Crime de violação: modelo de constrangimento, dissentimento ou consentimento?

Inês Catarina Leite de Sousa Crime de violação: modelo de constrangimento, dissentimento ou consentimento? janeiro de 2024 Crime de violação: modelo de constrangimento, dissentimento ou consentimento? Inês Catarina Leite de Sousa UMinho|2024 Universidade do Minho Escola de Direito Inês Catarina Leite de Sousa Crime de violação: modelo de constrangimento, dissentimento ou consentimento? janeiro de 2024 Dissertação de Mestrado Mestrado em Ciências Criminais (Justiça Penal e Criminologia) Trabalho efetuado sob a orientação da Professora Doutora Flávia Noversa Loureiro Universidade do Minho Escola de Direito ii DIREITOS DE AUTOR E CONDIÇÕES DE UTILIZAÇÃO DO TRABALHO POR TERCEIROS Este é um trabalho académico que pode ser utilizado por terceiros desde que respeitadas as regras e boas práticas internacionalmente aceites, no que concerne aos direitos de autor e direitos conexos. Assim, o presente trabalho pode ser utilizado nos termos previstos na licença abaixo indicada. Caso o utilizador necessite de permissão para poder fazer um uso do trabalho em condições não previstas no licenciamento indicado, deverá contactar o autor, através do RepositóriUM da Universidade do Minho Licença concedida aos utilizadores deste trabalho Atribuição-NãoComercial CC BY-NC https://creativecommons.org/licenses/by-nc/4.0/ iii Agradecimentos A toda a minha família, pelo apoio e incentivo que sempre me deram, em especial, aos meus pais por todo o esforço que fizeram para que eu chegasse até aqui e por acreditarem em mim e confiarem que seria capaz. Obrigada por me proporcionarem a realização de mais um objetivo dos muitos que ainda quero realizar. Aos meus amigos, que me acompanharam e vivenciaram comigo a vida académica com tudo o que esta acarreta, não poderia deixar de agradecer à Ana e à Lara que partilharam comigo esta etapa do mestrado e elaboração da dissertação. Por fim, um agradecimento muito especial à minha orientadora, Professora Doutora Flávia Noversa Loureiro, por ter aceitado o meu pedido de orientação, por todo o acompanhamento e partilha de conhecimentos prestados nesta fase, o meu muito obrigada. iv DECLARAÇÃO DE INTEGRIDADE Declaro ter atuado com integridade na elaboração do presente trabalho académico e confirmo que não recorri à prática de plágio nem a qualquer forma de utilização indevida ou falsificação de informações ou resultados em nenhuma das etapas conducente à sua elaboração. Mais declaro que conheço e que respeitei o Código de Conduta Ética da Universidade do Minho. v Crime de violação: modelo de constrangimento, dissentimento ou consentimento? Resumo Esta dissertação aponta, numa primeira fase, as mudanças sofridas no normativo do art.164.º do Código Penal, no ordenamento jurídico português, como também a evolução do tipo legal do crime de violação em outros ordenamentos jurídicos e menciona ainda os documentos legislativos internacionais que tiveram influência nessas mesmas mudanças e que são de grande importância para o tema que aqui é tratado. Destaca-se a nível internacional a Convenção de Istambul, que Portugal ratificou, tendo de adequar a sua legislação interna, aos compromissos que assumiu com a sua ratificação. É possível, no âmbito do crime de violação, referir três modelos que o legislador pode adotar. São eles, o modelo de constrangimento, o modelo de dissentimento e o modelo de consentimento. Por isso, será feita uma caracterização destes modelos, remetendo-se para outros ordenamentos jurídicos onde cada um deles vigora. Por fim, importa saber qual é o modelo seguido por Portugal. Para isso proceder-se-á a uma análise do, atual, art.164.º Código Penal, com vista a desmitificar o modelo seguido. Palavras-chave: artigo 164.º Código Penal; Convenção de Istambul; modelo de consentimento; modelo de constrangimento; modelo de dissentimento. vi The crime of rape: model of constraint, dissent or consent Abstract Initially, this dissertation points out the changes that have taken place in Article 164 of the Penal Code in the Portuguese legal system, as well as the evolution of the legal type of rape crime in other legal systems. It also mentions the international legislative documents that have had an influence on these changes and which are of great importance to the subject being dealt with here. At an international level, the Istanbul Convention stands out, which Portugal ratified, having to adapt its domestic legislation to the commitments it undertook with its ratification. In the context of the crime of rape, there are three models that the legislator can adopt. These are the constraint model, the dissent model and the consent model. These models will therefore be characterized, with reference to other legal systems where each one is in force. Finally, it is important to know which model Portugal follows. This will be done by analyzing the current Article 164 of the Penal Code, with a view to demystifying the model followed. Keywords: article 164 of the Penal Code; consent model; constraint model; dissent model; Istanbul Convention. vii Índice Agradecimentos .................................................................................................................................. iii Resumo............................................................................................................................................... v Abstract.............................................................................................................................................. vi Lista de abreviaturas .......................................................................................................................... ix Introdução .......................................................................................................................................... 1 Capítulo I: Evolução Histórica ............................................................................................................. 5 1. Ordenações Afonsinas, Manuelinas e Filipinas ......................................................................... 7 2. Código Penal 1852 e Código Penal 1982 ................................................................................ 8 3. Reforma de 1995 .................................................................................................................. 11 4. Revisão legislativa de 1998 ................................................................................................... 12 5. Reforma de 2007 .................................................................................................................. 12 6. Plano internacional ............................................................................................................... 13 6.1. Evolução do crime de violação em Espanha ................................................................... 18 6.2. Evolução do crime de violação em França ...................................................................... 20 6.3. Evolução do crime de violação na Alemanha .................................................................. 22 Capítulo II: Âmbito de aplicação da Convenção de Istambul .............................................................. 24 1. Principais objetivos ............................................................................................................... 24 2. Aspetos inovadores ............................................................................................................... 26 3. Exigências colocadas aos Estados Membros .......................................................................... 27 3.1. Prevenção ..................................................................................................................... 27 3.1.1. Campanhas de sensibilização ................................................................................ 27 3.1.2. Ensino ................................................................................................................... 28 3.1.3. Formação e sensibilização de profissionais............................................................. 29 3.1.4. Setor privado e meios de comunicação social ......................................................... 30 3.2. Proteção ....................................................................................................................... 31 4 cumprimento e qual foi a influência da Convenção nas alterações verificadas no normativo do crime de violação (tanto as que ocorreram em 2015 como as de 2019). Claramente que para se chegar à conclusão de qual o modelo seguido em Portugal e se este será o mais adequado será necessário perceber quais as diferenças entre os três modelos aqui em causa. Pois a opção por um destes três modelos pode ter consequências diferentes, relativamente às condutas que se podem inserir no normativo do crime de violação, isto é, quantos aos comportamentos que merecem uma sanção penal. Além disso, também é importante para perceber se o modelo adotado por Portugal foi ao encontro das imposições relativas ao crime de violação sugeridas na Convenção de Istambul 5 Capítulo I: Evolução Histórica Historicamente, o conceito de agressão sexual encontra-se muito ligado aos direitos das mulheres e à posição que estas ocupam na sociedade 9 . A penalização da violação teve na sua génese a defesa da propriedade sobre a mulher, razão pela qual existe uma grande resistência histórica na aceitação de que a violação pode ter lugar dentro do casamento 10 . Ao longo de vários anos sempre se considerou que existia um dever sexual por parte da mulher e, por essa razão, se um determinado ato sexual fosse praticado contra a sua vontade dentro do casamento, esse ato era aceitável. Além disso, muitas vezes a vítima não tinha o discernimento de reconhecer o episódio de vitimação sexual. No entanto, atualmente, tendo em conta o bem jurídico protegido pelo crime de violação, liberdade sexual, qualquer pessoa tem o direito de recusar a prática de relações sexuais, mesmo que se dê no contexto de uma relação conjugal 11 . O crime de violação nem sempre teve a mesma configuração. A violação, tradicionalmente, consistia ou identificava-se como a cópula não conjugal contra mulher honesta ou virgem. Este tipo de crime era visto como um atentado à moral pública, à honra ou até mesmo aos bons costumes. Isto quer dizer que, para além de não ser considerado um crime contra a liberdade sexual, também existiam limitações relativamente a quem era a vítima e quem poderia ser o seu agressor 12 . Ao analisar a evolução histórica deste tipo legal de crime, é notório que há uma convicção de que a violação é um crime cometido por um estranho contra uma vítima que agiu em conformidade com aquilo que a sociedade esperava dela 13 . Esta visão é contraditória aos últimos dados fornecidos pelo relatório anual de Segurança Interna 2022, pois, segundo o relatório, no que diz respeito ao crime de violação, em 43,7% das situações o tipo de relacionamento entre o autor e a vítima é de conhecimento 14 . Existe a tendência de retratar o agressor como um estranho, um individuo que não se enquadra na sociedade, que não tem estudos, que não é aceite pelos demais, uma pessoa solitária sem amigos, e 9 SORIA, Miguel Ángel; HERNÁNDEZ, José Antonio – El agressor sexual y la víctima. Espanha: Editorial Boixareu Universitaria Marcombo,1994, p.12. 10 IDEM, p.10. 11 MARTINS, Raquel Carvalho – Pena de prisão suspensa nos crimes contra a liberdade sexual: prática judiciária em Portugal. Lisboa: Faculdade de Direito Universidade de Lisboa, 2020, p. 43. 12 IDEM, p.11. 13 IDEM, p.24. 14 Relatório Anual de Segurança Interna 2022, [em linha]. [Consult.21 set. 2023], p.44. Disponível em:https://www.portugal.gov.pt/pt/gc23/comunicacao/documento?i=relatorio-anual-de-seguranca-interna-2022-. 6 que não consegue estabelecer nem manter uma relação amorosa. Isto não passa de uma imagem que foi criada pela sociedade 15 . Quanto às vítimas, quase era traçado um perfil da vítima perfeita. Como se irá constatar neste capítulo, a vítima deveria preencher certos requisitos ser cumulativamente mulher solteira e virgem, ou no caso de não ser virgem deveria ser mulher casada. A sociedade acabou por criar uma imagem da vítima perfeita 16 e, se o comportamento desta não for ao encontro do que é espectável pela sociedade, acaba por gerar uma desvalorização do sofrimento e um sentimento de dúvida relativamente à veracidade dos factos relatados 17 . As alterações que se verificaram desde as Ordenações Afonsinas até à reforma de 1982 demonstram, no essencial, uma conceção de sexualidade assente em princípios ético-sociais, própria de uma estrutura social baseada na divisão de papéis masculinos e femininos, onde o poder, o privilégio e o prestígio era apenas concedido aos homens 18 . As reformas legislativas que se foram sucedendo andaram muito em torno dos atos abrangidos pelo conceito de violação, da questão do género da vítima, da colocação sistemática dos crimes sexuais e da eliminação da provocação da vítima como atenuante especial da pena 19 . Durante muito tempo, apenas, estava prevista uma punição para os crimes sexuais praticados contra as mulheres, não existindo qualquer previdência legal para as situações em que o crime fosse praticado contra o homem. No entanto, com o avanço da legislação, a menção ao género acabou por desaparecer. Apesar de ter continuado a existir uma certa “desvalorização” destas situações, não se dando a devida importância 20 . Outra das questões que se debate muito no contexto do crime de violação liga-se ao ónus de resistência da vítima, a ideia de que se a vítima não se debater com o seu agressor é sinal que “quis” ou “se deixou ser violada” 21 . A problemática do ónus de resistência relaciona-se muito com as falsas 15 MARTINS, Raquel Carvalho – op.cit ., p.40. 16 O próprio agressor também se prevalece deste estereótipo criado em relação à imagem da vítima para justificar os seus atos, dizendo, por exemplo que o vestuário da vítima era provocador, ou que esta consumia bebidas alcoólicas e fumava, entre outros, e que por esse motivo pensou que a vítima consentia nos atos. Como se pode ver em RIBEIRO, Susana Cristina Valente – Crime de violação: uma perspetiva centrada no ofensor sexual. Porto: Faculdade de psicologia e ciências da educação, 2020. Dissertação de mestrado, p.39. 17 MARTINS, Raquel Carvalho – op.cit ., p.40. 18 DIAS, Maria do Carmo Saraiva de Menezes da Silva – A propósito do crime de violação: ainda faz sentido a sua autonomização. Revista do Ministério Público [em linha]. Nº81 (2000), p.59 [Consult. 3 jan. 2023]. Disponível em: https://rmp.smmp.pt/ermp/81/mobile/index.html 19 SOTTOMAYOR, Maria Clara - Conceito legal de violação: um contributo para a doutrina penalista. A propósito do acórdão do Tribunal da Relação do Porto, de 13 de abril de 2011. Revista do Ministério Público. Lisboa. Nº128 (2011), pp.273-274. 20 MARTINS, Raquel Carvalho – op.cit ., p.27 21 SOTTOMAYOR, Maria Clara - Conceito legal de violação: um contributo para a doutrina penalista. A propósito do acórdão do Tribunal da Relação do Porto, de 13 de abril de 2011, op.cit ., p.291. 7 denúncias 22 . A verdade é que, se tivermos em conta outros tipos legais de crimes, este assunto não costuma ser tão discutido 23 , mas o certo é que no que toca aos crimes sexuais coloca-se sempre a questão se a vítima, que na maioria das vezes é do sexo feminino, pode estar a mentir quanto ao sucedido 24 . Existe ainda a ideia de os crimes sexuais estarem muito associados à violência e à resistência física o que acaba por influenciar o legislador na delimitação dos contornos do crime de violação 25 . A aceção legal do crime de violação como um crime de execução vinculada, onde se exigia o uso de violência ou ameaça grave, atravessou todas as reformas sem alterações significativas 26 . Só a partir da Convenção de Istambul é que se começou a debater mais este tema 27 . 1. Ordenações Afonsinas, Manuelinas e Filipinas Recuemos, agora, à época das Ordenações, onde os crimes de cariz sexual eram designados pela sociedade como crimes imorais 28 . Nas Ordenações Afonsinas, os crimes sexuais eram considerados crimes contra a moral e os bons costumes. O crime de violação encontrava-se no título VI do Livro V que se intitulava “Da Molher forçada e como se deve provar a força”. O autor deste crime era todo o homem que determinadamente e pela força dormir com mulher casada, ou religiosa, ou moça virgem, ou viúva que vivesse honestamente. Podemos retirar, daqui, que as vítimas deste tipo de crime se encontravam limitadas ao sexo feminino 29 e tinham de possuir certas características que se encontravam muito ligadas à moral. É de referir que, 22 “Em consequência destas concepções, os Tribunais costumam exigir que a vítima, para ser classificada como tal pelo sistema penal, tenha oferecido resistência física contra o violador” (ver SOTTOMAYOR, Maria Clara – O conceito legal de violação: um contributo para a doutrina penalista. A propósito do acórdão do Tribunal da Relação do Porto, de 13 de abril de 2011, op.cit ., p. 291) 23 “ O «fantasma» das falsas alegações é sempre levantado quando há uma queixa de violação ou de um outro crime sexual, mas já não é esgrimido quanto a queixas de outros crimes, como furto ou roubo, em que não se põe em causa nem se discute a credibilidade das vítimas nem a questão do consentimento (…) O receio de alegações falsas no contexto dos crimes sexuais é o fruto de uma cultura de raízes misóginas, que desconfia das vítimas e que valoriza mais o estatuto social dos homens do que o das mulheres. A possibilidade de alegações falsas existe em qualquer crime, mas tal fenómeno não influenciou as definições dos tipos legais nem o tratamento das vítimas” (Cfr. SOTTOMAYOR, Maria Clara – A Convenção de Istambul e o novo paradigma da violência de género. Revista ex aequo [Em linha]. Nº31 (2015), pp. 111-112. [Consult. 29 set. 2022]. Disponível :https://exaequo.apem-estudos.org/artigo/31-aconvencao-de-istambul-e-o-novo-paradigma-da-violencia-de-ge). 24 O mito das falsas denúncias reside na certeza de que a maior parte das queixas resulta de arrependimento ou de desejo de vingança por parte das mulheres que, de acordo com as crenças, usam instrumentalmente a queixa para prejudicarem um homem ou para obter benefícios a seu favor (Ver VENTURA, Isabel – Violência sexual tensões entre mitos da violação e direitos humanos das vítimas. Miscellanea APAV [Em linha]. Nº 3 e 4 (2017), p. 24.[Consult. 19 set. 2023]. Disponível: https://apav.pt/apav_v3/images/pdf/apav_miscelanea_03_04.pdf). 25 MARTINS, Raquel Carvalho – op.cit ., p.31. 26 SOTTOMAYOR, Maria Clara - Conceito legal de violação: um contributo para a doutrina penalista. A propósito do acórdão do Tribunal da Relação do Porto, de 13 de abril de 2011, op.cit ., pp.273-274. 27 MARTINS, Raquel Carvalho – op.cit ., p.31. 28 ANDRADE, Manuel da Costa – Consentimento e acordo em direito penal (contributo para a fundamentação de um paradigma dualista). Coimbra: Coimbra Editora, 2004, p.386. 29 MAIA, Anabela; Ventura, Liliana; MARQUES, José Carlos [et.al] – Livro V Ordenações Afonsinas [Em linha]. [Consult. 