UNIO E-book – Workshop CEDU/UNISC 2016: interjusfundamentalidade, internormatividade e interjurisdicionalidade

UNIO E-book Workshop CEDU/UNISC 2016: Interjusfundamentalidade, Internormatividade e Interjurisdicionalidade Coordenação científica de Alessandra Silveira UNIO E-book – Workshop CEDU/UNISC 2016: Interjusfundamentalidade, Internormatividade e Interjurisdicionalidade Coordenação científica: Alessandra Silveira Autores: Alessandra Silveira|Amélie Fernandes|Ana Helena Scalco Corazza|Ana Maria Rodrigues|Andreia Barbosa|Andreia Oliveira|Aneline dos Santos Ziemann|Caroline Fockink Ritt|Cláudia Viana|Cynthia Gruendling Juruena|Elaine Gonçalves Weiss de Souza|Fábio Roque Sbardellotto|Fernanda de Andrade Freire Lima|Hugo Flores da Silva|Janriê Rodrigues Reck|Joana Covelo de Abreu|João Sérgio Ribeiro|Joaquim Freitas da Rocha| Jorge Renato dos Reis| Juliana Machado Fraga| Larissa A. Coelho| Luís Couto Gonçalves|Luiz Felipe Nunes|Luiz Gonzaga Silva Adolfo|Mara Ahlert|Marco Carvalho Gonçalves|Maria Teresa Alves|Mônia Clarissa Hennig Leal|Ricardo Hermany|Rogério Gesta Leal| Sergio Maia Tavares Marques|Sophie Perez Fernandes Edição: Centro de Estudos em Direito da União Europeia Escola de Direito da Universidade do Minho http://www.cedu.direito.uminho.pt | [email protected] Coordenação técnica: Rita de Sousa Costa|Tiago Sérgio Cabral Este trabalho é financiado por Fundos Nacionais através da FCT – Fundação para a Ciência e Tecnologia no âmbito do projeto UID/DIR/4199/2016. ISSN: 2184-1403 Braga, dezembro de 2017 Índice Apresentação.........................................................................................................................................9 Que futuro desejamos para nós próprios, para os nossos filhos e para a nossa União? (a propósito do Livro Branco sobre o futuro da Europa: abram, por favor, o frigorífico!) Alessandra Silveira.................................................................................................................................13 O afastamento de um cidadão da União Europeia por razões de ordem pública e segurança pública: implicações no desenvolvimento da cidadania europeia Amélie Fernandes ..................................................................................................................................25 A conjuntura pós-2015 e o espaço de liberdade, segurança e justiça – nótula sobre os impactos ao nível da proteção internacional na União Europeia Ana Maria Rodrigues ............................................................................................................................31 O Eurogrupo e o manto de secretismo Andreia Barbosa ....................................................................................................................................39 Da consagração do direito ao esquecimento : (sobre a responsabilidade dos motores de busca no tratamento de dados pessoais) Andreia Oliveira ....................................................................................................................................49 A previsão na Lei Anticorrupção Brasileira de mecanismos e procedimentos internos de integridade: Compliance Corporativo Caroline Fockink Ritt ............................................................................................................................57 Os contratos públicos como instrumento de concretização de políticas sociais num novo contexto europeu Cláudia Viana .......................................................................................................................................63 A imprescindibilidade da democracia deliberativa na esfera local para uma ampliação na interlocução entre Estado e sociedade Cynthia Gruendling Juruena ...................................................................................................................81 A ineficiência da execução fiscal em números no Brasil Elaine Gonçalves Weiss de Souza ...........................................................................................................87 A Lei Anticorrupção Brasileira a partir de sua perspetiva histórica Fábio Roque Sbardellotto ......................................................................................................................93 Ações afirmativas de gênero e a sua eficácia na garantia dos direitos das mulheres no cenário político brasileiro Fernanda de Andrade Freire Lima ......................................................................................................101 Breves considerações sobre os critérios jurídicos de realização da despesa pública Hugo Flores da Silva ...........................................................................................................................109 Organizações Sociais e Organizações da Sociedade Civil de Interesse Público como prestadoras de serviços públicos não exclusivos: reflexões em termos de controle e de abertura às práticas corruptivas a partir da interpretação constitucional dada à Lei 9.637/1998 Janriê Rodrigues Reck/Ana Helena Scalco Corazza ........................................................................... 123 O acórdão do Tribunal Constitucional português n.º 591/2016 em matéria de concessão de apoio judiciário a pessoas coletivas com fins lucrativos e a jurisprudência do Tribunal de Justiça – reflexões prospetivas à luz da interjurisdicionalidade Joana Covelo de Abreu ........................................................................................................................135 Implicações fiscais das disposições do TFUE relativas aos auxílios de Estado João Sérgio Ribeiro ..............................................................................................................................153 Ponderações sucintas sobre despesa pública e sustentabilidade financeira nos ordenamentos brasileiro e português Joaquim Freitas da Rocha ....................................................................................................................165 O solidarismo jurídico no constitucionalismo contemporâneo brasileiro: breves notas introdutórias Jorge Renato dos Reis/Aneline dos Santos Ziemann ............................................................................175 A transparência dos atos da administração pública como mecanismo de combate à corrupção através do controle social: uma análise do caso brasileiro e português Juliana Machado Fraga/Luiz Felipe Nunes ........................................................................................185 Prolegômenos interconstitucionais: para uma teoria da constitucionalidade europeia Larissa A. Coelho ...............................................................................................................................191 Um paradoxo e um embuste no mercado cultural Luís Couto Gonçalves ..........................................................................................................................201 A crise dos direitos autorais em 20 minutos, ou 10 páginas A4 Luiz Gonzaga Silva Adolfo ................................................................................................................209 A transparência nos interesses que envolvem as relações de mercado e a administração pública Mara Ahlert .......................................................................................................................................219 Integração judiciária e tutela jurisdicional dos interesses económicos e sociais Marco Carvalho Gonçalves ..................................................................................................................229 Crise migratória na União Europeia: as principais medidas adotadas e a defesa dos direitos humanos Maria Teresa Alves .............................................................................................................................243 Corte Interamericana de Direitos Humanos e Jurisdição Constitucional: Interconstitucionalidade e diálogo entre Cortes na perspetiva do Supremo Tribunal Federal Mônia Clarissa Hennig Leal ............................................................................................................... 251 Emendas parlamentares e federalismo brasileiro: a governança e governabilidade e sua interconexão com a viabilidade orçamentária a partir da subsidiariedade Ricardo Hermany ................................................................................................................................263 Fundamentos epistêmicos sobre a importância da participação social no enfrentamento da corrupção Rogério Gesta Leal ..............................................................................................................................275 A Razão Pública por trás do constitucionalismo internormativo da União de Direito Sergio Maia Tavares Marques ............................................................................................................289 Em busca de um sentido de pertença à comunidade nascida da integração por via do estatuto de cidadão da União – de Rottmann a Petruhhin Sophie Perez Fernandes .......................................................................................................................299 Os programas de transferência de renda e a erradicação do trabalho infantil no Brasil Suzéte da Silva Reis ............................................................................................................................317 Apresentação Ao abrigo da Cátedra Jean Monnet em Direito da União Europeia, o Centro de Estudos em Direito da União Europeia (CEDU) da Universidade do Minho promoveu, nos dias 14 e 15 de novembro de 2016, o colóquio “Interjusfundamentalidade, Internormatividade, Interjurisdicionalidade”. O encontro (formato workshop) resulta da parceria com os investigadores da Universidade de Santa Cruz do Sul - UNISC (Rio Grande do Sul, Brasil) que se associaram aos investigadores do CEDU para um diálogo transatlântico sobre as virtuosidades da teoria da interconstitucionalidade – quer na definição da identidade do constitucionalismo europeu, quer na atualização da teoria do constitucionalismo em geral. Esteve em debate o desenvolvimento de uma nova metódica capaz de captar os esquemas cruzados de cooperação, sobreposição e tensão proporcionados pela interjusfundamentalidade, internormatividade e interjurisdicionalidade no âmbito de um constitucionalismo plural e multinível. Os temas a debate propostos por investigadores do CEDU seguiram os seguintes motes: *Interjusfundamentalidade: normas de direitos fundamentais em rede e implicações na integração jurídico-constitucional; *Internormatividade: interação entre normas infraconstitucionais e implicações nas dinâmicas jurídicas de mercado; *Interjurisdicionalidade: interação entre ordens jurisdicionais e implicações na tutela jurisdicional efetiva. No dia 14 de novembro, as intervenções foram integradas em quatro painéis temáticos, designadamente: Comunidade política e integração jurídico-constitucional; Democracia económica e transparência nas relações de mercado; Proteção social e não discriminação nas relações económicas; Mercado cultural e proteção da criação intelectual e artística. 16 UNIO E-book - Workshop CEDU/UNISC 2016 e as não integradas. Assim, as crises que a União está a enfrentar (crise económica, crise migratória, crise de identidade, etc.) acarretariam o aprofundamento das componentes federativas do sistema, mas sem passar necessariamente por um “bigbang federal”. Isto é, sem a adoção de uma Constituição federal concebida enquanto tal e a renúncia expressa da soberania dos Estados-Membros – porque isto não iria, realisticamente, acontecer. De resto, nem sequer seria desejável. A União Europeia não é nem deve converter-se num Estado federal, pois está em condições de oferecer ao mundo um modelo bastante mais sofisticado de organização poder político do que aquele do Estado, próprio da modernidade constitucional. Não obstante, a União Europeia funciona como um sistema federativo – e a sua ordem jurídica assenta, desde sempre, na principiologia federativa – lealdade, primado, efetividade, efeito direto, interpretação conforme, etc. A identificação da União Europeia como um sistema federativo ou federação “reporta-se a um modo, mais do que a uma especificação morfologicamente pura”3. De resto, como explicava Carl Friedrich e a sua teoria do federalising process, o federalismo não deve ser considerado como um modelo estático ou um termo fixo e preciso de divisão de poderes entre as autoridades central e periféricas. Há de ser entendido como um processo de federalização de uma comunidade política4. É este processo que estamos a vivenciar há quase setenta anos – quer nos tenhamos dado conta, quer não – e que está a demandar aprofundamentos. Que impacto o quinto cenário proposto pelo Livro Branco (e que defendemos) teria nas políticas europeias? A União Económica e Monetária (também nas dimensões financeira e fiscal) seria concluída. O orçamento da União seria 3 A “federalização” do sistema europeu vem sendo feita há quase 70 anos, desde que a declaração Schuman de 9 de maio de 1950 iniciou a construção de uma União de base federativa com específica referência à “federação europeia”. O termo foi amplamente empregue na obra de Francisco Lucas Pires. Cfr. A revolução europeia por Francisco Lucas Pires – antologia de textos (Lisboa: Gabinete em Portugal do Parlamento Europeu, maio/2008), 57, onde se lê: “É nesta lógica que falo de federalização, sem Estado federal”. 4 Sobre a teoria do federalising process cfr. Carl Friedrich, Constitutional government and democracy: theory and practice in Europe and America (Ginn: Boston, 1950), sobretudo capítulos 7 e ss, onde o Autor desenvolve a teoria do constitucionalismo. 17 Alessandra Silveira significativamente aumentado e apoiado em recursos próprios, o que promoveria a tendencial convergência das condições de vida no espaço da União, pois os recursos atualmente disponíveis a nível europeu no domínio social representam apenas 0,3% dos gastos totais efetuados pelos Estados-Membros nessa área, o que acarreta um evidente descompasso entre as expectativas dos cidadãos e a capacidade da União de lhes responder. A União falaria a uma só voz em todas as questões de política externa e de defesa, bem como na gestão das fronteiras, nas políticas de asilo, na luta contra o terrorismo. O Mecanismo Europeu de Estabilidade tornar-se-ia no Fundo Monetário Europeu – estaria sujeito ao controlo do Parlamento Europeu e assumiria novas responsabilidades a fim de prestar apoio ao Banco Europeu de Investimento na mobilização do financiamento para estimular o investimento em toda a Europa. Após um amplo debate – que se realizou à escala europeia nos últimos meses e no qual participaram o Parlamento Europeu, os parlamentos nacionais, as autoridades locais e regionais e a sociedade civil em geral – o Presidente Jean-Claude Juncker apresentou as suas considerações por ocasião do discurso sobre o estado da União5, em setembro de 2017, contribuindo assim para que o Conselho Europeu chegue às suas primeiras conclusões no final do ano de 2017 e decida sobre as medidas a adotar ao longo do período que precede as eleições para o Parlamento Europeu, em junho de 2019. Claro que o desfecho também depende dos resultados eleitorais e da conformação de poder em França e Alemanha – não pode ser de outra forma. Não propriamente por conta da narrativa do “diretório franco-alemão” – que, em certa medida, desresponsabiliza os restantes Estados-Membros –, mas porque cerca de 40% de tudo o que se constrói a partir do orçamento da União é dinheiro do contribuinte francês ou alemão. Não é da mais elementar coerência que quem mais paga tenha uma palavra a dizer? De qualquer forma, os cidadãos europeus dos restantes Estados-Membros não podem estar alheios à definição do seu futuro – por isso precisam conhecer as 5 “Discurso sobre o Estado da União 2017”, Jean-Claude Juncker, acesso em dezembro 8, 2017, http:// europa.eu/rapid/press-release_SPEECH-17-3165_pt.htm. 18 UNIO E-book - Workshop CEDU/UNISC 2016 propostas e pressionar os decisores políticos no sentido das melhores escolhas. A União Europeia não é feita por extraterrestres – são os nossos representantes que lá estão: no Parlamento, no Conselho, na Comissão. O debate em curso revela que as instituições europeias finalmente despertaram para a necessidade de tratar as causas do populismo e não os seus efeitos. As reformas exigíveis na União Europeia inserem-se numa problemática mais alargada que é aquela de saber até onde a globalização é suportável… até onde nós a conseguimos conduzir sem comprometer a nossa própria sobrevivência. Hoje temos consciência de que a globalização tem limites. E que se não compensarmos os excluídos da globalização – ou seja, os milhões de trabalhadores dos países industrializados que perderam o emprego e a esperança no futuro dos seus filhos – o protecionismo está ao virar da esquina. Isto porque ninguém vive sem futuro. E porque como sabiamente explicou Danilo Zolo em Sulla paura6 o medo é a pulsão elementar do ser humano. Por mais que nos custe enquanto herdeiros das revoluções liberais, o que fenómenos como Brexit e Trump têm demonstrado é que em situações-limite, os eleitores preferem a segurança à liberdade. E por isso a segurança, desde aquela que se prende com a segurança física até a segurança social, corresponde a um valor essencial da democracia e da própria dignidade humana. Nesta medida, o grande desígnio da política nos dias que correm deve ser, tanto quanto possível, a redução do medo – pois o poder e o medo estão em estreita relação. Não há aqui qualquer apologia a uma deriva securitária, mas sim a recondução do valor segurança, enquanto redução da incerteza, a um axioma antropológico em face do populismo. Tudo se torna mais difícil porque os cidadãos europeus (do norte e do sul, das economias mais e menos robustecidas) anseiam por coisas distintas e por vezes contraditórias entre si. Ou seja, a desconfiança entre o norte e o sul da Europa provoca resistências e o impasse na zona euro. Como então criar um espaço político que os reconcilie e promova compromissos entre visões porventura divergentes para a Europa? Como criar um espaço de vida partilhada que permita a escolha entre distintas alternativas políticas para a União, em detrimento da alternativa preguiçosa 6 Cfr. Danilo Zolo, Sulla paura. Fragilità, agressività, potere (Feltrinelli: Milano, 2011). 19 Alessandra Silveira entre ser contra ou a favor da integração (Brexit)? Não é certamente empresa fácil – mas tão pouco impossível. Bem vistas as coisas, as divergências entre o norte e o sul da Europa também se reproduzem no interior dos distintos Estados-Membros – e temos sabido geri-las/acomodá-las democraticamente. Ademais, a solução está amplamente estudada nas obras de Ulrich Beck e Jürgen Habermas. E ela exige uma prática diferente i) dos governos dos EstadosMembros (que se escudam no discurso do défice democrático europeu para se desresponsabilizarem dos destinos da União Europeia), ii) dos meios de comunicação social (que podem contribuir decisivamente para a abertura recíproca das opiniões públicas nacionais, relatando as posições/controvérsias políticas que os temas europeus provocam noutros Estados-Membros), iii) dos partidos políticos nacionais (que, no intuito de ganhar eleições, semearam os ventos da segregação entre a política nacional e a política europeia e agora colhem a tempestade do populismo e da xenofobia). Apesar da existência de um património matricial comum – democracia, direitos fundamentais, Estado de direito – o certo é que os cidadãos europeus não se conhecem uns aos outros. Por isso é preciso investir no seu conhecimento recíproco – algo que nunca se vai alcançar com a mera consulta à internet…esta pode ajudar na circulação de informações mas tem evidentes limitações na era das ditas “pósverdade” e “pós-democracia”. Eduardo Prado Coelho dizia que a grande tarefa de uma política cultural europeia a sério devia ser a tradução. Mas a tradução no sentido amplo do termo: não apenas traduzir textos, mas traduzir mentalidades, formas de comportamento. Traduzir no sentido de “conduzir para nós”, pois só nos identificamos com aquilo que conhecemos7. Ou se quisermos ir à origem etimológica, traduzir do latim traducĕre – que significa transportar, transferir, composto por “trans” (para além) e “ducĕre” (conduzir). Numa obra intitulada “Um ensaio sobre a Constituição da Europa”, Jürgen Habermas explica que no início da integração europeia a força civilizadora desta 7 Cfr. Eduardo Prado Coelho, “Unidos na diversidade?”, in Portugal no futuro da Europa, coord. Paula Moura Pinheiro (Lisboa: Gabinete em Portugal do Parlamento Europeu, 2006), 75. 20 UNIO E-book - Workshop CEDU/UNISC 2016 inovação manifestou-se sobretudo na pacificação de um continente ensanguentado. Mas nos dias que correm, tal força civilizadora manifesta-se na luta pela construção de capacidades de ação política diante dos constrangimentos sistémicos de uma sociedade globalizada. O acolhimento da cidadania europeia, a referência expressa a um interesse geral europeu, assim como o reconhecimento de personalidade jurídica própria à União Europeia a partir do Tratado de Lisboa de 2009, tudo isso confirmaria, segundo Habermas, a ideia desenvolvida pelo Tribunal de Justiça da União Europeia segundo a qual os Tratados constitutivos correspondem à base jurídica de uma comunidade política europeia (EU polity)8. Neste sentido, Habermas distingue três elementos basilares que têm de encontrar expressão em qualquer comunidade política democrática: i) a constituição de uma comunidade de pessoas jurídicas, numa associação de cidadãos livres e iguais em direitos; ii) a repartição de competências no âmbito de uma organização que garanta, através de meios administrativos, a capacidade de ação coletiva dos cidadãos associados; iii) um horizonte de vida partilhado, no qual se pode formar, comunicativamente, uma vontade coletiva. As duas primeiras componentes dizem respeito aos direitos fundamentais e à organização jurídico-constitucional do poder, enquanto a terceira corresponderia a um contexto político-cultural necessário, em termos funcionais, para a formação de opinião e vontade democráticas e a legitimação do exercício do poder. É este contexto político-cultural que está a ser forjado atualmente na Europa – sobretudo porque as soluções de economic governance adotadas para fazer frente à crise originariamente financeira têm fortes elementos de ação política. Alguém poderia imaginar, há alguns anos, que os orçamentos democraticamente aprovados pelos parlamentos nacionais dos Estados-Membros da União Europeia teriam de ser previamente submetidos às instituições europeias para fins de apreciação e acomodação à vontade igualmente legítima dos restantes democracias europeias? Tem sido assim desde a introdução do chamado Semestre Europeu. Por isso temos defendido que o aprofundamento da integração económica por conta da crise financeira conduz necessariamente à convergência política na União 8 Cfr. Jürgen Habermas, Um ensaio sobre a Constituição da Europa (Lisboa: Edições 70, 2012), 82. 21 Alessandra Silveira – ou seja, ao desenvolvimento de uma União política – e questiona a relação entre a política nacional e a política europeia, provocando uma alteração na balança de poderes federativos na União. Tal problemática deve ser equacionada em termos jurídico-políticos numa nova perspetiva. Isto demanda um esforço teorético no sentido de delinear um caminho para tal União política, pois se não for o caminho que os europeus conseguirem consensualizar, será aquele que a força bruta lhes impuser – como ensinava Jean Monnet –, porventura hoje travestida nas ditas “matrizes comunicativas anónimas” de que fala Günter Teubner, reconhecidas por mercados financeiros, comunicação social, movimentos religiosos, risco, etc. Num ano em que houve eleições em vários Estados-Membros, o debate sobre o futuro da Europa – e, muito especialmente, o reforço da proteção social prosseguido pelas instituições europeias – corresponde a uma estratégia política tendente a travar a adesão a movimentos nacionalistas/extremistas/populistas. Como explica Rui Tavares, esta é, definitivamente, a grande ameaça ao projeto europeu. Não é a crise do euro – porque, por enquanto, resolver os problemas do euro é ainda muito mais simples e bem mais provável do que caminhar para o colapso da moeda comum. Da mesma forma, o terrorismo não vai destruir Schengen – porque gerir o encerramento de fronteiras, com todo o esforço político, militar e infra-estrutural que tal implica, resultaria num dispêndio de recursos e energia muito superior ao de aperfeiçoar Schengen. Tão pouco a crise migratória vai destruir a União Europeia – porque os europeus sabem muito bem como reinstalar e integrar populações de refugiados, fizeram-no muitas vezes no passado. E nem mesmo o Brexit e seu anunciado “efeito dominó” ameaça a existência da União Europeia – pois o Brexit é sobretudo um problema britânico, um problema existencial que pode provocar a cisão do Reino Unido enquanto tal, conduzindo à independência da Escócia e à instabilidade na Irlanda do Norte. Assim, o verdadeiro inimigo da integração europeia é (continua a ser) o fascismo. A União sempre foi o alvo do mais puro ódio dos fascistas e seus herdeiros – porque ela surge como uma resposta antifascista ao colapso do estado de direito no período entre as duas guerras mundiais9. 9 Cfr. Rui Tavares, “O fim do «fim da Europa»”, in União Europeia: reforma ou declínio, coord. Eduardo Paz 22 UNIO E-book - Workshop CEDU/UNISC 2016 Por isso o sociólogo alemão Ulrich Beck explicava que, apesar das suas imperfeições, a União Europeia tem inúmeras conquistas a apresentar – e a maior delas foi ter convertido inimigos em vizinhos. Muitas das conquistas da União Europeia tornaram-se tão óbvias que só repararíamos nelas se deixassem de existir – e talvez por isso alguns europeus estejam a abdicar da integração de forma tão leviana, com consequências nefastas para si próprios, para as gerações vindouras e para o resto do mundo10. Os Pais Fundadores da União Europeia acreditavam que o mercado comum seria um instrumento de transformação não só económico mas também psicológico. Por isso submeteram a uma autoridade administrativa comum todo um setor económico – o do carvão e do aço – porquanto indispensável à realização da guerra. Como sabiamente explicava Freud, a Europa não estava – como ainda não está – livre de uma erupção de bestialidade coletiva: a sua cultura e civilização são como uma fina camada sempre em risco de ser perfurada, a qualquer momento, pelas forças destrutivas do mundo subterrâneo11. Se me é permitida uma nota pessoal – e julgo que o momento decisivo para a integração europeia o autoriza – diria que nasci no Brasil porque meus bisavós italianos tiveram de fugir à guerra, à fome e à miséria que assolaram o continente europeu no decorrer do séc. XX. Conheço as dores dos refugiados de guerra. Não é por outra razão que me tenho dedicado ao estudo e divulgação da cultura jurídica da integração europeia. Mas é também para que meu filho de 18 anos possa optar por estudar Música, se assim o desejar, nas universidades alemãs (e gratuitamente), ou permanecer, como ele prefere, no Portugal que o viu nascer. Ou seja, sou pela integração europeia porque acredito na liberdade: de pensamento, de escolha e de circulação. Eu e mais de dois terços dos europeus que veem a União Europeia como um lugar de estabilidade num mundo conturbado, ou os 70% dos cidadãos da área do euro que apoiam a moeda comum. Mas isto não é suficiente, porque como explica o Livro Branco, a confiança dos cidadãos na União, tal como nas autoridades nacionais, tem decrescido. Por isso as Ferreira (Lisboa: Nova Vega, 2016),443-445. 10 Cfr. Ulrich Beck, A Europa alemã. De Maquiavel a “Merkievel”: estratégias de poder na crise do euro (Lisboa: Edições 70, 2013), 26. 11 Cfr. Stefan Zweig, O mundo de ontem: recordações de um europeu (Porto: Assírio & Alvim, 2014), 22. 23 Alessandra Silveira autoridades europeias e nacionais têm de desenvolver uma comunicação afetiva com os cidadãos europeus – que comunique com as preocupações das pessoas, que crie empatia e fomente a identidade europeia. Os cidadãos ignoram em que medida a União afeta a sua vida quotidiana – e que mais da metade das normas que nos regem nos distintos Estados-Membros têm origem nas instituições europeias. É assim, porventura, porque as autoridades nacionais tendem a “europeizar” as desgraças e “nacionalizar” os sucessos. Mas basta que os cidadãos abram o frigorífico – para aquilo que é mais elementar à sua sobrevivência – e lá está a União: na livre circulação de mercadorias, na segurança alimentar, no controlo dos produtos químicos... Por isso urge desenvolver uma espécie de “campanha de alfabetização para a cidadania europeia” – como dizia Ulrich Beck – e aqui a Academia tem um grande contributo a dar. É este o futuro que desejo para mim própria, para o meu filho e para a minha União. O afastamento de um cidadão da União Europeia por razões de ordem pública e segurança pública: implicações no desenvolvimento da cidadania europeia Amélie Fernandes* RESUMO: O afastamento de um cidadão da União Europeia por razões de ordem pública e segurança pública regulado nos artigos 27.º e 28.º da Diretiva (CE) 2004/38 é uma medida com caráter excecional. Nesse sentido, o afastamento de um cidadão da União do Estado-Membro (de acolhimento) onde tenha adquirido um direito de residência permanente é suscetível de colocar em causa a unidade da evolução da cidadania da União e o efeito prático do espaço de liberdade, segurança e justiça. A jurisprudência do Tribunal de Justiça da União patente nos acórdãos P. Tsakouridis e P.I. é um exemplo significativo e intrigante de como os critérios relativos às medidas de afastamento poderão minar o sentido prático da cidadania da UE. PALAVRAS-CHAVES: cidadania da UE – afastamento – ordem pública – segurança pública – direito de residência. ABSTRACT: The expulsion of a citizen of the European Union on grounds of public policy and public security regulated by Articles 27 and 28 of Directive (EC) 2004/38 is an exceptional measure. Indeed, the expulsion of a citizen of the Union who has acquired a permanent right of residence from his or hers host Member State is likely to call into question the unity of the evolution of Union citizenship and the practical effect of the area of freedom, security and justice. The case law of the European Court of Justice in the judgments in P. Tsakouridis and P.I. is a significant and intriguing example of how the criteria for expulsion measures could be interpreted and undermine the practicality of EU citizenship. KEYWORDS: EU citizenship – expulsion – public order – public security – right of residence. * Mestre em Direito da União Europeia e pós-graduanda em Ciências Políticas na Universidade do Minho. 32 UNIO E-book - Workshop CEDU/UNISC 2016 1. A adequada implementação do espaço Schengen, aliada a uma série de diferentes fatores que fizeram intensificar nos últimos anos os movimentos para a Europa – dos quais podemos destacar a situação resultante da intervenção militar ocidental no Afeganistão e no Iraque, por um lado, a Primavera Árabe, com as consequentes convulsões na Líbia e na Síria, por outro, e ainda, mais recentemente, a posterior intensificação do conflito interno na Síria e a Acão terrorista pulverizada do grupo extremista Daesh – foram conduzindo progressivamente a uma maior demanda protecionista das fronteiras externas da União Europeia (doravante, UE ou União), conduzindo também, designadamente, a uma cada vez maior aposta em mecanismos de externalização do controlo migratório1, que se vinha anunciando desde o dealbar do milénio. Nesse contexto, o ano de 2015 veio pôr à prova, de uma forma extraordinária, a política de gestão de fronteiras da UE e, em especial, o sistema europeu comum de asilo. De facto, e com particular acuidade a partir da segunda metade de 2015, assistiu-se a uma situação de enormes afluxos de migrantes (lato sensu) ao território da UE2, a maioria dos quais em necessidade de proteção internacional, naquela que ficou já crismada como uma “crise migratória e de refugiados sem precedentes”3. Se é verdade que, desde o pico de chegadas verificado no segundo semestre de 2015 até hoje, os números de entradas irregulares no território da União baixaram 1 Referimo-nos, nomeadamente, às condições de concessão de vistos, às políticas de regresso e de readmissão, ou às interceções por mar. Para uma análise de algumas destas facetas, vd. “Facilitating Mobility and Fostering Diversity: Getting EU Migration Governance to Respect the Human Rights of Migrants”, François Crépeau e Anna Purkey, acesso em setembro 5, 2017, https://www.ceps.eu/ system/files/LSE%20No%2092%20Facilitating%20Mobility.pdf, 10 e ss. 2 De acordo com o Alto Comissariado das Nações Unidas para os Refugiados (ACNUR), mais de 60 milhões de pessoas foram deslocadas em 2015, o que corresponde à situação mais gravosa verificada desde a Segunda Guerra Mundial. Os Estados-Membros da UE, em comparação com outros países – designadamente os países limítrofes das zonas de origem das pessoas deslocadas – sentiram os efeitos desta situação de forma muito mitigada. Tratou-se (e trata-se), ainda assim, de um número extraordinariamente superior aos números verificados em anos anteriores. Para uma perspetiva dos números de chegadas a território da UE, vd. Nuno Piçarra, “A União Europeia e “a crise migratória sem precedentes”: crónica breve de uma ruptura do Sistema Europeu Comum de Asilo”, Revista Electrónica de Direito Público 3,2 (novembro 2016): 4, nota 2. 3 Por facilidade, e brevitatis causa, utilizaremos, ao longo do texto, a elipse ‘crise sem precedentes’ para fazer menção a esta conjuntura, que preferimos à comummente usada ‘crise de refugiados’. 33 Ana Maria Rodrigues significativamente, este abaixamento parece ser muito dificilmente sustentável – quer em termos práticos quer, potencialmente, pelo crivo jurisprudencial. Tratou-se, de facto, de um abaixamento originado, artificialmente, pelo entendimento4 com a Turquia para travar as travessias irregulares e o contrabando de pessoas entre a costa turca e a costa grega e pelo fecho de fronteiras ao longo da rota dos Balcãs. Concomitantemente, acontecimentos como os ataques terroristas de novembro de 2015 em Paris, seguidos dos de Bruxelas, Nice e Berlim, em 2016, vieram trazer, às populações dos diversos Estados-Membros, um sentimento de insegurança que não parece ter sido indiferente à forma como se reagiu e se geriu a própria ‘crise sem precedentes’5. 2. O artigo 67.º do Tratado sobre o Funcionamento da União (TFUE) estabelece que a União desenvolve uma política comum em matéria de asilo, de imigração e de controlo das fronteiras externas que se baseia na solidariedade entre Estados-Membros e que é equitativa em relação aos nacionais de países terceiros. Concretizando, o artigo 78.º refere uma política comum em matéria de asilo, de proteção subsidiária e de proteção temporária, destinada a conceder um estatuto adequado a qualquer nacional de um país terceiro que necessite de proteção internacional e a garantir a observância do princípio do non-refoulement. Neste enquadramento, porém, a manutenção da ordem pública e a garantia da segurança nacional pertencem à esfera de competências de cada Estado-Membro. Ora, aquele afluxo extraordinário de pessoas, associado ao aumento da sensação de insegurança das populações, parece ter levado os Estados-Membros e a própria União a uma redefinição da sua identidade e dos seus valores, postergando tanto 4 A forma jurídica deste entendimento não é muito clara, discutindo-se se se trata ou não de um acordo internacional e se foi celebrado pela UE ou pelos seus Estados-Membros. O Tribunal Geral da União veio já pronunciar-se, em 3 casos semelhantes, no sentido de que, apesar de se intitular Declaração Conjunta UE – Turquia, e de ter sido publicitada na própria página que o Conselho Europeu partilha com o Conselho da União, se trataria antes de uma série de acordos paralelos celebrados pelos vários Estados-Membros com a Turquia (casos T-192/16, T-193/16 e T-257/16). Perdeu-se, assim, uma oportunidade de apreciar os próprios termos da Declaração e a sua possível ilegalidade. 5 Para uma alusão a esta associação, vd. “The EU’s Response to the Refugee Crisis: Taking Stock and Setting Policy Priorities”, Sergio Carrera et al., acesso em setembro 5, 2017, https://www.ceps.eu/ system/files/EU%20Response%20to%20the%202015%20Refugee%20Crisis_0.pdf, 2. 34 UNIO E-book - Workshop CEDU/UNISC 2016 a partilha de responsabilidades e a solidariedade em matéria de concessão de proteção internacional como a assunção da necessidade de respeito pelos direitos fundamentais dos recém-chegados, e ainda intensificando a vigilância interna exercida, maioritariamente, sobre os não-cidadãos ou sobre os cidadãos de origem estrangeira6. Desde 2015, uma série de iniciativas foram postas na agenda para reagir ao novo cenário. No que toca à gestão da ‘crise sem precedentes’, a ênfase tem sido posta no combate aos fluxos irregulares e na ideia de evitar abusos no acesso à proteção internacional (designadamente através daquilo a que se convencionou chamar o asylum shopping7), mais do que na concessão e garantia de efetiva proteção8. As duas iniciativas mais expressivas9 equivalem, em traços largos, a um programa ex novo de recolocação de requerentes de proteção internacional da Grécia e Itália10 para outros Estados-Membros, por um lado, e à Declaração conjunta UE-Turquia e outros acordos de readmissão, por outro. Assistiu-se ainda a uma cada vez maior banalização11 da detenção dos requerentes de asilo e – o que se revestirá porventura 6 Vd. “The EU counter-terrorism policy responses to the attacks in Paris: Towards an EU security and liberty agenda”, Didier Bigo et al., acesso em setembro 5, 2017, https://www.ceps.eu/system/files/ LSE81Counterterrorism.pdf, 12. 7 Asylum shopping é expressão com que se convencionou caracterizar a tentativa de procurar protecção no Estado-Membro que ofereça condições mais favoráveis, no que toca, v.g., à duração do período de residência, à emissão de documentos de viagem, ao direito ao reagrupamento familiar ou à aquisição da nacionalidade, entre outros. 8 Vd. “A new asylum policy for Europe?! – Opting for a rights-based approach and what this would mean”, Dorothea Keudel-Kaiser et al., acesso em setembro 5, 2017, http://bim.lbg.ac.at/sites/files/ bim/attachments/a_new_asylum_policy_for_europe.pdf, 5. 