A medida tutelar educativa de internamento e a medida socioeducativa de internação nos ordenamentos jurídicos português e brasileiro: reflexão crítica

Universidade do Minho Escola de Direito Fernanda Machado do Valle Pereira A medida tutelar educativa de internamento e a medida socioeducativa de internação nos ordenamentos jurídicos português e brasileiro: reflexão crítica dezembro de 2021 UMinho | 2021 Fernanda Machado do Valle Pereira A medida tutelar educativa de internamento e a medida socioeducativa de internação nos ordenamentos jurídicos português e brasileiro: reflexão crítica Fernanda Machado do Valle Pereira A medida tutelar educativa de internamento e a medida socioeducativa de internação nos ordenamentos jurídicos português e brasileiro: reflexão crítica Dissertação de Mestrado Mestrado em Direito Judiciário (Direitos Processuais e Organização Judiciária) Trabalho efetuado sob a orientação da Professora Doutora Margarida Maria Oliveira Santos Universidade do Minho Escola de Direito dezembro de 2021 ii DIREITOS DO AUTOR E CONDIÇÕES DE UTILIZAÇÃO DO TRABALHO POR TERCEIROS Este é um trabalho académico que pode ser utilizado por terceiros desde que respeitadas as regras e boas práticas internacionalmente aceites, no que concerne aos direitos de autor e direitos conexos. Assim, o presente trabalho pode ser utilizado nos termos previstos na licença abaixo indicada. Caso o utilizador necessite de permissão para poder fazer um uso do trabalho em condições não previstas no licenciamento indicado, deverá contactar o autor, através do RepositóriUM da Universidade do Minho. Atribuic " ão-NãoComercial CC BY-NC https://creativecommons.org/licenses/by-nc/4.0/ ! iii AGRADECIMENTOS Quando da conclusão da minha graduação em Direito, tive a honra de ser nomeada, juntamente com outra colega, oradora da turma. À época, afirmamos, em nosso discurso, que nada se conquista sozinho, e essa frase não poderia ser mais verdadeira. Ainda que se considere a produção científica como um trabalho solitário, fato é que, muitas vezes – para evitar generalizações injustas e equivocadas –, esta somente se torna possível devido à rede de apoio que possuímos. Especialmente nos últimos tempos que vivemos, de muitas limitações e de isolamento, essa rede se tornou imprescindível para juntarmos forças para continuar, razão pela qual devemos sempre agradecer. Primeiramente, como não poderia ser diferente, aos meus pais, Ricardo e Hilara. Eles são meus maiores exemplos, minha maior fonte de força e meu maior orgulho. Graças a eles e à educação que me proporcionaram me tornei a pessoa e profissional que hoje sou e cheguei onde hoje estou. A etapa que ora se encerra não seria nem de longe possível se não fosse pelo incansável incentivo e apoio deles. À querida Professora Doutora Margarida por toda disponibilidade, pela constante motivação e, especialmente, pela compreensão durante esse processo. Foi uma honra poder estudar – desde a UC de Direto das Crianças e do Jovem, no decorrer da qual, em suas aulas, verdadeiramente despertei interesse pelo tema – e aprofundar um assunto de tamanha importância e complexidade com apoio de uma entusiasta que carrega consigo imenso conhecimento sobre o assunto. Aos meus amigos e demais familiares, em especial à minha irmã, Camilla, por todos as frases de incentivo, pelos momentos de escuta e também pelos de descontração – sempre necessários. Ao meu namorado e companheiro, Artur, que aceitou seguir essa jornada comigo em Portugal, pelo incansável estímulo, pela companhia e pelo convívio leve diários, pelas incontáveis palavras de apoio, pela confiança demonstrada em mim – em momentos que, por vezes, nem eu mesma acreditava – e por ter sido uma fonte imprescindível de forças e alegrias nos períodos mais complicados. ! iv DECLARAÇÃO DE INTEGRIDADE Declaro ter atuado com integridade na elaboração do presente trabalho académico e confirmo que não recorri à prática de plágio nem a qualquer forma de utilização indevida ou falsificação de informações ou resultados em nenhuma das etapas conducente à sua elaboração. Mais declaro que conheço e que respeitei o Código de Conduta Ética da Universidade do Minho. ! v A medida tutelar educativa de internamento e a medida socioeducativa de internação nos ordenamentos jurídicos português e brasileiro: reflexão crítica RESUMO O presente trabalho tem por objetivo a análise da medida tutelar educativa de internamento em Centro Educativo e da medida socioeducativa de internação aplicadas aos menores infratores nos ordenamentos jurídicos português e brasileiro, respectivamente. Parte, inicialmente, de uma abordagem acerca da delinquência juvenil, com o intuito de compreender seu surgimento e significado. Em um segundo momento, fazendo um estudo individualizado das legislações portuguesa – Lei Tutelar Educativa – e brasileira – Estatuto da Criança e do Adolescente –, nessa ordem, para entender o cenário legislativo do Direito de Menores de cada uma, e, posteriormente, das suas respectivas medidas mais gravosas, visa averiguar a compatibilidade dessas últimas com os objetivos e princípios norteadores da justiça juvenil. Palavras-chave : delinquência juvenil; justiça juvenil; Lei Tutelar Educativa; Estatuto da Criança e do Adolescente; medida de internamento; Centro Educativo; medida de internação.! vi The tutelary educational institutional measure and the socio-educational measure of institutionalization from Portuguese and Brazilian systems: critical analysis ABCTRACT The aim of this paper is to analyze the tutelary educational institutional measure in Educational Centers and the socio-educational measure of institutionalization applied to the underage offenders in both Portuguese and Brazilian systems, respectively. This research initiates from an approach about the youth crime in order to understand its emergence and meaning. Then, studying individually the Portuguese and Brazilian laws, in this order, to comprehend the legislative scenario of the right of minors of each one and its respective higher measures, intends to check the compatibility of this measures with the guiding objectives and principles of juvenile justice. Keywords : youth crime; juvenile justice; Tutelary Educational Law; Child and Adolescent Statute; institutional measure; Educational Center; measure of institutionalization.! vii ÍNDICE LISTA DE ABREVIATURAS ................................................................................................................ VIII INTRODUÇÃO .................................................................................................................................... 1 CAPÍTULO 1. DELINQUÊNCIA JUVENIL .............................................................................................. 5 1.1. BREVE HISTÓRICO .................................................................................................................. 6 1.2 DEFINIÇÃO ............................................................................................................................. 13 1.2.1. CONCEITO DE DELINQUÊNCIA JUVENIL ........................................................................ 14 1.2.2. TEORIAS ASSOCIADAS À DELINQUÊNCIA JUVENIL ......................................................... 19 1.3. CAUSAS E MEDIDAS DE INTERVENÇÃO NA DELINQUÊNCIA JUVENIL ...................................... 23 1.3.1. CAUSAS DA DELINQUÊNCIA JUVENIL ............................................................................ 23 1.3.2. DAS MEDIDAS DE INTERVENÇÃO À DELINQUÊNCIA JUVENIL ........................................ 30 CAPÍTULO 2. DA LEI TUTELAR EDUCATIVA ...................................................................................... 34 2.1. BREVE HISTÓRICO ................................................................................................................ 34 2.2. DO PROCESSO TUTELAR EDUCATIVO .................................................................................... 40 2.2.1. DO INQUÉRITO .............................................................................................................. 43 2.2.2. DA FASE JURISDICIONAL ............................................................................................... 51 2.3. DAS MEDIDAS TUTELARES EDUCATIVAS ................................................................................ 57 CAPÍTULO 3. DO ESTATUTO DA CRIANÇA E DO ADOLESCENTE ...................................................... 64 3.1. BREVE HISTÓRICO ................................................................................................................ 64 3.2. DO PROCESSO ...................................................................................................................... 71 3.2.1. FASE POLICIAL OU PRÉ-PROCESSUAL ........................................................................... 73 3.2.2. FASE DE ATUAÇÃO DO MINISTÉRIO PÚBLICO ................................................................ 75 3.2.3. FASE JUDICIAL .............................................................................................................. 77 3.3. DAS MEDIDAS SOCIOEDUCATIVAS ......................................................................................... 80 4. DAS MEDIDAS MAIS GRAVOSAS NO DIREITO PORTUGUÊS E NO DIREITO BRASILEIRO ................ 88 4.1. DA MEDIDA DE INTERNAMENTO EM CENTRO EDUCATIVO ..................................................... 88 4.2 DA MEDIDA DE INTERNAÇÃO .................................................................................................. 95 4.3 ANÁLISE CRÍTICA DAS MEDIDAS PRIVATIVAS DE LIBERDADE À LUZ DAS FINALIDADES DA JUSTIÇA DE MENORES ............................................................................................................... 101 CONSIDERAÇÕES FINAIS ............................................................................................................... 112 REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS .................................................................................................... 116 OUTROS DOCUMENTOS ................................................................................................................ 121 JURISPRUDÊNCIA PORTUGUESA ................................................................................................... 121 JURISPRUDÊNCIA BRASILEIRA ...................................................................................................... 122 ! ! 6 inferiores a determinado limite, do Direito de Menores. Este tratamento diferenciado, no entanto, nem sempre existiu. 1.1. BREVE HISTÓRICO Os primeiros séculos da história da humanidade evidenciam um tratamento de certa forma indiferenciado entre crianças, jovens10 e adultos. Não havia proteção nem regras específicas àqueles nas idades iniciais de vida, que trabalhavam e eram responsabilizados pelos seus atos tal como os mais velhos11. Mais do que isso, tem-se registro de que, nas sociedades antigas – como o antigo Egito, Roma e Esparta –, os menores não eram nem mesmo passíveis de proteção jurídica, sendo considerados seres ainda imperfeitos e tratados como meros objetos de propriedade estatal ou paterna12. Assim sendo, as crianças eram tidas, na antiguidade, como pessoas sem direitos, sem tratamento especial. Eram reconhecidas como simples propriedades dos pais, que, por sua vez, tinham total controle a seu respeito, podendo inclusive vendê-los, trocá-los e castigá-los de forma rígida. Outro forte indicativo da pouca atenção destinada às crianças nos povos antigos diz respeito à tolerância existente à época ao infanticídio – que somente viria a ser abolido na Roma antiga, por exemplo, no ano de 374, por determinação do Imperador Constantino –, uma vez que, considerando sua inclinação à formação de forças de proteção e trabalho, previam a possibilidade de sacrificar os deficientes, incorrigíveis e até mesmo, em certos casos, aquelas que nascessem do sexo feminino.13 Nesse sentido, a Lei das XII Tábuas, por exemplo, previa, na tábua quatro14, a permissão ao pai para matar seu filho disforme, além do poder dele sobre o direito de vida e de morte e de venda dos filhos legítimos. Perceptível se faz, portanto, que, nesta época, a criança não era sujeito de direito, nem mesmo de proteção, tendo sua vida – e morte – totalmente dependente das vontades de seu pai. Na Idade Média, a situação das crianças não se mostrava muito distinta, não havendo grande evolução no sentido de proteção destas, que eram consideras pequenos adultos. Com isso, as mesmas 10 O termo “menor” gera muitas controvérsias. Muito autores, explica Guilherme Nucci, entendem se tratar de um termo pejorativo, discriminatório. Cumpre ressaltar – mais uma vez – que, em que pese não se descarte nem se negue a existência de certo estigma inerente ao termo, esse será utilizado no presente trabalho meramente para designar os indivíduos menores de dezoito anos, sem qualquer distinção – se pobre ou rico, se em conflito com a lei ou obediente a ela. Assim, utilizar-se-á indistintamente os termos “menor”, “criança”, “jovem” e “adolescente”, sendo o primeiro usado como uma categoria mais abrangente, que abarca os demais, por simplesmente referir aqueles menores de dezoito anos de idade. Como ressalta o autor, o estigma não foi intencionalmente criado pelo Direito, mas sim estabelecido pelas interpretações posteriores, não se podendo suprimir o seu uso sob essa justificativa. (NUCCI, Guilherme de Souza. Estatuto da Criança e do Adolescente Comentado: em busca da Constituição Federal das Crianças e dos Adolescentes . 4ª ed. [Versão e-book]. Rio de Janeiro: Forense, 2018. ISBN 978-85-309-7994-2. pp. 19 e 32-33). 11 SOUZA, Sergio Muniz de. Delinqüência Juvenil . Rio de Janeiro: Livraria Agir Editora, 1959. p. 18. 12 CORRAL, Benito Aláez. Minoría de Edad y Derechos Fundamentales . cit . p. 31. 13 GONÇALVES, José Luís. Breve História do Direito das Crianças e dos Jovens . 2ª ed. Lisboa: Edições Vieira da Silva, 2019. pp. 15-19. 14 TÁBUA QUARTA - Do pátrio poder e do casamento - l. É permitido ao pai matar o filho que nasceu disforme, mediante o julgamento de cinco vizinhos. 2. O pai terá sobre os filhos nascidos de casamento legítimo o direito de vida e de morte e o poder de vendê-los. (...). 