en absoluto pone en peligro ningún bien, sino que solo constituye una manifestación de voluntad lesiva, y no resulta racional ni justo atribuir idéntico rep roc he que para nada pone en peligro el bien jurídico 697 . En consecuenci a , se podría deducir lógicamente que aquellos casos en los que la conducta no resulte objetivamente disvaliosa, la presencia de una voluntad, contemplada objetivamente, de lesionar o pone r en peligro el bien jurídico no dará lugar a la calificación de la conducta como penalmente ilícita, es decir, las conductas que creen riesgos permitidos, aunque se realicen con plena conciencia y voluntad, e incluso aunque acaben en la causación de una resultado lesivo, seguirán siendo plenamente li citas 698 . El planteamiento de las tesis mixto objetivas, aunque más flexible en el juicio de imputación, resulta en una consideración global difícilmente controlable en sus resultados hasta el extremo de favorecer una inversión de las reglas de impunidad de los comportamientos estándar que sugerían las tesis objetivas puras. Una posición doctrinal ecléctica, puente entre las tesis mixto - objetivas y mixto - subjetivas, no sólo reconoce la relevancia de los conocim ientos especiales, sino que, además, eleva este dato a criterio expreso y central de un diagnostico 696 P AREDES C ASTAÑÓN , José M an uel, El rie sgo per mitido , op. cit. , pág. 120. 697 P AREDES C ASTAÑÓN , José M an uel, El rie sgo p ermiti do , op. cit. , pág. 120. 698 Citando el eje mplo de un boxeador . Vid. P AREDES C ASTAÑÓN , José Ma nue l, El riesgo permitido , op. c it., pág . 120 . ! 259 ! muy ajustado de los que caracteriza a los actos neutros 699 . Además también sugiere criterios como la cercanía a la fase ejecutiva del hecho principal en “acc esoriedad cuantitativa” o el hecho de que se produzca una transgresión del de normativa sectorial, que ejerce un cierto contrapeso a la apertura del tipo objetivo, neutralizando casi definitivamente el riesgo de excesiva y arbitraria intervención 700 . 3) Teorías mixto - subjetivas Esta dirección doctrinal may oritaria se caracteriza, no solo p or elevar a criterio de imputación objetiva el conocimiento especial de resolución delictiva ajena, sino, y esto es lo más característico, por diferenciar los criterio s de imputación según la modalidad de dolo concurrente. Si el conocimiento especial es un dato relevante que puede ayudar a iluminar el contexto que permita descubrir el sentido objetivo del comportamiento aparentemente neutral, también la clase de comport amiento puede aportar luz. La modalidad de dolo en su aspecto cognitivo adquiere relevancia “adelantada” en el tipo objetivo en cuanto descriptor de realidad 701 . La asunción de una con figuración mixta del injusto del participe lleva en línea de coherencia un a conformación del tipo objetivo con criterios de imputación también mixtos: el juicio de peligrosidad com o núcleo esencial del desvalor de acción depende también de la modalidad de dolo concurrente de suerte que asumiendo un grado de tendencia dependient e de la intención se perfila un ámbito de imputación más amplio con dolo directo que con dolo eventual 702 . Explica R OXIN que conviene diferenciar aquellos casos en que los actos cotidianos, neutros, son llevados a cabo con conocimiento seguro de los planes 699 L ANDA G OROSTIZA , Jon - Mire na, «L a co mpl ic id ad en el del it o», op . c it ., págs . 2 80 - 281. 700 L ANDA G OROSTIZA , Jon - Mir ena , «La com pli cida d en el del ito », op . ci t. , p ág. 2 81. 701 L ANDA G OROSTIZA , Jon - Mire na , «La c ompl ici dad e n el de li to», o p. c it ., p . 28 2. 702 L ANDA G OROSTIZA , Jon - Mire na, «L a co mpl ic id ad en el del it o», op . c it ., págs . 2 82 - 283. ! 260 ! delictivos del autor principal, esto es, con dolo directo, de aquellos otros en que el favorecimiento se realiza contan do con la posibilidad de que la contribución vaya a ser utilizada por el autor principal para fines delictivos, esto es, con dolo eventual 703 . En otras palab ras, cuando el fav orecedor tiene conocimiento seguro de los planes del autor habrá complicidad punibl e sólo si además la contribución tiene un “claro sentido delictivo”, esto se produce cuando la aport ación del participe solo resulta valiosa para el autor principal desde la perspectiva del hecho delictivo planeado y el favorecedor lo sabe. Por tanto el cr iterio del sentido delictivo podría redefinirse como requisito que exige que la aportación del cómplice tenga un sentido “exclusivamente” delictivo desde la perspectiva del destinatario de la contribuci ón del participe 704 . Para R UEDA M ARTÍN , lo que modifica la valoración seria precisamente el conocimiento, un dato subjetivo que está al margen de cualquier estandarización del comportamiento desde el punto de vista de la ejecución de un rol, de modo que es el dolo, es decir, la conciencia y voluntad de realizar un favorecimiento en el desarrollo de un hecho el principal elemento que atribuye un sentido social a la acción y el conocimiento integra el componente intelectual del dolo 705 . Por su parte, M IR P UIG indica que el juicio de desvalor que permite la antijuridicidad penal, pese a ser objetivo en el sentido de expresar el carácter objetivamente indeseable para el Derecho penal de una lesión o puesta en peligro de un bien jurídico, no es posible sin tener en cuenta el aspecto subjetivo del hecho 706 . En el mismo sentido, el desvalor de la conducta, presupuesto del desvalor de resultado, no depende sólo de la parte objetivo externa del hecho. Ello se debe a la imposibilidad de una separación tajante entre lo interno y 703 L ANDA G OROSTIZA , Jon - Mir ena , La complicida d deli ctiva , op. cit., pág . 78. 704 L ANDA G OROSTIZA , Jon - Mire na , La compli cidad del icti va , op. cit., p ág. 7 9. 705 R UEDA M ARTÍN , Mª Áng eles , «Consideraciones acer ca de la relevanci a penal de las acciones cotidianas en la com isión de un hecho doloso», en Revista Penal , n º 9 , 20 02, pág. 127. / Vid . tam bié n R UEDA M ARTÍN , Mª Ángel es, La teoría de l a imputación obj etiva del result ado en el delit o doloso de acción , J.Mª. B osc h, Ba rcelo na, 20 01, p ágs . 320 y sigte s. 706 M IR P UIG , Sa ntiag o, Derecho pena l. Parte gener al , 7ª ed ., Re ppe rtor, Barce lona , 2005, pág. 172. ! 261 ! externo del hecho a la hora de captar su sentido social y jurídico 707 . Ciertamente defiende el aspecto objetivo pero sin dejar de lado la importancia del aspecto subjetivo. A juicio de L ANDA G OROSTIZA , la flexibilid ad en que en definitiva se nutre el eclecticismo metodológico impide excesos n ormativistas y falsos ontologicismos en la construcción dogmática de un adecuado equilibrio entre los niveles prescri ptivo y normativo , que en nuestro caso se proyecta en una concepción mixta del injusto objetivo - subjetiva , que se plasma además en una propuesta sistemática abierta flexible pero no excesiv a de sub - criterios de imputación para orien tar al inté rprete , sin aprisionarle pero a la vez sin neutralizar los riesgos de ar bitrariedad 708 . De este modo, no basta con una imputación objetiva del hecho , s ino que es necesaria una imputación total que tome en especial consideración el conocimiento y contenido de la voluntad de la persona que actúa para valorar su peligrosidad. Por eso, dice M ÜLLER que “no existe en D erecho penal conductas per se total y ab solutamente neutrales”, sino participaciones punibles o no punibles, siendo el lugar de delimitación de tal frontera no la imputación objetiva sino el dolo 709 . N o puede negarse que se trata una posición interesante , por partir de la comprensión de que no es posible resolver la cuestión de las conductas neutrales en sede de la imputación objetiva y sin tener en cuenta el conocimiento del sujeto, pero al acabar situando en la intención del sujeto gran parte del fundamento del injusto del partí cip e se situa en posiciones cercanas al finalismo 707 M IR P UIG , Santiag o, Derech o pe nal , op. cit. , pág. 173. 708 L ANDA G OROSTIZA , Jon - Mire na , «La c ompl ici dad e n el de li to», o p. c it ., p ág . 291 . 709 Citado por M IRÓ LL INA R ES , Fe rnan do, Conocimi ento e i mputac ión , op. cit., p. 85 . ! 262 ! al situar en lo que el partí cipe entienda qué está haciendo el significado último de actuar 710 . 4) Puntualizaciones De lo desarrollado sobre las conductas neutrales, y las diferentes posturas doctrinales pa sando de las denominadas objetivas puras, pasando por las mixtas y llegando a las subjetivas más firmes. Lo cierto es que, en lo que se refiere a la aplicación en los casos del delito de organización criminal, com o en los casos de autoría, suele ser complicado definir dicha frontera para determinar la participación, para esto el filtro ofrecido por dichas posturas doctrinales son de mucha ayuda, y nos inclinamos por las teorías objetivas, por considerarla las más adecuada de aplicar al delito de organizació n criminal. Si bien el conocimiento puede considerarse un elemento a tener en cuenta, lo relevante en realidad es el sentido delictivo que muestra el cooperador o cómplice, al momento de favorecer una conducta delictiva. Es decir, si con su comportamiento llega acercarse más al tipo delictivo, en consecuencia se alejaría más de la conducta neutral. No existirá por tanto reglas matemáticas que resuelvan perfectamente que comportamientos son neutrales o no, sino sólo filtros que nos permitan apreciar mejor el panorama de los aportes delictivos que han tenido lugar en el delito. Resulta importante tener presente como se pronuncia el Tribunal Supremo sobre las conductas neutrales , para esto, citamos un par de S entencias que resuelve dirimiendo la posible complicidad de la compañera sentimental de un terrorista, absolviéndol a bajo el fundamento de que “ El mero conocimiento de la comisión del delito y la pasividad ante ello, excepto en los concretos supuestos de responsabilidad derivada de la ocupación de un a específica posición de garante, legalmente prevista, no alcanza a constituir una forma de participación típica en esa comisión, por lo que el sujeto ha de llevar a cabo, en todo caso, 710 M IRÓ LL INARE S , Ferna ndo , « Imp utac ión ¿ob jetiva? Cono cim ientos ¿ espe ciales ?, op. cit., pág. 287. ! 