9 Para uma visão panorâmica e análise crítica destas iniciativas, vd. Piçarra, “A União Europeia e “a crise migratória sem precedentes””, 30 e ss. 10 As Decisões (UE) 2015/1523, de 14 de setembro, e 2015/1601, de 22 de setembro de 2015, ambas do Conselho, introduziram um desvio à regra, ditada subsidiariamente pelo sistema de Dublin (Regulamento 604/2013 do Parlamento Europeu e do Conselho, de 26 de junho, ou mais simplesmente Regulamento Dublin III), de que o Estado-Membro responsável por apreciar o pedido de proteção internacional é o Estado-Membro de primeira entrada do requerente. Com a duração prevista de 24 meses, até setembro de 2017, o programa de recolocação desenhado em 2015 mostrou, até à data, ser pouco eficiente (designadamente em virtude dos critérios de elegibilidade previstos), por um lado, e facilmente incumprível, por outro. 11 Banalização reforçada, designadamente, pela promoção desta medida por parte das próprias instituições europeias – cf. declarações à imprensa do Comissário Europeu para as Migrações, Dimitris 35 Ana Maria Rodrigues de maior gravidade, porquanto potencialmente violadora de disposições cogentes a nível internacional, bem como do acervo da União – à normalização dos chamados pushbacks12 nas fronteiras terrestres e em águas internacionais. Às medidas tomadas ao nível da UE juntam-se várias outras tomadas a nível nacional que materializam igualmente uma ideia de normalização de um estado de exceção; entre estas encontram-se a suspensão de Schengen e a concomitante reposição de controlo de fronteiras entre Estados-Membros13 ou a declaração de estado de emergência prolongado, que vigorou em França a partir de novembro de 2015), entre vários outros exemplos. 3. Entretanto, e num plano não tão distinto como desejável (porque igualmente atinente à gestão das fronteiras externas), várias medidas de prevenção do terrorismo foram apresentadas como urgentes e necessárias no rescaldo dos atentados terroristas em França, na Bélgica e na Alemanha, após prolongado e controverso debate e apesar de manifestamente controversas e com reconhecido potencial de ilegalidade14. A escalada da securitização a que se assistiu após 2001 representou um marco que implicou uma verdadeira mudança de paradigma15 e trouxe já muitas das alterações que, tendo perdido força entretanto16, agora recrudescem – como o endurecimento do discurso político, a proliferação simultânea de instrumentos político-legislativos em matéria de gestão de fronteiras, asilo e imigração, o progressivo fecho de fronteiras e consequente afunilamento das opções de entrada regular no território, a criação de novos mecanismos de vigilância, o enfraquecimento da qualidade da Avramopoulos, de 2 de março de 2017 (disponíveis aqui: “EU wants rejected migrants, including minors, locked up”, Nikolaj Nielsen, acesso em setembro 5, 2017, https://euobserver.com/migration/137088). 12 Perdoe-se-nos o emprego do anglicismo, que usamos por facilidade discursiva – o termo engloba variados tipos de repulsão, interceção e não-admissão ao território. 13 Designadamente por parte da Dinamarca, da Suécia, da Áustria ou da Alemanha. 14 Cf. “The EU counter-terrorism policy responses to the attacks in Paris: Towards an EU security and liberty agenda”, Didier Bigo, 8 e ss. 15 Alguns autores veem esta mudança de paradigma sob a ótica da renacionalização das políticas. Vd., a este propósito, Fabrizio Tassinari, “The Disintegration of European Security: Lessons from the Refugee Crisis”, Prism 6,2 (2016): 71-83. 16 Em boa parte, em virtude da aplicação dos princípios do Estado de Direito e da proteção de direitos fundamentais ao nível europeu. Vd., nesse sentido, Philippe Delivet, “The European Union and the fight to counter terrorism”, European Issues 386 (2016): 4. 36 UNIO E-book - Workshop CEDU/UNISC 2016 proteção dos requerentes de asilo, entre outras. Nestes últimos anos, porém, não está ainda claro se a atuação dos Estados-Membros e das várias instituições europeias a este propósito significa apenas uma intensificação da securitização que já se vinha sentindo nos últimos anos – ou mesmo décadas17 – e de que é devedora a expressão ‘fortaleza Europa’ aplicada a este contexto, ou se, ao contrário, esta atuação está a ir (ou irá) mais além18, com o impacto que isso possa ter ao nível do respeito pelos princípios fundadores da UE19. Esta possibilidade é tanto mais tangível quanto, desta feita, e ao contrário do pós-2001, são agora duas as circunstâncias que concorrem para esta tendência securitizante – por um lado, a vaga de atentados terroristas em solo europeu e, por outro, o extraordinário afluxo de refugiados e outros migrantes às fronteiras externas da União20. Ou seja, as matérias relativas ao asilo e migrações vão-se paulatinamente movendo21 da esfera da política de justiça e assuntos internos para a esfera da política externa, de segurança e defesa. O Tribunal de Justiça da UE (TJUE) terá aqui um papel preponderante, tanto em relação às novas medidas tomadas como relativamente ao acervo pré-existente. Em paralelo, o Tribunal Europeu dos Direitos Humanos (TEDH), que estabeleceu já importantes referenciais para a proteção dos direitos fundamentais, terá de avaliar se estes têm efetivamente sido cumpridos e, se não, com que base. Importará, nos próximos tempos, perceber se estamos, de facto, perante um reenquadramento não 17 Havendo quem refira que a securitização das políticas europeias de asilo e imigração teve impulsos antes mesmo da sua incorporação no terceiro pilar da UE, no Tratado de Maastricht. Nesse sentido, vd. “Did 9/11 Matter?: Securitization of Asylum and Immigration in the European Union in the Period from 1992 to 2008”, Dace Schlentz, acesso em setembro 5, 2017, http://repository.forcedmigration. org/pdf/?pid=fmo:5570, 4. 18 Na medida em que, ao contrário do pós-2001, são agora duas as circunstâncias que concorrem para este tendência securitizante – por um lado, a vaga de atentados terroristas em solo europeu e, por outro, o extraordinário afluxo de refugiados e outros migrantes às fronteiras externas da União. 19 Importa aqui referir que, para além dos princípios do Estado de Direito e de respeito pelos direitos fundamentais, expressamente consagrados no Tratado da União (TUE) e no TFUE, esta mudança de paradigma – a existir – pode contender com a própria liberdade de circulação de pessoas, enquanto liberdade conferida pelo TFUE e pelo acervo Schengen. 20 Vd. “EU Refugee Policy in Crisis: blockades, decisions, solutions”, Petra Bendel, acesso em setembro 5, 2017, http://library.fes.de/pdf-files/wiso/13536.pdf, 5 e ss. 21 Como alerta Petra Bendel, “EU Refugee Policy in Crisis: blockades, decisions, solutions”, 6. 37 Ana Maria Rodrigues só da migração, genericamente considerada, mas mesmo, e muito especialmente, da proteção internacional, afetando o acervo da UE e potencialmente princípios de direito cogente ao nível internacional, através da legitimação de políticas, normas e práticas controversas, por recurso ao discurso do medo22 e da necessidade de reforço do poder e controlo públicos. 22 Sobre o uso do discurso do medo, cf. Christopher Baker-Beall, “The Discursive Construction of EU Counter-Terrorism Policy: Writing the ‘Migrant Other’, Securitisation and Control”, Journal of Contemporary European Research 5, 2 (2009): 188-206. O Eurogrupo e o manto de secretismo Andreia Barbosa* RESUMO: Apesar de o Eurogrupo ser capaz de criar um impacto gigantesco na vida da União Europeia, a sua atuação encontra-se coberta por um manto de secretismo que, a pretexto de uma invocada “informalidade”, cria um efeito de opacidade. Em rota de colisão com o princípio da boa administração e em contraposição à ideia de necessária transparência e publicidade em todos os centros de decisão, no Eurogrupo não são assinadas atas ou documentos, não existem transcrições, minutas ou registos atinentes aos respetivos encontros, não foi criada, sequer, uma base de dados que agregue as “decisões” tomadas. A presente exposição assume, pois, o ensejo de contribuir para o estudo dos termos em que as exigências decorrentes dos princípios da boa administração, da transparência e da democracia devem valer também para o Eurogrupo e para avançar com algumas propostas para a concretização das mesmas. PALAVRAS-CHAVE: Eurogrupo – informalidade – boa administração – transparência – democracia ABSTRACT: Although the Eurogroup is capable of creating a huge impact on the life of the European Union, its work is surrounded in secrecy, which, on the pretext of invoked “informality”, creates an opacity effect. In collision with the principle of good administration and contrary to the idea of transparency and publicity required in all decision-making centers, no documents are signed in the Eurogroup, there are no transcripts or registers relating the respective meetings and does not exist also a database that adds the taken “decisions”. Thus, the purpose of this presentation is to contribute to the study of the terms under which the requirements arising from the principles of good administration, transparency and democracy must also apply to the Eurogroup and to come up with some proposals for their implementation. KEYWORDS: Eurogrupo – informality – good administration – transparency – democracy * Doutoranda em Ciências Jurídicas Públicas na Universidade do Minho. Membro não Doutorado do Centro de Estudos em Direito da União Europeia - CEDU. 40 UNIO E-book - Workshop CEDU/UNISC 2016 1. Informal opacidade no Eurogrupo De acordo com o art. 1.º, do Protocolo n.º 14, anexo ao Tratado sobre o Funcionamento da União Europeia (TFUE), e para o qual remete o art. 137.º, a reunião entre os Ministros dos Estados-Membros cuja moeda seja o euro deve ser feita de “maneira informal”, ocorrendo apenas na medida do necessário, para debater questões relacionadas com as responsabilidades específicas que os Estados-Membros em causa partilham em matéria de moeda única. Sucede, no entanto, que não se concretiza em que é que essa informalidade se traduz. A prática tem demonstrado que a informalidade se reflete (i) nos termos em que as reuniões são feitas, ou seja, na tramitação procedimental, visto que, por exemplo, não existe qualquer regulamentação criada, que defina o procedimento a adotar, no sentido de, nomeadamente, garantir a intervenção de todos os intervenientes e de definir a ordem pela qual essas intervenções podem ser realizadas e a duração que poderão ter e (ii) nos termos em que as “decisões”1 são tomadas, concretamente, quanto à forma como são levadas ao conhecimento do público: é somente através das conferências de imprensa que o resultado das reuniões é apresentado ao público (e quando o são). Ora, atenta a real relevância e a extensão que as reuniões do Eurogrupo assumem – competindo-lhe, designadamente, zelar por objetivos económicos que se prendem, por exemplo, com o desenvolvimento, investimento, comércio, produtividade, desemprego, disparidades internas e pobreza – parece-nos redutor considerá-lo um “mero fórum de discussão”2, que pode funcionar de “portas fechadas”, apenas porque não tem base legal nos Tratados europeus. Na realidade, e desde logo, o Eurogrupo serve de canal pelo qual a Comissão e o Banco Central Europeu (BCE) adotam decisões sobre questões específicas 1 Referimo-nos a “decisões” enquanto fruto das reuniões do Eurogrupo, ainda que tenhamos presente que, na realidade, a decisão formal, final e vinculativa sobre o assunto que esteja a ser tratado só terá lugar no dia posterior, na reunião do Ecofin. No entanto, estamos também cientes do facto de que as votações realizadas no Ecofin espelham o resultado da prévia reunião do Eurogrupo. A decisão final do Ecofin nasceu no Eurogrupo. Por isso, optamos aqui por “chamar as coisas pelo nome”, privilegiando a respetiva componente prática, e referirmo-nos a “decisões” do Eurogrupo. 2 Cfr. acórdão TJUE de 20 de setembro de 2016, Mallis e Mali, Processos apensos C105/15 P a C109/15 P, ECLI:EU:C:2016:702, considerando 47. 41 Andreia Barbosa atinentes ao próprio Mecanismo Europeu de Estabilidade. Ademais, o Eurogrupo é o berço das decisões do Ecofin; as decisões do primeiro constituem a antecâmera das do segundo. E mesmo no caso de as decisões do Ecofin se desviarem do que tiver sido “decidido” no Eurogrupo, continua a existir todo o interesse em saber em que termos é que a discussão sobre os assuntos em debate foi feita. Essa possibilidade, todavia, não existe3. Constata-se, pois, que a informalidade que resulta do art. 1.º, do Protocolo n.º 14, significa, na prática, “opacidade”, que é insuportável à luz do bem comum europeu e que potencia o estado de desintegração e de descrença que urge travar4. A opacidade verificada nega aos cidadãos da União a possibilidade de terem conhecimento quanto aos termos em que a sua representação é feita na tomada das decisões que definem não só o presente de quem é e de quem está na União, mas também o futuro das gerações vindouras. Desconhecem-se as propostas em discussão, os votos apresentados, os conflitos de interesses surgidos e os compromissos concretamente assumidos, quando, pelo contrário, se deveria garantir as reais condições para formulação de vontades livres e esclarecidas. Na verdade, “onde não houver consciência cívica dos governados (ou a ideia de responsabilização individual pelo destino coletivo), toda a vivência democrática e o controlo do poder estão comprometidos”5. 3 A este propósito, o “DiEM25” (um movimento pan-europeísta) encontra-se a promover uma campanha pró-transparência, sob o lema Let Light In, tendo sido elaborada, nesse âmbito, uma petição, na qual constam as seguintes exigências: a transmissão integral e em direto das reuniões do Eurogrupo, do Conselho Europeu, do Conselho de Governadores do Mecanismo Europeu de Estabilidade, e do ECOFIN, com a subsequente publicação oficial das transcrições de todas as referidas reuniões; a gravação integral de cada reunião do Conselho do BCE, a ser publicada três semanas depois da conclusão de cada reunião ordinária e que as respetivas transcrições sejam publicadas num período de dois anos; a elaboração de uma lista exaustiva identificando os lobbies que exercem pressão em Bruxelas, devendo também ser feito um registo de cada uma das suas reuniões com entidades eleitas ou não eleitas da UE; e, ainda, a publicação eletrónica de todos os documentos relacionados com as negociações do Tratado Transatlântico de Investimento, com transparência total em todos os aspetos relacionados com as mesmas. 4 “O que une uma comunidade de cidadãos é a partilha de entendimento possível – que pode gerar o sentimento de pertença a uma comunidade” – cfr. Alessandra Silveira, Tratado de Lisboa (Lisboa: Quid Juris, 2010), 12. Sucede que o sentido de pertença à União Europeia e o sentimento de confiança nas instituições europeias que os cidadãos de cada Estado-Membro deveriam ter, são restringidos ou, até mesmo, anulados pela circunstância de não terem concreto conhecimento do que se passa em todos os centros de poder e de decisão. 5 Cfr. Alessandra Silveira, Princípios de Direito da União Europeia – Doutrina e Jurisprudência, 2.ª edição, atualizada e ampliada (Lisboa: Quid Juris, 2011), 47. 48 UNIO E-book - Workshop CEDU/UNISC 2016 estritamente jurídicas, nomeadamente com as da boa administração e da transparência, que funcionam como pré-requisitos da eficiência. E, se assim for, não há que recear a ideia de “deixar a luz entrar”. Em suma, apela-se à transformação de um Eurogrupo informal para um Eurogrupo europeizado, principiologicamente orientado, capaz de contribuir para que a fé na União Europeia não seja destruída por completo. Da consagração do direito ao esquecimento (sobre a responsabilidade dos motores de busca no tratamento de dados pessoais) Andreia Oliveira* RESUMO: O Acórdão Google consagra-se como um marco importante na matéria de proteção de dados – não só enalteceu o direito ao esquecimento como introduziu o papel dos motores de busca na equação do problema. A questão de saber se a atividade de um motor de busca pode ser considerada como um tratamento de dados pessoais não gerou debate. No entanto, é a questão de saber se um motor de busca pode ser considerado como responsável pelo tratamento que gerou a controvérsia. O presente texto pretende averiguar as situações onde um motor de busca deve ser considerado como responsável pelo tratamento de dados pessoais que, em consequência, o obrigará a respeitar os deveres que um responsável pelo tratamento está adstrito. PALAVRAS-CHAVE: direito ao esquecimento – acórdão Google – Internet – proteção de dados – motores de busca. ABSTRACT: The Google case is an important milestone in the field of data protection - it not only praised the right to be forgotten, but also introduced the role of search engines in the problem’s equation. The question of whether the activity of a search engine could be considered as a processing of personal data did not engender debate. However, it is the question of whether a search engine can be held responsible for the treatment that spawned the controversy. This text aims to ascertain the situations where a search engine should be considered responsible for the processing of personal data which, consequently, will oblige the search engine to respect the duties to which the processing responsible is obliged. KEYWORDS: the right to be forgotten – Google case – Internet – data protection – search engines. 1 * Advogada e Mestre em Direito da União Europeia pela Universidade do Minho. 50 UNIO E-book - Workshop CEDU/UNISC 2016 Na União Europeia, a proteção das pessoas singulares no que diz respeito ao tratamento dos seus dados pessoais e à livre circulação dos mesmos é regulada pela Diretiva (CE) 95/461 até que as novas regras sobre esta matéria, fruto do nascimento de um Regulamento2, sejam aplicáveis em maio de 2018. Um dado pessoal tem a designação de qualquer informação relativa a uma pessoa singular que a possa identificar ou tornar identificável – desde um simples nome até a um endereço de IP. Por sua vez, o processamento – ou tratamento – desses dados diz respeito a qualquer operação ou conjunto de operações realizadas sobre esses dados pessoais com ou sem recurso a meios automatizados – e.g. uma base de dados eletrónica onde um médico armazena toda a informação dos seus pacientes. A existência de um tratamento de dados pessoais pressupõe a existência de um responsável por esse tratamento, cuja identificação reside nas pessoas, ou organismos, que determinam a finalidade e o meio desse tratamento. No que tange ao direito ao esquecimento torna-se importante referir que este não é, como se possa pensar, um direito novo. No entanto, é um direito cuja tonificação foi alcançada num acórdão emblemático – o acórdão Google3 – que contribuiu de forma significativa para que hoje possamos encontrar o direito ao esquecimento engrandecido no novo Regulamento. Em traços gerais, quando os indivíduos não pretendam que os seus dados continuem a ser processados e quando não exista motivos legítimos que justifiquem esse processamento ou retenção, os seus dados deverão ser apagados. Esclareça-se: nunca o direito ao esquecimento pretende apagar o passado ou abalar a liberdade de expressão. O direito ao esquecimento reforça, sim, o direito dos indivíduos em exercerem um controlo sobre os seus dados (especialmente importante num mundo cibernético com inúmeros riscos associados). Neste percurso, o Acórdão Google trouxe à colação a questão da responsabilidade de um motor de busca. A definição de tratamento de dados não criou quaisquer dúvidas quanto a saber se esta pode dizer respeito à conduta de um motor de 1 Diretiva 95/46/CE do Parlamento Europeu e do Conselho, de 24 de outubro de 1995, ECLI:EU:C:2014:317. 2 Regulamento 2016/679/ UE o Parlamento Europeu e do Conselho, de 27 de abril de 2016. 3 Acórdão TJUE de 13 de maio de 2014, Google, Processo C-131/12. 51 Andreia Oliveira busca. Antes, questionou-se se, ao respondermos afirmativamente à questão de englobarmos a conduta de um motor de busca na definição de tratamento de dados pessoais, não deveríamos, obrigatoriamente, responder afirmativamente à questão de considerarmos esses motores de pesquisa como responsáveis pelo tratamento. No processo em apreço a conclusão não foi unânime: segundo a orientação do Tribunal de Justiça da União Europeia, os motores de busca terão de ser encarados como responsáveis pelo tratamento de dados, mas na opinião do AdvogadoGeral4, esses motores de busca só funcionam com uma ferramenta de localização de informação – logo, não exercem controlo sobre os dados pessoais incluídos nas página-fonte de um terceiro. Ora, no entendimento do Advogado-Geral seria importante esclarecer alguns aspetos relacionados com os motores de busca. Vejamos: a) Os motores de busca, por via de regra, não criam conteúdos novos. Estes apenas indicam o local onde podem ser encontramos conteúdos já existentes. b) Os resultados obtidos através de uma pesquisa num motor de busca não se baseiam numa pesquisa direta em toda a world wide web. Pelo contrário, baseiam-se em conteúdos que esse motor de pesquisa tratou previamente. Ou seja, isto quer dizer que um motor de pesquisa “recupera conteúdos de sítios web existentes e copia, analisa e indexa esses conteúdos nos seus próprios dispositivos”. Sendo certo que esses conteúdos podem conter dados pessoais se algumas das páginas que esse motor analisou incluir tais dados. c) Os motores de busca disponibilizam conteúdos adicionais para além daqueles contidos no website original – de forma a tornar os resultados mais úteis. Esses conteúdos podem, pelo menos uma parte deles, ser recuperados dos dispositivos do prestador do serviço do motor de busca – o que significa que essa informação é efetivamente detida por esses provedores de serviços. É, portanto, a posição do Advogado-Geral a de considerar as páginas-fontes como as responsáveis pelo tratamento de dados pessoais e não os motores de 4 Um Advogado-Geral tem a função de apresentar publicamente e de forma imparcial pareceres sobre os processos submetidos ao Tribunal. 52 UNIO E-book - Workshop CEDU/UNISC 2016 busca – os quais só poderiam ser responsáveis em uma situação específica. No seu entendimento, uma vez que essas páginas têm a possibilidade de utilizar códigos de exclusão – e.g. têm a possibilidade de informar os motores de busca para não indexarem ou armazenarem essa página, ou até para não permitir que a mesma seja visualizada nos resultados de pesquisa –, esses websites podem proteger os dados pessoais utilizando esse mecanismo. Logo, na eventualidade de não fazerem uso desse mecanismo, quando o podiam fazer, se uma pessoa publicar informações, hospedeiras de dados pessoais, e proceder ao seu tratamento, ficará como responsável por esse tratamento. E, sendo responsável, terá de respeitar os deveres que lhes são incumbidos – nomeadamente, proceder ao apagamento desses dados. Neste percurso, foi também equacionada a hipótese de um motor de busca ser considerado como um intermediário de informação. Uma indagação não possível de alcançar sem o deslindamento da Diretiva (CE) 2000/315. De notar que, uma vez retorquido de forma afirmativa à questão de considerar um motor de busca como intermediário, tal significaria a não possível responsabilização do mesmo pelas atividades consideradas ilegais que uma página-fonte possa praticar. Neste âmbito, um motor de busca só poderá ser considerado como responsável quando se verifique as questões postuladas pela alínea a) ou b) do artigo 14.º desse diploma legal quando aplicado a contrário. Concretizando: quando o intermediário tenha “conhecimento efectivo da actividade ou informação ilegal” ou “a partir do momento em que tenha conhecimento da ilicitude” não atue de forma a impossibilitar o acesso a essas informações6. De notar que, a referência a uma possível analogia das atividades de um motor de busca aos serviços enumerados na diretiva em questão, não são consensuais. É o argumento de que os serviços de um motor de busca, ao contrário, dos serviços elencados naquele diploma, não estão sujeitos a pagamento – tornando, assim, a analogia ínvia. No entanto, com o novo Regulamento este argumento deixa de existir em razão do estabelecido no seu artigo 3.º, n.º 2, alínea a). 5 Diretiva 2000/31/CE do Parlamento Europeu e do Conselho de 8 de Junho de 2000. 6Cf. Giovanni Sartor e Mario Viola de Azevedo Cunha, “The Italian Google-Case: Privacy, Freedom of Speech and Responsibility of Providers for User-Generated Contents”, International Journal of Law and Information Technology 18, 4 (2010). 53 Andreia Oliveira Sem embargo do exposto, mesmo na hipótese de considerarmos um motor de busca como intermediário, a questão de saber se um motor de busca pode ser considerado como um responsável pelo tratamento de dados pessoais continua infecunda. Não fosse essa a razão que levou o Advogado-Geral a admitir que, mesmo atribuindo a responsabilidade aos editores das páginas web, o problema da proteção de dados não fica resolvido. Não só porque podemos estar perante inúmeros editores – o que se tornaria altamente complicado contactar cada um deles –, como também poderíamos deparar com a situação desse editor residir num país terceiro e as páginas web que o mesmo edita não estarem, em consequência, abrangidas pela legislação da União Europeia. Paralelamente, ainda existe a equação de se considerar um motor de busca como um terceiro – excluindo, assim, a possibilidade de ser considerado como um processador de dados. Não é rara a interpretação de que estaríamos perante a solução mais coerente, advogando-se no sentido de os motores estarem sujeitos a um abuso significativo por parte das entidades reguladoras. A visão do papel dos motores de busca como sendo aquele que torna a Internet tão manejável e útil, parece tornar fácil defender, pelo menos para muitos, de que os órgãos da União deveriam obstar-se em sujeitar esses motores a responsabilidades “incomensuráveis”7. A conclusão do Tribunal de Justiça estabeleceu-se no sentido de que o direito de privacidade e o direito à proteção de dados têm que prevalecer sobre os interesses económicos existentes na atividade dos motores de busca e do público em geral em receber informação. Na verdade, o direito à privacidade não pode ser delimitado em função da inconveniência que o mesmo causa às empresas que tiram proveito da recolha e indexação dos dados pessoais dos indivíduos8 – salvo se existir, por exemplo, um interesse preponderante do público em geral em receber informação quando o agente em causa (quando o agente dessa informação) desempenha um papel na vida pública. 7Cf. Hielke Hijmans, “Right to Have Links Removed - Evidence of Effective Data Protection”, Maastricht Journal of European and Comparative Law 21, 3 (2014). 8Cf. Joseph Jones, “Control-Alter-Delete: The “Right to be Forgotten” – Google Spain SL, Google Inc v Agencia Española de Protección de Datos”, European Intellectual Property Review 36,9 (2014). 54 UNIO E-book - Workshop CEDU/UNISC 2016 Na nossa humilde opinião, o acórdão Google, mais do altercar a responsabilização dos motores de busca, tem como pano de fundo o alcance de uma solução para a proteção da vida privada, bem como para a efetivação da proteção de dados. Adiantemos: não raras são as vezes que a solução encontrada não é a ideal, tãosomente porque a mesma não existe, existindo apenas a forte necessidade de estabelecer uma solução. Neste sentido, clarifiquemos: somos da opinião de que, em via de regra e salvo determinadas exceções, um motor de busca não pode ser responsabilizado por danos criados aos seus titulares, quando atua como mero intermediário. No entanto, somos defensores de que a um motor de busca terá de ser suscetível a atribuição de determinadas obrigações quando um dano é causado. A impossibilidade de alcançar uma regulamentação efetiva para defender direitos tão importantes como o direito à proteção de dados pessoais e o direito à vida privada, ambos direitos fundamentais previstos na Carta dos Direitos Fundamentais da União Europeia, apresenta-se como o argumento principal. Consideramos legitimo questionar-se sobre uma possível injustiça na atribuição deste ónus a um motor de pesquisa. Contudo, apesar de legítima, repare-se no seguinte: um motor de busca não atua desprovido de objetivos – estando a maior parte deles ligados a questões económicas. Por outro lado, um motor de busca, como qualquer outro mecanismo que realize uma atividade, seja ela qual for, estará sempre dependente de delimitações – especialmente quando a sua atividade possa pôr em causa direitos tão próprios como os elencados – ou seja, quando essa atividade possa prejudicar outros bens essenciais como os direitos das pessoas. Mais: a “sanção” proferida por mais “transtornos” que possa causar, não é, na nossa opinião, uma sanção altamente lesiva. Deste modo, somos defensores de que, estando em causa a boa regulamentação das regras da proteção de dados, bem como direitos fundamentais, os motores de busca haverão de ser vistos como responsáveis. Nessa medida, quando o seu modo de funcionamento possa colocar em crise esses direitos fundamentais, os motores de pesquisa devem assumir condutas que obstem esse perigo. Não se equaciona a questão de os motores de busca serem os criadores de danos, mas sim de contribuidores 55 Andreia Oliveira para que esses danos se perpetuem e se propaguem. É, portanto, nesse sentido que esses motores devem ser responsabilizados – quando depois de criado um dano, esse assumir características ainda mais nocivas devido aquela atividade que é a atividade de um motor de busca. Em resumo, os motores de busca não poderão ser considerados como responsáveis pelo tratamento de dados quando o mesmo é previamente tratado por um editor de uma página-fonte. A esses editores seria de atribuir uma responsabilidade primária – editores estes que, em primeiro plano, deveriam de ter a obrigação de balançar os vários direitos em causa, pois são eles que estão em melhor posição para o fazer. Contudo, existem certas situações que os motores de busca terão de ser considerados com responsáveis. Destarte, o nosso entendimento segue-se nos seguintes pontos: a) Os motores de busca serão responsáveis primários quando não respeitam os códigos de exclusão apresentados pelos editores da página-fonte ou, quando a página-fonte já não estiver disponível, os motores de busca utilizem a funcionalidade “caché”, permitindo, assim, o seu acesso. b) Os motores de busca serão responsáveis secundários (mas entenda-se, igualmente responsáveis) quando detêm o conhecimento de uma ilegalidade e nada fazem para obstar o processamento dos dados sujeitos a essa ilegalidade. c) Nos restantes casos os motores de busca, ao executarem a sua atividade, não podem apenas beneficiar dos proveitos económicos mas também têm de assumir condutas que não ponham em causa a efetivação da proteção de dados – um direito fundamental existente no território onde esse motor atua e, como tal, terá de respeitar. A previsão na Lei Anticorrupção Brasileira de mecanismos e procedimentos internos de integridade: Compliance Corporativo Caroline Fockink Ritt* RESUMO: A iniciativa privada possui papel fundamental na prevenção da corrupção e na manutenção de um ambiente corporativo que seja competitivo e que seja pautado por princípios éticos e de integridade. O compliance constitui a obrigação de cumprir regulamentos internos e externos que são impostos às atividades da organização. É adesão da companhia a normas ou procedimentos de determinado setor. Seu objetivo primordial é o combate à corrupção. Estes controles internos representam uma necessidade imperiosa da globalização para combater as fraudes nas organizações, a lavagem de dinheiro, como também o financiamento ao terrorismo. A Lei Anticorrupção brasileira buscou fazer com que as empresas criem mecanismos internos de fiscalização e de incentivo à denúncia de irregularidades. O compliance é necessário, como política privada empresarial, pois tem viés educativo e adotado em todo o mundo que ambicionam empresas e negócios mais éticos. PALAVRAS-CHAVE: compliance – corrupção – Lei Anticorrupção do Brasil. ABSTRACT: Private initiative plays a key role in preventing corruption and maintaining a corporate environment that is competitive and is guided by ethical principles and integrity. Compliance is the obligation to comply with internal and external regulations that are imposed on the activities of the organization. It is the company’s adherence to industry standards or procedures. Its primary objective is the fight against corruption. These internal controls represent an overriding need for globalization to combat fraud in organizations, money laundering, as well as terrorist financing. The Brazilian Anti-Corruption Law sought to make companies create internal mechanisms for monitoring and encouraging the reporting of irregularities. Compliance is necessary, as a private business policy, because it has educational bias and adopted around the world that ambition for more ethical businesses and businesses. KEYWORDS: compliance – corruption – Brazilian Anti-Corruption Law. * Docente de direito penal e doutoranda em Direito na Universidade de Santa Cruz do Sul – UNISC. 64 UNIO E-book - Workshop CEDU/UNISC 2016 1. A evolução do direito europeu dos contratos públicos in a nutshell Logo após o arranque do projeto comunitário e europeu, e não obstante o silêncio dos Tratados, as autoridades comunitárias e europeias reconheceram que: i) a integração dos contratos públicos no então mercado comum, agora mercado interno, decorre da igualdade e das liberdades de circulação reconhecidas aos operadores económicos dos Estados-Membros; ii) as transações económicas subjacentes aos contratos públicos têm um forte impacto no mercado comum e interno1; iii) dada a insuficiência da mera consagração dos princípios e regras fundamentais do mercado, torna-se necessária a implementação de uma disciplina específica, que estabeleça medidas de coordenação dos procedimentos pré-contratuais realizados pelas entidades adjudicantes dos diversos Estados-Membros; iv) e, por último, importa garantir a efetividade dessa regulação específica, através de medidas, também elas próprias e específicas, de garantia e tutela dos direitos dos operadores económicos eventualmente lesados. Tal como anunciado nos Programas Gerais de 1961 e na declaração anexa do Conselho2 – que revela a “ligação umbilical” entre os contratos públicos e o mercado – , o legislador comunitário e europeu foi concretizando, step by step, e em feed-back com o Tribunal de Justiça (TJ), todo um quadro normativo orientado para a integração dos contratos públicos num mercado que visa promover e garantir o acesso e a competição, com base no mérito, entre os operadores económicos, neles se incluindo os interessados na celebração de um contrato público. Atualmente3, a disciplina jurídica específica integra: a Diretiva 2014/23/UE, do 1 Atualmente, cerca de 18% do PIB da União Europeia. 2 Declaração aprovada na 563.º sessão do Conselho da CEE, Bruxelas, dias 23 a 25 de outubro de 1961. 3 Numa breve sinopse histórica do direito derivado comunitário e europeu dos contratos públicos, podemos destacar várias fases normativas, a saber: i) as diretivas de “liberalização” e de “coordenação” – ou, dito de outro modo, diretivas de integração negativa e de integração positiva; ii) as diretivas de “consolidação”, incluindo a aprovação das “diretivas-recursos”; iii) as diretivas de “codificação” de 2004; e, por último, volvidos dez anos, iv) a aprovação das diretivas de 2014, habitualmente designadas “diretivas de quarta geração”. Até à Reforma de 2014, as diretivas substantivas regulavam, de forma muito detalhada, aspetos diversos, ainda que quase exclusivamente relativos à fase de formação do contrato, privilegiando a efetiva abertura 65 Cláudia Viana Parlamento Europeu e do Conselho, de 26 de fevereiro de 2014, relativa à adjudicação de contratos de concessão; a Diretiva 2014/24/UE, do Parlamento Europeu e do Conselho, de 26 de fevereiro de 2014, relativa aos contratos públicos; e a Diretiva 2014/25/UE, do Parlamento Europeu e do Conselho, de 26 de fevereiro de 2014, relativa aos contratos públicos celebrados pelas entidades que operam nos setores da água, energia, transportes e serviços postais, todas publicadas no JO L, n.º 94, de 28 de março de 2014. Na medida em que, e contrariamente ao que sucede no contexto empresarial, a motivação das decisões do Estado e das restantes entidades públicas raramente assenta na estrita racionalidade económica, visa-se garantir que os contratos que estes pretendem celebrar com os operadores económicos, enquanto transações económicas com impacto no mercado interno, respeitem as regras em que este dos contratos públicos ao mercado, incluindo em especial: i) a proibição de discriminações diretas e indiretas, abrangendo as que decorrem de especificações, requisitos e cláusulas insertas nos documentos do procedimento; ii) a garantia de condições de igualdade de oportunidades e de tratamento entre todos os concorrentes, em condições de transparência, designadamente através da publicidade e da prévia fixação (autovinculação) e estabilização (“congelamento”) das “regras do jogo”; e, iii) a objetividade da decisão de adjudicação, vinculada a critérios previamente definidos e divulgados. Destacam-se, entre outros: a definição do âmbito subjetivo e objetivo de aplicação; a proibição de fracionamentos indevidos; a definição técnica do objeto do contrato, através das denominadas especificações técnicas; os tipos de procedimentos pré-contratuais; critérios de seleção qualitativa -“situação pessoal” e capacidades técnica e financeira - dos concorrentes ou candidatos; critérios de adjudicação e regras de publicidade. Há, de todo o modo, que sublinhar que a “diretiva-setores especiais” admitia uma maior flexibilidade das regras relativas aos procedimentos pré-contratuais, comparativamente com o regime traçado nas “diretivas-setores gerais”, o que se mantém, enquanto caraterística (originariamente) diferenciadora dos dois regimes. Por último, impõe-se uma, ainda que sucinta, referência às “diretivas-recursos” - Diretivas 89/665 e 92/13, alteradas pela Diretiva 2007/66 - que contemplam os meios de tutela a utilizar pelos agentes económicos que se considerem lesados por decisões ilegais das entidades adjudicantes, como sejam o processo urgente de impugnação de decisões; adoção de medidas cautelares e de medidas urgentes; concessão de indemnização, incluindo ainda regras relativas à invalidade dos contratos. A finalizar, registe-se ainda a aprovação da primeira diretiva sobre os contratos públicos celebrados no setor da defesa - a Diretiva 2009/81/CE, do Parlamento Europeu e do Conselho, de 13 de Julho de 2009, relativa à “coordenação dos processos de adjudicação de determinados contratos de empreitada de obras públicas, de fornecimento de bens móveis e de aquisição de serviços, celebrados por entidades adjudicantes nos domínios da defesa e da segurança” - que, não obstante as suas especificidades, representa mais um “passo” na evolução expansiva do direito europeu dos contratos públicos, incidindo numa área especialmente “sensível”, com inevitáveis e relevantes consequências nos regimes jurídicos nacionais. 