7 legislações aplicadas aos adultos eram aplicadas aos menores, cabendo ao juiz a escolha discricionária das penas a serem aplicadas. Os romanos, nesta época, consideravam a faixa dos sete anos de idade como divisor de águas entre a inocência e a idade da razão, ou seja, a idade a partir da qual poderiam as crianças virem a ser responsabilizadas criminalmente. Alguns países da Europa medieval, por sua vez, separavam quais menores poderiam ser ou não responsabilizados através de uma prova, denominada Prova da Maçã de Lubecca15, que resultaria na sua inocência ou na sua equiparação aos adultos.16 Merecem destaque duas leis que vigeram consecutivamente na Península Ibérica neste período: o Código Visigótico e a Lei das Sete Partidas. A primeira delas surgiu no decorrer do reinado do rei Recesvinto, que ocorreu entre os anos de 653 e 672. De acordo com estas normas, os menores de idade deveriam ser tratados, julgados e punidos como adultos, cabendo ao juiz aplicar discricionariamente a pena.17 Já a Lei das Sete Partidas, que veio para substituir a anterior, advém do reinado de Afonso X, o Sábio, e tinha como intuito a unificação dos textos jurídicos do Reino. Acerca das crianças, previa que os menores de dez anos não poderiam ser responsabilizados e que aqueles entre os dez e os catorze anos tinham isenção perante diversos crimes, além de não poderem ser torturados. Já entre os catorze e os dezasseis anos, era garantido ao menor o acompanhamento de um tutor. No entanto, “na prática, apesar da lei prever algumas prerrogativas, as crianças eram tratadas como pequenos adultos, punidos e colocados nas mesmas prisões dos adultos”.18 Nos séculos XV e XVI, as Ordenações Afonsinas, Manuelinas e Filipinas deram continuidade basicamente às mesmas regras, igualando o tratamento jurídico de adultos e crianças. Uma exceção a esta equiparação dizia respeito à pena de morte. Nos termos das Ordenações Afonsinas, esta somente poderia ser aplicada aos maiores de dezasseis anos de idade, além de se evitar, aos menores, os tormentos e penas degradantes. Já nas Ordenações Filipinas, os maiores de sete anos eram considerados imputáveis, com reduções de pena, enquanto aqueles entre dezasseis e vinte e um anos eram tratados como jovens adultos, a quem a lei também previa possibilidade de atenuantes, mas aos quais poderia ser aplicada a pena de morte. A imputabilidade plena restava, portanto, àqueles maiores de vinte e um anos de idade.19 15 Esse procedimento terá iniciado na Alemanha, na cidade de Lubecca, que acaba por dar nome à prova. Trata-se da oferta simultânea à criança de uma maçã e uma moeda, escolha que definirá o grau de sua malícia. Caso escolhesse a maçã, seria considerada inocente, já se escolhesse a moeda, estaria atestando seu mau caratismo e consciência da ilicitude. Assim sendo, nesta última hipótese seria julgada como um adulto, sendo submetida às mesmas leis e sujeita às mesmas penas. (GONÇALVES, José Luís. Breve História do Direito das Crianças e dos Jovens . cit. p. 42). 16 GONÇALVES, José Luís. Breve História do Direito das Crianças e dos Jovens . cit. p. 42. 17 Idem , p. 43. 18 Idem , p. 44. 19 Idem, pp. 45-46. 8 A Idade Moderna vem representar o momento em que a infância começa a ser vista com outros olhos20. Há de se frisar, antes de mais nada, que os estudos apontam para uma multiplicidade de períodos da história em que surgiram os termos infância e adolescência. A infância, conforme apontam as pesquisas de Liliana Sulzbach, tem seu surgimento datado entre os séculos XVI e XVII21. No que diz respeito à adolescência, o primeiro momento em que se vislumbra uma divisão entre esses e os adultos se dá com a revolução industrial. Isso, pois se entende que foi neste período que se passou a perceber o adolescente como um indivíduo em fase de passagem da infância à vida adulta, e, consequentemente, percebê-lo como um ser em evolução, em desenvolvimento22. A Idade Moderna trouxe, então, principalmente pelo surgimento do pensamento iluminista, um primeiro passo no reconhecimento da especialidade da figura da criança. Os estudos, nessa época, passaram a voltar-se para o homem, tornando ele o centro do mundo, o acaba por resultar numa melhor percepção sobre os menores. Com isso, chega-se ao entendimento de que não se trata de adultos, nem mesmo de pequenos adultos, mas sim de seres em formação23. Este pensamento foi reafirmado por Jean-Jacques Rousseau24 que indica, em seus estudos, a necessidade de as crianças serem tratas de acordo com suas especificidades, e não como adultos em miniatura25. Pode-se dizer que esta transformação no pensamento, ocorrida na Idade Moderna, provocou uma maior e mais profunda análise dos menores, o que acabou por resultar nesta classificação diferenciada entre infância e adolescência. Ocorre que a concepção dessas fases da vida do indivíduo e a respectiva compreensão de cada etapa não necessariamente significam o reconhecimento de todas as suas peculiaridades, principalmente no âmbito jurídico. Apesar do longo trajeto histórico ora esboçado, com início em tempos muito remotos, a consciência de que os menores mereciam uma atenção especial, devido às suas particularidades, se deu propriamente na virada do século XIX para o XX. Conforme lecionam Catarina Tomás e Diana Fonseca, “(...) só a partir do século XIX as crianças se assumem e são representadas por uma identidade própria e de modos de vida distintos dos adultos, mais adaptados às suas próprias necessidades (...)”26. 20 FREITAS, Ramiro Ferreira de; SILVA, Jardel Pereira da; GAMA, Aymé Holanda. “Os Direitos da Criança e do Adolescente: aporte histórico e evolução jurídica à luz da proteção humana”. Revista Aporia Jurídica , Ponta Grossa. ISSN 2358-5056. Vol. 1, n. 7 (jan/jul 2017), pp. 269-282. [Consultado em 05 de maio de 2021]. Disponível em: http://www.cescage.com.br/revistas/index.php/aporiajuridica/article/view/80. p. 272. 21 Pesquisas, estas, realizadas para a produção do filme “A Invenção da Infância”, sob direção da própria Liliana Sulzbach. (SULZBACH, Liliana; CARVALHO, Mônica Timm; TRACHTENBERG, Ana Rosa Chait. “Debate sobre o Filme ‘A Invenção da Infância’, de Liliana Sulzbach”. Psicanálise . Porto Alegre. ISSNe 2674919X. Vol. 5, n. 2 (2003), pp. 461-469. [Consultado em 13 de abril de 2021]. Disponível em: http://sbpdepa.org.br/site/wpcontent/uploads/2017/03/Debate-sobre-o-Filme-%E2%80%9CA-Inven%C3%A7%C3%A3o-da-Inf%C3%A2ncia%E2%80%9D-de-Liliana-Sulzbach.pdf. p. 462). 22 SARAIVA, João Batista Costa. Compêndio de Direito Penal Juvenil: Adolescente e Ato Infracional . 4º ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado Editora, 2010. ISBN 978-85-7348-690-2. p. 32. 23 GONÇALVES, José Luís. Breve História do Direito das Crianças e dos Jovens . cit. p. 51-52. 24 Para um eventual aprofundamento deste entendimento específico, sugere-se a leitura da obra “Emílio ou Da Educação”, de Jean-Jacques Rousseau. 25 FREITAS, Ramiro Ferreira de; SILVA, Jardel Pereira da; GAMA, Aymé Holanda. “Os Direitos da Criança e do Adolescente: aporte histórico e evolução jurídica à luz da proteção humana”. Revista Aporia Jurídica . cit . p. 273. 26 TOMÁS, Catarina; FONSECA, Diana. “Crianças em perigo: o papel das Comissões de Proteção de Menores em Portugal”. Dados . Rio de Janeiro. ISSN 16784588. Vol. 47, n. 2 (2004), pp. 383-408. [Consultado em 08 de abril de 2021]. Disponível em: http://dx.doi.org/10.1590/S0011-52582004000200007. 9 Foi, no entanto, consoante evidencia Benito Corral, somente no século passado que os menores de idade passaram a ser tidos como sujeitos de direitos fundamentais27. Assim sendo, o século XX é tido como o período inicial da efetiva preocupação com direitos previstos específica e pontualmente para as crianças. O ano de 1924 representa um marco de início concreto da dedicação para com os direitos previstos especificamente às crianças. Foi este o ano da elaboração do primeiro documento jurídico internacional que versa sobre esta temática, uma resolução da Assembleia da Sociedade das Nações, que veio endossar a Declaração de Genebra sobre os Direitos das Crianças, assinada pelo Conselho da União Internacional de Proteção à Infância. Esta Declaração clamava que todas as nações tomassem providências para a proteção das crianças.28 Este instrumento não obteve, contudo, impacto prático significativo, ao menos não de imediato, uma vez que não viu grande execução por parte dos signatários29. Passados alguns anos, porém, precisamente em 1946, a Organização das Nações Unidas resolveu, através de um impulso da sua Assembleia Geral30, voltar a atenção às questões relativas às crianças. Toma-se, com isso, a iniciativa de adotar a Declaração de Genebra31. Como primeira consequência deste novo enfoque, aprova-se, em 1948, a Declaração Universal dos Direitos Humanos. De modo geral, este documento representa uma previsão e proteção aos direitos fundamentais do homem. Há uma previsão específica32, porém, sobre as crianças, afirmando serem estas dignas de cuidados especiais e proteção social de forma indiscriminada.33 Em um segundo momento, em continuidade a esta linha de preocupação jurídica para com as crianças, foi promulgada, em 1959, também pela AGNU, a Declaração Universal dos Direitos das Crianças. Este instrumento expunha, já em seu preâmbulo, questões relevantes, estabelecendo que “a criança, em decorrência de sua imaturidade física e mental, precisa de proteção e cuidados especiais, inclusive protecção legal apropriada, antes e depois do nascimento” e que “a humanidade deve à criança o melhor de seus esforços”34. Mais do que isso, dispunha que todas as crianças gozam de todos os pp. 383-384. 27 CORRAL, Benito Aláez. Minoría de Edad y Derechos Fundamentales . cit. p. 31. 28 ALBUQUERQUE, Catarina. “As Nações Unidas, a Convenção e o Comité”. Boletim de Documentação e Direito Comparado , Lisboa. N. 83/84 (2000), pp. 2154. [Consultado em 08 de abril de 2021]. Disponível em: https://www.ministeriopublico.pt/sites/default/files/documentos/pdf/bddc_n_83-84_2000.pdf. p. 27. 29 MILHOMENS, Lia Pantoja. Delinquência Juvenil: Infraestrutura da criminalidade adulta . Rio de Janeiro: In-Fólio, 2011. ISBN 978-85-86062-38-4. p. 26. 30 A Assembleia Geral das Nações Unidas foi criada em 1945 pela Carta das Nações Unidas, sendo estabelecida como um dos órgãos principais das Nações Unidas, uma vez que tem como principais funções “definir as políticas da Organização”, discutir questões internacionais e editar normas de direito internacional. (Informações retiradas do site da própria ONU. [Consultado em 13 de abril de 2021]. Disponível em: https://unric.org/pt/saiba-mais-sobre-aassembleia-geral-das-nacoes-unidas/). 31 ALBUQUERQUE, Catarina. “As Nações Unidas, a Convenção e o Comité”. Boletim de Documentação e Direito Comparado. cit. pp. 27-28. 32 Artigo XXV. (...) 2. A maternidade e a infância têm direito a cuidados e assistência especiais. Todas as crianças, nascidas dentro ou fora do matrimônio, gozarão da mesma proteção social. 33 ALBUQUERQUE, Catarina. “As Nações Unidas, a Convenção e o Comité”. Boletim de Documentação e Direito Comparado . cit. p. 28. 34 Declaração dos Direitos da Criança - Preâmbulo. [Consultado em 28 de dezembro de 2021]. Disponível em: https://hff.min-saude.pt/wp- 10 direitos nele enunciados, sem qualquer distinção ou exceção. Esta Declaração arrolava, em seu texto, dez direitos aos menores, nela intitulados princípios. De sua leitura, pode-se observar alguns direitos que podem parecer bastante básicos – e essenciais – à vida, mas que nunca haviam sido especificamente previstos às crianças, tais como os direitos de proteção social, ao nome, a uma nacionalidade, à educação e à saúde. Mas a norma foi ainda mais a fundo, estipulando cuidados especiais às crianças com incapacidades físicas, mentais ou sociais, bem como àquelas sem família ou que não possuam meios de subsistência dignos, além de expressar a necessidade de toda e qualquer criança ter um ambiente afetuoso e favorável para o devido desenvolvimento de sua personalidade. A Declaração de 1959 trouxe, em suma, uma lista de princípios que deveriam ser observados e tomados por base pelos Estados signatários. Ao longo dos anos subsequentes o documento acabou sofrendo uma série de melhorias, mas também não obteve significativo acatamento, razão pela qual instrumentos posteriores foram surgindo para reiterar seu conteúdo, a fim de reafirmar tais princípios. Um exemplo a ser citado é o Pacto Internacional Sobre Direitos Econômicos, Sociais e Culturais, adotado em 1966, mais uma vez pela AGNU, que veio garantir direitos equitativos para todas as crianças, sem qualquer distinção.35 Passados alguns anos, surgiu uma preocupação em fazer-se uma Convenção específica sobre os direitos das crianças. Assim sendo, em 1978 foi apresentada uma proposta pelo governo polonês. Foi, no entanto, somente no ano seguinte que obteve maiores atenções, gerando reuniões e discussões sobre o projeto, que só viria a ser aprovado dez anos após.36 O significativo crescimento dessa história culmina, então, em 1989, com a aprovação, pela AGNU, da Convenção sobre os Direitos da Criança. Diz-se ser este um marco, enfim, de sucesso, pois, diferentemente das Declarações anteriormente adotadas, vincula os países signatários, fazendo destes responsáveis pela execução e proteção dos direitos nela previstos37. Mas, mais do que isso, representa uma verdadeira evolução no que diz respeito às crianças, pois quebra a ideia de serem estas objeto para colocá-las como sujeitos de direitos, além de retratar uma virada ideológica de grande importância, uma vez que aborda pontos que acabaram servindo de base para legislações existentes até os dias de hoje. Possivelmente a questão de maior relevância trazida por esta Convenção gira em torno da definição do que seria a infância, estatuindo, em seu artigo 1º, que “criança é todo o ser humano menor content/uploads/2017/06/declaracao_dos_direitos_da_criancadoc.pdf 35 MILHOMENS, Lia Pantoja. Delinquência Juvenil: Infraestrutura da criminalidade adulta. cit. pp. 29-32. 36 ALBUQUERQUE, Catarina. “As Nações Unidas, a Convenção e o Comité”. Boletim de Documentação e Direito Comparado . cit. pp. 28-29. 37 Idem, p. 33. 