263 ! actos de verdadera entidad y eficacia en relación con la ejecución del d elito por el autor principal ” 711 . En el mismo sentido una Se ntencia posterior afi rma que “La doctrina reciente estima que estos actos son comportamientos cotidianos, socialmente adecuados, que por regla general no son típicos . A estos fines , la teoría y algunas jurisprudencias europeas han elaborado diversos criterios para establecer las condiciones objeti vas en las que un acto “neutral” puede constituir una acción de participación. En este sentido se atribuye relevancia penal, que justifica la punibilidad de la cooperación, a toda realización de una acción que favorezca el hecho principal en el que el autor exteriorice un fin delictivo manifiesto, o que revele una relación de sentido delictivo, o que sup ere los límites del papel social profesional del cooperante, de tal forma que ya no puedan ser consideradas como profesionalmente adecuadas, o que se adapte al plan delictivo del autor, o que implique un aumento del riesgo, etc. ” 712 . D ) ¿ Imputación a la víctima en los delitos de organización criminal? No es frecuente que en m arco de la reflexiones dentro de la teoría del delito la figura de la víctima, ocupe un papel destacado. Más bien ciertamente la victima vive un papel marginal, confinada a una consideración puntual como “sujeto pasivo” o incluso como objeto mater ial del delito 713 711 STS 185/2005, de 21 de febrer o, (Roj: ST S 1023/2005) , Fundamento de D erecho (Segund o). 712 STS 34/2007, de 1 de febrero, (Roj: STS 484/2007), Fundamento de Derecho (Único). 713 Fundamental sobre i mputación a la vict ima Vid. C ANCIO M ELIÁ , M an uel, Conducta de la víctima e imputación objetiva en el Derecho penal. Estudios sobre los ámbitos de resp onsabilidad de vícti ma y autor en actividades arriesgadas , Bosch E ditor, B arcelo na, 20 01, passim . / C ANCIO M ELIÁ , M an uel, « La e xclu sión de la tipicid ad p or la resp ons abilida d de la víctima (“imputación a la víctima”)» , en C ANCIO M ELIÁ , Man uel / F ERRA NTE , M arcelo / S ANCINETTI , Ma rcelo A., Estudios sobre la teoría de la imputac ión objet iva , A d - Hoc, Buen os Air es, 1998, pág. 77. / Trasc enden tal sobr e el est udi o de la vícti ma. Vid . espec ialm ente, al respecto, DE LA CUESTA A RZAMENDI , Jo sé Luís , «D e la P olítica pe nal hacia una Polít ica victimológi ca (¿y cri minal?)», en TAMARIT S UMALLA , Josep Mª. (Coord.), Estudio s de ! 264 ! De esta manera , el Derecho penal tradicional dispens ó a la víctima de una atención secundaria 714 . No obstante, en los ú ltimos años se ha producido lo que se ha llamado el redescubrimiento de la víctima por parte de las ciencias penales, tanto por parte de la política criminal, así como en el plano de Derecho procesal 715 . Ahora bien, cuand o hablamos de imputación a la ví ctima, debemos tener alguno s rasgos esenciales, tales como: imputación no accesoria, imputación objetiva y organización conjunta. Pues bien, cuando el titular de un bien jurí dico “victima” emprende conjuntamente con otro “autor” una actividad que puede producir una l esión de bien juridico, la actividad generadora del riesgo debe ser imp utada al ámbito de responsabilidad preferente de la ví ctima en la medida en que: a) la actividad permanezca en el ámbito de lo organizado conjuntamente por autor y víctima; b) la conducta de la víctima no haya sido instrumentalizada por el autor, por carecer ésta de la responsabilidad o de la base cognitiva necesarias Victi mologi a. Actas del Congreso español de Victimol ogia , Tira nt lo Blan ch, V alenc ia, 200 5, págs. 197 - 241. / B ERISTAIN I PIÑA , Anto nio, Transformación del Derecho penal y la Crimi nolog ía hacia la Vict imol ogía. (Dig nidad étic o - mís ti ca de las macr ovic tima s) , A ra Edito res, 2008, passi m . / H ERR ERO M ORENO , My riam , La hora de la Víctima. Compendio de Victi mologí a , Prólog o del Pro f. Dr. Mig uel P OLAINO N AVARRETE , E ders a, Mad ird, 199 6, passim . / M IGUEL D ÍAZ G ARCÍA C ONLLEDO , José / P AREDES C ASTAÑÓN , Jo sé Man uel (Co ord.) / C ANCIO M ELIÁ , M an uel, (ed a l.), Relevanci a de la actuación de la víct ima para la responsabilidad pena l de l au tor (A propósito de la Sentencia de l Tribunal Supremo de 17 de septiembre de 1999. P onente: Sr. B acigalupo Zapater) , U niver sidad de L eón: Se cretar iado de Public aciones y Medios Audiovisual es, 2 004, pass im . 714 En este senti do se cita a S CHÜNEMANN indic ando que “por v ía de conclus ión, q ue e n tanto la con strucció n tradicio nal con sidero a la víc tima co mo de stinataria d e la protec ción de los tipos p enales , en la actua lidad trata de valorars e su comp ortam iento para d eterm inar la existencia de la tipicidad penal… con ello, m ás allá del cam po prop io d el c onsen timien to, se concede fácticamente a la víctima u na facultad de disposición respecto a la realización del contenido d el tipo”. Vid . T ORIO L ÓPEZ , Á nge l, «Sig nific ación do gm ática de la “co mp ensa ción de culpas” en Derecho penal», en Estudios penal es en memoria del Profesor Agustín Fernánde z - Albor , S ervic io d e P ublic ación s e Inte rcam bio C ientífic a d a U nive rsida d d e Compost ela, 198 9, p ágs. 716 - 717. 715 C ANCIO M ELIÁ , Ma nuel, « La e xclus ión d e la tipic idad p or la re spo nsab ilidad d e la víctima», op. cit ., pág. 79. ! 265 ! para poder ser considerada (auto - )respo nsable; c) el autor no tenga un deber de protección específico frente a los bienes de la víctima 716 . Puede haber tanto supuestos d e ejecución en manos del autor en los que en caso de daño éste se impute a la víctima, como supuestos en los que, a pesar de que es la víctima quien ejecuta directamente la actividad arriesgada, el hecho se presenta como conducta típica del autor. Una vez definida la actividad conjunta de autor y ví ctima, el suceso debe ser imputado, en pri ncipio, al ámbito de responsabilidad d e la v íctima. La razón de ello está en que la esfera de autonomía de la víctima da lugar a una atribución preferente de los posibles daños a su propio ámbito de responsabilidad. Respecto a ese carácter preferente del ámbito de responsabilidad de la víctima, la atribución de los daños no puede seguir las mismas reglas que se determinan mediante la teoría de autoría y participac ión, es decir, cuál es el grado de responsabilidad que corresponde a los distintos intervinientes en un hecho consistente en la realización de una infracción que afecta a un tercero 717 . Constatada la interacción exis tente entre el autor y la ví ctima a la que hay que reconducir a la actividad arriesgada, la organización conjunta no puede ser frag mentada - o imputación no accesoria - en aportaciones de mayor o menor rango, esto en atención a su relevancia en la ejecución 718 . Una vez definida la actividad con junta en la que se embarca la víctima junto al autor, la imputación de esa actividad conjunta al ámb ito de responsabilidad de la ví ctima se produce en términos objetivos. Que esto deba ser así viene determinado , no só lo por razones de índole general, sino por u n rasgo car a cterí stico de las co n stelaciones en cuestión, es decir, la interacción entre autor y víctima 719 . Ahora bien, el horizonte relevante para considerar hasta qué 716 C ANCIO M ELIÁ , Ma nue l, Condu cta de la víct ima e imputac ión objeti va , op. cit., pág. 286. 717 C ANCIO M ELIÁ , Ma nue l, Condu cta de la víct ima e imputac ión objeti va , op. cit., pág. 287. 718 C ANCIO M ELIÁ , Ma nue l, Condu cta de la víct ima e imputac ión o bjetiva , op. cit., pág. 287. 719 C ANCIO M ELIÁ , Ma nue l, Condu cta de la víct ima e imputac ión objeti va , op. cit., pág. 289. ! 272 ! Sin embargo, como apunta S ILV A S ÁNCHEZ , con ello apen as se habría definido la organización criminal como “sistema de institución asocial” o “sistema de injusto”, pero no se habría predeterminado aún como ha de incidir la naturaleza de la organización criminal en la atribución de responsabilidad penal a sus m iembros y colaboradores 731 . S obre el particular punto de la intervención delictiva se desarrollara en otro capítulo posterior. Por otro lado, C HOCLÁN M ONTALVO postula que deben concurrir algunas condiciones para constituir la organización en sentido jur ídic o pe nal: 1 ) la existencia de un centro de poder, donde se toman las decisiones; 2) actuación a distintos niveles jerárquicos; 3) aplicación de tecnología y logística, actuando sus componentes con estricta profesionalidad; 4) fungibilidad o intercambiab ilidad de los miembros de la empresa criminal que actúan en los niveles inferiores; 5) sometimiento a las decisiones que emanan del centro de poder; 6) movilidad internacional, apariencia de legalidad y presencia en los m ercados como medio de transformación de los ilícitos beneficios 732 . A juicio del au tor citado , la suma de todas las condiciones m encionadas daría como resultado una organización criminal, a tales condiciones podríamos agregar el carácter estable o perm anente que permitiría el desarroll o y fungibilidad de las actividades delictivas. A) La perspectiva del injusto sistémico de Lampe aplicado a la organización criminal Como se ha podido apreciar, son variados los enfoques que se perfilan para tratar de entender e identificar lo que es el fenómeno de la organización criminal así como su naturaleza dogmática. En este sentido, existe una novedosa forma de determinar a la organización criminal, y este enfoque viene de la mano de L AMPE , quien califica e ste fenóm eno como un “injusto sistémico”, que se 731 P OLAINO -O RTS , Mig ue l, Der echo pen al del enemi go, Funda mento s, pote ncia l del sentido y límites de vigencia , Editoria l Bos ch S .A., B arce lona, 2 009 , pág . 401 . 