66 UNIO E-book - Workshop CEDU/UNISC 2016 assenta, assegurando-se, assim, uma competição em condições de igualdade, não discriminação em razão da nacionalidade e sem obstáculos ou entraves, diretos ou indiretos, às liberdades de circulação. E, por isso, esta disciplina jurídica dirige-se aos Estados, bem como às entidades públicas (e, para esse efeito, equiparadas4) que, não atuando em ambiente concorrencial, têm de recorrer ao mercado seja para a prossecução das suas atividades seja para a satisfação das suas necessidades de funcionamento, celebrando, para esse efeito, contratos com agentes económicos, a quem também se garante a tutela dos seus direitos e interesses5. E se é certo que a evolução do direito europeu dos contratos públicos foi sendo concretizada através de diversas diretivas, sucessivamente aperfeiçoadas, aplicáveis quer aos procedimentos pré-contratuais quer aos direitos e garantias dos operadores económicos interessados na obtenção de um contrato público, há que sublinhar que esta construção jurídica foi ainda, ao longo destas décadas, objeto de uma interpretação teleológica e funcional do TJ, que contribuiu inequivocamente para a sua consolidação, reforço e mesmo expansão, em ordem a garantir a efetividade do direito dos contratos públicos enquanto instrumento de concretização do mercado único e de prossecução do projeto europeu, posteriomente “alinhado”, como veremos, com a promoção de políticas sociais (e ambientais) através dos contratos públicos. Trata-se, por isso, hoje, de um corpus iuris constituído por direito originário – Tratados e Jurisprudência – e direito derivado, integrado num contexto jurídico global, em especial o resultante da Organização Mundial de Comércio (OMC), na sequência dos compromissos internacionais assumidos pela União Europeia no 4 Reportamo-nos aos “organismos de direito público” (artigo 2.º, n.º1, 4) da Diretiva 2014/24). Há ainda que ter em conta as entidades privadas submetidas ao regime de contratação pública, em virtude da natureza do financiamento obtido (artigo 13.º da Diretiva 2014/24). Apenas por razões de simplificação do texto, doravante apenas indicaremos os artigos da Diretiva 2014/24, sem prejuízo das disposições pertinentes contidas nas Diretivas 2014/23 e 2014/25. 5 Por via da imposição de uma disciplina processual específica, concretizada nas vulgarmente designadas “diretivas-recursos”, mencionadas na nota 3. 67 Cláudia Viana âmbito do Acordo sobre os Contratos Públicos (ACP)6. É ainda de notar que o direito europeu dos contratos públicos integra princípios e normas jurídicas substantivos, procedimentais e processuais, comummente reconhecidos por organizações internacionais, como os vertidos na “Lei-Modelo” das Nações Unidas7, entre outras. 2. A Reforma de 2014: uma contratação pública socialmente comprometida A Reforma de 2014, concretizada nas já referidas Diretivas 23, 24 e 25, visa alcançar dois objetivos principais: por um lado, e numa linha de continuidade, pretende-se garantir que a celebração dos contratos públicos respeita os princípios fundamentais dos Tratados, de modo a prosseguir a efetiva abertura do mercado à concorrência; e, por outro lado, de forma inovadora, pretende-se utilizar os contratos públicos como ferramentas ou “alavancas”8 de promoção de políticas públicas sociais, ambientais e de inovação, de molde a contribuir para o crescimento inteligente, sustentável e inclusivo do mercado, tal como assumido na Estratégia Europa 2020. Ainda que de modo necessariamente sucinto, afigura-se-nos importante realçar que a Reforma de 2014 privilegia: i) o incremento do acesso aos contratos públicos, designadamente por via da obrigatoriedade9 do e-procurement integral10 e da simplificação das formalidades, de que se destaca a utilização do 6 Cfr. ACP (2012) publicado no JO L 68, de 07.03.2014. 7 A “Lei-Modelo” (1994) da UNCITRAL – United Nations Commission on International Trade Law tem contribuído significativamente para a harmonização internacional dos regimes nacionais de contratação pública, através da adoção de um padrão normativo flexível e abrangente, estimando-se que já tenha sido acolhida em mais de 30 países, sobretudo países em vias de desenvolvimento. Com a revisão de 2011, pretende refletir as melhores práticas internacionais e representar a interseção do carrefour jurídico mundial em matéria de contratação pública, alargando e reforçando a sua influência num maior número de ordenamentos jurídicos nacionais. 8 Comunicação da Comissão ao Parlamento Europeu, ao Conselho, ao Comité Económico e Social Europeu e ao Comité das Regiões – Acto para o Mercado Único – doze alavancas para estimular o crescimento e reforçar a confiança mútua - “Juntos para um novo crescimento”, COM (2011) 206 final, Bruxelas. 9 Sem prejuízo da fixação de um prazo longo para a transposição - cfr. artigo 90.º, n.º 2 da Diretiva 2014/24. 10 Comunicação da Comissão ao Parlamento Europeu, ao Conselho, ao Comité Económico e Social Europeu e ao Comité das Regiões – Acto para o Mercado Único II - “Juntos para um novo crescimento”, COM (2012) 573 final, Bruxelas. 68 UNIO E-book - Workshop CEDU/UNISC 2016 “Documento Europeu Único da Contratação Pública”11; ii) a flexibilização de procedimentos e a explicitação das condições da sua utilização; iii) a utilização de técnicas promotoras de maior racionalização e eficiência nas despesas públicas subjacentes aos contratos públicos, como a agregação ou a centralização ou ainda a adjudicação conjunta, sem prejuízo de se reafirmar e explicitar a opção por outras formas de colaboração interadministrativa, decorrentes do princípio da liberdade de auto-organização administrativa12; iv) a promoção da participação das PME, através de um elenco de medidas específicas – como a simplificação dos encargos administrativos, através da utilização do “Documento Europeu Único da Contratação Pública” e a participação em procedimentos précontratuais, com apresentação de proposta relativa a apenas um ou vários lotes do objeto do contrato – e/ou tendencialmente favorecedoras do seu acesso aos contratos públicos; v) a promoção da inovação, através da previsão de um novo procedimento designado “parceria para a inovação”, bem como do incentivo à utilização de propostas variantes, potenciando a investigação aplicada e o Knowhow do mercado; vi) a utilização dos contratos públicos como instrumentos de concretização de outras políticas públicas, designadamente no âmbito ambiental e social; e, vii) o reforço da integridade nos contratos públicos. Na Reforma de 2014, destaca-se ainda a aprovação da Diretiva 2014/23, relativa aos contratos de concessão, que representa um marco relevante da evolução do direito europeu dos contratos públicos, ao estabelecer, pela primeira vez, um regime jurídico único e específico para todos os contratos de concessão, quer de obras quer de serviços públicos – que, como se sabe, representam cerca de 60% das parcerias Cfr. ainda a Diretiva 2014/55, do Parlamento Europeu e do Conselho, de 16 de abril de 2014, relativa à faturação eletrónica nos contratos públicos. 11 Aprovado pelo Regulamento de Execução (UE) da Comissão, de 5 de janeiro de 2016, que estabelece o formulário-tipo do “Documento Europeu Único de Contratação Pública”, na sequência do estabelecido no art. 59.º, n.º 2 da Diretiva 2014/24 e no art. 80.º, n.º 3 da Diretiva 2014/25. 12 Cfr. artigo 12.º da Diretiva 2014/24, que, também aqui, procede à positivação da jurisprudência do TJ. Vale a pena recordar que no que respeita à vulgarmente designada contratação in house essa positivação já tinha sido equacionada no âmbito do processo legislativo relativo às Diretivas de 2004, mas, lamentavelmente, não se conretizou. Para mais desenvolvimentos, ver o nosso Os princípios comunitários e contratação pública (Coimbra Editora, 2007), 474 e ss. 69 Cláudia Viana ou colaborações público-privadas –, positivando uma jurisprudência consistente e reiterada do TJ, iniciada com o acórdão Telaustria, de dezembro de 200013. Mas a grande novidade da Reforma de 2014 consiste, em nosso entender, na adoção de uma visão estratégica e sustentável ou, como preferimos, socialmente comprometida da contratação pública, agora perspetivada como instrumento de políticas públicas diversas e setoriais, em detrimento da exclusividade da racionalidade económico-financeira que sempre dominou a evolução do direito europeu dos contratos públicos, ainda que (já) ligeiramente mitigada nas Diretivas de 2004. Dito de outro modo, não obstante a mutabilidade dos concretos objetivos que se associam, como acima referimos, a cada uma das “gerações” de diretivas, certo é que todos eles representam (apenas) momentos de um percurso (sempre) orientado para a abertura dos contratos públicos à concorrência e competição dos operadores económicos no espaço europeu, decorrente de uma conceção (quase) exclusivamente económico-financeira, quer na perspetiva do setor privado quer na perspetiva do setor público. Sem prejuízo, também nos últimos anos, e como adiante veremos, foram sendo visíveis preocupações de outra índole, designadamente a possibilidade de integração de políticas de natureza social e ambiental, bem como a promoção do acesso das PME aos contratos públicos, que justificaram algumas referências nas Diretivas de 2004, bem como nas diversas iniciativas de soft law, revelando também aqui, mais uma vez, um “fenómeno de feed-back, [em que] jurisprudência e norma se retroalimentam”14. Agora expressamente enquadrada na Estratégia Europa 2020, visa-se um reforço do caráter instrumental dos contratos públicos, que, por isso, está – ou deve estar – ao serviço dos diversos interesses e fins de interesse público que justificam e norteiam a construção do projeto europeu, sem prejuízo da manutenção, reiterada, da prossecução 13 Coloca-se, assim, um ponto final numa longa controvérsia assente em construções jurídicas (que se vieram a revelar) incompatíveis com a conceção europeia dos contratos públicos enquanto transações económicas com impacto no mercado, e que consubstancia (mais) um relevante alargamento do âmbito objetivo do direito dos contratos públicos. 14 Assim se refere Melán Gil, no “Prólogo”, com que nos honrou aquando da publicação da nossa tese de doutoramento Os princípios comunitários e contratação pública (Coimbra: Coimbra Editora, 2007), 7 e ss. 70 UNIO E-book - Workshop CEDU/UNISC 2016 dos objetivos de uma economia de mercado e da racionalidade da gestão dos dinheiros públicos, também eles de reconhecido interesse público – europeu, e não meramente nacional –, tal como decorre do nosso compromisso com a União Europeia15. Importa, assim, reenquadrar a contratação pública e reforçar a sua utilização em ordem à promoção de políticas públicas, que não apenas de índole económica e financeira, no novo contexto em que vivemos. Um novo contexto, porque o mercado mudou e porque a União Europeia e o mundo também mudaram, o que obriga e exige a adaptabilidade dos objetivos associados aos contratos públicos, enquanto ferramentas orientadas num e para um compromisso com a sociedade, que reclama, (já) não um qualquer crescimento, mas um crescimento sustentável, inteligente e inclusivo numa Europa que, apesar da crise, et pour cause, se pretende concretizar e salvaguardar. Assim, entendemos que a concretização da Reforma de 2014 depende, em grande medida – e para além de um acervo relevante de fatores exógenos, que aqui não cumpre explicitar –, de uma atuação dos poderes públicos que (já) não se basta com o apelo tout court ao mercado, mas exige responsabilidade e compromisso com as exigências e os desafios que a sociedade enfrenta. Ora, é nesta perspetiva que, a nosso ver, se deve reenquadrar e compreender a promoção de políticas sociais através dos contratos públicos, enquanto pressuposto indispensável à concretização de uma contratação pública responsável e comprometida com a sociedade. Nas próximas linhas, procurar-se-á dar conta da relevância deste novo paradigma da contratação pública, focando as novidades relativas à promoção de políticas sociais insertas na Reforma de 2014. 15 Como salienta a Comissão Europeia, “as entidades públicas gastam cerca de 18% do PIB da UE em bens, serviços e obras. As legislações europeias e nacionais abriram os contratos públicos à concorrência leal, o que teve por consequência facultar aos cidadãos uma melhor qualidade ao melhor preço. Mas, [...] os contratos públicos oferecem oportunidades de aumentar a procura de bens, serviços e obras respeitadores do ambiente, socialmente responsáveis e inovadores. Por outras palavras, os contratos públicos podem servir de ferramenta para fomentar o desenvolvimento de um mercado interno mais ecológico, social e inovador”. Acresce que [...] o acesso ao mercado deve tornar-se ainda mais fácil, em particular para as PME in Comunicação da Comissão ao Parlamento Europeu, ao Conselho, ao Comité Económico e Social Europeu e ao Comité das Regiões – Acto para o Mercado Único – doze alavancas para estimular o crescimento e reforçar a confiança mútua..., cit., p.20. 71 Cláudia Viana 3. Em especial: a promoção de políticas sociais através dos contratos públicos Como acima dissemos, a marca identitária do direito europeu dos contratos públicos pode caracterizar-se como o resultado de um processso step by step e de feed-back entre a jurisprudência e a norma, fenómeno esse que também se evidencia na promoção de objetivos sociais (e ambientais) através dos contratos públicos. Cumpre, aliás, notar que a evolução registada na utilização dos contratos públicos para a promoção de políticas sociais não pode ser dissociada da relativa às políticas ambientais, o que ocorre, em grande medida, através da jurisprudência16. 3.1. Antecedentes jurisprudenciais e normativos No acórdão Beentjes, de 20 de setembro de 198817, o Tribunal de Justiça admitiu, pela primeira vez, a possibilidade de integração de cláusulas de índole social nos contratos públicos. Admitindo que “a exigência de empregar desempregados de longa duração poderia violar o princípio da não discriminação em razão da nacionalidade consagrado no n.° 2 do artigo 7.° do Tratado no caso de se verificar que essa condição apenas poderia ser preenchida pelos proponentes 16 Por isso mesmo, teremos aqui de chamar à colação alguma jurisprudência emblemática relativa à integração de políticas ambientais nos contratos públicos. 17 Acórdão TJUE de 20 de setembro de 1988, Beentjes, Processo 31/87, EU:C:1988:422. Estava em causa um contrato de empreitada de obras públicas, regido pela Diretiva 71/35. Como refere o Tribunal, no que respeita aos critérios de adjudicação das obras, o n.° 1 do artigo 29.° prevê que as entidades adjudicantes utilizem ou o critério do “preço mais baixo” ou o critério da “proposta economicamente mais vantajosa”, que implica a consideração de diversos subcritérios, variáveis consoante o objeto do contrato ( no caso, um contrato de empreitada de obras públicas), como por exemplo: o preço, o prazo de execução, o custo de utilização, a rendibilidade, o valor técnico. “Se a segunda alternativa deixa às entidades adjudicantes a escolha dos critérios de adjudicação das obras que entendam fixar, essa escolha só pode fazer-se entre critérios para identificação da proposta economicamente mais vantajosa. De facto, é apenas a título de excepção que o n.° 4 do mesmo artigo admite que a adjudicação possa ser baseada em critérios de natureza diversa “no âmbito de uma regulamentação que vise beneficiar certos concorrentes de uma preferência a título de auxílio, desde que a regulamentação invocada seja compatível com o Tratado e, designadamente, com os artigos 92.° e seguintes”“. 72 UNIO E-book - Workshop CEDU/UNISC 2016 nacionais ou que seria mais dificilmente preenchida por proponentes de outros Estados-membros” – o que “cabe ao juiz nacional verificar, tendo em consideração as circunstâncias do caso concreto, se a exigência dessa condição tem ou não uma incidência discriminatória directa ou indirecta” –, o Tribunal concluiu que “a condição de emprego dos desempregados de longa duração é compatível com a directiva se não tiver incidência discriminatória directa ou indirecta em relação a proponentes de outros Estados-membros da Comunidade. Tal condição particular suplementar deve ser obrigatoriamente mencionada no anúncio do concurso”. Isto é, o Tribunal admitiu que a entidade adjudicante podia impôr condições de natureza social, enquanto “condição suplementar”, desde que não discriminatória e previamente publicitada, ainda que fique a dúvida se esta condição se qualifica como subcritério de adjudicação ou condição de execução do contrato18. No acórdão Comissão/França, de 26 de setembro de 200019, o Tribunal começou por recordar que, “nos termos do n.° 1 do artigo 30.° da Directiva 93/37, os critérios que a entidade adjudicante pode tomar por base para a adjudicação de contratos são unicamente o preço mais baixo ou, quando a adjudicação se fizer à proposta economicamente mais vantajosa, vários critérios que variam consoante o contrato em questão: por exemplo, o preço, o prazo de execução, o custo de utilização, a rentabilidade e o valor técnico”. Contudo, o Tribunal admitiu que aquela disposição “não exclui contudo a possibilidade de as entidades adjudicantes utilizarem como critério uma condição relacionada com a luta contra o desemprego se tal condição respeitar todos os princípios fundamentais do direito comunitário e designadamente o princípio da não discriminação, tal como resulta das disposições do Tratado em matéria de direito de estabelecimento e de livre prestação de serviços (v., neste sentido, referido acórdão Beentjes). Além disso, mesmo que tal critério não seja enquanto tal incompatível com a Directiva 93/37, a sua aplicação deve ter lugar no respeito de todas as normas processuais da directiva, e nomeadamente das regras de publicidade dela constantes (v., neste sentido, relativamente à Directiva 71/305, o acórdão Beentjes, já referido). Daqui decorre que um critério de adjudicação relacionado 18 Neste sentido, D.C. Dragos e B. Neamtu, “Sustainable public procurement in the EU: experiences and prospects” in Modernising Public Procurement: the new directive, eds. Francois Lichère, Roberto Caranta e Steen Treumer (European Procurement Law Series, DJOF Publishing, 2014), 301 e ss. 19 Acórdão TJUE de 26 de setembro de 2000, Comissão vs. França, Processo C-225/98, EU:C:2000:494, relativo a um contrato de empreitada de obras públicas regido pela Diretiva 93/37. 73 Cláudia Viana com a luta contra o desemprego deve ser expressamente mencionado no anúncio de concurso por forma que os empreiteiros estejam em condições de ter conhecimento da existência de tal condição”. Mas o Tribunal vai mais longe e esclarece que “no que se refere ao argumento apresentado pela Comissão de que o acórdão Beentjes, já referido, dizia respeito a uma condição de execução do contrato e não a um critério de adjudicação da empreitada, basta declarar que, como claramente decorre do [...] referido acórdão Beentjes, a condição de emprego de desempregados de longa duração, que estava em causa nesse processo, servia de fundamento para a exclusão de um proponente, não podendo, assim, deixar de constituir um critério de adjudicação da empreitada, relacionado com a luta contra o desemprego e que deve ser expressamente mencionado”, pelo que conclui que “não tendo a Comissão argumentado que o critério relacionado com a luta contra o desemprego não respeita os princípios fundamentais do direito comunitário, designadamente o princípio da não discriminação, nem que não foi publicado no anúncio de concurso”, deve ser aceite o critério de adjudicação adicional relacionado com a luta contra o desemprego. Esta jurisprudência foi objeto da atenção da Comissão Europeia, que, em 15 de outubro de 2001, aprova uma Comunicação interpretativa sobre o direito comunitário aplicável aos contratos públicos e as possibilidades de integrar aspetos sociais nesse contexto20. No essencial, a Comissão refere que as possibilidades de integração de aspetos sociais na contratação pública ocorrem privilegiadamente no momento da escolha do objeto do contrato e da definição das respetivas especificações técnicas (momento prévio, que antecede o lançamento do procedimento pré-contratual) e em sede de execução do contrato, considerando que se trata de uma fase não regulada ou escassamente regulada pelas diretivas comunitárias, mas sempre desde que sejam respeitados os princípios fundamentais e as liberdades de circulação21. 20 COM (2001) 566 final, de 15.10.2001. Esta Comunicação é antecedida da aprovação, no mesmo ano, pela Comissão da Comunicação interpretativa sobre o direito comunitário aplicável aos contratos públicos e as possibilidades de integrar considerações ambientais nos contratos públicos, COM (2001) 274 final, de 04.07.2001. Esta última Comunicação foi seguida de diversas outras sobre o ambiente, ainda que de âmbito mais extenso, mas que frequentemente incluíam referências aos contratos públicos. Para mais desenvolvimentos, ver o nosso Os princípios comunitários e contratação, 54 e ss. 21 Note-se que, nas propostas de diretivas, apresentadas pela Comissão no ano de 2000, não constavam quaisquer regras sobre esta matéria. Isto, não obstante o Parlamento Europeu, na Resolução sobre a Comunicação da Comissão relativa aos contratos públicos, de 9 de setembro de 1999 (JO C 150, de 28.05.1999), ter defendido a inclusão “em futuras directivas relativas a contratos públicos, de disposições que obriguem A imprescindibilidade da democracia deliberativa na esfera local para uma ampliação na interlocução entre Estado e sociedade Cynthia Gruendling Juruena* RESUMO: O presente artigo visou abordar a democracia deliberativa e a sua imprescindibilidade na esfera local, para que assim possa haver uma ampliação no diálogo entre Estado e sociedade. Dessa forma, tratou-se as matrizes teóricas da democracia deliberativa, conferindo um enfoque ao referencial de Jürgen Habermas. Após, enfatizou-se a importância do espaço local na interlocução entre Estado e sociedade. Os resultados preliminares foram que há a necessidade de instrumentos que de fato possibilitem o processo democrático deliberativo. A metodologia de pesquisa utilizada na presente pesquisa foi o método hipotético-dedutivo, onde a hipótese testada foi se há essa imprescindibilidade da democracia deliberativa para ampliar a interlocução entre os cidadãos e o poder público. PALAVRAS-CHAVE: democracia deliberativa – esfera local – Estado – sociedade. ABSTRACT: The present article aimed to discuss deliberative democracy and its indispensability at the local level, so that there can be an expansion in the dialogue between State and society. In this way, the theoretical matrices of deliberative democracy were treated, giving an approach to the reference of Jürgen Habermas. Afterwards, the importance of local space in the interlocution between State and society was emphasized. The preliminary results were that there is a need for instruments that will in fact enable the deliberative democratic process. The research methodology used in the present research was the hypothetical-deductive method, where the hypothesis tested was if exists this indispensability of deliberative democracy to expand the interlocution between citizens and public authority. KEYWORDS: deliberative democracy – local sphere – society – State. * Mestre em Direitos Sociais e Políticas Públicas pela Universidade de Santa Cruz do Sul – UNISC. 82 UNIO E-book - Workshop CEDU/UNISC 2016 1. Considerações iniciais O presente ensaio tem por escopo verificar, diante um enfraquecimento da representatividade parlamentar, a imprescindibilidade da democracia deliberativa para o fortalecimento da esfera local, a fim de que haja maior interlocução entre o Estado e a sociedade. Dessa forma, analisar-se-á as matrizes teóricas da democracia deliberativa, não sendo possível, entretanto, o esgotamento desse modelo. Será verificado certos aspetos desse processo de deliberação política democrática a partir de Jürgen Habermas. Para mais, a partir do âmbito local, será referenciada a possibilidade de que haja, neste espaço, maior interlocução entre o Estado e a sociedade. Assim, tratar-se-á de que forma a esfera local impulsiona essa ampliação no diálogo dos cidadãos com o ente estatal. O presente trabalho possui a problemática de verificar a importância de mecanismos de democracia deliberativa para estreitar as relações entre os cidadãos e o poder público, trabalhando com o locus do espaço local. 2. Matrizes teóricas da democracia deliberativa A democracia deliberativa se consubstancia em um processo de deliberação política democrática, onde a participação da sociedade civil é incorporada à regulação da vida coletiva. Um dos principais referenciais deste modelo é Jürgen Habermas1, o qual aqui será adotado. A democracia na conceção deliberativa é mais do que simplesmente exercer o seu voto, isto é, vai além de registrar as suas preferências. A partir do diálogo dos cidadãos, a democracia deliberativa busca que eles alcancem as melhores preferências que satisfaçam o interesse público2. 1 Há outros expoentes na democracia deliberativa, como Joshua e John Rawls. ver: Joshua Cohen, “Deliberation and Democratic Legitimacy”, in Debates in contemporary political philosophy: an anthology, eds. Derek Matravers e Jon Pike (Estados Unidos da América e Canadá: Routledge: 2003, 342-360); John Rawls, Uma teoria da justiça (São Paulo: Martins Fontes, 1997). No entanto, não é possível esgotar aqui as vertentes da democracia deliberativa, tendo se elegido o autor Jürgen Habermas. 2 Frank Cunningham, Teorias da democracia: uma introdução crítica (Porto Alegre: Artmed, 2009), 119-120. 83 Cynthia Gruendling Juruena Importa ressaltar que tanto a democracia participativa quanto a democracia deliberativa encontram-se no mesmo campo teórico, isto é, se ocupam da problemática de como instituir e conferir maior efetividade à participação pública e à abertura dos processos de decisão pública. Nesta senda, “[...] o conceito deliberativo remete a complexos conjuntos teóricos, com conotações fortemente normativas, enquanto que a participação implica aspectos sobretudos aplicativos”3. O processo democrático será legítimo se permitir e encorajar a deliberação pública em questões específicas. Além disso, importa ressaltar que os cidadãos devem ser aptos para que, de forma livre e igualitária, alcancem preferências a partir do processo deliberativo e exercitem as habilidades necessárias para a participação nos fóruns4. Com isso, tem-se que a conceção de uma democracia deliberativa requer que os cidadãos, a partir de suas respetivas orientações, convirjam para um espaço público de discussão (fórum). Dessa forma, será tomada uma decisão legítima a partir de um debate público5. Para a construção do processo democrático deliberativo de Habermas, o autor perpassa as conceções liberal e republicana, pois a democracia deliberativa irá surgir como uma outra via a esses modelos. Inclusive, as crises pós-68 fizeram com que houvesse uma desilusão com o modelo de democracia liberal, tendo-se a necessidade de um modelo democrático que incorporasse o poder local, democracia nos locais de trabalho, deliberação entre os cidadãos, dentre outros6. É a partir do delineamento do que seria política, direito, democracia, e outros conceitos para as conceções liberal e republicana, que Habermas delineia o modelo deliberativo, no viés de que através da comunicação que o processo político alcançará resultados racionais7. Na perspetiva habermasiana, além de haver a necessidade 3 Rogério Gesta Leal., “Demarcações conceituais preliminares da democracia deliberativa: matrizes habermasianas”, in A democracia deliberativa como nova matriz de gestão pública: alguns estudos de casos. Santa Cruz do Sul, org. Rogério Gesta Leal (Santa Cruz do Sul: EDUNISC, 2011), 14-15. 4 Frank Cunningham Teorias da democracia, 120121. 5 Geraldo Tadeu Monteiro, “Democracia Deliberativa”, in Dicionário de Filosofia do Direito, coord. Vicente de Paulo Barreto (Rio de Janeiro: Renovar, São Leopoldo: Unisinos, 2006), 197. 6 Geraldo Tadeu Monteiro, “Democracia Deliberativa”, 197. 7 Jürgen Habermas, A inclusão do outro (3.ª ed., São Paulo: Loyola, 2007), 277. 84 UNIO E-book - Workshop CEDU/UNISC 2016 de uma participação dos cidadãos de forma livre e igualitária, deve-se haver um instrumento racional para guiar o processo democrático deliberativo. Habermas, então, desenvolve a teoria do discurso, que seria o procedimento para o aconselhamento e a tomada de decisões. Este procedimento “[...] cria uma coesão interna entre negociações, discursos de auto-entendimento e discursos sobre a justiça, além de fundamentar a suposição de que sob tais condições se almejam resultados ora racionais, ora justos e honestos”8. Neste contexto, o processo democrático deliberativo proposto por Habermas é entendido como um mecanismo de análise dos sistemas sociais e processos constitutivos da decisão, devendo ocorrer um compromisso comunicativo de entendimento e deliberação, para que, dessa forma, gere consensos legítimos. No entanto, para que haja a razoabilidade de uma conceção política, não se pode esperar dos cidadãos nenhum consenso se estes não estiverem dispostos a adotar um ponto de vista moral independente das distintas doutrinas compreensivas que cada um assume para si9. Expostas as matrizes teóricas da democracia deliberativa e visto a sua importância para a interlocução entre os cidadãos e o Estado, será trabalhada a esfera local como o espaço mais propicio para que ocorra essa intercomunicação. 3. A importância da esfera local na interlocução entre Estado e sociedade Analisada a matriz teórica do processo democrático deliberativo, de suas especificidades e de sua importância para que os cidadãos tomem parte em decisões públicas, verificar-se-á a importância da esfera local nessa interlocução entre Estado e sociedade, a qual será ampliada mediante a inserção de instrumentos deliberativos. “Em particular, ao se deslocar boa parte das iniciativas do desenvolvimento para o nível local, aproxima-se a decisão do espaço onde o cidadão pode efetivamente participar”10. Nesse sentido, 8 Jürgen Habermas, A inclusão do outro , 278. 9 Jürgen Habermas, “Reconciliación mediante el uso público de la razón”, in Debate sobre el liberalismo político, Jürgen Habermas e John Rawls (Barcelona: Ariel, 1998). 10 Ladislau Dowbor, Democracia econômica: alternativas de gestão social (Petrópolis: Vozes, 2008), 85. 85 Cynthia Gruendling Juruena o espaço local assume significativa importância para que o cidadão se integre dos assuntos públicos. Será no espaço municipal que o cidadão, o ator social, deixará o plano da abstração e passará a ser entendido conforme as especificidades e necessidades concretas daquela esfera a que ele pertence. É a partir do espaço local que será possível a atuação desses atores para a formação de decisões públicas, decorrentes de uma apropriação desse espaço pela sociedade11.O espaço local é importante para que ocorra essa interlocução entre os cidadãos e o poder público, visto que há as questões relacionadas à identidade, pertencimento e peculiaridades da esfera local. Nesta senda, o espaço local “pode ser entendido como parte de um processo de reconstrução da esfera pública, orientado para a democratização da gestão de políticas públicas no país, o qual tem na descentralização um de seus componentes centrais”12. Devido à proximidade que essa esfera possui com o cidadão, o espaço público e a cidadania podem vir a se reconstruir, caso ocorra uma maior interlocução entre cidadãos e Estado diante os assuntos públicos. Hermany13 assevera que a participação da sociedade “[...] se potencializa a partir de uma dimensão local, na qual se pode construir um efetivo processo de formação democrática e legítima das decisões públicas, sejam administrativas ou legislativas”. E o mesmo pode se aferir do processo democrático deliberativo, onde se há um efetivo processo de formação democrática e legítima de decisões públicas. Dessa forma, tanto os mecanismos de participação como o de deliberação são fundamentais para este diálogo entre Estado e sociedade, se potencializando no espaço local. A esfera local pode para muitos ser tido como um espaço simples, visto que abrange uma determinada localidade, mas é eficaz na manifestação de interesses e necessidades dos cidadãos14. Além do que, a partir desse locus pode haver maior controle social, participação pública, e, evidentemente, processos democráticos 11 José Alfredo de Oliveira Baracho, O princípio de subsidiariedade:Conceito e evolução (Rio de Janeiro: Forense, 1996). 12 Marta Ferreira Santos Farah, “Parcerias, novos arranjos institucionais e políticas públicas no nível local de governo”, Revista de Administração Pública 35,1 (2001):132. 13 Ricardo Hermany, (Re)Discutindo o espaço local: uma abordagem a partir do direito social de Gurvitch (Santa Cruz do Sul: Edunisc, 2007), 183. 14 Ricardo Hermany, (Re)Discutindo o espaço local, 183. 86 UNIO E-book - Workshop CEDU/UNISC 2016 deliberativos. Neste sentido, a democracia local é fundamental, além de favorecer que as práticas de democracia participativa e deliberativa ali tenham um melhor espaço para o seu desenvolvimento. O espaço público local se mostra, então, como o ambiente ideal para que ocorra a interação social e processos democráticos participativos e deliberativos, visto que na esfera local os cidadãos possuem maior contato com o poder público. Essa aproximação entre os cidadãos e o espaço local pode transformar essa interlocução de harmonia e de cooperação, basta que haja instrumentos disponíveis para a participação e que a mesma seja fomentada pelo Estado. 4. Considerações finais A partir de um breve estudo do processo democrático deliberativo, destacouse que o espaço local é o locus ideal para que ocorra essa interlocução entre os cidadãos e o poder público. Isto porque normalmente as necessidades dos indivíduos se resolvem facilmente a partir da esfera local em que estão inseridos. Ademais, o cidadão possui maior proximidade com o espaço local, em virtude de uma questão de pertencimento. Diante disso, se observou que deve ser incentivada maior participação e canais para a deliberação em assuntos públicos no espaço local, e isso ainda resultaria em uma reconstrução da cidadania, que se tornaria mais fortalecida com essas práticas. Conclui-se que a deliberação pública, em determinadas questões, é de suma importância, em especial na esfera local, onde o cidadão se encontra mais próximo do poder público. Dessa forma, deve haver um incentivo em mecanismos de democracia deliberativa, para possibilitar uma ampliação nas relações entre Estado e sociedade. 87 Cynthia Gruendling Juruena A ineficiência da execução fiscal em números no Brasil Elaine Gonçalves Weiss de Souza* RESUMO: Trata-se de uma análise quantitativa de dados numéricos fornecidos por órgãos oficiais a respeito da inadimplência no Brasil, principalmente no âmbito dos devedores de tributos federais. O crescimento das dívidas e dos devedores é maior que os pagamentos dos montantes já devidos de anos anteriores. O artigo discute os problemas que os dados revelaram: a) a ineficiência da execução fiscal na recuperação do crédito tributário, o que exige uma modificação urgente na legislação; b) a existência de tributos impagáveis que geram uma dívida ativa irreal, a qual quebra o princípio constitucional da isonomia. PALAVRAS CHAVES: execução fiscal – ineficiência – números – Brasil. ABSTRACT: This is a quantitative analysis of numerical data provided by official agencies concerning bad debt in Brazil, mainly in the context of the borrowers of federal taxes. The growth of debt and of debtors is bigger than the payments of amounts already due in previous years. The article discusses the issues that the data revealed: a) inefficiency of tax enforcement in the recovery of the tax credit, which requires an urgent modification in legislation; b) the existence of unpayable taxes that generate an unreal active debt, which breaks the constitutional principle of isonomy. KEYWORDS: tax enforcement (execution) – inefficiency – numbers – Brazil. * Doutoranda em Ciências Jurídicas Públicas na Universidade do Minho. 88 UNIO E-book - Workshop CEDU/UNISC 2016 I. No Brasil, consoante dados do SERASA-EXPERIAN2, empresa privada reconhecida pelo Código Nacional de Defesa do Consumidor, Lei 8.078/90, art. 43.º, 4.º, como entidade de caráter público, em pesquisa realizada no ano de 2014, foi identificado que quando destacadas as dívidas atrasadas há mais de noventa dias, e com valores acima de R$200,00 (duzentos reais) os inadimplentes brasileiros, pessoas físicas, totalizavam cerca de 35 milhões de pessoas, o equivalente a 24,5% de toda a população total do Brasil (e sem desconsiderar a população infantil). Messias3 explicita em dados que o valor do passivo tributário, em discussão na esfera administrativa no Brasil (ou seja, que não foram ainda objetos de ação de execução fiscal) em âmbito federal, totalizava no ano de 2013, aproximadamente US$ 230 bilhões de dólares. Somam-se a este montante cerca de outros estimados US$ 100 bilhões de dólares relacionados a casos emblemáticos já em discussão no judiciário, como sobre os temas referentes a preço de transferências de empresas controladas e coligadas no exterior, remessa de lucro ao exterior, contribuições sociais sobre instituições financeiras, inclusão das prestadoras de serviços no sistema não cumulativo e ágio (o que demonstra mais uma vez a insegurança jurídica diante de interpretações tão gravemente diferenciadas a ponto de representar indagações tributárias bilionárias, onde um posicionamento estatal pela administração ou pelo judiciário pode representar hecatombes em contas públicas ou privadas favorecendo inclusive a corrupção). Com efeito, estão em discussões tributárias atualmente quase US$ 330 bilhões de dólares, ou 15% do PIB brasileiro. Este número certamente é muito maior, uma vez que está sendo considerada na conta apenas a fração mais polêmica de temas, e somente em âmbito federal, dos casos em tramitação hoje no judiciário brasileiro. A dívida transmuda-se numa ficção, pois é impagável e irreal. 