11 de 18 anos, salvo se, nos termos da lei que lhe for aplicável, atingir a maioridade mais cedo”. Para além disso, coloca a criança no centro das atenções, determinando que quaisquer decisões a serem tomadas devem, antes de mais nada, ter em atenção o superior interesse da criança. Ademais, prevê que a criança passa a ser participante ativa dos assuntos relacionados a si, posto que defende o direito à sua opinião, ou seja, o direito desta de ser ouvida sobre assuntos que lhe digam respeito e de que aquilo que venha a expressar seja levado seriamente em consideração. Esta Convenção apresenta, também, disposições acerca da justiça juvenil, foco de estudo do presente trabalho, razão pela qual merecem destaque. Este assunto é tratado no artigo 40º da Convenção. O primeiro ponto do dispositivo38 prevê à criança suspeita, acusada ou a que se tenha reconhecido uma infração à legislação penal o direito a um tratamento que lhe garanta sua dignidade e valor pessoal, tal como o respeito aos Direitos Humanos e a consideração à sua idade e às condições de reintegração na sociedade. Em complemento à disposição inicial, o segundo ponto do referido artigo39 dispõe sobre algumas garantias à criança suspeita ou acusada, tais como a da presunção de inocência, do direito à informação sobre suas acusações, de ter seu caso analisado pela autoridade competente e imparcial, de se fazer acompanhar por um defensor e de recorrer sempre que possível. Por fim, merece atenção também a previsão no sentido de que os Estados Partes devem estabelecer individualmente “a idade mínima abaixo da qual se presume que as crianças não têm capacidade para infringir a lei penal”, ou seja, estabelecer a maioridade penal40. É, portanto, esse o primeiro diploma a impor obrigatoriedade aos Estados Partes, sendo, consequentemente, o primeiro a ver seus princípios devidamente observados e postos em prática41. É, 38 Artigo 40.º 1. Os Estados Partes reconhecem à criança suspeita, acusada ou que se reconheceu ter infringido a lei penal o direito a um tratamento capaz de favorecer o seu sentido de dignidade e valor, reforçar o seu respeito pelos direitos humanos e as liberdades fundamentais de terceiros e que tenha em conta a sua idade e a necessidade de facilitar a sua reintegração social e o assumir de um papel construtivo no seio da sociedade. (...). 39 Artigo 40º. (...) 2. Para esse efeito, e atendendo às disposições pertinentes dos instrumentos jurídicos internacionais, os Estados Partes garantem, nomeadamente, que: a) Nenhuma criança seja suspeita, acusada ou reconhecida como tendo infringido a lei penal por acções ou omissões que, no momento da sua prática, não eram proibidas pelo direito nacional ou internacional; b) A criança suspeita ou acusada de ter infringido a lei penal tenha, no mínimo, direito às garantias seguintes: i) Presumir-se inocente até que a sua culpabilidade tenha sido legalmente estabelecida; ii) A ser informada pronta e diretamente das acusações formuladas contra si ou, se necessário, através de seus pais ou representantes legais, e beneficiar de assistência jurídica ou de outra assistência adequada para a preparação e apresentação da sua defesa; iii) A sua causa ser examinada sem demora por uma autoridade competente, independente e imparcial ou por um tribunal, de forma equitativa nos termos da lei, na presença do seu defensor ou de outrem assegurando assistência adequada e, a menos que tal se mostre contrário ao interesse superior da criança, nomeadamente atendendo à sua idade ou situação, na presença de seus pais ou representantes legais; v) A não ser obrigada a testemunhar ou a confessar-se culpada; a interrogar ou fazer interrogar as testemunhas de acusação e a obter a comparência e o interrogatório das testemunhas de defesa em condições de igualdade; v) No caso de se considerar que infringiu a lei penal, a recorrer dessa decisão e das medidas impostas em sequência desta para uma autoridade superior, competente, independente e imparcial, ou uma autoridade judicial, nos termos da lei; vi) A fazer-se assistir gratuitamente por um intérprete, se não compreender ou falar a língua utilizada; vii) A ver plenamente respeitada a sua vida privada em todos os momentos do processo. (...). 40 Artigo 40º. (...) 3. Os Estados Partes procuram promover o estabelecimento de leis, processos, autoridades e instituições especificamente adequadas a crianças suspeitas, acusadas ou reconhecidas como tendo infringido a lei penal, e, nomeadamente: a) O estabelecimento de uma idade mínima abaixo da qual se presume que as crianças não têm capacidade para infringir a lei penal; b) Quando tal se mostre possível e desejável, a adopção de medidas relativas a essas crianças sem recurso ao processo judicial, assegurando--se o pleno respeito dos direitos humanos e das garantias previstas pela lei. (...). 41 Tendo em vista que o presente trabalho tem por objetivo o estudo do Direito de Menores português e brasileiro, cumpre ressaltar que, tal como a esmagadora maioria dos países do mundo, ambos Portugal e Brasil ratificaram a Convenção em setembro de 1990. 12 ainda, o pioneiro na identificação da criança como sujeito ativo e participativo dos seus direitos, quebrando com o entendimento antigo de serem estes seres imperfeitos e tratados como um objeto. A partir deste momento, passam a ser verdadeiros cidadãos e, consequentemente, sua proteção passa a não ser responsabilidade exclusiva dos familiares, mas também o Estado e de toda a sociedade. No que diz respeito à justiça de menores, contudo, não se trata do primeiro instrumento a abordar o assunto. Ocorre que, em meio à deliberação do texto da Convenção sobre os Direitos das Crianças, precisamente no ano de 1985, a AGNU adotou um instrumento denominado Regras Mínimas das Nações Unidas para a Administração da Justiça da Infância e da Juventude, também conhecido como Regras de Beijing. O objetivo foi incentivar os Estados Membros a, observando os princípios nele contidos, reavaliarem as normas referentes à justiça de menores. Para tanto, inicia desde logo apontando três definições essenciais a serem aplicadas: 2. âmbito das regras e definições utilizadas (...) 2.2. (...) a) Jovem é qualquer criança ou jovem que, nos respetivos sistemas jurídicos, possa ser tratada pela prática de um delito de forma diferente da de um adulto; b) Delito é qualquer comportamento (ato ou omissão) punível por lei ao abrigo dos respetivos sistemas jurídicos; c) Delinquente juvenil é qualquer criança ou jovem acusado de ter cometido um delito ou considerado culpado da prática de um delito. (...) Pode-se extrair dessas diretrizes, portanto, que, para as Nações Unidas, os conceitos de jovem e de delito são partes do conceito de delinquente juvenil – conceito a ser melhor estudado mais adiante. No que tange à conceituação de jovem, porém, essas Regras não especificam uma idade, tal como fez a Convenção de 1989. Tal especificação também não é encontrada quando se fala em idade mínima de responsabilização penal, pois este diploma reconhece que cada sistema jurídico terá, de acordo com os costumes do local, sua própria ideia de idade mínima, determinando, somente, que se atente para não haver fixação de uma idade baixa demais. Estas Regras, assim como todos os demais diplomas internacionais anteriores, frisa a aplicabilidade de suas previsões sem qualquer espécie de distinção ou discriminação. Destaca, ainda, alguns direitos fundamentais a serem garantidos aos jovens, tais como a presunção de inocência, o direito de não responder, de ter assistência judiciária, de recorrer, dentre outros42. 42 7. Direitos dos jovens - 7.1 As garantias processuais básicas, tais como a presunção de inocência, o direito de ser informado das acusações, o direito de não responder, o direito à assistência judiciária, o direito à presença de um dos pais ou do tutor, o direito de interrogar e contrainterrogar testemunhas e o direito de recurso para uma instância superior, serão asseguradas em todas as fases do processo. 13 Cumpre ainda ressaltar, mesmo que de forma breve, tendo em vista o foco de estudo do presente trabalho, as disposições acerca das medidas a serem aplicadas aos jovens que vierem a delinquir. O diploma enumera, na regra 18.143, algumas medidas conhecidas, citando, inclusive medidas de colocação em centro comunitário ou outro estabelecimento educativo. Quanto a esta medida, que impõe maiores limites ao jovem, a regra seguinte44 exprime a necessidade de somente ser aplicada como último recurso, devendo as demais terem preferência, sempre que possível, e de forma breve, ou seja, o recolhimento do jovem a estas instituições não deve durar um tempo excessivo. Possível perceber que muitas das normas contidas nas Regras de Beijing acabam por ser reproduzidas posteriormente na Convenção sobre os Direitos das Crianças, especialmente as previsões acerca da justiça de menores, como alguns princípios e direitos fundamentais. É, porém, esta última que possui maior destaque e influência como diploma internacional sobre o assunto. Isso, pois acaba por se tornar, mundialmente, uma referência jurídica, política e social na proteção de todos os menores de dezoito anos e no reconhecimento destes como sujeitos de direito45. Percebe-se que já há muito a juventude é vista como uma fase problemática, instável na vida do ser humano, razão pela qual é muito discutida e que clamou, ao longo da história, por transformações no tratamento até se chegar ao surgimento de um ramo especializado nos ordenamentos jurídicos dos mais diversos países. Isso se dá em relação ao facto de estes se encontrarem em uma etapa de adaptação, tanto no meio social, quanto no mercado de trabalho, e se construindo como pessoa.46 Analisada, então, a trajetória histórica do reconhecimento da delinquência juvenil como fenômeno distinto das infrações praticadas por adultos e do tratamento normativo internacional a ela dispensado, há de se buscar esclarecer o que se entende por delinquência juvenil. 1.2 DEFINIÇÃO Em que pese os cada vez mais recorrentes estudos acerca da temática da delinquência juvenil, nas mais diversas áreas de estudo, pouco se pode afirmar certeira e unanimemente sobre seu conceito. 43 18. Várias medidas aplicáveis - 18.1 A autoridade competente terá à sua disposição uma ampla variedade de medidas aplicáveis que lhe permitirão uma flexibilidade capaz de evitar a colocação em instituição na máxima medida possível. Tais medidas, algumas das quais podem ser aplicadas cumulativamente, incluem: a) Medidas de proteção, orientação e supervisão; b) Liberdade condicional; c) Medidas de prestação de serviços à comunidade; d) Penas pecuniárias, indemnização e restituição; e) Tratamento intermédio e outras medidas de tratamento; f) Participação em grupos de aconselhamento e atividades análogas; g) Medidas de acolhimento familiar ou colocação em centro comunitário ou outro estabelecimento educativo; h) Outras medidas relevantes. (...). 44 19. Recurso mínimo à colocação em instituição - 19.1 A colocação de um jovem numa instituição será sempre uma medida de último recurso e terá a duração mais breve possível. 45 DOMINGO, José Ocón. “Normativa internacional de protección de la infância”. Cuadernos de Trabajo Social . Granada. ISSN 0214-0314. Vol 19 (2006), pp. 113-131. [Consultado em 30 de abril de 2021]. Disponível em: https://www.researchgate.net/publication/27591862_Normativa_internacional_de_proteccion_de_la_infancia. p. 117. 46 PAIS, José Machado. “A construção sociológica da juventude – alguns contributos”. Análise Social . Lisboa. eISSN 2182-2999. Vol. XXV, n. 105-106 (1990), pp. 139-165. [Consultado em 04 de março de 2021]. Disponível em: http://analisesocial.ics.ul.pt/?page_id=14. p. 141. 14 Seu significado, porém, faz-se de extrema importância para o estudo dos jovens delinquentes. Assim sendo, em que pese a impossibilidade de encontrar e firmar um significado preciso e inequívoco, faz-se relevante uma análise deste fenômeno – da delinquência juvenil –, a fim de melhor compreender do que se trata. 1.2.1. CONCEITO DE DELINQUÊNCIA JUVENIL Conforme dito, não há, na doutrina, consenso sobre um conceito unitário do termo delinquência juvenil. Muitos, contudo, são os estudos que buscam esclarecê-lo dos mais diversos pontos de vista, que serão agora explorados em uma tentativa de melhor compreender do que se está a tratar. Inicialmente, merece destaque uma análise idiomática, comentada por alguns autores, como por exemplo Sergio Muniz de Souza, que explica vir a expressão delinquência juvenil do termo inglês juvenile delinquency . Esta adaptação, no entanto, como afirma o autor, acaba por trazer um sentido ambíguo, uma vez que juvenile , em português, corresponde tanto a infantil quanto a juvenil, além de o termo delinquency , na sua língua original – o inglês –, não ter relação com crime.47 Diante do problema apresentado, o doutrinador busca construir, através de seus estudos, uma definição, tendo alcançado a seguinte caracterização: “delinquência juvenil é a violação – potencial, tentada ou consumada – de lei por menor”. Assim sendo, apresenta a delinquência juvenil como um ato de uma pessoa menor que vai de encontro à legislação penal, quer seja este ato ainda futuro (potencial – medida preventiva), meramente tentado ou efetivamente consumado.48 O que se observa a partir desse conceito, como nos esclarece Jorge Trindade, é o facto de que a concepção de delinquência juvenil nasce a partir de uma noção jurídico-normativa, isto é, associada à ideia de infração de uma lei. Tais infrações, porém, diferenciam-se substancialmente daquelas praticadas pelos adultos, uma vez que, “como não são adultos pequenos, suas infrações também não são delitos pequenos, nem delitos atenuados”.49 Faz-se de suma importância destacar que se trata de um estudo que tem como foco o ser humano, objeto de pesquisa não exclusivo do âmbito jurídico. Muito pelo contrário, muitas são as ciências que o abordam. Diante disso, múltiplas são as abordagens e definições que pairam sobre a delinquência juvenil. Como bem pontua Jorge Trindade, “(...) nenhum legislador jamais prescindiu de um mínimo de 47 SOUZA, Sergio Muniz de. Delinqüência Juvenil . cit . p. 14. 48 Idem , pp. 16-17. 49 TRINDADE, Jorge. Delinqüência Juvenil: Compêndio Transdisciplinar . 3ª ed. rev. ampl. Porto Alegre: Livraria do Advogado Editora, 2002. ISBN 85-7348-2133. p. 34. 15 conhecimentos auxiliares, assim como é certo que as leis e decisões judiciais estão repletas de terminologia e de concepções (...) de outras ciências”50, de forma que merecem todas certa atenção quando da busca pela compreensão, pelo sentido – para não se dizer, pretensiosamente, definição – deste fenômeno. Diante dessa diversidade de ciências, Cícero Moreno Izquierdo faz um panorama, analisando o entendimento de juristas, psicólogos, educadores e homens comuns. Para os primeiros, como já visto, a delinquência faria referência a uma violação às leis, ou seja, a um ato contrário ao texto legal. Já para a psicologia, não seria assim tão simples, estando condicionada a delinquência a diversas causas. Os educadores, por sua vez, entendem que o delinquente seria um “enfermo da conduta”, tratável – tratamento, este, que seria, inclusive, um direito seu. Por fim, ao tratar os homens comuns, a quem chama de “homem da rua”, refere o autor que há uma enorme gama de posicionamentos entre estes, indo de um extremo – repressão e punição – ao outro – pura tolerância e cuidados.51 Alguns autores apontam, ainda, a necessidade de se analisar a relação da marginalidade com o desvio de comportamento – expressão utilizada por muitos como sinônimo da delinquência juvenil. A marginalidade é entendida como uma situação de desajuste, de não pertencimento de um determinado grupo de pessoas com relação à sociedade em que se insere52. O desvio, por sua vez, diria respeito a um comportamento contrário aos padrões considerados aceitáveis pela sociedade53. Nas palavras de Geraldo Caliman: Um comportamento ou uma qualidade (característica) da pessoa social que, superando os limites de tolerância em relação à norma, consentidos em um determinado contexto social espaço-temporal, é objeto de um processo de sanção e/ou de estigmatização , que exprime a necessidade funcional do sistema social de controlar a mudança cultural segundo a lógica do poder dominante.54 Diante do conceito apresentado, é possível perceber que a delinquência juvenil estaria inserida no conceito de desvio social, sendo uma forma de sua expressão, uma vez que representa, ao menos em parte, um comportamento contrário às normas de determinada sociedade sujeito à uma intervenção. Em contraponto, a marginalidade acaba por se mostrar uma possível causa do desvio, de cunho social, 50 TRINDADE, Jorge. Delinqüência Juvenil: Compêndio Transdisciplinar . cit. p. 35. 