10 jan. 2023]. Disponível em: http://www.ci.uc.pt/ihti/proj/afonsinas/l5pg29.htm. 8 para estarmos na presença deste ilícito criminal, era obrigatório que houvesse a utilização real e efetiva da violência, contra a vontade desta. A pena aplicada a quem cometesse este tipo de delito era a pena de morte, independentemente de o agente casar com a vítima depois de ter praticado o ato. As Ordenações Afonsinas ainda exigiam outros requisitos para a prova deste crime, como por exemplo que as mulheres gritassem perante todo o povo o mal que lhes tinha sido feito e invocassem o nome de quem o provocou, durante todo o percurso, até ao momento da denúncia formal 30 . Por sua vez, nas Ordenações Manuelinas, o crime de violação passa para o título XIV “Do que dorme por força com qualquer molher, ou traua della, ou a leua por sua vontade” 31 . Também nas Ordenações Filipinas a violação encontra-se no livro V, título XVIII “Do que dorme por força com qualquer mulher, ou trava dela, ou a leva por sua vontade” 32 . As Ordenações Manuelinas e Filipinas mantiveram os preceitos das Ordenações Afonsinas no que diz respeito aos elementos constitutivos do crime, à punição dos autores e comparticipantes, à ineficácia do perdão da mulher e do seu casamento com o violador 33 . No entanto, estas compilações legislativas trouxeram uma inovação, o sujeito passivo do crime poderia ser qualquer mulher. Isto porque, se considerava que até mesmo uma mulher que fosse prostituta, embora nesta época a sua profissão fosse vista com preconceito, estas também poderiam ser honestas. Contudo, não se aplicava a pena de morte ao agente do crime quando a mulher era escrava ou ganhasse dinheiro com o seu corpo 34 . 2. Código Penal 1852 e Código Penal 1982 No Código Penal de 1852, os crimes sexuais existentes eram pouquíssimos e encontravam-se nos “crimes contra as pessoas”, porém dentro deste catálogo estavam inseridos nos “crimes contra a honestidade” 35 . 30 SANTOS, José Beleza dos – O crime de violação. Revista de Legislação e Jurisprudência. Ano 57, nº 2268 (1925), pp. 321-322. 31 COIMBRA, Arménio Alves Fernandes; SANTOS, Pedro Manuel Amaro; RODRIGUES, Joaquim Pereira [et.al] – Ordenações Manuelinas [Em linha]. [Consult. 10 jan. 2023]. Disponível em: http://www1.ci.uc.pt/ihti/proj/manuelinas/l5p52.htm. 32 SALGUEIRO, Ângela dos Santos Aguiar; CAMPONÊS, Jorge Filipe Bandeiras de Oliveira; ALMEIDA, Maria Amélia Dias Figueiredo de [et.al] – Livro V Ordenações Filipinas [Em linha]. [Consult. 10 jan. 2023]. Disponível em: http://www1.ci.uc.pt/ihti/proj/filipinas/ordenacoes.htm. 33 SANTOS, José Beleza dos – op.cit., p. 322. 34 DIAS, Maria do Carmo Saraiva de Menezes da Silva – A propósito do crime de violação: ainda faz sentido a sua autonomização, op.cit ., p. 35. 35 RAPOSO, Vera Lúcia – Da moralidade à liberdade: o bem jurídico tutelado na criminalidade sexual. In ANDRADE, Manuel da Costa; COSTA, José de Faria; RODRIGUES, Anabela Miranda [et.al] – Liber Discipulorum para Jorge de Figueiredo Dias. Coimbra: Coimbra editora, 2003, p.935. 9 O crime de estupro encontrava-se no art.393.º 36 . Através deste artigo podemos concluir que estávamos na presença de uma relação sexual consentida, no entanto este consentimento só era obtido porque o agente fazia uso de meios fraudulentos de sedução, com mulher virgem ou viúva honesta. Já o crime de violação exigia violência, propriamente dita, ou o uso de meios fraudulentos, contudo a vítima nestes casos não tinha de ser virgem ou viúva honesta. Estas duas modalidades de crime eram punidas de forma diferente 37 . Este Código enunciou os elementos do crime de violação, puniu a violação de qualquer mulher mesmo que não seja menor, nem honesta; equiparou o uso de violência para vencer a vontade ao uso da fraude, para suspender o uso dos sentidos ou tirar o conhecimento do crime (art.394.º 38 ); considerou a violação cópula ilícita com menores de 12 anos (mesmo sem a utilização de violência ou de fraude). Quanto à pena aplicada, diferentemente do que acontecia nas Ordenações, passou a ser a de degredo perpétuo, em vez da pena de morte e no caso de o violador casar com ofendida não havia lugar à aplicação de pena (art.400.º 39 ) 40 . É visível que não se tutela aqui um bem jurídico individual. Se atendermos a alguns dos tipos legais de crime torna-se percetível qual o bem jurídico subjacente, veja-se ultraje público ao pudor; atentado ao pudor; estupro voluntário; e violação 41 . Ainda de referir, no âmbito do Código Penal de 1852, que o adultério era punido criminalmente, sendo que, neste caso, a punição da mulher que cometesse este tipo de comportamento era mais severa quando comparada àquela que era aplicada ao homem nas mesmas situações 42 . O Código Penal de 1852 conferia natureza particular a este crime, veja-se o seu art.399.º 43 . 36 Art. 393.º CP 1852: “Aquelle, que, por meios fraudulentos de seducçao, estuprar mulher virgem, ou viuva honesta, maior de dezesete annos, e menor de vinte e cinco annos, terá a pena de prisão correccional de um ate tres anos”. 37 SOUSA, Janaina da Silva – Violação no âmbito doméstico: tratamento dado pelo judiciário português. RJLB [Em linha]. Ano 7, nº 5 (2021), p.1134. [Consult. 3 mar. 2023]. Disponível em: https://www.cidp.pt/revistas/rjlb/2021/5/2021_05_1129_1194.pdf. 38 Art. 394.º CP 1852: “Aquelle, que tiver copula illicita com uma mulher, posto que não seja menor, nem honesta, contra sua vontade, por meios de violencia, ou por meios fraudulentos, tendentes a suspender o uso dos sentidos, ou a tirar o conhecimento do crime, será degradado por toda a vida pelo crime de violação. § unico. Se a pessoa violada fôr menor de doze annos, será sempre applicada a mesma pena, posto que nao se prove que concorreu nenhuma das circumstancias declaradas neste artigo” 39 Art.400.º CP 1852: “Nos casos de estupro, ou violação, o criminoso será obrigado a dotar a mulher offendida. § unico. Se, porém, casar com ella, cessará toda a pena”. 40 SANTOS, José Beleza dos – op.cit., p.323. 41 RAPOSO, Vera Lúcia – op.cit ., p. 935. 42 IDEM, ibidem. 43 Art.399.º do CP de 1852 “As penas declaradas nos artigos antecedentes não podem ser impostas, sem que haja queixa da pessoa offendida, ou de seus paes, ou tutores, salvo nos casos seguintes: 1º Se a pessoa offendida fôr menor de doze annos; 2º Se foi commettida alguma violencia, qualificada pela Lei como crime, cuja accusação não dependa da accusação da parte”. 10 O Código Penal de 1886 não introduziu grandes alterações relativamente ao de 1852. O crime de violação ou estupro violento vinham regulados nos art.393.º 44 e no art.394.º 45 do CP, daqui é possível concluir que este crime consiste no facto de alguém sujeitar ilicitamente uma mulher à realização do ato sexual, sem que esta consinta, ou seja, sem a sua vontade ou contra a sua vontade. Também estão incluídas as situações em que o homem mantém ilicitamente relações sexuais com uma mulher, mesmo esta prestando o seu consentimento, mas devido ao seu estado mental ou à sua idade o consentimento seja irrelevante do ponto de vista jurídico 46 . O art.393.º 47 refere que a violação se caracteriza por ser uma cópula ilícita, mas quando realizada no seio do casamento, mesmo com recurso aos meios que caracterizam a violação, esta não será punida porque se trata de cópula lícita 48 . Mantém-se na mesma a possibilidade de, apenas, o homem ser o sujeito ativo, uma vez que a lei exige como elemento essencial da infração, a cópula ilícita com a mulher violada 49 . Um dos assuntos mais discutidos, no âmbito do CP de 1886 e que se continuou a discutir na jurisprudência na vigência do CP de 1982, foi saber aquilo se deveria entender por cópula, para efeitos do crime de estupro e violação. Mais concretamente, se a cópula tinha de ser completa ou se podia ser incompleta, se devia ser vaginal ou podia ser vulvar ou até mesmo vestibular, se tinha de ocorrer a emissio e /ou a imissio seminis 50 . Em 1982, procedeu-se a uma adequação entre os valores jurídico-constitucionais e os valores penais. Neste Código, a criminalidade sexual vinha inserida nos “crimes contra fundamentos ético-sociais da vida em sociedade”, concluindo estamos na presença de interesses penalmente relevantes com uma dimensão supra-individual 51 . De ter em conta que as penas aplicadas a estes crimes eram irrisórias comparativamente a outros crimes, nomeadamente os crimes patrimoniais 52 . 44 Art.393.º CP 1886: “O Aquele que tiver cópula ilicita com qualquer mulher, contra sua vontade, por meio de violencia fisica, de veemente intimidação, ou de qualquer fraude, que não constitua sedução, ou achando-se a mulher privada do uso da razão, ou dos sentidos, comete o crime de violação, e terá a pena de prisão maior celular de dois a oito anos, ou, em alternativa, a de prisão maior temporária”. 45 Art.394.º CP 1886: “Aquelle que violar menor de doze anos, posto que se não prove nenhuma das circunstâncias declaradas no artigo antecedente, será condenado a prisão maior cellular por quatro anos, seguida de degredo por oito, ou, em alternativa, à pena fixa de degredo por quinze annos”. 46 SANTOS, José Beleza dos – op.cit., p.337. 47 Ver nota de rodapé 23. 48 SOUSA, Janaina da Silva – op.cit ., p. 1135. 49 IDEM, p. 338. 50 DIAS, Jorge de Figueiredo – Comentário ao art.164.º. In Dias, Jorge de Figueiredo [et.al] – Comentário Conimbricense do Código Penal, Parte especial, Tomo I. 2ª edição. Coimbra: Coimbra editora, 2012, pp. 749-750. 51 LEITE, André Lamas – As alterações de 2015 ao código penal em matéria de crimes contra a liberdade e autodeterminação sexuais – Nótulas esparsas. Revista JULGAR. Nº 28 (2016), p.62. 52 RAPOSO, Vera Lúcia – op.cit ., p. 937. 11 O crime de violação encontrava-se no art.201.º 53 deste Código. Se atendermos ao normativo e, segundo Leal-Henriques e Simas Santos, o ato análogo que aqui era referido não abarcava o coito anal e o coito bucal, pois este ato tinha de revestir sempre características heterossexuais e nos casos citados apenas intervém os órgãos sexuais de um dos intervenientes e uma outra parte do corpo dos outros intervenientes 54 . Contrariamente ao que acontecia no Código anterior, este artigo passou a penalizar a violação entre cônjuges. No código de 1982, a pena podia ser especialmente atenuada nas seguintes situações: quando a vítima tinha uma especial relação com o agressor, ou nos casos em que houvesse provocação por parte da vítima 55 . 3. Reforma de 1995 A reforma de 1995 veio terminar com as conotações moralistas que se encontravam associadas à criminalidade sexual 56 , uma vez que houve uma alteração da inserção sistemática dos crimes sexuais, passando estes a fazer parte do título I “Dos crimes contra as pessoas” e compreendidos num capítulo próprio, o V “Dos crimes contra a liberdade e autodeterminação sexual”. Poderá, assim, dizer-se que houve um afastamento a qualquer conceito de bons costumes ou de moralidade 57 . Nas palavras de André Lamas Leite, tratava-se, agora, de um bem jurídico de natureza exclusivamente individual 58 . De acordo com Ana Rita Alfaiate, o “valor da adequação social da conduta não se avaliava agora por referência à moral ou ao pudor público, mas pela ofensa que causasse à liberdade sexual da vítima” 59 . 53 Art.201º CP 1982: Violação “1 - Quem tiver cópula com mulher, por meio de violência, grave ameaça ou, depois de, para realizar a cópula, a ter tornado inconsciente ou posto na impossibilidade de resistir ou ainda, pelos mesmos meios, a constranger a ter cópula com terceiro, será punido com prisão de 2 a 8 anos. 2 - Na mesma pena incorre quem, independentemente dos meios empregados, tiver cópula ou acto análogo com menor de 12 anos ou favorecer estes actos com terceiro. 3 - No caso do n.º 1 deste artigo, se a vítima, através do seu comportamento ou da sua especial ligação com o agente, tiver contribuído de forma sensível para o facto, será a pena especialmente atenuada”. 54 HENRIQUES, Manuel de Oliveira Leal; SANTOS, Manuel José Carilho de Simas – O código penal de 1982, vol.3. Lisboa: Rei dos Livros, 1986, p. 60. 55 VENTURA, Isabel – Um corpo que seja seu – podem as mulheres [não] consentir?. Revista ex aequo [Em linha]. Nº31 (2015), p. 79. [Consult.2 jan. 2023]. Disponível em: https://scielo.pt/pdf/aeq/n31/n31a07.pdf. 56 RAPOSO, Vera Lúcia – op.cit ., p.938. 57 RAMOS, Fernando João Ferreira – Notas sobre os crimes sexuais no projecto de revisãp do código penal de 1982. Revista portuguesa de ciência criminal. Ano 3, fasc.1 (1993), pp. 53-54. 58 LEITE, André Lamas – op.cit ., p. 62. 59 ALFAIATE, Ana Rita – A relevância penal da sexualidade dos menores. Coimbra: Coimbra editora, 2009, p. 37. 12 Se atentarmos ao normativo 60 relativo ao crime de violação, após a reforma de 1995, podemos retirar que a vítima deste tipo de ilícito ainda se encontrava restringida a pessoas do sexo feminino e só integravam no conceito de violação a cópula e o coito anal. Importa também dizer que o n.º 3 do art.201.º, relativo à atenuação da pena devido ao comportamento da vítima, que contribuía para a prática do crime, com a reforma de 1995 foi retirado do Código Penal 61 . 4. Revisão legislativa de 1998 A revisão legislativa de 1998 acrescentou ao normativo do crime de violação um outro ato sexual de relevo, o coito oral, constituindo este um dos mais ofensivos atos sexuais de relevo ao lado da cópula e do coito anal 62 . Uma das alterações mais significativas, no âmbito desta revisão legislativa, foi os indivíduos do sexo masculino passarem a integrar o conceito de vítima do crime de violação, pois até esse momento a vítima tinha de ser obrigatoriamente do sexo feminino 63 . Além destas alterações, ainda se acrescentou um novo n.º 2 ao normativo que criminalizava uma situação específica de assédio sexual, casos em que o agressor tem um ascendente sobre a vítima que poderia resultar de dependência hierárquica, económica ou profissional 64 . 5. Reforma de 2007 As razões apontadas para justificar as alterações introduzidas pela Lei n.º 59/2007, de 4 de setembro, prenderam-se, sobretudo, com obrigações europeias e internacionais, existindo, igualmente, recomendações nacionais 65 . 60 Art.164º CP 1995: Violação “ 1 - Quem tiver cópula com mulher, por meio de violência, ameaça grave, ou depois de, para realizar a cópula, a ter tornado inconsciente ou posto na impossibilidade de resistir, ou, ainda, pelos mesmos meios, a constranger a tê-la com terceiro, é punido com pena de prisão de 3 a 10 anos. 2 - Com a mesma pena é punido quem, nos termos previstos no número anterior, tiver coito anal com outra pessoa, ou a constranger a tê-lo com terceiro”. 61 SOUSA, Janaina da Silva – op.cit ., p.1135. 62 ALFAIATE, Ana Rita – op.cit ., p. 40. 63 LOPES, José Mouraz; MILHEIRO, Tiago Caiado – op.cit., p. 87. 64 IDEM, p. 86. 65 DIAS, Maria do Carmo Saraiva de Menezes – Repercussões da lei nº 59/2007, de 4/9 nos «crimes contra a liberdade sexual». Revista do CEJ. Nº VIII (2008), p.213. 13 Quanto às modificações que ocorreram na área do crimes contra a liberdade sexual, mais concretamente no crime de violação, podemos destacar as seguintes: o conteúdo da ação foi alargado e passou a punir a introdução vaginal e anal de objetos e partes do corpo; assim como os meios de execução e nesse sentido no n.º2 alargou-se o assédio às relações familiares, de curatela e tutela; além disso, o crime de violação que tem natureza semi-pública poderá converter-se em natureza pública quando a vítima é menor de 18 anos (art.178.º, n.º1, CP) 66 . 6. Plano internacional O direito e as normas internacionais e regionais respeitantes ao combate à violência sexual foram desenvolvidos no contexto da violência de género 67 contra mulheres e raparigas, representando os crimes sexuais um impedimento à igualdade entre mulheres e homens. A violência contra as mulheres e raparigas tem sido identificada como uma maneira de discriminação de género, resultante das relações de poder historicamente desiguais entre mulheres e homens 68 . A nível internacional, pode-se mencionar a Convenção sobre a Eliminação de todas as Formas de Discriminação Contra as Mulheres, também conhecida por CEDAW. Embora não incida diretamente nos crimes sexuais, influenciou a legislação de vários países e contribuiu para a forma como o crime de violação é visto hoje. A CEDAW foi adotada pela Assembleia Geral das Nações Unidas, no dia 18 de dezembro de 1979. No entanto, Portugal só ratificou a Convenção em 30 de julho de 1980, entrando em vigor no ordenamento jurídico português em 3 de setembro de 1981 69 . Este instrumento legal internacional foi particularmente concebido para, de uma forma realista e contínua, promover e defender os direitos das mulheres. Além disso, chama a atenção para as desigualdades de género transversais, identifica e aponta também as violações dos direitos humanos das mulheres na privacidade do domicílio. Exige aos seus membros que acabem com os preconceitos e práticas tradicionais, pois constituem um obstáculo ao 66 IDEM, pp.226-227. 67 “É considerada violência de género aquele que é exercida de um sexo sobre o sexo oposto (…) A violência de género exercida contra as mulheres abrange toda a violência dirigida contra a mulher por esta ser mulher ou que afeta desproporcionalmente as mulheres” (Cfr. APAV – Folha informativa Violência de Género [Em linha]. [Consult. 2 out. 2023]. Disponível em: https://apav.pt/apav_v3/images/pdf/FI_VDG_2020.pdf). 68 AMNISTIA INTERNACIONAL (PORTUGAL) – Contributo da Amnistia Internacional no âmbito do projeto de lei n.º 1047/XIII/4.ª [Em linha]. P.2, [Consult. 2 out. 2023]. Disponível: https://app.parlamento.pt/webutils/docs/doc.pdf?path=6148523063484d364c793968636d356c6443397a6158526c6379395953556c4a5447566e4c 304e505453387851304644524578484c305276593356745a57353062334e4a626d6c6a6157463061585a685132397461584e7a595738764e6a45 784e44426d4f444d745a4441304d4330304d57557a4c546b784f5463744f54426a596d51314e444931595445334c6e426b5a673d3d&fich=61140f83 -d040-41e3-9197-90cbd5425a17.pdf&Inline=true 69 MARQUES, Andreia – Guia Convenção sobre a Eliminação de Todas as Formas de Discriminação contra as Mulheres (CEDAW) e o Protocolo opcional [Em linha]. Lisboa: CIG, 2011. P.6. [Consult. 20 set.2023]. Disponível: https://www.cig.gov.pt/wp-content/uploads/2018/01/Guia-CEDAW-_-ProtocoloOpcional_Cig.pdf. 20 A LO 5/2010 104 visou a concretização de algumas obrigações por parte de Espanha em resultado da sua adesão a tratados internacionais ou da adesão da UE a outras organizações internacionais. Um dos seus propósitos era garantir uma maior proteção dos menores, e por esse motivo, o título VIII do livro II do Código penal integra agora o capítulo II denominado “Abuso e agressão sexual contra menores de 13 anos”. Foi incluída uma nova circunstância agravante, que consiste na anulação da vontade do sujeito passivo por meio de drogas, medicamentos, ou qualquer outra substância natural ou química adequada para esse efeito 105 . A LO 1/2015 estipulou como idade mínima os 16 anos para o consentimento relativo a atos sexuais, uma vez que antes a idade estava fixada nos 13 anos 106 . Chegados aqui é possível concluir que o direito penal espanhol, no tocante aos crimes sexuais, segue um modelo baseado na violência e ameaça grave, ou seja, constrangimento. Pois, de acordo com o art.178.º, crime de agressão sexual, e com o art.179.