2 “Mapa da Inadimplência no Brasil em 2014”, SERASA, acesso em fevereiro 15, 2016, http:// www.serasaexperian.com.br/estudo-inadimplencia. 3 “Contencioso tributário brasileiro é muito superior ao dos EUA”, Lorreine Messias, acesso em novembro 25, 2014, http://www.conjur.com.br/2013-nov-21/lorreine-messias-contencioso-tributariobrasileiro-superior-eua. 89 Cynthia Gruendling Juruena Em parâmetros, nos Estados Unidos, por exemplo, segundo o Internal Revenue Service (IRS)4, agência americana responsável pela arrecadação fiscal em âmbito federal, o valor do passivo tributário em discussão alcançou a cifra de US$ 40 bilhões em 2012, ou 0,2% do PIB daquele país. Em termos de números de processos, o Brasil também fica à frente de outros países, são cerca 16 processos tributários em discussão atualmente para cada dez mil habitantes. Nos Estados Unidos e Austrália, estima-se que havia, em 2012, cerca de um processo tributário a cada dez mil habitantes5. De acordo com a Procuradoria Geral da Fazenda Nacional - PGFN, o índice de recuperação do crédito tributário atrasado, quando este passou a ser protestado, passou num período de três anos, de 1% para 19% , ou seja, quase vinte vezes mais, que o crédito apenas enviado à execução fiscal6. Os últimos dados estatísticos (balanço geral) sobre a dívida ativa, publicados pela União são do ano de 20117, o que demonstra que até a transparência na detecção dos problemas não é muito eficiente. Em maio de 2015, o Departamento de Gestão de Dívida Ativa, ligado à PGFN informou que naquela data o valor inscrito em dívida ativa com a União já perfazia a quantia de aproximadamente um trilhão e meio de reais8. No ano de 2016 a dívida ativa somente da União cresceu 14% em relação ao ano anterior. Houve cerca de 1,5 milhão de novas inscrições em dívida ativa. No período, o valor de pagamentos foi menor que o valor de novas dívidas cadastradas, ou seja, o grau de recuperabilidade foi muito menor que o crédito inscrito em dívida ativa9. 4 Disponível em: https://www.irs.gov. 5 “Contencioso tributário brasileiro é muito superior ao dos EUA”, Lorreine Messias. 6 “Protesto de CDAs possui taxa de recuperação de 19%”, Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional, acesso em novembro 17, 2016, http://www.pgfn.fazenda.gov.br/h_37806_interpgfn_site/noticias_ carrossel/protesto-de-cdas-possui-taxa-de-recuperacao-de-19. 7 “Dados Estatísticos da Dívida Ativa da União”, Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional, acesso em janeiro 15, 2017, http://www.pgfn.fazenda.gov.br/divida-ativa-da-uniao/dados-estatisticos. 8“Departamento de Gestão da Dívida Ativa Da União: Execução Fiscal”, Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional, acesso em janeiro 15, 2017, http://www2.camara.leg.br/atividade-legislativa/ comissoes/comissoes-temporarias/especiais/55a-legislatura/pl-2412-07-execucao-da-divida-ativa/ documentos/audiencias-publicas/LUSINCIOLUCENAADAMS_Apresentao_Comisso_Maio2015. pdf. 9 “Dívida ativa da União aumenta 14% em dez meses de 2016”, Jornal do Comércio, acesso em janeiro 96 UNIO E-book - Workshop CEDU/UNISC 2016 Até meados do século passado, a criminologia foi precursora em desenvolver atenção científica sobre o tema dos desvios nas relações privadas-estatais, entre pessoas físicas ou jurídicas. Elegeu a obra de Cesare Lombroso, O Homem Delinqüente, de 1876, como o marco de seu surgimento. Lola Aniyar de Castro assevera que o segundo momento mais importante para a criminologia constitui-se no discurso pronunciado por Sutherland perante a Sociedade Americana de Criminologia, em 1949, no qual definiu o conceito de crime do colarinho branco (white-collar crime)3, que foi mais tarde desenvolvido pelo autor4 em razão de uma série de violações da Lei Antitrust, nos Estados Unidos, por diversas corporações minerais e comerciais privadas, além de corporações de serviço público de energia e luz elétrica daquele país. Sutherland destacou que as companhias produtoras de aparelhos elétricos mais importantes dos Estados Unidos haviam dividido o território em quatro partes, cada uma sob o domínio individual. Com isso, arbitrariamente, sem relação com os custos de produção ou com a oferta e procura, em detrimento dos consumidores, tais companhias fixavam preços exorbitantes, explorando o mercado. Os conchavos entre elas eram realizados em hotéis, clandestinamente, com a utilização de uma espécie de jargão característico, para dissimular o conteúdo dos acordos. “Em vez de falar em suas cartas, de listas de preços ou lista de pessoas que compareciam às reuniões, falavam em lista de cartões de natal. Telefonavam-se geralmente de telefones públicos e, ao se registrarem nos hotéis, não nomeavam as companhias representadas e assim por diante”. Estas características foram utilizadas por Sutherland para definir os delitos do colarinho branco, em um primeiro momento, não apenas como aquelas condutas sancionadas no Código 3 Sobre a origem do conceito de colarinho branco, Alberto Zacharias Toron, “Crimes de colarinho branco. Os novos perseguidos?” Revista Brasileira de Ciências Criminais 7: 28(1999): 75. esclarece que “Antes da contribuição de Sutherland, a sociologia já utilizava a expressão white collar (colarinho branco) para designar os trabalhadores não braçais em contraste com as vestimentas blue collar, os macacões, dos obreiros”. Ressalta que Sutherland, “ao fixar o conceito de crimes do colarinho branco como aqueles cometidos por pessoas de elevada condição socioeconômica, o fez, como expressamente advertiu, por comodidade. Pois, o conceito não pretendia ser definitivo, mas visava a apenas chamar a atenção sobre os delitos que normalmente não adentravam o âmbito da criminologia”. Odone Sanguiné assevera que a literatura sociológica empregou a expressão “colarinho branco (Wright Mills)” pela primeira vez para descrever a classe média norte-americana, apresentada como formadora da “elite do poder. Odone Sanguiné, “Função simbólica da pena.” Fascículos de Ciências Penais 4: 2(1991):18. 4 Edwin H Sutherland, “Il crimine dei coletti bianchi.” (Milão: Giuffré, 1987). 97 Fábio Roque Sbardellotto Penal, mas também o que é sancionável pelo Código Penal, isto é, o que causa um dano importante aos interesses da comunidade, ainda que não previsto no aludido Código, bastando que se encontre em leis penais especiais5. É nesse contexto histórico e dogmático que se insere o fenômeno das práticas corruptivas como fator de hodierna preocupação mundial. Se até meados do século passado verificava-se atenção acadêmica e até jurídica muito tênue sobre o problema no âmbito do Direito, que também utilizava denominações como crimes do colarinho branco, cifra dourada da criminalidade ou macrocriminalidade, passou-se a observar no plano dogmático e jurídico acentuada ênfase sob o prisma do combate daquilo que se passou a chamar de corrupção. Suas proporções e lesividade ao patrimônio público, à economía, política e reflexos sociais, bem como sua disseminação em todos os setores e níveis, a despeito da repercussão midiática, motivaram movimentos legislativos nos quais os Estados e Organismos Internacionais6 passaram a procurar uma resposta adequada ao problema. A despeito dos aspetos positivos desta progressiva amplitude da transparência material e formal (publicidade ampliada, mais leis, tratados, convenções, pactos, sentenças judiciais, pesquisas acadêmicas e procedimentos administrativos que se ocupam do tema) que surge em torno da corrupção, gerando até reflexos sobre a opinião pública de massa, resgatando a capacidade de indignação quanto ao problema, o que se afigura importante, isto tampouco dá conta da complexidade deste fenômeno7. Leal, sobre o tema, assevera com absoluta propriedade: “Por outro lado, o debate sobre corrupção tem se centrado nos seus aspectos econômicos e jurídicos no Ocidente, todavia o problema é quando estes âmbitos de enquadramento restringem outras abordagens que dizem com causas e consequências para além deles, deixando de se reconhecer que, em verdade, que a corruption destroys the fundamental values of human dignity and political equality, making it impossible to guarantee the rights to life, personal dignity and equality, and many other rights. É fácil entender 5 Lola Aniyar de Castro, “Criminologia: Da reação social.” (Rio de Janeiro: Forense, 1983) 73. 6 Veja-se pesquisa da Transparência Internacional, que é reveladora sobre os alarmantes índices de práticas corruptivas em diversos países, incluindo alguns de destaque por seu desenvolvimento econômico e social. https://www.transparency.org. 7 Leal, “Patologias corruptivas”, 9. 98 UNIO E-book - Workshop CEDU/UNISC 2016 que tais restrições de compreensão do fenômeno sob comento também são decorrência do foco e da intensidade das violações econômicas e jurídicas que a ele provoca, pois ocorre mesmo o que Klitgaard chama de capture of the state by elites and private interests. É possível diferenciar entre corrupção provocada para ganhos públicos e ganhos privados? Ou mesmo entre corrupção provocada pelo setor público e pelo setor privado?” Em especial a partir de movimentos internacionais gestados em organismos multinacionais, verifica-se uma virada hermenêutica no sentido de despertar para o fenômeno da corrupção no setor privado em suas relações mercadológicas e na esfera de suas relações com a Administração Pública como fenômeno de alta lesividade social, política e econômica, conforme já ressaltado, que precisa ser combatido. Perceptível a existência de movimentos transnacionais e internos na direção do estabelecimento de mecanismos normativos e axiológicos destinados ao combate à prática corruptiva, em todos os seus níveis, mas sempre com a preocupação da defesa do erário que, em última análise, se reflete na implementação dos direitos sociais fundamentais ainda deficitários na maior parte dos países. A partir de uma mobilização internacional (notadamente 6.ª Covenção Interamericana contra a Corrupção de 1996, a Convenção das Nações Unidas contra a Corrupção – Convenção de Mérida de 2003, a Convenção sobre o Combate da Corrupção de Funcionários Públicos Estrangeiros em Transações Comerciais Internacionais da OCDE, de 23 de maio de 1997), culmina-se, no Brasil, com o surgimento da Lei Anticorrupção n.º 12.846/2013, absolutamente precursora no sentido da prevenção e combate ao fenômeno da corrupção oriunda das empresas em sua relação com o poder público. Este diploma legal fez emergir uma gama de ferramentas que ainda deverão ser implementadas, mas certamente muito valiosas aos fins da prevenção-combate à corrupção. Trata-se de instrumentos modernos e alguns deles pouco utilizados em muitos países. A Lei Anticorrupção n.º 12.846/2013 introduziu um modelo no qual se busca estancar o mal da corrupção em uma de suas vertentes orgânicas que é o setor privado, notadamente as empresas quando de suas relações mercadológicas com o poder público. 99 Fábio Roque Sbardellotto Nos limites deste extrato, é possível informar que a nova Lei Anticorrupção apresenta três instrumentos absolutamente inovadores e úteis sob a perspetiva da prevenção e combate às práticas corruptivas oriundas das pessoas jurídicas. São os institutos da responsabilidade civil e administrativa objetiva, os procedimentos de compliance e os acordos de leniência. A responsabilidade objetiva da pessoa jurídica por atos corruptivos na relação com o poder público é instituto inédito sob este viés, e poderá representar um grande avanço para os fins da aludida Lei. Quanto ao instituto do compliance, no Brasil, é absolutamente inédito, e certamente também será eficaz em termos preventivos à corrupção. Também os acordos de leniência, que já existiam, agora foram estendidos para as relações corruptivas específicas das empresas com o poder público, em paralelo a outros instrumentos como a colaboração premiada de extrema valia. São ferramentas inovadoras e eficazes para os fins propostos e, sobremaneira, em virtude dos reflexos que tais procedimentos podem representar no combate à corrupção e na efetivação das políticas públicas destinadas à implantação dos Direitos Sociais Fundamentais, tão necessários em favor dos cidadãos brasileiros. 3. Considerações finais Portanto, se a corrupção é um fenômeno que não se limita a determinadas regiões, povos ou atividades, sendo altamente lesivo ao Estado e à sociedade em todos os seus fundamentos, a existência de políticas públicas preventivas é um dos caminhos a serem trilhados para se mitigar a sua prática e seus efeitos, sem prescindir, evidentemente, de ações corretivas. Após a superação da fase artesanal no trato de questões de alta lesividade ao erário, à sociedade, às instituições democráticas e ao próprio mercado, vislumbra-se com a Lei n.º 12.846/2013 uma nova perspetiva para, finalmente, termos instrumentos eficazes para a prevenção e o combate das práticas corruptivas em uma de suas origens mais comuns, isto é, a atuação das pessoas jurídicas em sua relação com o Estado. Ações afirmativas de gênero e a sua eficácia na garantia dos direitos das mulheres no cenário político brasileiro Fernanda de Andrade Freire Lima* RESUMO: As propostas de ação afirmativa que visam o estabelecimento de cotas eleitorais representam um desencanto democrático e demonstram que a mera igualdade formal é insuficiente. Embora as cotas possibilitem a participação de mulheres nos partidos políticos, se elas ou os partidos não demonstram interesse em questões de gênero, tem-se como consequência a inabilidade das cotas para a garantia da igualdade. O trabalho tem o objetivo de analisar brevemente esta questão, assim como apresentar algumas soluções para o problema, como a participação das mulheres em movimentos da sociedade civil e a educação de gênero desde a infância. PALAVRAS-CHAVE: cotas – democracia – igualdade – género – política. ABSTRACT: The affirmative actions proposals that aim to establish electoral quotas represent a disappointment with democracy and demonstrate that formal equality is not enough. Although the quotas enable the women’s participation in the political parties, if they or the parties don’t show interest in gender issues, the result is the inability of quotas to assure equality. The paper intends to briefly analyze this matter, as well as to present some possible solutions to the problem, like the women’s participation in social movements and the gender education since childhood. KEYWORDS: quotas – democracy – equality – gender – politics. * Mestranda em Direitos Humanos e em Direito da União Europeia na Universidade do Minho. Membro não Doutorado do Centro de Estudos em Direito da União Europeia - CEDU. 102 UNIO E-book - Workshop CEDU/UNISC 2016 As democracias mais desenvolvidas são aquelas que mais têm respeito pelas minorias. Assim, para que as democracias contemporâneas sejam genuinamente inclusivas deve haver a preocupação de que os direitos fundamentais ultrapassem o âmbito normativo, ou seja, que passem do plano formal para a concretização material. As ações afirmativas, por exemplo, demonstram que a mera igualdade formal é insuficiente e que ela perpetua e legitima a desigualdade substantiva. As cotas eleitorais para mulheres são resultado dessa constatação e representam um desencanto com o ideal de democracia, pois durante muito tempo as minorias reivindicaram o acesso aos direitos individuais e políticos prometidos. Os princípios democráticos passam a ser repensados quando há a constatação da sua aplicação prática insatisfatória e, consequentemente, da exclusão de grupos que compõem a sociedade, como as mulheres1. No Brasil, o advento do voto feminino veio em 1932, mas a participação política das mulheres brasileiras foi praticamente nula até o fim da década de 1980, pois o direito ao voto foi suspenso durante dois períodos totalitários, o Estado Novo (19371945) e a ditadura militar (1964-1985). Contudo, mesmo após a redemocratização e a promulgação da Constituição em 1988, a qual extinguiu completamente, pelo menos no plano formal, a desigualdade de gênero, até o ano de 2015 as mulheres não conseguiram ocupar mais de 10% das cadeiras da Câmara Federal e mais de 16% das cadeiras do Senado Federal. Diante da discrepância que continua a existir quanto à participação das mulheres na política, as ações afirmativas passaram a ser vistas como uma solução para o problema. A Conferência Mundial sobre a Mulher de Beijing, realizada em 1995, trouxe definições importantes que influenciaram o estabelecimento da política de cotas no Brasil e em outros países. Em Beijing, os Estados reconheceram que os direitos das mulheres são direitos humanos e que o empoderamento da mulher e sua plena participação em situação de igualdade em todas as esferas sociais, inclusive nos processos de tomada de decisão e com acesso ao poder, são fundamentais para o alcance da igualdade, do desenvolvimento e da paz. 1 Luis Felipe Miguel, “Teoria Política Feminista e Liberalismo: o caso das cotas de representação” Revista Brasileira de Ciências Sociais 15,44 (2000): 92. 103 Fernanda de Andrade Freire Lima Após o encontro, o Brasil empreendeu esforços para mitigar a desigualdade de gênero na política. Assim, em 1997, foi elaborada e promulgada a Lei 9.504/97, determinando que cada partido ou coligação deveria reservar o mínimo de trinta por cento e o máximo de setenta por cento para candidaturas de cada sexo. No entanto, não houve um aumento efetivo das candidaturas femininas, o que pode ser justificado pela não obrigatoriedade do preenchimento das cotas, já que o entendimento prevalecente era no sentido de que as vagas estavam apenas “reservadas” para mulheres e o preenchimento real não era necessário2. Em 2009, a Lei 12.034/09 modificou a redação da Lei 9.504/97 e substituiu a obrigação de “reservar” pela obrigação de preencher efetivamente o mínimo de trinta por cento e o máximo de setenta por cento para candidaturas de cada sexo. Ainda que agora prevaleça a compreensão de que há obrigatoriedade no preenchimento das vagas, o que frequentemente ocorre é o descumprimento da obrigação, pois não existe sanção a ser aplicada ao desrespeito da lei nesse caso. As cotas para mulheres nas candidaturas são chamadas cotas de representação. Atualmente, há uma proposta de emenda constitucional (PEC), já aprovada no Senado e em tramitação na Câmara, que tem o objetivo de implementar as chamadas cotas de legislatura, ou seja, a reserva de vagas para as mulheres no parlamento. O advento das cotas representa uma desilusão com a prática política tradicional. Tal desengano provocou o afastamento da clássica “política de ideias” e a aproximação da “política de presença”. A “política de ideias” julga que a identidade do representante não possui nenhuma relevância, desde que suas propostas políticas incorporem as demandas consideradas relevantes. Já a “política de presença” nasce da decepção causada pelos representantes, incapazes de protegerem as minorias3. Para a “política de presença”, uma representação apenas das ideias políticas do eleitorado não é justa. A representação é legítima quando também estão representadas as diversas 2 Eneida Desiree Salgado, Guilherme Ataides Guimarães e Eric Vinicius Lopes Costa Monte-Alto, “Cotas de gênero na política: entre a história, as urnas e o parlamento”, Periódico do Núcleo de Estudos e Pesquisas sobre Gênero e Direito 3 (2015): 167-168. 3 Miguel, “Teoria Política Feminista e Liberalismo”, 92 e 95. 104 UNIO E-book - Workshop CEDU/UNISC 2016 características dos cidadãos que compõem a sociedade como gênero, raça e etnia4. Espera-se das mulheres que conseguem chegar a ocupar um cargo legislativo que defendam interesses das mulheres e façam políticas públicas para as mulheres. É uma espera quase que intuitiva, mas, infelizmente, as cotas apenas servem para que as mulheres sejam eleitas. Uma vez que isso ocorre, não há garantia de que o trabalho delas será voltado para a proteção dos direitos das mulheres. Existem defensores ferrenhos da ideia de que a representação numérica das mulheres produz mudanças na sua representação substantiva. No entanto, nos países em que o parlamento conta com mais de 15% de mulheres, a feminização da legislatura não produziu mudanças significativas no que os partidos e os governos fazem. Mulheres na política não necessariamente defendem um posicionamento feminista5. Exemplo disso é o recém-criado Partido da Mulher Brasileira (PMB), que se apresenta como meio de maior inclusão das mulheres na política, mas não busca defender interesses específicos das mulheres. O partido pronuncia-se como antifeminista e defende a volta da mulher ao seu devido lugar, como elemento agregador da família. Ainda, dos vinte deputados do partido eleitos, apenas dois são mulheres. Aliás, para algumas mulheres, ganhar uma eleição e manter o cargo significa justamente afastar-se de pautas feministas. Foi o que a ex-presidente Dilma Roussef fez, pois na primeira campanha defendia, inicialmente, assuntos caros ao feminismo e de viés progressista, como a legalização do aborto, mas foi obrigada a voltar atrás quando a aliança com setores conservadores foi necessária para garantir a vitória e, posteriormente, a governabilidade. Os interesses dos representantes políticos são mais definidos pela filiação aos partidos do que pelo sexo. A forma como as pessoas entram na política e engajamse na atividade política determina o seu aprendizado político e portanto molda seus interesses e suas habilidades. O senso de que as mulheres na política devem 4 Anne Phillips, Democracy and the Representation of Difference and The Politics of Presence: Problems and Developments (Aalborg: Aalborg Universitet, 2000), 19. 5 Andrea Cornwall e Anne Marie Goetz, “Democratizing Democracy: Feminist Perspectives”, Democratization 12,5 (2005): 784. 105 Fernanda de Andrade Freire Lima representar interesses femininos e têm um dever de prestação de contas com o eleitorado feminino é comum na opinião pública. No entanto, elas têm um dever com a linha seguida pelo partido e com os seus eleitores. A ação afirmativa para trazer mais mulheres para o espaço político não faz com que os partidos tenham interesse em problemas de desigualdade de gênero ou ajudam a construir um eleitorado mais consciente desses problemas6. As cotas permitem que as mulheres participem nos partidos políticos, mas se estes não têm um programa explicitamente preocupado com questões de gênero, não há garantia de que os interesses das mulheres serão representados e, assim, as cotas como instrumento de igualdade de gênero são um tiro no escuro. A ausência de impacto das cotas de gênero quanto à presença de mais argumentos feministas na política relembra que os interesses representados pelos parlamentares são aqueles bem preparados e organizados pelos partidos a que pertencem ou aqueles exigidos por grupos que fazem lobby político, oferecendo recursos financeiros para fazer avançar interesses próprios. A expectativa de que o sexo dos representantes determine seus interesses desconsidera que os políticos têm o dever de accountability, ou seja, de cumprir o programa dos seus partidos. Assim, as cotas de gênero na política, sejam elas de representação ou de legislatura, apesar de serem um meio para garantir uma maior participação das mulheres nos espaços legislativos, não garantem que as mulheres ocuparão esses espaços para pensarem políticas para as mulheres. É ingênuo considerar que o simples fato de mais mulheres serem parlamentares resolve os problemas de desigualdade de gênero. As mulheres continuam marcadas pelos estereótipos tradicionais sim, infelizmente. É claro que a sociedade avançou muito quanto aos direitos das mulheres, mas o ranço conservador e patriarcal ainda permanece. Os fatos de mais mulheres terem cargos no Legislativo e de o Brasil ter tido sua primeira presidente não são suficientes ainda para legitimar no inconsciente coletivo a ocupação dos espaços políticos por mulheres. Tais espaços são ainda vistos como essencialmente masculinos e os homens são considerados como melhores governantes. 6 Cornwall e Goetz, “Democratizing Democracy”, 785. 112 UNIO E-book - Workshop CEDU/UNISC 2016 comporte uma afetação de recursos financeiros públicos – isto é, de bens (moveis ou imóveis) com expressão económica (portanto, suscetíveis de avaliação pecuniária) que integrem a esfera patrimonial das entidades jurídico-públicas6. II. Os critérios tradicionalmente associados à realização da “despesa pública” dizem respeito à verificação da sua conformidade legalidade e regularidade formais7. Importa, neste tipo de controlo, que os atos de gestão financeira sejam produzidos em estrita conformidade com as normas jurídicas em vigor, em termos tais que um bom ato de despesa será aquele que, em termos eminentemente formais, obedeça à disciplina normativa aplicável, mormente ao procedimento preestabelecido para esse efeito8. Trata-se, no essencial, da convocação para o domínio do Direito financeiro do princípio da legalidade, exigindo-se que qualquer ato de realização de despesa pública tenha respaldo e se encontre em conformidade com a lei – amplamente concebida, no sentido da exigência de conformidade jurídica dos referidos atos. Em consequência, o controlo exercido sobre os referidos atos poderia limitar-se a aferir se os mesmos obedeciam às normas jurídicas em vigor, assumindo-se irrelevantes os resultados financeiros a que os mesmos conduzissem. Por exemplo, e a este respeito, 6 Acompanhamos, no essencial, Freitas da Rocha, quando reconduz o conceito de despesa pública, em sentido jurídico, ao “ato jurídico-público de afetação de recursos financeiros à prossecução do Interesse público” – cfr. Joaquim Freitas da Rocha, Relatório sobre a unidade Curricular: Direito da despesa pública (disponibilizado pelo Autor). 7 Entre outros, cfr. José F. F. Tavares, Estudos de Administração e Finanças Públicas (2.ª Edição Atualizada, Coimbra: Almedina, 2014), 171; Lia Olema F. V. J. Correia, “O Dever de Boa Gestão e a Responsabilidade Financeira”, in Estudos Jurídicos e Económicos em Homenagem ao Prof. Doutor António de Sousa Franco (Vol. II, Coimbra: Coimbra Editora, 2006), 798; e Paulo Nogueira da Costa, O Tribunal de Contas e a Boa Governança, Contributo para uma Reforma do Controlo Financeiro Externo em Portugal (Coimbra: Coimbra Editora, 2014), 165-166. 8 Na nossa ordem jurídica, entre outras disposições, cfr. n.º 2 do artigo 266.º da Constituição da República Portuguesa (CRP), artigo 3.º do Código de Procedimento Administrativo (CPA), al. a) do n.º 3 do artigo 52.º da Lei de Enquadramento Orçamental (LEO), Lei n.º 151/2015, de 11 de setembro, e artigo 22.º do Regime de Administração Financeira do Estado (RAFE), aprovado pelo Decreto-Lei n.º 155/92, de 28 de julho. 113 Hugo Flores da Silva importará considerar se existe lei que autorize a despesa, se a mesma tem inscrição orçamental, esta cabimentada e adequadamente classificada. A perceção de que a simples conformidade com a lei – aqui entendida em sentido amplo, integrando, nomeadamente, normas de Direito da União Europeia, Direito Internacional – e com o procedimento de realização da despesa seria insuficiente para garantir uma otimização da afetação dos recursos financeiros públicos deu lugar a uma reconfiguração do modelo de gestão financeira pública. Assim, para além da sua vinculação a critérios de legalidade formal e de regularidade, verificou-se uma evolução no sentido de se exigir que aquela atividade se conformasse com uma lógica de boa gestão. Importaria, neste sentido, garantir a racionalidade económica da despesa pública mediante a sujeição da sua realização a critérios de economia, eficiência e eficácia9. A boa gestão, que corresponde à transposição para o domínio económico do princípio constitucional da proporcionalidade, incorpora uma ideia de prudência nos gastos e apela à mais racional utilização possível dos recursos financeiros – desde logo, em atenção à necessidade de garantir a sustentabilidade das finanças públicas e, por maioria de razão, o cumprimento do princípio da equidade intergeracional10. Sem prejuízo da respetiva substância económica, trata-se de uma verdadeira imposição jurídica, procurando-se disciplinar no plano jurídico o mérito económico de um comportamento de gestão, mediante a imposição de deveres jurídicos de conduta no sentido de programar e desenvolver a gestão das atividades segundo critérios de racionalidade, maximizando a utilidade dos recursos disponíveis. Assim, a boa gestão da atividade financeira pública passa a ser aferida em atenção a três critérios essenciais: (i) a economia – exigência de que os recursos financeiros, humanos e materiais, tanto sob o ponto de vista da qualidade como da quantidade, sejam adquiridos no momento oportuno e pelo menor custo; (ii) a eficiência – 9 Cfr. o artigo 22.º do RAFE e artigos 18.º e al. c) do n.º 2 do artigo 52.º LEO. 10 Sobre a temática, cfr. Joaquim Freitas da Rocha, “Sustentabilidade e Finanças Públicas Responsáveis, Urgência de Um Direito Financeiro Equigeracional”, in Estudos em Homenagem ao Prof. Doutor José Joaquim Gomes Canotilho, org. Fernando Alves Correia, Jónatas M. Machado e João Carlos Loureiro (Vol. I, Stvdia Ivridica – 102, Coimbra: Coimbra Editora, 2012), 612 e ss; Juan Martín Queralt et al., Curso de Derecho Financiero y Tributario (20.ª ed., Madrid: Tecnos, 2009), 116. 114 UNIO E-book - Workshop CEDU/UNISC 2016 exigência de que a utilização dos recursos financeiros seja levada a efeito de forma a obter a minimização do desperdício e o nível máximo de resultados possíveis, em termos qualitativos e quantitativos; e (iii) a eficácia – exigência de que a utilização dos recursos financeiros seja apta a produzir os objetivos que a determinaram11. III. A convocação da racionalidade económica como princípio disciplinador da atividade financeira pública procura garantir uma ótima afetação dos recursos públicos, mediante a obtenção dos resultados de gestão pretendidos com o menor nível de desperdício possível12. No entanto, a inegável preponderância da aplicação dos critérios de racionalidade económica à atividade financeira pública não pode ser assumida em termos absolutos e de modo a resultar no sacrifício dos demais valores juridicamente relevantes. Importa buscar um compromisso entre as exigências de boa gestão e de racionalidade económica – as quais no âmbito do Direito da União Europeia assumem uma relevância acrescida, em face da tendência para a funcionalização de soluções tendo em vista a necessidade de garantir o respeito pelas liberdades económicas fundamentais e pelos valores da concorrência – e as demais exigências que, no contexto de um Estado de Direito democrático, não poderão resultar sacrificadas, tais como os valores fundamentais da dignidade humana, da igualdade, da liberdade, da proteção do ambiente13. 11 Sobre os aspetos em análise e, em geral, sobre os referidos critérios, cfr. Carlos Moreno, Finanças Públicas, Gestão e Controlo dos Dinheiros Públicos (2.ª Edição Revista e Aumentada, Lisboa: Universidade Autónoma de Lisboa, 2000), 75 e ss; Lia Olema F. V. J. Correia, “O Dever de Boa Gestão”, 791 e ss; Joaquim Freitas da Rocha, Direito Financeiro Local, 126 e ss; João Carlos Simões Gonçalves Loureiro, O Procedimento Administrativo entre a Eficiência e a Garantia dos Particulares (Algumas considerações) (Svdia Ivridica n.º 13, Universidade de Coimbra: Coimbra Editora, 1995), 131-132. Numa perspetiva económica, cfr. Paul A. Samuelson e William D. Nordhaus, Economia (18.ª Edição, Tradução e Revisão Técnica Elsa Fontainha e Jorge Pires, Nova Iorque: McGraw-Hill, 2006), 4 e 738; e Francisco Mochón Morcillo e Roberto Luís Troster, Introdução à Economia (tradução e revisão técnica de Roberto Luís Troster, São Paulo: Makron Books, 1994), 86. Na jurisprudência, entre outros, cfr. Acórdão do Tribunal de Contas n.º 57/2011 - 11.Jul.2011 - 1ªS/SS, proferido no Processo n.º 364/2011. 12 Cfr., Juan Martín Queralt et al., Curso de Derecho Financiero, 116. 13 Cfr. Janet Denhardt e Robert Denhardt, The New Public Service: serving, not steering (Nova Iorque: M.E. 115 Hugo Flores da Silva Deverá ser assumida uma visão axiológica da atividade financeira pública, de modo a que resultem conciliados os interesses relacionados com a garantia da racionalidade económica dos atos de gestão pública e os que se associam ao respeito pelos valores constitucionais fundamentais. Em especial, no âmbito da União Europeia, deverá garantir-se a devida articulação entre duas dimensões axiológicas fundamentais: a dimensão económica, mercantil e concorrencial; e a dimensão “dignitária”, social e redistributiva. IV. Tendo em consideração o exposto, o controlo financeiro exercido sobre a despesa pública deverá orientar-se no sentido da verificação do cumprimento dos referidos critérios disciplinadores da sua realização. Tradicionalmente, a doutrina estabelecia uma distinção entre controlo de legalidade e da regularidade e o controlo do mérito da despesa pública. O controlo da regularidade e da legalidade financeira corresponderia à aferição da conformidade do ato controlado com o complexo de normas financeiras e contabilísticas aplicáveis. Por sua vez, o controlo do mérito corresponderia à verificação da conformidade do ato controlado com os critérios da economia, eficiência e eficácia, pelo ato controlado. A doutrina vem recusando a distinção estabelecida, com fundamento na sua falta de rigor, uma vez que, na medida em que se encontram positivados em normas jurídicas os critérios da economia, eficiência e eficácia, também decorrendo de princípios e valores constitucionalmente consagrados, deixa de ser possível conceber tal controlo com um controlo de mérito, mas sempre, e necessariamente, de legalidade. Assumimos como válida a crítica assumida contra a referida categorização. No entanto, e sem prejuízo da necessidade de promovermos algumas precisões terminológicas, consideramos que poderá ser estabelecida uma distinção fundamental entre o controlo de legalidade e o controlo de mérito da decisão. Vejamos. Sharp, Inc., 2007), 25 e ss; Carlos Moreno, Finanças Públicas, 77 e ss; Paulo Nogueira da Costa, O Tribunal de Contas e a Boa Governança, 194 e ss. 116 UNIO E-book - Workshop CEDU/UNISC 2016 O controlo da legalidade deverá ser concebido como a verificação da conformidade do ato de despesa controlado com o ordenamento jurídico amplamente considerado14 – nomeadamente, a conformidade dos atos de gestão financeira pública com os princípios e valores que enquadram tal atividade do ponto de vista jurídico-constitucional, como sejam os princípios da legalidade, da prossecução do interesse público, respeito pelos direitos e interesses legalmente protegidos, da justiça, da igualdade, da proporcionalidade, da boa-fé e da boagestão15. Este exercício pressuporá o controlo da legalidade e da regularidade da despesa pública, portanto, da sua conformidade com as normas jurídicas financeiras e contabilísticas aplicáveis – que designaremos por controlo da legalidade formal –, como também pressupõe o controlo do cumprimento dos critérios de boa gestão (economia, eficiência e eficácia)16, – que designaremos por controlo da legalidade material17. Trata-se, neste segundo caso, de controlar o mérito económico do ato de despesa sindicado, concebido como uma exigência legal – expressamente consagrada 14 Por outro lado, afigurar-se-á problemática a questão de saber como deverá proceder o ente responsável pela realização da despesa pública nos casos em que se encontre vinculado a imperativos legais de sentido contrário. Pense-se, por exemplo, na hipótese de certo hospital se ver confrontado com a necessidade de adquirir determinado medicamento como condição de sobrevivência de determinado doente e, em simultâneo, com a impossibilidade de realizar despesa, por impossibilidade de cumprimento do disposto no n.º 1 do artigo 5.º na Lei dos Compromissos e dos Pagamentos em Atraso (LCPA), aprovada pela Lei n.º 8/2012, de 21 de fevereiro. A este respeito, guardamos algumas reservas relativamente àquela que tem sido a posição do Tribunal de Contas a respeito desta temática – a este respeito, cfr., nomeadamente, os Acórdãos n.ºs 3/2015 e 25/2014. 15 Cfr. José F. F. Tavares, “A Ponderação de Interesses na Gestão Pública Vs. Gestão Privada”, in Estudos Jurídicos e Económicos em Homenagem ao Prof. Doutor António de Sousa Franco (Vol. II, Coimbra: Coimbra Editora, 2006), 668. 16 O exercício do referido controlo recebe previsão expressa na ordem jurídica interna – cfr. artigo 1.º, al. f) do n.º 1 do artigo 5.º, als. f) e h) do n.º 3 do artigo 54.º e no n.º 1 do artigo 50.º, todos da Lei de Organização e Processo do Tribunal de Contas (doravante, LOPTC). No Direito da União Europeia, cfr. n.º 2 do artigo 287.º do Tratado sobre o Funcionamento da União Europeia (doravante, TFUE), a respeito das competências do Tribunal de Contas da União Europeia. 17 Cfr. José F. F. Tavares, “Sistema nacional de controlo: controlo interno e controlo externo”, Revista do Tribunal de Contas 26 (1996); Lia Olema F. V. J. Correia, “O Dever de Boa Gestão”, 795; Francesc Boshc Ferré, “La función de control financiero en la administración local: Del control de legalidad y contable al control de lagestión económica” Revista de Hacienda Local 30,90 (Set-Dez, 2000); e J. Beckers, “O Controlo da Eficácia por Tribunais de Contas” Revista do Tribunal de Contas 28 (Jul-Dez, 1997): 85 e ss. Na jurisprudência, sobre a aplicabilidade dos referidos critérios, entre outros, cfr. Acórdãos do Tribunal de Contas, n.ºs 15/2014, 24/2012, 282/2012; e 69/2011. 117 Hugo Flores da Silva em lei ordinária, mas que, sem prejuízo dessa previsão, decorre de princípios jurídicos constitucionalmente consagrados –, o que significa que não estamos perante um controlo da conveniência ou oportunidade do ato, mas, em sentido diametralmente oposto, perante um controlo de legalidade18. Significa isto que uma decisão que não respeite os referidos critérios de economia, eficiência, e eficácia será uma decisão ilegal. Entre uma solução que cumpra superiormente aqueles critérios, e uma outra que não os cumpra de forma tão satisfatória, o decisor público não se encontrará legitimado a optar, alternativamente, por uma ou por outra. Não ignoramos as dificuldades materiais que se possam levantar neste domínio, nomeadamente quando a aplicação dos supramencionados critérios no caso concreto implique, por exemplo, o controlo da eficácia social de uma política redistributiva ou de uma política regional europeia de redução das assimetrias. No entanto, da referida dificuldade não poderá ser extraída uma requalificação da natureza jurídica de tais critérios. Se o decisor público se encontra legalmente vinculado a decidir em termos económicos, eficientes e eficazes, uma decisão que não cumpra tais exigências, atenta a sua desconformidade com as normas jurídicas que as estabelecem, será uma decisão ilegal, de onde poderá extrair-se a respetiva invalidade19 e ineficácia20. Uma vez “juridificados”, os referidos critérios de racionalidade económica não se movimentam no contexto do controlo do exercício de poderes discricionários, antes têm por função a delimitação de momentos/fronteiras de vinculação no âmbito do 18 No sentido de que a legalidade substantiva da gestão de bens públicos só é apreciável mediante o recurso a critérios técnicos de avaliação do mérito financeiro, cfr. Lia Olema F. V. J. Correia, “O Dever de Boa Gestão”, 795. 