51 IZQUIERDO, Cícero Moreno. Delincuencia Juvenil em la sociedad de consumo. Apud TRINDADE, Jorge. Delinqüência Juvenil: Compêndio Transdisciplinar . cit . pp. 36-37. 52 Para um devido aprofundamento do tema da marginalidade, indica-se a consulta às seguintes obras: CALIMAN, Geraldo. Desvio Social e Delinqüência Juvenil: Teorias e Fundamentos da Exclusão Social . cit. ; e SCHNEIDER,Leda. Marginalidade e Delinquência Juvenil . cit. 53 Nas palavras de Anthony Giddens, desvio “pode ser definido como uma inconformidade em relação a determinado conjunto de normas aceite por um número significativo de pessoas de uma comunidade ou sociedade. (GIDDENS, Anthony. Sociologia. Tradução de FIGUEIREDO, Maria Alexandra; SILVA, Catarina Lorga da; GIL, Vasco. 3ª ed. Lisboa: Fundação Calouste Gulbenkian, 2002. ISBN 972-31-0887-9. p. 215). 54 CALIMAN, Geraldo. Desvio Social e Delinqüência Juvenil: Teorias e Fundamentos da Exclusão Social . cit. p. 126. (negrito do Autor). 22 na ideia que o crime resulta da identificação dos jovens das classes mais baixas com os valores e regras de conduta emergentes na subcultura delinquente”80. Há, ainda, uma segunda teoria que parte da ideia de subcultura, a Teoria da Cultura da LowerClass , desenvolvida por Walter Miller. Em que pese nunca tenha utilizado propriamente o termo subcultura, trata de uma cultura de classe inferior, que destoa e se afasta da cultura dominante da sociedade mais ampla. Entende, porém, à semelhança da teoria anterior, que o distanciamento entre as classes inferiores e superiores faz com que as primeiras desenvolvam uma cultura muito própria, com seus costumes e tradições particulares. A criminalidade e a violência seriam, assim, costumes e valores passados de geração para geração nestes grupos, não se tratando necessariamente de uma revolta nem de uma forma de adaptação ou compensação dos menos favorecidos. A delinquência seria um “resultado normal de um processo psico-sociológico”, uma consequência da busca das gerações mais novas de se inserirem no padrão de conduta de sua comunidade.81 Mais recentemente surgiu uma nova corrente na busca pela compreensão da delinquência a partir de suas causas: a Teoria da Rotulagem82 ou Labelling Theory . Há, contudo, uma mudança na perspectiva, partindo-se uma interpretação interacionista, cujo entendimento é de que o comportamento humano resulta da interação social83. Sabe-se que o ser humano, como ser racional, costuma procurar significado às coisas, a interpretá-las sempre que possível. Diferente não ocorre com o comportamento alheio, o qual se busca entender e justificar, como consequência da interação. Assim sendo, tal como sugere o nome, essa teoria se baseia na problemática da estigmatização, ou seja, nos rótulos que a sociedade costuma colocar sobre os indivíduos, na sua reação social às ações dos indivíduos que a compõem. A partir disso, aplica-se esse entendimento ao comportamento criminoso. Presume-se, nessa linha de estudo, que nenhum ato humano é criminoso por natureza, dependendo, para sê-lo, de definições previamente impostas por outros84. Seria este, então, consequência da reação social, que culmina na imposição de rótulos ao agente. A Teoria da Rotulagem, logo, busca avaliar essa relação e entender a influência da rotulagem na prática de crimes85. A verdade é que os estigmas são geralmente depositados naqueles já caracterizados como menos favorecidos, resultando, com o tempo, na internalização dessa identidade pelos próprios 80 HERVET, Andreia Filipa Martinho. A (Nova) Lei Tutelar Educativa: análise crítica de magistrados. cit . p. 29. 81 DIAS, Jorge Figueiredo; ANDRADE, Manuel da Costa. Criminologia: o homem delinquente e a sociedade criminógena. cit. pp. 298-299. 82 Cumpre destacar que o termo que nomeia esta teoria varia de acordo com o autor que está a abordá-la, muito provavelmente por influência da língua. Assim sendo, pode também ser encontrada como Teoria da Rotulação. 83 HERVET, Andreia Filipa Martinho. A (Nova) Lei Tutelar Educativa: análise crítica de magistrados. cit . p. 31. 84 GIDDENS, Anthony. Sociologia. cit . p. 222. 85 DIAS, Jorge Figueiredo; ANDRADE, Manuel da Costa. Criminologia: o homem delinquente e a sociedade criminógena. cit. p. 352. 23 indivíduos. Mais do que isso, destaca-se que a reação condenatória à prática delinquente tal como é observada na sociedade pior faz àqueles que a cometeram, uma vez que intensificam o afastamento social e inviabilizam a reabilitação. Por esta razão, afirmam Jorge Figueiredo Dias e Manuel da Costa Andrade que essa prática “reconduz-se no fundo à demonstração de como o processo de reação à delinquência acaba por funcionar como uma profecia-que-a-si-mesma-se-cumpre ”86. Muitas são as teorias e diversas as pesquisas nessa temática, tantas que bastariam para um estudo exclusivo sobre o assunto. O que ora se pretendeu, contudo, foi uma melhor compreensão acerca do comportamento desviante para permitir entendê-lo, mais especificamente, quando este é adotado por indivíduos com idade inferior à maioridade penal, caracterizando a delinquência juvenil, razão pela qual foram destacadas as teorias mais significativas para contribuir nesse sentido. Perceptível se faz o esforço dos doutrinadores em tentar entender a delinquência juvenil. Muitas dessas teorias nos trazem, inclusive , como forma de explicação, aquilo que motiva o comportamento delinquente. Como vimos, não existe uma definição única e clara de delinquência juvenil, sendo possivelmente o melhor caminho para sua compreensão entender suas causas, isto é, o que leva o indivíduo a delinquir, para, a partir disso, entender as medidas que devem ser tomadas para se evitar tais comportamentos – ou a repetição deles. 1.3. CAUSAS E MEDIDAS DE INTERVENÇÃO NA DELINQUÊNCIA JUVENIL Entende-se, portanto, que, para que se se possa melhor compreender a delinquência juvenil e até mesmo para que se possa ter um embasamento apropriado para analisar futuramente as medidas de resposta à delinquência, faz-se imprescindível buscar entender o que leva o jovem a agir de tal maneira. 1.3.1. CAUSAS DA DELINQUÊNCIA JUVENIL Como é sabido, e também já exposto, o jovem, tanto na fase da infância quanto da adolescência, caracteriza-se por ser uma pessoa em desenvolvimento, em processo evolução e adaptação. Pode-se dizer que a principal etapa desse processo se dá nos anos iniciais de vida, período no qual são adquiridos os primeiros e, possivelmente, mais importantes aprendizados. É, pois, em meio a este crescimento que se constrói a personalidade e o caráter de cada um. Por esta razão, deve-se ter especial cuidado para 86 DIAS, Jorge Figueiredo; ANDRADE, Manuel da Costa. Criminologia: o homem delinquente e a sociedade criminógena. cit. p. 352. 24 com as referências e ensinamentos passados aos menores ao longo deste período da vida87. Considerando-se a fase de construção de valores e caráter, questiona-se quanto ao ato de delinquir: seria a delinquência um mero ato de rebeldia ou de escolha do jovem por um momento de adrenalina e/ou desafio? Acredita-se, com base em estudos, com o qual há de se concordar, que não seja assim tão simples. Antes de mais nada, precisa-se esclarecer que não se busca, aqui, até porque possível não seria, considerando que nem mesmo as vastas pesquisas conseguem o fazer com precisão, apontar este ou aquele como o motivo decisivo que leva os menores a delinquirem. Faz-se importante, porém, para a compreensão do fenômeno da delinquência juvenil, a abordagem de algumas das razões consideradas pela doutrina. Há tempo se busca compreender a motivação que leva uma pessoa a infringir as regras impostas à sociedade na qual está inserida. Um nome de grande destaque nesses estudos é de Cesare Lombroso, conhecido por marcar o início do período científico da criminologia. A teoria por ele desenvolvida considera o homem como um criminoso nato, ou seja, o homem nasce com um instinto criminoso, estando fadado ao crime, devido às suas características físicas. Características, essas, que são listadas em sua pesquisa, tais como testa avantajada, queixo projetado para frente, crânio reduzido, dentre outas.88 Essa teoria, porém, como é de se imaginar, foi muito contrariada, não sendo mais aceita nos tempos atuais. Isso decorre do facto de que tomava única e exclusivamente aspectos, especialmente físicos, de nascença da pessoa para rotulá-la como criminosa. Ao ponderarmos a respeito, com os conhecimentos e dimensões contemporâneos, parece absurdo poder classificar alguém como criminoso a partir dessa teoria, chegando a caracterizar uma forma de discriminação. Teorias diversas vieram a surgir, desviando da ideia dos critérios físicos, como, por exemplo, a que relaciona o quociente de inteligência da pessoa ao comportamento criminoso, partindo da hipótese de que este seria mais baixo que o dos cidadãos de bem. Outra teoria parte das ideias de Jean-Jacques Rosseau, baseadas no contrato social como forma de se viver em harmonia na sociedade. Este filósofo afirmava que o homem era um ser bom por natureza, livre, e que era o processo civilizador que o corrompia, ou seja, a sociedade era a culpada pela sua corrupção.89 87 Nas palavras de Aristóteles, “por isso, deve-se manter os jovens afastados de tudo o que for vil, e especialmente de tudo o que sugira depravações ou hostilidade” (ARISTÓTELES. Política . cit. p. 557). 88 SOUZA, Sergio Muniz de. Delinqüência Juvenil . Rio De janeiro: Livraria Agir Editora, 1959. p. 36. 89 Idem. pp. 36-39. 25 Em que pese os enfoques diversos das teorias anteriormente apresentadas, todas apresentam um fator comum: são unilaterais, ou seja, se baseiam em uma única razão. Faz-se difícil acreditar, no entanto, que uma questão de tamanha gravidade e complexidade encontraria explicação em um único fator da vida do indivíduo. Há de se compreender mais plausível o entendimento de que seria um conjunto de fatores que leva ao comportamento desviante. O que se pode bem extrair é que estaria a ideia baseada em Rousseau mais próxima daquela que possivelmente seja uma parte do gatilho para o comportamento antissocial: a relação do indivíduo para com a sociedade. Não se pretende dizer, com isso, que a vida em sociedade, por si só, corrompa o cidadão, mas entende-se, tal como as teorias anteriormente estudadas já sugeriam, que é a partir dessa interação que acabam por surgir questões e conflitos que podem o levar para este caminho. Mostra-se mais razoável pensar que a delinquência resulta de uma multiplicidade de fatores, de forma que a convivência social apenas soma-se a outras questões. Esta percepção foi sendo adquirida com os anos de estudos voltados a esta temática. “Percebeu-se, enfim, à custa de muito êrro, que o fenômeno é de natureza bio-sócio-psicológica (...)”90. Quanto aos fatores sociais, incluem-se aqueles já aqui comentados. O facto de ser o homem um ser individual, com interesses e objetivos próprios, que, no entanto, somente se concretizam na vida em sociedade, representa, por si só, um forte gerador de desconfortos e eventuais conflitos. Mais do que o atrito resultante das buscas individuais por realização, são também desestabilizantes as significativas desigualdades sociais existentes na sociedade atual e a facilidade de se estar em constante comparação e sentimento de exclusão91. Nesse sentido, Geraldo Caliman entende que “a insatisfação das necessidades fundamentais da pessoa tende a provocar situações de risco pessoal e social, de malestar” e que “as pessoas que vivem em situação de risco tendem a dar respostas a tais situações pautadas pela transgressividade e pelo desvio”92. Percebe-se, neste trecho do autor, uma relação entre os fatores sociais – que serão retomados posteriormente – e os psicológicos. Esses últimos fazem menção à reação de cada pessoa à sua situação perante a sociedade. Pensa-se, aqui, no facto de uma pessoa incomodar-se a tal ponto com sua realidade desfavorável e/ou com suas frustrações que se torna propícia à transgressão. Especificamente no que diz respeito aos jovens, explica, ainda, Geraldo Caliman, que a “frustração dessas necessidades – formativas, materiais, relacionais e existenciais – na adolescência provoca situações de risco as mais 90 SOUZA, Sergio Muniz de. Delinqüência Juvenil . cit. p. 40. 91 Nesse sentido, Cícero Christiano de Sousa afirma que o “meio tem profunda influência sôbre a formação de traços pessoais de temperamento. No processo de diversificação de gêmeos, são eficientes mesmo diferenças muito pequenas de ambiente”. (SOUSA, Cícero Christiano de. Contribuição ao Estudo da Gênese dos Traços Psicológicos. p. 44. Apud SOUZA, Sergio Muniz de. Delinqüência Juvenil . cit . p. 44). 92 CALIMAN, Geraldo. Desvio Social e Delinqüência Juvenil: Teorias e Fundamentos da Exclusão Social . cit. p. 11. 