732 C HOCLÁN M ONTALVO , José A nton io, La organización criminal , trat amiento pe nal y procesal , Dykins on, M ad rid, 20 00, p ág. 9. ! 273 ! presenta como el resultado de su estudio basado en la teoría de los sistemas sociales de L UHM ANN 733 . No se trata, por ello , de los delitos que se pueden cometer mediante esa empresa, mediante esa organización, sino precisamente de algo diferente: de la empresa, la organización com o delito 734 . A nuestro juicio, resul ta muy provechoso este aporte de calificar com o un “injusto sistémico” a la organización criminal, debido a que de esta manera se puede estudiar dicho fenómeno delictivo como un ente autónomo , con idoneidad delictiva. Por su parte , C ANCIO M ELIA indica que la mencionada te rminología de injusto sistémico suscita la cu estión de có mo aprehender esa dimensión colectiva en el sistema de imputación juridico - penal, planteando la siguiente interrogan te : ¿Cómo puede integrarse la emergencia de la organiza ción en el injusto de un autor? Al respecto, afirma que , cuando se adopta una perspectiva orientada con base en el significado autónomo de la organización, inmediatamente se percibe el paralelismo que puede establecerse respect o de la discusión en torno a la cuestión de la pena a imponer a las personas jur ídicas u otros entes colectivos 735 . Sobre la cuestionante planteada, debemos indicar que para apreh ender la organización en el injusto del autor, no d ebemos partir del autor individual como tal, sino de la cara opuesta a la mis ma, es decir, el factor co le ctivo d e la organización, y no sólo de un mero factor colectivo, sino de la compleja dimensión estructural y organizativa de la que son parte los sujetos intervinien tes en la organización criminal. E l injusto de un autor entonces se determinaría, por decirlo de alguna forma en “sentido deductivo”, es decir , de la dimensión colectiva de la organización, hacia el aporte individual - en función del rol designado - de cada sujeto. Respecto a los paralelismos de la pena a imponer 733 Fundamental sobre la teorí a de los sist emas sociales, L UHMANN , Nikl as , Sis tema s sociales, lineamientos para una teoría general , Anthr opos , Ba rcel ona , 1 998, passim . 734 P OLAINO -O RTS , M igu el , «Imputación funcionalista», en K INDHÄUSER , U rs; P OLAINO -O RTS , M ig uel; C ORCINO B ARRUETA , Fernando, Im putació n no rmativa . Aspe ctos objetivo y subj et ivo de la imputación penal , ConT exto , R esiste ncia - Chaco, Arg enti na, 201 1, pág. 36. 735 C ANCIO M ELIÁ , M an uel, / S ILV A S ANCHES , Jesús - Mar ia , Del it os de organ iza ción , B de F., Buenos Aires, 2008, págs. 63 - 64. ! 274 ! tanto a la persona juridica como a la organización criminal, consideramos que debemos partir del sentido institucional del que goza la primera - aunque después se convierta en delictiva - , en contraposición de la naturaleza in tríncemamtente delictiva de la segunda. Lo cierto es que este paralelismo obligaría a un estudio más profundo y riguroso. Y aventurar una respues ta precipitada carecería de toda seriedad. Además en el aspecto empresarial ya se habla de un supra - concepto de sujetos colectivos, cuyo argumento se resume en lo siguiente: el D erecho penal no tiene porqué dirigirse exclusivamente a conciencias individuales, sino que también puede dirigirse a organizaciones colectiva s suficientemente complejas. La razón de fondo es, es realidad, que las normas penales no buscan producir cambios a nivel interno, en la conciencia de los individ uos, en lo que el sujeto piensa o siente respecto al Derecho; por el contrario, buscan proyect ar un modelo de comportamiento externo adecuado a la expectativa, a la que el sujeto en cuestión debe adaptarse para evitar la sanción 736 . Ahora bien, desde el punto de vista jurídico - penal , una organización delictiva es un sistema de injusto penal ( stra frechtli ches Unrechtssystem ), esto es, un sistema social en el que las relaciones entre los elementos del sistema (básicamente personas) se hallan funcion almente organizadas p ara obtener fines delictivos. La organización criminal, como sistema de injusto, tiene, así, una dimensión institucional - asocial - , que hace de ella algo más que la suma de sus partes, así como también algo independiente de la suma de sus partes 737 . Los sistemas de injusto, conforme a L AMPE , son sistemas sociales que constituyen const ruccion es sociales en las que las relaciones de los elementos están organizadas hacia un fin asocial, específicamente orientado a un fin 736 C IG ÜELA S OLA , Jav ier, La culpabili dad colectiva en el D erecho pen al. Critica y propuesta de una responsabilidad estructural de empresa , Ma rcial P ons , Ma drid, 2 015 , pág s. 85 - 86. 737 S ILVA S ÁNCHEZ , Jesús - Mar ía , « ¿«P er te nen ci a» o «i nter ve nci ón »?» , pá g. 1075. ! 275 ! delictivo, en el que los elementos son individuos relacionados entre sí a través de la comunicación y la interacción. D e esta manera, las comunicaciones e interacciones internas que tienen, siguen modelos relativamente constantes que generan su organización 738 . Si vemos el fenómeno de la organización criminal como un injusto sistémico, cabe afirmar lo siguiente: “Por tanto, el injusto sistémico es en sí un estado de injusto, que puede activarse en conductas, pero no tiene necesariamente que hacerlo. Se corresponde con la disposición al injusto, propia del autor individual en el delito de acción. Ahora bien, mientras que la disposición al injusto todavía no es injusto, porque al sistema en el que se halla, al carácter personal, le falta la inmediata asocialidad, la disposición de un sistema comunitario a la comisión de hechos criminales, su «carácter es por sí mismo ya injusto »” 739 . La estructura típica de estos delitos es peculiar: constituye una anticipación de la barreras protección penal, un adelantamiento del m omento en el que el Derecho penal entra en acción, de manera que ya actúan herram ientas de protección en un momen to anterior - peligro - que es más prematuro, sin esperar que ese - riesgo - incipiente desemboque en una lesión de mayores magnitudes 740 . Sea como fuere, lo cierto es que las figuras de delito anticipado responderá n a lo que J AKOBS denominó hace más d e dos déca das “Derecho penal del enemigo” 741 , en el que se optimiza la p rotección d e bienes jurídico s, a costa de la reducción de ciertas esferas de libertad de los sujetos implicados 742 . 738 J AKOBS , Gü nthe r / P OLAINO -O RTS , M ig ue l, Delit os de organi zac ión , op. cit., pág. 88. 739 S ILV A S ÁNCHEZ , Jesús - Marí a, «¿“P er ten en ci a” o “i nter ve nci ón”? », op. ci t . , pág. 1076. Nota al pie nº 25. 740 P OLAINO -O RTS , M igu el , «Imputación», op. ci t., pág. 35. 741 J AKOBS , Günther , Derech o pena l del enemig o , tra d. M an uel Ca ncio M eliá, C ivitas, 2ª ed., Madrid, 2006. 742 P OLAINO -O RTS , M igu el, Curso de Derecho penal del enemi go. Delin cuenci a grave y exclusión social en el Estado de Derecho , Digita l@ tres, Sevilla , 2 013 , pá g. 2 8 - 29. / P OLAINO - O RTS , Migu el, «Re al idad y ficción en el Dere cho pe nal del ene mig o», en Boletím da Facultade ! 276 ! En el mismo sentido se pronuncia P OLAINO -O RTS , en referenci a a las organizaciones criminal, al indicar que los delitos de organización comparten la lógica de la anticipación punitiva, y - por tanto - son un ejemplo paradigmático del Derecho penal del enemigo 743 , en contraposició n a otros plan teamientos críticos doctrinales 744 . La sugerente propuesta de entender a la organización como un injusto sistémico debe ser considerada como un paso más en la tarea de poder entender y delimitar dicho fenómeno criminal, puesto que desde esta perspectiva la constitución de una organización c riminal tendría ya por s í el carácter de injusto , en cuanto resultado de la suma de los su jetos integrantes, existiendo también una estructura y división de trabajo. En consecuencia, constituiría - en términos luhmannianos - un subsistema social, con las mis mas características de los demás subsistemas que conforman los sistemas sociales, pero con la diferencia de su orientación e idoneidad delicti va. B) Potencial lesividad de la organiza ción criminal La organización criminal constituye una forma de punición anticipada, pero no es únicamente eso, sino que es mucho más que eso, ya que constituye una institución criminal dinámica existente en la sociedad, y que es contraria a de Dereito. Estudios en homenaje al Profesor Doctor Jorge D e Figueiredo D ias , Edi tori al Coimbr a, Coimbra, 20 09, págs. 485 - 519. 743 P OLAINO -O RTS , M igue l, «O rgan izacio nes y grup os c rimin ales», en P OLAINO N AVARRETE , M igue l, (Dir.), Lecciones de Derecho penal. Parte especial , adaptadas a la ley orgánica 5/ 2010 de Reforma del Código penal , tomo II, T ecn os, M adrid , 201 1, pá g. 56 5. 744 M IR Ó L LINARES , F erna ndo , «Pe rson a o ene mig o; vig enc ia re al o postulada de las normas; Estado de Derecho perfecto u óptimo en la prácti ca. Al hil o de la segunda edición del libro d e D erech o pen al de l ene migo de Günther Jakobs y M anue l Ca ncio M eliá », en Revista de la Fa cultad de Cien cias S ociale s y J urídica s de Elch e , vo l. I, n º 1 , Julio 20 06, passim . / M IRÓ L LINARES , Fe rnan do, «De mo crac ias e n c risis y D erec ho pena l de l en em igo. Política crim ina l frente al terrorismo en los E stados dem ocráticos an tes y desp ués d el 11 de septiem bre de 200 1», en Cuadernos de Poli tica C riminal , Centro d e Estudio s S upe riore s d e Especia lidad es Jurídica s, 2ª época, núm. 87, fascículo I II, Madrid, 2005, págs. 185 - 227. ! 