19 Sobre o regime das invalidades, entre outros, cfr. Mário Aroso de Almeida, Teoria Geral do Direito Administrativo, O Novo Regime do Código do Procedimento Administrativo (Coimbra: Almedina, 2016), 255 e ss; Licínio Martins Lopes, “A invalidade do acto administrativo no Novo Código do Procedimento Administrativo: as alterações mais relevantes”, in Comentários ao Novo Código do Procedimento Administrativo, coord. Carla Amado Gomes, Ana Fernanda Neves w Tiago Serrão (Vol. II, Lisboa: AAFDL, 2016), 286 e ss., e Fabrizio di Luciani, “L’invalidità e le altre anomalie dell’atto amministrativo: inquadramento teórico” in L’invalidità Amministrativa, a cura di Vicenzo Verulli Irelli, Luca de Lucia (Torino: G. Giappichelli Editore, 2009): 4 e ss. 20 Nos termos da al. c) do n.º 1 do artigo 5.º e artigos 44.º e seguintes da Lei de Organização e Processo do Tribunal de Contas (LOPTC) os atos geradores de despesa pública encontrar-se-ão sujeitos a um controlo de eficácia, exercido no âmbito dos poderes de fiscalização prévia do Tribunal de Contas. 118 UNIO E-book - Workshop CEDU/UNISC 2016 exercício de tais poderes – ou seja, a discricionariedade administrativa é negativamente delimitada pelos critérios da economia, eficiência e eficácia da despesa. Coloca-se portanto, a questão de saber se, permanece válida de conteúdo a distinção entre controlo de legalidade e controlo de mérito. Consideramos que sim. Quando o decisor público se encontre perante duas, ou mais, soluções que cumpram de igual forma os critérios da economia, eficiência e eficácia, estará legitimado a optar alternativamente entre as mesmas, sem que, porém, essa decisão possa ser objeto de um juízo de censura do ponto de vista legal. Entramos aqui no domínio da oportunidade e conveniência da decisão de realização da despesa pública, pelo que, por maioria de razão, o controlo exercido estará limitado a um controlo de mérito21. A apreciação do mérito permitirá a distinção entre boas e más decisões, mas umas e outras serão decisões legais, o que fundamentará a respetiva insindicabildidade do ponto de vista jurisdicional. Aliás, face ao já mencionado quadro jurídico-constitucional enformador da atividade de gestão dos recursos financeiros públicos, a margem de discricionariedade conferida aos gestores públicos é, no nosso ordenamento jurídico, relativamente reduzida22. Este juízo, que em termos teórico-abstratos se apresenta bastante linear, em concreto poderá assumir contornos extremamente complexos. Assim, porque uma decisão mais eficiente poderá não corresponder a uma decisão mais eficaz, como o inverso também é verdadeiro. A eficiência reconduzir-se-á a uma lógica de redução ou minimização da utilização dos recursos necessários para produzir um determinado nível de resultados; ou, em sentido diverso, ao aumento do volume de resultados obtidos para um determinado nível de recursos. Neste sentido, o incremento dos níveis de eficiência poderá ocorrer: por via de um decréscimo do nível de recursos utilizados, caso em que deverá ser acompanhado pelo incremento, manutenção, ou redução menos que proporcional, dos níveis de resultados obtidos; como poderá ocorrer por via de um incremento do nível de recursos utilizados, desde que o 21 Na jurisprudência, sobre o controlo dos atos discricionários, cfr. Acórdão do STA de 03.03.2016, proferido no âmbito do Processo n.º 0768/15. 22 Neste sentido, cfr. Lia Olema F. V. J. Correia, “O Dever de Boa Gestão”, 795. 119 Hugo Flores da Silva mesmo seja acompanhado por um incremento mais do que proporcional dos níveis de resultados obtidos. Desta forma, o decisor público pode ser colocado perante a necessidade de escolher entre soluções igualmente eficientes – porque compreendem uma distinta distribuição entre as componentes dos custos e dos resultados –, mas que apresentam níveis de eficácia distintos. Por outro lado, poderá suceder que a obtenção de determinado nível de resultados (portanto, de eficácia) pressuponha a adoção de uma solução menos eficiente que outras que se colocam em alternativa. Tais situações deverão, quanto a nós, ser resolvidas com recurso a uma ponderação dos interesses públicos em presença: o específico interesse público que se pretende prosseguir com o concreto ato de despesa em causa; e o interesse público associado à eficiente afetação dos recursos financeiros públicos. Esta ponderação deverá passar pela definição do nível mínimo de resultados que ainda se possa considerar compatível com o interesse público prosseguido com o ato de despesa a realizar, de modo a que a busca da solução mais eficiente não possa determinar o sacrifício intolerável desse interesse – solução, aliás, conforme com a lógica de proporcionalidade que referimos ser inerente à consagração dos critérios de boa gestão23. Neste domínio, serão (naturalmente) acrescidas as exigências de fundamentação dos atos – de facto, o dever de fundamentação tem consagração constitucional expressa no artigo 268.º da Constituição da República Portuguesa (CRP), e no domínio da atividade financeira pública traduz-se num especial dever de prestação de contas24. Poderá, inclusivamente, suceder que, em virtude da natureza do específico interesse público subjacente à realização do ato de despesa em causa, a componente da eficácia não possa ser assumida em termos variáveis. Nestes casos, deverá ser adotada a solução mais eficiente, portanto, a que, garantindo os resultados pretendidos, pressupõe uma menor afetação de recursos. Para além das formas de controlo que acabamos de expor, a doutrina tem avançando a importância da avaliação da gestão financeira, entendida como uma 23 Sobre a questão, cfr. Carlos Moreno, Finanças Públicas, 77. 24 Sobre o dever de prestação de contas, cfr. Joaquim Freitas da Rocha e Hugo Flores da Silva, “Os deveres de prestação de contas por parte dos entes locais”, in Anuário Publicista da Escola de Direito da Universidade do Minho (Tomo III., Braga: Escola de Direito da Universidade do Minho, 2015, no prelo). 120 UNIO E-book - Workshop CEDU/UNISC 2016 atividade técnico-científica que, podendo incidir sobre a pode incidir sobre a respetiva pertinência e oportunidade, não se limita à análise e apreciação dos objetivos fixados com os recursos financeiros aplicados para o efeito, mas que tem, ainda, por referência os respetivos efeitos (diretos e indiretos), o que permite a consideração neste domínio dos efeitos sociais e ambientais que se lhe associam25. Trata-se de uma forma de controlo que, socorrendo-se dos métodos de investigação e técnicas das ciências sociais, tais como inquéritos estatísticos, estudos económicos, sociológicos, ambientais, etc., assume como propósito essencial o de apreender a utilidade social dos gastos públicos, apurando os impactos da despesa pública na qualidade de vida das pessoas. V. Em face do que vimos de expor, e em jeito de conclusão, podemos dizer o seguinte: i. A atividade desenvolvida pelo Estado – amplamente concebido – com o propósito de ver prosseguidas as suas atribuições – em termos gerais, a prossecução do Interesse Público – traduz-se em inevitáveis onerações da esfera jurídica fundamental dos privados, na medida em que é junto destes que são arrecadados os recursos financeiros que constituem pressuposto de tal atividade; ii. Em consequência, os recursos utilizados deverão corresponder aos indispensáveis para a garantir o nível de resultados pretendidos, evitando-se desperdícios injustificados; iii. Procurando garantir o referido propósito, o legislador exige que despesa pública obedeça aos critérios seguintes: (i) a conformidade legal; (ii) a regularidade financeira; e (iii) a economia, eficiência e eficácia; iv. A verificação do cumprimento dos referidos critérios constitui um 25 Sobre o conceito, métodos e objetivos da avaliação, cfr. José F. F. Tavares, Estudos de Administração e Finanças Públicas, 172-173; e Carlos Moreno, Finanças Públicas, 78. 121 Hugo Flores da Silva controlo de legalidade – a confrontação dos atos de despesa com os critérios de economia, eficiência e eficácia corresponde, ainda, a um controlo de legalidade, porquanto os mesmos têm por finalidade delimitar negativamente os âmbito do exercício dos poderes discricionários; v. O que se refere não exclui, no entanto, a existência de poderes discricionários neste contexto, os quais emergirão nos casos em que o legislador conceda à administração uma margem de conformação da aplicação da lei no caso concreto, e se verifique a existência de várias soluções compatíveis com os supramencionados critérios de legalidade material – em tais casos, a atuação administrativa apenas poderá resultar sujeita a um controlo de mérito. 128 UNIO E-book - Workshop CEDU/UNISC 2016 3. Discricionariedade administrativa e a ADIn 1923 Conforme exposto, a legislação inaugural do modelo da OS foi objeto de controle concentrado de constitucionalidade, por meio da Ação Direta de Inconstitucionalidade ainda em 19989, quando da edição da Lei n.º 9.637/1998. A apreciação da matéria teve termo apenas em 16 de abril de 2015, tendo o STF enfrentado a validade da norma considerada em abstrato mediante um discurso de justificação, e controvérsias acerca da aplicação da norma ao caso concreto (hipotético ou não)10. Sinaliza-se que o interregno entre a propositura da ADIn e seu julgamento final, contemplou uma franca expansão das práticas de financiamento público de entidades não governamentais, como OS e OSCIPs, em todas as esferas de governo. A conclusão levada a efeito pelo STF determinou que a celebração dos “convênios” (natureza jurídica dos contratos de gestão, à luz da Corte), seja conduzida de forma pública, objetiva e impessoal “em observância aos princípios constitucionais que regem a Administração Pública”11. Alguns dos Votos dos Ministros fizeram franca menção à retórica do engessamento estatal e da necessidade de uma gestão pública ágil e flexível, como o Voto-Vista do Ministro Gilmar Mendes12. Com o fim de analisar a linguagem que constituiu o posicionamento da Corte judicial acerca da matéria, cumpre a análise de excerto da parte dispositiva do referido Acórdão13. 9 Supremo Tribunal Federal. Ação Direta de Inconstitucionalidade 1.923 Distrito Federal, em 16/04/2015. Acessado em 15 de Outubro de 2016, http://redir.stf.jus.br/paginadorpub/paginador. jsp?docTP=TP&docID=10 006961. 10 Almiro Eduardo de Almeida e Janriê Rodrigues Reck, Direito & Ação Comunicativa: Apresentação e fundamentação teórica da matriz linguístico-pragmática de Jürgen Habermas e suas repercussões na compreensão do Direito, (Porto Alegre: HS Editora, 2013), 115. 11 Supremo Tribunal Federal. Ação Direta de Inconstitucionalidade 1.923 Distrito Federal, em 16/04/2015. 12 Cfr. Lei 9.637/98: Organizações Sociais – 5, “O Min. Gilmar Mendes, em voto-vista, nesta assentada, também indeferindo a liminar, asseverou que a Lei 9.637/98 institui um programa de publicização de atividades e serviços não exclusivos do Estado, transferindo-os para a gestão desburocratizada a cargo de entidades de caráter privado e, portanto, submetendo-os a um regime mais flexível, dinâmico e eficiente”. acessado em Fevereiro, 2017, http://www.stf.jus. br/arquivo/informativo/documento/informativo474.htm. 13 “[...] 20. Ação direta de inconstitucionalidade cujo pedido é julgado parcialmente procedente, para conferir interpretação conforme à Constituição à Lei n.º 9.637/98 e ao art. 24, XXIV, da Lei n.º 8666/93, incluído pela Lei n.º 9.648/98, para que: (i) o procedimento de qualificação seja conduzido de forma pública, objetiva e impessoal, 129 Janriê Rodrigues Reck / Ana Helena Scalco Corazza Assim, por votação majoritária, o Pretório Excelso julgou parcialmente procedente a ADIn 1923, dando interpretação conforme à Constituição aos diplomas legais impugnados, dentre os quais, as normas que dispensam licitação na celebração de contratos de gestão entre o Estado e as OS. Entretanto, ainda que assente pela Corte o posicionamento de que recursos públicos destinados a entidades qualificadas, os sejam por intermédio de procedimentos objetivos, públicos e impessoais, deixou o STF de caracterizar o que tais expressões significariam em termos práticos. Veja-se que a utilização de termos vagos e lacunosos, como os referenciados no Acórdão, permite ver reconhecido nesse julgamento um discurso dotado de imprecisão denotativa, “com a aparência de descrever uma conduta, mas absolutamente vago em informações para ação”14. Por isso, os contornos práticos decorrentes da utilização de termos linguísticos anfibiológicos em uma decisão paradigma e vinculante para a administração pública pode resultar no incremento descompassado da discricionariedade daquele que opera recursos públicos (seja público ou privado) e, ao cabo, na abertura à arbitrariedade por parte deste. Afigura-se igualmente como elemento favorável aos excessos de discricionariedade administrativa o fato de no decisum ter sido contemplado a dispensa de licitação para a celebração de contrato de gestão com OS qualificadas15, bem com observância dos princípios do caput do art. 37 da CF, e de acordo com parâmetros fixados em abstrato segundo o que prega o art. 20 da Lei n.º 9.637/98; (ii) a celebração do contrato de gestão seja conduzida de forma pública, objetiva e impessoal, com observância dos princípios do caput do art. 37 da CF; (iii) as hipóteses de dispensa de licitação para contratações (Lei n.º 8.666/93, art. 24, XXIV) e outorga de permissão de uso de bem público (Lei n.º 9.637/98, art. 12, §3º) sejam conduzidas de forma pública, objetiva e impessoal, com observância dos princípios do caput do art. 37 da CF; (iv) os contratos a serem celebrados pela Organização Social com terceiros, com recursos públicos, sejam conduzidos de forma pública, objetiva e impessoal, com observância dos princípios do caput do art. 37 da CF, e nos termos do regulamento próprio a ser editado por cada entidade; (v) a seleção de pessoal pelas Organizações Sociais seja conduzida de forma pública, objetiva e impessoal, com observância dos princípios do caput do art. 37 da CF, e nos termos do regulamento próprio a ser editado por cada entidade; e (vi) para afastar qualquer interpretação que restrinja o controle, pelo Ministério Público e pelo TCU, da aplicação de verbas públicas (Brasil 2015, grifo nosso)”. 14 Caroline Müller Bitencourt, Eduardo Dante Calatayud e Janriê Rodrigues Reck, Teoria do Direito e discricionariedade: fundamentos teóricos e crítica do positivismo (Santa Cruz do Sul: Essere nel Mondo, 2014), 219. 15 No julgamento da ADIn 1923, houve o indeferimento do pleito dos requerentes de ver declarada a inconstitucionalidade do inciso XXIV do art. 24 da Lei n.º 8.666/1993, com redação dada pela Lei 9.648/1998, que dispensa a licitação para a celebração de contratos de prestação de serviços com as organizações sociais. 130 UNIO E-book - Workshop CEDU/UNISC 2016 como pela desnecessidade de certame licitatório nos contratos de aquisição de bens e serviços celebrados pela OS com terceiros, mediante o uso de recursos públicos, já que a flexibilização dos procedimentos revelaria a própria natureza de convênio desses ajustes, o que autorizaria, segundo o STF, ademais, a permissão de uso de bem público sem prévia licitação. Leal16, ao tratar do controle jurisdicional da administração pública em face do problema da discricionariedade, pontua que esta precisa ser repensada e redefinida, de maneira a adequá-la a nova compreensão contemporânea de Estado Gestor vinculado a um sistema jurídico como plexo de valores em potencial estado de concretização, pois a discricionariedade é a exteriorização cotidiana dos atos de governo, não podendo ficar imune à sindicabilidade e controles dos Poderes Estatais. O Tribunal de Contas da União-TCU mantém entendimento em consonância às disposições do STF quanto à constitucionalidade da Lei 9.637/1998. Porém, a Corte de Contas, dada as distorções que o modelo tem revelado na prática, dirige sua atenção aos aspetos que envolvem a qualificação e seleção das organizações não governamentais pelo Poder Público, sugerindo inclusive a realização de chamamento público para tanto. A preocupação do TCU resulta da sua própria perceção acerca da utilização de critérios não objetivos na escolha de entidades privadas para atuar em colaboração com o Estado e da falta de controle sobre a aplicação dos recursos públicos transpassados ao setor privado por meio desse ambiente de negociação. A chamada pública, ainda que não prevista na Lei 9.637/1998, está positivada atualmente em várias leis municipais e estaduais pautadas no modelo das OS. Em síntese, considerando-se que “em uma ação comunicativa, a comunicação de agora, vincula a ação e as cadeias de interação do indivíduo para o futuro”17, o julgamento da ADIn 1923 pelo STF representa a adesão do Estado brasileiro a uma nova estruturação na forma de prestar serviços públicos sociais, o que que não representa um mal por si só. Entretanto, por meio de uma interpretação constitucional pouco precisa, 16 Rogério Gesta Leal, “Controle da Administração Pública no Brasil: mecanismos de efetivação da transparência na gestão pública”, in Patologias corruptivas: as múltiplas faces da hidra, org. Rogério Gesta Leal (Santa Cruz do Sul: EDUNISC, 2015), 94. 17 Almeida e Reck, Direito & Ação Comunicativa, 88. 131 Janriê Rodrigues Reck / Ana Helena Scalco Corazza o modelo acabou recebendo contornos práticos mais condizentes com a dinâmica do setor privado, menos sujeito a controles, portanto, e mais suscetível a práticas discricionárias que se distanciam do interesse público. 4. A abertura às práticas corruptivas por meio da adoção do modelo da “Lei das OS” O regime jurídico público no Brasil estabelece a autorização legislativa como pressuposto para a atuação administrativa. Ademais, o gestor público deve observância à regra geral de motivação, fática e jurídica, dos atos administrativos como forma de atestar o interesse público da ação administrativa. Não bastasse, o regime democrático brasileiro se caracteriza pelo contínuo fortalecimento das instituições de controle, como os Tribunais de Contas, de edição de legislação direcionada ao trato da despesa pública, como a Lei 8.666/1993, além da ênfase hoje conferida ao controle social. Isso quer dizer que a esfera pública, ao possuir parâmetros mais bem delineados de autolimitação, em cotejo com a esfera não estatal que, aprioristicamente, atua sob a égide da autonomia da vontade, deve atuar na contenção dos interesses particulares rumo ao êxito (ações estratégicas) a uma escala socialmente aceitável, ainda mais em se tratando de um país cuja percepção da corrupção atinge níveis tão alarmantes. Nessa linha, interesses privados podem se referir a direitos, mas esta possibilidade é extrínseca, sendo a proteção de direito a essência do interesse público, sob pena de sua desnaturação, ou seja: “Para o interesse público o respeito aos direitos é uma condição necessária; para o interesse privado é apenas uma consequência possível”18. Destarte, uma configuração privatista de prestação de serviços públicos reclama do Estado, ao contrário do posicionamento adotado na ADIn 1923, a adoção de institutos jurídicos de cunho mais publicistas, como a licitação e o concurso público. Estes são procedimentos administrativos capazes de produzir ações mais racionais e, portanto, mais aptas a coordenar a ação dos atores envolvidos (setor público x setor privado) evitando a colonização do mundo da vida do primeiro pelo segundo. 18 Gabardo, “O Jardim e a Praça para além do Bem e do Mal”, 302. 132 UNIO E-book - Workshop CEDU/UNISC 2016 Leal19 aponta que a corrupção é um fenômeno de múltiplos fundamentos e nexos causais, não sendo de fácil compreensão e delimitação. Em sua conceção, a diminuição do Estado, as privatizações, a desregulamentação, o fortalecimento dos controles externos e o insulamento burocrático dos centros decisórios da política não geraram os efeitos esperados de controle da corrupção, “podendo-se até questionar se este foi em algum momento um objetivo determinado deste modelo, até porque ele se beneficia indiretamente de algumas relações corruptivas”20. Desse modo o modelo, da forma como instrumentalizado hoje, traz, sem sombra de dúvida, abertura à concessão de privilégios pessoais na contratação de funcionários (ainda que se entenda que esses cargos não são públicos, por não serem criados por lei, tais postos de trabalho são custeados por meio de recursos públicos), além de facilitar mecanismos de preferencias ideológicas na captação de pessoal. Ademais, ao se ampliar a esfera de discricionariedade do responsável por gerir dinheiro público, possibilita-se o descontrole da despesa, o uso indevido e direcionado de subcontratações, a chamada “troca de favores”, a mera intermediação de mão de obra de atividades fins da administração pública e a homologação de prestações de contas superficiais que, ao cabo, acabam por impedir uma atuação efetiva das instituições de controle externo, dentre outras incontáveis possibilidades de fraude e patologias corruptivas que a elasticidade própria do modelo pode proporcionar. É percetível, pelo exposto, que os ajustes do Estado com OS e OSCIPs revelam pouca coordenação da ação entre Estado e as entidades privadas referidas, já que os instrumentos de comunicação utilizados, em geral, são vagos e genéricos e estão amparados por uma interpretação constitucional do modelo de publicização estatal que também se valeu de uma linguagem repleta de lacunas. Em suma, recorre-se a Gabardo21 para sinalar que a pós-modernidade retrata uma situação sui generis, já que nunca antes a doutrina liberal foi tão combatida ao mesmo tempo em que a prática 19 Rogério Gesta Leal, “Os descaminhos da corrupção e seus impactos sociais e institucionais – Causas, consequências e tratamentos”, Interesse Público Revista Bimestral de Direito Público 74 (2012): Página 33. 20 Leal, “Os descaminhos da corrupção e seus impactos sociais e institucionais”, 53. 21 Gabardo, “O Jardim e a Praça para além do Bem e do Mal”, 360. 133 Janriê Rodrigues Reck / Ana Helena Scalco Corazza liberal é tão aplicada, sob a perspetiva da prática governamental de que as ações devem ser pragmáticas e não há outra saída. Para o Autor, em decorrência dessa realidade que “o espírito do Estado social deve desenvolver mais do que um modelo descrito, uma efetiva proposta normativa (que até mesmo ultrapassa o dever ser caracteristicamente jurídico)”22. 5. Considerações finais No atual cenário político-social brasileiro, as instituições públicas estão voltadas ao combate à fraude e corrupção em todas as esferas de governo. Ocorre que a agenda proposta e instituída legalmente pelo modelo privatista de prestação de serviços públicos não contribuiu para equacionar o ideal de eficiência no serviço público no Brasil e de controle da despesa estatal; pelo contrário, a adoção de um regime administrativo mais flexível, pautado, dentre outros aspetos, pela desnecessidade de licitação e de concurso público no âmbito de ajustes entre Estado e OS e OSCIPs distorceu os paramentos de alocação dos recursos públicos, reduziu a transparência sobre o gasto público e contribui para a perda de confiança da população na retórica modernizante. Assim, o trabalho interpretativo do Pretório Excelso acerca da matéria revelou-se demasiado impreciso, especialmente por se tratar de uma decisão que pode alterar profundamente a estrutura do Estado brasileiro, ratificando inclusive a fragilização dos mecanismos de fiscalização sobre as organizações privadas que operam mediante financiamento público, como as OS e OSCIPs. Esse ambiente permite, ao cabo, a conexão desses vínculos com uma atuação demasiado discricionária por parte dos Gestores de dinheiro estatal e com um ambiente propicio a ocorrência de fraude e corrupção, conforme demonstrado nesse ensaio. 22 Gabardo, “O Jardim e a Praça para além do Bem e do Mal”, 361. O acórdão do Tribunal Constitucional português n.º 591/2016 em matéria de concessão de apoio judiciário a pessoas coletivas com fins lucrativos e a jurisprudência do Tribunal de Justiça – reflexões prospetivas à luz da interjurisdicionalidade Joana Covelo de Abreu1 * RESUMO: Em novembro de 2016 o Tribunal Constitucional português, auxiliando-se da jurisprudência DEB Deutsche do Tribunal de Justiça da União Europeia (em sede de concessão de apoio judiciário a pessoas coletivas com fins lucrativos), emana um acórdão onde se distancia da sua tendência jurisprudencial maioritária. Na realidade, esta ventilava a não inconstitucionalidade da norma portuguesa que expressamente nega apoio judiciário àquelas pessoas legais. Neste sentido, o Tribunal Constitucional, alicerçando-se no mencionado aresto do Tribunal de Justiça, enceta um diálogo reflexivo entre diferentes jurisdições, importando os desdobramentos realizados pelo tribunal organicamente europeu de modo a legitimar o seu julgamento de inconstitucionalidade, em sede de fiscalização concreta, incidental e difusa, o que deixa antever, em termos pragmáticos e empíricos, o resultado concreto do fenómeno da interjurisdicionalidade. No entanto, o Tribunal Constitucional parece retirar mais do acórdão do Tribunal de Justiça do que seria literalmente possível, percebendo-se que um reenvio prejudicial de interpretação teria dado total resposta aos ensejos buscados pelo tribunal nacional. Ainda assim, é claramente evidente a tendência marcadamente positiva desta jurisprudência que, aliada aos números cada vez mais satisfatórios de interações dos órgãos jurisdicionais portugueses com o Tribunal de Justiça, através do reenvio prejudicial, nos conduzem a intuir que também aqui é cada vez mais evidente a existência de uma verdadeira integração judiciária. PALAVRAS-CHAVE: apoio judiciário – interjurisdicionalidade – integração judiciária – fiscalização da constitucionalidade – DEB Deustche – reenvio prejudicial. ABSTRACT: On November 2016, the Portuguese Constitutional Court issues a decision where it walks away from its jurisprudential prevailing tendency by using Court of Justice’s DEB Deutsche decision (concerning legal aid concession to legal persons operating for profit). In fact, that jurisprudential prevailing tendency states the non unconstitutionality of the Portuguese rule that expressly denies legal aid to those legal persons. In this sense, the Constitutional Court, using the mentioned Court of Justice’s decision, settles a reflexive dialogue between different jurisdictions, importing the European organic court’s unfolding so it can legitimate its unconstitutionality judgement in a concrete, incidental and diffuse constitutional control. This lets us foresee, in pragmatic and empirical terms, the concrete result of interjurisdictionality phenomenon. However, the Constitutional Court seems to derive further from the Court of Justice’s decision than should be literally possible, so a preliminary ruling of interpretation ought to have given the answer to the aspiration searched by the national court. Still, it is evident a pronouncedly positive trend of this decision which, allied to the numbers more and more satisfactory concerning Portuguese jurisdictional organs’ interactions with the Court of Justice, through the preliminary ruling process, lead us to understand that also here it is more clear the existence of a true judicial integration. KEYWORDS: legal aid – interjurisdictionality – judicial integration – constitutionality control – DEB Deutsche – preliminary ruling. * Professora da Escola de Direito da Universidade do Minho. Doutora, Mestre e Licenciada em Direito pela Escola de Direito da Universidade do Minho. Bolseira de Doutoramento da FCT de 2012 a 2015. 136 UNIO E-book - Workshop CEDU/UNISC 2016 1. Concessão de apoio judiciário a pessoas coletivas com fins lucrativos e a realidade portuguesa No âmbito do artigo 47.º, 3.º parágrafo, da CDFUE foi plasmado o direito a gozar de apoio judiciário em circunstâncias de carência económica. Neste contexto, o direito a apoio judiciário configura-se como instrumental à efetivação do direito de acesso à justiça e aos tribunais “já que este direito fundamental não deve ser denegado por insuficiência de meios económicos”1. Assim, no que diz respeito ao apoio judiciário, a União Europeia, para além de conter disposições particulares nos Regulamentos de Processo dos tribunais organicamente europeus, também adotou a Diretiva n.º 2003/8/CE2 de modo a promover o acesso à justiça em contexto transfronteiriço, estabelecendo normas mínimas comuns no domínio do apoio judiciário a conceder mediante litígios emergentes em matérias civis e comerciais. Neste sentido, Portugal adotou a Lei n.º 34/2004, que teve o objetivo de parcialmente transpor, para este ordenamento jurídico, a diretiva em apreço. Tal ato normativo dá, aos Estados-Membros, a faculdade de prever condições menos restritivas já que somente estabelece regras mínimas a serem observadas. A diretiva foi pensada no sentido de promover um melhor acesso à justiça, especialmente daqueles “que não disponham de recursos suficientes”3, sendo capaz de compreender inteiramente os objetivos prosseguidos pela proclamação de uma tutela jurisdicional efetiva nos termos do disposto no artigo 47.º da CDFUE4. Afinal, “[a] falta de recursos de uma pessoa implicada num litígio, como demandante ou demandado, bem como as dificuldades resultantes da incidência transfronteiriça de um litígio, não deverão constituir obstáculos a um acesso efetivo à justiça”5. 1 Cfr. Maria José Rangel de Mesquita, “Anotação ao artigo 47.º da CDFUE”, in Alessandra Silveira e Mariana Canotilho (coords.), Carta dos Direitos Fundamentais da União Europeia Comentada (Coimbra: Almedina, 2013), 544. 2 Cfr. Diretiva n.º 2003/8/CE, do Conselho, de 27 de janeiro de 2003, relativa à melhoria do acesso à justiça nos litígios transfronteiriços, através do estabelecimento de regras mínimas comuns relativas ao apoio judiciário no âmbito desses litígios. 3 Cfr. Diretiva n.º 2003/8/CE, cons. 5. 4 Cfr. Diretiva n.º 2003/8/CE, cons. 5. 5 Cfr. Diretiva n.º 2003/8/CE, cons. 6. 137 Joana Covelo de Abreu Assim, o objetivo da diretiva prende-se com a necessidade de “promover o acesso à justiça de todos que não tenham os meios financeiros necessários de modo a garantir que nenhuma pessoa fique sem defesa porque lhe faltam os recursos financeiros para litigar”6. Tal sai particularmente sedimentado porque, antes da adoção da diretiva, todos os Estados-Membros já tinham um sistema próprio de apoio judiciário, mas cada sistema era distinto e com requisitos diferenciados “onde as condições de concessão eram díspares e a sua extensão também acabava por variar”7. No Livro Verde da Comissão sobre a assistência judiciária, foram apontados alguns riscos e obstáculos à tutela jurisdicional efetiva por se verificarem situações de carência económica. Aliás, determina este Livro Verde que “[u]m estudo comparado dos dispositivos nacionais relativos à assistência judiciária demonstra que, na realidade, estes sistemas divergem consideravelmente, o que suscita sérias dificuldades para o litigante envolvido em processos transfronteiras”8. A diretiva permite “uma crescente harmonização entre as legislações dos Estados-Membros, obrigados à sua transposição, em estrito respeito pela sua autonomia processual”9. Neste sentido, a diretiva não define “pessoa coletiva” apenas se referindo a “pessoa singular”10, “resultando da sua interpretação literal que as mesmas [as pessoas coletivas] não gozam deste género de apoio”11. A diretiva obriga os Estados-Membros a observarem as suas regras mínimas – impedindo-os de adotar outras mais restritivas – mas deixa-lhes 6 Cfr. Virginia Pardo Iranzo e Rosa Pascual Serrats, “Minimum common regulations on legal aid: Directive 2003/8”, in Andrés de Oliva Santos (Director), Maria Pía Calderon Cuadrado, Fernando Gascon Inchausti, Carmen Senés Motilla e Jaime Vegas Torres (Coords.), European Civil Procedure (Madrid, Londres: Aranzadi, Swett & Maxwell, 2011), 265. 7 Cfr. Joana Rita de Sousa Covelo de Abreu, “Tribunais nacionais e tutela jurisdicional efetiva: da cooperação à integração judiciária no Contencioso da União Europeia” (Tese de Doutoramento, Escola de Direito da Universidade do Minho, 2014), 279. 8 Cfr. Comissão Europeia, «Livro Verde»: “Assistência judiciária em material civil: problemas com que se deparam os litigantes em processos transfronteiras”, de 9 de Fevereiro de 2000, COM(2000) 51 final, 3. 9 Cfr. Joana Rita de Sousa Covelo de Abreu, “Tribunais nacionais e tutela jurisdicional efectiva”, 279. 10 Veja-se, a propósito, o artigo 3.º da diretiva. 11 Cfr. Joana Covelo de Abreu, “As interações entre jurisdições no contexto da adesão da União Europeia à Convenção Europeia dos Direitos do Homem: para onde caminha a tutela jurisdicional efetiva? – um exemplo no contexto do apoio judiciário”, IX Encontro de Professores de Direito Público (Lisboa: Coleção Colóquios, Universidade Católica Editora, 2017), 136. 144 UNIO E-book - Workshop CEDU/UNISC 2016 Relativamente à fundamentação do recurso, o Tribunal Constitucional entendeu que o artigo 7.º, n.º 3 da Lei n.º 34/2004 é inconstitucional porque “o acesso aos tribunais […] é uma garantia imprescindível da proteção de direitos fundamentais e, como tal, inerente à ideia de Estado de direito: sem prejuízo da sua natureza de direito prestacionalmente dependente e de direito legalmente conformado, certo é que ninguém – pessoa singular ou pessoa coletiva, nacional ou não nacional – pode ser privado de levar a sua causa à apreciação de um tribunal”34. Assim, “[o] conteúdo deste direito não pode ser esvaziado ou praticamente inutilizado por insuficiência de meios económicos”35. Acresce que a aceitação da exclusão completa e absoluta de pessoas coletivas com fins lucrativos da ratio e teleologia do sistema de apoio judiciário configuraria o afastamento de toda uma categoria de pessoas (que também têm direito de aceder aos tribunais para exercer jurisdicionalmente os seus direitos) de um direito que é reconhecido simultaneamente pela Constituição nacional e também por regimes internacionais de proteção de direitos fundamentais / direitos humanos juridicamente vinculativos, aos quais Portugal se encontra submetido. Assim, o Tribunal Constitucional aventa que se deve proceder à avaliação da situação económica da pessoa coletiva em questão a fim de prevenir que se determine, em absoluto e de forma desproporcionada, que as pessoas coletivas com fins lucrativos fiquem totalmente afastadas do sistema de apoio judiciário em situação de carência económica. No entanto, de forma particularmente mais premente, temos de atentar aos n.os 7 e 8 da fundamentação da decisão em apreço a fim de intuirmos o fenómeno da interjurisdicionalidade nela presente. Ora, em decisões anteriores, o Tribunal Constitucional entendeu que é diferente a situação de carência económica vivenciada por pessoas coletivas e por pessoas 4. Todos têm direito a que uma causa em que intervenham seja objeto de decisão em prazo razoável e mediante processo equitativo. 5. Para defesa dos direitos, liberdades e garantias pessoais, a lei assegura aos cidadãos procedimentos judiciais caracterizados pela celeridade e prioridade, de modo a obter a tutela efetiva e em tempo útil contra ameaças ou violações desses direitos”. 34 Cfr. Acórdão Tribunal Constitucional n.º 591/2016, 3, n.º 4, 2.º parágrafo. 35 Cfr. Acórdão Tribunal Constitucional n.º 591/2016, 3, n.º 4, 2.º parágrafo. 145 Joana Covelo de Abreu singulares e o seu impacto em sede de acesso aos tribunais na medida em que os custos decorrentes do exercício jurisdicional dos direitos conferidos a pessoas coletivas com fins lucrativos já deve ser entendido como uma despesa inerente à sua atividade, acrescentando ainda que tais despesas ainda poderão ser minoradas já que “os custos derivados de contencioso [podem ser] deduzidos aos rendimentos das pessoas coletivas pelo que, apesar de serem suportados inicialmente, acabam por ser abatidos para efeitos de determinação da matéria coletável, ou mesmo quando a ação é alheia à atividade económica da empresa”36. Ademais, o Tribunal Constitucional considerou que a concessão de apoio judiciário a pessoas coletivas com fins lucrativos acabaria por criar uma afetação desfavorável dos mercados, gerando um desequilíbrio nas relações concorrenciais entre empresas e afetando a sua competitividade37. Seguindo a lógica aventada pela maioria das decisões antecedentes, o Tribunal Constitucional, na decisão ora sob escrutínio, demonstra que, então, “o apoio judiciário a pessoas coletivas com fins lucrativos surge como disfuncional e potencialmente criador de desigualdades entre as empresas concorrentes num mesmo mercado e, por essa via, como potencial fator de desequilíbrio desse mercado”38. No entanto, distancia-se desta jurisprudência, mostrando-se inovador ao invocar a jurisprudência DEB Deutsche do Tribunal de Justiça. Afinal, alicerçandose na jurisprudência consolidada do Tribunal de Justiça, o Tribunal Constitucional português chegou à conclusão que “[e]ste entendimento [ventilado pelo Tribunal de Justiça] do princípio da proteção jurisdicional efetiva consagrado no artigo 47.º da CDFUE afasta a ideia de uma necessária incompatibilidade entre o apoio judiciário prestado a pessoas coletivas com fins lucrativos e o bom funcionamento de mercados concorrenciais, como é o caso do mercado interno”39. Afiança ainda que “o apoio judiciário não constitui forçosamente um fator de distorção da concorrência ou de favorecimento da litigância de sociedades comerciais; […] o mesmo não pode 36 Cfr. Acórdão Tribunal Constitucional (Plenário) n.º 216/2010, http://www.tribunalconstitucional.pt/ tc/acordaos/20100216.html?impressao=1, 11, n.º 13, 8.º parágrafo 37 Para maiores desenvolvimentos, cfr. Acórdão Tribunal Constitucional n.º 671/2014 e Decisões Sumárias n.ºs 379/2013, 343/2014, 717/2015, 54/2016, 142/2016 e 143/2016, http://www. tribunalconstitucional.pt/tc/acordaos/# e http://www.tribunalconstitucional.pt/tc/decsumarias/ 38 Cfr. Acórdão Tribunal Constitucional n.º 591/2016, 6, n.º 7, 3.º parágrafo. 39 Cfr. Acórdão Tribunal Constitucional n.