º, crime de violação, impõe-se a presença de um ato de interferência (intimidação ou violência). No entanto, existem algumas exceções, como se vê nos arts. 181.º e 182.º, onde apenas releva a vontade contrária da vítima e não os atos de interferência. Mas estes últimos artigos estabelecem taxativamente as hipóteses que podem ser subsumidas nas normas penais 107 . Em 2020, o Conselho de Ministros aprovou um anteprojeto de “Lei Orgânica de Garantia Integral da Liberdade Sexual”, que se concretizou na Ley Orgánica 10/2022, de 6 de septiembre, de garantía integral de la libertad sexual, (Ley del solo sí es sí) 108 , lei esta que irá merecer maior atenção no capítulo III. 6.2. Evolução do crime de violação em França No antigo regime, a violação era duramente punida, mas raramente era objeto de processos judiciais. Até então não era designada como tal, o termo violação só aparece no código após a Revolução Francesa que à data era denominada de “rapt” , do latim rapere , do qual resulta também o termo inglês “to rape”, que significa “tirar à força”, o que indica que o crime era visto como um ataque à propriedade, sendo 104 Ley Orgánica 5/2010. BOE n.º 152 (23-06-2010) 54811-54883. [Em linha]. [Consult. 22 out. 2023]. Disponível em: BOE-A-2010-9953 Ley Orgánica 5/2010, de 22 de junio, por la que se modifica la Ley Orgánica 10/1995, de 23 de noviembre, del Código Penal. 105 LORITE, Luis Rábago – op.cit ., p. 13. 106 Ley Orgánica 1/2015. BOE n.º 77 (31-03-2015). [Em linha]. [Consult. 22 out. 2023]. Disponível em: https://www.boe.es/buscar/act.php?id=BOE-A-20153439&p=20150331&tn=2. 107 RIPOLLÉS, José Luis – Alegato contra un derecho penal sexual identitário. Revista Electrónica de Ciencia Penal y Criminologia [Em linha]. Nº21 (2019). Pp. 9 e 10. [Consult. 22 out. 2023]. Disponível em: https://dialnet.unirioja.es/servlet/articulo?codigo=6985654. 108 NORTE, Tiago Braga – op.cit., p.56. 21 que a pessoa que está a ser roubada é o pai ou o marido. Do ponto de vista moral, a vítima encontravase no mesmo patamar que o seu agressor. Imperava a ideia da impossibilidade de um só homem forçar uma mulher a fazer algo que não queria fazer. A imagem “imaculada” da vítima era um aspeto determinante 109 . A Revolução Francesa veio introduzir a definição de violação. De acordo com o art.29.º do Código Penal 1791, previa-se uma pena de prisão de 6 anos para o crime de violação. A violação correspondia à penetração de uma mulher não casada através de violência física 110 . A partir de 1820 coloca-se a questão da coação moral, que ficou consagrada numa importante decisão da Câmara Criminal de 25 de junho de 1857. O crime passou ser descrito como abusar de uma pessoa contra a sua vontade, quer a falta de consentimento resulte de uma violência física ou moral exercida contra a vítima, ou resulte de qualquer outro meio de coação ou de surpresa com o objetivo de atingir a vontade da vítima. No entanto, estas conceções baseadas na vontade e no consentimento dissiparam-se rapidamente, colocando-se a tónica no modus operandi do agente 111 . A lei de 23 de dezembro de 1980, baseada na jurisprudência tipificou o crime de violação como qualquer ato de penetração sexual cometido contra uma pessoa por meio de violência, coação ou surpresa. Fica, assim, assente que são necessárias provas materiais para provar a falta de consentimento. O não consentimento da vítima está implícito no comportamento do agressor. Mais tarde, em 1990, a divisão penal pronunciou-se relativamente à lei 23 de dezembro de 1980, dizendo que não se encontra excluído do seu âmbito os atos praticados nas circunstâncias referidas anteriormente mesmo tratando-se de pessoas vinculadas pelo casamento 112 . A lei de 3 agosto de 2018 integrou na definição de violação a penetração sofrida pelo agressor, de modo a abranger as situações em que, por exemplo, obrigavam rapazes jovens a fazer sexo oral ou quando os obrigavam a penetrá-los. Pois antes, eram classificados como agressão sexual devido ao requisito de serem cometidos contra outra pessoa, são agora considerados violação 113 . A grande preocupação atual prende-se com a tentativa de explicitar os termos que definem violação e o aumento do número de circunstâncias agravantes 114 . 109 GUÉRY, Christian – On crée le crime en le nommant : pour une redéfinition du viol. Revue de Science Criminelle et Droit Pénale Comparé [Em linha]. Vol.2, nº2 (2020). P.257. [Consult.16 out. 2023]. Disponível em: https://www.cairn.info/revue-de-science-criminelle-et-de-droit-penal-compare-2020-2-page255.htm. 110 IDEM, ibidem. 111 IDEM, ibidem. 112 IDEM, p. 258. 113 IDEM, ibidem. 114 IDEM, ibidem. 22 6.3. Evolução do crime de violação na Alemanha Os crimes sexuais são os mais suscetíveis de serem alterados no Código Penal alemão, tendo sido alvo de vários projetos legislativos que se debruçaram sobre esta área do direito penal 115 . No final da década 60 início da década de 70, fez-se sentir uma mudança de mentalidade da sociedade em relação à moralidade da sexualidade que se sobrepôs às ideologias tradicionais existentes sobre atos ilícitos associados à conduta sexual. O Código Penal alemão, promulgado no séc. XIX, continha uma secção que era designada por “Ofensas contra a moralidade”, onde se encontravam inseridos os crimes sexuais. Esta mudança de pensamento veio refletir-se em 1973, alterando-se a epígrafe da secção para “Ofensas à autonomia sexual”, a fim de demonstrar que as disposições que aí vinham consagradas pretendiam proteger os direitos dos indivíduos e não a moral 116 . A reforma do Código Penal de 1969 descriminalizou o adultério, já a reforma de 1970 incidiu mais no crime de pornografia 117 . A década de 90 também ficou marcada por uma profunda revisão do Código Penal. Procedeu-se a uma ampliação da tutela penal, passando a norma a abranger não só os meios coercivos de violência e ameaça de perigo atual para a vida ou integridade física, mas também as situações em que as vítimas se encontravam sob a tutela/proteção, ou seja, influência do ofensor. Esta alteração pretendia suprir as lacunas existentes na responsabilidade criminal, quando as vítimas se encontravam sem reação no momento em que sofriam os atos sexuais indesejados, devido ao pânico ou medo de poderem vir a ser praticadas ações mais violentas contra a sua pessoa, derivadas da relação de proximidade entre a vítima e perpetrador. Porém, a legislação alemã não compreende nem protege todas as situações em que a vítima revela um estado de passividade, isto é, não demonstrando nenhuma reação verbal ou física. Dizse ainda que, embora se tenha procedido a um alargamento das situações merecedores de proteção penal, as formalidades exigidas eram tão apertadas que faziam com que quase nunca se aplicasse a secção 177, para.1, n.º 3 do Código Penal alemão. Além disso, também não cabiam na previsão da norma os casos em que a vítima se encontrava a dormir e, por esse motivo, não oferecia resistência. 115 HÖRNLE, Tatjana – Penal Law and Sexuality: recent reforms in German Criminal Law. Buffalo Criminal Law Review [Em linha]. Vol.3, issue 2(2000). P.639. [Consult.21 out. 2023]. Disponível em: https://online.ucpress.edu/nclr/article/3/2/639/68937/Penal-Law-and-Sexuality-Recent-Reforms-in-German. 116 IDEM, ibidem. 117 IDEM, ibidem. 23 Pode-se também referir que, até à data, o crime de agressão sexual ou violação exige para que se possa considerar concretizado a utilização de um meio de coação qualificado 118 . Depois da 6ª Lei sobre a Reforma do Direito Penal que ocorreu em 1998, gerou-se uma discussão jurídico-política encabeçada por coletividades de mulheres e diversas Organizações Não Governamentais (ONGs) com o slogan “não é não”, tendo por base o contexto sociopolítico internacional e a Convenção de Istambul, que, de acordo com o seu art.36.º, aconselhava aos Estados Partes a implementação de um modelo baseado no consentimento 119 . O Estado alemão, no início, achou que não era necessária uma alteração do tipo legal de acordo com a Convenção de Istambul por considerar que a norma já estava em conformidade 120 . Em contraposição, Christina Clemm diz que o tipo legal não punia o relacionamento sexual praticado sobre ou no corpo de outra pessoa sem o seu consentimento ou contra a sua vontade, pois tinha-se de verificar o pré-requisito de resistência física por parte da vítima do ataque sexual 121 . Em 2015, a opinião pública tomou conhecimento das lacunas que existiam na legislação alemã no que concerne a este tema, que juntamente com a pressão exercida pelos deputados dos Partidos de coligação (sociais-democratas e conservadores) fez com que o Ministério da Justiça avançasse com um projeto de alteração do StGB (Código Penal Alemão) 122 . No ano seguinte, 2016, gerou-se por parte das mulheres que integravam o Parlamento alemão, um sentimento de descontentamento com a atitude de contenção por parte do Ministério da Justiça. Perante esta situação as deputadas tentaram que todos os partidos chegassem a um consenso para que a reforma tivesse por base o modelo “não significa não”. A nova versão da secção 177 do StGB foi aprovada em 7 de julho de 2016, sem nenhum voto discordante 123 . As alterações que derivaram desta reforma serão analisadas mais à frente. 118 GESETZENTWURF DER FRAKTION BUNDNIS 90/DIE GRUNEN nº 18/5384 (1.07.2015). [Em linha]. P.1 e 2. [Consult. 21 out. 2023]. Disponível em: https://dip.bundestag.de/vorgang/gesetz-zur-%C3%A4nderung-des-strafgesetzbuches-zur-verbesserung-desschutzes/67910?f.deskriptor=Sexuelle%20N%C3%B6tigung&rows=25&pos=5 119 CIRULLIES, Brigit [et. al] – Abschlussbericht der Reformkommission zum Sexualstrafrecht (2017). [Em linha]. P. 37. [Consult. 21 out. 2023]. Disponível em:https://www.rosenburg.bmj.de/SharedDocs/Downloads/DE/Service/StudienUntersuchungenFachbuecher/Abschlussbericht_Reformkommission_Sex ualstrafrecht.html. 120 HÖRNLE, Tatjana - The New German Law on Sexual Assault and Sexual Harassment. German Law Journal [Em linha]. Vol.18, nº16 (2017). P.1315. [Consult.15 mar. 2023]. Disponível em:https://www.cambridge.org/core/journals/german-law-journal/article/new-german-law-on-sexual-assault-and-sexualharassment/C8FAD908DD7B6ECC28C6CF36BD9603BE. 121 CLEMM, Christina - Schutzlücken im Sexualstrafrecht. In CIRULLIES, Brigit [et. al] – Abschlussbericht der Reformkommission zum Sexualstrafrecht (2017). [Em linha]. P. 891. [Consult. 21 out. 2023]. Disponível em:https://www.rosenburg.bmj.de/SharedDocs/Downloads/DE/Service/StudienUntersuchungenFachbuecher/Abschlussbericht_Reformkommission_Sex ualstrafrecht.html. 122 HÖRNLE, Tatjana - The New German Law on Sexual Assault and Sexual Harassment, op.cit . p. 1315. 123 IDEM, ibidem. 24 Capítulo II: Âmbito de aplicação da Convenção de Istambul Neste capítulo serão feitas algumas considerações acerca da Convenção de Istambul, de modo a compreender aquilo que é exigido aos Estados Partes, passando pelo combate dos estereótipos existentes, pela promoção da igualdade de género e erradicação da violência através de ações de prevenção e proteção, mas também procedendo a alterações nível da legislação interna de cada país. Antes de mais, será essencial aferir os objetivos deste instrumento jurídico internacional, os quais serão proferidos de seguida, a fim de descobrir quais a melhores políticas e quais as medidas que devem ser seguidas. 1. Principais objetivos A Convenção do Conselho da Europa para a Prevenção e Combate à Violência Contra as Mulheres e a Violência Doméstica, foi aprovada em 11 de maio de 2011, sendo ratificada por Portugal através do decreto do Presidente da República n.º 13/2013, de 21 janeiro, e entrado em vigor a 1 de agosto de 2014. Este documento internacional é o primeiro instrumento vinculativo nesta matéria na Europa, daí a sua importância, mesmo existindo múltiplos instrumentos jurídicos 124 . Os objetivos da Convenção de Istambul vêm explicitamente enunciados no seu art.1.º 125 . Tendo em conta o art.1.º da Convenção de Istambul, podemos concluir que o principal objetivo é erradicar a violência contra as mulheres e para se conseguir esse fim será necessário percorrer várias etapas, desde logo torna-se importante promover a igualdade entre homens e mulheres. Como mencionado anteriormente, a Convenção que vem sendo aqui referida desempenha um papel fundamental na eliminação da violência contra as mulheres 126 , mas vai muito para além disso garantindo 124 SANTOS, Margarida Maria Oliveira – A convenção de Istambul e “violência de gênero”: breves apontamentos à luz do ordenamento jurídico-penal português. FIDES [em linha]. Vol.8, nº2 (2017), p.52. [Consult.10 fev. 2023]. Disponível em: http://revistafides.ufrn.br/index.php/br/article/view/317. 125 Ora veja-se: “a) Proteger as mulheres contra todas as formas de violência, bem como prevenir, instaurar o procedimento penal relativamente à violência contra as mulheres e à violência doméstica e eliminar estes dois tipos de violência; b) Contribuir para a eliminação de todas as formas de discriminação contra as mulheres e promover a igualdade real entre mulheres e homens, incluindo o empoderamento das mulheres; c) Conceber um quadro global, bem como políticas e medidas de proteção e assistência para todas as vítimas de violência contra as mulheres e de violência doméstica; d) Promover a cooperação internacional, tendo em vista a eliminação da violência contra as mulheres e da violência doméstica; e) Apoiar e assistir as organizações e os serviços responsáveis pela aplicação da lei para que cooperem de maneira eficaz, tendo em vista a adoção de uma abordagem integrada para a eliminação da violência contra as mulheres e da violência doméstica.” 126 Segundo a Convenção de Istambul a violência contra as mulheres compreende a violação dos direitos humanos, sendo entendida como uma forma de discriminação contra as mulheres. Traduzindo-se em atos de violência baseada no género que resultem, ou sejam passíveis de resultar, em danos ou 25 a segurança futura das vítimas de violência e restabelecendo a sua saúde física e psicológica para que estas reconstruam a suas vidas. Neste contexto de combate à violência contra as mulheres, é fundamental que exista cooperação internacional e cooperação entre as agências responsáveis pela aplicação da lei para prevenir as infrações penais que vêm previstas na Convenção de Istambul e proteger dos danos que estas podem causar 127 . Importa também fazer referência às infrações penais que são abrangidas pela Convenção, exigindo aos Estados que instituam como crime os seguintes comportamentos: violência doméstica (física, sexual, psicológica, económica); perseguição; violência sexual (incluindo a violação); assédio sexual; casamento forçado; mutilação genital feminina; aborto forçado e esterilização forçada 128 . Porém, a Convenção vai mais além do que a criminalização de certos comportamentos, aborda questões como os tipos de pena aplicáveis, circunstâncias agravantes, inadmissibilidade de desculpas, tentativa e cumplicidade, jurisdição territorial, extradição, cooperação internacional, entre outros 129 . A Convenção de Istambul abrange todas as mulheres e raparigas, de qualquer meio, idade, religião, raça, origem social, estatuto de migração e orientação sexual. Embora, se reconheça que existem certos grupos de mulheres e raparigas que se encontram em situações de maior risco de sofrer violência e, por isso, cabe aos Estados estarem atentos e terem em conta as necessidades específicas desses grupos 130 . Apesar de ser conferida uma especial proteção à vítima mulher e a Convenção ser direcionada nesse sentido, visto que os diversos tipos de violência que vêm nela descritos atingem de forma desproporcional pessoas do sexo feminino 131 , tanto a nível nacional como europeu - como se pode concluir através do Relatório Anual da Associação Portuguesa de Apoio à Vítima (APAV) 2022 132 e da informação sofrimento de natureza física, sexual, psicológica ou económica para as mulheres, incluindo a ameaça de realização de tais atos, coerção ou a privação arbitrária da liberdade, quer na vida pública quer na vida privada. 127 CONSELHO DA EUROPA (2011) – Explanatory report to the Council of Europe Convention on preventing and combating violence against women and domestic violence [Em linha], p.6. [Consult. 1 mai. 2023]. Disponível em: https://rm.coe.int/ic-and-explanatory-report/16808d24c6. 128 CONSELHO DA EUROPA (2018) - A convenção do Conselho da Europa para a prevenção e o combate à violência contra as mulheres e a violência doméstica, p. 4. [Consult.7 jun.2022]. Disponível em:https://edoc.coe.int/en/violence-against-women/7685-convencao-do-conselho-da-europa-para-aprevencao-e-o-combate-a-violencia-contra-as-mulheres-e-a-violencia-domestica-convencao-de-istambul.html . 129 BELEZA, Teresa Pizarro – “Consent – It,s as a simple tea”: notas sobre a relevância do dissentimento nos crimes sexuais, em especial na violação. In CUNHA, Maria Conceição Ferreira – Combate à violência de género: da Convenção de Istambul à nova legislação penal. Porto: Universidade Católica Editora, 2016, p. 18. 130 CONSELHO DA EUROPA (2018) – A convenção do Conselho da Europa para a prevenção e o combate à violência contra as mulheres e a violência doméstica, op.cit., p. 4. 131 SOTTOMAYOR, Maria Clara – A convenção de Istambul e o novo paradigma da violência de género, op.cit., p.106. 132 Segundo os dados fornecidos pela APAV acerca do perfil geral das vítimas 77, 7% são do sexo feminino (ASSOCIAÇÃO PORTUGUESA DE APOIO À VÍTIMA – Estatísticas APAV: Relatório Anual 2022. [Em linha]. Lisboa: APAV, 2022, p.6. [Consult.6. julh.2023]. Disponível em:https://apav.pt/apav_v3/index.php/pt/estatisticas/estatisticas. 26 disponibilizada pela Eurostat 133 -, a verdade é que se permite que esta seja aplicada a outras vítimas tais como homens, crianças e idosos, sendo os Estados encorajados a fazê-lo 134 . Por fim, a Convenção de Istambul assenta na prevenção, proteção e ação penal, mas também na prestação de serviços e nas políticas abrangentes coordenadas. O seu principal objetivo é a tolerância zero à violência contra as mulheres. 2. Aspetos inovadores Esta Convenção identifica a violência praticada contra as mulheres como uma violação dos direitos humanos e uma forma de discriminação. Por isso, os Estados que não respondam de forma adequada a estes comportamentos serão responsabilizados 135 . Temos de frisar que a nível internacional é o único Tratado que faz menção a uma definição de género, sendo este um dos aspetos inovadores que mais se destaca 136 . Os Estados, que ratificaram esta Convenção viram-se obrigados a introduzir nos seus sistemas jurídicos os seguintes crimes: casamento forçado, mutilação genital feminina, aborto forçado e esterilização forçada, uma vez que a Convenção os instituiu como infrações penais 137 . A Convenção apela também a uma participação ativa por parte das agências e dos serviços estatais relevantes, pretendendo-se, assim, que estas não ajam isoladamente, mas sim que cooperem entre si 138 . Relativamente à parte da monotorização da Convenção de Istambul, também se verifica uma inovação importante, que se prende com a obrigação imposta às partes de convidar os seus parlamentos a participarem no processo de acompanhamento e de lhes apresentar os relatórios do GREVIO 139 . 