Apuntes sobre la seguridad jurídica en la actividad urbanística

2 Visiones territoriales del mundo Un acercamiento a la experiencia práctica de la ordenación territorial en Andalucía Comité científico: Javier Gutiérrez Jerez, Catedrático de la Universidad de Granada Carmen de Tomás Medina, profesora del DUOT, Universidad de Sevilla Coordinación de la edición: Carmen de Tomás Medina. Grupo de investigación HUM-710. Ciudad, paisaje y Territorio. ©Edita: DUOT. Departamento de Urbanística y Ordenación del Territorio. Escuela Técnica Superior de Arquitectura. Universidad de Sevilla. Avda de Reina Mercedes, 2, 41012, Sevilla, España. Tel: +34 954 556 560 Fax: +43 954 553 815 ISBN: 978-84-09-03338-6 Año de publicación: 2018 La editorial no se hace responsable de las opiniones y contenidos de los resúmenes publicados por los autores en esta edición. Así mismo, estos se responsabilizaran de obtener el permiso correspondiente para incluir material publicado en otro lugar. © 2018 Autores y Editores Quedan reservados todos los derechos. Queda prohibida cualquier forma de reproducción, distribución y transformación sin contar con la autorización del editor y del autor. Motivo de la cubierta: imágenes obtenidas de google earth Esta obra está bajo una licencia de Creative Commons Reconocimiento-No Comercial Sin Obra Derivada 4.0 Internacional. ESTA PUBLICACIÓN HA SIDO FINANCIADA POR EL VICERRECTORADO DE RELACIONES INSTITUCIONALES DE LA UNIVERSIDAD DE SEVILLA. 4 Visiones territoriales del mundo Un acercamiento a la experiencia práctica de la ordenación territorial en Andalucía João Cabral, Andreas Hildenbrand S, Carmen de Tomás M, Daniel Antúnez T, Carlos López C, Teresa Román P, Gloria I. Miranda H, Daniel Fernández N. Sevilla, 2018 6 INDICE PROLOGO Antonio Piñero Valverde. Universidad de Sevilla........................................8 CAPÍTULO I. The Urban dimension in European Territorial Planning. The case of Portugal João Cabral. Universidad de Lisboa................................................................12 CAPÍTULO II. Propuestas para la política de Ordenación del territorio en Andalucía a partir de la práctica en Alemania Andreas Hildenbrand Scheid. Consejería de Economía y Conocimiento/ Universidad de Sevilla.......................................................28 CAPÍTULO III. Fundamentos de la Ordenación territorial en Andalucía. Desde sus orígenes hasta la aprobación del POTA Carmen de Tomás Medina. Universidad de Sevilla..................................70 CAPÍTULO IV. Coordinación sectorial y urbanística. Luces y sombras Daniel Antúnez Torres. Universidad de Sevilla..........................................90 CAPÍTULO V. Caracterización del crecimiento urbano en Latinoamérica Carlos López Canto. Universidad de Sevilla..............................................100 CAPÍTULO VI. Desarrollo y perspectivas de la planificación territorial Andaluza Teresa Román Pereira. Consejería de Medio Ambiente y Ordenación del Territorio. Junta de Andalucía.......................................114 CAPÍTULO VII. El control de la legalidad urbanística y territorial en la Comunidad Autónoma de Andalucía Gloria Isabel Miranda Hernández. Consejería de Medio Ambiente y Ordenación del Territorio. Junta de Andalucía..................................136 CAPÍTULO VIII. Apuntes sobre la seguridad jurídica en la actividad urbanística Daniel Fernández Navarro. Consejero de CUATRECASAS, Abogados.................................................................................................................152 152 CAPÍTULO VIII APUNTES SOBRE LA SEGURIDAD JURÍDICA EN LA ACTIVIDAD URBANÍSTICA Daniel Fernández Navarro Licenciado en Derecho por la Universidad de Sevilla, España. Abogado. Consejero del despacho de abogados CUATRECASAS, distinguido como Bestlawyer of the year 2018 por el prestigioso anuario norteamiericano Bestlawyers. Daniel Fernández Navarro 153 Visiones territoriales del mundo. Un acercamiento a la experiencia práctica de la Ordenación territorial en Andalucía BREVE RESEÑA CURRICULAR Licenciado en Derecho por la Universidad de Sevilla. Máster en Política Territorial y Urbanística, por la Universidad Carlos III de Madrid. Especialista en Derecho Público, ha desarrollado su labor profesional en el ámbito del derecho urbanístico. Desde el año 1998 formó parte, como asesor jurídico, del equipo de redacción de la Ley de Ordenación Urbanística de Andalucía (Ley 7/2002), y posteriormente de sus desarrollos reglamentarios, hasta el año 2007 que ingresa en el despacho de abogados