º 591/2016, 7, n.º 8, 4.º parágrafo. 146 UNIO E-book - Workshop CEDU/UNISC 2016 ser equiparado ou qualificado como um auxílio concedido pelo Estado ou proveniente de recursos financeiros públicos que falseia ou ameaça falsear a concorrência, favorecendo certas empresas”40. Nesta senda, o Tribunal Constitucional ainda demonstra uma preocupação sistemática: “[b]asta pensar na hipótese de uma sociedade comercial, portuguesa ou nacional de um outro Estado-Membro da União Europeia, em dificuldades económicas devido à violação de normas de direito da União Europeia pelo Estado Português e que pretende efetivar a responsabilidade civil deste último: a impossibilidade absoluta de discutir – é esse o sentido da rejeição do pedido de proteção jurídica decidida in casu pelo recorrido – com as autoridades portuguesas competentes a sua insuficiência económica para efeitos de obtenção de proteção jurídica necessária a assegurar proteção jurisdicional efetiva é contrária ao artigo 47.º, terceiro parágrafo, da CDFUE e coloca-a numa situação de desigualdade face às sociedades em situação paralela noutros Estados-Membros”41. Como podemos derivar, o Tribunal Constitucional português muniu-se de uma capacidade interpretativa que lhe permitiu, usando o direito da União aplicável à matéria, dar um novo arranjo jurisdicional à ideia de concessão de apoio judiciário a pessoas coletivas com fins lucrativos, potenciando o seu afastamento relativamente à jurisprudência constitucional maioritária que antecedeu este acórdão. 4. Algumas reflexões prospetivas e a pragmática perceção da interjurisdicionalidade Feita a análise casuística do acórdão do Tribunal Constitucional, cabe-nos tentar extrair algumas conclusões e expor o fenómeno da interjurisdicionalidade que aí se encontra patente. Assim, no que diz respeito à interpretação do artigo 47.º, 3.º parágrafo da CDFUE, o Tribunal Constitucional conseguiu absorver a inovação inerente ao entendimento relativo ao apoio judiciário e a sua possibilidade de concessão a pessoas coletivas com fins lucrativos decorrente do acórdão DEB Deutsche – o que revela, à saciedade, que o Tribunal Constitucional português foi beber a interpretação 40 Cfr. Acórdão Tribunal Constitucional n.º 591/2016, 8, n.º 8, 4.º parágrafo. 41 Cfr. Acórdão Tribunal Constitucional n.º 591/2016, 8, n.º 8, 5.º parágrafo. 147 Joana Covelo de Abreu jurídica do direito da União realizada, previamente, pelo Tribunal de Justiça, dando observância ao fenómeno da interjurisdicionalidade. Afinal, o reenvio prejudicial não serve apenas para, in casu, suscitar as dúvidas interpretativas / de validade ao Tribunal de Justiça. Tem também uma capacidade de ser gerador de um acervo jurisprudencial que se fixa inelutavelmente como fonte imediata de direito da União, à disposição de todos os ordenamentos jurídicos nacionais; não fica, portanto, estribado a produzir efeitos inter partes, apenas no litígio onde o reenvio prejudicial foi realizado. Afinal, o próprio Tribunal de Justiça o refere, dizendo que “[o] reenvio prejudicial é um mecanismo fundamental do direito da União Europeia, que tem por finalidade fornecer aos órgãos jurisdicionais dos Estados-Membros o meio de assegurar uma interpretação e uma aplicação uniformes deste direito em toda a União”42. Assim, a interação reflexiva entre ordens jurisdicionais que convivem no mesmo espaço jurídico não se esgota no exercício presente de um reenvio prejudicial, mas resulta também (e, em termos práticos, de forma mais premente) da capacidade de um órgão jurisdicional nacional ser capaz de se auxiliar da jurisprudência consolidada do Tribunal de Justiça e de a aplicar à situação que tem perante si – “[o] processo prejudicial assenta na colaboração entre o Tribunal [de Justiça] e os órgãos jurisdicionais dos Estados-Membros”43. Ora, tal fenómeno foi cabalmente absorvido pelo Tribunal Constitucional na decisão que ora analisamos. No entanto, apesar de se verificar esta aproximação – que, por si só, dava resposta às dúvidas quanto ao sentido a dar à tutela jurisdicional efetiva neste contexto de interconstitucionalidade em que Portugal se insere –, a realidade é que a jurisprudência do Tribunal de Justiça é chamada à colação para dispersar dúvidas interpretativas relativamente ao facto de a concessão de apoio judiciário a empresas poder configurar (ou não) uma distorção proibida ao bom funcionamento do mercado interno e, bem assim, atentatória da livre concorrência que se pretende promover neste contexto. Mais concretamente, a jurisprudência do Tribunal de Justiça é usada para afastar a seguinte dúvida concretizada: se a concessão de apoio judiciário a pessoas coletivas 42 Cfr. Tribunal de Justiça da União Europeia, “Recomendações à atenção dos órgãos jurisdicionais nacionais, relativas à apresentação de processos prejudiciais”: 1, n.º 1. 43 Cfr. Tribunal de Justiça da União Europeia, “Recomendações à atenção dos órgãos jurisdicionais nacionais, relativas à apresentação de processos prejudiciais”: 2, n.º 5. 148 UNIO E-book - Workshop CEDU/UNISC 2016 com fins lucrativos se pode configurar como um auxílio de Estado, no sentido e para os efeitos do disposto no artigo 107.º do TFUE? Ora, parece-nos que o Tribunal Constitucional conseguiria distanciar-se da sua jurisprudência anterior sedimentando esta sua decisão no acórdão DEB Deutsche, por força da efetivação de uma verdadeira tutela jurisdicional; no entanto, usando tal aresto como fundamento, o Tribunal Constitucional discorreu, das entrelinhas da decisão do Tribunal de Justiça, algo completamente inovador: que a concessão de apoio judiciário a empresas não se configura um auxílio de Estado e, portanto, não tem a veleidade de distorcer a concorrência. Ora, tal aparece como uma nova leitura, que demandava que o Tribunal Constitucional reenviasse as suas dúvidas interpretativas para o Tribunal de Justiça – só assim promovendo a verdadeira finalidade integradora inerente a tal mecanismo de diálogo44 entre tribunais… Daqui se deduz que o Tribunal Constitucional, apesar de sensibilizado à congruente aplicação do direito da União Europeia, parece ainda não saber até que momento poderá exercer uma interpretação dos termos dos acórdãos do Tribunal de Justiça ou quando será adequado promover um reenvio prejudicial. Na realidade, o Tribunal Constitucional deveria ter levado ao conhecimento do Tribunal de Justiça uma questão prejudicial onde tentasse aferir se, à luz da jurisprudência DEB Deutsche, e tendo em conta a interpretação do artigo 107.º do TFUE, a concessão de apoio judiciário a pessoas coletivas com fins lucrativos poderia configurar uma distorção da concorrência por se tratar de um auxílio de Estado – o que, em termos de reenvio prejudicial, acabaria por se configurar como um reenvio de interpretação, na medida em que encerrava em si dúvidas interpretativas atinentes ao sentido a dar à disposição de direito originário do artigo 107.º do TFUE e a leitura da jurisprudência DEB Deutsche neste contexto. Parece, assim, que o Tribunal Constitucional perdeu uma oportunidade para, de uma vez por todas, afastar as dissidências jurisprudenciais quanto à 44 Sobre a dicotomia “diálogo formal / diálogo informal” atinente às relações entre o Tribunal de Justiça e os tribunais nacionais, cfr. Christiaan Timmermans, “Multilevel judicial co-operation”. 149 Joana Covelo de Abreu constitucionalidade do artigo 7.º, n.º 3 da Lei n.º 34/2004, quer fazendo – como fez! – referência ao acórdão DEB Deustche (quanto à interpretação da tutela jurisdicional efetiva e, concretamente, do artigo 47.º, 3.º parágrafo da CDFUE), quer reenviando as suas dúvidas a fim de demonstrar que tal não configuraria um auxílio de Estado, na aceção do artigo 107.º do TFUE. Simultaneamente, poderia, no seu reenvio de interpretação, questionar o Tribunal de Justiça se, quando este dispõe que a concessão de apoio judiciário a pessoas coletivas com fins lucrativos ocorra pela cuidadosa aferição da sua situação económica, no acórdão DEB Deutsche, não está, deste modo e implicitamente, a evitar que tal apoio judiciário se configure como um auxílio de Estado. No entanto, para o efeito, apenas um reenvio prejudicial poderia dirimir tais dúvidas e, bem assim, servir cabalmente o propósito do Tribunal Constitucional em afastar a jurisprudência consolidada anteriormente. No entanto, esta é uma reflexão prospetiva – e animada! – já que, além de uma clara predisposição do Tribunal Constitucional português a bem aplicar direito da União, chamamos a atenção para a recente publicação do Relatório Anual do Tribunal de Justiça, relativo ao ano de 201645. Assim, da sua análise resulta que o número de reenvios prejudiciais portugueses se encontra a aumentar – cifrando-se, em 2016, em 21 reenvios prejudiciais46 – o que nos permite antever que há um claro aumento de sensibilidade dos operadores judiciários nacionais. Acresce que há uma tendência em diminuir o tempo de decisão do Tribunal de Justiça – afinal, de acordo com o Relatório Anual, o Tribunal de Justiça decidiu, em média, em 14,7 meses e, atenta a média global da duração dos 45 Cfr. “Relatório Anual 2016 – “Panorama do Ano”, Tribunal de Justiça da União Europeia, acesso em junho 8, 2017, https://curia.europa.eu/jcms/upload/docs/application/pdf/2017-04/ti_pubpdf_ qdaq17001ptn_pdfweb_20170424163218.pdf. 46 Cfr. “Annual Report 2016 – “Judicial activity” (provisional version)”, Court of Justice of the European Union, acesso em junho 8, 2017, https://curia.europa.eu/jcms/upload/docs/application/pdf/201703/ra_jur_2016_en_web.pdf, 108, quadro 19. – “New references for a preliminary ruling (by Member State per year)”. 150 UNIO E-book - Workshop CEDU/UNISC 2016 processos neste e no Tribunal Geral, a duração se cifra em 16,7 meses47. Assim, se a preocupação se prende com demoras processuais excessivas, esta começa, paulatinamente, a ser minorada. Por sua vez, não deixa de ser um claro incentivo ver o Tribunal Constitucional português demonstrar tal sensibilidade ao direito da União; ora, poderia, contudo, ter sido ainda mais contundente se o reenvio se tivesse operado, de modo a permitir que todos os Estados-Membros pudessem gozar dos desdobramentos jurisprudenciais realizados pelo Tribunal de Justiça na senda de um reenvio português… Daqui também se deriva que, ainda que se intuam algumas resistências dos órgãos jurisdicionais portugueses de cúpula em reenviar – não será, julgamos, outra a razão para que o Tribunal Constitucional português nunca tenha reenviado –, a realidade é que se nota uma clara evolução da sua jurisprudência, verificando-se que, neste contexto específico da concessão de apoio judiciário, que este Tribunal se sedimentou na decisão do Tribunal de Justiça para se afastar da jurisprudência maioritária nele veiculada. Este sentido decisório acaba por vir, nesta sede, alicerçar a nossa convicção que a União Europeia se encontra a viver, nos dias de hoje, uma verdadeira integração judiciária. Aliás, muito recentemente, o Juiz Conselheiro Cruz Vilaça (Juiz no Tribunal de Justiça) sugeriu que o adensamento das componentes federativas do sistema da União Europeia passa pelo aprofundamento do que já existe neste contexto, tendo este Juiz incitado a que a cooperação entre o Tribunal de Justiça e os tribunais nacionais deve manter-se e continuar a adensar a sua “fertilização cruzada”, promovendo-se uma “justiça em rede” com “mecanismos de qualidade de cooperação e de aprofundamento do diálogo”48. De qualquer forma, o aprofundamento e densificação desta integração judiciária 47 Cfr. Tribunal de Justiça da União Europeia, Relatório Anual 2016 – “Panorama do Ano”…, 15. 48 Estas expressões resultam da intervenção do Juiz Conselheiro José Luís da Cruz Vilaça, na qualidade de orador convidado, no painel “A União Europeia como sistema federal suis generis: crise e desafios recentes” (dia 22 de maio de 2017), no âmbito da Conferência “The federal experience of the European Union: past, present and future”, que teve lugar na Faculdade de Direito da Universidade Nova de Lisboa, Campus de Campolide, nos dias 22 e 23 de maio de 2017, em Lisboa. 151 Joana Covelo de Abreu passa pela observância mais sedimentada do fenómeno da interjurisdicionalidade, na medida em que é da interação entre os tribunais nacionais e o Tribunal de Justiça que se sedimenta uma verdadeira integração judiciária no contexto da União. Implicações fiscais das disposições do TFUE relativas aos auxílios de Estado João Sérgio Ribeiro* RESUMO: O artigo que se inicia tem como objetivo fazer uma breve introdução às implicações fiscais das disposições do Tratado sobre o Funcionamento da União Europeia (TFUE) relativas aos auxílios de Estado. Nesse contexto, depois de fazer uma delimitação do tema, o autor dará conta dos principais desafios que se colocam quando se lida com os Auxílios de Estado no campo da tributação. PALAVRAS-CHAVE: auxílios de Estado – Direito Fiscal da União Europeia. ABSTRACT: This article seeks to make a brief introduction to the tax consequences of the provisions of the Treaty on the Functioning of the European Union (TFEU) that deal with State Aid. In that context, after mapping out the topic, the author will address the main challenges that have to be faced when dealing with State Aid in the field of taxation. KEYWORDS: State aid – European Tax Law. * Diretor do LL.M. in European and Transglobal Business Law da Universidade do Minho. Membro Doutorado do Centro de Estudos em Direito da União Europeia - CEDU. 256 UNIO E-book - Workshop CEDU/UNISC 2016 jurisprudencial inédita, pela invocação direta de norma do corpus iuris regional, e, desse modo, “abre la vía al diálogo com el juez de la CIDH, a través de un diálogo ascendente, el cual queda suspendido hasta que la CIDH conociendo de un caso análogo confirme o revierta la decisión adoptada por el juez nacional”16. Neste caso, entende-se que o juiz nacional dispõe de uma considerável margem de apreciação, visto que a Corte regional ainda não se manifestou sobre a matéria sub judice17. Veja-se que, diante do princípio da inafastabilidade da jurisdição, essa modalidade de interpretação afigura-se incontornável, visto que o Judiciário não pode se abster de decidir o caso sob a alegação de que a norma convencional carece de interpretação pela Corte regional. De resto, é de se sinalar, também, que, no sistema interamericano, ela encontra guarida no princípio da subsidiariedade da jurisdição regional, pelo qual é o juiz nacional quem primeiro deve aplicar e interpretar o direito convencional nos casos levados a juízo18. Já a interpretação extensiva ocorre quando o tribunal nacional desenvolve uma interpretação que ultrapassa, no que concerne ao grau de tutela dos direitos humanos, os contornos da definição até então desenvolvida pela Corte IDH em relação a determinado dispositivo do corpus iuris regional. Ela se distingue, por sua vez, da interpretação inovadora, pois, ao contrário daquela, há um pronunciamento e uma interpretação da Corte IDH, que é, todavia, ampliada pela jurisdição nacional: “a lieu à l’occasion d’une application de la Convention qui n’est pas inconnue de la Court de Strasbourg, le juge national confère une portée plus grande à um droit”19. Ela favorece, portanto, a ampliação do âmbito de proteção dos direitos humanos e fundamentais: “une interprétation de la Convention qui favorise un élargissement du champ d’application du droit garanti et, en conséquence, la soumission au respect de ce droit de situations qui ne sont pas visées par la jurisprudence européenne”20. 16Humberto Nogueira Alcalá, “Diálogo interjurisdiccional y control de convencionalidad”, 511-553. 17 Hervé Suxe, La dimension objective du “dialogue des juges”, in Le dialogue des juges (Montpellier: Institut de Droit des Droits del L’Homme. Cahiers de L’IDEDH N° 11, 2007), 173-174. 18 Humberto Nogueira Alcalá, “Diálogo interjurisdiccional, control de convencionalidad y jurisprudencia”, 79. 19 Colombine Madelaine, “L’anticipation Manifestation d’un dialogue “vrai” entre juge national et juge européen?”, in Le dialogue des juges (Montpellier: Institut de Droit des Droits del L’Homme. Cahiers de L’IDEDH n.° 11, 2007), 133. 20 Frédéric Sudre, “A propos du “dialogue des juges” et du control de conventionalité”, in Etudes en 257 Mônia Clarissa Hennig Leal Trata-se, por conseguinte, de uma modalidade de diálogo entre jurisdições que, ante o princípio “favor persona”, é encorajada pelo direito internacional dos direitos humanos. Mediante uma interpretação extensiva, que alarga o grau de proteção de um direito humano previsto no corpus iuris interamericano, o Judiciário nacional está potencialmente a dialogar com a Corte IDH, a qual poderá adotar o entendimento doméstico em uma situação similar, caso em que o diálogo enfim se completará21. De outro lado, a interpretação corretiva consiste no ajustamento de sua jurisprudência ao corpus iuris interamericano e, em especial, à jurisprudência da Corte IDH. Ela ocorre quando, diante de determinação direta, decorrente de decisão condenatória da Corte IDH, o Estado-parte ajusta sua jurisprudência ao direito convencional. Assim, nessa modalidade de diálogo os juízes ou tribunais domésticos “sacan las consecuencias de una condena por la CIDH [...], lo que genera un cambio en la jurisprudencia nacional, la que rectificará su jurisprudencia y practicará una interpretación conforme al derecho convencional”22. Trata-se de modalidade de interpretação conforme o corpus iuris interamericano e que se afigura, inclusive, como obrigatória ao Estado-parte, com base no princípio do “pacta sunt servanda” (arts. 26 e 27 da Convenção de Viena sobre o Direito dos Tratados) combinado com o art. 68.1, da CADH, segundo o qual “os Estados-partes na Convenção comprometem-se a cumprir a decisão da Corte em todo caso em que forem partes”23. Outra modalidade de diálogo ascendente entre jurisdições é a interpretação recetiva, ocorrendo quando o Judiciário doméstico se utiliza da jurisprudência da Corte IDH para fundamentar sua decisão. Nesse caso, o juiz ou tribunal nacional pode invocar tanto as decisões da Corte IDH proferidas no exercício de sua jurisdição contenciosa quanto os pareces oriundos de sua competência consultiva. Neste caso, diferentemente do que ocorre na interpretação corretiva, o juiz doméstico não tem o l’honneur de Jean-Claude Gautron : Les dynamiques du droit européen en début du siècle (Paris: Ed. A. Pedone, 2004), 216. 21 Humberto Nogueira Alcalá, “Diálogo interjurisdiccional y control de convencionalidad”, 511-553. 22 Humberto Nogueira Alcalá, “Diálogo interjurisdiccional y control de convencionalidad”, 511-553. 23 “Convenção Americana sobre Direitos Humanos”, Organização dos Estados Americanos (OEA), acesso em setembro 15, 2017, www.cidh.oas.org/basicos/portugues/c.convencao_americana.htm. 258 UNIO E-book - Workshop CEDU/UNISC 2016 seu país no polo passivo da demanda citada. Essa modalidade de diálogo é obrigatória, em razão da eficácia erga omnes da ratio decidendi das decisões da Corte IDH24. Entende-se que todas as modalidades de interpretação judicial realizadas no âmbito nacional até aqui citadas são bem-vindas no sistema interamericano, podendo ser consideradas como interpretações conformes ao sistema interamericano. Quanto a essas duas últimas, viu-se, inclusive, que se afiguram obrigatórias ante o duplo caráter vinculante das decisões da Corte IDH. Já na hipótese da interpretação neutralizadora, tem-se uma estratégia do Poder Judiciário nacional em se eximir do cumprimento do direito convencional, mediante uma exegese forçada do corpus iuris regional. Ela tem por finalidade falsear a conformidade entre a normativa e atuação estatal em face dos compromissos regionais e internacionais assumidos pelo Estado-membro. Essa modalidade interpretativa “muestra una falta de sinceridad por una de las partes que participa del diálogo”25 e constitui o que Sudre26 denomina de uma “estratégia de neutralização” do direito convencional, levada a cabo por uma releitura da lei nacional a fim de forjar uma adequação entre o direito interno e a norma regional27. Nas palavras de Dubois28, “l’interprétation neutralisante joue sur une apparente soumission du juge national aux fins de préserver le droit national contraire au droit européen” ou, no caso 24 Um exemplo em que este aspeto deveria ter sido observado é o caso julgado pelo STF em 24 de abril de 2010, referente à invalidade da Lei nº 6.683, de 28 de agosto de 1979 (Lei de Anistia). Se o STF, naquela ocasião, houvesse adequado sua jurisprudência aos delineamentos claros e iterativos da Corte IDH (que, como visto, já em 2006, havia condenado o Chile no caso Almonacid Arellano) a respeito dessa matéria, teria, quem sabe, evitado ou, ao menos, amenizado a condenação do Brasil no sistema interamericano, ocorrida pouco tempo depois, em 24 de novembro do mesmo ano, no caso “Guerrilha do Araguaia” (caso Gomes Lund). 25 Humberto Nogueira Alcalá, “Diálogo interjurisdiccional, control de convencionalidad y jurisprudencia”, 95. 26 Frédéric Sudre, “A propos du “dialogue des juges””, 210. 27 Nas palavras originais do autor, a interpretação neutralizadora constitui uma “stratégie de contournement ou d’évitement, visant à neutraliser l’interprétation européenne en créant, par une interprétation un peu ‘forcée’ du droit national, voire par une réécriture de la loi, un rapport d’adéquation entre le droit interne et la norme européenne” (Frédéric Sudre, “A propos du “dialogue des juges””, 210). Tradução livre: “estratégia de evasão, visando neutralizar a interpretação Europeia pela criação de uma interpretação um pouco ‘forçada’ da legislação nacional, que na realidade quer reescrever a lei em adequação do direito interno e a norma europeia”. 28 Julien Dubois, “La neutralisation: Dialogue des juges et interprétation neutralizante”, in Le dialogue des juges (Montpellier: Institut de Droit des Droits del L’Homme. Cahiers de L’IDEDH N° 11, 2007). 259 Mônia Clarissa Hennig Leal brasileiro, contrário ao direito interamericano. Segundo Alcalá29, a interpretação neutralizante pelo judiciário doméstico possui dois objetivos: a) validar lei nacional que contraria direito garantido por norma convencional conforme o entendimento da Corte regional; b) obter uma margem de apreciação em matéria não sujeita à margem de apreciação nacional. Por fim, tem-se a interpretação discordante, que decorre de algo que é intrínseco a qualquer diálogo, isto é, a possibilidade de uma parte não concordar com a outra. Nesse passo, pode ocorrer de o judiciário nacional, de boa-fé, não aplicar a diretriz jurisprudencial da Corte regional, por entender que ela não está correta. Isso pode ocorrer, por exemplo, em razão de o tribunal doméstico entender que a Corte IDH não considerou, em determinada decisão, as implicações que a proteção de um direito humano poderia ocasionar a outro direito humano igualmente protegido. Diante de tal situação, o tribunal nacional, ao apreciar caso análogo, pode realizar um diálogo interjurisdicional que, para ser legítimo, deve ser “franco, leal y de buena fe”, devendo, então, expressar “razonadamente su desacuerdo con la CIDH, explicando los motivos del desacuerdo en el respectivo fallo”30, sempre cabendo, ainda, a possibilidade de a questão chegar à jurisdição interamericana e ser reexaminada pela Corte IDH. Entende-se, nesse sentido, que a interpretação discordante, desde que feita de boa-fé, pode constituir-se em uma forma dialogal importante para a evolução do corpus iuris interamericano. Isto porque a Corte IDH não está isenta do erro e, portanto, negar a possibilidade de um questionamento razoável de sua jurisprudência seria contrário à própria ideia de diálogo judicial. Ainda assim, é importante ter-se presente que as decisões da Corte IDH vinculam os Tribunais nacionais, sem prejuízo, contudo, de novos diálogos mudarem o cenário jurisprudencial31. Feitas essas considerações acerca do diálogo interjurisdicional, passa-se, na sequência, a analisar como se deu esse diálogo, por parte do Supremo Tribunal 29 Humberto Nogueira Alcalá, “Diálogo interjurisdiccional, control de convencionalidad y jurisprudencia”, 57-140. 30 Humberto Nogueira Alcalá, “Diálogo interjurisdiccional y control de convencionalidad”, 542. 31 Humberto Nogueira Alcalá, “Diálogo interjurisdiccional y control de convencionalidad”, 542. 260 UNIO E-book - Workshop CEDU/UNISC 2016 Federal, no julgamento envolvendo a hierarquia dos Tratados Internacionais de Direitos Humanos (ou seja, a relação entre o direito interno e o direito internacional), tema da mais alta relevância para a consolidação do sistema interamericano no âmbito da realidade brasileira. 3. Conclusão A internacionalização dos direitos humanos é um fenômeno que, paralelamente à conformação da noção de Estado Democrático de Direito, no âmbito interno, se recrudesce no contexto do segundo pós-Guerra, tendo como escopo evitar que se repetissem as gravíssimas violações a direitos perpetradas pelos regimes totalitários. Esse processo influencia, por sua vez, o surgimento dos chamados sistemas regionais de proteção dos direitos humanos, dentre os quais se encontra o Sistema Interamericano. Nesse sentido, um papel relevante é cumprido pela previsão, constante no art. 2.º da CADH, que determina aos Estados-partes a obrigação de adequar o seu direito interno às disposições da Convenção. Ou seja, diante do rol de direitos estabelecidos na CADH, o Estado-parte assume a obrigação de respeitar e de assegurar o livre exercício desses direitos, comprometendo-se, ainda, a adotar não só todas as medidas legislativas indispensáveis a esta finalidade, como também a adotar outras que se mostrem necessárias para garantir efetividade aos direitos e liberdades nela compreendidos. Daí resulta, igualmente, o dever de os tribunais nacionais utilizarem o corpus iuris interamericano como fundamento para suas decisões, aspecto que conduz ao fato de que os magistrados estão vinculados a uma pluralidade de fontes, tanto de direito interno quanto de direito externo, cabendo-lhes a tarefa de compatibilização e de harmonização desses dispositivos. É neste contexto, por sua vez, que ganha relevo a figura do assim chamado “diálogo jurisdicional”, enquanto instrumento para a adequada proteção dos direitos humanos e fundamentais em uma ordem jurídica complexa, caracterizada pela pluralidade normativa. 261 Mônia Clarissa Hennig Leal O diálogo interjurisdicional deixa de lado o state approach, identificado com a ideia de soberania nacional, para assumir uma feição de human rights approach, centrado na primazia dos direitos humanos e pela permeabilidade do Direito mediante o diálogo entre jurisdições, que pressupõe uma sinergia entre os diversos juízes e tribunais, em busca da evolução do Direito, deslocando o seu foco da perspectiva de hierarquia entre os órgãos judiciais, que, em conjunto, devem alcançar soluções para os diferentes desafios jurídicos, notadamente na seara dos direitos humanos. Quando esse diálogo ocorre entre tribunais ou juízes cujas decisões não são vinculantes de um para o outro, tem-se um diálogo interjurisdicional horizontal. É o que ocorre, por exemplo, no fecundo diálogo entre a Corte IDH e a Corte Europeia de Direitos Humanos, responsável pela evolução de ambas as jurisdições. Em casos tais, o diálogo ocorre de modo aberto e espontâneo, livre de qualquer vinculação jurídica. Já o diálogo vertical ocorre quando um dos tribunais ou juízes presentes no diálogo está vinculado às decisões proferidas pelo outro, como ocorre na relação entre a Corte IDH e os tribunais nacionais dos países que, assim como o Brasil, tenham reconhecido a obrigatoriedade de sua jurisdição. É possível, ainda, neste contexto, falar-se de um diálogo vertical ascendente (quando ele se inicia no âmbito do órgão jurisdicional vinculado) e de um diálogo vertical descendente (quando é provocado pelo órgão judicial que detém a última palavra, em direção aos juízes e tribunais que a ele se vinculam). Emendas parlamentares e federalismo brasileiro: a governança e governabilidade e sua interconexão com a viabilidade orçamentária a partir da subsidiariedade Ricardo Hermany* RESUMO: A governança e governabilidade remetem para a análise da capacidade do sistema político de produzir e gerenciar políticas públicas, dessa maneira, se o governo contar com o apoio da sociedade ele detém a governabilidade, inserindo-se nos aspectos políticos do Estado. Assim, por meio da estratégia metodológica dedutiva e bibliográfica, o estudo objetiva verificar as relações entre os poderes Executivo e Legislativo, bem como o desafio da governabilidade, para posteriormente analisar os mecanismos das emendas parlamentares e o orçamento impositivo e, ao final, observar a desigualdade orçamentária e a subsidiariedade no federalismo brasileiro. PALAVRAS-CHAVE: emendas parlamentares – governança – governabilidade – gestão orçamentária – federalismo. ABSTRACT: Governance and governance refer to the analysis of the capacity of the political system to produce and manage public policies, so that if the government has the support of society, it retains governance, inserting itself in the political aspects of the State. Thus, through the methodological deductive and bibliographical strategy, the study aims to verify the relations between the executive and legislative branches, as well as the governance challenge, to later analyze the mechanisms of parliamentary amendments and the tax budget, and in the end observe the inequality and budget subsidiarity in Brazilian federalism. KEYWORDS: parliamentary amendments – governance – governability – budget management – federalism. * Professor do Programa de Pós-Graduação em Direito da Universidade de Santa Cruz do Sul - UNISC. Doutor em Direito pela Universidade do Vale do Rio dos Sinos - UNISINOS, com estágio pós-doutoral na Universidade de Lisboa (bolsa CNPq). 264 UNIO E-book - Workshop CEDU/UNISC 2016 0. Introdução: A governança e governabilidade começaram a ser mais debatidas depois das crises econômicas que ocorreram nos anos 70 e 80 em países em desenvolvimento. O Estado passa a refletir sobre as relações sociais, abrindo espaço de discussão em sua agenda política, criando uma articulação que passa a o sustentar. A partir disso, os conceitos de governança e governabilidade refletem para uma análise da capacidade do sistema político de produzir e gerenciar políticas públicas. Dessa maneira, a conceituação de governabilidade é muito mais interligada à capacidade política de governar, sendo relacionada com o exercício do poder, como também as condições materiais que devem existir para que determinado governo possa exercer as suas funções. A governança fica vinculada a gestão de recursos e a capacidade de implementar políticas públicas. A organização do sistema orçamentário do Brasil tem previsão na Constituição e tem a elaboração com base na estrutura de três leis ordinárias de forma hierárquica, a Lei do Plano Plurianual (PPA), a Lei de Diretrizes Orçamentárias (LDO) e a Lei Orçamentária Anual (LOA). Ainda, pela leitura da Constituição, identifica-se que esse sistema possui inicio com a elaboração do PPA. Dessa forma, quanto a esses instrumentos preconizados (PPA, LDO e LOA), permeia uma lógica institucional fragmentada, reproduzindo-se nos programadas definidos no PPA e na maneira de distribuição de recursos. No processo de elaboração do orçamento, a supremacia do Executivo se mantém, com prerrogativas de propor e decidir sobre a execução do gasto orçamentário ora aprovado. Quanto às emendas parlamentares, como forma de participação política, demonstrou-se permeável frente aos interesses e práticas clientelistas do Estado, o que envolve também uso irregular de recursos públicos. Diante das relações entre os poderes Executivo e Legislativo, a finalidade do estudo perpassa por questões de governança e governabilidade, bem como pelos mecanismos das emendas parlamentares e do orçamento impositivo, para ao final verificar as emendas parlamentares no federalismo brasileiro, realizando uma discussão sobre a desigualdade orçamentária e as potencialidades a partir de uma perspetiva alicerçada na subsidiariedade administrativa interna. 265 Ricardo Hermany 1. Governança e governabilidade: as relações entre Executivo e Legislativo e o desafio da governabilidade A ideia de democracia como um fim a ser atingido, insere o Estado em uma posição de identificador dos diversos interesses e necessidade de abertura política ao diálogo dos atores. O Estado passa, então, a refletir as complexas relações sociais que o percorrem; abre espaço para a discussão da agenda política e cria uma articulação institucional que passa a sustentá-lo. Estes padrões de articulação e cooperação entre atores sociais, políticos e arranjos institucionais, passam a coordenar e regular a gestão pública1. Diante desse quadro, surge a ideia de reformulação do modelo político de Estado, o qual deve ter como base a complexidade do sistema social contemporâneo. Quanto à restrição da atuação do Estado como mero produtor de direitos, demonstrando a nova urgência que se lhe impõe, qual seja, a articulação e regulamentação de políticas públicas. Neste aspeto, ressalta o papel de coordenação e cooperação das diversas áreas governamentais no sentido de buscarem conjuntamente o atendimento das demandas sociais2. Dentro dessa conceção, governabilidade e governança são elementos que embora tenham conceituação distinta, tornam-se complementares, servindo de elo de ligação entre as diversas ações estatais. Assim sendo, é possível afirmar que o termo governabilidade refere-se às condições sistêmicas mais gerais sob as quais se dá o exercício do poder numa determinada sociedade. Governabilidade, neste diapasão, está ligada aos aspetos de construção do poder político e da gestão; liga-se aos variados níveis de exercício deste poder3. Então, tendo como base as ideias de Maria Helena de Castro Santos, é possível afirmar que a conceituação de governabilidade leva em consideração os impactos que 1 De acordo com Rafael Rocha Parente. “Executivo e Legislativo na alocação orçamentária: um estudo de caso sobre o programa oferta de água” (Phd Diss. Universidade de Brasília, 2014). 2 Assevera Maria Helena de Castro dos Santos, “Governabilidade, governança e democracia: criação de capacidade governativa e relações executivo-legislativo no brasil pós-constituinte”, Dados –Revista de Ciências Sociais 40,3 (1997). 3 Assim, cfr. Maria Helena de Castro dos Santos, “Governabilidade, governança”. 272 UNIO E-book - Workshop CEDU/UNISC 2016 das emendas parlamentares está extremamente adequada aos pressupostos teóricos dos princípios acima referidos, na medida em que o mecanismo de distribuição de receitas passaria a se submeter aos índices de redistribuição do Fundo de Participação dos Municípios – proposta da Confederação Nacional de Municípios (CNM) –, que possui critérios absolutamente objetivos, ao mesmo tempo em que a determinação da aplicação do recurso seria da própria administração local, registrando-se a necessidade de uma ampla interação com a comunidade, por meio de audiências públicas, na esteira do que preconiza a dimensão horizontal da subsidiariedade, princípio implícito na Constituição Brasileira. 4. Considerações finais Diante do exposto, verificou-se a impossibilidade de conciliação de benefícios democráticos proporcionados pelo multipartidarismo, pois quando se trata de presidencialismo de coalizão a governabilidade fica atingida pela existência inconciliável de interesses e disputas entre partidos. É o que se verifica na aferição do desenho institucional no sistema político do Brasil, sendo causa da (in)governabilidade, que vem ligada ao equilíbrio das autoridades institucionais do governo e a força oposicionista. Vale salientar que esta equação não é equilibrada, o que causa uma não governabilidade, demonstrada pela impossibilidade de coalização nas legendas partidárias. As emendas parlamentares individuais, criticadas ao longo do texto, não podem ser entendidas somente como uma forma ou mecanismo de orçamento e financiamento, e a sua execução não se justifica apenas pelas variáveis setoriais diante de ações planejadas do poder Executivo do país, muito menos na busca por ampliar as ações que tem como finalidade a redução de desigualdades. Muitas das explicações para o caráter da execução de emendas parlamentares se situam nas relações entre os poderes, assim como na busca por construir a governabilidade para a atuação do poder Executivo federal. Dessa forma, muitas emendas parlamentares acirram interesses distintos e 273 Ricardo Hermany tendem a reforçar algumas práticas que se chocam com os propósitos de fortalecer os investimentos de cunho federal na perspectiva de redução de desigualdades. Por esta razão a extinção das emendas individuais permitiria um tratamento igualitário nos critérios objetivos de repartição das receitas tributárias. Com a proposta da Confederação Nacional de Municípios, os Municípios que não possuem uma proximidade com parlamentares eleitos também teriam acesso a estes recursos, o que respeitaria os princípios da igualdade – aqui em nível institucional – e da subsidiariedade, implícito na ordem jurídica brasileira. Fundamentos epistêmicos sobre a importância da participação social no enfrentamento da corrupção Rogério Gesta Leal* RESUMO: O presente texto busca enfrentar alguns fundamentos filosóficos e políticos da participação social no âmbito da Administração Pública, a partir de pressupostos fundacionais da Democracia sob a perspetiva da deliberação pública, e como isto pode auxiliar no combate à Corrupção. PALAVRAS-CHAVES: Democracia – participação social – Administração Pública – corrupção – responsabilidade política. ABSTRACT: The present text seeks to address some philosophical and political foundations of social participation within the scope of Public Administration, based on the foundational presuppositions of Democracy from the perspective of public deliberation, and how this can help in the fight against Corruption. KEYWORDS: Democracy – social participation – Public Administration – corruption – politic responsability. * Professor Titular do Programa de Pós-Graduação em Direito da Universidade de Santa Cruz do Sul - UNISC e Professor do Mestrado em Direito da Fundação Escola Superior do Ministério Público do Rio Grande do Sul - FMP. 276 UNIO E-book - Workshop CEDU/UNISC 2016 1. Notas introdutórias Pretendemos neste texto abordar alguns fundamentos da participação social na Gestão Compartida da Administração Pública relacionados à ideia de Democracia sob a perspetiva deliberativa, a partir do que entendemos que seja possível ampliar os horizontes das problematizações empíricas que estão a desafiar o enfrentamento de um grave problema global que é a Corrupção. 