277 ! los fines de ésta, es una institución una empresa criminal que se opone sistém icamente a la estructura social 745 . La construcción de estructuras racionalmente orientadas a la plan ificación y comisión de delito beneficia el encubrimiento ulterior de sus miembros para evitar la persecución penal, la suma de fuerzas, la planificació n y división eficaz del trabajo, así como la profesionalización de sus miembros fundamentan claramente un mayor peligro para los bienes jurídicos, que puede estimarse relevante aunque este comportamiento se encuentre lejos de ellos 746 . En consecuencia, las posibilidades de éxit o en la comisión de delitos llevados a cab o por una organización criminal son mayores que las de los que son llevados a cabo por un individuo, lo que las configuraría precisamente como un foco actual de desestabilización, independientemente de que los sujetos lleven a cabo en el futuro los delitos que tengan planificados, puesto que si realmente ejecutan su propósito criminal, se les imputaría por otro del ito diferente 747 . La argumentación de que la ex istencia de una organización criminal lleva consigo un carácter lesivo es objeto de un reconocimiento que no es reciente; en este sentido B ERNER , co n ocasión de la distinción entre figuras históricas correspond ientes a conspiración y banda, resaltó con claridad la personalidad autónoma de la organización, la cual afecta de modo directo al Estado 748 , 745 P OLAINO -O RTS , M igue l, Derec ho p enal del e nemig o , op. cit., p ág. 41 1.l 746 S ÁNCHEZ G ARCÍA DE PAZ , Isab el, « Pro blem as de le gitim idad d e u na re spue sta excepcional frente a las organizaciones criminales», en C ANCIO M ELIÁ , M anu el / POZUELO P ÉREZ , La ura (coo rds.), Política crimina l en vanguardi a, inmigraci ón clande stina , terrori smo, criminalidad organizad a , Tho mso n - Cívit as, Ci zur Menor , Navar ra, 2008, pá gs. 45 4 - 455. / En el mis mo se nti do s e man ifi est a l a Ci rcu lar de 2/201 1 in dic ando que tal est ruc tur a or gani zat iv a representa un a p eligrosidad su perior a la que supon dría la actuación ind ividual o actuació n c onjunta no coordinada, pues el reparto de tareas conlleva un incremento en la eficacia de la actuación conjunta y en las posibilidades de obstaculizar su persecución y lograr la impunidad Vid . C ircu lar 2 /201 1, d e 2 de ju nio, de la Fiscalía Gene ral d el E sta do sobre R eformas del Códig o pena l por Ley orgáni ca 5/ 2010 en rel ación con las organiz acion es y grupos crimin ales , pág. 9. 747 P OLAINO -O RTS , M igue l, Derec ho p enal del e nemig o , op. cit., p ág. 41 3. 748 Citado por C ANCIO M ELIÁ , Ma nue l / S ILVA -S ÁNCHEZ , Jesús María, Deli tos de organización , op. cit. , pág. 74. ! 278 ! indicando que “del mismo m odo que los vicios introducen una desorganización en el microcosmos de la psique, la banda trae una desorganización a la vida de la nómada estatal” en consecuencia esta “contrainstitución” entra en colisión con la pretensión del Estado 749 . En este punto de colisión la organización criminal pretende ocupar un lugar ilegítimo e n la vida p ública, arrogándose la organización delictiva el ejercicio de derechos pertenecientes al ámbito de la soberanía que son propia del Estado, como son la organización y la violenci a. Sólo si se vincula de este modo la emergencia de la organización con el incremento f áctico de la peligrosidad que ésta supone, se percibe con claridad el específico significado de la actuación colectiva de las organizaciones criminales que pone en cuestión el monopolio de la violencia que corresponde al Estado 750 . Ahora bien, el carácter lesivo se deri va de los siguientes factores: por un lado la sistematización de los ataques y el grado de eficiencia de las bandas consigue una masificación en la lesión de los bienes jurídicos protegidos; en segundo lugar, en buena parte de las actividades realizadas por estos grupos (como vimos en el capítulo I respecto a la acción) se sigue un procedimiento que en sí mismo representa un ataque a la integridad moral y a los derechos fundamentales de las personas, mediante el establecimiento de prolongadas situaciones de esclavitud; por último, porque las actividades del crimen organizado extienden su lesividad más allá de los concretos bienes que resultan afectados en un ataque especifico, desestabilizando a la sociedad a través de la generación de insegur idad, poniendo en riesgo el orden económico, y, en determinados casos, facilitando la corrupción de las instituciones públicas, así como del sector privado 751 . 749 C ANCIO M ELIÁ , M anue l / S ILV A -S ÁNCHEZ , J esús M aría , Delit os de organ iza ción , op. cit ., pág. 74. 750 C ANCIO M ELIÁ , Ma nuel, El injus to de los deli tos d e orga nizaci ón , op. cit ., pág. 36. 751 R OPERO C ARRASCO , Ju lia, «La necesaria armonización legislat iva en el tratamiento de la delincue ncia organizada», en M ORÁN B LANCO , Sa grario / R OPERO C ARRASCO , Julia / ! 279 ! En último término, el crimen organizado amenaza intereses de rango estatal, como la libre competencia en el mercado y el buen funcionamiento del sistema democrático y de Derecho, y claro ejemplo de ello son las organizaciones criminales it alianas. Éstas tienen la capacidad de infiltrarse en los mercados lícitos de la economía y de las finanzas, ademá s ejercen fuerte influencia sobre procesos político - administrativos a nivel local y nacional, y también adquieren el control del territorio donde se establecen a través de prácticas de extorsión y, un fuerte vínculo asociativo. El caso italiano es absoluta mente especial y ello se deriva de dos elementos: 1) las fuertes relaciones que unen las organizaciones criminales italianas con el poder político, fruto de consolidadas relaciones corruptas, y 2) el fuerte arraigo en el territorio, causa y efecto de la ge stión del mercado en la protección ilegal. La autoridad pública es la única que, por definición, puede ejercer el uso legítimo de la fuerza y, en consecuencia, garantizar protección a los propios ciudadanos. Sin embargo, la debilidad del Estado italiano ha dejado «vacío» un espacio que «ha sido ocupado por las organizaciones criminales, que son presentadas como «proveedoras de protección», sea en sectores ilegal es que legales de la sociedad 752 . C) Cualidad autopoiética de la organización criminal En té rminos funcionalista - normativos, la cualidad autopoiética de la organización criminal constituye un plus al factor lesivo que ésta representa G ARCÍA S ÁNCHEZ , B eatriz , In strumen tos internaciona les e n la luc ha contra la d elincuenc ia organizada , Dykin son, M a drid, 2011, pág. 121. 752 El caso ital iano es absol utamente especia l y ello se deriva de dos elementos: 1) las fuertes relaciones que un en las organizaciones criminales italianas con el poder po lítico, fruto de consolidadas relaciones corruptas, y 2) el fue rte arraigo en el te rritorio, causa y e fecto de la gestión del m ercado en la protección ilegal. Com o señala Savona , la autoridad pública es la única que, por defini ción, puede ejercer el uso legítimo de la fuerza y, en consecuencia, garantizar protecc ión a los propios ciudadanos. Sin embargo, la debilidad del Estado italiano ha dejado «vacío» un espaci o que «ha si do ocupado por las organizaciones criminales, que son presentadas com o «proveedoras de protección», sea en sectores ilegales que lega les de la sociedad. Vid. C UENCA G ARCÍA , Mª José , «La crim inalid ad org aniza da tras la refo rma del Códig o espa ñol: una visión desde el Derecho italiano», en Diar io La Ley , N º 93 , sec ción aplicada a la práctica, Mayo de 2012, pág. 3. ! 280 ! frente a la sociedad, esa capacidad de autoregenerarse y reconvertirse para adaptarse al momento actual, hace de la organización criminal un verdadero foco de peligro. En este sentido haremos una - breve - analogía entre el carácter autorreferencial y autopoietico de la sociedad, aplicado a las organizaciones criminales, desde la perspectiva de la Teoría de los sistemas sociales de L UHMANN , a fin d e explicar cómo se plasma esta regeneración de la sociedad en base a la teoría de la autopoiesis, y como se describe la estructura de la sociedad moderna. En primera instancia, el concepto de autopoiesis proviene del campo de la biología, dicho término fue acuñado por V ARELA Y M ATURANA , y tiene su referencia inicial en los sistemas vivos 753 . Estos sistemas - vivos - se mantienen estructuralmente acoplados a su e ntorno, de modo que sufren diferentes variaciones estructurales como parte de su proceso de adaptación, ese proceso de adaptación al entorno es constante y en este punto aparece el concepto denominado ontogenia . La ontogenia es la historia de los cambios e structurales de una unidad sin que ella pierda su organización 754 . Posteriormente, L UHMANN incorpora a su teoría de los sistemas sociales, las formulaciones de la teoría de la autopoiesis, esto implica que tanto los sistemas vivos como los sistemas social es, constituyen ellos mismos los elementos que los componen como unidades funcionales. Por lo mismo, en todas las relaciones entre esos elementos se hará referencia a esa autoconstituci ón, que se lleva a cabo constantemente 755 . Se trata por tanto no sólo de sistemas dotados de una organización propia y que crean y modifican sus estructuras, sino que 753 La aut opoiesi s se refier e a la organizac ión de los siste mas vivos, es decir, a la interacc ión circula r en tre lo s e leme ntos del sistem a q ue perm ite la e stabilidad e iden tidad del organismo y lo a la estructura, es decir, a las formas espaciotemporale s concretas que asumen éstos. Vid. G IM ÉNEZ A LCOVER , Pila r, El Derecho penal en la teoría de la sociedad de Niklas Luhmann , J.M ª. Bo sch, B arce lona , 199 3, pág . 77. 754 P IÑ A R OCHEFORT , Ju an I gnac io, Rol social y sist ema de imputaci ón, una aproximación sociológica a la función del Derecho penal , J.Mª. Bosc h E ditor, Barce lona, 2005 , pág. 67. 755 P IÑ A R OCHEFORT , Juan Ign acio , Rol social y sist ema de imputaci ón , o p. cit., pág. 70. ! 