133 De acordo com as estatísticas apresentadas pela Eurostat 90% das vítimas de crimes sexuais eram do sexo feminino ( EUROSTAT (2017) - Violent sexual crimes recorded in the EU. [Consult. 6. Julh. 2023]. Disponível em: https://ec.europa.eu/eurostat/en/web/products-eurostat-news/-/edn-20171123-1). 134 CONSELHO DA EUROPA – Convenção do Conselho da Europa para a prevenção e o combate à violência contra as mulheres e a violência doméstica (Convenção de Istambul): Questões e respostas, p.5. [Consult. 7 jun. 2022]. Disponível em: https://rm.coe.int/prems-122418-gbr-2574-brochure-questionsistanbul-convention-web-16x16/16808f0b8 . 135 CONSELHO DA EUROPA (2018) – A convenção do Conselho da Europa para a prevenção e o combate à violência contra as mulheres e a violência doméstica, op.cit., p. 2. 136 IDEM, ibidem. 137 IDEM, ibidem. 138 IDEM, ibidem. 139 CONSELHO DA EUROPA – Convention on preventing and combating violence against women and domestic violence (Monitoring mechanism). [Em linha]. [Consult. 1 mai. 2023], p. 5. Disponível em: https://rm.coe.int/istanbul-convention-monitoring-mechanism-grevio/16809ece42 27 3. Exigências colocadas aos Estados Membros A verdade é que as exigências que aqui se vão falar acabam por ir ao encontro dos objetivos pretendidos por esta Convenção. No entanto, neste ponto irá fazer-se uma abordagem mais detalhada. 3.1. Prevenção A prevenção foi um dos objetivos mencionados, para que este seja cumprido é necessária uma mudança por parte dos Estados Membros no que toca às atitudes, aos papéis desempenhados por cada género e nos estereótipos que foram sido criados ao longo do tempo. Os Estados ainda, neste âmbito, devem formar profissionais que trabalhem com as vítimas, promover campanhas de sensibilização para as diversas formas de violência e a sua natureza traumatizante, a nível do ensino devem chamar à atenção para as questões de igualdade. Ainda é essencial, para que a mensagem chegue ao público, que haja uma cooperação com as ONGs, os meios de comunicação social e o próprio setor privado 140 . 3.1.1. Campanhas de sensibilização A sensibilização é uma forma de prevenção, no sentido em que se mantém a sociedade informada das várias formas de violência de que as mulheres são alvo, o que permite que esta reconheça a violência quando esteja na sua presença e assim denuncie essas situações. As campanhas de sensibilização devem abordar e explicitar estas matérias, sensibilizando a comunidade para igualdade entre homens e mulheres, os papéis não estereotipados e apelar para que os conflitos interpessoais sejam resolvidos sem recurso à violência. Além disso, também devem evidenciar as consequências negativas que a violência contra as mulheres pode provocar nas crianças, direta ou indiretamente 141 . No que diz respeito ao ordenamento jurídico português, Portugal tem vindo a colocar em prática diversas campanhas de sensibilização, nomeadamente acerca da violência doméstica focadas num determinado conjunto de pessoas como mulheres, mulheres mais velhas, crianças e violência entre jovens 142 . 140 CONSELHO DA EUROPA (2018) – A convenção do Conselho da Europa para a prevenção e o combate à violência contra as mulheres e a violência doméstica, op.cit., p. 3. 141 CONSELHO DA EUROPA (2011) – Explanatory report to the Council of Europe Convention on preventing and combating violence against women and domestic violence, op.cit ., p.17. 142 ASSOCIAÇÃO DE MULHERES CONTRA A VIOLÊNCIA [et.al] - A convenção do Conselho da Europa para a prevenção e o combate à violência contra as mulheres e a violência doméstica. Relatório Sombra das ONG ao Comité do GREVIO. Lisboa: CIG,2019, p. 29. [Consult. 22 fev. 2023]. Disponível em: https://www.cig.gov.pt/wp-content/uploads/2019/01/Relat%C3%B3rio-sombra.pdf . 28 Quanto à sensibilização, o GREVIO incentiva Portugal e as autoridades competentes a prosseguirem os seus trabalhos de consciencialização contra a violência. No entanto, convém promover campanhas destinadas a combater as tendências patriarcais e os estereótipos que estão na base da tolerância à violência; campanhas que alertem para os danos provocados nas crianças que testemunham episódios de violência no seio familiar; ações que deem a conhecer as diferentes dimensões da violência contra as mulheres, sobretudo as formas de violência que costumam ser ignoradas, como a violência sexual, a violação, a mutilação sexual feminina e o casamento forçado; por fim campanhas que cheguem a grupos vulneráveis de mulheres e raparigas dando atenção às suas necessidades concretas 143 . 3.1.2. Ensino Como sabemos, as mentalidades, convicções e os padrões de comportamento começam a ser moldados ainda na infância, daí que a educação/ensino tenham um papel importante na prevenção da violência (art.14.º Convenção de Istambul 144 ). A promoção de valores como a igualdade de género, o respeito mútuo nas relações interpessoais e da não violência devem começar o quanto antes sendo da responsabilidade dos pais, mas também das instituições de ensino que devem reforçar a sua importância 145 . Quanto à educação/ensino, até 2019 não fazia parte dos planos curriculares do Sistema Nacional da Educação, matérias como direitos humanos, igualdade de género e cidadania, embora, já nessa altura, se tenha verificado um investimento em instrumentos didáticos perspetivados para questões de género e cidadania divulgados a nível nacional 146 . No entanto, a sua aplicação é opcional estando dependente dos conselhos escolares, dos docentes e dos profissionais da educação 147 . Desde o ano de 2009 que a disciplina de educação sexual passou a ser de regime obrigatório no programa curricular das escolas, 143 GREVIO – Baseline Evaluation Report Portugal. France: Council of Europe, 2019. [Em linha]. P.29. [Consult.7 jun. 2022]. Disponível em: https://rm.coe.int/grevio-reprt-on-portugal/168091f16f. 144 Art.14º - Educação Convenção de Istambul: “1 – As Partes desenvolverão, se for caso disso, as acções necessárias para incluir nos currículos escolares oficiais, a todos os níveis de ensino, material de ensino sobre tópicos tais como a igualdade entre as mulheres e os homens, os papéis não estereotipados dos géneros, o respeito mútuo, a resolução não violenta dos conflitos nas relações interpessoais, a violência contra as mulheres baseada no género e o direito à integridade pessoal, adaptado à fase de desenvolvimento dos alunos. 2 – As Partes tomarão todas as medidas necessárias para promover os princípios referidos no parágrafo 1 nos estabelecimentos de ensino informal, assim como nas estruturas desportivas, culturais e de lazer e nos meios de comunicação social”. 145 CONSELHO DA EUROPA (2011) – Explanatory report to the Council of Europe Convention on preventing and combating violence against women and domestic violence, op.cit ., p. 18. 146 Prova disso, é a implementação da disciplina de cidadania e desenvolvimento nas escolas começou por ser um projeto piloto no ano letivo 2017-2018 com o objetivo de passar a ser lecionada em todas as escolas do país a partir do ano letivo 2018-2019 (ver https://www.portugal.gov.pt/pt/gc21/comunicacao/noticia?i=20170915-medu-madj-cidadania-e-desenvolvimento). 147 Neste âmbito, é de mencionar a Suíça que criou um curso adaptado às escolas estatais que trata matérias como a violência doméstica e sexual e a violência juvenil. (FISHER, Hilary – Manual para deputados. Convenção do Conselho da Europa para a Prevenção e Combate à Violência contra as Mulheres e a Violência doméstica. Convenção de Istambul. Conselho da Europa, 2012. [Em linha]. P.26. [Consult. 1 set. 2023]. Disponível em:https://www.pgdlisboa.pt/docpgd/files/HandbookParliamentarians_PO.pdf. 29 mas o seu conteúdo programático está direcionado, sobretudo, para a precaução de infeções sexualmente transmissíveis e da gravidez. Encontramos, assim, a saúde sexual restringida ao uso de contracetivos e não na prevenção da violência nas relações de intimidade 148 . O GREVIO faz um apelo para que autoridades portuguesas, tanto no que diz respeito aos agrupamentos de escolas, como a nível municipal, continuem os seus esforços com o objetivo de tornar transversal a igualdade de género no sistema educativo, assegurando a divulgação dos Guias sobre Género e Cidadania. Aconselha também a redefinir o plano curricular de educação sexual de forma a assegurar uma perspetiva de prevenção da violência contra as mulheres, focando no direito à integridade pessoal, na dissemelhança de poder nas relações entre mulheres e homens e numa conduta sexual responsável. E ainda a estabelecer um grupo de indicadores para que se possa fazer uma avaliação das aptidões e competências dos alunos relativa aos assuntos que vem enunciados no art.14.º da Convenção de Istambul e em relação a todas as formas de violência de género contra as mulheres. Quanto aos professores deve-se continuar a apostar na sua formação inicial e contínua obrigatória acerca das diferentes formas para que estes consigam detetar as raparigas e os rapazes em risco e os encaminhem para os serviços de apoio e proteção adequados 149 . 3.1.3. Formação e sensibilização de profissionais A formação e sensibilização dos profissionais (aqui estão incluídos profissionais do setor judiciário, da saúde, da educação, e da assistência social) relativamente às situações de violência que vem abrangidas na Convenção de Istambul constitui um meio eficaz na sua prevenção, acabando muitas vezes por mudar as perceções e os comportamentos que estes profissionais têm em relação às vítimas, conferindo maior qualidade nos serviços e apoio prestados a essas pessoas. Os profissionais que contactam com as vítimas ou agressores precisam de ter um conhecimento adequado para saber como agir nestes casos e devem estar dotados de instrumentos adequados para identificar e gerir casos de violência numa fase inicial tomando medidas preventivas. A formação destes profissionais deve ser contínua e é essencial que haja um acompanhamento para verificar se as competências adquiridas estão a ser corretamente postas em prática. Estas ações formativas devem suportadas por protocolos e 148 ASSOCIAÇÃO DE MULHERES CONTRA A VIOLÊNCIA [et.al] – op.cit ., p.30. 149 GREVIO – op.cit.,. 30 e 31. 36 4. Monotorização da implementação da Convenção A Convenção estabeleceu um mecanismo de monitorização para determinar se as disposições que a integram estão a ser aplicadas pelos ordenamentos jurídicos dos Estados que a ratificaram. Esta função de monitorização é exercida por dois órgãos: o GREVIO, sendo este um órgão independente; e o Comité das Partes, um órgão político composto por representantes oficiais dos Estados Partes da Convenção. A função destes dois órgãos passa por tecerem recomendações e conclusões no sentido de se assegurar o respeito da Convenção e, deste modo, garantir a sua eficácia a longo prazo 183 . O GREVIO era constituído, inicialmente, por 10 peritos independentes, provenientes de diferentes países, com experiência e formação profissional. Estes peritos são nomeados, pelos seus Estados e eleitos pelos Estados Partes da Convenção, por um período de 4 anos renováveis uma vez. No entanto, procedeu-se a aumento do número de peritos para 15 após a 25ª ratificação da Convenção. O trabalho de monotorização levado a cabo pelo GREVIO passa pela informação que recebe das autoridades estatais, das conversações efetuadas com as autoridades dos Estados em avaliação, das observações efetuadas pelos membros do GREVIO aquando das visitas de avaliação, informações das ONGs e dos relatórios de outros organismos e processo de controlo internacionais como é o caso do Comité sobre a eliminação de todas as formas de violência contra as mulheres 184 . Estas avaliações são realizadas numa lógica de país a país, isto é, uma avaliação de cada país que ratificou a Convenção. Este processo inicia-se através de um questionário que é enviado ao país em causa e que deve ser respondido pelas autoridades através de um relatório exaustivo. Para além disso, também vai recolhendo informações adicionais de outras fontes, tais como ONGs, outros membros da sociedade civil, instituições nacionais de direitos humanos, organismos do Conselho da Europa, assim como outros organismos de tratados internacionais. Também são feitas visitas de avaliação, compostas por dois membros do GREVIO e um membro do secretariado da Convenção, com diferentes representantes do Governo e da sociedade civil e ainda com ONGs que trabalham no domínio da violência contra as mulheres 185 . Depois disso, o GREVIO elabora um relatório preliminar de avaliação e submete-o ao Governo competente para que este possa apresentar as suas observações. Estas considerações serão tomadas 183 CONSELHO DA EUROPA (2018) – A convenção do Conselho da Europa para a prevenção e o combate à violência contra as mulheres e a violência doméstica, op.cit t., p.5. 184 CONSELHO DA EUROPA – 1st General Report n GREVIO’S activities, p.6. [Consult.28 dez. 2022]. Disponível em:https://www.coe.int/en/web/istanbulconvention/grevio-annual-reports. 185 CONSELHO DA EUROPA – Convention on preventing and combating violence against women and domestic violence (Monitoring mechanism), op.cit ., p.4. 37 em conta pelo GREVIO no momento de elaboração do relatório final, este ainda terá que ser submetido às autoridades para eventuais recomendações finais. Após a sua aprovação, o relatório será tornado público juntamente com os respetivos comentários das partes interessadas e transmitidos ao Comité das Partes que elabora recomendações específicas sobre as medidas a tomar para aplicar as conclusões do GREVIO. Uma vez terminado o procedimento de avaliação de base, o GREVIO procederá a rondas de avaliação temáticas 186 . Os inquéritos que referimos acima são iniciados quando realmente existam informações fidedignas que demonstrem que é necessária uma intervenção para prevenir um fenómeno grave, massivo ou recorrente de quaisquer atos de violação que se encontram abrangidos pela Convenção. Nestas situações, o GREVIO pode solicitar a entrega urgente de um relatório especial do país em causa. Por vezes, o inquérito pode incluir uma visita ao país, se tal se justificar e havendo sempre consentimento das autoridades em questão 187 . Por fim, o único organismo do Conselho da Europa que se encontra habilitado a processar queixas individuais de violação de direitos humanos respeitantes à violência contra as mulheres e à violência doméstica é o Tribunal Europeu dos Direitos Humanos e não o GREVIO. Além disso, o GREVIO apesar de não intervir em processos judiciais a nível nacional, pode intervir como terceiro em processo perante o Tribunal Europeu dos Direitos Humanos 188 . O Comité das Partes, por sua vez, tem uma função de acompanhamento que passa por aprovar as recomendações específicas que são dadas a cada país através dos relatórios do GREVIO. É feita uma reflexão, por parte deste órgão, acerca das conclusões retiradas pelo GREVIO e daquilo que foi indicado como prioridades de acordo com este organismo. As recomendações que são elaboradas pelo Comité, apontam as ações necessárias que são mais urgentes, ao mesmo tempo que apelam à aplicação das constatações tecidas pelo GREVIO 189 . O Comité tem também uma função de fiscalização, pois este é responsável por supervisionar se estão a ser tomadas medidas para a concretização das suas recomendações, estabelecendo um período de 3 anos para a sua implementação. Pode também solicitar informações escritas à parte em análise, que podem ser complementadas por contribuições das ONGs, organizações da sociedade civil e instituições 186 IDEM, ibidem. 187 IDEM, ibidem. 188 IDEM, ibidem. 189 IDEM, p. 5. 38 nacionais de direitos humanos. Como resultado deste processo o Comité vai emitindo pareceres acerca de cada parte e vai indicando as áreas em que devem ser tomadas novas medidas 190 É também o Comité que elege os membros do GREVIO 191 . Não podemos deixar passar em branco o papel das ONGs na prevenção e no combate à violência contra as mulheres, visto que desempenham um papel fundamental na implementação e no controlo da aplicação da Convenção de Istambul 192 . 5. Adaptação do ordenamento jurídico português às imposições da Convenção de Istambul As alterações que foram introduzidas no ordenamento jurídico português através da Lei n.º 83/2015, de 5 de agosto, tiveram em vista dar cumprimento às injunções da Convenção de Istambul. Neste contexto, interessa-nos o art.36.º da Convenção de Istambul 193 , relativo à criminalização da violência sexual, abrangendo também a violação. Se atentarmos à letra deste artigo, é notório que a ideia que está na sua base é a de não consensualidade dos atos, ou por outras palavras a ausência de consentimento livre tendo em consideração as circunstâncias envolventes. Posto isto, tornava-se necessária uma alteração ao art.163.º e ao art.164.º do CP, no sentido de se alargar a criminalização aos atos sexuais não consentidos livremente 194 . A escolha do legislador português foi manter o constrangimento no tipo legal do crime violação e alterar o n.º 2 deste artigo, que até então correspondia à violação-assédio passando, agora, a constituir uma circunstância agravante. A nova redação passou a criminalizar o constrangimento por outros meios diferentes daqueles que vinham no n.º 1 do mesmo artigo 195 . É, assim, possível concluir que o crime de violação era um crime de execução vinculada, visto que o tipo fundamental exigia que esta fosse 190 IDEM, ibidem. 191 IDEM, ibidem. 192 IDEM, ibidem. 193 Artigo 36º – Violência sexual, incluindo violação Convenção de Istambul: “1 – As Partes tomarão as medidas legislativas ou outras necessárias para assegurar a criminalização das seguintes condutas intencionais: a) a penetração vaginal, anal ou oral não consentida, de carácter sexual, do corpo de outra pessoa com qualquer parte do corpo ou com um objecto; b) outros actos de carácter sexual não consentidos com uma pessoa; c) obrigar outra pessoa a praticar actos de carácter sexual não consentidos com uma terceira pessoa. 2 – O consentimento deve ser dado voluntariamente, por vontade livre da pessoa, avaliado no contexto das circunstâncias envolventes. 3 – As Partes tomarão as medidas legislativas ou outras necessárias para assegurar que as disposições do parágrafo 1 se apliquem também a actos cometidos contra actuais ou excônjuges ou parceiros, em conformidade com o direito interno”. 194 CUNHA, Maria Conceição Ferreira – A tutela da liberdade sexual e o problema da configuração dos crimes de coação sexual e de violação – reflexão à luz da convenção de Istambul. In CEJ – Crimes Sexuais [em linha]. 2ª edição. Lisboa: Centro de Estudos Judiciários, 2021. [Consult. 20 out. 2022]. p.22. Disponível em:https://cej.justica.gov.pt/LinkClick.aspx?fileticket=uMxjnSJ_t24%3D&portalid=30 195 IDEM, ibidem. 39 concretizada através dos meios típicos de constrangimento como a violência, a ameaça grave ou a colocação da vítima na impossibilidade de resistir. Com esta alteração, o legislador pretendeu pôr fim à ideia de que o constrangimento só poderia ser alcançado pelos meios que se encontravam tipificados, mas também tornar a norma mais abrangente para que se pudesse abarcar o não consentimento da vítima 196 . Ainda neste contexto, verificou-se um aumento da moldura penal, cujo limite máximo antes era de 3 anos de prisão e, com a entrada desta lei, passou a estar fixada entre 1 a 6 anos de prisão 197 . De acordo com o relatório apresentado pelo GREVIO em 2018, as alterações legislativas que foram levadas a cabo não foram suficientes para afastar de forma definitiva a exigência da utilização da força, visto que, no n.