2. Qual participação social e em que Democracia? Baudrillard já teve oportunidade de dizer que toda a nossa realidade se tornou experimental. Na ausência de destino, o homem moderno está entregue a uma experimentação sem limites sobre si mesmo1. Tais fenômenos não são ruis ou bons por si próprios – afinal estes são tempos de significados e sentidos cambientes, característica da Sociedade de Riscos mutante em que nos encontramos2. O problema, pois, não diz com negar realidades que nos são novas e distintas das quais estamos acostumados, mas avaliar a partir de que premissas nossas experiências com os outros se dão – na política, na economia, na cultura. Quais os parâmetros que estão a informar as condições e possibilidades destas novas realidades?3 1 Jean Baudrillard, Simulacres et Simulations (Paris: Galilée, 1981). Ver também os textos: (i) Jean Baudrillard, La Société de Consommation (Paris: Denoël, 1970) e (ii) Jean Baudrillard, La Transparence du Mal (Paris: Denoël, 1978). 2 Desde já nos afastamos aqui, quando falamos de Sociedade de Riscos, da ideia de “pós-modernidade” no sentido de ser possível descartar, neste mundo hipercomplexo, quaisquer regulamentações normativas da comunidade humana, sob o fundamento de que todos os tipos de vida se equivalem, que todas as sociedades são igualmente boas ou más, pois isto implicaria negar a possibilidade de estabelecermos juízos de valor críticos para debater seriamente questões relativas a modos de vida viciosos e virtuosos. Nos aproximamos, com isto, de Zygmunt Bauman, no sentido de ampliar a máxima potência as possibilidades de compreensão desta Sociedade atual, ainda moderna nas suas ambições e no seu esforço de modernização compulsiva, obsessiva, mas desprovida das antigas ilusões de que o fim da jornada estava logo adiante; ou seja, uma modernidade sem ilusões. Ver os já clássicos textos de Bauman: Zygmunt Bauman, Modernidade e Ambivalência (Rio de Janeiro: Jorge Zahar Editor, 1999); Bauman, Modernidade Líquida (Rio de Janeiro: Jorge Zahar Editor, 2000); Bauman, A riqueza de poucos beneficia todos nós? (Rio de Janeiro: Zahar, 2015). 3 Ver a discussão que faz sobre isto, na perspetiva da filosofia política Klaus Von Beyme, Teoría política del siglo XX: de la modernidad a la postmodernidad (Madrid: Alianza Editorial, 1994). 277 Rogério Gesta Leal Por certo que algumas diretrizes vinculantes que estão a pautar nossas relações sociais e institucionais são jurídico-normativas – e são as que nos interessam mais neste trabalho –, constituídas a partir de historicidades as mais diversas e já incorporadas em nosso cotidiano. Estamos falando dos sistemas jurídicos (constitucional e infraconstitucional) vigentes. Mas não pode o debate sobre a Democracia se reduzir ao plano do jurídico, é muito mais que isto. Claude Lefort já lembrava que, de todas as formas de sociedade conhecida, a Democracia distingue-se certamente pelo abandono da crença numa lei divina da qual o detentor da autoridade seria o representante, e isto porque, a partir da Idade Moderna (em especial) o espaço do poder político e de seu exercício, na medida em que não seja confundido com a vontade do Rei, da Igreja, dos Senhores Feudais, tão logo ninguém seja apto a ocupar a posição de um grande mediador e de um grande juiz de forma absoluta e sem razões de justificação e fundamentação legítimas, esse espaço será tacitamente reconhecido como um “espaço vazio”.4 Ou seja, por mais que tenhamos normas jurídicas regulando minimamente o exercício do poder pelos múltiplos protagonistas que constituem os espaços públicos nas Democracias Contemporâneas (sejam elas presidencialistas, parlamentaristas, republicanas ou monárquicas), fundamentalmente das autoridades públicas, isto jamais irá afastar as competições, lutas e conflitos de interesses próprios destes campos de atuação, muitos deles indenes aos sistemas normativos estatais, compreendendo a Democracia mais como fenômeno multifacetário do que como regime de governo com fórmulas prontas. Vale lembrar as reflexões de Thomas Morus no particular, em seu texto clássico Utopia5, ao imaginar um Estado e uma Sociedade (enquanto co-constituídos) como um lugar que ainda não existe totalmente acabado, mas que presenta a felicidade e o bom governo de todos para todos. Este tipo ideal evidencia a marca processual do constante aperfeiçoamento das relações que possibilitam o fenômeno democrático. 4 Ver os textos: (i) Claude Lefort, A Invenção Democráticy (São Paulo: Brasiliense, 1983); (ii) Claude Lefort, Pensando o político (Rio de Janeiro: Paz e Terra, 1991); (iii) Claude Lefort, Élements d´une critique de la bureaucratie (Paris: Éditions Gallimard, 1979). 5 Thomas Morus, Utopia (Brasilia: Unb, 2004). 278 UNIO E-book - Workshop CEDU/UNISC 2016 Fulano lembra da obra de Morus ao sustentar que:“Il titolo dell’opera suonava appunto: Dell’ottima forma di stato e della nuova isola Utopia. Vi si disegnava infatti un assetto politico, sociale, religioso che, certo, non poteva trovare alcun riscontro nella realtà storica del tempo e che tuttavia doveva pur proporsi come ideale e modello d’una società buona: un’ambiguità che, del resto, era già contenuta nel prefisso “u” della parola “u-topia”. Si tratta infatti di un prefisso che non ha facile traduzione. Viene di solito letto come contrazione del greco “ou” e dunque la parola può ben indicare l’idea di un “non-luogo”, l’idea di uno stato inexistente e infine impossibile, solo immaginario. Ma il prefisso “u” potrebbe anche leggersi come una contrazione del prefisso “eu” e allora la parola significherebbe “felice-luogo”: fuor di metafora, disegno di uno stato ideale che Moro, Gran Cancelliere alla corte di Enrico VIII, avrebbe contrapposto al mal costume politico dei suoi tempi. I due significati sono, a ben vedere, entrambi possibili e infine complementari”6. Na mesma direção, todavia com perspetiva já mais avançada em termos pragmáticos, há o trabalho de Karl Mannheim, Ideologia e Utopia, contrapondo-se aos ideais utópicos em sentido mais abstrato sobre o Estado e a Sociedade Ideais do novecentos, e estabelecendo a ideia deste Estado e Sociedade como princípio fundamental de organização das relações políticas enquanto concreta perspetiva de bem comum e critério de inspiração crítica para uma Sociedade melhor, portanto, dando relevo à participação dos cidadãos no processo de formatação de sua comunidade política.7 Não esqueçamos Ernst Bloch, com seu Espírito da Utopia, no qual a consciência histórica é tomada não como espaço de desenhos imaginários, mas como inspiração e apelo a valores essenciais a uma crítica das contradições históricas (muitas delas baseadas em tensões inovadoras que se deixam inspirar por visões ideais e genéricas) que têm abalado Estado e Sociedade contemporâneos8. Ainda cabe o registro de que, no modelo clássico de Democracia Antiga já havia o princípio de que o poder não deveria ser apropriado por qualquer um, embora seja 6 Virgilio Melchiorre, “Per il ritorno di una coscienza utópica”, Quaderni per il Dialogo e la Pace Anno X. (Abril – Junho, 2013): 05 Lembra o autor ainda que: La parola fu comunque assunta nel seguito per indicare i disegni dell’immaginario politico volti all’ideazione di una forma perfetta e giusta di stato. 7 Karl Mannheim, Ideología y Utopía: introducción a la sociología del conocimiento (México: Fondo de Cultura Económica, 1987). 8 Ernst Bloch, The Spirit of Utopia (Standford: Standford University Press, 2000). Ver também Ernst Bloch, The Principle of Hope (Oxford: Basil Blackwell, 1986). 279 Rogério Gesta Leal atribuído à assembleia dos cidadãos, já que é poder comunitário que se edifica em prol do enfraquecimento da divisão social, nas Democracias hodiernas o exercício do poder depende sempre do conflito político de interesses, de crenças e de opiniões na Sociedade, razão pela qual, na dicção de Lefort, o poder político não remete a um além que seja imputável aos deuses ou a uma ordem do universo, nem a um aquém que seja inteiramente positivo9. Mas como enfrentar estes conflitos de interesses, crenças e opiniões na constituição de espaços e deliberações democráticas? Não há uma fórmula única para tanto, mas possibilidades de composição no particular, partindo da premissa de que temos de aceitar que nossas sociedades estão marcadas por tais diferenças não como anomalias que precisam ser extirpadas em nome de um pensamento único, mas que é possível, a partir de estratégias e ações comunicativas voltadas ao entendimento – nem sempre consensual, edificar pactos civilizatórios de convívio com as diferenças, desde que não provoquem danos a terceiros. Neste sentido a ideia de pluralismo razoável de Joshua Cohen10 é muito interessante, pois reconhece que a divergência persistente acerca, por exemplo, dos valores da escolha e da autodeterminação, da felicidade e do bem-estar, e da auto realização; das disputas sobre os méritos relativos das vidas prática e contemplativa, e a importância do compromisso pessoal e político; divergências sobre os pano de fundo filosófico e religioso dessas concepções valorativas, fazem parte das relações sociais em diferentes locais do globo terrestre, e temos de partir delas para pensar uma civilização inclusiva e democrática. Como diz o autor: “à parte o fato puro do desacordo, não existe nenhuma tendência à convergência gerada pelo exercício da razão prática; além disso, não temos uma teoria das operações da razão prática que nos permita predizer a convergência entre moralidades abrangentes, nem consigo imaginar qualquer mecanismo social ou político marginal atrativo que poderia produzir tal acordo”11. 9 Claude Lefort, The Political Forms of Modern Society: Bureaucracy, Democracy, Totalitarianism. (Cambridge: MIT Press, 1986), 38. 10 Joshua Cohen, “Legitimidade e deliberação política”, in A democracia deliberativa, org. Denilson Luis Werle e Rúrion Soares Melo (São Paulo: Editora Singular, Esfera Pública, 2007), 117. 11 Cohen, Legitimidade e deliberação política, 117. Lembra ainda o autor que: “Este fato do pluralismo razoável 280 UNIO E-book - Workshop CEDU/UNISC 2016 Se é assim, contando ainda com o fato de termos parâmetros normativos dados pela civilização ocidental para os fins de demarcamos quais são os valores, princípios e objetivos que temos como Sociedade (ao menos como mínimo existencial) – como os Direitos Humanos e Fundamentais albergados e especificados no âmbito, por exemplo, das Constituições contemporâneas –, serão procedimentos de discussão, deliberação e escolhas públicas que vão definir a qualidade substancial e processual da Sociedade Democrática que vamos construir. Então, os argumentos utilizados no raciocínio e debates públicos terão escalas de qualidade mínima em face dos níveis de aproximação com os Direitos Humanos e Fundamentais que conseguirão alcançar – claro, não sendo possível estabelecer aqui métricas matemáticas, mas podemos utilizar indicadores de proporcionalidade justificada, à moda Robert Alexy, por exemplo12. A partir do ponderado, apreciamos a tese de Joshua no sentido de que podemos ter uma conceção de Democracia organizada em torno de ideais de justificação política. De acordo com tais ideais, justificar o exercício de poder político coletivo é proceder com base na argumentação pública – mais no sentido de raciocínio – livre entre iguais, configurando-se a Democracia também como estrutura de condições sociais e institucionais que facilita a discussão livre entre cidadãos iguais – proporcionando condições favoráveis de participação, associação dá forma à concepção de cidadãos como pessoas livres e iguais que constitui parte da concepção de democracia que pretendo examinar aqui. Livres é dizer, que nenhuma visão moral ou religiosa abrangente fornece uma condição definidora de pertença à cidadania ou o fundamento da autorização para o exercício do poder político. Iguais é dizer que cada um é reconhecido como tendo as capacidades exigidas para participar na discussão em torno da autorização do exercício do poder”, 12 Ver nosso texto Rogério Gesta Leal, Estado, Administração Pública e Sociedade: novos paradigmas (Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2012), assim como o texto Rogério Gesta Leal, “Aspectos Constitutivos da Teoria da Argumentação Jurídica: A Contribuição de Robert Alexy”, in Dignidade Humana, Direitos Sociais e Não-Positivismo Incluso, org. Robert Alexy et al. (Florianópolis/SC: Qualis Editora e Comércio de Livros Ltda, 2015, v. 01), 319-369. Mesmo em tais condições, lembra Joshua, acertadamente que: “Certamente, a caracterização precisa das razões aceitáveis, e de seu peso apropriado, varia conforme as concepções. Por esta razão, em geral nem mesmo um processo deliberativo ideal produzirá um consenso. Mas mesmo se há divergência, e a decisão é feita pela regra da maioria, os participantes podem recorrer a considerações que são, de modo geral, reconhecidas como tendo peso considerável. O próprio apoio da maioria valerá comumente como razão para aceitar a decisão como legítima”. 281 Rogério Gesta Leal e expressão –, bem como vinculando a autorização para exercer o poder público a essa discussão13. Esta postura já nos afasta de compreensões da comunidade política como dependente do compartilhamento de conceções morais ou religiosas do mundo – até porque isto negaria a importância de outra categoria e premissa fundamental adotada aqui que é a do chamado pluralismo razoável –, mas ao contrário, reclamamos que a Democracia deve estimular formas múltiplas de autonomia política, no sentido de que todos aqueles que são governados por decisões coletivas devem achar aceitáveis os fundamentos para essas decisões. Então podemos sustentar, com Thomas Christiano, que a participação social efetiva na gestão do interesse público gera processos de depuração e aprimoramento do regime democrático, no sentido de que: (i) melhora a qualidade das decisões ao aperfeiçoar a compreensão dos cidadãos sobre sua sociedade e sobre os princípios morais que a devem regular; (ii) as leis dessas sociedades podem frequentemente tender a ser mais bem justificadas, do ponto de vista racional, aos olhos de seus cidadãos, do que naquelas sociedades que não passaram por um processo intensivo de deliberação sobre legislação; (iii) são aperfeiçoadas certas qualidades desejáveis nos cidadãos quando têm de participar do processo de deliberação, em especial as virtudes dos cidadãos ampliadas por tais processos14. Agora, não podemos imaginar que tudo isto seja possível senão contando com posturas cognitivas e comunicativas coerenciais dos sujeitos que participam do 13 Leal, Estado, Administração Pública e Sociedade, 122. Lembra o autor que são estes elementos que asseguram a responsividade e a accountability do poder político por meio das eleições competitivas e regulares, condições de publicidade, supervisão legislativa. 14 Thomas Christiano, “Legitimidade e deliberação política”, A democracia deliberativa org. Denilson Luis Werle e Rúrion Soares Melo (São Paulo: Editora Singular, Esfera Pública, 2007), 82. Ver também o texto do autor intitulado “The Authority of Democracy”, The Journal of Political Philosophy 11,2 (2003). Registramos que o autor faz uma crítica muito pontual a concepção justificatória da Democracia articulada por Joshua Cohen e que referimos anteriormente, no sentido de que ela falharia em fornecer explicação convincente sobre a importância da deliberação pública na Democracia – com o que discordamos, mas não temos tempo de abordar isto neste trabalho. Remetemos a leitura para outro texto de Thomas Christiano, “Freedom, Consensus, and Equality in Collective Decision Making”, Ethics 101,1 (outubro, 1990). A Razão Pública por trás do constitucionalismo internormativo da União de Direito* Sergio Maia Tavares Marques∗∗ RESUMO: O presente texto identifica os valores fundantes da atuação política da União Europeia (UE) que orientam o funcionamento desta polity que se materializa por meio da União de direito. Para tanto, é pressuposto o conceito de razão pública como parâmetro da organização pública e regulatória da União sobre os propósitos com os quais está comprometida por força do seu sistema jurídico. Tal ordenamento está baseado na teoria de interconstitucionalidade e, portanto, este ensaio pretende descrever e vincular os sentidos dos fundamentos jurídico-valorativos que estruturam o constitucionalismo internormativo da União. PALAVRAS-CHAVE: união de direito – interconstitucionalidade – razão pública – interjusfundamentalidade. ABSTRACT: This paper identifies the foundational values of the political action of the European Union (EU) that guide the functioning of the polity materialised through the idea of a Union based on the rule of law. To this effect, the concept of public reason is presupposed as parameter of the public and regulatory organisation of the Union over the purposes to which it is committed by virtue of its legal system. Such system is based on the theory of interconstitutionality and thus this essay intends to describe and bind the senses of the legal-value foundations which structure the inter-normative constitutionalism of the Union. KEYWORDS: union based on the rule of law – interconstitutionality – public reason – interjusfundamentality. * O presente texto resulta das investigações em curso do autor no âmbito do Centro de Estudos em Direito da União Europeia – CEDU que integram a agenda de pesquisa, o projeto de dissertação e cujas reflexões estarão presentes na versão final da mesma, servindo o presente para abrir o debate e proporcionar críticas para o seu seguimento e aprimoramento. ∗∗ Mestrando em Direito da União Europeia pela Universidade do Minho. Membro não Doutorado do Centro de Estudos em Direito da União Europeia - CEDU e Managing Editor de UNIO - EU Law Journal. 290 UNIO E-book - Workshop CEDU/UNISC 2016 A compreensão teórica da União Europeia no seu diapasão jurídico-político tem despertado inúmeras teses e proposições de distintas escolas de pensamento, dos neofuncionalistas1 aos federalistas2, do internacionalismo juspublicista clássico das organizações internacionais3 aos pluralistas4 e internormativos5. É ainda certo que dentro dessas escolas há diferentes tendências e campos de estudo com características ontológicas, metodológicas e epistemológicas próprias6. Contudo, tanto no plano normativo como no plano positivo é precisamente a internormatividade pluralista a corrente teórica que mais prosperou e que reconhecidamente é aquela capaz de melhor descrever, explicar, justificar e aplicar a integração europeia como factualidade e como força sócio-jurídico-normativa. Conquanto a interjusfundamentalidade, a internormatividade e a interjurisdicionalidade associadas ao constitucionalismo plural dão o mote ao debate, o objeto deste breve ensaio não é fazer um exercício comparatista entre as referidas correntes de pensamento nem aprofundar os meandros teóricos da pujante escola7. 1 Para uma visão geral dessa corrente, capitaneada originariamente por Ernet Haas, ver: “The neofunctionalists were (almost) right: politicization and European integration”, Lisbet Hooghe e Gary Marks, acesso em julho 27, 2017, https://www.wiso.uni-hamburg.de/fachbereich-sowi/professuren/ wiener/dokumente/conwebpaperspdfs/2005/conweb-5-2005.pdf. 2 Ver como “tipo ideal”, por todos, Dusan. Sidjanski, O futuro federalista da Europa (Lisboa: Gradiva, 1996) e Dusan Sidjanski, Para um federalismo europeu. (Cascais: Principia, 2001). 3 Ver: Maria Luísa Duarte, Estudos sobre o Tratado de Lisboa. (Coimbra: Almedina, 2010) e Maria Luísa Duarte “O Direito da União Europeia e o Direito Europeu dos Direitos do Homem – uma defesa do “triângulo judicial europeu”, in: Estudos em Homenagem ao Prof. Doutor Armando M. Marques Guedes, coord. Jorge Miranda (Coimbra: Coimbra Editora, 2004), 735-772. 4 Ver, por todos: Miguel Poiares Maduro, A Constituição plural. Constitucionalismo e União Europeia. (Cascais: Principia, 2006). 5 Ver, por todos:José Joaquim Gomes Canotilho, Brancosos e interconstitucionalidade. Itinerários dos discursos sobre a historicidade constitucional. (Coimbra: Almedina, 2012), Alessandra Silveira, “Do âmbito de aplicação da Carta dos Direitos Fundamentais da União Europeia: recai ou não recai? – eis a questão!”, Revista Julgar 22 (JaneiroAbril 2014) e Alessandra Silveira, “Intersubjectividade, interdemocraticidade, interconstitucionalidade”, in: Pensar radicalmente – estudos em homenagem ao Professor Doutor Acílio da Silva Estanqueiro Rocha , org. João Cardoso Rosas e Vitor Moura (Braga:Edições Húmus, 2012). 6 Ver, exemplificativamente, Matej Avbelj e Jan Komárek, Constitutional Pluralism in the European Union and Beyond (Oxford: Hart, 2012). 7 Que podem ser encontrados, por exemplo, em: “Four visions of Constitutional Pluralism”, Matej Avbelj e Jan Komárek, acesso em julho 27, 2017, http://cadmus.eui.eu/bitstream/handle/1814/9372/ LAW_2008_21.pdf?sequence=1&isAllowed=y. E que também passa por reflexões críticas, como “case and the demise of the pluralist movement”, Daniel Sarmiento, acesso em julho 27, 2017, https:// 291 Sergio Maia Tavares Marques Em verdade, o intuito é refletir acerca da existência e configuração de uma razão pública que move a União Europeia como União de Direito, na natureza jurídica que o Tribunal de Justiça lhe reconheceu no acórdão Os Verdes8, que se funda na interconstitucionalidade/constitucionalismo plural. Por isso, essa contextualização teorética é relevante como pressuposto da presente exposição. Assim, é preciso perceber que assumimos tal caracterização do poder político-constitucional da União Europeia para, por consequência, apreciá-la na qualidade de União de Direito e, finalmente, explorar a sua razão pública subjacente – que é o que se pretende por ora. Com efeito, neste enquadramento, interessa rememorar panoramicamente a evolução histórica da ideia de Razão Pública, desde a Razão de Estado passando pelo Estado de direito. Naturalmente, o presente escrito não se posiciona como um exercício de história das ideias, mas, em se tratando de um percurso de séculos, é preciso respeitar a historiografia à volta do tema e reconhecer que terá meramente lugar, para este efeito, uma enumeração ilustrativa dos conceitos. A institucionalização de um agir público aparece a partir do Renascimento tardio europeu com a categoria de razão de Estado ou, mais precisamente, ragione di stato italiana e raison d’etat francesa para aludir ao exercício do poder soberano. Foi Francesco Guicciardini o pioneiro da conceptualização, tendo promovido a mesma para exaltar as qualidades do governo dos Antigos9 e que, para ele, refletiam-se nos valores do publicismo veneziano de então. Designadamente, hierarquizada arquitetura institucional veneziana, com a autoridade monárquica do Doge, a aristocracia do Senado e a democracia do Conselho Grande10. Quem consagrou a expressão, no entanto, foi Giovanni Botero, defendendo que a finalidade do agir público é conservar o poder, com base na prudência, pois despiteourdifferencesblog.wordpress.com/2015/09/21/the-omt-case-and-the-demise-of-the-pluralistmovement/. 8 Acórdão TJUE de 23 de abril de 1986, Os Verdes, Processo 294/83, ECLI:EU:C:1986:166, considerando 23. 9 Felipe Charbel Teixeira “A República bem ordenada: Francesco Guicciardini e a arte do “bom governo”” (Master’s diss., Pontifícia Universidade Católica do Rio de Janeiro, 2004). 10 Dawisson Belém Lopes, “Da Razão de Estado ao Republicanismo Mitigado: Uma Narrativa Faoriana sobre a Produção da Política Externa Brasileira”, Revista de Ciências Sociais 57,2 (2014). 292 UNIO E-book - Workshop CEDU/UNISC 2016 “Stato è un dominio fermo sopra popoli e ragione di Stato si è notizia di mezzi a fondare, conservare e ampliare un dominio. Egli è vero che, sebbene assolutamente parlando, ella si stende tre parti sudette, nondimeno pare che più strettamente abbracci la conservazione che l’altre, e dell’altre più l’ampliazione che la fondazione”11. Todavia, é Nicolau Maquiavel, mesmo sem se valer textualmente da expressão, que promove o definitivo enriquecimento ontológico e epistemológico da categoria (método de governar). O ponto comum da autonomização racional do agir político torna-se claro. Muito mais interessante do que o debate sobre a amoralidade na sua obra é a afirmação de que o poder político público não obedece a uma norma, senão aquela que ele próprio decide seguir. Não está, assim, subordinado. Foi a rutura do Estado com a antiga cosmovisão natural da moral religiosa, cujas estruturas organizacionais passaram a instrumento do exercício do então chamado poder soberano da pessoa ocupante da autoridade chefe dos negócios oficiais. A razão de Estado estava a serviço do equilíbrio e da procura de poder12. Mais do que uma moral própria, o poder público é ungido com a sua própria ética. Nenhuma pré-conceção orientaria a priori a ação política. Foi essa formulação da racionalidade eminentemente política, nascida no contexto específico de necessidades da Contrarreforma italiana13/14 que permitiu ao Estado moderno15 prosperar. É nesse sentido que deve ser interpretada a substância republicana de então de que “não é o bem particular, mas o bem comum que faz a grandeza das cidades” 16. De outra banda, o Cardeal Richelieu usou a “raison d’etat” para escusar qualquer tipo de constituição como limite à sobrevivência do poder do Estado centralizador. Em concreto, aplicou o conceito para distanciar a França da influência dos cânones 11 Giovanni Botero, Della Ragione di Stato (Roma: Donzelli Editore, 1997). 12 Maurizio Viroli, “Machiavelli and the republican idea of politics”, in Machiavelli and republicanism, eds. Gisela Bock, Quentin Skinner e Maurizio Viroli (Cambridge: CUP, 1990). 13 Para Adam Watson, a razão de Estado na altura era um “cálculo de praticidade”. Cfr. Adam Watson, Evolução da sociedade internacional (Brasília: UnB, 2002). 14 M. García Pelayo, “Estudio preliminar”, in La razón de Estado y otros escritos, ed. Giovanni Botero (Caracas: Livraria dos Advogados Editora, 1962). 15 Conforme Max Weber e os elementos com que o caracterizou em: Max Weber, A Política como vocação. (Brasília: UNB, 2003). 16 Niccolò Machiavelli, Oeuvres (Paris: Editions Robert Laffont, 1998). 293 Sergio Maia Tavares Marques católicos (do Sacro Império Romano), em meio à ascensão protestantista na Europa, e atuar na política externa contra o Império Habsburgo com vistas a preservar a integridade do Estado nacional francês católico. Assim, associada aos protestantes, acabou até por, na última fase da Guerra dos Trinta Anos, ir à guerra contra a Espanha. O posicionamento político francês, sob a liderança de Richelieu, é um lapidado exemplo de concretização da razão de Estado clássica, do agir público conforme a contingência que rodeia em defesa da conservação do poder político. Segundo Joseph Bergin, “Richelieu não pensou em termos de ganhos territoriais massivos, e muito menos nas fronteiras “naturais” da França. Ele buscava obter e manter as passagens entre a França e seus vizinhos, e o fez em uma perspectiva essencialmente defensiva. (...) Richelieu buscava uma paz durável e geral na Europa, fundada num sistema de preferência à segurança coletiva acima das alianças clássicas” 17. Nesse sentido, é a Paz de Westphalia que encerra esse capítulo e funda um novo regime na ordem internacional, que, em última análise, só será superado completamente com os albores da União Europeia e da incipiente força extra-estatal do regionalismo pós-Guerra Fria18. Dessarte, a emergência do Estado de Direito contrapõe-se à razão de Estado, segundo porventura a totalidade dos autores19. Na forma do rule of law20, os poderes públicos ficam vinculados à conformidade ante ao sistema jurídico vigente, isto é, uma adequação às previsões normativas validamente produzidas à luz dos direitos individuais. Os referidos valores regulatórios e participativos21, além da tutela jurisdicional efetiva e da boa administração, foram reunidos sob o signo de direitos fundamentais e de cidadania e só foram progressivamente sendo consagrados em definitivo depois do fim da II Guerra Mundial, séculos mais tarde. Em última análise, a razão de Estado validava qualquer agir político. De uma 17Joseph Bergin, Three faces of Richelieu: a historiographical essay (Oxford: Oxford University Press, 2009). 18 Andrew Hurrell, “O ressurgimento do regionalismo na política mundial” , Contexto Internacional 17,1 (1995). 19 Ver, por todos, Eusebio Fernández García. Entre la razón de Estado y el Estado de derecho: la racionalidad política (Madrid: Dynkinson, 1997). 20 Melhor teorizado em Ronald Dworkin, Law’s empire. (Cambridge: HUP, 1988). 21 Formadores, para Pierre Rosanvallon, de “le bon gouvernement”. Sugerimos: Pierre Rosanvallon, El buen governo (Buenos Aires: Manatial, 2015). 294 UNIO E-book - Workshop CEDU/UNISC 2016 forma ou de outra, pela conceção de uma escola de pensamento ou outra, a razão de Estado clássica sempre opôs direitos do cidadão à discricionariedade/arbitrariedade22 do poder público e levou ao cometimento de atos políticos atrozes e insustentáveis. Da razão de Estado resulta o benefício de um e o prejuízo do Outro23 (de todos os demais). Simplesmente não esteve na sua pauta o valor da vontade democrática (participação política e controlo de accountability) pelos povos. Ao revés, na forma do Rechtsstaat, a polity só pode existir validamente se for a democracia (bem entendida aqui como os valores extraídos dos direitos fundamentais) a instituir a sua ordem jurídica, ou seja, supõe a relação intrínseca entre democracia e direito. Os dois valores inicialmente mais intensos eram os de liberdade e propriedade, que ao longo do século XX foram depurados por óbvias razões, hauriram o controlo jurisdicional dos atos da Administração, que passou a estar, ela mesma, submetida em primeiro lugar. Como conhecido, o Bundesverfassungsgericht foi ampliando o escopo de proteção dos direitos fundamentais na sua magistratura jurisprudencial. Em síntese, todas as fórmulas que constitucionalizaram e democratizaram o Estado de direito buscam superar o critério da manutenção e ampliação do poder pelo poder e aplicar o critério da obediência à normatividade pela atuação pública/ agir político, isto é, da juridicidade. No atual contexto de desenvolvimento da rede de interconstitucionalidade24, que delineia a atual etapa da atividade pública regulatória, é indispensável localizar e posicionar devidamente o poder político da União Europeia. A fundação da UE como polity foi a priori de natureza jurídica e não política, no sentido de que não derivou25 de um demos comum, da identidade de um povo europeu, senão antes afirmou a assimilação da coletividade cosmopolita dos povos europeus26. 22 De resto, confronto essencial que resume a querela teórica entre Hans Kelsen e Carl Schmitt. 23 No sentido firmado por Hans-Georg Gadamer. Ver, por todos, H.-G. Gadamer, Verdade e método: traços fundamentais de uma hermenêutica filosófica (Petrópolis: Vozes, 1997). 24 “É precisamente a União Europeia que (...) torna arcaico o esquema conceitual do Estado que se revela incapaz de fornecer compreensões juridicamente adequadas aos problemas de um novo fenótipo organizativo” José Joaquim Gomes Canotilho, Brancosos, 231. 25 Sendo certo que o fenómeno jurídico está contido no fenómeno político. 26 “European democracy and its critique – five uneasy pieces”, Joseph Weiler, Ulrich Haltern e Franz 295 Sergio Maia Tavares Marques Ora, foi preciso assim construir uma democracia supranacional com os elementos constitutivos de uma polity pela via jurídica da integração e do constitucionalismo plural27. Na governação da UE contemporânea, que revolucionou o papel do Estado pela articulação das esferas de poder, a razão público-política obedece à normatividade jurídica ou, em diálogo com Konrad Hesse, à força normativa da “Wille zur verfassung”. Eis a viragem vanguardista. Graças à integração europeia, a política do século XXI só é legítima se exercida dentro da moldura do quadro que acolhe a pintura do Direito para além do Estado. Por esse motivo, a razão pública da União de Direito de agora não é apenas um silogístico passo à frente em relação ao Estado de Direito. É uma figura típica, o somatório resultante da adição entre os critérios formal (juridicidade) e material (efetividade dos valores dos direitos fundamentais e de cidadania positivados na Carta dos Direitos Fundamentais), pelo que o sistema jurídico exerce uma espécie substancialmente democratizada e contramajoritária de Poder Moderador28, em que o direito (das garantias fundamentais não pode ser reduzido – daí o princípio do nível de proteção mais elevado!) precede o agir político. A pré-compreensão do agir político pode até ser racionalmente política, porém há sempre de subsumir-se aos valores materiais do direito que lhe ultrapassam, de modo que aquele nunca poderá ser antijurídico. Cuida-se, pois, de uma inovação da integração destes nossos tempos. Com efeito, resta responder ao cerne de quais são esses valores jurídicos substanciais por trás da atual razão pública da União de direito. É dizer, qual é o regime que orienta, e deve orientar, o agir político da UE, equilibrado entre a compleição federalista e o constitucionalismo plural. Sem dúvida, os valores jurídicos subjacentes, fundantes e parametrizadores do agir e do poder político (polity) da União de Direito materialmente considerada são os direitos fundamentais e de cidadania expressados na Carta dos Direitos Fundamentais Mayer, acesso em julho 27, 2017, http://cadmus.eui.eu/bitstream/handle/1814/1386/95_11.pdf. 27 Miguel Poiares Maduro, A Constituição. 28 Christian Edward Cyril Lynch, “O momento monarquiano: o Poder Moderador e o pensamento político imperial” (PhD diss., IUPERJ, 2007). 296 UNIO E-book - Workshop CEDU/UNISC 2016 da UE, além dos seus princípios29 inerentes, instrumentais e acessórios. Nessa matéria, Alessandra Silveira pontifica três momentos da cidadania da União que explicam a sua relação com os direitos fundamentais: uma cidadania de mercado exemplificada no Regulamento 1612/68 e nos acórdãos Walrave e Koch30 e acórdão Lawrie-Blum31; uma cidadania social a partir do acórdão Martínez Sala32; e, finalmente, a partir do acórdão Zambrano33 e do acórdão Rottman (em especial as Conclusões Fundamentadas do Advogado Geral Miguel Poiares Maduro)34, uma cidadania de direitos/republicana 35. Esse decurso de autonomização da cidadania face aos Estados-Membros e de intrinsecidade36 com os direitos fundamentais conforma o que já denominamos de cidadania terroir37. Ora, a essa cidadania corresponde, entre outros, o funcionamento da economia social de mercado (no mercado interno) que “tenha como meta o pleno emprego e o progresso social (…)”, na redação do artigo 3.º, n. 3, Tratado da União Europeia; e os direitos sociais que combatam a exclusão e garantam proteção, igualdade, não-discriminação e a coesão. 29 Como o nível de proteção mais elevado, da autonomia do direito da União, da equivalência e efetividade, do efeito direito, da preferência aplicativa, da autonomia processual, da responsabilidade, da interpretação conforme, tutela jurisdicional efetiva, da não discriminação, da lealdade, etc. 30 Acórdão TJUE de 12 de dezembro de 1974, Walrave e Koch, Processo 36/74, ECLI:EU:C:1974:140. 31 Acórdão TJUE de 3 de julho de 1986, Lawrie-Blum, Processo 66/85, ECLI:EU:C:1986:284. 32 Acórdão TJUE de 12 de maio de 1998, Martínez Sala, Processo C-85/96, ECLI:EU:C:1998:217. 33 Acórdão TJUE de 8 de março de 2011, Zambrano, Processo C-34/09, ECLI:EU:C:2011:124. 34 Acórdão TJUE de 2 de março de 2010, Rottman, Processo C-135/08, ECLI:EU:C:2010:104. 35 Alessandra Silveira, “Cidadania Europeia e Direitos Fundamentais”, in Direito da União Europeia - Elementos de Direito e Políticas da União (Coimbra: Almedina, 2016). 36 “(…) Mais que um estatuto numa perspectiva estática, a cidadania europeia pode ser percecionada enquanto um processo de dimensão jurídico-constitucional (…) não foi por outra razão que o debate em torno da cidadania europeia se desenvolveu paralelamente (e acabou por confundir-se com) àquele da proteção dos direitos fundamentais no âmbito da União: se os cidadãos europeus são titulares de direitos previstos nos Tratados (o que resulta hoje plasmado no art. 20.º, n.º 2, do TFUE), são-no também (e sobretudo) titulares dos direitos fundamentais reconhecidos pela ordem jurídica europeia – quer exerçam liberdades económicas, quer não as exerçam. Ser cidadão europeu significa basicamente ser titular de direitos protegidos pela ordem jurídica europeia – máxime direitos fundamentais” Cfr. Alessandra Silveira, “Cidadania Europeia”, 24. 37 Por oposição à “cidadania pacha”. Para mais Sergio Maia Tavares, “Cidadania pacha, cidadania terroir: notas comparadas sobre o cidadão na União Europeia, no Mercosul e o Direito da Integração no Novo Constitucionalismo Latino-Americano”, in O Direito Internacional Privado Atual e Outros Temas Contemporâneos: Festschrift ao Professor Jacob Dolinger, org. Carmen Tiburcio, Wagner Menezes e Raphael Carvalho de Vasconcelos (Belo Horizonte: Arraes, 2015). 297 Sergio Maia Tavares Marques O agir político da União, especialmente por obra do Tribunal de Justiça da União Europeia, abraça essa razão pública materialmente considerada, vinculando em tese todas as instituições e Estados-Membros quando apliquem o direito da União. Logo, qualquer ato da governação plural da integração tem que observar tais preceitos para ser legítimo politicamente e válido juridicamente. 304 UNIO E-book - Workshop CEDU/UNISC 2016 de cidadão da União depende da aquisição e da perda do estatuto de nacional de um Estado-Membro, o que resta da competência dos Estado-Membros12 –, nem em concreto – pois, no caso, a revogação do ato de naturalização havia sido motivada pela fraude cometida por Janko Rottmann no decurso do procedimento, motivo legítimo à luz do direito da União mesmo quando acarreta a perda do estatuto de cidadão da União13. Contudo, e aqui reside a especial valência do acórdão Rottmann, a possibilidade de apatridia é sujeita a um teste de proporcionalidade “à luz do direito da União” em termos tais que a torna, porventura, menos provável14. Embora reconhecendo a legitimidade da revogação da naturalização adquirida fraudulentamente, a “importância que o direito primário atribui ao estatuto de cidadão da União” impõe o exame dessa decisão à luz do princípio da proporcionalidade, considerando, entre outros, as consequências resultantes da decisão para o interessado e para a sua família, bem como a possibilidade de o interessado readquirir a sua nacionalidade originária, in casu a nacionalidade austríaca15. O Tribunal de Justiça confia aos órgãos jurisdicionais nacionais o balanceamento entre, por um lado, o interesse legítimo do Estado-Membro em causa em “proteger a particular relação de solidariedade e de lealdade entre ele próprio e os seus nacionais e a reciprocidade 12 Solução inversa faria com que, como explicou Miguel Poiares Maduro, “o acessório determina[sse] o principal: a manutenção da cidadania da União permitiria exigir a manutenção da nacionalidade de um EstadoMembro” – Conclusões Rottmann, de 30 de setembro de 2009, Processo C-135/08, EU:C:2009:588, cons. 24. Daqui resultaria, na prática, que a cidadania da União se substituísse à cidadania nacional em contravenção do disposto nos arts. 9.