281 ! además la autorreferencia se aplica también a la producción de otros componentes. Aquello que funciona como unidad en el sistema, sean elementos, procesos, estruc turas, operaciones o el propio sistema , es constituido como unidad por el sistema, el sist ema serí a por tanto un producto de sí mismo 756 . En la teoría de los sistemas sociales de L UHMANN , la sociedad es concebida como un sistema global que integrado a su vez por diversos sistemas parciales: Derecho, Economía, R eligión, Política, Ciencia, Arte, etc. La interrelación de estos sistemas parciales o subsistemas, hace posible que la sociedad sea un sistema autorreferente y autopoietico que está compuesto de mani festaciones o expresiones de sentido, conocidas sintéticamente como comunicaciones. La com unicación es el mecanismo propio de autoreproducción de los sistemas sociales, la operación autopoiética mediante la cual el sistema social se crea (autocrea) y se re crea a sí misma 757 . L a comunicación constituye la mínima unidad, capaz de ser negada, pero para que exista tal negación es necesario que el destinatario reaccione, só lo entonces estamos frente a una verdadera comunicación 758 . Esta descripción de subsistema s sociales - autopoié ticos - se considera un proceso evolutivo de orientación funcional, puesto que cada uno de dichos sistemas cumple una determinada función que siempre puede reconducirse a la reducción de complejidad. Dicha complejidad , como conjunto tota l de 756 G IM ÉNEZ A LCOVER , Pilar , El Der echo pe nal e n la teorí a , op. cit ., pág. 80. 757 P OLAINO -O RTS , M igue l, Derec ho p enal del e nemig o , op. cit., p ág. 15 5. 758 P IÑA R OCHEFORT , Juan Ig nac io, Rol socia l y sis tema de i mputació n , op . cit., pág . 6 3. / D icho con un ejem plo típico de la do ctrina penal, aplicada a la comunica ción dentro la sociedad: en el plano com unicativo la comisión de un delito no es sino una c omunicación q ue niega la vigencia de una determinada norma. Desde los presupuestos aquí adoptados, para que haya comunicaci ón, se requiere de una reacc ión por parte del destinat ario, aunque ella consista en rechazar el contenido d e la comu nicación. D esde esta perspectiva, la imposición de una pena no consiste sino en decir «no» al contenido comunicativo del delito. Sólo en ese m omento puede decirse que ha tenido lugar el hecho de la com unicación. Pero, por el contr ario, si el sistema no reacciona, com o o curre cuand o dicha comunicación proviene de un inimputable, simplemen te n o hay comunicación relevante para el sis tema. Vid. P IÑA R OCHEFORT , Juan Ignacio, op. cit., pág. 64. ! 288 ! precisamente el injusto sistémico del delito de organización 774 . En este caso, estaríamos frente a la categoría de los denominados delitos de estatus 775 . De manera crítica, S IL VA S ÁNCHEZ cuestiona si ese injusto sistémico de la organización constituye un injusto apto p ara ser imputado posteriormente por separado, es decir, a cada miembro concreto de la organización. Estma que sería cuestionable si, “partiendo de la organización criminal como sujeto - sistema que lesiona objetos de protección del Derecho penal como la paz y la seguridad pública, es posible fundamentar convincentemente la atribución de responsabilidad pe nal por dicha lesión a cualquier sujeto que realice una conducta funcional, entre las que se encuentra la mera adhesión a aquel sistema” 776 . B) La organización como injusto derivado o anticipado Otra opinión “m inoritaria” contempla, en cambio, a la org anización criminal ante todo en su dimensión de estado - institucional - de cosas favorecedor de los delitos concretos cometidos luego en su marco (como forma de intervención anticipada) 777 . Pero , co mo suele recordarse, la mera existencia de la organización clandest ina no afecta a l a paz públ ica, hasta tanto no inicie la comisión de los delitos - fin, o al menos manifieste o haga pública su amenaza 778 . 774 P OLAINO -O RTS , M igue l, Derec ho p enal del e nemig o , op. cit., p ág. 40 7. 775 Los delitos de estat us son ampliamente desarrol lado por la Profª. P ASTOR M UÑOZ , quien consider a que la manifes tación de la peligrosidad subj etiva es un com portamiento perturbador para la sociedad porque lesiona la seguridad normativa, y en consecuencia suple lo que vendría a ser la peligros idad objetiva, lo que aplicado a los delit os de estatus determina que es suficiente para la punición de la inte rvención en la aso ciación ilícita. Vid. P ASTOR M UÑOZ , Nuri a, Los delitos de posesión y los delitos de estatus : una aproximaci ón polít ico - cr iminal y dogmática , Atelier, B arc elona , 200 5, pág s. 66 y sigte s. 776 J AKOBS , Gü nthe r / P OLAINO -O RTS , M ig uel, Delit os de organización , op. cit., pág. 102. 777 S IL VA S ÁNCHEZ , Jesús - Mar ía , « ¿«Pe rt en enc ia » o «int erve nc ión »? », op. cit ., pág. 1077. 778 A SÚA B ATARRITA , Ad ela, «E l d iscur so del en emig o y su inf iltración en el De rech o penal, delitos de terrorismo, “finalidades terroristas”, y conduct as peri féricas», en C ANCIO M ELIÁ , Man uel / G ÓMEZ -J ARA D ÍEZ , Carlos (coord. ), Derecho penal del enemi go, el dis curso penal de la exclusión , vol. 1 , Ediso fer, M ad rid, 20 06, p ág. 2 64. ! 289 ! La organización afectaría, pues, a los objetos de protección de los delitos específicos cuya comisión constituye su fin. Esta perspectiva acoge la denominada “teoría de la anticipación”, para cual la sanción de hechos vinculados a la actividad de las organizaciones criminales se explica, fundamentalmente, en clave de anticipación de protección de los bienes jurídico s afectados por los delitos - fin de la asociación delictiva 779 . Este punto de vista no niega la específica dimensión institucional de la organización criminal , indican do que es posible advertir la especial peligrosidad de la organización criminal, derivada no sólo de la forma de ejecución común que le es propia, sino sobre todo la dinámica propia de las organizaciones, encaminada a la comisión de delitos, que, entre otras cosas tiene la capacidad de «alargar» el alcance de los actos de organización de sus m iembros 780 . Esta posición había sido sostenida por R UDOLPHI , para qu ien la misma en la tipificación de las organizaciones criminales desempeña un papel importante, desde el punto de vista del peligro de los hechos que se quieren realizar. L a punición depend e, por un lado, «del hecho de que los delitos individuales de los miembros son especialmente peligrosos por su form a de comisión conjunta», pero por otro lado, y de manera especial, depende «de que estas agrupaciones desarrollan generalmente una dinámica p rop ia que consiste en la comisión d e hechos proyectados, disminuyendo de esta manera e incluso anulando el sentimiento de responsabilidad de los miembros i ndividuales» 781 . A juicio de los defensores de esta teoría, este modelo también ofrece una más convincente fundamentación de la atribución de responsabilidad penal a los 779 S ILVA S ÁNCHEZ , Jesús - Mar ía, «¿‘P er ten en ci a’ o ‘in te rv enc ió n’? », op. ci t. , p ág. 1077. 780 S ILVA S ÁNCHEZ , Jesús - Mar ía , « ¿ ‘Pe rt ene nc ia ’ o ‘in te rve nc ión ’? », op. ci t. , pág. 1077. 781 P OLAINO - O RTS , M iguel, Derech o penal del enemig o , o p. cit., p ág. 403 . / R UDOLPHI , Hans - Joachim , «Verteidigerhandeln als Unterstützung einer krim ineller o der terroristischen Vere ini gung i. S. der && 12 9 und 129 a St GB», en Festschri ft für H. - J. Bruns zum 70. Gebur tst ag, Koln 1978 , págs. 317 - 319. ! 290 ! miembros y colaboradores externos de la organización criminal. P ara fundamentar esto, se echa mano del argumento del principio del hecho, es decir, a los m iembros y colaboradores, se les hace responsables por su propia actuación y no por «ser parte de un sistema asocial», que, en cuanto tal, afectaría a la paz pública 782 . Finalmente, la responsabilidad de los miembros y colaboradores externos de las organizaciones, se fundamenta a partir de imputación de creación de riesgos para los bienes jurídicos protegidos en los que se definen los delitos - fin de la asociación delictiva, es decir, bajo el principio del hecho 783 . Una vez desarrollado la organización y la estructura como criterio de imputación pasamos a resaltar algunas puntualizaciones. C) Toma de postura Después de haber estudiado ambas posturas sobre la determinación de los injustos sistémicos, la segunda postura que lo entiende como “delitos - fin”, argumenta que los delitos de organiza ción criminal, necesariamente se lo tiene que establecer como parte de la fase previa o preparatoria del iter criminis , postura que consideramos que no agota el carácter de la organización criminal, porque su conformación o constitución es i ndependiente de dicha fase. Si bien la lesión futura es u na técnica propia del Derecho penal del enemigo, según P OLAINO -O RTS , lo relevante para determinar la consumación del injusto sistémico es que éste se consuma incluso hasta cuando los delitos - fin parecen irreales y no llegan a realizarse nunca, y en razón de ello «lo relevante no es tanto la entidad de los hechos futuros (peligrosidad hipotética), cuando la incidencia que esos hechos futuros tienen hoy, hic et nunc , en la segu ridad d e los ciudadanos, en el proyecto vital actual de las personas en derecho. Por ello, el injusto de hipotéticos delitos futuros no puede agotar el contenido de injusto de 782 J AKOBS , Gü nthe r / P OLAINO -O RTS , M ig uel, Delit os de organi zac ión , op. cit., pág. 105. 783 S ILVA S ÁNCHEZ , Jesús - Mar ía , « ¿ ‘Pe rt ene nc ia ’ o ‘in te rve nc ión ’? », op. ci t . , p ág. 1078. ! 291 ! un delito actual, sino que éste ha de rellena rse de un co ntenido autón omo, propio : precisamente el injusto sistémico del delito de organización» 784 . Ahora bien, para agotar el carácter autónomo del injusto sistémico, es necesario concretar el principio del hecho, es decir, es necesario la conformación fáctica de la organización criminal ligado a una estructura, dicha estructura está alejada totalmente de castigar los meros pensamientos, porque implica la exteriorización de un comportamiento. El factor asocial es determinante para establecer su carácter autónomo de la organización criminal, y se fundamenta en el principio del hecho ya que la autoexclusión de los individuos se plasma al romper toda neutralidad en su conducta - introyectando su filosofía, sus normas internas así como los fines delictivos de est e cifrado asocial - , y esto cristaliza cuando es parte integrante de la organización, la cual se desarrolla al margen de la norma, adquiriendo de esta manera un carácter disfuncional y contrario a la vigencia cognitiva de la norma. II I.