º 2 do art.164.º, a conduta ilícita se caracteriza pelo emprego do verbo constranger. E, assim sendo, esta nova redação não é adequada a terminar com a prática há muito enraizada pelos tribunais portugueses de exigirem prova da resistência da vítima para punir o autor do crime. Neste sentido, o GREVIO convida o legislador português a fazer modificações na legislação penal relativa aos crimes sexuais com o objetivo de estes crimes terem como fundamento a inexistência do livre consentimento da vítima 198 . Pedro Caeiro entende que o argumento apresentado pelo GREVIO não tem fundamento em nenhuma decisão judicial, nem havia nenhum estudo que pudesse ter examinado de forma tão exaustiva as decisões dos tribunais portugueses. Para além disso, o tipo legal já previa o constrangimento por meio de ameaça, sendo que nestes casos não seria pensável exigência de resistência por parte da vítima 199 . Maria Conceição Ferreira Cunha também partilha da mesma opinião de Pedro Caeiro, dizendo que não concorda com a questão principal que foi apontada pelo GREVIO para se proceder à alteração do normativo, ou seja, o risco de os tribunais imporem a resistência da vítima como elemento necessário para o preenchimento do crime. A autora compreende esta preocupação, mas atribui a responsabilidade aos tribunais e não propriamente à legislação penal. Embora a autora reconheça que a redação de 2015 não fica dispensada de críticas, pois não abrangia todas as situações de violação da liberdade sexual 200 . 196 MOREIRA, Vânia Pereira – O crime de violação à luz do bem jurídico liberdade sexual. Reflexões acerca da alteração ao nº 2 do artigo 164º do Código Penal. Porto: Faculdade de Direito da Universidade Católica Portuguesa, 2016. Dissertação de mestrado, p.31. 197 LOPES, José Mouraz; MILHEIRO, Tiago Caiado – op.cit ., p. 88. 198 GREVIO – op.cit ., p.49. 199 CAEIRO, Pedro – Observações sobre a projectada reforma do regime dos crimes sexuais e do crime de violência doméstica. Revista Portuguesa de Ciência Criminal [Em linha]. Ano 29, nº3 (2019). [Consult. 26 abr. 2022], pp.645-646. Disponível em:https://www.researchgate.net/publication/340949044_Observacoes_sobre_a_projectada_reforma_do_regime_dos_crimes_sexuais_e_do_crime_de _violencia_domestica_Revista_Portuguesa_de_Ciencia_Criminal_293_2019_p_631-679 200 CUNHA, Maria Conceição Ferreira – A tutela da liberdade sexual e o problema da configuração dos crimes de coação sexual e de violação – reflexão à luz da convenção de Istambul , op.cit., p.26. 40 A Amnistia Internacional considera que são muitos os países europeus que ainda não possuem uma eficiente e correta legislação quanto à criminalização do crime de violação, pois para ir ao encontro dos preceitos internacionais relativos aos direitos humanos era necessário que o tipo legal abrangesse toda a penetração não consentida, tanto se refira a penetração vaginal, como anal ou oral, de índole sexual, no corpo de outro sujeito, com alguma parte do corpo ou objeto. Aproximando-se, assim, daquilo que é exigido pela Convenção de Istambul e também da definição do Tribunal Penal Internacional 201 . Segundo o relatório da Amnistia Internacional intitulado “ Rape to be free from rape ”, de 2018, o Comité das Nações Unidas para a eliminação da discriminação contra as mulheres tem feito recomendações a uma série de Estados europeus para que estes alinhem as suas normas penais relativas ao crime de violação com as disposições internacionais, nomeadamente a Convenção de Istambul, já que, em 2018, ainda eram muitos os países que adotavam uma aceção legal assente na força, ameaça ou coação, incluindo neste grupo Portugal 202 . Quanto às alterações introduzidas pela Lei n.º 101/2019, de 6 de setembro, estas também vieram na sequência de dar cumprimento às imposições da Convenção de Istambul, isto porque se considerou que as modificações que se verificaram em 2015 não foram suficientes 203 . Mas também tiveram como objetivo dar resposta às críticas apresentadas pelo GREVIO, que entendia que a manutenção do termo constrangimento no tipo legal podia passar a ideia de que era exigida resistência por parte da vítima para o preenchimento do crime 204 . As propostas parlamentares que deram origem a esta lei tinham subjacente o interesse de alargar a tutela da vítima e adequar eficazmente a lei portuguesa à Convenção de Istambul, denotando o não consentimento como elemento constitutivo do crime e criar agravantes para situações mais gravosas e/ou quando a vítima tem uma especial proximidade ou vulnerabilidade 205 . Todavia, os grupos parlamentares não conseguiram alcançar totalmente aquilo que pretendiam com as suas propostas como se depreende do texto redigido pela Comissão de Assuntos Constitucionais, Liberdades e Garantias 206 . 201 AMNESTY INTERNATIONAL – Right to be free from rape - overview of legislation and state of play in Europe and international human rights standards. [Em linha]. 2018. P.6. [Consult. 11 jul. 2023]. Disponível em: https://www.amnesty.org/en/documents/eur01/9452/2018/en/. 202 IDEM, pp. 11 e 12. 203 Partilhando da mesma opinião e para mais desenvolvimentos ver LEAL, Celso – A (necessária) reforma do sistema penal português respeitante aos crimes sexuais segundo a Convenção de Istambul. Revista do Ministério Público. Ano 40, nº 157 (2019). 204 CUNHA, Maria Conceição Ferreira – A tutela da liberdade sexual e o problema da configuração dos crimes de coação sexual e de violação – reflexão à luz da convenção de Istambul , op.cit., p.26. 205 LOPES, José Mouraz; MILHEIRO, Tiago Caiado – op.cit ., p. 88. 206 MATOS, Bruna Marques – O artigo 164º do Código Penal à luz da Convenção de Istambul. Coimbra: Faculdade de Direito Universidade de Coimbra, 2022. Dissertação de mestrado, p.22. 41 Atendendo ao texto da Comissão, conclui-se que o constrangimento continuou a configurar como elemento típico do crime de violação ao invés de se incluir o “não consentimento” 207 . Com a entrada em vigor desta nova lei, procedeu-se a uma inversão do n.º 1 e n.º 2 do art.164.º CP, ou seja, o tipo fundamental passou a ser o constrangimento obtido por qualquer meio e o constrangimento obtido pelos meios típicos como crime agravado. Pedro Caeiro entende que esta reordenação foi de encontro à boa técnica legislativa 208 . Outra mudança que ocorreu no normativo, mais concretamente no art.164.º, n.º 1, a) e b) CP, foi o facto de se deixar de fazer referência a “sofrer ou praticar” o ato sexual para constar apenas o termo “praticar” 209 . Qual é a diferença entre praticar e sofrer no contexto do crime de violação? Segundo Inês Ferreira Leite, “sofrer” está associado a um estado de passividade por parte da vítima, quer isto dizer que os atos sexuais são praticados sobre a vítima, já “praticar” transmite a ideia de uma envolvência sexual de caráter bilateral 210 . A redação dada pela Lei n.º 101/2019, de 6 de setembro, ao normativo podia gerar uma lacuna de punibilidade, visto que o tipo só ficaria preenchido quando se estivesse perante o ato de constranger a praticar o ato sexual de relevo 211 . No sentido de colmatar essa lacuna, Maria Conceição Ferreira Cunha entendia que a única solução para um resultado mais coerente seria fazer uma interpretação em sentido amplo do termo “praticar” e, por isso, teria sido preferível manter a redação anterior 212 . Atente-se no seguinte exemplo: “A, individuo do sexo masculino, constrange por qualquer outro meio, B, do sexo feminino, a sofrer coito anal. De acordo com a alínea do nº.1 do artigo 164.º, não se verifica, neste caso, um crime de violação, pois a vítima foi constrangida a sofrer, e não a praticar, coito anal. A solução é a mesma à luz da alínea a) do n.º 2, dado que o meio de constrangimento empregue para a prática do ato típico não foi nenhum dos previstos no preceito”. Liliana Correia discordava da redação adotada pelo legislador através da Lei n.º 101/2019, de 6 de setembro, uma vez que a mesma conduta 207 IDEM, ibidem. 208 CAEIRO, Pedro – op.cit ., p. 643. 209 Importante ter em atenção que, recentemente com a Lei n.º 45/2023, de 17 de agosto, que vem reforçar a proteção das vítimas de crime contra a liberdade sexual, veio alterar este artigo e as respetivas alíneas que aí vem mencionadas passando agora a referir “sofrer ou praticar” invés de, apenas, praticar. 210 LEITE, Inês Ferreira – A Tutela Penal da Liberdade Sexual. [Em linha]. (2012), p.24. [Consult. 28 abr. 2023]. Disponível em: https://www.academia.edu/40857540/A_TUTELA_PENAL_DA_LIBERDADE_SEXUAL. 211 CORREIA, Liliana Cristina Gomes – As alterações de 2019 ao Código Penal em matéria de crimes sexuais: os crimes de coação sexual e violação. Revista Julgar Online [Em linha]. (2020), p.9. [Consult. 28 abr. 2023]. Disponível em: http://julgar.pt/as-alteracoes-de-2019-ao-codigo-penal-em-materia-de-crimessexuais-os-crimes-de-coacao-sexual-e-violacao/ 212 CUNHA, Maria Conceição Ferreira – A tutela da liberdade sexual e o problema da configuração dos crimes de coação sexual e de violação – reflexão à luz da convenção de Istambul, op.cit., p.26 42 típica – constranger alguém a sofrer coito anal continuava a ser atentatória da liberdade sexual do sujeito – acabava por ter soluções opostas mediante o meio de constrangimento que for empregue 213 . Ainda no art.164.º, n.º 1, b), do CP também se verificou outra alteração, que foi a inserção da introdução oral de partes do corpo e objetos, uma vez que na redação anterior apenas constava a introdução vaginal e anal de partes do corpo e objetos. Não significa isto que, precedentemente, estes comportamentos não fossem penalizados, pois estes cabiam no crime de coação sexual consubstanciando um ato sexual de relevo 214 . Esta reforma trouxe mais uma inovação, senão a mais importante, que se traduziu no surgimento do novo n.º 3 do art.164.º CP, no qual consta a definição de constrangimento e estabelece o seguinte: “ Para efeitos do disposto no n.º 1, entende-se como constrangimento qualquer meio, não previsto no número anterior, empregue para a prática dos atos referidos nas respetivas alíneas a) e b) contra a vontade cognoscível da vítima” 215 . O legislador português aqui aproximou-se do direito penal sexual alemão, no entanto, para Liliana Correia, esta solução gera algumas dúvidas, uma vez que, no ordenamento jurídico alemão, vigora o modelo de dissentimento e entre nós manteve-se o modelo de constrangimento 216 . Para além disso, a introdução deste novo n.º 3 do art.164.º trouxe à colação um novo conceito, o da “vontade cognoscível” 217 . Para Tiago Braga Norte, o aditamento do n.º 3 ao art.164.º não foi concretizado da melhor maneira, visto que, apenas, se refere ao constrangimento previsto no nº1 do art.164.º o que deixa transparecer que a noção de constrangimento poderá ter dois significados diferentes, consoante se remete para o n.º 1 ou para o n.º 2 do art.164.º. Apesar disso, considera que este termo de vontade cognoscível poderá ter relevância quando se está na presença de situações denominadas de “zona cinzenta”, situações essas que normalmente se encontram abrangidas pelo nº1 do art.164º. Posto isto, o que aqui ser quer evidenciar é que a construção frásica não foi a mais correta ou a mais precisa, por parte do legislador 218 . Mais uma vez é visível que mesmo após a introdução da Lei n.º 101/2019, de 6 de setembro, continuaram a existir comentários críticos à redação do normativo. 213 CORREIA, Liliana Cristina Gomes – op.cit ., p.23. 214 IDEM, p.22. 215 IDEM, p.12. 216 IDEM, p.13. 217 LOPES, José Mouraz; MILHEIRO, Tiago Caiado – op.cit ., p. 88. 218 NORTE, Tiago Braga – op.cit ., p.41 e 42. 43 Capítulo III: Constrangimento, Dissentimento, Consentimento Como foi visto anteriormente, a ratificação da Convenção de Istambul levou a que Portugal procedesse a algumas alterações na legislação penal respeitante ao tipo legal do crime de violação, e não só. Posto isto, é possível aferir que são vários os modelos pelos quais se pode optar. Mas será que todos eles respeitam o exigido pela Convenção? Cabe agora debruçar o nosso olhar por cada um destes modelos, confrontá-los e caracterizar cada um deles, dando exemplos de ordenamentos jurídicos que os adotam. 1. Modelo de constrangimento O modelo de constrangimento evidencia a ação de coagir 219 . O legislador, seguindo este modelo, deve estabelecer quais são os atos de interferência sobre a vontade da vítima, demonstrando, assim, o dolo do agente e, por esse motivo, ganhando relevância penal. Isto significa que é preciso analisar, no caso concreto, se a conduta que foi adotada pelo agressor é adequada a constranger a vítima a praticar determinados atos sexuais. O modelo de constrangimento tem na sua base este elemento que se concretiza na coação/imposição e é a partir daí que se vai desenvolver 220 . A questão que se vai colocar neste modelo é a seguinte: a conduta que o agente leva a cabo é implícita ou explicitamente coativa? 221 Como já foi referido, este modelo assenta na coação, por isso é importante entendermos a sua ratio . Segundo Américo Taipa de Carvalho, o crime de coação que vem consagrado no art.154.º do CP integra o tipo fundamental dos crimes contra a liberdade de decisão e ação. Esta liberdade de decisão e ação pode assumir várias manifestações desde liberdade religiosa, política, sindical até à liberdade sexual, por 219 LOPES, José Mouraz; MILHEIRO, Tiago Caiado – op.cit ., p. 72. 220 NORTE, Tiago Braga – op.cit ., p.101. 221 IDEM, ibidem. 44 exemplo no caso desta última o legislador decidiu autonomizá-la, assim como em muitas outras situações em que o legislador criou tipos singulares de coação 222 . " O crime de coação não só abrange as acções que apenas restringem a liberdade de (decisão e de) acção - as ações de constrangimento em sentido esttrito, ou seja a tradiconal vis compulsiva - mas também as acções que eliminam, em absoluto, a possibilidade de resistência - a chamada vis absoluta - bem como as ações que afectam os pressupostos psicológico-mentais da liberdade de decisão , isto é, a própria capacidade para decidir - como são as hipóteses de coação mediante hipnose ou intoxicação" 223 . Antes da alteração introduzida pela Lei n.º 83/2015, de 5 de agosto, a redação do art.164.º do CP era a seguinte: “1 - Quem, por meio de violência, ameaça grave, ou depois de, para esse fim, a ter tornado inconsciente ou posto na impossibilidade de resistir, constranger outra pessoa: a) A sofrer ou a praticar, consigo ou com outrem, cópula, coito anal ou coito oral; ou b) A sofrer introdução vaginal ou anal de partes do corpo ou objectos; é punido com pena de prisão de três a dez anos. 2 - Quem, por meio não compreendido no número anterior e abusando de autoridade resultante de uma relação familiar, de tutela ou curatela, ou de dependência hierárquica, económica ou de trabalho, ou aproveitando-se de temor que causou, constranger outra pessoa: a) A sofrer ou a praticar, consigo ou com outrem, cópula, coito anal ou coito oral; ou b) A sofrer introdução vaginal ou anal de partes do corpo ou objectos; é punido com pena de prisão até três anos”. Os requisitos de ameaça grave e violência para a prática do crime de violação provêm da convicção de que as relações sexuais entre adultos são por princípio consensuais, a menos que a pessoa relutante seja coagida por violência ou ameaça grave 224 . Desta construção legislativa, que vigorou antes da entrada em vigor da Lei n.º 83/2015, 5 de agosto, resultavam consequências nocivas. Como exemplo, note-se o acórdão da Relação do Porto, de 13 de 222 Carvalho, Américo Taipa – Comentário ao art.154.º do código penal. In DIAS, Jorge de Figueiredo – Comentário Conimbricense do código penal: parte especial. Coimbra: Coimbra editora, 1999, p. 352. 223 IDEM, p.354. 224 BELEZA, Teresa Pizarro – op.cit ., p.21. 45 abril de 2011 225 , em que o arguido, médico psiquiatra, foi absolvido da prática de um crime de violação de uma paciente, mulher grávida, que se encontrava na reta final de gravidez e emocionalmente débil, pois sofria de uma depressão. Embora ficasse provada a falta de consentimento da vítima, o Tribunal da Relação partilhou da opinião que não estava cumprido o requisito da “violência”, para o efeito de uma condenação por crime de violação, justificando a sentença final na falta de resistência da vítima e na ausência de um debate ou luta entre agressor e vítima 226 . Mesmo após a introdução da lei n.º 83/2015, de 5 de agosto, e apesar de constranger implicar um ato contrário à vontade da vítima, a realidade é que "não era ainda, apenas no dissenso da vítima para a prática do ato sexual de relevo, que se encontrava a fronteira da tutela criminal da violação da liberdade sexual" 227 . O mesmo acontecia na lei alemã antes da alteração efetuada em novembro de 2016. A anterior versão da sect. 177 do StGB 228 era aplicável se o infrator tivesse constrangido a vítima com força, ameaças ou explorasse uma situação de vulnerabilidade da vítima. Vigorando, assim, o chamado modelo de constrangimento. Para além disso, este modelo presumia que as vítimas tinham de resistir fisicamente, embora este requisito tenha sido relativizado com o passar do tempo. No entanto, a verdade é que até esta reforma não existia nenhuma cláusula no código penal alemão que admitisse o não expresso da vítima como conditio suficiente para um crime sexual 229 . 225 Acórdão do Tribunal da Relação do Porto, proc. n.º 476/09.0PBBGC.P1 . [Em linha]. (13-04-2011). Disponível em: http://www.dgsi.pt/jtrp.nsf/56a6e7121657f91e80257cda00381fdf/1c550c3ad22da86d80257886004fd6b4?OpenDocument. 226 SOTTOMAYOR, Maria Clara – A convenção de Istambul e o novo paradigma da violência de género, op.cit ., p.108. 227 LOPES, José Mouraz; MILHEIRO, Tiago Caiado – op.cit ., p. 72. 228 “Sect. 177 Strafgesetzbuch (StGB, old Version): Coercion; Rape (1) Who coerces another person 1. by force, 2. by threat of imminent danger to life or limb, or 3. by exploiting a situation in which the victim is unprotected and at the mercy of the offender, to suffer sexual acts by the offender or a third person or to engage in sexual activity with the offender or a third person, will be punished with imprisonment of not less than one year. (2) In especially serious cases the punishment will be imprisonment of not less than two years. An especially serious case typically occurs if 1. the offender performs sexual intercourse with the victim or performs similar sexual acts with the victim or makes the victim perform acts with him that degrade the victim, particularly if they entail penetration of the body (rape), or 2. the offense is committed jointly by more than one person. (3) The punishment will be imprisonment of not less than three years if the offender 1. carries a weapon or another dangerous instrument, 2. carries another instrument or other means for the purpose of preventing or overcoming the resistance of another person through force or threat of force, or 3. puts the victim in danger of serious harm to health. (4) The punishment will be imprisonment of not less than five years if the offender during the commission of the offense 1. uses a weapon or another dangerous instrument, 2. (a) seriously physically abuses the victim, or (b) puts the victim in danger of death. (5) In less serious cases under subsection (1) the punishment will be imprisonment from six months to five years, in less serious cases under subsections (3) and (4) imprisonment from one to ten years” (Ver HÖRNLE, Tatjana - The New German Law on Sexual Assault and Sexual Harassment, op.cit ., p. 1310 e 1311). 