CUATRECASAS. Ha intervenido en la elaboración de leyes urbanísticas, reglamentos y en la redacción de planeamiento territorial y urbanístico. Entre los años 2009 a 2012 ha sido Director General de Urbanismo de la Junta de Andalucía. Actualmente es abogado de la firma de abogados CUATRECASAS, como Consejero, dirigiendo la práctica de urbanismo en Andalucía. Incluido en el más prestigioso anuario internacional de abogados, “Chambers and Partners” en las prácticas de urbanismo. Recientemente, distinguido en España como BestLawyer of the Year 2018 en esta especialidad por el anuario norteamericano BestLawyers. Profesor de diversos Máster (Facultad de Derecho y Escuela Superior de Arquitectura de la Universidad de Sevilla, Universidad Pablo de Olavide, Universidad Loyola, etc.), y cursos especializados. Es autor de diversos artículos en materia de ordenación del territorio y urbanismo. Apuntes sobre la seguridad jurídica en la actividad urbanística 154 RESUMEN La seguridad jurídica es un valor esencial del ordenamiento jurídico constitucionalmente reconocido. La seguridad jurídica se define como la certeza o la previsibilidad del Derecho, y es fundamental para garantizar el desarrollo económico y social de un Estado democrático de Derecho como España. La generalizada nulidad de planes de ordenación urbanística está afectando gravemente a la confianza y la seguridad que los ciudadanos e inversores exigen a un sistema jurídico estable. Comprobamos como defectos formales carentes de una relevancia sustancial ocasionan la nulidad de los planes urbanísticos, con consecuencias poco razonables y desproporcionadas. La proliferación y la complejidad normativa contribuyen a generar inseguridad jurídica, produciendo una evidente confusión entre los operadores, incluidos los funcionarios públicos que han de informar decisiones relevantes en un contexto normativo no siempre claro. ABSTRACT Legal certainty is an essential value of the legal system, acknowledged by the Constitution. Legal certainty is defined as the certainty or predictability of the Law, and it is fundamental to guarantee the economic and social development of a democratic State governed by the rule of law such as Spain. The widespread nullity of urban plans is seriously affecting the trust and assurance that citizens and investors demand from a stable legal system. We notice how formal defects lacking substantial relevance cause the nullity of urban plans, with unreasonable and disproportionate consequences. Proliferation and complexity of regulations contributes to generating legal uncertainty, resulting in evident confusion among operators, including public officials who have to report relevant decisions in a regulatory context that is not always clear. PALABRAS CLAVE ● Seguridad jurídica ● Nulidad ● Acción pública ● Motivación ● Sostenibilidad económica KEYWORDS ● Legal certainty ●Nullity ●Public action ●Motivation ●Economic sustainability Daniel Fernandez Navarro 155 Visiones territoriales del mundo. Un acercamiento a la experiencia práctica de la Ordenación territorial en Andalucía 1. INTRODUCCIÓN Es obvio que toda actividad empresarial lleva implícito un componente de riesgo, que el empresario debe sortear con su pericia, intuición y el mejor asesoramiento técnico y jurídico del que pueda proveerse. Pero además de este intrínseco nivel de riesgo, propio de la ventura de cualquier inversión o empresa, se ha instalado en la actividad urbanística un componente de incertidumbre adicional, con consecuencias imprevisibles y, en ocasiones, desproporcionadas. El sistema urbanístico actual se desenvuelve en un escenario carente de seguridad jurídica. Es necesario encontrar soluciones para reforzar la certeza jurídica, que se traduce en poder anticipar con un margen razonable de acierto la viabilidad de los proyectos urbanísticos, el tiempo que va a tomar su materialización y el coste que este va a significar. Y todo ello manteniendo la confianza en que el marco de la ordenación urbanística va a permanecer inalterado por el tiempo previsto para su ejecución, acotando la vulnerabilidad que presenta los instrumentos de planeamiento urbanístico, aquejados de una pandemia de nulidades difícil de explicar a cualquier inversor, y aún más difícil de comprender si estos son extranjeros. A los profesionales que intervenimos en procesos de auditorías legales o auditorías técnicas (Due Diligence), instrumentos esenciales en la toma de decisión para la adquisición de los inmuebles que serán objeto de cuantiosas inversiones, no se nos