26 diversas (...)”93. Essa condição tem, porém, se pensarmos mais a fundo, forte ligação com a personalidade, muito própria de cada indivíduo, e que se forma justamente ao longo dos primeiros anos de vida94. Assim sendo, o fator psicológico diz respeito às condições internas de cada pessoa. Condições estas, que se criam com base nas experiências, ou seja, no processo de socialização. Conforme explica Sergio Muniz, com base na psicanálise, a criança é naturalmente antissocial, possuindo um forte instinto de satisfação de seus impulsos naturais, condição que vai se moldando à medida que vai acontecendo a interação com o mundo ao seu redor, com sua família, seus colegas de escola e professores, dentre outras relações sociais que vão se construindo. É esta adaptação, como esclarece o autor, que vai permitindo a assimilação daquilo que é certo ou errado, dos parâmetros e valores a se ter em consideração e dos padrões ideais de comportamento. A partir desse entendimento, a personalidade delinquente apresentaria uma debilidade na capacidade de, com base nos aprendizados, conter os impulsos instintivos.95 Precisa-se aqui fazer uma reflexão quando à afirmação do autor. Tal como visto quando do estudo das teorias, acredita-se que o indivíduo busca se adaptar ao ambiente em que está inserido, adaptando-se aos meios nele praticados para ser bem sucedido na vida e absorvendo os valores nele pregados. Assim sendo, ocorre, sim, a assimilação do que é, dentro do grupo social, certo e errado, no entanto, a personalidade delinquente surge dessa necessidade de aceitação e adaptação, e não da simples incapacidade de controle. Por fim, não se pode deixar de mencionar as conhecidas condições psicológicas especiais que algumas pessoas apresentam. Essas pessoas acabam por também apresentar uma maior propensão à delinquência, uma vez que a dificuldade que sua condição gera no ajustamento e interação social pode originar, da mesma forma que as situações anteriormente mencionadas, comportamentos transgressivos. Comportamentos estes, que, por vezes, são resultado da falta de controle que sua debilidade causa, e, por outras, são até mesmo não assimilados como transgressivos devido à incapacidade mental para tanto. Há, ainda, possíveis relações a se fazer com fatores biológicos. Há alguns anos, considerava-se a possibilidade de algumas condições de saúde ou orgânicas, tais como epilepsia e traumas cerebrais, causarem uma propensão ao crime, ideia, porém, há muito já ultrapassada96. Outro fator biológico tido 93 CALIMAN, Geraldo. Desvio Social e Delinqüência Juvenil: Teorias e Fundamentos da Exclusão Social . cit. p. 27. 94 Cumpre referir brevemente que existem discussões travadas acerca de quando inicia o processo de formação da personalidade. Alguns defendem que esta se inicia já na vida intrauterina, através de experiência sensoriais, enquanto outros consideram que isso se daria somente após o nascimento. Para o presente trabalho, porém, basta a compreensão se que os primeiros anos de vida são determinantes para esta formação. 95 SOUZA, Sergio Muniz de. Delinqüência Juvenil . cit . pp. 46-47. 96 SOUZA, Sergio Muniz de. Delinqüência Juvenil . cit. pp. 41-42. 27 em conta por muitos pesquisadores para estudar a delinquência diz respeito à idade do agente, indicando que os mais jovens têm uma tendência maior à criminalidade. Seguindo esta linha de análise, Jorge Negreiros afirma, apresentando a Teoria da Propensão Criminal, que a idade tem influência direta sobre o crime, apresentando-se o “pico da atividade criminal” de forma marcante “nos 17 anos de idade, verificando-se uma diminuição acentuada com a entrada na vida adulta”97. Assim sendo, o facto de este jovem continuar na atividade criminal ou de vir a abandonála seria totalmente dependente da idade e da maturidade que esta traz98. Esta teoria, porém, quando pensada, caracteriza-se, de certa forma, como unilateral, uma vez que tem por base somente a idade, desconsiderando fatores externos99. Contrapondo esta ideia, o autor apresenta, posteriormente, a abordagem das carreiras criminais, que, por sua vez, entende que esta “relação entre idade e delinquência não é invariante mas é, antes, mediatizada por características pessoais e condições sociais específicas”100. Dessa forma, a redução ou frequência na atividade delinquente estaria também associada à idade de início, ao local, ao sexo e ao tipo de crime, não sendo única e exclusivamente a idade a variante a ser considerada para esta análise101. Este último posicionamento já vinha sendo defendido há um certo tempo, como se pode extrair da pesquisa de Leda Schneider. A autora destaca, em sua obra, que os estudos sobre a criminalidade apontavam uma variação dos tipos de crime em função da idade do agente, observando-se, inclusive , ainda mais especificamente, uma prevalência de ofensas ao patrimônio nas idades mais iniciais e a pessoas nas mais avançadas.102 Reforçando este entendimento de multiplicidade de fatores biopsicossociais, Jorge Negreiros aponta ainda estudos que indicam uma alta ocorrência de iniciação na atividade delinquente ao longo da segunda década de vida, variando, predominantemente, entre os doze, catorze e dezasseis anos de idade. Frisam os referidos estudos, complementarmente, que essa alta é relativa, sendo possível perceber variações em função de outras ordens, como por exemplo o nível socioeconômico, nível de educação, dentre outros.103 97 NEGREIROS, Jorge. Delinquências Juvenis: Trajectórias, Intervenções e Prevenção . Porto: LivPsic e Legis Editora, 2008. ISBN 978-989-8148-08-7. pp. 42. 98 Em que pese não necessariamente como adepto à teoria ora apresentada, esta compreensão de o crime se dizimar com o avanço da idade do agente é também defendida por pesquisadores americanos, como é o caso de Terrie Moffitt. A psicóloga afirma justamente que a prevalência e incidência de delitos são mais frequentes na adolescência, dando-se seu pico por volta dos dezassete anos, e que se pode perceber uma significativa desistência quando da chegada da vida adulta. Destaca, ainda, que a maior parte dos delinquentes juvenis encerram este comportamento ainda na fase da adolescência, a que ela dá o nome de “delinquência limitada à adolescência”. (MOFFITT, Terry E. “Adolescence-limited and life-course-persistent antisocial behavior: A developmental taxonomy”. Phsycological Review. ISSN 0033-295X. Vol. 100, issue 4 (1993), pp. 674-701. [Consultado em 28 de março de 2021]. Disponível em: http://users.soc.umn.edu/~uggen/Moffitt_PR_93.pdf. pp. 675-679). 99 NEGREIROS, Jorge. Delinquências Juvenis: Trajectórias, Intervenções e Prevenção . cit. pp. 42-44. 100 Idem , p. 43. 101 Idem , pp. 45-46. 102 SCHNEIDER, Leda. Marginalidade e Delinquência Juvenil. 2ª ed. São Paulo: Cortez, 1987. ISBN 852490386. p. 103. 103 NEGREIROS, Jorge. Delinquências Juvenis: Trajectórias, Intervenções e Prevenção . cit. pp. 60-61. 28 Aprofundando os fatores biológicos, a autora Leda Schneider traz, ainda, uma segunda constatação a ser observada, mesmo que o tenha feito no âmbito restrito de sua pesquisa – registros dos menores infratores no estado brasileiro do Rio Grande do Sul nos anos de 1967, 1969, 1972 e 1973. Refere-se à conclusão de que se poderia observar uma maior participação em atos delinquentes por parte dos jovens do sexo masculino do que do sexo feminino. Destaca a autora, contudo, a impossibilidade de se apontar qualquer fator biológico relacionado ao sexo como fonte da criminalidade, havendo questões que transcendiam esta condição, como, por exemplo, o status social de ambos104 dentro da sociedade.105 O que se acaba por extrair desses dados é que, em que pese a idade do agente claramente influencie em seu comportamento, este não é um elemento que opere sozinho, estando relacionado a e até mesmo dependente da contribuição de outros fatores. O mesmo também se mostra perceptível com relação ao sexo do agente. Diante disso, acabamos impelidos a retornar aos fatores sociais. A verdade é que a multiplicidade de causas faz com que toda e qualquer situação de delinquência, inclusive a juvenil, decorra de uma teia de razões, sendo difícil apontar uma única como preponderante. Desta breve análise realizada, porém, acredita-se que o fator social é aquele efetivamente indissociável da delinquência, isto é, não constitui um motivo sólido sozinho, mas acaba estando sempre presente. Assim sendo, ainda que dependa, sim, da idade, do sexo, do tipo de delito, dentre outras possíveis variáveis, facto é que o ambiente se mostra o maior condicionante da delinquência, especialmente da juvenil. Diz-se especialmente, pois o ambiente tem especial participação no desenvolvimento do indivíduo. Ora, o ser humano vai se moldando a partir das aprendizagens, convivências e experiências da vida, cujas ocorrências dependem da vida em sociedade. Basicamente, a pessoa depende das trocas sociais para se tornar um membro dessa sociedade; depende deste processo de socialização para aprender os valores, papeis, normas e comportamentos tidos como adequados no meio em que vive. O processo conhecido como de socialização se dá em diferentes contextos. No âmbito da sociologia, estuda-se este fenômeno através de uma divisão dual, conforme ensina Hugo Martinez de Seabra: a socialização primária e a secundária. A primeira diz respeito ao âmbito familiar, ao lar e às pessoas com quem, intimamente, este indivíduo vem a crescer, enquanto a segunda se refere ao mundo 104 Trata-se de um tema complexo que poderia até mesmo ser objeto de outro estudo, mas que não se pode deixar de mencionar. Verdade é que, para além das diferenças biológicas existentes entre os sexos, seus papeis sociais e a forma de tratamento que lhes é despendida também influenciam no comportamento – sendo isso o que se quis dizer com “ status social”. Assim, entende-se que uma maior diferença no grau de subordinação, de hierarquia, entre homens e mulheres resulta numa maior discrepância na taxa de crimes praticadas por cada um dos sexos. Ademais, a maior rigidez imposta pelos familiares na educação das jovens mulheres – meninas – também influencia, uma vez que a permite menor espaço e/ou liberdade para que possa se colocar/encontrar em situação de criminalidade, ao passo que os jovens do sexo masculino costumam ter maior liberdade. Para aprofundar a discussão, ver SCHNEIDER, Leda. Marginalidade e Delinquência Juvenil . cit, pp 106-107. 105 SCHNEIDER, Leda. Marginalidade e Delinquência Juvenil . cit, pp. 105-106. 29 externo à habitação, com especial enfoque, no caso dos menores, no sistema escolar.106 Ocorre que estes meios nem sempre se mostram favoráveis para o devido desenvolvimento. Por vezes, o problema se encontra em um desacordo entre os valores passados por cada uma das categorias de socialização, mas, noutras vezes, o problema é um somatório de condições desfavoráveis em ambos. Dessa forma, percebe-se que muitos dos jovens que vêm a delinquir provêm de ambientes familiares instáveis e conturbados, com ausência de pais, casos de divórcio, lares agressivos, baixa condição financeira, dentre outros fatores. De outro lado, também se percebem situações nas quais, embora o contexto familiar seja estável, dificuldades em outros setores como na educação ou até mesmo na colocação no mercado de trabalho107 após encerramento dos estudos acabam por desestabilizar o jovem. Há, claro, casos em que ambos os contextos são conturbados, o que somente agrava a situação. O ambiente é, portanto, um forte impulsionador do comportamento transgressor. E esses fatores ambientais ocorrem nos mais diversos pequenos grupos sociais da vida do jovem, tais como o grupo familiar, o de amigos, de colegas do local de estudo, de moradores de uma mesma zona, dentre outros. O que os estudos apontam é que instabilidades em quaisquer destes grupos e dificuldades de adaptação ou de sentimento de pertença podem se tornar um facto gerador de atos delinquentes, sempre que somados a outras questões agravantes. Nesse sentido, Geraldo Caliman afirma que “algumas teorias que interpretam o desvio social o veem como uma maneira de as pessoas comunicarem o próprio malestar pessoal e social”, servindo como uma forma de expressar “a fadiga” da “frustração de muitas de suas necessidades fundamentais”108. Resta claro, diante do exposto, que a delinquência decorre de uma combinação de fatores, sendo alguns deles internos e pessoais, que se somam, muitas vezes indissociavelmente, aos sociais. Mais do que isso, parece se destacar na doutrina a ideia de que os jovens se encontram em maior risco à criminalidade, ou seja, colocam em ênfase a dita delinquência juvenil. A compreensão desse fenômeno a partir de suas causas faz-se de extrema importância também para que se possa saber como lidar com ele e quais as medidas que se pode tomar para evitar tanto a sua ocorrência quanto a sua repetição por aqueles que já praticaram um primeiro ato infracional. 106 SEABRA, Hugo Martinez de. Delinquência a Preto e Branco: Estudo de Jovens em Reinserção . Lisboa: Acime, 2005. ISBN 989-8000-13-9. p. 129. 107 De acordo com o XV Recenseamento Geral da População, a taxa de desemprego da população jovem – dos 15 aos 24 anos – no ano de 2011 era de 27,9%, o que representava o dobro do desemprego do país – 13,18%. (Dados extraídos do relatório de resultados definitivos do Censos 2011. [Consultado em 20 de maio de 2021]. Disponível em: https://bit.ly/3ECn2nX. p. 53). 108 CALIMAN, Geraldo. Desvio Social e Delinqüência Juvenil: Teorias e Fundamentos da Exclusão Social . cit. p. 9. 30 1.3.2. DAS MEDIDAS DE INTERVENÇÃO À DELINQUÊNCIA JUVENIL Um ponto de análise imprescindível quando do estudo da delinquência juvenil é a intervenção. Trata-se das formas de enfrentamento a este problema com o fim de contê-lo, seja antes de sua ocorrência, buscando evitá-la, seja após, quando o que se pretende é evitar sua repetição. Quando se fala em intervir em uma situação de delinquência, normalmente pensa-se somente na providência a ser tomada frente ao agente de um ato infracional. E mais, nesses casos, geralmente há uma relação à ideia de punição a este indivíduo, isto é, medidas de caráter repressivo, punitivo. Mas a intervenção não necessariamente precisa aguardar a ocorrência do delito para ocorrer. Ocorre que, conhecendo-se os fatores de risco, ou pelo menos alguns – como por exemplo o ambiente em que vive o menor e eventuais situações de agressão que sofre –, surge a possibilidade de se intervir de forma preventiva, com o intuito de evitar que o comportamento delinquente sequer venha a ser adotado. Surge, assim, a discussão sobre os fatores de proteção, que buscam amenizar a reação do indivíduo frente aos riscos que o rodeiam. Os fatores de proteção, tal como ocorre nos de risco, surgem em diferentes esferas, também chamadas de níveis – individual, familiar, escolar e social109. Em seus estudos, Jorge Negreiros explica essa intervenção preventiva de forma distinta, apontando duas vertentes: uma voltada ao modelo de saúde pública, que afirma haver intervenções primária, secundária e terciária; e outra que entende que essa mesma divisão serve para distinguir as populações-alvo das intervenções. Essa última afirma que a prevenção primária engloba “acções dirigidas à população em geral, a prevenção secundária acções orientadas para grupos em risco e a prevenção terciária acções visando a reinserção dos delinquentes”110. Diante disso, resume que são intervenções preventivas aquelas que procuram suprimir fatores que contribuam para a ocorrência de comportamentos antissociais com o intuito de evitá-los, as que fomentam comportamento pro-social para obstar o contrário à norma, e as que reduzem, como um todo, situações que favoreçam a prática de delitos111. Parece mais claro e simples, porém, trabalhar a prevenção a partir da ideia de serem os fatores de proteção percebidos também em diferentes esferas – individual, familiar e social. No âmbito individual, entende-se que o aprimoramento de competências pode influenciar na não adoção de comportamento delitivo. Isso decorre do facto de que, como visto, esse tipo de conduta não depende 109 GOMES, Rita Isabel de Almeida Araújo. Diminuindo a Delinquência Juvenil – um Programa de Prevenção Comunitária . Porto: Universidade Fernando Pessoa, 2013. Dissertação de Mestrado. [Consultado em 06 de novembro de 2021] Disponível em: https://bdigital.ufp.pt/bitstream/10284/4152/1/MONOGRAFIA%20FINAL.pdf. p. 26. 