- Características típicas de la criminalidad organizada Respecto al desarrollo de las características de la criminalidad organizada, su creación a modo de empresa, en ocasiones con mentalidad de multinacional del delito, supone un plus de peligro para los E stados, amenazando intereses como la libre competencia en el mercado y el buen funcionamiento del sistema democrático y de Derecho 785 . Se ha estimado que la combinación de características permite inferir tendencias tipológicas de grupos criminales - entendi dos como organización criminal - , o bservando que en términos gen erales los grupos con una jerarquía más rígida son los que con mayor frecuencia tienen una sólida cohesión basada en lazos sociales o étnicos, igualmente son los más violentos y los que más 784 P OLAINO -O RTS , M igue l, Derec ho p enal del e nemig o , op. cit., pág. 407. 785 L ÓPEZ -M UÑOZ , Julián, Criminal idad orga nizad a. Aspect os jurí dico s y criminológicos , Dyk inson , Ma drid, 2 015 , pág . 110 . ! 292 ! tie nden a la corrupción, los que más intervienen en economía legal y los que más relaciones transfronterizas desarrollan 786 . En el plano internacional, la Convención de N aciones Unidas contra la Delincuencia Organizada Transnacional UNTOC , en su artículo 2 inc . a), resalta tres característi cas básicas de la criminalidad organizada al momento de conceptualizarla, las cuales son: 1) la organización dentro la cual está la estructura, 2) la perm anencia y 3) la finalidad de lucro económico; consideramos también impo rtante agregar otra característica qu e actualm ente cu mple u n p apel muy importante y, es la globalización, que propicia el factor de la internacionalización de la criminalidad organizada y el uso de los adelantos tecnológicos para la comisión de sus del itos 787 . A su vez, la Jurisprudencia española se ha manifestado en la Senten cia 16/2007 de 26 septiembre, señalando como rasgos definidores los siguientes: 1) la agrupación de personas para la consecución de un fin, unión que no ha de ser esporádica sino que ha de tener cierta duración en el tiempo o estabilidad; 2) que la unión esté presidida por ideas de estructura jerárquica y disciplina, entendiendo por tal el sometimiento de sus miembros a las decisiones de otro u otros miembros que ejercen la jefatura; 3 ) q ue exista una voluntad colectiva de comisión de delitos, sin llegar a la precisión total de cada acción individual en tiempo y lugar; y 4) una estructura adecuada para la comisión de los fines propuestos (… ) 788 . La mencionada Sentencia hace referencia cl ara a las características que posee una organización criminal, aunque respecto a la forma o estructura de la misma se inclina por la “jerá rquica”. Independientemente de ello, 786 Vid. L ÓPEZ -M UÑOZ , Julián, Crimi nali dad o rgani zada , op. cit. pág . 111 . 787 El cual estable ce que “por grupo delicti vo orga nizado, se entenderá un grupo estructurado de tres o más personas que exista durante cierto tiemp o y que actúe concertadamente con el propósito de cometer uno o más delitos graves o delitos tipificados con ar reglo a la presente Co nvenció n co n m iras a ob tener, d irecta o ind irectamen te, un ben eficio económico u otro beneficio de orden material”. Cfr. Organi sed cri me in Europ e: the thre at of cybercrime. Situati on report 2004 , op. c it., pág . 9. 788 STS 16/2007, de 2 6 de septiembre, (Roj: STSJ M 19255/2007), Fundamento de Dere cho (Déci mo). ! 293 ! consideramos que los mencionados elementos son indispensables para determinar cuándo estamos frente a una organizaci ón criminal. Con las bases precedentes, pasaremos a desarrollar cada una de las características , nos referimos propiamente al “factor transnacional y tecnológico” que desde nuestro punto de vista poseen una relación intrínseca, es decir, que dependen de manera intrínseca unos de otros para poder lograr configurar esta figura que consideramos como un “cifrado asocial”, y que además constituye un actual reto para los estados democráticos contemporáneos. A) La agrupación de tres o más personas Una de las características principales de la criminalidad organizada, sin duda , es la organización . La organizació n , como equivalente de una estructura organizativa, constituye el denominador común de toda actividad desarrollada en el contexto de una empresa o ente colectivo, y en que las personas que intervienen en la ejecución material del delito son esencialmente int ercambiables, sin que de ello dependa la subsistencia del proyecto criminal, en cuanto impulsado por un aparato capaz de proporcionar debida sustitución 789 . Además la organización tiene la capacidad de adaptación, para soluciona r dificultades que se plantean , dando como resultado la producción de cambios que capacitan a la organización para hacer frente a l as nuevas dificultades 790 . Así mismo , un factor inherente en la organización es la estructura , la cu al además puede adoptar diferentes modelos, es decir, p uede organizarse de manera: jerárquica, horizonta l, celular o de red. Cualquiera que sea el tipo de estructura que adopte la criminalidad organizada, siempre girará en función de la 789 C HOCLÁN M ONTALVO , José Antonio , «Criminalidad organizada, concepto, la asociación ilícita problemas de autoría y partici pación», en G RANADOS P ÉREZ , C . (Dir.) , La criminalidad orga nizada: aspectos sustant ivos, procesal es y orgánicos, Cua dernos de Dere cho Judicial, CGPJ, II, Madrid, 2001, pág. 244. 790 M OUZELIS P. N icos, Orga niza ción y buroc raci a , 3 ª ed., E dicio nes P enín sula, Barce lona, 199 1, p ágs. 140 - 141. ! 294 ! multiplicidad proyectos criminales que tenga fijado s , buscando de esta man era la mayor eficac ia en la comisión del delito y minimizar la posibili dad de s u descub ri mien to. Sobre el cará cter estructural , N ÚÑEZ C ASTAÑO resalta que en el caso del terrorismo también se utiliza la estructura organizativa para producir terror, y dicho elemento consiste, por tanto, en una estructura jerá rquica que da unidad y coherencia interna a los actos de terrorismo como forma de ejecución de un programa político contrario al del orden constitucional del Estado 791 . La organización terrorista se vale de su cualidad lesiva - entendida como elemento cualitativo - que gira en función del “ elemento estructural ” 792 , es deci r, del niv el de organización de que dispone y “el número mínimo de miembros y la fungibilidad de los mismos” 793 , habiendo de toma r se en cuenta que por lo general estos grupos poseen una férrea estructura jerárquica, además de un “ carácter permanente ” 794 , y est án basados en dogmas idealistas, religiosas o políticos . Los mencionados aspectos forman parte del aspecto cuantitativo de la organización terrorista , y en gran medida dichos elementos tambien están presentes en la organización criminal . A manera de analogía, se podría decir que el delincuente organizado es un empresario, y la organización actúa como una autentica empresa criminal, que asume modelos de estructuras propias del mundo de la industria y de los negocios. Se habla de la «industria del crimen», de «empresas criminales» y, dado actualmente su carácter transnacional , de «multinacionales del crimen» 795 . 791 N ÚÑEZ C ASTAÑO , E lena, Los delitos de colaboración con organizaciones y grupos terrorista s. S obre el sentid o de las r eform as pena les en mate ria de terroris mo , Tira nt lo B lan ch, Vale nci a, 2013, pá gs. 85 - 86. 792 N ÚÑEZ C ASTAÑO , Ele na, Los delitos de colaboraci ón con organizaciones , op. cit. , págs. 98 - 100. 793 N ÚÑEZ C ASTAÑO , Ele na, Los delitos de colaboraci ón con organizaciones , op. cit., pág. 100 - 102. 794 N ÚÑEZ C ASTAÑO , E lena, Los delitos de colaboraci ón con organizaci ones , op. cit., pág. 102. 795 S ÁNCHEZ G ARCÍA DE P AZ , Isabel, La criminalidad organizada, aspectos penales, procesales, administrat ivos y pol iciales , Dy kins on, M ad rid, 20 05, p ág. 40 . ! 295 ! La división del trabajo es otro elemento que se encuentra dentro de la organización, lo cual supone una distribución de roles, dentro de la organización. Y por ende la concurrencia de varios miembros o subsistemas. En la escala organizacional se derivan determinados roles por la especialización de sus miembros, lo cual conduce a cierto grado de profesionalización 796 . En toda estructura organizada el trabajo se divide entre los miembros, habitualmente siguiendo órdenes e instrucciones de los dirigentes, para la consecución de un fin u objetivo común. Ese tipo determina la estructura de la organización, esto es, el conjunto de reglas que permiten ordenar la distribución de funciones y coordinar las actividades en orden a la consecución del fin pretendido. El grado de complejidad que se ha de exigir a esa estructura depende en buena medida del tipo de actividad delictiva que la organización pretende emprender 797 . Uno de los últimos factores que actualmente contribuyen a la internacionalización de la criminalidad organizada, es sin duda la globalización. Las consecuencias de la m isma, son muy trascendentales y afectan prácticamente a todos los aspectos del mundo social. Sin embargo, como éste es un proceso abierto e internamente contradictorio, tiene consecuencias difíciles de predecir y de controlar. Otra de las formas de abordar esta dinámica es mediante la idea de riesgo . Muchos de los cambios ocasionados por la globalizac ión nos plantean nuevas formas de riesgo, que se apart an considerablemente de las que existían en épocas anteriores. A diferencia de los riesgos del pasado, que tenían causas y 796 Z ÚÑIGA R ODRÍGUEZ , Lau ra, Criminal idad organi zada y siste ma de Derecho penal, contribución a la determinación del injusto p enal de o rga nización criminal , Com are s S.L ., Gran ada, 200 9, pág. 129. 