pide sólo información, sino que se nos reclama certeza. El inversor valora toda la información que se le pueda facilitar, es obvio, pero ante todo precisa anticipar las contingencias por las que pueda atravesar el proyecto, el grado de posibilidad de que estas se presenten, y la definición de los riesgos. Estos riesgos se traducen en todas o algunas de las siguientes consecuencias: un mayor tiempo de ejecución, la asunción de mayores costes, o la previsión de que el proyecto, por cualquier circunstancia, no pueda llegar a materializarse. Sin embargo, hay que reconocer que resulta difícil proveerse de certeza, ni con la diligencia debida, en un contexto carente de seguridad jurídica que podríamos calificar como patológico. Un plan anulado de forma sobrevenida, unos costes que afloran pues estaban reflejados en un convenio no publicado, una pertinaz paralización administrativa del expediente por falta de funcionarios o de criterios, un cambio sorpresivo de opinión política sobre la viabilidad de un proyecto en marcha sólo porque se ha producido un cambio de gobierno, la impugnación de una licencia por quiénes no conocemos ni nos consta que puedan tener un interés (sano) en el proyecto, algún informe sectorial vinculante que se extralimita en sus observaciones, etc., son situaciones que seguramente nos ha tocado sobrellevar. Apuntes sobre la seguridad jurídica en la actividad urbanística 156 2. LA SEGURIDAD JURÍDICA COMO CONCEPTO DE CERTEZA Y PREVISIBILIDAD La seguridad jurídica es un principio del derecho que se basa en la «certeza del derecho». El art. 9.3 de la Constitución Española (CE) garantiza la seguridad jurídica y lo enuncia en su título preliminar como uno de los pilares básicos de un Estado social y democrático de Derecho. Dispone el artículo 9.3 de la CE que “la Constitución garantiza el principio de legalidad, la jerarquía normativa, la publicidad de las normas, la irretroactividad de las disposiciones sancionadoras no favorables o restrictivas de derechos individuales, la seguridad jurídica, la responsabilidad y la interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos”. El Tribunal Constitucional se ha referido a la seguridad jurídica como la certeza sobre el ordenamiento jurídico aplicable y los intereses jurídicamente tutelados” (STS 15/1986, de 31 de enero). Es un concepto, por tanto, ligado a la previsibilidad que tiene el ciudadano de la aplicación de la norma jurídica y en la forma en la que esta resulta aplicada. La seguridad jurídica es “la expectativa razonablemente fundada del ciudadano en cuál ha de ser la actuación en la aplicación del Derecho” (STC 36/1991, de 14 de febrero). De todos los valores a los que aspira el artículo 9.3 de la C.E., la seguridad jurídica es el compendio o suma de todos ellos, pues el principio de legalidad, la publicidad de las normas, la irretroactividad y la interdicción de la arbitrariedad no son sino manifestaciones de la seguridad jurídica. Afirma nuestro Tribunal Constitucional que “la seguridad jurídica es suma de certeza y legalidad, jerarquía y publicidad normativa, irretroactividad de lo no favorable, interdicción de la arbitrariedad, pero que, si se agotara en la adición de estos principios, no hubiera precisado de ser formulada expresamente. La seguridad jurídica es la suma de estos principios, equilibrada de tal suerte que permita promover, en el orden jurídico, la justicia y la igualdad, en libertad" (STC 27/1981, de 20 de julio). Cuando hablamos de seguridad jurídica en el urbanismo, todo profesional u operador reconoce la dificultad de encontrar un marco mínimo de seguridad jurídica en un ámbito caracterizado por la proliferación y la sucesión normativa, en el que, además, se solapan multitud de legislaciones sectoriales. No sólo aspiramos a que exista un marco regulatorio estable, sino que queremos que resulten claras y reconocibles las normas que han de regir nuestra práctica profesional. Hemos de admitir que incluso a profesionales de una amplia experiencia le surgen dudas sobre cuál es la regulación que, de inicio, resulta de aplicación en cada caso. Nos recuerda nuestra Tribunal Constitucional que “hay que promover y buscar la certeza respecto a qué es Derecho y no provocar juegos y relaciones entre normas como consecuencia de las cuales se introducen perplejidades difícilmente salvables respecto a la previsibilidad de cuál sea el Derecho aplicable, cuáles las consecuencias derivadas de las normas vigentes, incluso cuáles sean éstas"(STC 46/1990, de 15 de marzo). Todo profesional ha padecido