º TUE e 20.º, n.º 1, TFUE. 13 Cfr. acórdão Rottmann…, cons. 50-54. 14 Neste sentido, Mario Savino chama a atenção de que o acórdão Rottmann, “if taken seriously by domestic courts”, conduz ao decaimento da conceção das decisões administrativas relativas à nacionalidade como “political questions” ou “acts of high administration” e, assim, é suscetível de mudar a natureza do controlo judicial exercido sobre tais decisões. Sujeitando tais decisões a um teste de proporcionalidade, o acórdão Rottmann não só “will lead to a more stringent scrutiny (than in the past) and to a firmer protection of the rule of law”, mas também “will provide a higher level of guarantee for the individual in a field – nationality – where state sovereignty has been almost systematically translated in terms of wide administrative discretion” – cfr. Mario Savino, “EU Citizenship: Post-National or Post-Nationalist? Revisiting the Rottmann Case through Administrative Lenses”, European Review of Public Law 23, 1 (2011): 42 e 45-46. 15 Cfr. acórdão Rottmann…, cons. 55-59. Nas suas Conclusões, Miguel Poiares Maduro propôs uma solução assente nas regras de direito nacional aplicáveis e, em particular, na eficácia retroativa da perda da nacionalidade alemã, sem passar por um teste de proporcionalidade – cfr. Conclusões Rottmann, cit., cons. 34. 305 Sophie Perez Fernandes dos direitos e deveres, que são o fundamento da relação de nacionalidade”, considerando para o efeito, por exemplo, a gravidade da infração cometida, e, por outro, o impacto que a perda do estatuto de cidadão da União, e dos direitos que lhe estão associados, tem para o interessado e a sua família, sendo insistente a respeito da possibilidade de o interessado readquirir a sua nacionalidade originária e, assim, preservar o estatuto de cidadão da União16. O Tribunal de Justiça parece sugerir a necessidade de cooperação leal entre os Estados-Membros (de nacionalidade originária e de naturalização) envolvidos, os quais estão, aliás, submetidos ao mesmo parâmetro aquando da tomada das respetivas decisões em matéria de nacionalidade – aquele que resulta do direito da União e do princípio da proporcionalidade tal como delineado no acórdão Rottmann. Com efeito, e muito embora não existisse ainda qualquer decisão tomada a respeito de Janko Rottmann pelas autoridades austríacas, o Tribunal de Justiça não deixou de chamar a atenção para o facto de que os princípios relativos “à competência dos Estados-Membros em matéria de nacionalidade e a obrigação destes de exercerem essa competência no respeito do direito da União se aplicam tanto ao Estado-Membro de naturalização como ao Estado-Membro da nacionalidade de origem”, o que inclui, pois, o princípio da proporcionalidade nos termos desenhados no acórdão17. A atualidade da jurisprudência Rottmann foi recentemente confirmada pelo acórdão Petruhhin18. O caso já não se reporta a uma situação de potencial apatridia e consequente perda do estatuto de cidadão da União, mas põe em especial destaque no quadro da cidadania da União dois elementos inscritos no núcleo duro de qualquer discurso em matéria de cidadania: a igualdade dos indivíduos enquanto cidadãos e a sua proteção contra a expulsão do território. Uma das manifestações concretas da ligação intrínseca entre povo, território e poder/soberania no quadro do Estado-Nação é a regra pela qual o Estado não expulsa do seu território os seus nacionais, vigorando, em particular, o princípio da não extradição dos nacionais19. 16 Cfr. acórdão Rottmann…, cons. 51 e 56-58. 17 Cfr. acórdão Rottmann..., cons. 62 e 63. 18 Acórdão TJUE de 6 de setembro de 2016, Petruhhin, Processo C-182/15, EU:C:2016:630. 19 Sobre o tema, cfr., entre nós, Miguel João Costa, Dedere aut Judicare? A Decisão de Extraditar ou Julgar à Luz do Direito Português, Europeu e Internacional (Coimbra: Instituto Jurídico da Faculdade de Direito da 306 UNIO E-book - Workshop CEDU/UNISC 2016 Como demonstra o acórdão Petruhhin, e sem que tenha sido posta em causa este princípio, estando em causa um pedido de extradição em relação a um cidadão da União dirigido a um Estado-Membro que não seja o da sua nacionalidade, a cidadania da União proporciona ao indivíduo um estatuto de proteção – da mesma forma que, em Rottmann, o direito da União, via cidadania, enquadrou o exercício da competência dos Estados-Membros em matéria de aquisição e perda da respetiva nacionalidade, em Petruhhin, o direito da União, via cidadania, enquadrou o exercício da competência dos Estados-Membros em matéria de extradição, em ambos os casos reforçando a proteção jurídica associada ao estatuto de cidadão da União. O caso surge na sequência da apresentação de um pedido de extradição pelas autoridades russas às autoridades letãs relativamente a Aleksei Petruhhin, nacional estónio, relacionado com uma infração por tráfico de estupefacientes. Tendo a Procuradoria-Geral da República da Letónia autorizado a extradição, Aleksei Petruhhin impugnou judicialmente a decisão de extradição. O litígio judicial que se seguiu foi levado até ao Supremo Tribunal da Letónia que decidiu suspender a instância e reenviar ao Tribunal de Justiça a título prejudicial. O órgão jurisdicional de reenvio salienta que nem o direito nacional (letão) nem nenhum dos acordos internacionais celebrados pela República da Letónia, designadamente com a Federação da Rússia, preveem limitações à extradição de um nacional estónio para a Rússia20 – ou seja: só os nacionais letões beneficiam da regra que proíbe a extradição. Para o órgão jurisdicional de reenvio, “a falta de proteção dos nacionais da União contra a extradição, quando se deslocaram para um Estado-Membro diferente do da sua nacionalidade, é contrária à essência da cidadania europeia, concretamente ao direito dos cidadãos da União a uma proteção equivalente à dos nacionais.”21 Pretendia, por isso, saber se as disposições do direito da União em matéria de cidadania da União, especialmente o princípio da não discriminação em razão da nacionalidade (art. 18.º TFUE) e o direito à livre circulação e residência (art. 21.º, n.º 1, TFUE), exigiam que, em caso de extradição Universidade de Coimbra, 2014); e Nuno Piçarra, “A proibição constitucional de extraditar nacionais em face da União Europeia”, Revista do CEJ 7 (2007): 243-263. 20 Cfr. acórdão Petruhhin..., cons. 10-15. 21 Acórdão Petruhhin…, cons. 16. 307 Sophie Perez Fernandes [para um Estado terceiro (Rússia)], fosse garantido aos nacionais dos outros EstadosMembros (Estónia) o mesmo nível de proteção que o conferido aos nacionais do Estado-Membro requerido (Letónia). O problema reporta-se, de facto, à “essência da cidadania europeia”: o imperativo de igualdade entre os nacionais dos EstadosMembros, especialmente aqueles que exercem o seu direito de livre circulação em residência no território dos Estados-Membros. A questão é a seguinte: o benefício do tratamento nacional que daí resulta para os cidadãos da União estende-se à proteção contra a extradição reservada aos nacionais do Estado-Membro de acolhimento/ requerido? Antecipando uma resposta negativa, o órgão jurisdicional de reenvio chama à colação a CDFUE e, em especial, o seu art. 19.º relativo à proteção em caso de afastamento, expulsão ou extradição. Assim, caso se deva proceder à extradição sem ter em consideração o nível de proteção especial previsto para os nacionais do Estado-Membro requerido, deve, ainda assim, esse Estado-Membro zelar pela observância das garantias previstas no art. 19.º CDFUE? O problema reporta-se aqui à proteção dos direitos fundamentais na ordem jurídica da União. A hipótese é a seguinte: não sendo a cidadania da União suficiente para obstaculizar a extradição, poderá, ainda assim, ser suficiente para o efeito a proteção concedida ao abrigo do art. 19.º CDFUE contra a extradição para um Estado onde o indivíduo “corra sério risco de ser sujeito a pena de morte, a tortura ou a outros tratos ou penas desumanos ou degradantes”?22 Em relação à primeira questão, a resposta do Tribunal de Justiça assenta em dois postulados de igual importância que, sem serem mutuamente excludentes, careciam de uma operação de conciliação. A resposta assenta, por um lado, na inexistência de direito da União especificamente aplicável ao problema levantado. Com efeito, na ausência de uma convenção internacional entre a União e o país terceiro em causa (Rússia), as regras em matéria de extradição são da competência dos EstadosMembros23. Tal não impede, por outro lado, que i) a situação esteja abrangida pelo 22 Cfr. acórdão Petruhhin…, cons. 17. 23 Cfr. acórdão Petruhhin…, cons. 26, 30 e 46. 308 UNIO E-book - Workshop CEDU/UNISC 2016 âmbito de aplicação do direito da União e que, em consequência, ii) os EstadosMembros devam, no exercício daquela competência, respeitar o direito da União, nomeadamente em matéria de cidadania24. Se bem que o Tribunal de Justiça não mencione o precedente Rottmann neste particular, a situação de Aleksei Petruhhin está “abrangida, pela sua própria natureza e pelas suas consequências, pelo direito da União”25 uma vez que se trata de um nacional estónio que, na sua qualidade de cidadão da União, exerceu o seu direito de circular livremente na União para se deslocar para a Letónia26. Deste modo, ainda que no exercício de uma competência que permanece sua, este Estado-Membro deve respeitar o direito da União, nomeadamente o princípio da não discriminação em razão da nacionalidade e as disposições em sede de livre circulação e residência dos cidadãos da União27. Ora, o direito letão, ao reservar apenas para os nacionais o benefício da proteção contra a extradição, introduz i) uma diferenciação de tratamento fundada na nacionalidade (pois não concede aos nacionais de outros Estados-Membros a proteção contra a extradição de que gozam os nacionais) ii) suscetível de afetar o exercício do direito de livre circulação e residência dos cidadãos da União (pois, mesmo que não a impossibilite ou obstaculize, torna-a menos atrativa)28. Constatada a, a priori, desconformidade com o direito da União do direito letão aplicável, importava, contudo, aferir se a diferenciação de tratamento e consequente restrição ao exercício do direito de livre circulação e residência seria objetivamente justificada e respeitava o princípio da proporcionalidade29. No que se refere ao primeiro aspeto, o Tribunal de Justiça considerou legítimo à luz do direito da União o objetivo prosseguido pelo direito letão de evitar o risco de impunidade das pessoas que cometeram uma infração30. De outro modo não podia ser, não tivesse a União 24 Cfr. acórdão Petruhhin…, cons. 27, 29 e 30. 25 Acórdão Rottmann…, cons. 42. 26 Cfr. acórdão Petruhhin…, cons. 31. 27 Cfr. Conclusões Petruhhin, de 10 de maio de 2016, Processo C-182/15, EU:C:2016:330, cons. 43. 28 Cfr. acórdão Petruhhin…, cons. 32-33. 29 Cfr. acórdão Petruhhin…, cons. 34 e 38. 30 Nas Conclusões Petruhhin…, cons. 51-55, Yves Bot considera outros fundamentos que sustentam o princípio de não extradição dos nacionais, como o dever de proteção que um Estado-Membro deve 309 Sophie Perez Fernandes como objetivo (art. 3.º, n.º 2, TUE) o de proporcionar aos seus cidadãos um espaço de liberdade, segurança e justiça sem fronteiras internas, o que inclui, entre outros, medidas adequadas de prevenção e combate da criminalidade31. À semelhança do acórdão Rottmann, decisivo foi o teste de proporcionalidade à luz do direito da União. As regras de direito interno em causa – que apenas permitem responder favoravelmente a um pedido de extradição dirigido a um não nacional – eram, por um lado, adequadas a alcançar o objetivo de evitar a impunidade. Com efeito, como explica o Tribunal de Justiça, “tendo em conta o adágio ‘aut dedere, aut judicare’ (extraditar ou julgar), a não extradição dos nacionais seja geralmente compensada pela possibilidade de o Estado-Membro requerido proceder criminalmente contra os seus próprios nacionais por infrações graves cometidas fora do seu território”. O mesmo já não sucede, contudo, em relação aos não nacionais: o Estado-Membro requerido é, em regra, incompetente para julgar infrações “quando nem o autor nem a vítima da suposta infração têm a nacionalidade desse Estado-Membro”32. Foi neste contexto que, nas suas Conclusões, Yves Bot não considerou as situações dos nacionais de um certo Estado-Membro e dos cidadãos da União não nacionais desse mesmo Estado-Membro comparáveis33: para o caso concreto, a situação de cada uma destas duas categorias de cidadãos da União só seria comparável se ambas pudessem ser julgadas na Letónia por infrações cometidas num Estado terceiro – o que não era o caso. Com efeito, a Letónia só podia proceder criminalmente contra nacionais letões, não contra nacionais estónios ou de outros Estados-Membros. Assim, o risco de impunidade da pessoa abrangida por um pedido de extradição subsiste “se o Estado-Membro requerido não previu no seu direito interno uma competência jurisdicional que lhe permita julgar um nacional de outro Estado-Membro suspeito de ter cometido uma infração no território de um Estado terceiro”34. ter relativamente aos seus cidadãos e a desconfiança dos Estados relativamente aos sistemas judiciários estrangeiros. 31 Cfr. acórdão Petruhhin…, cons. 35-37. 32 Cfr. acórdão Petruhhin…, cons. 39-40. 33 Cfr. Conclusões Petruhhin…, cons. 57-70. 34 Conclusões Petruhhin…, cons. 64. 310 UNIO E-book - Workshop CEDU/UNISC 2016 A questão estava em saber, por outro lado, se não existia, em alternativa à extradição, uma medida menos atentatória do exercício do direito à livre circulação e residência associado ao estatuto de cidadão da União e que permitisse alcançar com a mesma eficácia o objetivo de evitar o risco de impunidade35. Foi neste contexto que o Tribunal de Justiça chamou à colação a Decisão-Quadro 2002/584 relativa ao mandado de detenção europeu36. Aqui, o Tribunal de Justiça procurou, por via de um mecanismo de cooperação e de assistência mútua existente em matéria penal no quadro do direito da União, conciliar a necessidade de preservar os cidadãos da União de medidas suscetíveis de os privar do direito de livre circulação e de residência associado ao seu estatuto de cidadão da União e de salvaguardar o objetivo de lutar contra a impunidade em caso de infrações penais37. Assim, num caso em que um Estado terceiro dirija a um Estado-Membro um pedido de extradição de um cidadão da União da nacionalidade de outro Estado-Membro, sem que exista acordo de extradição entre a União e o Estado terceiro em causa, a solução passa por “privilegiar a troca de informações com o Estado-Membro da nacionalidade do interessado, a fim de dar às autoridades desse Estado-Membro, desde que sejam competentes, ao abrigo do respetivo direito nacional, para proceder criminalmente contra essa pessoa por atos praticados fora do território nacional, a oportunidade de emitir um mandado de detenção europeu para fins de procedimento penal”, pois o Estado-Membro da nacionalidade do presumível autor da infração pode, ao abrigo do art. 1.º, n.os 1 e 2, da Decisão-Quadro 2002/584, emitir um mandado de detenção europeu para a entrega dessa pessoa para fins de procedimento penal38. Por outras palavras, estando em causa a extradição de cidadãos da União, o adágio aut dedere aut judicare (“extraditar ou julgar”) é substituído pelo adágio próprio ao modelo jurídico da integração europeia que é o da cooperação leal – a cooperação leal entre os Estados-Membros envolvidos, aquele de acolhimento a quem foi 35 Cfr. acórdão Petruhhin…, cons. 41. 36 Decisão-Quadro 2002/584/JAI do Conselho, de 13 de junho de 2002, relativa ao mandado de detenção europeu e aos processos de entrega entre os Estados-Membros (JO 2002, L 190, p. 1), conforme alterada pela Decisão-Quadro 2009/299/JAI do Conselho, de 26 de fevereiro de 2009 (JO 2009, L 81, p. 24). 37 Cfr. acórdão Petruhhin…, cons. 43 e 47. 38 Acórdão Petruhhin…, cons. 48. 311 Sophie Perez Fernandes dirigido o pedido de extradição e aquele da nacionalidade a quem deve ser dada a oportunidade de emitir um mandado de detenção europeu – tendente à proteção de um cidadão da União. Para o caso concreto, o Tribunal de Justiça aqui incita o Estado-Membro da nacionalidade de Aleksei Petruhhin, a Estónia (desde que seja competente, à luz do seu direito interno, para proceder criminalmente contra ele por atos praticados fora do seu território), a emitir um mandado de detenção europeu a fim de este ser executado pelas autoridades competentes do Estado-Membro no qual se encontra detido, a Letónia. Refere o Tribunal de Justiça que “[ao] cooperar desse modo com o Estado-Membro da nacionalidade do interessado e ao dar prioridade a esse eventual mandado de detenção sobre o pedido de extradição, o Estado-Membro de acolhimento atua de forma menos atentatória do exercício do direito à livre circulação, evitando simultaneamente, na medida do possível, o risco de a infração objeto do procedimento penal ficar impune.”39 A resposta do Tribunal de Justiça é, ainda assim, em geral e em concreto, condicionada: o Estado-Membro da nacionalidade do cidadão da União, in casu a Estónia, deve ser competente, à luz do seu direito interno, para proceder criminalmente contra ele por atos praticados fora do seu território para, assim, emitir um mandado de detenção europeu que obrigue o Estado-Membro de acolhimento, a Letónia. Na hipótese (ainda assim remota) de esta condição não se verificar, a resposta dada pelo Tribunal de Justiça à última questão prejudicial assume especial relevância. Aqui, o órgão jurisdicional de reenvio pretendia saber se, caso o Estado-Membro requerido pretenda extraditar um nacional de outro Estado-Membro a pedido de um Estado terceiro, ainda assim, deve zelar pela observância das garantias previstas no art. 19.º CDFUE. A resposta positiva do Tribunal de Justiça não surpreende: uma vez que a situação em causa está abrangida pelo âmbito de aplicação do direito da União na aceção do art. 51.º, n.º 1, CDFUE40, a proteção concedida pelo art. 19.º 39 Acórdão Petruhhin…, cons. 49. 40 Sobre a jurisprudência inaugurada no acórdão TJUE de 26 de fevereiro de 2013, Fransson, Processo C-617/10, EU:C:2013:105, cons. 17-23 e 29, a propósito desta disposição, cfr., entre outros, Angela Ward, “Article 51”, e Koen Lenaerts e José Antonio Gutiérrez-Fons, “The Place of the Charter in the EU Constitutional Edifice”, in The EU Charter of Fundamental Rights. A Commentary, ed. Steve Peers et al. (Oxford: Hart Publishing, 2014), 1413-1454 e 1566-1568, respetivamente; Daniel Sarmiento, “Who’s afraid of the Charter? The Court of Justice, national courts and the new framework of fundamental rights protection in 312 UNIO E-book - Workshop CEDU/UNISC 2016 CDFUE é aplicável41. De resto, o Tribunal de Justiça confirma a sua jurisprudência anterior42 no sentido de que a apreciação de uma eventual violação desta disposição deve ser feita em concreto e não bastar-se com a mera constatação de que o Estado (terceiro) requerente é parte na CEDH, por exemplo: na medida em que a autoridade competente do Estado-Membro requerido disponha de elementos objetivos, fiáveis, precisos e devidamente atualizados, como decisões judiciais internacionais, ou decisões, relatórios ou outros documentos elaborados por órgãos do Conselho da Europa ou pertencentes ao sistema das Nações Unidas, que comprovem um risco real de trato desumano ou degradante das pessoas no Estado terceiro requerente, deve apreciar a existência desse risco no momento de decidir sobre a extradição de uma pessoa para esse Estado e, sendo o caso, obstar à extradição43. O resultado é, assim, duplamente positivo: não sendo a cidadania da União suficiente para obstaculizar a extradição em virtude do direito interno do EstadoMembro da nacionalidade não alargar a competência penal a atos praticados pelos seus nacionais fora do seu território, a proteção concedida ao abrigo do art. 19.º CDFUE será ainda assim operante. Da mesma forma que em Rottmann em relação à apatridia, em Petruhhin a diferenciação de tratamento entre nacionais e não nacionais em relação à extradição subsiste; mas, e também à semelhança do que sucedeu no caso Rotmann em relação à proteção contra a apatridia, também em Petruhhin a proteção contra a extradição é reforçada por via da cidadania da União e da proteção dos direitos fundamentais na ordem jurídica da União. É preciso ter em conta que a perceção de fronteiras tem consequências, tem significado, em relação ao sentimento de pertença a determinada comunidade. O Europe”, Common Market Law Review, 50 (2013): 1267-1304; e, entre nós, Alessandra Silveira, “Cidadania Europeia e Direitos Fundamentais”, in Direito da União Europeia – Elementos de Direito e Políticas da União, coord. Alessandra Silveira, Mariana Canotilho e Pedro Madeira Froufe (Coimbra: Almedina, 2016), 51-67. 41 Cfr. acórdão Petruhhin…, cons. 52-54. 42 Em relação ao art. 4.º CDFUE (proibição da tortura e dos tratos ou penas desumanos ou degradantes), cfr. acórdão Aranyosi, de 5 de abril de 2016, Processos C-404/15 e C-659/15 PPU, EU:C:2016:198, cons. 77-104. 43 Cfr. acórdão Petruhhin…, cons. 55-60; no mesmo sentido, cfr. Conclusões Petruhhin, cit., cons. 71-83. 313 Sophie Perez Fernandes significado das fronteiras territoriais entre os Estados-Membros tem-se tornado cada vez mais fluído, menos estanque, em razão do processo de integração44 – este é o resultado de um processo de integração desde a origem carreado por liberdades de circulação entre Estados-Membros. Mas se o processo de integração tem fragmentado o significado das fronteiras intraeuropeias, pois assenta na ausência de fronteiras internas45, tem contribuído para a emergência de uma fronteira extraeuropeia por todos partilhada. Nesse sentido, o acórdão Petruhhin é apenas um exemplo de uma jurisprudência que tem vindo a valorizar o território da União considerado no seu todo para a proteção dos cidadãos da União contra medidas nacionais que tenham por efeito o seu afastamento desse território46. A cidadania da União tem, nessa medida, a virtualidade de proporcionar novas soluções à questão da pertença à comunidade política europeia em emergência com o intuito de forjar uma identidade política europeia – mas também não reclama como condição imprescindível para a sua subsistência/sobrevivência a construção de um sentimento de identidade análogo àquele que o património jurídico edificado pelo Estado-Nação habituou. 3. Considerações conclusivas A identidade, percecionada enquanto realidade dinâmica, está em constante transformação. A questão da identidade reconduz-se à questão “quem sou eu?”. A identidade política, contudo, não se resume apenas à questão de saber “quem sou?”, mas também integra a de saber “de onde sou?” – de onde venho, para onde vou, onde está o porto seguro que me dá guarida, proteção? 44 Por referência a Francisco Lucas Pires, Introdução ao Direito Constitucional Europeu…, 8, que, a propósito da crise do Estado na era da pós-modernidade, refere que “o território se tornou menos estanque, a população menos exclusiva, a soberania menos indivisível.”. 45 Cfr. art. 3.º, n.º 2, TUE e art. 26.º, n.º 2, TFUE, respeitantes ao espaço de liberdade, segurança e justiça e ao mercado interno, respetivamente. 46 Cfr. Acórdão TJUE de 8 de março de 2011, Zambrano, Processo C-34/09, EU:C:2011:124; acórdão TJUE de 13 de setembro de 2016, Rendón Marín, Processo C-165/14, EU:C:2016:675; e acórdão TJUE de 13 de setembro de 2016, CS, Processo C-304/14, EU:C:2016:674. 320 UNIO E-book - Workshop CEDU/UNISC 2016 impelir as crianças para o trabalho”2. As famílias pobres, que possuem mais dificuldade de acesso ao crédito, têm menor probabilidade de conseguirem adiar o envolvimento das crianças no trabalho e de investir na sua educação e maior probabilidade de se verem forçadas a recorrer ao trabalho infantil para suprir necessidades básicas e enfrentar a insegurança3. As condições de pobreza enfrentadas pelas famílias são, portanto, fatores que contribuem para a perpetuação do trabalho infantil. O enfrentamento e as ações contínuas contra o trabalho infantil requerem políticas nacionais que auxiliem as famílias a saírem da condição de vulnerabilidade em que se encontram. A partir dessa perspetiva, os países que ainda não alcançaram patamares de estabilidade econômica são aqueles nos quais o trabalho infantil persiste de forma mais aguda. Os países em desenvolvimento perderam autonomia, ficando mais dependentes do capital internacional e, em consequência, ficando mais vulneráveis às flutuações dos mercados globais, dos colapsos financeiros e dos encargos das dívidas. Para o autor, quanto “mais pobre um país, mais limitados são os seus recursos para enfrentar os efeitos nefastos da exposição ao mercado mundial”4. Associado ao fator econômico e vulnerabilidades econômicas e sociais, uma série de contingências relacionadas a isso impulsionam o trabalho infantil. Dentre elas está o desemprego, as doenças, a deficiência ou a idade avançada que surgem ao longo da vida e que geram instabilidades nas famílias e, ao final, contribuem para a exploração do trabalho infantil. Em razão disso, o trabalho infantil tem que ser enfrentado a partir de uma “combinação de instrumentos no âmbito de uma abordagem de sistemas integrados”5. Além dos prejuízos educacionais, sociais e econômicos decorrentes do trabalho infantil, é preciso considerar os riscos à integridade física e a saúde daqueles que 2 Cfr. Organização Internacional do Trabalho, Relatório mundial sobre trabalho infantil: Vulnerabilidade econômica, proteção social e luta contra o trabalho infantil (1.ª ed., Genebra: Secretariado Internacional do Trabalho, 2013), 17. 3 Cfr. Organização Internacional do Trabalho, Relatório Mundial. 4 Cfr. Kristoffel Lieten, “Globalização e trabalho infantile”, O problema do trabalho infantil – temas e soluções, org. G. K. Lieten (Trad. Danielle Annoni, Curitiba: Multideia, 2007), 29. 5 Cfr. Organização Internacional do Trabalho, Relatório Mundial, 24. 321 Suzéte da Silva Reis são expostos precocemente ao trabalho. A desconstrução de um dos mitos sobre o trabalho infantil, segundo o qual a criança deve aprender a trabalhar desde cedo, é crucial para o enfrentamento do trabalho infantil. A legislação brasileira permite o trabalho a partir dos dezesseis anos e, excecionalmente, a partir dos quatorze anos de idade, na condição de aprendiz. Assim, a interpretação desse preceito constitucional leva “ao entendimento de que a proibição a qualquer trabalho a menores de dezesseis anos, de acordo com a própria expressão gramatical, estende-se a todo o tipo de atividade laboral, como medida protetiva da integridade física, psíquica e social da criança e do adolescente”6. A vedação ao trabalho em condições insalubres ou perigosas, visa assegurar a proteção da criança e do adolescente que, expostos precocemente ao trabalho, ficam expostos a riscos que comprometem a sua integridade física. Os trabalhadores têm assegurada a proteção quanto à sua integridade física e as condições de trabalho que lhe garantam a proteção a sua saúde. Contudo, constantemente crianças e adolescentes são expostos as mais degradantes e perigosas formas de trabalho. Nesse sentido, é “necessário deslocar a discussão da relação do trabalho com o desenvolvimento do homem. Não se trata de uma mera adaptação das características e condições de trabalho às características das crianças e adolescentes, mas de como trabalhar pode afetar a construção de um indivíduo que se quer saudável e produtivo”7. Os prejuízos decorrentes da exposição precoce ao trabalho afetam sobremaneira a saúde das crianças e adolescentes. O trabalho infantil traz prejuízos imensuráveis e irreversíveis, pois representa uma grave violação aos direitos humanos, na medida em que “nega o direito fundamental à infância, em afronta ao direito da criança e a ser criança, na qualidade de sujeito de direito em peculiar condição de desenvolvimento, a merecer absoluta prioridade e primazia”8. A negação da infância e a naturalização do trabalho infantil representam uma 6 Cfr. Organização Internacional do Trabalho, Relatório Mundial, 20-21. 7 Cfr. Miguel M. Alves Lima, “O Direito da criança e do adolescente: fundamentos para uma abordagem principiológica” (PhD diss., Universidade Federal de Santa Catarina, 2001), 07. 8 Cfr. Flavia Piovesan e Gabriela de Luca, “Gênese e atualidade da proteção do trabalho infantil nas normas internacionais”, in Criança, Adolescente, Trabalho, coord. Andrea Saint Pastous Nocchi et al. (São Paulo: Ltr, 2010), 362. 322 UNIO E-book - Workshop CEDU/UNISC 2016 violação aos direitos humanos de crianças e de adolescentes. Os prejuízos decorrentes da exploração do trabalho infantil, em qualquer uma das suas formas, são irreparáveis. A proteção dos direitos humanos e fundamentais exige a adoção de critérios hermenêuticos que priorizem a proteção integral. Assim, a “urgência da situação exige ação consciente e determinada por parte dos gestores públicos, mas também da parte dos agentes responsáveis pela implementação da lei e afirmação dos direitos humanos”9. Portanto, Estado e sociedade devem assumir a responsabilidade pela observância dos direitos fundamentais de crianças e adolescentes e, em consequência, promover a erradicação do trabalho infantil. Diante das consequências gravíssimas decorrentes do trabalho infantil, foram adotadas estratégias para promover a sua erradicação. Dentre elas, destacam-se a atuação do Fórum Nacional de Erradicação do Trabalho Infantil (FNPETI), da Comissão Nacional de Erradicação do Trabalho Infantil (CONAETI), da Comissão de Erradicação do Trabalho Infantil da Justiça do Trabalho, do Ministério Público do Trabalho, dos Juizados da Infância e Juventude. Entretanto, considerando-se que os fatores econômicos têm papel preponderante para o ingresso antes da idade mínima no mercado de trabalho, destaca-se a importância dos programas de transferência de renda instituídos pelo governo brasileiro e que contribuíram, sobremaneira, para a redução do trabalho infantil. 3. Os impactos dos programas de transferência de renda e a erradicação do trabalho infantil no Brasil Uma das alternativas eficazes no combate ao trabalho infantil está na garantia de condições básicas, capazes de assegurar as condições mínimas às famílias, evitando assim que as crianças sejam enviadas para o trabalho. A garantia de rendimentos mínimos, com a consequente segurança econômica, mesmo que em níveis mínimos, pode reduzir a vulnerabilidade social. Em geral, esses mecanismos estão associados a outros elementos que possibilitam às famílias 9 Cfr. Flavia Piovesan e Gabriela de Luca, “Gênese e atualidade da protecção”, 19. 323 Suzéte da Silva Reis o atendimento nas áreas da saúde, educação, emprego e renda. A prevenção e o enfrentamento do trabalho infantil, portanto, perpassa a implementação de programas de proteção social. No Brasil, a implementação de políticas públicas voltadas à erradicação do trabalho infantil data dos anos 1990, quando durante o governo Fernando Henrique Cardoso, foi lançado pelo Ministério da Educação um programa de garantia de renda mínima voltado aos municípios que possuíam, à época, receita tributária per capita inferior à média do seu estado. Em 11 de abril de 2001, foi aprovada a Lei n.º 10.219, que criou o Programa Bolsa Escola, que posteriormente foi substituído pelo Programa Bolsa Família, destinado às famílias em estado de pobreza ou de extrema pobreza. Antes disso, em 1996, teve início o Programa de Erradicação do Trabalho Infantil (PETI) que inicialmente era voltado ao combate ao trabalho de crianças em carvoarias na região de Três Lagoas, no Mato Grosso do Sul, e que, posteriormente, foi ampliado para todo o país de forma articulada com o Fórum Nacional de Prevenção e Erradicação do Trabalho Infantil (FNPETI). O objetivo do PETI era promover um conjunto de ações voltadas à retirada das crianças e dos adolescentes com menos de dezesseis anos do trabalho. Dentre suas ações, destacam-se a transferência direta de renda às famílias, a oferta de inclusão das crianças e dos adolescentes em situação de trabalho em programas de orientação e de acompanhamento e a exigência de frequência à escola. No ano de 2005, o PETI foi integrado com o Programa Bolsa Família, aprimorando a gestão da transferência de renda. A principal alteração, porém, ocorreu em 2011, quando o PETI foi instituído pela Lei Orgânica de Assistência Social (LOAS) como “um programa de caráter intersetorial, integrante da Política Nacional de Assistência Social, que compreende: transferências de renda; trabalho social com famílias e oferta de serviços socioeducativos para crianças e adolescentes que se encontram em situação de trabalho”10. Em 2013, ocorreu o reordenamento do PETI, objetivando acelerar as ações de prevenção e erradicação do trabalho infantil, a partir dos dados apresentados pelo Censo IBGE de 2010. 10 “Programa de Erradicação do Trabalho Infantil (PETI)”, Ministério do Desenvolvimento Social, Acesso em setembro 16, 2016. 324 UNIO E-book - Workshop CEDU/UNISC 2016 O trabalho infantil é multifacetário e tem, dentre suas causas, outros fatores que contribuem para a sua continuidade além do fator econômico. A pobreza “é identificada como um fenômeno multidimensional, que necessita de um conjunto de programas microeconômicos integrados para a sua superação, além de contar com condições macroeconômicas favoráveis”11 e é, sem dúvida, um dos fatores preponderantes para que as famílias enviem os filhos para o trabalho. Nesse sentido, o enfrentamento da pobreza é crucial. E, para tanto, se faz necessário enfrentar as suas causas, dentre elas a desigualdade na distribuição de renda e de riqueza socialmente produzida. As políticas de enfrentamento à pobreza, portanto, exigem uma articulação com a política econômica, a ampliação da inserção de jovens no sistema educacional, a ampliação das políticas públicas de geração de emprego e de redistribuição de renda12. A pobreza é estigmatizada como uma situação humilhante que impõe silêncio e vergonha aqueles que nela se encontram. Portanto, ao dar voz aos que estão em situação de pobreza, abre-se a possibilidade de iniciar o resgate da sua autonomia. O recebimento de uma renda mensal também permite o desencadeamento de processos de autonomização individual em múltiplos níveis13. No entanto, nem sempre a adoção de ações específicas é suficiente ou é compreendida como um mecanismo eficiente. Porém, essas ações são necessárias, particularmente para auxiliar na erradicação do trabalho infantil. Nesse sentido, as políticas públicas são fundamentais, na medida em apontam para a resolução de um problema público reconhecido como tal na agenda governamental. Do mesmo modo, é correto dizer que as mesmas fazem referência as interações, alianças e conflitos entre os diferentes atores públicos, para-públicos e privados, para a resolução de um problema coletivo que requer uma ação concentrada14. 11 Cfr. Maria Cristina Cacciamali; Fábio Yatei e Natália Ferreira Batista., “Impactos do programa bolsa família federal sobre o trabalho infantil e a frequência escolar”, Revista de Economia Contemporânea 14, 2 (2010): 273. 12 Cfr.M. O. da Silva.; M. C. Yazbec e G. di Giovani, A Política Social Brasileira no Século XXI: a prevalência dos programas de transferência de renda (São Paulo: Cortez, 2004). 13 Cfr. Walquíria Leão Rego e Alessandro Pinzani, Vozes do Bolsa Família – autonomia, dinheiro e cidadania (São Paulo: Editota, 2013). 14 Cfr. Joan Subirats et al., Análisis y gestión de políticas públicas (Barcelona: Planeta, 2012). 325 Suzéte da Silva Reis Uma das políticas públicas de significativa importância foi a instituição dos programas de transferência de renda, que foi responsável pela retirada de inúmeras crianças e adolescentes do trabalho. Esses programas se “caracterizam por um conjunto de singularidades perante os programas tradicionais dos sistemas de seguridade social, mostrando-se adequados para fins de desenvolver programas de promoção humana”15. Ademais, as condicionalidades para a concessão do benefício Bolsa Família repercutem de modo mais amplo, alcançando a esfera educacional e de saúde. O programa se constitui em uma “política efetiva de combate à pobreza, ao focar na população mais carente e apresentar condicionalidades que beneficiam a proteção e o acúmulo de capital humano, por meio da obrigatoriedade de presença no sistema escolar e atendimento médico disponível”16. Contudo, impende referenciar que os programas de transferência de renda, por si só, não conseguem resolver o problema da pobreza no Brasil, pois como a pobreza é multifacetária, vários outros fatores precisam ser considerados. Muito além da garantia de sobrevivência material das famílias mais pobres, ou em situação de pobreza extrema, o Programa Bolsa Família vai além: com os valores que são repassados mensalmente muitas beneficiárias saíram da invisibilidade, alcançaram certo grau de autonomia e independência que lhe possibilitou emanciparse. A exclusão econômica não tem repercussões apenas no aspecto material, porque abre espaço para a marginalização e a exclusão social, impedindo que muitas famílias tenham acesso aos serviços básicos como saúde e educação. Destituídas das garantias sociais básicas, o ciclo intergeracional de pobreza se reproduz17. Especificamente em relação ao trabalho infantil, cumpre assinalar que, ainda que os programas de transferência de renda, como o Bolsa Família não exijam formalmente que a criança seja afastada do trabalho, a obrigatoriedade da frequência escolar reduz o tempo disponível para outras atividades. Desse modo, entende-se que a saída das crianças e adolescentes do mercado de trabalho seja um efeito colateral desses programas18. 15 Cfr. Maria Cristina Cacciamali; Fábio Yatei e Natália Ferreira Batista, “Impactos do programa “, 272. 16 Cfr. Maria Cristina Cacciamali; Fábio Yatei e Natália Ferreira Batista, “Impactos do programa “, 274. 17 Cfr. Walquíria Leão Rego e Alessandro Pinzani, Vozes do Bolsa Família. 18 Cfr. Ana Lúcia Kassouf e Andrea Rodrigues Ferro, “Avaliação do impacto dos programas bolsa-escola sobre o [Document text truncated for crawler view.]