797 F ARALDO C ABANA , P atricia , «Sobr e los conce ptos de org aniza ción crim inal y asociación ilíci ta», en V ILLACA MPA E STIARTE , C aro lina, ( coor d.), La delinc uencia organizada: un reto a la Polí tica crimi nal actual , Aranzad i Cizu r - Meno r, Na va rr a, 20 13, pág . 53. ! 296 ! efectos conocidos, los de hoy tienen un origen incierto y sus consecuencias no pueden determinarse 798 . La STS 505/2016 afirm a: 1º) Para la lucha contra la delincuencia organizada transnacional, caracterizada por su profesionalización, tecnificación e integración en estructuras legales ya sean económicas, sociales e institucionales, para lo cual se diseña como figura específ ica la Organización criminal 799 . Asimismo se pronuncian en similar sentido otras Sentencias del Tribunal Sup remo: entre ellas, STS 855/2013 800 , STS 950/ 2013 801 y STS 1035/ 2013 802 . La Fiscalía General de España no es ajena a esta realidad, y en la M emoria de 2010 dedic a un apartado al delito de organización criminal, resaltando el carácter internacionalidad que ha adquirido este fenómeno delictivo, afirmando: “En vi rtud de dicha t rascendencia - adem ás del carácter - supranacional y del exponencial incremento que la criminalidad organizada ha experimentado en las últimas décadas, llegando a socavar - en algunos casos - la estabilidad política en algunos Estados, se ha puesto de manifiesto que una respuesta adecua da por parte de los mismos, requiere de una serie de elementos b asados en la prevención del fenómeno y la cooperación entre ellos” 803 . 798 G UIDDENS , Anth ony , Sociología , 4 ª ed., Alian za, M a drid, 2001 , pá g. 10 3 / En las últimas cuatro décadas, las interacciones transnaciona les se han intensifi cado formidablemente, y de ello son ejemplos la globalización de los sistemas producti vos y transacciones financier as, la disem inac ión de inform ación e imá gene s a travé s de lo s med ios de com unicac ión m asivo s y las tecnolo gías de la co mun icación o e l d esplaz amien to mas ivo de per sonas . L a varieda d y el alcance extraordinario de estas interacciones transnacionales han llevado a algunos autores a ver en ellas una separación cualitat iva de formas previas de relaciones mundiales, un fenómeno denominado globalización. Cfr. D E S OUSA S ANTOS , B oave ntur a, Soc iología juríd ica critica , para un nuevo sentido común en el Derecho , Trotta, Bo gotá , 200 9, pág . 293 . 799 STS 505/2016, de 9 de j unio, (Roj: STS 27 74/2016), Fundamento de Derecho (Décim o Prime ro). 800 STS 855/2013, de 11 de noviembre, (Roj: STS 5580/2013), F undamento de Derecho (Vigésim o Tercero ). 801 STS 950/2013, de 5 de diciembre, (Roj: STS 6211/2013), Fundamento de Derecho (Sexto). 802 STS 1035/ 2013, de 9 de enero, (Roj: STS 220/2014) , Fundamento de Der echo (Tercero). 803 F ISC ALÍA G EN ERAL D EL E STADO , Memor ia 20 10 , pág. 118 1. ! 297 ! De la m ano de factor transnacional otra nota característica es el uso de la tecnología y la logística actual, actuando sus componentes con estricta profesionalidad; la organización cuen ta con medios poderosos, así como poder económico, influencias en las administraciones públicas y con poder corruptor. Los medios tecnológicos en vanguardia, constituyen campo de abono para el desarrollo de las organizaciones criminales 804 . Los avances tecno lógicos en los sistemas de comunicación de transmisión de información y de transporte han sido fundamentales para determinadas actividades del crimen organizado. Sólo a manera de ejemplo, el desarrollo de la tecnología que permite encriptar las comunicacio nes a través de faxes, teléfonos móviles y correos electrónicos o interceptar las señales de vigi lancia electrónica y por radar, etc 805 . De esta m anera se va abriendo camino a lo que actualmente se viene a denominar la ciberdelincuencia 806 a través de manifestaciones delictivas como: 1) intercepción ilegal de telecomunicaciones, que hace que las escuchas ilegales sean más fáciles , 2) la vulnerab ilidad ante el vandalismo electrónico y y el terrorismo , 3) el aumento de la posibilidad de los d elitos relacionados con la 804 C HOCLÁN M ONTALVO , José Antonio , «C rim inalid ad organiz ada, conce pto, la asociación ilí cita problemas …, », op. cit., pág. 245. 805 S ÁNCHEZ G ARCÍA DE P AZ , Is abel, «Pe rfil crim ino lógic o d e la delin cuen cia transna cional … », op. c it., pág. 666. 806 Vid. , sobre esta tipología delictiva, de manera detallada, M IR Ó L LINARES , Fernan do, El cibercri men: fenomenol ogía y criminolo gía de la delincuenc ia en el ciber espaci o , M arc ial Pons, Madird, 2012, passi m . / M ATA Y M ARTÍN , Ricar do M ., Deli ncuen cia inform ática y derecho penal , Edis ofer, M ad rid, 2 001 , pág . 17 y sigtes . / M ORÓN L ERNA , E sther , Internet y Dere cho penal : hackin g y otras condu ctas il íci tas en la red , Ar anza di, Nava rra, 2002 , p ágs. 25 - 26. / S IEB ER , Ulrich , «Crim inalid ad info rmá tica: pelig ro y prevención», en M IR P UIG , San tiago , Deli ncue nci a inf ormát ica , P rom ocio nes y Publica cione s, S. A ., Barce lona, 199 2, pág. 13 y sigtes. / D AVARA R ODRÍGUEZ , M igue l Á nge l, Manual de derec ho inf orm áti co , 7 ª e d., Aranz adi, Navar ra, 2005, págs . 371 - 372. / B UENO A RUS , Francis co, El Derech o penal de 1995, parte especial , C entro de Estud ios Juríd icos y de Form ació n Esp ecializ ada, C ataluñ a, 1996 , pág. 177 y sigtes. / M ATELLANES R ODRÍGUEZ , Nuria, «Algun as nota s sobre las forma s de deli ncuen cia inform ática en el Códi go penal», en D IEG O D ÍAZ - S ANTOS , Mª Rosa rio / S ÁNCHEZ L ÓPEZ , Vir gini a (coor ds. ), Ha cia un der echo pen al sin front eras , Co lex, M ad rid, 2 000 , pág s. 12 9 - 130. / M ILITELLO , Vin cenz o, «Inic iativas su pran acio nales e n la lu cha c ontra la crim ina lidad organizada y e l blan queo e n el ám bito de la s nuev as tecno logías », en Z ÚÑIGA R ODRÍGUEZ , Laura / M ÉNDEZ R ODRÍGUEZ , C ristina / D IEG O D ÍAZ - S ANTOS Mª Rosar io (c oor ds. ), Derec ho penal, soci edad y nuevas tecnologías, Colex , Madri d, 2001, pág s. 177 - 186. / T IEDEM ANN , Klau s, Po der económico y delito , Ar iel S. A . Ba rcelon a, 19 85, p ágs. 1 21 - 137. ! 304 ! reprochable del auto r tiñe un tipo incoloro o , viceversa, fund amenta el ejercicio de un derecho, má s exactamente el carácter jurí dico de un comportamiento; de tal forma que en los tipos subjetivamente configurados el acto es juridico - penalmente des aprobado en virtud del propósito del autor 828 . Asi mismo, de la unidad del ordenamiento jurí dico deriva la uniformidad conceptual de la antijuridicidad: no sólo el injusto penal, sino también el civil, es actuar “contrario a la norma” y a la voluntad del Estado. A su vez, asienta su concepción esencialmente objetiva del Derecho en el carácter valorati vo y ordenador de conductas que reconoce a las normas jur ídicas 829 . L a esencia de la antijuridicidad reside en el juicio de desaprobación ed desterminadas conductas contrarias a la norma, es decir, toda antijuiridicidad es portadora de un juicio desvalorativo derivado del Derecho. Dicha afirmación pone de relieve la circunstancia de que, cuando se habla de intención antijurídica, se está empleando la adjetiva expresión de modo inco rrecto. En ningún caso es dado hablar de intención antijurídica en una aislada consideración de la misma, sino exclusivamente con un carácter accesorio según el cual la intención ha de hallarse dirigida a un comportamient o externo valorado como antijurídico 830 . Uno de los supuestos esenciales en orden a la fundamentación subjetiva de l a an tijuridicidad es el constituido - según F ISC HER - por la prohibici ón del ejercicio de un derecho con el ánimo excl usivo de perjudicar a los demás, de forma que no es lícito el ejercicio de un derecho cuando el autor actua animado sólo por un a finalidad r eprochable, que convierte el objetivo ejercicio de un derecho en abuso del derecho, concretado en actos de amulación 831 . 828 P OLAINO N AVARRETE , M igu el, Los elementos subjetiv os del injust o , o p. cit., pág . 9 0. / Cfr., so bre la a ceptació n en la do ctrina ale mana en el c aso de Heg ler, Ma yer y M ezg er, P OLITOFF L I FSCHITZ , Sergio , Los elementos subjetivo s del ti po penal , B de F, Bu eno s Aire s, 2008 , págs 3 y sigte s. 829 P OLAINO N AVARRETE , Miguel, Los elemento s subje tivos del i njusto , op. cit. , pág. 91. 830 P OLAINO N AVARRETE , Miguel, Los elemento s subje tivos del i nj usto , op. cit., pág. 91. 831 P OLAINO N AVARRETE , Miguel, Los elemento s subje tivos del i njusto , op. cit. , pág. 92. ! 305 ! De dicha formulación ofrece tres diversas alternativas de actuación en relación con el ordenameinto positivo: a) “El q ue lesiona la pro pi edad ajena” actua antijurídicamente; b) “El que lesiona la propiedad ajena en ejercicio de un derecho” no actua antijurídicamente ; c) “el que lesiona la propiedad ajena en el ejercicio de un derecho que sólo tiene por fin perjuicios a otro” actúa antiju iridicamente 832 . B) Su diferencia con el dolo Los denominados elementos subjetivos del injusto operan, psicológica y dogmáticamente , en el plano de la antijuridicidad, determinando el carácter antijurídico de la conducta típica que voluntariamente real iza el sujeto con las singulares condiciones anímicas exigidas en el tipo respectivo. En efecto: por una parte, reclaman de lege l ata el pronunciamiento del juicio de culpabilida d a titulo de dolo, pero simultáneamento , por otro lado, para sustentar tal ju icio de reproche se han de tener en cuenta las propias carcaterí sticas estructurales y dogmáticas de culpabilidad, para cuya formulación se exige en todo caso las condiciones de capacidad penal por parte del sujeto 833 . De este modo, al estimarse que toda conducta que concreta un tipo portador de elementos subjetivos del injusto es dolosa, y al tenerse presente que, ello no obstante, el juicio de reproche de la culpabilidad a titulo de dolo no es atribuible al sujeto que no reúne las condiciones personales de capacidad penal, se destacan, en síntesis, dos aspectos de un m ismo concepto que se manifiestan en dos caracteres distintos del delito. L os elementos subjetivos del injusto, en definitiva, son valorados de diferente modo y reciben tratamiento diverso en los 832 P OLAINO N AVARRETE , M igu el, Los elementos subjeti vos del injusto , o p. cit., pág s. 92 - 93. 