229 HÖRNLE, Tatjana - The New German Law on Sexual Assault and Sexual Harassment, op.cit ., p. 1311. 52 Teresa Pizarro Beleza faz alusão a um vídeo que se intitula “ Consent – It’s as Simple as Tea ”, onde é feita uma analogia com a vontade ou falta de vontade de tomar uma chávena de chá, a tradicional cup of tea , pois uma pessoa pode ter ou não ter vontade de aceitar, mudar de ideias, aceitar num dia e noutro não, etc , e quem oferece essa mesma cup of tea nunca deve insistir repetida e excessivamente e muito menos forçar o relutante convidado a beber o chá que, em algum momento, recusou. Esta explicação muito simples é completamente aplicável ao relacionamento sexual, veja-se o facto de alguém ter aceitado a cup of tea ou ter relações sexuais com outra pessoa, não é impedimento para que esta mude de ideias mais tarde, ou no dia seguinte, ou mesmo logo a seguir a ter expressado a sua aceitação 259 . Um consentimento afirmativo significa que houve uma afirmação consciente e voluntária, ou seja, há uma concordância entre as partes para a prática da atividade sexual. É de referir que cada uma das pessoas envolvidas tem a responsabilidade de se certificar que existiu um consentimento afirmativo por parte dos outros envolvidos. Não esquecendo que este consentimento deve ser mantido durante toda a atividade sexual e, por isso, poderá ser revogado a qualquer altura. Ainda é necessário ter em conta que a falta de oposição, de resistência e o silêncio não significam consentimento. Além disso, o facto de entre as partes envolvidas existir uma relação de namoro ou de anteriormente já ter havido relações sexuais entre elas, nunca deve ser por si só entendido como um indicador de consentimento 260 . Por outras palavras, o consentimento aqui referido não se basta com a mera passividade ou anuência à vontade do outro, pois isso não constitui uma legitimação efetiva para a penetração. Logo, para estarmos na presença de um consentimento válido este deverá ser ativo e comunicado expressamente pelas partes antes de se envolverem sexualmente 261 . Como é que se pode verificar o consentimento? Segundo Aya Gruber existem três passos para se verificar o consentimento: O 1.º passo, " A’s Internal Agreement to Sex", traduzindo de forma simplista um acordo interno para o sexo, que consiste num estado mental consensual que pressupõe uma decisão livre de praticar sexo 262 . O passo 2.º, "A’s External Manifestations", ou em português, manifestações externas, isto é, o sexo consentido exige que as partes dialoguem entre si. Não esquecendo que a interação sexual já é de per 259 BELEZA, Teresa Pizarro – op.cit ., p. 23 e 24. 260 TUERKHEIMER, Deborah – Rape on and off campus. Emory Law Journal [Em linha]. Vol. 65, Issue 1 (2015). P. 10. [Consult. 15 mar. 2023]. Disponível em:https://scholarlycommons.law.emory.edu/cgi/viewcontent.cgi?article=1106&context=elj 261 ANDERSON, Michelle J. – op.cit., p.1978. 262 GRUBER, Aya – Consent Confusion. Cardozo Law Review [em linha]. Vol. 38, nº 415 (2016). P. 425-426. [Consult. 15 mar. 2023]. Disponível: https://scholar.law.colorado.edu/faculty-articles/11/ 53 si é uma ação com caráter comunicativo, sendo que os atos exteriorizados pelas partes demonstram a vontade destas. Estas manifestações não são o reflexo do passo 1, visto que a decisão de ter ou não sexo originar as mais diversas manifestações e podem até mesmo ser contraditórias devido a se encontrarem limitadas por diversos fatores 263 . Passo 3.º, "B’s Understanding of A’s Mental State", por outras palavras, a compreensão do estado mental, ou seja, tem de haver uma convicção razoável de que a outra parte envolvida se encontra disponível para o envolvimento sexual. No entanto, há quem considere que esta convicção razoável é demasiado tolerante, portanto aquilo que será pretendido é encontrar um grupo restrito de manifestações externas que revelem o consentimento das pessoas 264 . O modelo de consentimento pode assumir várias perspetivas, desde as mais restritivas às mais abrangentes, em seguida iremos falar de uma forma sucinta acerca delas. A visão mais restritiva deste modelo é aquela que exige um contrato assinado e autenticado, tendo ainda de ser copiado em triplicado 265 . Outra posição é a do sim entusiasta, isto é, o sim significa não, exceto se esse sim for entusiasta, ou seja, a pessoa deve demonstrar um grande interesse, essa decisão deve ser tomada com clareza e prontidão. O entusiasmo deve prevalecer durante toda a atividade sexual. Este modelo deriva de uma nova ideologia feminista que entende que o sexo funcionaria como uma forma de opressão de género, sendo a mulher vista tipicamente como aceitante. Segundo esta posição ambas as partes envolvidas devem agir proativamente 266 . Yes means yes , por sua vez, é a visão mais comummente adotada no modelo de consentimento. Aqui o consentimento traduz-se apenas num sim verbal 267 . Segue-se a abordagem do stop and ask (parar e perguntar), isto é, a pessoa que propõe o ato sexual tem a obrigação de procurar obter expressamente um sim ou um ato que corresponde a um sim 268 . Temos ainda a conceção de consentimento claro e atual, para esta conceção as regras de consentimento não exigem palavras mágicas, nem que se realize um formulário com perguntas e respostas, mas sim que haja um consentimento claro, específico e contemporâneo relativamente ao ato 263 IDEM, p. 426-427. 264 IDEM, p. 427-428. 265 IDEM, p. 431. 266 IDEM, p. 432. 267 IDEM, p. 433. 268 IDEM, p. 433-434. 54 sexual. Deve haver uma comunicação inequívoca de concordância para a prática daquele ato sexual em concreto. De acordo com este modelo o facto de uma pessoa dar consentimento para um beijo não é o mesmo que consentir na prática de cópula, o facto de dar consentimento para tocar nos seios não significa que está a consentir a prática de coito oral e por aí em diante. Para além disso, é preciso ter em conta que apesar de ter existido um consentimento anterior não significa que pessoa consinta no presente, ou seja, o consentimento passado não valida o ato sexual no presente, nem o facto e existir uma relação amorosa entre os sujeitos faz com que o consentimento seja dado como garantido 269 . O ordenamento jurídico espanhol, há muito pouco tempo, alterou a sua legislação penal relativa aos crimes sexuais, passando a vigorar o modelo de consentimento. Recentemente foi aprovada em Espanha a LO 10/2022, de 6 de setembro, da garantia integral da liberdade sexual 270 que modificou o crime de violação. Com a entrada em vigor desta lei, passa a vigorar no ordenamento jurídico espanhol a “lei do sim é sim”, isto quer dizer que para que a relação não seja típica, a vítima deve exprimir de forma inequívoca e clara a sua intenção de participar no ato ou na relação sexual 271 . Segundo a Amnistia Internacional, esta lei representa um avanço importante relativamente ao cumprimento das obrigações internacionais em termos de prevenção, deteção, investigação, punição e compensação no que toca à violência sexual, por parte do Estado Espanhol. As alterações reproduzidas por esta lei verificaram-se no Título VIII do Código Penal, incluindo uma definição de consentimento, de forma a eliminar estereótipos de género e noções sexistas, que são extremamente nocivas no julgamento deste tipo de crime e afastando várias áreas de impunidade 272 . A aprovação da LO 10/2022, de 6 de setembro, da garantia integral da liberdade sexual, encontrase relacionada com um caso muito mediático que ocorreu em Espanha, conhecido como “ La Manada ” 273 . O que se sucedeu foi que, durante as festividades de Pamplona, uma jovem de 18 anos, suportou relações sexuais com 5 homens contra a sua vontade. Embora não tenham recorrido à violência, nem 269 IDEM, p. 436-437. 270 Ley Orgánica 10/2022. BOE n.º 215 (7-09-2022). [Em linha]. [Consult. 22 out. 2023]. Disponível em:https://www.boe.es/buscar/act.php?id=BOE-A2022-14630. 271 CASTRO, Abraham (2022) - Cuestiones más significativas de la Ley Orgánica 10/2022, de 6 de septiembre de garantía integral de la libertad sexual [Em linha]. [Consult.10 out.2023]. Disponível em:https://www.legaltoday.com/practica-juridica/derecho-penal/penal/cuestiones-mas-significativas-de-la-leyorganica-10-2022-de-6-de-septiembre-de-garantia-integral-de-la-libertad-sexual-2022-10-31/. 272 AMNISTÍA INTERNACIONAL ESPAÑA – España: Ocho medidas antes del final de la legislatura para proteger a las víctimas de violencia sexual ya [Em linha]. [Consult.10 out. 2023]. Disponível em: https://www.es.amnesty.org/en-que-estamos/noticias/noticia/articulo/espana-ocho-medidas-urgentes-de-laley-solo-el-si-es-si-para-proteger-a-las-victimas-de-violencia-sexual/ 273 SUARÉZ, Alicia Évora – Ley Orgánica 10/2022, de 6 de septiembre, de garantía integral de la libertad sexual, (Ley del solo sí es sí): análisis jurídico de la rebaja de las penas como consecuencia del nuevo tipo penal de agresión sexual. Tenerife: Universidad de La Laguna, 2022/23. Máster Universitario en Abogacía, p.14. 55 ameaça, a verdade é que o facto de se encontrarem em grupo e terem idades e físicos superiores ao da vítima, fez com que a vítima ficasse submissa aos atos e como se encontrava num estado de pânico não manifestou qualquer reação ao ato. Perante o sucedido, o Tribunal de Navarra considerou que os factos anteriormente mencionados não se podiam subsumir no art.179.º do código penal espanhol, porque interpretando este artigo conjuntamente com art.178.º era necessário o recurso, a meios típicos como, a violência ou intimidação. E por isso, decidiu que se tratava de uma conduta tipificada no art.181.º, n. º4 Código penal espanhol. Isto quer dizer que configura um crime de abuso sexual com penetração e não um caso de violação 274 . Segundo a lei penal espanhola (anterior à redação da LO 10/2022, de 6 de setembro), mais concretamente o art.181.º, entende-se que o abuso sexual configura as seguintes ações: “ 1. El que, sin violencia o intimidación y sin que medie consentimiento, realizare actos que atenten contra la libertad o indemnidad sexual de otra persona, será castigado, como responsable de abuso sexual, con la pena de prisión de uno a tres años o multa de dieciocho a veinticuatro meses. 2. A los efectos del apartado anterior, se consideran abusos sexuales no consentidos los que se ejecuten sobre personas que se hallen privadas de sentido o de cuyo trastorno mental se abusare, así como los que se cometan anulando la voluntad de la víctima mediante el uso de fármacos, drogas o cualquier otra sustancia natural o química idónea a tal efecto. 3. La misma pena se impondrá cuando el consentimiento se obtenga prevaliéndose el responsable de una situación de superioridad manifiesta que coarte la libertad de la víctima. 4. En todos los casos anteriores, cuando el abuso sexual consista en acceso carnal por vía vaginal, anal o bucal, o introducción de miembros corporales u objetos por alguna de las dos primeras vías, el responsable será castigado con la pena de prisión de cuatro a diez años. 5. Las penas señaladas en este artículo se impondrán en su mitad superior si concurriere la circunstancia 3. a o la 4., a de las previstas en el apartado 1 del artículo 180 de este Código ”. 274 NORTE, Tiago Braga – op.cit ., p. 54. 56 No entanto, foi interposto recurso para o Tribunal Supremo de Justicia de España, que proferiu uma sentença contrária às anteriores, uma vez que entendeu que se tratava de um crime de agressão sexual, mais concretamente art.178.º e art.179.º 275 . O acórdão refere que não há qualquer dúvida que estava presente o elemento subjetivo, o dolo, aditando que os arguidos executaram os atos “com pleno conhecimento de que os atos que estavam a praticar violavam a liberdade e a integridade sexual da vítima, sem o seu consentimento em qualquer momento, e sem que fosse necessária a sua atitude heróica para que os arguidos se apercebessem da sua recusa, quando a vítima tinha sido levada por estes para um local escondido (…) a vítima ficou dominada, impactada, incapaz de reagir, sentindo a todo o momento uma intensa inquietação e angústia (…), fazendo tudo o que os arguidos lhe mandavam fazer” 276 . Tendo em conta o que foi referido no acórdão, os comportamentos adotados pelos arguidos não cabiam no preceito normativo relativo ao crime de abuso sexual, já que neste tipo legal embora haja uma violação da liberdade sexual da vítima, esta não ocorre por meio de violência, nem intimidação, neste crime está-se na presença de um consentimento viciado, conforme as causas que veem conjeturadas na lei 277 . Por isso, o Supremo Tribunal de Justicia de España, entendeu que houve “intimidação ambiental”, logo esses comportamentos deveriam subsumir-se no art.179.º 278 . Este caso influenciou a reforma ao Código Penal através da lei orgânica de garantia da liberdade sexual, sendo uma das suas inovações a unificação do tipo legal de agressão sexual e do tipo legal de abuso sexual 279 . O crime de abuso sexual ficou subsumido no crime de agressão sexual, passando este último a ter a seguinte redação: “ Artículo 178: 1. Será castigado con la pena de prisión de uno a cuatro años, como responsable de agresión sexual, el que realice cualquier acto que atente contra la libertad sexual de otra persona sin su consentimiento. Sólo se entenderá que hay consentimiento cuando se haya manifestado libremente mediante actos que, en atención a las circunstancias del caso, expresen de manera clara la voluntad de la persona. 275 SUARÉZ, Alicia Évora – op.cit ., p.16. 276 Acórdão do Tribunal Supremo, 4 de julho de 2019, n.º 396/2019. P.21. [Consult. 20 out. 2023]. Disponível em: https://www.poderjudicial.es/search/documento/TS/8829782/estructura%20del%20delito/20190708 277 IDEM, p. 24. 278 IDEM, p.26. 279 LORITE, Luis Rábago – op.cit ., p.38 57 2. Se consideran en todo caso agresión sexual los actos de contenido sexual que se realicen empleando violencia, intimidación o abuso de una situación de superioridad o de vulnerabilidad de la víctima, así como los que se ejecuten sobre personas que se hallen privadas de sentido o de cuya situación mental se abusare y los que se realicen cuando la víctima tenga anulada por cualquier causa su voluntad. 3. Si la agresión se hubiera cometido empleando violencia o intimidación o sobre una víctima que tenga anulada por cualquier causa su voluntad, su responsable será castigado con la pena de uno a cinco años de prisión. 4. El órgano sentenciador, razonándolo en la sentencia, y siempre que no medie violencia o intimidación o que la víctima tuviera anulada por cualquier causa su voluntad o no concurran las circunstancias del artículo 180, podrá imponer la pena de prisión en su mitad inferior o multa de dieciocho a veinticuatro meses, en atención a la menor entidad del hecho y a las circunstancias personales del culpable ”. “ Artículo 179: 1. Cuando la agresión sexual consista en acceso carnal por vía vaginal, anal o bucal, o introducción de miembros corporales u objetos por alguna de las dos primeras vías, el responsable será castigado como reo de violación con la pena de prisión de cuatro a doce años. 2. Si la agresión a la que se refiere el apartado anterior se cometiere empleando violencia o intimidación o cuando la víctima tuviera anulada por cualquier causa su voluntad, se impondrá la pena de prisión de seis a doce años ”. No art.180.º encontram-se as circunstâncias agravantes. Como se pode concluir através da letra da lei, e que também constituiu uma alteração ao conceito de agressão sexual foi o facto de agora este ter como fundamento o consentimento da vítima. De acordo com o projeto da lei orgânica de garantia integral da liberdade sexual, só se está perante uma situação de consentimento quando este tiver sido prestado livremente por meio de atos que exprimam claramente a vontade da pessoa e tendo em conta as circunstâncias envolventes 280 . 280 IDEM, p.43. 58 4. Explicitação das principais diferenças entre modelos À primeira vista, parece que o modelo de dissentimento e o modelo de consentimento acabam por reconduzir aos mesmos resultados. No entanto, Pedro Caeiro chama-nos a atenção para a chamada "zona cinzenta", isto é, aquelas situações em que se verifica uma indecisão ou hesitação e é aqui que a opção por um ou outro modelo vai originar soluções diferentes. Se adotarmos o modelo de dissentimento não haverá crime sexual, por sua vez se o modelo seguido for o de consentimento existirá crime 281 . "Suponhamos que A e B se conhecem num lugar público e, passadas algumas horas, concordam em ir para casa de A. Aí chegados, beijam-se e abraçam-se. B, todavia, encontra-se num estado íntimo de indecisão relativamente à prática de actos sexuais. A percebe que B se encontra naquele estado de indecisão. Ainda assim, assume o risco de avançar e começa a despir B, embora esteja disposto a parar se B assim o desejar. Nesse momento, B decide que não quer manter práticas sexuais com A, recolhe as suas roupas num ápice e abandona repentinamente a casa" 282 . Do ponto de vista do modelo de constrangimento e também do modelo de dissentimento não existiria crime, logo nesta situação não se coloca sequer a possibilidade de estarmos perante uma tentativa do crime de violação, visto que A não praticou atos de execução, pois teriam de ser praticados atos contrários à vontade da vítima e isso não aconteceu 283 . No caso de vigorar um modelo de consentimento, uma vez que a execução se consubstancia na prática de atos sexuais que a vítima não consente positivamente. O despir a vítima é um ato de execução do crime de coação sexual/violação, nesta situação A teria cometido uma tentativa de coação sexual/violação, pois o tipo subjetivo encontrava-se preenchido, dado que A representou que não existia uma disposição favorável da parte de B e mesmo assim prosseguiu a sua ação, assumindo o risco que daí advinha 284 . Pedro Caeiro considera que punir como tentativa este acontecimento não lhe parece correto, visto que seria no entendimento do autor inadequado e desproporcional, pois não existe desvalor de ação nem 281 CAEIRO, Pedro – op.cit ., p.648. 282 IDEM, ibidem. 283 IDEM, ibidem. 284 IDEM, p.649. 