110 NEGREIROS, Jorge. Delinquências Juvenis: Trajectórias, Intervenções e Prevenção . cit. p. 107. 111 Idem , p. 108. 31 unicamente de influência externa, das situações envoltas, mas também de variáveis particulares de cada ser humano, tal como a percepção e assimilação desses estímulos externos, ou seja, depende também do processo cognitivo do indivíduo, que pode influenciar na sua (in)adaptação. Trata-se, portanto, de focar no desenvolvimento de competências sociais, emocionais, relacionais que permitam uma melhor apreensão das interações sociais e uma maior capacidade de resolução adequada de eventuais conflitos.112 Quanto à esfera familiar, já se destacou que instabilidades nesse ambiente íntimo podem provocar atitudes agressivas e transgressivas. A família é a primeira fonte de aprendizado do ser humano, principal fonte de valores a serem assimilados, sendo, mais do que isso, o lugar no qual se deve sentir seguro, acolhido e amado. Utilizando-se das palavras de Pedro Moura Ferreira, o “funcionamento adequado da família ajuda a inibir os impulsos desviantes, limitando a probabilidade de os comportamentos delinquentes ocorrerem”113. Assim sendo, realidades instáveis nessa esfera podem traduzir um aumento no risco de surgimento de comportamento antissocial114. Ocorre que não apenas fatores econômicos e de (des)estrutura familiar configuram essa instabilidade. Importam ainda questões de tratamento, de supervisão, de afetividade e de forma de imposição das regras internas, isto é, a forma de educação parental. Nesse sentido, Pedro Moura Ferreira explica que pessoas que possuam cargos mais baixos, por exemplo, priorizam modelos de autoridade, baseado na obediência, modelo esse que acaba sendo absorvido do ambiente de trabalho e levado para dentro das casas. A forma coercitiva e incisiva adotada é caracterizada por constantes repreensões, ameaças e castigos físicos, todas condições que acabam por ter implicações negativas ao comportamento das crianças na quais são aplicadas.115 Considerando essas questões, poder-se-ia apontar como medida preventiva no âmbito familiar um maior cuidado nesse meio de interação. Possíveis cursos aos pais no período pré-natal, bem como um maior interesse destes em estudar os melhores caminhos e formas de educar e lidar com a criança poderiam ser formas de aprimorar essa interação. Talvez até mais do que o interesse em se aprofundar, importa um preparo emocional e psicológico para se poder criar um ambiente saudável e sólido que permita o devido desenvolvimento da criança. Por fim, chega-se à esfera social. No caso particular das crianças e adolescentes, o ambiente mais significante nessa categoria seriam as escolas. Nas palavras de Sergio Muniz, a “escola é o 112 NEGREIROS, Jorge. Delinquências Juvenis: Trajectórias, Intervenções e Prevenção . cit. pp. 109-110. 113 FERREIRA, Pedro Moura. “«Delinquência juvenil», família e escola”. Análise social , Lisboa. ISSN 2182-2999. Vol. XXXII (4º-5º), n. 143 (1997), pp. 913-924. [Consultado em 09 de novembro de 2021]. Disponível em: http://analisesocial.ics.ul.pt/documentos/1218793968M7uDQ9ah6Bb71JL6.pdf. p. 920. 114 NEGREIROS, Jorge. Delinquências Juvenis: Trajectórias, Intervenções e Prevenção . cit. p. 113. 115 FERREIRA, Pedro Moura. “«Delinquência juvenil», família e escola”. Análise social. cit . pp. 920-921. 38 166/99, denominada Lei Tutelar Educativa – LTE –, e n. 147/99, denominada Lei de Proteção de Crianças e Jovens em Perigo – LPCJP.146 Uma das grandes inovações trazidas pelas novas leis foi a inserção dos termos ‘crianç#$ e ‘jovem’. Isso, pois todos os diplomas anteriores faziam uso indiscriminado do termo ‘menor’ para designar todas as pessoas com idade inferior aos 18 anos147. A mais importante mudança se dá, porém, no tratamento diferenciado entre os jovens delinquentes e aqueles em situação de perigo, sendo cada um destes abrigado por uma lei específica. Com essa dualidade legislativa, o que se conquista é uma clara distinção entre as medidas a serem aplicadas em cada caso, separando nitidamente a intervenção protetiva da tutelar educativa148. Nos moldes das novas legislações, uma modalidade de intervenção seria voltada àqueles que se encontrassem em risco ou perigo, aos quais seriam aplicadas medidas voltadas à garantia do seu bemestar e do seu devido desenvolvimento149. Para além dos indivíduos em situação de risco, a LPCJP aplicase também aos menores de doze anos autores de factos descritos pela legislação penal como crimes, aos quais, portanto, somente podem ser aplicadas medidas de promoção e proteção150. Tais medidas buscam o afastamento do perigo em que as crianças e jovens se encontram, a criação de condições adequadas para seu desenvolvimento integral e proporcionar a recuperação física e psicológica que qualquer situação possa lhe ter causado151. Ademais, cumpre ressaltar que as medidas a serem aplicadas vêm taxativamente previstas na LPCPJ152. A outra intervenção, por sua vez, designada como tutelar educativa, é voltada ao jovem entre os doze e os dezasseis anos que tenha cometido um facto ilícito criminal. As medidas aplicadas a estes indivíduos têm por finalidade a educação e seu retorno responsável à sociedade153. Este é o âmbito de abrangência da Lei Tutelar Educativa. A LTE foi aprovada, portanto, pela Lei n. 166/99, de 14 de setembro, não tendo, contudo, entrado logo em vigor, mas sim passado por um período de vacatio legis . Isso se deu em razão da previsão trazida no próprio diploma de que este somente entraria em vigor quando da criação dos centros educativos previstos como meio de cumprimento da medida tutelar educativa mais gravosa154. A 146 CANDEIAS, Marisa; HENRIQUES, Helder. “1911/2011: Um século de Proteção de Crianças e Jovens” . In: BRITO, Paulo (et. al.). Comunicações no III Seminário de I&DT: valorizar o saber, criar oportunidades. cit . pp. 734-735. 147 CARVALHO, Maria João Leote de. “Traços da evolução da justiça juvenil em Portugal: do ‘menor’ à ‘justiça amiga das crianças’. Configurações. cit. p. 23. 148 CANDEIAS, Marisa; HENRIQUES, Helder. “1911/2011: Um século de Proteção de Crianças e Jovens” . In: BRITO, Paulo (et. al.). Comunicações no III Seminário de I&DT: valorizar o saber, criar oportunidades. cit . p. 735. 149 GONÇALVES, José Luís. Breve História do Direito das Crianças e dos Jovens . cit . p. 111. 150 CARVALHO, Maria João Leote de. “Traços da evolução da justiça juvenil em Portugal: do ‘menor’ à ‘justiça amiga das crianças’”. Configurações. cit. p. 24. 151 Vide artigo 34 da LPCPJ. 152 Vide artigo 35 da LPCPJ. 153 GONÇALVES, José Luís. Breve História do Direito das Crianças e dos Jovens . cit. p. 111. 154 Previsão trazida no artigo 6º: “A Lei Tutelar Educativa, bem como a presente lei, com excepção do artigo 3.º, entram em vigor com a legislação a que se refere o n.º 4 do artigo 144.º da mesma lei”. O n. 4 do artigo 144, por sua vez, determina que: “(…) 4 - A criação, a organização e a competência dos órgãos 39 legislação referente aos centros educativos, por sua vez, somente entrou em vigor em janeiro de 2001, data na qual passou, então, a LTE a viger. De uma breve análise, o que se pode extrair é que a LTE e, consequentemente, as medidas tutelares nela previstas, são aplicadas, conforme dito anteriormente, aos menores entre doze e dezasseis anos de idade que pratiquem facto qualificado pela lei como crime155. Ademais, estas medidas têm por objetivo a educação do jovem para o direito para que este seja (re)inserido na sociedade de forma harmônica e responsável156. O que se pretende, portanto, conforme explica Margarida Santos, é a “correção da personalidade do jovem no plano do dever-ser jurídico”, ou seja, uma “educação do menor para o respeito pelos valores mínimos essenciais à vida em comunidade”157. Como se sabe, o Direito é fruto dos costumes de uma sociedade, razão pela qual está – ou ao menos deveria estar – em constante revisão e mutação. Em razão disso, houve, em 2015, uma primeira alteração à LTE, aprovada pela Lei n. 4/2015, de 15 de janeiro158, que versou sobre questões pontuais. Dentre essas questões, podem-se destacar inicialmente algumas, como por exemplo: a questão da aplicação da lei no tempo, passando-se a aplicar, em caso de sucessão de leis, o regime que se mostrasse mais favorável ao jovem; da inclusão do cúmulo jurídico, substituindo o regime de acúmulo, ou seja, estipulando que o jovem que venha a ter imposta mais de uma medida de natureza de internamento159 tenha a ele aplicada somente uma160; a disposição acerca da idade mínima para aplicação da medida de internamento, especificando-se que os catorze anos estavam inclusos nesse limite, passando, com isso, a esclarecer que é exigência “ter o menor idade igual ou superior a 14 anos à data da aplicação da medida”161; e, ainda, o aumento do tempo mínimo de duração da medida de internamento nos regimes aberto e semiaberto de três para seis meses, sendo este entendido como o período preciso para o sucesso dos projeto educativos pessoais.162 dos centros educativos e seu funcionamento, bem como o regulamento geral e a regulamentação do regime disciplinar dos centros educativos, constam de legislação própria”. 155 Vide artigo 1º da LTE. 156 Vide artigo 2º da LTE 157 SANTOS, Margarida. Anotação ao artigo 2º. In DIAS, Cristina; SANTOS, Margarida; CARMO, Rui do (coord.). Lei Tutelar Educativa Anotada. Coimbra: Almedina, 2018. ISBN 978-972-40-7699-7. pp. 23-27 p. 24. 158 Essa lei foi fruto de debates e reflexões que a precederam, especialmente dos Projetos de Lei n. 502/XII, n. 543/XII, 535/XII e 537/XII. 159 Cumpre ressaltar que aqui se trata da hipótese de um mesmo jovem ter cometido diversos factos qualificados como crimes, tendo as medidas sido aplicadas a cada um deles. Isso, pois, de acordo com a própria legislação – vide artigo 19º, n. 1 –, não poderão ser aplicadas medidas tutelares cumulativas por um mesmo facto ao mesmo indivíduo. 160 Beiram ainda dúvidas e discussões acerca deste ponto, decorrentes do facto de a LTE determinar que esse cúmulo ocorre quando uma das medidas ainda não tiver sido cumprida integralmente. Diante disso, questiona-se se, para ser aplicado o cúmulo jurídico previsto no artigo 8º, n. 4, precisar-se-ia ter uma aplicação de medida já transitada em julgado, estando, portanto, já em cumprimento, ou se também de aplicaria no caso de processos que estejam em andamento simultaneamente. Parece, de uma breve análise, que se deveria aplicar a ambos os casos, sob pena de punir excessivamente um indivíduo relativamente ao outro, evidenciando uma disparidade de tratamento, no entanto, quaisquer afirmações dependeriam de um maior aprofundamento no tema. Para maiores estudos, ver FERREIRA, Valter Pinto. “O cúmulo jurídico das medidas tutelares educativas: um breve apontamento”. Julgar . [Online]. ISSN 21833419. Maio 2020. [Consultado em 21 de novembro de 2021]. Disponível em: http://julgar.pt/o-cumulo-juridico-das-medidas-tutelares-educativas-um-breveapontamento/. 161 Vide artigo 17º, n. 4, a) da LTE. 162 HERVET, Andreia Filipa Martinho. A (Nova) Lei Tutelar Educativa: análise crítica de magistrados. cit . pp. 66-67. 40 Tantas outras são as mudanças trazidas pela reforma de 2015 – algumas das quais serão abordadas posteriormente, em momento oportuno. Foram destacadas, por ora, somente aquelas mais pertinentes ao presente estudo, tendo em vista se tratar de pesquisa voltada à análise da medida de internamento. Há de se destacar, por fim, que, dentro do cenário europeu, a legislação portuguesa pertinente à justiça juvenil, em especial a LTE, chama atenção pela sua peculiaridade. Isso decorre do facto de o foco dessa legislação se encontrar no agente da conduta e nas suas necessidades, objetivando sua educação para os “valores fundamentais da comunidade”, e não no facto criminoso cometido. Como destaca Maria João Carvalho, por essa razão esse sistema é tido como uma terceira via, como um intermediário entre o modelo de proteção e o modelo punitivo.163 O que se tem, então, é uma legislação que não se baseia na ideia punitiva, não direcionando suas medidas para esse fim, mas que também não se foca exclusivamente na proteção do agente, não agindo de forma excessivamente paternal, protetora. Busca-se, sim, responsabilizar o agente, mas de forma educativa. Em suma, a finalidade central da LTE é a educação do jovem. O que se busca, e, portanto, o que se extrai como seu fundamento, é ensiná-lo valores corretos e conformes com o direito para que possa, posteriormente, retornar à sociedade para uma convivência pacífica. Isso é feito através das medidas tutelares previstas, que, contudo, não podem ser aplicadas sem um justo processo. 2.2. DO PROCESSO TUTELAR EDUCATIVO A Constituição Portuguesa – CRP –, determina, em seu artigo 27º, n. 1, que todo e qualquer cidadão tem direito à liberdade e à segurança. No número seguinte, explica que a privação – total ou parcial – da liberdade do indivíduo somente poderá ocorrer “em consequência de sentença judicial condenatória pela prática de ato punido por lei (...)”. O n. 3, por sua vez, lista uma série de situações excepcionais nas quais, apesar de não haver essa sentença, uma pessoa poderá ser privada de sua liberdade, dentre os quais se encontra o caso do menor sujeito a medidas de proteção, assistência ou educação em estabelecimento adequado, decretadas por tribunal judicial competente. Percebe-se, para além da clara – e já estudada – separação entre a legislação penal e o procedimento aplicável aos menores, que somente poderá ser aplicada uma medida tutelar educativa ao jovem se houver uma decisão do tribunal competente nesse sentido. Decisão que será tomada ao final 163 CARVALHO, Maria João Leote de. “Traços da evolução da justiça juvenil em Portugal: do ‘menor’ à ‘justiça amiga das crianças’. Configurações. cit. p. 24. 