833 P OLAINO N AVARRETE , M iguel, Los elementos subjetivos del injusto , op. cit., pág. 322. ! 306 ! planos de la antijuridicidad y de la culpabilidad, en los que se desempeñan respectivamente 834 . Cuando se habla de tentativa existe unanimidad en la consideración de que en la tentativa tiene lugar un adelantamien to de la protección ju rídica, a través de un juicio de svalorativo que se hace recaer sobre los actos ejecutivos, por incipientes que éstos sean. Pues bie n , en tal grado ejecutivo la “resolución” d e delinquir, unida a la puesta en ejecución, fundamentan la antijuridicidad del comportamiento 835 . En este as pecto, el elemento inten cional sirve de fu ndamento, pues, en este estadio de realización a la antijuridicidad típica. De este modo, el titulo de incriminación se decidirá según el propósito que mueva al autor v.gr. , el dar muerte a su enem igo, lesionarle, o en otro supuesto ocasionar determindos perjuicios materiales. En definitiva, el elemento intencional será en el estadio de la tentativa decisivo del carácter antijurico de la conducta típica por la que el au tor responderá 836 . Al reconocerse que el dolo fundamenta en la tentativa la antijuridicida típica de la conducta, se le está configurando como un general elemento subjetivo del injusto , conforme a la dogmática d el s istema finalista. H a sta aquí, ninguna ob jeción dogmá tica parece que pueda oponerse a tal modo de razonar, ya que por el mero comportamiento objetivo no puede determinarse el tipo cuya concresión pretende el autor, y se requiere el dolo para la fundamentación del injusto 837 . Ante lo expuesto, se pu eden seguir una de las siguientes posiciones: 1) reconocer como cierto incondicionalmente este postulado, es decir, que el dolo es un 834 P OLAINO N AVARRETE , M igu el, Los elementos subjeti vos del injusto , op. cit., págs. 322 - 323. 835 P OLAINO N AVARRETE , M iguel, Los elementos subjetiv os del injusto , op. cit., pág. 324. 836 P OLAINO N AVARRETE , M ig uel, Los elementos subjeti vos del injust o , op. cit., pág. 324. 837 Ello es vist o de este modo con toda preci sión por la teor ía final ista , que se sirve de este entendimiento para argumentar que, si el dolo en la tentati va consti tuye un elemento subjetivo del in justo, de igua l m odo ha de re cono cerse com o perte necien te a l inju sto en la consumación si no se quiere incurrir en un ab surdo lógico y en un inadm isible defecto dogmatico (…) Vid. P OLAINO N AVARRETE , Mig uel, Los elementos subjet ivos del injusto , op. cit., pág. 324. ! 307 ! elemento subjetivo del injusto en todo momento ejecutivo y con referencia a todo tipo de delito , o 2) tratar de esclarecer la aut éntica eficacia del dolo en los distintos tipos legales 838 . Ahora bien , se someterá a prueba la primera posición, esto es, si el dolo fundamenta en realidad el injusto de la tota lidad de los tipos penales en el grado de la tentativa. A este respecto P OLAI NO N AVARRETE distingue tres grupos de supuestos t ípicos 839 : a) aquellos supuestos en que no se puede ni siquiera determinarse a qué comportameinto típico se dirigen la resolución de delinquir y el comienzo de ejecución, ha de admitirse que el dolo de sempeña, ante todo, una función finalm ente selectiva en orden a la concresión típica, en el sentido de indicar el tipo a cuyo cumplimiento se orienta el animo del autor, y, al mismo tiempo una función fundamentadora de la antijuridici dad de la conducta típica en el grado eje cutivo im perfe cto. En este caso , se alude a hipótesis de tipos que no requieren ningún singular elemento subjetivo específicamente determinado po r la norm a, y para cuya concresión es suficienteel dolo,supuest a la per spectiva de la conducta típi ca b) En los casos en que los actos ejecut ivos por su propia natur aleza, ponen inequív ocam ente de re lieve e l tipo que el au tor pre tende realiza r, tratánd ose ta mb ien de tipos qu e no co ntiene n elem ento s ubjetiv o algun o, el do lo cum ple só lo la se gund a, que es la de f undamen tar el injusto. c) Por último, en los tipos portadores de elementos subjet ivos del injusto, “ v. gr ., á nim o de lu cro e n el hu rto” e l dolo n o es s uficie nte pa ra co lmar ningu no d e los cometidos señalados. De este mo do, toda vez que se exige juridico - positivamente la presencia de un momento anímico trascendente respecto del dolo, la mera constatación de éste no permite delimitar el tipo que pretende concretar el autor, ni fundamentar la antijuridicidad de la conduct a 840 . En suma, la considerac ión de que e l dolo en l a tent ativa cumple una función fundamentadora de la antijuridicidad de los tipos sin elementos 838 P OLAINO N AVARRETE , M iguel, Los elementos subjetiv os del injusto , op. cit., pág. 325. 839 P OLAINO N AVARRETE , M iguel, Los elementos subjetiv os del injusto , op. cit., pág. 325. 840 P OLAINO N AVARRETE , M ig uel, Los elementos subjeti vos del injust o , op. cit., pág. 325. ! 308 ! subjetivos del injusto, debe entenderse, que constituye, sin lugar a dudas, un elemento subjetivo del injusto, pero un elemento impropio, en contraposición a las especificas carcateristicas anímicas contenidas en una amplia gama de injusto típicos - como el caso de la organización criminal - , y h abida cuenta de que se asume tal cometido en defecto de la realización ob jetiva suficiente 841 . En palabras de G ALLAS : “s i la antijuridicidad en el grado de tentativa puede fundamentarse sólo con el auxilio de la finalidad del dolo del delito, no se llega a comprender por qué m otivo, en virtud de la consumación del hecho, ha de modificarse cosa alguna en relación de dolo y tipo del injusto” 842 . Por tanto, en los tipos portadores de elementos subjetivos d el injusto, el dolo es inoperante respecto de uno y otros contenidos dogm áticos indicados, dentro de la teoría de la antijuridicidad: ni sirve de indicio para precisar el tipo de injusto ni, determinado éste, fundamenta por sí solo la antijuridicidad de la acción 843 . Por último , el unilateral momento subjetivo que representa el dolo carece de relevancia para la fundamentación del injusto, en los tipos portadores de especiales características anímicas de la antijuridicidad, no sólo en el grado de consumación sino también en el de la tentativa, pues a través de él podría constatarse, a los sumo la determinación de la conducta que, sin el concurso del especifico momento psíquico singularmente exigido, no cumpliría en su totalidad el tipo subjetivo 844 . C) Categoria típica de los delitos de intenci ón L os elementos subjetivos del injusto constituyen, com ponentes de corte anímico, cognitifvo o tendencial, que fundamentan el injusto típico de 841 P OLAINO N AVARRETE , M iguel, Los elementos subjetiv os del injusto , op. cit., pág. 326. 842 G ALLAS , W ilhelm , La teoría del delit o en su momento actual , trad. Ju an C ordo ba Roda, Bosc h, Ba rcel ona, 1959, pág . 49 . 843 P OLAINO N AVARRETE , M ig uel, Los elementos subjetivos del injus to , op. cit., pág. 327. 844 P OLAINO N AVARRETE , M iguel, Los elementos subjetiv os del injusto , op. cit., pág. 327. ! 309 ! determinados supuestos delictivos. Esta conformación es llevada a cabo por el propio legislador en la descripción típica que realiza en las concretas figuras del delit o 845 . Es de observar que todo Derech o penal reconoce, en elevado número de supuestos típicos , la presencia de una especial condicionamiento psíquico del autor, de diversa índole, al que confiere un valor esencial en el ámbito de una extensa problemática jurí dico - penal, y, en concreto, en el propio de las doctrinas del injusto y de la culpabilidad 846 . C uando se habla de delitos de intención , históricamente se ha hecho referencia a del itos de tendencia interna transcendente en los que el autor persigue intencionalmente un resulta d o que se toma en consideración para la realización del tipo pero en realidad no necesita ser alcanzado 847 . Esto significa que, por lo general, se trata de elementos normativos o positivos, en el sentido de que han de ser incorporados expresamente en la misma configuración típica del delito. M as ¿es esto rigurosamente cierto?, es decir, ¿hay algunos elementos subejtivos del injustono reconocidos expresamente en la descripción típica del delito en cuestión? La respues ta tiene tendencia a fi rmativa aunque se incline a la normativización de tales elementos 848 . Sucede que a veces el singular elemento subjetivo que cofundamenta el injusto del delito en cuestión no se menciona expresamente en el tipo, sino que todo lo más se infiere implícitament e del mismo 849 . A ju icio de P OLAINO N AVARRETE , dicho reconoci mi e nto implícito de ciertos condicionantes d e corte subjetivo ha de guiarse por un criterio estricto restrictivo, porque de lo contrario podría 845 P OLAINO N AVARRETE , M igu el, El injusto típic o en la Teorí a del del ito , M av e E ditor , Corri ente s, Argen tina, 2000, pá g. 242 . 846 P OLAINO N AVARRETE , M iguel, Los elementos subjetiv os del injusto , op. cit., pág. 248. 847 J ESCHECK , Hans - Heinri ch / W EIGEND , Th oma s, Trat ado de Derech o penal. Parte general , 5ª ed., trad . Mig uel O lme do C ard enete , Com are s, Gr anad a, 2003, 342. 848 P OLAINO N AVARRETE , M igue l, El injust o tí pico en la Teorí a del delito , op. cit., pág. 242. 849 P OLAINO N AVARRETE , M igue l, El injust o tí pico en la Teorí a del delito , op. cit., pág. 242. [Document text truncated for crawler view.]