59 perigo para o bem jurídico, observe-se que A pretende ter relações sexuais com B, mas nunca contra a sua vontade, ou seja, de forma não-consensual 285 . Maria Conceição Ferreira Cunha manifesta a sua concordância, no sentido da conduta de A não ser responsabilizada criminalmente, uma vez que não existiu uma lesão do bem jurídico protegido, liberdade sexual, e também em respeito aos princípios da dignidade e necessidade penal, conjuntamente com os princípios da proporcionalidade e adequação. Tendo em conta que a vítima se encontrava num estado de indecisão ou aceitação, seguindo-se depois a recusa que foi respeitada por A. Contudo, a autora adotaria outra posição se o silêncio ou o estado de passividade de B resultasse do medo ou pânico passível de ser reconhecido pela sua expressão facial, rigidez corporal, outros sinais intimidatórios ou até mesmo o próprio ambiente intimidatório onde ocorreram os factos descritos 286 . No modelo de consentimento, a execução reconduz-se à prática de atos sexuais não consentidos positivamente pela vítima 287 . Já no modelo de constrangimento o facto punível encontra-se nos atos de interferência que são praticados sobre a vontade da vítima (violência, ameaça, chantagem, pressão, etc), enquanto a incriminação do puro dissentimento leva a que a ação proibida se reconduza aos atos sexuais propriamente ditos (exceto se se tratar da prática de atos sexuais com terceiro, pois aí continua a ser necessário existir constrangimento). Isto é assim porque no constrangimento, o dissentimento é pressuposto, e na segunda configuração, o tipo objetivo é composto pelos atos sexuais, que não são censuráveis, o desvalor do crime passa a repousar, exclusivamente, aqui, na contrariedade à vontade da vítima 288 . Para o modelo de consentimento os comportamentos só serão considerados lícitos se se verificar que houve um consentimento positivo, qualquer que seja o meio pelo qual foi transmitido. O bem jurídico só será lesado quando não haja uma manifestação de consentimento, um sim, por parte da vítima. Já o modelo de dissentimento coloca ónus sobre a vítima, através da exteriorização do seu dissentimento a fim de que a sua vontade seja conhecida pela outra parte 289 . 285 IDEM, ibidem. 286 CUNHA, Maria Conceição Ferreira – A tutela da liberdade sexual e o problema da configuração dos crimes de coação sexual e de violação – reflexão à luz da convenção de Istambul, op.cit., p.29. 287 CAEIRO, Pedro – op.cit ., p.649. 288 IDEM, p. 655. 289 AGUIAR, Beatriz – O consentimento nos crimes sexuais: Algumas questões a propósito da solução do ordenamento jurídico português. Miscellanea APAV [Em linha]. N.º18 (2023). P.32. [Consult. 22 out. 2023]. Disponível em:https://apav.pt/apav_v3/index.php/pt/3271-apav-apresenta-numero-18-da-revistamiscellanea 60 Segundo Pedro Caeiro, a adoção do modelo assente na premissa “ only yes means yes ” convertia os crimes sexuais em crimes de perigo abstrato, pois “a falta de um consentimento manifesto encerraria o perigo (presumido)de lesão da liberdade da vítima e o risco dessa lesão deve ocorrer por conta do agente”. Acrescenta ainda que a repartição do risco que lhe está inerente é infundado e injustificado, ignorando que a todos compete um ónus mínimo de autoproteção dos seus interesses 290 . 290 CAEIRO, Pedro – op.cit .,p.652. 61 Capítulo IV: Análise da atual redação do art.164.º CP Para se saber qual destes modelos, analisados supra, é aquele que vigora em Portugal convém observar os elementos constitutivos do crime de violação presentes no art.164.º do CP. Será esse, então, o último ponto a desenvolver nesta investigação. 1. Bem jurídico O direito penal tem como objetivo a preservação de valores essenciais, aquilo que se designa por bens jurídicos 291 . Segundo Figueiredo Dias, o bem jurídico é a “expressão de um interesse da pessoa ou da comunidade, na manutenção ou integridade de um certo estado, objeto ou bem em si mesmo socialmente relevante e por isso juridicamente reconhecido como valioso” 292 . O bem jurídico deve respeitar o princípio da necessidade e da dignidade penal, isto significa que só depois de se verificar estes requisitos é que o direito penal vai intervir (art.18.º, n.º 2, Constituição da República Portuguesa, doravante, CRP 293 ). "Cada pessoa adulta tem o direito de se determinar como quiser em matéria sexual, seja quanto às práticas a que se dedica, seja quanto ao momento ou lugar em que a elas se entrega ou ao(s) parceiro(s), também adulto(s), com quem as partilha - pressuposto que aquelas sejam levadas a cabo em privado e este(s)nelas consinta(m). Se e quando esta liberdade for lesada de forma importante a intervenção penal encontra-se legitimada e, mais do que isso, torna-se necessária" 294 . 291 SANTOS, Manuel Simas; HENRIQUES, Manuel Leal – Noções de direito penal. 7ªedição. Letras e Conceitos, LDA, 2020, p.31. 292 DIAS, Jorge de Figueiredo – Direito Penal, Tomo I. 2ªedição. Coimbra Editora, 2011, p. 308. 293 Artigo 18.º Força jurídica CRP: “1. Os preceitos constitucionais respeitantes aos direitos, liberdades e garantias são directamente aplicáveis e vinculam as entidades públicas e privadas. 2. A lei só pode restringir os direitos, liberdades e garantias nos casos expressamente previstos na Constituição, devendo as restrições limitar-se ao necessário para salvaguardar outros direitos ou interesses constitucionalmente protegidos. 3. As leis restritivas de direitos, liberdades e garantias têm de revestir carácter geral e abstracto e não podem ter efeito retroactivo, nem diminuir a extensão e o alcance do conteúdo essencial dos preceitos constitucionais”. 294 DIAS, Jorge de Figueiredo – Comentário ao art.163.º. In DIAS, Jorge de Figueiredo [et.al] – Comentário Conimbricense do Código Penal, Parte especial, Tomo I. 1ªedição. Coimbra: Coimbra editora, 1999., p. 445 68 Pedro Caeiro entende que no seio da criminalidade sexual constranger é forçar outrem a praticar ou a sofrer um ato sexual contra a sua vontade. Logo, existindo constrangimento não há um consentimento eficaz, isto é, esclarecido e livre. Acrescenta ainda o autor que o constrangimento não implica o uso da força, nem resistência física por parte da vítima 337 . Normalmente, quando se fala em constrangimento existe uma tendência para associar logo aos meios típicos de constrangimento 338 . Beatriz Aguiar remete o constrangimento para um meio típico de conduta que faz com que a vítima se submeta à vontade do agente do crime, impossibilitando-a de formular e manifestar uma vontade própria, espontânea e livre 339 . O acórdão do Supremo Tribunal de Justiça, proc. nº 461/17.9GABRR.L1.S1, entende por constrangimento: “ qualquer ato/processo intimidatório (ou de aproveitamento do temor/intimidação causado pelo agente) dirigido à ocorrência de um facto nocivo (para a vítima ou para terceiro), como é o caso, desde logo, da violência psíquica consubstanciada em ordens, ameaças não graves (uma vez que as ameaças graves, representando a forma mais concludente de violência psíquica, caiem logo no âmbito do art.164.º, n.º 1, sendo ainda certo que “as ameaças insignificantes não preenchem a área de tutela típica”) e, em geral, de qualquer situação de insegurança (mormente um ambiente intimidante, hostil, degradante, humilhante ou ofensivo) adequada/idónea a atemorizar a vítima e que – impedindo-a de eficazmente resistir ou de livremente consentir. Consentimento a avaliar no contexto das circunstâncias envolventes na prática de ato sexual indesejado – a obrigue a isso . No n.º 2 do art.164.º inclui-se, nomeadamente, a designada intimidação ambiental, entendida como situação objetiva de limitação da liberdade da vítima que, devido à sua posição de fragilidade ou impossibilidade de defesa, receia fundada e razoavelmente pela sua integridade, situação de que se aproveita dolosamente o agente para - 337 CAEIRO, Pedro – op.cit ., pp. 644-645. 338 AGUIAR, Beatriz – op.cit., p. 31 339 IDEM, ibidem. 69 vencendo/dobrando deste modo a sua vontade - a compelir a praticar ou sofrer atos sexuais típicos ” 340 . Ainda no âmbito da jurisprudência, podemos mencionar o Acórdão n.º 260/2019 do Tribunal Constitucional, com referência ao acórdão do Tribunal da Relação de Lisboa de 11-12-2018. De forma muito resumida, estamos perante um caso em que um médico, durante uma consulta, praticou atos de teor sexual com uma paciente que só o consentiu por pensar que se tratava de atos médicos. Nesta situação o constrangimento “acontece por força da qualidade em que o arguido atuou, revestida da auctoritas e merecedora de confiança que deixa as vítimas sem capacidade de reação, custando-lhes admitir que a sua atuação representa um abuso da profissão” 341 . A menção a este acórdão é importante, pois vem reforçar a ideia de que o constrangimento não pressupõe a resistência da vítima, nem necessariamente a prática de atos físicos para se poder considerar que houve constrangimento da vítima. Neste caso, o facto de o agressor ser médico, faz com que a vítima deposite confiança nele e acredite que os atos por ele praticados têm uma razão médica e por isso, assume uma posição passiva relativamente à atuação do médico, embora seja contra a sua vontade. Com a lei n.º 101/2019, de 6 de setembro, o legislador remeteu o conceito de constrangimento para o n.º 3 do art.164º CP, este novo elemento centrou-se essencialmente na introdução do conceito de contrariedade à vontade (cognoscível) e a sua equivalência legal à noção de constrangimento 342 . 3.3.1. Violência A violência como meio típico de constrangimento tem sido motivo de debate na doutrina e jurisprudência, pois levantam-se dúvidas acerca da inclusão do dissentimento ou não consentimento no conceito de violência e se este abrange apenas a violência física ou também a psíquica. Neste sentido, existem três teorias fundamentais quanto à interpretação do conceito de violência 343 . A primeira teoria entende que a vítima deve oferecer resistência, o que consiste quase numa luta entre o agente e a vítima 344 . Exemplo desta teoria é o acórdão do Tribunal da Relação do Porto (TRP), de 340 Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça, proc. nº 461/17.9GABRR.L1.S1 . [Em linha]. (04-07-2019). Disponível em: http://www.dgsi.pt/jstj.nsf/954f0ce6ad9dd8b980256b5f003fa814/24b85ececa1adc0580258463004bca24?OpenDocument 341 Acórdão do Tribunal Constitucional nº260/2019. [Em linha]. (14.05.2019). Disponível em: https://www.tribunalconstitucional.pt/tc/acordaos/20190260.html 342 LOPES, José Mouraz; MILHEIRO, Tiago Calado – op.cit ., p. 91. 343 CUNHA, Maria Conceição Ferreira – A tutela da liberdade sexual e o problema da configuração dos crimes de coação sexual e de violação – reflexão à luz da convenção de Istambul, op.cit ., p.19. 344 IDEM, ibidem. 70 13-04-2011 345 , este tribunal revogou a sentença proferida em 1ª instância, pois absolveu o arguido, médico psiquiatra, do crime de violação de uma paciente, grávida em fim de tempo que não se encontrava bem emocionalmente, mesmo tendo sido considerada provada a falta de consentimento da vítima 346 . A decisão proferida por este tribunal e que mais tarde foi alvo de recurso, impunha à vítima um ónus de resistência que não suscitasse qualquer dúvida, insinuando que uma mulher perante a invasão indesejada do seu corpo deve responder de forma violenta contra o agente de modo que este seja obrigado a aumentar a intensidade de violência 347 . A segunda teoria diz que não é necessária uma resistência efetiva por parte da vítima, a violência não precisa de ser grave nem pesada, exigindo-se apenas um plus de força física, contudo deve-se ter em conta o contexto e a situação da vítima 348 . Aqui não é exigido que a vítima se debata com o agente, ou que haja uma violência extrema, contudo deve haver violência física adicional ao ato. O fundamento desta teoria encontra-se no facto de o legislador fazer menção a ameaça grave, o que leva a crer que o conceito de violência presente no tipo legal de crime não abarca todo o tipo de violência, ou seja, psicológica e física, caso contrário não fazia a distinção entre violência e ameaça grave 349 . Por fim, para terceira teoria, o dissentimento ou não consentimento é o suficiente, pois o facto de agir contra a vontade da vítima já é por si só considerado um ato de violência. Por outras palavras, não é necessário qualquer ónus de resistência ou qualquer violência física adicional ao ato. Esta teoria é a mais protetora do bem jurídico protegido pela norma em questão, a liberdade sexual 350 . No entendimento de Maria do Carmo Silva Dias, a violência poderá ser dirigida a pessoas, neste caso à vítima, ou terceiros que tenham uma relação de proximidade com esta; ou poderá direcionar-se a coisas que pertencem à vítima e pelas quais esta tem grande apreço. Tanto numa situação como noutra o que importa é que os atos que são praticados intimidem ou perturbem a vítima, de tal modo, que a sua vontade fica limitada levando-a a aceder aos propósitos do agente. Por outras palavras, deve existir uma relação direta de causa e efeito entre a violência exercida e a perturbação na decisão de vontade da vítima, que culmina no constrangimento à realização da cópula, coito anal ou coito oral com o agente. 345 Acórdão do Tribunal da Relação do Porto, proc. n.º 476/09.0PBBGC.P1 . [Em linha]. (13-04-2011). Disponível em: http://www.dgsi.pt/jtrp.nsf/56a6e7121657f91e80257cda00381fdf/1c550c3ad22da86d80257886004fd6b4?OpenDocument 346 SOTTOMAYOR, Maria Clara - Conceito legal de violação: um contributo para a doutrina penalista. A propósito do acórdão do Tribunal da Relação do Porto, de 13 de abril de 2011, op.cit., p.277. 347 IDEM, p.295. 348 DIAS, Jorge de Figueiredo – Comentário ao art.163.º. In Dias, Jorge de Figueiredo [et.al] – Comentário Conimbricense do Código Penal, Parte especial, Tomo I. 2ª edição. Coimbra: Coimbra editora, 2012, p.726. 349 CUNHA, Maria Conceição Ferreira – A tutela da liberdade sexual e o problema da configuração dos crimes de coação sexual e de violação – reflexão à luz da convenção de Istambul, op.cit ., p.20. 350 SOTTOMAYOR, Maria Clara - Conceito legal de violação: um contributo para a doutrina penalista. A propósito do acórdão do Tribunal da Relação do Porto, de 13 de abril de 2011, op.cit., p.283 e 284. 71 No entanto, de referir que, é necessário ter em conta as circunstâncias do facto, a situação em que se encontram os sujeitos, a intensidade da violência e aferir da sua eficácia e adequação para obter o resultado pretendido 351 . Inês Ferreira Leite diz-nos que o termo violência não deveria deixar margem para erro, integrando todo e qualquer uso de força física capaz de diminuir ou suprimir quaisquer resistências que a vítima pudesse oferecer ao ato sexual. É de referir, ainda, que a verificação do conceito de violência não está dependente de uma concreta resistência da vítima, nem da qualidade ou intensidade dessa mesma resistência, mas sim na idoneidade objetiva do meio de coação ou ameaça utilizado pelo agressor 352 . Para Paulo Pinto de Albuquerque, o conceito de violência no âmbito do crime de violação somente prevê a violência física, isto porque o legislador autonomizou apenas uma única forma de violência psíquica que foi a ameaça grave submetendo-a ao regime mais regime mais gravoso e equiparando-a à violência física, que vem previsto no n.º 2 do art.164º 353 . José Mouraz Lopes e Tiago Caiado Milheiro integram aqui todos e quaisquer meios sejam eles de natureza física, emocional, psicológica, com caráter iminente ou latente, utilizados sobre a vítima e adequados a reduzir a liberdade sexual da vítima ao ponto de esta se envolver num ato sexual de relevo, como é o caso da penetração, sem tal corresponder a um consentimento livre e voluntário 354 . Figueiredo Dias entende que apenas deverá ser considerado violência o uso da força física (como vis absoluta ou como vis compulsiva ) com o objetivo de vencer uma resistência oferecida ou esperada. A violência exige uma qualquer corporalidade do meio de coação. A força não tem necessariamente de ser qualificada de pesada ou de grave, mas sim que seja idónea, tendo em conta as circunstâncias do caso, a vencer a resistência efetiva ou esperada da vítima. Esta violência pode ocorrer antes do ato sexual, ao mesmo tempo, ou depois do seu início. Por regra, a violência é dirigida contra uma pessoa, que em princípio é a vítima, contudo também pode ser direcionada a um terceiro que pela especial relação que tem com a vítima (laços de parentesco ou de proximidade afetiva) é apta para vencer a sua resistência. O fator decisivo é que a violência praticada afete de forma relevante a liberdade de determinação sexual da vítima 355 . 351 DIAS, Maria do Carmo Saraiva de Menezes da Silva – A propósito do crime de violação: ainda faz sentido a sua autonomização, op.cit ., p. 28. 352 LEITE, Inês Ferreira – op.cit ., pp.20-21. 353 ALBUQUERQUE, Paulo Sérgio de Pinto – op.cit ., p. 703. 354 LOPES, José Mouraz; MILHEIRO, Tiago Calado – op.cit ., p. 96. 355 DIAS, Jorge de Figueiredo – Comentário ao art.163.º. In Dias, Jorge de Figueiredo [et.al] – Comentário Conimbricense do Código Penal, Parte especial, Tomo I. 2ª edição. Coimbra: Coimbra editora, 2012, pp. 726-727. 72 Maria Clara Sottomayor defende que o conceito de violência presente no crime de violação deve ser tão rigoroso como os que se encontram noutros tipos legais de crime, dando como exemplo o crime de roubo (art.210.º CP). No crime de roubo não é exigido o ónus de resistência por parte da vítima para aferir se o requisito da violência foi preenchido. Além do mais, refere a autora que a jurisprudência é particularmente flexível no preenchimento da exigência de violência, enquanto elemento do tipo legal do crime de roubo 356 . Segundo o acórdão do Tribunal da Relação de Coimbra de, 17-12-2014, “relevante para o preenchimento do conceito de violência exigido no tipo de crime de violação do artigo 164.º é a idoneidade dos actos praticados sobre a vítima para cercear a sua liberdade sexual, sendo, consequentemente, decisivo que esses actos, pelo seu modo de execução, denotem ausência de consentimento daquela, em nexo causal com a violência sobre o corpo ou psiquismo da mesma, uma e outra aferidas segundo as condições pessoais e particulares da visada” 357 . 3.3.2. Ameaça Grave No CP, mais concretamente no art.153.º CP 358 , temos consagrado autonomamente o crime de ameaça que se caracteriza por ser um mal futuro que depende da vontade do agente. A pergunta que se impõe é se a ameaça grave, como meio típico de constrangimento no crime de violação tem as mesmas características. Figueiredo Dias começa por dizer que a ameaça é a manifestação da intenção de causar um mal ou um perigo, caso a pessoa ameaçada não consinta no ato sexual. A gravidade da ameaça é aferida tendo em conta a medida e a intensidade da mesma. Esta ameaça deve ser tipicamente mais exigente do que a prevista no art.154.º CP 359 , embora o conteúdo da ameaça deva revelar um mal importante, caso 356 SOTTOMAYOR, Maria Clara - Conceito legal de violação: um contributo para a doutrina penalista. A propósito do acórdão do Tribunal da Relação do Porto, de 13 de abril de 2011, op.cit ., p.310. 357 Acórdão do Tribunal da Relação de Coimbra, proc. nº 465/11.5TALRA.C1 . [Em linha]. (17.12.2014). Disponível em: http://www.dgsi.pt/jtrc.nsf/c3fb530030ea1c61802568d9005cd5bb/57d7cb15c6de083680257db6004091d4?OpenDocument . 358 “Artigo 153.º Ameaça: 1 - Quem ameaçar outra pessoa com a prática de crime contra a vida, a integridade física, a liberdade pessoal, a liberdade e autodeterminação sexual ou bens patrimoniais de considerável valor, de forma adequada a provocar-lhe medo ou inquietação ou a prejudicar a sua liberdade de determinação, é punido com pena de prisão até um ano ou com pena de multa até 120 dias. 2 - O procedimento criminal depende de queixa.” 359 Artigo 154.º Coacção: 1 - Quem, por meio de violência ou de ameaça com mal importante, constranger outra pessoa a uma acção ou omissão, ou a suportar uma actividade, é punido com pena de prisão até três anos ou com pena de multa. 