41 de todo um processo judicial, que, logo, também é imprescindível à aplicação desta medida. Assim como ocorre no processo penal, o processo tutelar educativo é balizado por uma série de princípios. O primeiro de todos a ser assinalado, que parece um tanto óbvio se considerarmos envolver seres humanos em uma fase tão vulnerável, é o do sigilo. Esse sigilo, contudo, perdura somente até a designação da audiência prévia ou de julgamento, momento no qual, apesar de passar a vigorar a publicidade do processo, deve-se buscar proteger a identidade do menor164. Já com relação ao andamento do processo, percebe-se a presença do princípio da celeridade processual. Em se tratando de jovens, este é um princípio que suscita especial atenção, em razão da fragilidade da pessoa que está sendo julgada e da necessidade de rápida intervenção – não somente em virtude da mais fácil associação, por parte do jovem, do aprendizado a ser obtido com o facto ocorrido, de forma a inibir recorrências e, com isso, garantir eficácia à pretendida educação para o direito165, mas também por se tratar, como já dito repetidas vezes, de uma pessoa em formação, em desenvolvimento, sendo qualquer lapso de tempo significativo166. Outro importante princípio é o do contraditório, igualmente presente no processo penal. Segundo este princípio, nenhuma decisão judicial deve ser tomada sem que tenham sido ouvidos os dois polos da relação jurídico-processual, ou seja, sem que se tenha dado oportunidade de ambos se manifestarem sobre todos os atos processuais. No caso do processo tutelar educativo, essa garantia se encontra caracterizada no texto do artigo 45º, n. 2, a) e g), uma vez que asseguram o direito do jovem de ser ouvido e de oferecer provas e requerer diligências em qualquer fase do processo167. Merece destaque ainda o princípio da presunção da inocência. Em que pese não conste explicitamente previsto na LTE, é claramente perceptível sua significativa presença no processo, uma vez que somente poder ser aplicada medida ao menor caso cabalmente comprovada a prática de facto qualificado pela lei como crime168. Ou seja, será o menor inocente até que se prove o contrário e se ateste isso em decisão proferida pelo tribunal competente. Esta previsão é amparada pela Convenção sobre os 164 Vide artigo 41º, n. 1 e 2 da LTE 165 Maria João de Carvalho afirma, nessa linha, que a “eficácia de uma medida judicial diminui com o tempo de demora da intervenção da justiça; demora esta que pode ser potenciadora do fenómeno de reincidência” e que, com isso, surge “a necessidade de executar uma intervenção o mais rapidamente possível após o facto, variável decisiva para o sucesso da medida pois o sentido e a apropriação da passagem do tempo para um jovem são diferentemente percebidos, não sendo da mesma forma que num adulto”. (CARVALHO, Maria João Leote de. “A medida de internamento da Lei Tutelar Educativa: sentido e potencialidades”. In GUERRA, Paulo, I Congresso de Direito da Família e das Crianças. Coimbra: Almedina, 2016. pp. 257-280. [Consultado em 01 de dezembro de 2021]. Disponível em: https://novaresearch.unl.pt/en/publications/a-medida-de-internamento-da-lei-tutelar-educativa-sentido-e-poten. p. 269). 166 Nesse sentido, Júlio Barbosa e Silva afirma que “quanto maior o período entre a prática do facto e a resposta final ao mesmo, maior a probabilidade de a resposta perder o desejável impacto pedagógico e mais estigmatizado ficará o jovem”. (SILVA, Júlio Barbosa e. Lei Tutelar Educativa Comentada – no âmbito das principais orientações internacionais, da jurisprudência nacional e do Tribunal Europeu de Direitos Humanos . Coimbra: Almedina, 2013. ISBN 978-97240-5048-5. p. 268). 167 RODRIGUES, Anabela Miranda; DUARTE.FONSECA, António Carlos. Comentário da Lei Tutelar Educativa. Reimpressão. Coimbra: Coimbra Editora, 2003. ISBN 972-32-0981-0. pp. 141-142. 168 Vide artigo 1º da LTE. 42 Direitos da Criança, da qual Portugal é signatário, que determina expressamente, em seu artigo 40º, n. 2, b) 169, que a criança presumir-se-á inocente até que se comprove sua culpabilidade. Para além desses princípios, há de se destacar algumas outras diretrizes que também servem de baliza ao processo tutelar educativo. A primeira delas, que se julga ser a mais pertinente frente aos objetivos da LTE, é a do interesse do menor. Todo o processo, seja no âmbito da atuação do MP, seja nos atos processuais ou até mesmo na escolha da medida a ser aplicada, deve ser pautado pelo melhor interesse do jovem. Relacionado a essa questão, por também dizer respeito ao melhor interesse do menor, deve-se destacar o seu direito à assistência por defensor em todos os atos processuais, bem como à participação de seus pais, representantes legais ou quem tiver sua guarda, “salvo decisão fundada no seu interesse ou em necessidades do processo”170. Cumpre ressaltar que não apenas é direito do menor a assistência por defensor, mas a legislação impôs a obrigatoriedade desse amparo para todo e qualquer ato processual no âmbito do processo tutelar educativo171. O processo tutelar educativo, em relação à competência, respeita o critério territorial. Assim sendo, terá competência para apreciar os factos e, se for o caso, aplicar as medidas tutelares o tribunal da residência do menor, considerando-se o momento de instauração do processo172. Caso essa seja desconhecida, será competente o tribunal da residência dos titulares das responsabilidades parentais. Se esses tiverem residências distintas, opta-se pelo tribunal da residência de quem tenha a guarda do menor ou, se a guarda for compartilhada, com quem o menor estiver a residir. Enfim, não sendo possível a determinação da competência por qualquer dos requisitos anteriores, essa recairá sobre o tribunal do local da prática do facto ou do local onde o menor for encontrado.173 Por fim, sobre as generalidades processuais, faz-se de suma importância a disposição do artigo 128º da LTE. Determina a norma, em seu n. 1, que serão aplicadas subsidiariamente às disposições relativas ao processo tutelar educativo as normas contidas no Código de Processo Penal. A aplicação subsidiária depende, contudo, da inequívoca verificação de lacuna na LTE sobre a situação específica174. 169 Artigo 40º - 1. Os Estados Partes reconhecem à criança suspeita, acusada ou que se reconheceu ter infringido a lei penal o direito a um tratamento capaz de favorecer o seu sentido de dignidade e valor, reforçar o seu respeito pelos direitos humanos e as liberdades fundamentais de terceiros e que tenha em conta a sua idade e a necessidade de facilitar a sua reintegração social e o assumir de um papel construtivo no seio da sociedade. 2. Para esse efeito, e atendendo às disposições pertinentes dos instrumentos jurídicos internacionais, os Estados Partes garantem, nomeadamente que: (...) b) A criança suspeita ou acusada de ter infringido a lei penal tenha, no mínimo, direito às garantias seguintes: i) presumir-se inocente até que a sua culpabilidade tenha sido legalmente estabelecida; (...). 170 Vide artigo 45º, n. 2, e) e f) da LTE. 171 Vide artigo 46º - A da LTE 172 É de se frisar que o momento de instauração do processo aqui mencionado diz respeito, nos termos do artigo 32º, n.1 da LTE, ao momento em que o MP determinar a abertura do inquérito. Ademais, o n. 2 do mesmo artigo ressalta a inexistência, na LTE, de alteração da competência após sua fixação inicial. (SILVA, Júlio Barbosa e. Lei Tutelar Educativa Comentada – no âmbito das principais orientações internacionais, da jurisprudência nacional e do Tribunal Europeu de Direitos Humanos. cit. p. 156) 173 Vide artigo 31º da LTE. 174 Nesse sentido, já se manifestou o Tribunal da Relação de Évora, firmando o entendimento de que as “normas do Código de Processo Penal apenas se aplicam na sede tutelar a título subsidiário (cfr. art. 128º, nº 1 da LTE), ou seja, desde que inexista regulação específica da situação na própria LTE”. (Ac. 43 Persistindo a omissão legislativa mesmo após consultado o CPP, aplicar-se-ão, nos termos do n. 2 do mencionado artigo, as normas do processo civil. O processo tutelar educativo vem regulamentado no Título IV da LTE e tem início com uma denúncia, isto é, com a notícia de ocorrência de um facto qualificado pela lei como crime por um menor. Trata-se de um procedimento bifásico, ou seja, ocorre basicamente em duas fases: o inquérito e a fase jurisdicional. 2.2.1. DO INQUÉRITO O passo inicial para o processo tutelar educativo é a denúncia do facto ocorrido. Inicialmente, o procedimento dependia da natureza do crime – se pública, semipública ou particular –, de maneira que, em determinados casos, ficava condicionado o início do processo à apresentação de queixa por parte do ofendido. A alteração legislativa ocorrida em 2015, todavia, subtraiu essas especificidades, fazendo constar na lei que qualquer pessoa pode denunciar a prática por um indivíduo menor de dezasseis anos de idade de ato qualificado na lei como crime, independentemente da sua natureza175. Isso decorre do facto de a LTE ser focada e até mesmo baseada na educação do menor para o direito, motivo pelo qual as providências para este fim não podem ficar condicionadas ao interesse do ofendido. No âmbito da exposição de motivos do Projeto de Lei 534/XII, que originou, posteriormente, a referida alteração, encontra-se a explicação de que “há muitos casos que não chegam a ser conhecidos porque o ofendido não apresenta queixa, muitas vezes devido a algum receio de represálias” e que, diante disso, deve-se compreender que “a falta de queixa não significa que não haja necessidade de educação do menor para o direito”176. Ao ofendido, porém, não poderia ser imposta uma situação desconfortável. Nesse sentido, a lei passou a prever, também a partir da alteração de 2015, a possibilidade de o ofendido manifestar sua oposição ao seguimento do processo, que poderá resultar na determinação de arquivamento do inquérito por parte do MP, se houver fundamento relevante invocado177 junto à manifestação178. do Tribunal da Relação de Évora de 20/03/2012, processo n. 315/11.2TAPTM.E1, disponível para acesso em: https://bit.ly/3FQ7heh. [Consultado em 21 de novembro de 2021]). 175 Vide artigo 72, n. 1 da LTE. 176 PARTIDO SOCIAL DEMOCRATA – GRUPO PARLAMENTAR. Projeto de Lei n. 534/XII - Exposição de motivos. [Consultado em 21 de novembro de 2021]. Disponível em: https://bit.ly/3FNBdHT. p. 2. 177 Há de se apontar a omissão da legislação ao não explicar o que seria um fundamento relevante que justificaria um arquivamento do inquérito, deixando à interpretação e a entendimento do MP. Nem mesmo na exposição de motivos consta qualquer esclarecimento sobre a questão. 178 Vide artigo 87º, n. 2 da LTE. 44 É de se notar que a denúncia ora referida, nos termos da própria lei, não se encontra sujeita a nenhum formalismo específico, devendo, contudo, preferencialmente, indicar os meios de prova179. Mais do que isso, determina-se que, “na medida do possível, nos termos dos arts. 246.º e 243.º/1 CPP, aplicáveis por força do disposto no art. 128.º/1 LTE”, nela deve constar a descrição dos factos – com detalhamentos sobre dia, local e horário em que ocorreu –, bem como toda e qualquer informação que se tiver acerca da identidade do agente, do ofendido e de possíveis testemunhas180. Uma vez oferecida a denúncia, o MP deve – tratando-se aqui de uma obrigatoriedade, e não de uma faculdade – proceder à abertura do inquérito, sendo este o órgão responsável pela direção dessa fase inicial e pela definição dos atos a serem praticados no seu decorrer181. Essa direção conta ainda com a assistência do órgão de polícia criminal e por serviços de reinserção social182. Aqui se faz evidente a presença do princípio da oficialidade no processo tutelar educativo. Tratase de um princípio que versa sobre o impulso processual, sobre a quem incumbe a iniciativa e a continuação do processo. Nesse caso, cabe o início do inquérito ao MP, consequentemente, é a ele que incumbe o impulso processual. Conforme destacam Anabela Rodrigues e António Duarte-Fonseca, a “obediência do processo tutelar educativo ao princípio da oficialidade compreende-se, dado o carácter público [e] a alta relevância dos interesses que visa proteger”183. O inquérito é, portanto, a fase em que se busca investigar o informado facto qualificado como crime, averiguando sua real ocorrência184 e, com isso, determinar a necessidade de educação do jovem – agente – para o direito185. Essa investigação também sofre influência do princípio da celeridade processual, devendo ter a menor duração possível, o que resultou na imposição pela própria lei de um prazo máximo para a sua conclusão, sendo ele de três meses, prorrogáveis por mais três meses em casos de especial complexidade186. Atendendo ao direito do contraditório, já comentado como norteador do processo tutelar educativo, uma vez aberto o inquérito, o MP deve ouvir o menor no mais curto tempo possível. Cumpre ressaltar que essa oitiva é um direito do menor, arrolado inclusive no artigo 45º da LTE como tal, bem 179 Vide artigo 72º, n. 3 da LTE. 180 CARMO, Rui do. Anotação ao artigo 72º. In DIAS, Cristina; SANTOS, Margarida; CARMO, Rui do (coord.). Lei Tutelar Educativa Anotada. cit. pp. 258-260. p. 258. 181 Vide artigos 76º e 80º da LTE. 182 Vide artigo 75º, n. 1 da LTE. 183 RODRIGUES, Anabela Miranda; DUARTE.FONSECA, António Carlos. Comentário da Lei Tutelar Educativa. cit. p. 444. 184 Entende-se, inclusive, que, caso os factos denunciados não configurem crime descrito pela legislação penal, caberá ao MP arquivar a denúncia sem proceder ao registro ou autuação. (SILVA, Júlio Barbosa e. Lei Tutelar Educativa Comentada – no âmbito das principais orientações internacionais, da jurisprudência nacional e do Tribunal Europeu de Direitos Humanos. cit. p. 264). 185 Esclarece Anabela Rodrigues, diante disso, que “a prática do facto é condição necessária, mas não suficiente, para desencadear, em última análise, a aplicação da medida educativa”. (RODRIGUES, Anabela Miranda. “A Lei Tutelar Educativa – entre passado e futuro”. In FERREIRA, António Casimiro; PEDROSO, João (coord.). Justiça juvenil: a lei, os tribunais e a (in)visibilidade do crime no feminino. Porto: Vida Económica, 2017. ISBN 978-989-768-316-9. pp. 43-59. p. 45). 