en más de una ocasión, con perplejidad, la confusión de no ser capaces de atisbar cuál es la regulación aplicable para materializar algún proyecto urbanístico, sea en la fase de ordenación, ejecución o edificación. Nuestro asombro ha ido en Daniel Fernandez Navarro 163 Visiones territoriales del mundo. Un acercamiento a la experiencia práctica de la Ordenación territorial en Andalucía trámite de alegaciones y luego ante los Tribunales para solicitar alguna prestación a cambio de retirar el recurso. En contraste con lo que sucedía hace más de una década (cuando fluía el crédito sin demasiada diligencia), actualmente el necesario respaldo económico de las entidades financieras es auditado legalmente de forma minuciosa. La existencia de algún recurso contencioso-administrativo en contra del proyecto urbanístico examinado puede significar la denegación de dicha financiación. En este contexto, la “negociación” entre el recurrente y la entidad promotora del proyecto se convierte en la única solución viable para viabilizar la operación. Frente a ello, la Proposición de Ley opta por limitar subjetivamente la acción pública, teniendo como únicas entidades legitimadas a aquellas que tengan entre sus fines la protección del medio ambiente, la ordenación del territorio y el urbanismo. Se establece, por tanto, el mismo marco subjetivo que actualmente contempla la legislación medioambiental, que reconoce la acción pública en materia de medio ambiente tan sólo a entidades de idéntica naturaleza conforme a lo dispuesto en la Ley 27/2006, de 18 de julio, pero no a todos los ciudadanos sin acreditar un interés legítimo directo. Es necesario aplaudir este aspecto de la reforma en trámite, pues no tiene justificación que las legislaciones en materia de medio ambiente y urbanismo presenten un régimen de legitimación para el ejercicio de la acción pública distinto, resultando ser, precisamente el más amplio en que se refiere a la ordenación del territorio y el urbanismo. Por otra parte, la Proposición de Ley restringe los motivos de impugnación que pueden esgrimirse en ejercicio de la acción pública. La reforma legislativa aclara que la acción pública versará únicamente sobre los aspectos materiales de la normativa objeto de la acción. Con esta regulación, la propuesta normativa parece impedir que puedan invocarse vicios atinentes al procedimiento de tramitación del plan urbanístico o a aspectos documentales distintos de la normativa. Es decir, la acción pública sólo podría dirigirse al contenido normativo del planeamiento urbanístico, del modo que más arriba ha quedado definido. La Proposición de Ley, conocedora de las prácticas coactivas que se vienen practicando, advierte que el posible desistimiento de la acción, una vez interpuesto el correspondiente recurso en vía contencioso-administrativa, no podrá conllevar contrapartidas económicas. Aspecto que, por otra parte, será difícilmente demostrable o que podría enmascararse con alguna transacción económica que le dé cobertura. La Proposición de Ley advierte que el ejercicio de la acción pública no podrá ser contrario a la buena fe, ni constituir un abuso de derecho. Dicho tal cual, esta aseveración parecería lógica e innecesaria, pero analizando la jurisprudencia del Tribunal Supremo en la materia comprobamos que, aun siendo evidente en algunos casos la presencia de situaciones abusivas de derecho o carentes de buena fe, el alto tribunal siembre ha antepuesto la defensa de la legalidad por encima de que los motivos que impulsaron a un recurrente a impugnar un plan urbanístico pudieran ser espurios. c) No todos los vicios en los que incurra la normativa significará la nulidad del Apuntes sobre la seguridad jurídica en la actividad urbanística 164 planeamiento urbanístico, sino sólo aquellos enumerados en el artículo 47.2 LPACAP 33 . Por otra parte, admite que pueda existir una nulidad parcial cuando el vicio afecte solo a determinados preceptos de la disposición o a una parte del territorio, aspecto sobre el que la jurisprudencia no ha sido unánime. Por su parte, los defectos en los que incurran las determinaciones no normativas de los instrumentos de ordenación territorial y urbanística no significan por sí mismas la nulidad o anulabilidad total o parcial del planeamiento, sino que para ello habrá que estar a lo dispuesto en la legislación de procedimiento administrativo común y la específica aplicable. Es reseñable la regulación que se propone sobre la posible nulidad de los acuerdos de aprobación definitiva, pues se limitan el