2 - A tentativa é punível. 3 - O facto não é punível: a) Se a utilização do meio para atingir o fim visado não for censurável; ou b) Se visar evitar suicídio ou a prática de facto ilícito típico. 73 contrário não se poderia considerar grave. Por exemplo, uma bofetada no caso de um crime de violação não é considerada uma ameaça tipicamente relevante. Devemos ainda referir que o mal da ameaça tanto pode ser dirigido contra a vítima como contra um terceiro 360 . Maria Conceição Ferreira Cunha diz que não se deve interpretar a ameaça grave que vem referida no crime de violação de forma mais exigente do que “ameaça com mal importante” do crime de coação presente no art.154.º CP 361 . Nas palavras de Maria do Carmo Silva Dias, ameaçar é “anunciar o propósito de fazer mal a alguém, sendo certo que a ameaça grave cria no espírito da vítima um fundado receio de grave e iminente mal, injusto ou justo capaz de no caso concreto, paralisar a reação”. Por sua vez, a gravidade da ameaça é aferida através da idoneidade desta provocar na vítima um estado de temor tal que a obrigue a escolher, como saída menos gravosa, a realização da cópula, coito anal ou oral pretendido pelo agente 362 . A ameaça grave que vem referida no normativo relativo ao crime de violação, de acordo com Inês Ferreira Leite, tem de ser capaz de anular o sentido da vontade, ou seja, a intensidade desta deve ser de tal forma que a vítima não tenha outra opção que não a ausência de resistência 363 . Para José Mouraz Lopes e Tiago Caiado Milheiro, a ameaça grave corresponde a um comportamento intimidatório ou apto a condicionar a liberdade de decisão sexual, seja palavra, escrita, gestos ou proferida em determinados contextos ambientais reveladores de uma ameaça latente, cuja gravidade corresponde à aptidão para obter da vítima o ato sexual não consentido 364 . Segundo Paulo Pinto de Albuquerque, a ameaça grave simboliza a forma mais grave de violência psíquica, acrescenta ainda que esta coincide com aquela que vem prevista no art.155.º, n.º 1, a), do CP 365 . A nível jurisprudencial, o Tribunal da Relação de Coimbra (TRC), de 03-02-2016, diz que devemos interpretar o conceito de ameaça tendo em conta o princípio geral, isto é, um mal futuro dependente da vontade do agente. Neste caso em concreto, o arguido ameaçou a vítima com a divulgação de fotografias 4 - Se o facto tiver lugar entre cônjuges, ascendentes e descendentes, adoptantes e adoptados, ou entre pessoas, de outro ou do mesmo sexo, que vivam em situação análoga à dos cônjuges, o procedimento criminal depende de queixa. 360 DIAS, Jorge de Figueiredo – Comentário ao art.163.º. In Dias, Jorge de Figueiredo [et.al] – Comentário Conimbricense do Código Penal, Parte especial, Tomo I. 2ª edição. Coimbra: Coimbra editora, 2012, pp. 727-728. 361 CUNHA, Maria da Conceição Ferreira da – Crimes sexuais contra crianças e adolescentes. RJLB [Em linha]. Ano 3, nº3 (2017). P. 351. [Consult.1 mai. 2023]. Disponível:https://repositorio.ucp.pt/bitstream/10400.14/25239/1/Crimes%20sexuais%20contra%20crian%C3%A7as%20e%20adolescentes.pdf. 362 DIAS, Maria do Carmo Saraiva de Menezes da Silva – A propósito do crime de violação: ainda faz sentido a sua autonomização, op.cit ., p. 28. 363 LEITE, Inês Ferreira – op.cit ., p. 23. 364 LOPES, José Mouraz; MILHEIRO, Tiago Calado – op.cit ., p. 96. 365 ALBUQUERQUE, Paulo Sérgio de Pinto – op.cit ., p.505. 74 íntimas e da prática de atos sexuais, através da internet, relativas à mesma. Posto isto, é fácil de entender o medo e o pânico que foi causado por esta ameaça, sobretudo porque a sociedade dirige uma grande censura à pessoa ameaçada e não ao agente e, é por esse motivo que, na maioria das vezes as vítimas cedem ao agente. Além disso, acresce ainda o facto de que tudo o que se coloca na internet fica lá para sempre, logo não se pode negar a potencialidade desta ameaça. Concluindo, o agente tinha ameaçado a vítima com a prática de mal futuro, mal este adequado a conseguir que a vítima fizesse aquilo que ele queria, e por isso, o TRC considerou que esta ameaça integrava o conceito de ameaça grave, acrescentado ainda que esta ameaça não deve ser vista da mesma forma da ameaça com mal importante, referida pelo art.154.º do CP 366 . 3.3.3. Colocação em estado de inconsciência ou impossibilidade de resistir Colocar a vítima inconsciente significa que se elimina a sua capacidade de reação (as modalidades mais conhecidas para estes efeitos são o hipnotismo, o sono e a embriaguez), por sua vez pôr a vítima na impossibilidade de resistir acontece quando através de processos físicos ou psicológicos tornam a vítima mais disponível aos propósitos do agente, devido à incapacidade desta se opor 367 . José Mouraz Lopes e Tiago Caiado Milheiro dizem que a colocação em estado de inconsciência ou na impossibilidade de resistir é uma variante do uso de violência que o legislador decidiu autonomizar devido à sua gravidade. Uma pancada na cabeça, o uso de álcool e de substâncias estupefacientes ou produtos que exponenciem a vontade sexual da vítima são alguns exemplos dos meios que podem ser utilizados para estes efeitos 368 . A colocação da vítima em estado de inconsciência ou na impossibilidade de resistir tem de ser realizada pelo agente do crime, mas sem oposição da vítima, de forma predestinada para a prática do ato sexual. É de notar que se houver oposição da vítima já consubstancia violência 369 . Maria do Carmo Silva Dias considera desnecessária a referência legal à colocação da vítima em estado de consciência, pois segundo a autora tais situações encontrar-se-iam abarcadas pela colocação da vítima na impossibilidade de resistir 370 . 366 Acórdão do Tribunal da Relação de Coimbra, proc. n.º 9/14.7GCTND.C1 . [Em linha]. (03-02-2016). Disponível em: http://www.dgsi.pt/jtrc.nsf/c3fb530030ea1c61802568d9005cd5bb/419f9b32a2bdb21680257f55005955dd?OpenDocument 367 DIAS, Maria do Carmo Saraiva de Menezes da Silva – A propósito do crime de violação: ainda faz sentido a sua autonomização, op.cit ., p.28. 368 LOPES, José Mouraz; MILHEIRO, Tiago – op. cit ., p. 98. 369 ALBUQUERQUE, Paulo Sérgio de Pinto – op.cit ., p.505 370 DIAS, Maria do Carmo Saraiva de Menezes da Silva – A propósito do crime de violação: ainda faz sentido a sua autonomização, op.cit ., p. 28. 75 4. Modelo implementado no ordenamento jurídico português Embora as alterações ao crime de violação, através da lei n.º 101/2019, 6 de setembro, tenham na sua base as críticas tecidas pelo GREVIO quanto ao conceito de constrangimento, uma vez que para estes especialistas o termo constrangimento podia indicar que a vítima devia oferecer resistência. O legislador português optou por manter o modelo de constrangimento, mas agora colocando o dissenso como elemento essencial da norma 371 . De acordo com Liliana Correia, com esta alteração o legislador criou um modelo híbrido, isto é, a junção do modelo de constrangimento com o conceito de vontade cognoscível 372 . Para Maria Conceição Ferreira Cunha, o modelo que vigora atualmente em Portugal é o de constrangimento/dissentimento com a exigência da vontade cognoscível, pois, segundo a autora, se alguém tem um relacionamento sexual desrespeitando o dissentimento do outro e impondo a sua vontade, está a constranger a vítima 373 . Tiago Norte designa o modelo adotado pelo legislador português de modelo da vontade cognoscível 374 . Até aqui podemos concluir que, na realidade, não houve uma alteração do modelo de constrangimento, este não foi substituído por nenhum outro, visto que na letra da lei ainda se exige que a ação do agente se traduza no exercício de um constrangimento sobre a vítima 375 . Num primeiro olhar, o preceito normativo correspondente ao crime de violação, leva a crer que o modelo adotado é o de constrangimento, ou seja, o foco está na conduta do agente e o desvalor da ação reside na coação da vítima 376 . No entanto, com as alterações que ocorreram (através da lei n.º 101/2019, de 6 de setembro), pode afirmar-se que o dissenso é o elemento fundamental da norma, fazendo-o corresponder legalmente ao ato de constrição 377 . Para o modelo atual, o ponto decisivo compreende a existência de uma vontade contrária ao ato sexual de relevo (no caso da violação estamos a referir-nos à cópula, coito anal ou oral, introdução de 371 LOPES, José Mouraz; MILHEIRO, Tiago – op. cit ., p.72. 372 CORREIA, Liliana Cristina Gomes – op.cit ., p.16. 373 CUNHA, Maria Conceição Ferreira – A tutela da liberdade sexual e o problema da configuração dos crimes de coação sexual e de violação – reflexão à luz da convenção de Istambul, op.cit ., p.27. 374 NORTE, Tiago Btaga– op.cit. , p.111. 375 OLIVEIRA, Simone Alexandra do Carmo – op.cit., , p. 40. 376 AGUIAR, Beatriz – op.cit ., p.31. 377 LOPES, José Mouraz; MILHEIRO, Tiago – op. cit ., p.72. 76 partes do corpo ou objetos qualificados como atos de relevo mais graves). Se essa vontade contrária existir e for cognoscível, não importa qual tenha sido a causa (ou o meio), pois estamos objetivamente perante um crime de violação 378 . Pedro Caeiro entende que o âmbito de aplicação de uma criminalização focada no constrangimento, como a que, hoje, é delineada na legislação portuguesa, identificar-se-á, no essencial, com uma incriminação que tenha por base o dissentimento da vítima. No entanto, há uma diferença fulcral na particularidade de o dissentimento remeter para uma disposição interior (ainda que exteriorizada) da vítima e o constrangimento se referir a uma ação do agente 379 . Neste sentido, o constrangimento poderá ser associado à falta de consentimento, mas em termos rigorosos não se pode dizer que é a mesma coisa 380 . Segundo os autores José Mouraz Lopes e Tiago Caiado Milheiro, o modelo adotado entre nós respeita as imposições da Convenção de Istambul relativamente ao tipo legal da violação 381 . Ora, veja-se o art.36.º da Convenção de Istambul 382 O artigo supramencionado criminaliza os atos não consentidos e, para os autores, deve-se interpretar como "não consentidos" os atos praticados contra a vontade da vítima, logo está em conformidade com aquilo que se vem a dizer sobre o modelo implementado 383 . Por outro lado, Maria da Conceição Ferreira Cunha vem dizer que, embora a Convenção de Istambul faça menção a atos não consentidos, vai mais além referindo, expressamente, no seu n.º 2, o consentimento como um ato livre, voluntário e tendo em conta as circunstâncias envolventes e é por isso que autora considera o modelo de consentimento livre como mais idóneo para proteger a tutela da liberdade sexual 384 . Como foi mencionado, a lei penal associa o constrangimento à vontade cognoscível, o que significa que deve haver uma atitude que revele, por parte do agressor, uma contrariedade ou uma transgressão da vontade da vítima. Por isso, esta deve demonstrar ao ofensor a sua rejeição, isto é, que a ação deste vai contra a sua vontade 385 . 378 IDEM, ibidem. 379 CAEIRO, Pedro – op.cit ., p.654 e 655. 380 AGUIAR, Beatriz – op.cit ., p.31. 381 LOPES, José Mouraz; MILHEIRO, Tiago – op. cit ., p.72 e 73. 382 Cfr. Nota de rodapé 102. 383 LOPES, José Mouraz; MILHEIRO, Tiago – op. cit ., p. 73. 384 CUNHA, Maria Conceição Ferreira – A tutela da liberdade sexual e o problema da configuração dos crimes de coação sexual e de violação – reflexão à luz da convenção de Istambul, op.cit ., p.30. 385 AGUIAR, Beatriz – op.cit ., p.29. 77 O termo cognoscível significa que há factos ou circunstâncias capazes de demonstrar que o agente tinha conhecimento que a vontade da vítima se encontrava condicionada ou limitada, ou nem sequer se encontra em condições de transmitir a sua vontade real 386 . Relativamente a esta inovação, trazida pela introdução da lei n.º101/2019, de 6 de setembro, Pedro Caeiro é da opinião que a consagração deste requisito poderá ser benéfico visto que impediria a promoção de processos onde não existissem indícios mínimos da oposição do queixoso e, por outro lado, também permitia a neutralização num estádio precoce de situações que, muito provavelmente, teriam como resultado a absolvição por erro relevante sobre a factualidade típica , visto que "quando se prove a cognoscibilidade objectiva do dissentimento, a alegação do erro sobre a factualidade típica terá bastante menos possibilidades de êxito" 387 . Maria Conceição Ferreira Cunha partilha da opinião de que é um mistério o motivo que levou o legislador a fazer depender a punibilidade do comportamento da vontade cognoscível da vítima, estando nós na presença de um crime doloso. Quer com isto dizer que, tratando-se de crime doloso, o agente teria sempre, no mínimo, de representar a hipótese de a vítima não querer praticar os atos sexuais e conformar-se com a hipótese (estaríamos aqui na presença de dolo eventual), sendo necessário provar tal representação e conformação e, se existir dúvidas, invoca-se o princípio in dubio pro reo . Aliás, refere ainda que, numa primeira impressão, poderia até cogitar-se que o legislador ao inserir esta exigência da vontade cognoscível tinha como intuito criminalizar comportamentos negligentes, aquelas situações em que o agente não se deu conta que a vítima não queria praticar ou sofrer atos sexuais, no entanto para uma pessoa consciente e cuidadosa essa vontade contrária tinha sido percetível, esta hipótese seria razoável e sustentável no âmbito da negligência grosseira, isto é, o dissentimento foi claro, mas o agente não se apercebeu dessa oposição e não se consegue provar o seu dolo. No entanto, não foi essa a intenção do legislador, nem se deve fazer esta interpretação, uma vez que os crimes negligentes devem estar expressamente previstos na lei (art.13.º CP) 388 . Esta exigência da vontade cognoscível, como se pôde ver em capítulos anteriores, está presente no ordenamento jurídico alemão, mas a diferença é que neste vigora o modelo de dissentimento e, ao contrário de Portugal, a Alemanha previu regras para certos casos em específico 389 . 386 LOPES, José Mouraz; MILHEIRO, Tiago – op. cit ., p.76. 387 CAEIRO, Pedro – op.cit ., pp. 651-652. 388 CUNHA, Maria Conceição Ferreira – A tutela da liberdade sexual e o problema da configuração dos crimes de coação sexual e de violação – reflexão à luz da convenção de Istambul, op.cit ., pp. 32-33 389 IDEM, p.27. 84 manteve-se o termo constrangimento. Mas nesta última alteração a tónica do normativo colocava-se no dissenso da vítima e trouxe um elemento inovador, a vontade cognoscível da vítima. Não se percebe, desde logo, esta relutância do legislador em consagrar um modelo que tenha na sua base o consentimento da vítima, porquanto que no crime de violação de domicílio (art.190.º CP), não é exigida a prática de violência, nem ameaça grave e somente que seja cometido contra a vontade da vítima 406 . Contudo, esta alteração tornou mais claro que o constrangimento não exige que haja resistência por parte da vítima. Apesar, de alguns autores crerem que a redação anterior também não o exigia, dizendo que as críticas apresentadas pelo GREVIO não tinham qualquer fundamento. Outra coisa que também não se entende com a entrada em vigor da lei n.º 101/2019, de 6 de setembro, foi o facto de legislador, no n.º 1, a), b), ter retirado o termo sofrer e só prever as ações de praticar, o que poderia levar a uma lacuna de punibilidade. Aqui a única solução seria fazer uma interpretação extensiva do termo praticar. No entanto, o legislador recentemente através da lei n.º 45/2023, de 17 de agosto, alterou e penso que bem, o n.º 1 deste mesmo artigo passando agora a constar os dois termos “praticar e sofrer”, no mesmo sentido também modificou a o n.º 2, b) do mesmo artigo onde antes só se encontrava “sofrer” e com a nova redação passa a prever as duas ações “praticar e sofrer”. Isto permite concluir que realmente a alteração ocorrida em 2019 não foi a mais feliz e devido às críticas o legislador com a lei n.º 45/2023, de 17 de agosto, veio reformular estas alíneas. Posto isto, o modelo que atualmente vigora em Portugal é um modelo híbrido, ou seja, não é modelo de constrangimento, no seu sentido restrito, nem o modelo de dissentimento, no seu estado puro. Considerando que o agente ao impor a sua vontade à vítima, por si só, está a constrangê-la. Existem algumas situações que suscitam dúvidas se seguirmos o modelo que hoje vigora na ordem jurídica portuguesa. Mas, por outro lado, seriam abrangidas pelo crime de violação se o modelo seguido fosse o de consentimento. O requisito da vontade cognoscível pode trazer benefícios, mas por outro lado não se percebe o porquê do legislador o ter consagrado, visto que se trata de um crime doloso, portanto, de per si, o agressor tinha de representar que estaria a atuar contra a vontade da vítima. 406 BELEZA, Teresa Pizarro – op.cit ., p. 22. 85 Há que ter em conta que Alemanha também adotou este termo, mas contrariamente a Portugal, adota um modelo de dissentimento, e para além disso tipificou exaustivamente os casos que poderiam suscitar dúvidas, quanto a se considerar um crime de violação pelo modelo de dissentimento. Fazendo agora a destrinça entre os três modelos. O modelo de constrangimento relaciona-se com os atos de interferência, há uma interferência na vontade da vítima. Por sua vez, o modelo de dissentimento centra-se no não é não, só merece tutela penal o comportamento de um indivíduo quando este prossegue com os seus atos, mesmo depois da outra parte envolvida dizer que não. No entanto, há que chamar atenção para as situações de passividade da vítima, em que esta pode não manifestar o seu dissentimento devido ao medo que está a sentir naquele momento, portanto á que ter em conta o contexto envolvente aquando do apuramento da responsabilidade criminal Já no modelo de consentimento o comportamento só será lícito se a vítima disser que sim, caso contrário incorre em responsabilidade penal. É nas designadas “zonas cinzentas”, que se percebem melhor as diferenças entre estes dois últimos modelos. Para finalizar, o atual modelo seguido por Portugal vai ao encontro, de uma maneira geral, daquilo que é exigido pela Convenção de Istambul, abrangendo a maioria dos casos em que existe um atentado à liberdade sexual. Se, realmente, o intuito do legislador era deixar claro que o dissentimento é o que está na base do crime de violação devia ter retirado o termo constrangimento da norma e adotado uma redação semelhante à que foi proposta neste trabalho e que é similar à do crime de violação na lei alemã, desta forma não haveria margem para dúvidas de que o modelo adotado seria o de dissentimento. 86 Bibliografia AGUIAR, Beatriz – O consentimento nos crimes sexuais: Algumas questões a propósito da solução do ordenamento jurídico português. Miscellanea APAV [Em linha]. N.º18 (2023). P.27-37. [Consult. 22 out. 2023]. Disponível em:https://apav.pt/apav_v3/index.php/pt/3271-apav-apresenta-numero-18-darevista-miscellanea; ALBUQUERQUE, Paulo Sérgio de Pinto – Comentário do Código Penal: à luz da Constituição da República e da Convenção Europeia dos Direitos do Homem. 4ªedição. Lisboa: Universidade Católica Editora, 2021. ISBN 9789725407721; ALFAIATE, Ana Rita – A relevância penal da sexualidade dos menores. 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