elenco de defectos para que se aprecie un vicio de tal naturaleza que determine la nulidad del acuerdo por prescindir total y absolutamente del procedimiento legalmente establecido. No basta que se haya producido defectos en la tramitación, sino que el vicio debe consistir en: (i) una ausencia total y absoluta del procedimiento de evaluación ambiental estratégica; (ii) que no se haya producido el trámite de información pública; (iii) que exista una evidente contradicción con el contenido vinculante informes sectoriales, cuando hayan sido emitidos en plazo y cuyas determinaciones afecten de manera sustancial a todo el ámbito territorial objeto de ordenación (entendiendo por “evidente contradicción” cuando los mismos sean expresamente desfavorables); y, (iv) la existencia de vicios graves derivados de una incoherencia entre la Memoria o justificación del plan con las decisiones finalmente adoptadas. Con un tenor más propio de un artículo doctrinal que de una norma jurídica, continúa la Proposición de Ley señalando que la invalidez de un instrumento de planeamiento no afectaría, por si sola, al resto de instrumentos de ordenación y de ejecución urbanística que lo hayan desarrollado, que serán considerados independientes a los efectos previstos en el artículo 49.1 LPACAP, sin que los mismos queden contaminados. No quiere dejar cabo suelto la Proposición de Ley, ni dejar de llevar hasta el extremo la atrevida y nueva caracterización jurídica de los planes urbanísticos como actos administrativos, salvo la normativa urbanística. De este modo, no hay ningún óbice – y así se aclara expresamentepara que si se declara la nulidad del plan con motivo de un defecto en el procedimiento de tramitación se puedan conservar los actos no afectados por el vicio apreciado. En definitiva, la reforma trata de paliar la grave carencia de seguridad jurídica que la ordenación territorial y urbanística está padeciendo, llegando a situaciones absurdas o desproporcionadas. 33 Ley 39/2015, de 1 de octubre, de procedimiento administrativo común de las Administraciones Públicas (LPACAP). Dispone el apartado 2 del artículo 47 de la LPACAP que “también serán nulas de pleno derecho las disposiciones administrativas que vulneren la Constitución, las leyes u otras disposiciones administrativas de rango superior, las que regulen materias reservadas a la Ley, y las que establezcan la retroactividad de disposiciones sancionadoras no favorables o restrictivas de derechos individuales”. Daniel Fernandez Navarro 165 Visiones territoriales del mundo. Un acercamiento a la experiencia práctica de la Ordenación territorial en Andalucía REFERENCIAS Referencias a revistas: ÁLVAREZ GONZALEZ, Jorge: “Los efectos de la declaración judicial de nulidad de los planes generales de ordenación urbana” (Revista Inmueble, octubre de 2016) Ayuntamiento de Marbella: “Criterios de actuación aplicables a los procedimientos administrativos que se tramitan en la delegación de urbanismo con motivo de la anulación del Plan General de Ordenación Urbanística de 2010 de Marbella” BAÑO LEÓN, J.M.: “Reconsideración sobre el régimen de impugnación del Plan Urbanístico” (Monografía INAP, 2016) y “Un Plan jurídico de reforma para los planes urbanísticos” (Revista de Derecho Urbanístico y Medio Ambiente, enero-febrero 2017) COMIGES CÁCERES, Francisco: “Los Efectos de la anulación judicial de un Plan General. La necesaria modulación de la equiparación de planes urbanísticos y disposiciones reglamentarias. Propuesta de mejora del sistema (Revista de Derecho Urbanístico y Medio Ambiente” (junio 2017) FERNÁNDEZ GARCÍA, José Francisco: La anulación de los planes urbanísticos por causas sobrevenidas y externas (REDA, octubre-diciembre 2016) NOGUÉS GALDÓN, Héctor: “Efectos de las sentencias de anulación de instrumentos de planeamiento urbanístico” (Foro Actualidad, octubre 2016) PAREJO ALFONSO, Luciano: “El plan urbanístico no es solo norma. En pro de la superación de la doctrina simplificadora de su naturaleza” (Práctica Urbanística, enero-febrero 2017) SANTAMARÍA PASTOR, J.A.: “Muerte imprevista del sistema urbanístico: la mortalidad judicial de los planes” (Revista Práctica Urbanística, 2016) SORO MATEO, Blanca: Sobre el alcance de la anulación de los planes urbanísticos por defectos de forma – la anulación del PGOU de Cartagena- (Revista de Derecho Urbanístico y Medio Ambiente, julio-agosto 2017) Referencias a libros: GARCIA DE ENTERRÍA, Eduardo (1999). “Justicia y seguridad jurídica en un mundo de leyes desbocadas”. Madrid: Civitas, 1999, p. 108.