186 Vide artigo 74º, n. 4 da LTE. 45 como no artigo 12º, n. 2 da Convenção sobre os Direitos da Criança187. Mais do que isso, consta dentre as Diretrizes para uma Justiça Amiga das Crianças, mais especificamente nas diretrizes n. 46 e 47188, que se trata de um direito da criança, e não de um dever seu, não podendo o seu exercício ser impedido, salvo se respaldado pelo superior interesse seu. Essa audição, contudo, pode não acontecer nos casos em que se esteja diante de possibilidade de arquivamento liminar.189 O arquivamento liminar, por sua vez, se dá por decisão do MP, devendo ela ser comunicada ao menor e aos seus pais, detentor da guarda ou representante legal. Essa situação ocorrerá quando o facto for qualificado como crime cuja pena de prisão não exceda um ano e se revelar desnecessária a aplicação de medida tutelar “face à reduzida gravidade dos factos, à conduta anterior e posterior do menor e à sua inserção familiar, educativa e social”190. Não sendo caso de arquivamento liminar, segue-se o procedimento de inquérito. No que tange ao direito probatório, cumpre inicialmente relembrar que não se trata de provas sobre existência ou não do crime, mas sim da simples existência do facto; o que se procura não é comprovar o crime e a punibilidade do agente, para que se possa aplicar-lhe a pena, mas sim de averiguar a real necessidade de aplicação de medida tutelar191. No entendimento de Júlio Barbosa e Silva, tem-se uma produção de prova em três tempos: num primeiro momento, busca-se reunir elementos que comprovem a existência de um facto qualificado pela lei como crime e sua autoria por um jovem; posteriormente, avalia-se se ao autor desse facto precisa ser aplicada medida tutelar para sua educação para o direito; por fim, analisase a melhor medida a ser aplicada e seu tempo necessário de duração, sendo este o ponto de encontro dos três momentos, “uma vez que a escolha da medida terá necessariamente de ter em conta os momentos que a precederam e o caminho probatório percorrido até o momento”192. Conforme visto quando tratadas as (possíveis) causas da delinquência juvenil, fica evidente que o que aqui se pretende provar são as condições de vida do jovem, como suas condições familiares, socioeconômicas, educativas, dentre outras questões, para, com isso, avaliar a necessidade de intervenção educacional e seu grau de intensidade. Para tanto, o processo tutelar educativo conta com 187 Artigo 12º - (...) 2. Para tanto, a criança deve ter a oportunidade de ser ouvida em todos os processos judiciais ou administrativos que a afetem, seja diretamente, seja por intermédio de um representante ou de um órgão apropriado, em conformidade com as regras processuais da legislação nacional. 188 46. O direito a ser ouvido é um direito, e não um dever, da criança. 47. Uma criança não deve ser impedida de ser ouvida apenas em razão da idade. Sempre que uma criança tome a iniciativa de depor num caso que lhe diga respeito, o juiz não deve, a não ser no interesse superior da criança, recusar-se a ouvi-la, devendo ouvir os seus pontos de vista e a sua opinião sobre as matérias que lhe digam respeito. (COMITÉ DE MINISTROS DO CONSELHO DA EUROPA. Diretrizes do Comité de Ministros do Conselho da Europa sobre a justiça adaptada às crianças. Luxemburgo: Conselho da Europa, 2015. [Consultado em 24 de novembro de 2021]. Disponível em: https://op.europa.eu/en/publication-detail/-/publication/5f031e5d-9f09-11e5-8781-01aa75ed71a1/languagept. p. 29). 189 Vide artigo 77º, n. 1 e 2 da LTE. 190 Vide artigo 78, n. 1 da LTE. 191 SILVA, Júlio Barbosa e. Lei Tutelar Educativa Comentada – no âmbito das principais orientações internacionais, da jurisprudência nacional e do Tribunal Europeu de Direitos Humanos. cit. p. 224. 192 Idem, pp. 224-225. 46 uma série de meios de prova, como prova testemunhal – trazida na LTE pelo artigo 66º como declarações e inquirições –, as declarações do próprio jovem nos momentos de sua audição, perícias193, acareação, prova documental, dentre outras. Sabe-se – mas vale ressaltar – que os meios de prova não se confundem com os meios de obtenção de prova. Esses últimos dizem respeito à forma, ao método utilizado para se conseguir as provas; enquanto os meios de prova correspondem às provas propriamente ditas. No que tange aos meios de obtenção de prova, também são diversos no âmbito do processo tutelar educativo, havendo até mesmo aplicação subsidiária de previsões do CPP, como é o caso das escutas telefônicas e das buscas194. A LTE, por sua vez, a respeito dos meios de obtenção de prova, prevê expressamente, em seu texto, duas formas: informação e relatório social195. Nos termos da lei, ambos os meios de obtenção de prova servem a “auxiliar a autoridade judiciária no conhecimento da personalidade do menor, incluída a sua conduta e inserção socioeconômica, educativa e familiar”196. O relatório social deve ser requisitado pela própria autoridade judicial, devendo ser elaborado dentro de trinta dias. Trata-se da informação acerca da integração familiar e socioprofissional do indivíduo menor, coletada pelos serviços de reinserção social, que permita à autoridade judiciária clareza acerca da personalidade e integração social do menor197. A informação social também é ordenada pela autoridade judiciária e, no âmbito da LTE, pode ser realizada pelos serviços de reinserção social ou por outros serviços ou entidade públicos, devendo isso ocorrer no prazo de quinze dias. A previsão acerca do relatório social encontra, ainda, respaldo nas Regras Mínimas das Nações Unidas para a Administração da Justiça de Jovens. A Regra 16.1198 determina que, nos casos em que se esteja a ponderar sobre factos qualificados como crime envolvendo menores, as circunstâncias pessoais do jovem e as do delito cometido devem ser objeto de profunda investigação antes de qualquer decisão. Conhecendo-se minimamente ambos os meios, cumpre destacar algumas diferenças significativas entre eles. A primeira questão a ser apontada, como bem observa Paulo Pinto de Albuquerque, diz respeito ao facto de que o relatório “supõe um estudo global e genérico do contexto da 193 Há de se destacar que, conforme artigo 69º da LTE, nos casos de aplicação de medida de internamento em regime fechado torna-se obrigatória a realização de perícia sobre a personalidade, a ser realizada pelo serviço de reinserção social. 194 SILVA, Júlio Barbosa e. Lei Tutelar Educativa Comentada – no âmbito das principais orientações internacionais, da jurisprudência nacional e do Tribunal Europeu de Direitos Humanos. cit. p. 225. 195 Vide artigo 71º da LTE. 196 Vide artigo 71º, n. 2 da LTE. 197 FIALHO, António José. Anotação ao artigo 71º. In DIAS, Cristina; SANTOS, Margarida; CARMO, Rui do (coord.). Lei Tutelar Educativa Anotada. cit. pp. 253-257. p. 254. 198 15. Relatórios de inquérito social – 16.1 Para facilitar a decisão judiciosa do caso pela autoridade competente e a menos que estejam em causa infrações leves, os antecedentes do jovem e as circunstâncias em que este vive ou as condições sob as quais o delito foi cometido serão adequadamente investigados antes da autoridade competente proferir a decisão final.! 47 vida familiar e socioprofissional do arguido”, enquanto das informações “consubstanciam apenas ‘respostas’ a perguntas concretas sobre o mesmo assunto colocadas pelo tribunal e pelo juiz”199. Em que pese o autor faça essa afirmação em comentário ao CPP, verdade é que, dadas as devidas proporções e feitas as devidas adaptações – como a substituição da palavra arguido –, a concepção dá-se igualmente. Outra diferença a se destacar diz respeito à conclusão de cada meio. Tendo em vista ser a informação uma resposta a questões concretas, não traz qualquer conclusão concreta ou indicação de medidas a serem aplicadas, mas somente as informações solicitadas. O relatório social, por sua vez, deve trazer em sua resolução “a proposta ou visão dos serviços de reinserção social acerca da medida tutelar educativa a aplicar ao menor ou sua eventual desnecessidade”, a qual, porém, não vincula a autoridade200. Cumpre ainda destacar que os casos de aplicação de medida de internamento, objeto específico de estudo do presente trabalho, exigem obrigatoriamente a elaboração do relatório social com avaliação psicológica quando esta for aplicada nossa regimes semiaberto e aberto201. O descumprimento dessa obrigatoriedade configura nulidade cujo reconhecimento fica condicionado à arguição. Torna-se aqui evidente a necessidade de uma abordagem multidisciplinar nos casos que envolvam as crianças e jovens. António José Fialho destaca uma questão importante colocada em prática pela equipe técnica dos serviços de reinserção social, que é a antecipação da avaliação psicológica, ou seja, desde o pedido de relatório social, faz-se da forma completa, com a avaliação, para que já se tenha a informação necessária caso venha a ser entendida mais adequada a aplicação de medida de internamento, dando, assim maior agilidade e eficácia ao processo202. Em que pese a direção do inquérito caiba ao MP, o juiz não é uma figura sem relação com essa fase inicial do processo tutelar educativo203. Competirá ao juiz, nos termos da lei, a prática dos atos jurisdicionais no decorrer do inquérito, a direção da fase jurisdicional do processo e a execução e revisão das medidas tutelares. No que tange à competência dentro da fase de inquérito, são os atos jurisdicionais que clamam pela participação do juiz: decretar medidas de proteção em caso de urgência, conforme disposição do artigo 43º, n. 2 da LTE; interrogar o jovem; aplicar-lhe medida cautelar, nos termos do 199 ALBUQUERQUE, Paulo Pinto de. Comentário do Código de Processo Penal à luz da Constituição da República e da Convenção Europeia dos Direitos Humanos. 4ª ed. Lisboa: Universidade Católica Editora, 2018. ISBN 978-972-54-0295-5. p. 48. 200 FIALHO, António José. Anotação ao artigo 71º. In DIAS, Cristina; SANTOS, Margarida; CARMO, Rui do (coord.). Lei Tutelar Educativa Anotada. cit. pp. 253-257. p. 255. 201 Vide artigo 71º, n. 5 da LTE. 202 FIALHO, António José. Anotação ao artigo 71º. In DIAS, Cristina; SANTOS, Margarida; CARMO, Rui do (coord.). Lei Tutelar Educativa Anotada. cit. pp. 253-257. pp. 256-257. 203 A atuação do juiz na fase de inquérito suscita muitas discussões. Isso se dá em razão da ponderação acerca da viabilidade de um mesmo juiz atuar pontualmente no inquérito e, posteriormente, dirigir a fase jurisdicional daquele mesmo processo. Apesar de haver julgados no sentido de não ser causa de impedimento, como é o caso do Ac. do Tribunal da Relação de Évora de 07/01/2014, processo n. 14/13.0TQFAR-A.E.1, ainda é um ponto a ser discutido e analisado. Afinal, tomar ciência dos detalhes processuais e pessoais do jovem para a decisão, por exemplo, de aplicação de medida cautelar ou de detenção fora de flagrante delito, não macula a imparcialidade do juiz para o posterior julgamento? 54 o juiz deve, na audiência prévia, utilizar-se de linguagem simples e clara, em consideração à idade e grau de desenvolvimento do menor que estiver presente. É também nesse sentido que permite o artigo 96º, n. 1 da LTE, em caráter excepcional, a realização da audiência prévia fora das instalações do tribunal. No que tange à decisão pela aplicação ou não da medida em sede de audiência prévia, essa dependerá não apenas da concordância do juiz à proposta do MP, mas também dos demais integrantes desse ato processual. Concordando o juiz com a adequação da medida proposta, deverá apurar se todos os demais consentem. Consentindo todos, homologa-se a proposta. Não havendo anuência, deve o juiz verificar se há outra medida melhor aceita e, havendo, homologá-la, ou, não obtendo sucesso, determinar intervenção de serviços de mediação, medida que suspenderá a audiência237. Por outro lado, se considerar a medida proposta inadequada ou desproporcional, ou até mesmo quando não obtiver consenso sobre qualquer medida, o juiz determinará produção dos meios de prova indicados, a partir do que poderá prosseguir de duas maneiras: entendendo ser possível com os elementos alcançados, proferir decisão; senão, não havendo todos os elementos ou estando diante de possibilidade de aplicação de medida de internamento, determinar o seguimento do feito. A decisão aqui proferida deve ser composta por um breve relatório do caso, a fundamentação e o dispositivo238. Deve, ainda, ser explicada “em linguagem mais comum e acessível ao jovem que tem direito a, antes de começar a cumprir a medida, compreender as razões pelas quais ela lhe foi aplicada”239. As próprias Diretrizes do Comité de Ministros da Europa sobre a justiça adaptada às crianças já traziam determinação de que as decisões que se referissem a crianças deveriam ser sempre fundamentadas e a elas explicadas de uma forma que essas pudessem perceber240. Parece óbvia a necessidade desse esclarecimento ao menor, uma vez que a razão da aplicação da medida é justamente a sua educação para o direito, sendo a sua compreensão de extrema importância para tanto. A leitura da decisão, por sua vez, vale de notificação a todos os intervenientes241. Reputando descabida a realização de audiência prévia ou entendendo, no decorrer dessa, a necessidade de seguimento do feito, deverá o juiz notificar o jovem, seus pais, representante legal ou pessoa que tenha sua guarda de facto, bem como o defensor do caso, para, no prazo de dez dias, DE MINISTROS DO CONSELHO DA EUROPA. Diretrizes do Comité de Ministros do Conselho da Europa sobre a justiça adaptada às crianças. cit. pp. 30-31). 237 GUERRA, Paulo. Anotação ao artigo 104º. In DIAS, Cristina; SANTOS, Margarida; CARMO, Rui do (coord.). Lei Tutelar Educativa Anotada. cit . pp. 316-319. p. 317. 238 Vide artigo 110º da LTE. 239 GUERRA, Paulo. Anotação ao artigo 113º. In DIAS, Cristina; SANTOS, Margarida; CARMO, Rui do (coord.). Lei Tutelar Educativa Anotada. cit . pp. 334.335. p. 334. Complementarmente, vide artigo 113º da LTE.! 240 Os acórdãos e as decisões judiciais que digam respeito a crianç"s, especialmente as decisões nas quais os pontos de vista e as opiniões da crianç" não tenham sido considerados, devem ser devidamente fundamentados e explicados às crianç"s numa linguagem que estas possam compreender. COMITÉ DE MINISTROS DO CONSELHO DA EUROPA. Diretrizes do Comité de Ministros do Conselho da Europa sobre a justiça adaptada às crianças. cit. p. 49). 241 SILVA, Júlio Barbosa e. Lei Tutelar Educativa Comentada – no âmbito das principais orientações internacionais, da jurisprudência nacional e do Tribunal Europeu de Direitos Humanos. cit. p. 370. 55 requerer diligências, alegar ou diferir a alegação para a audiência, e/ou indicar meios de prova a produzir na mesma. O termo audiência, nesse momento, vale destacar, vem já em referência à audiência final242. Realizadas as diligências necessárias, designa-se data para esse ato. O despacho que designar data para a audiência serve também de notificação ao jovem, seus pais, representante ou detentor de guarda de facto e a seu defensor para, no prazo de cinco dias, indicarem testemunhas, peritos ou técnicos de reinserção social, bem como oferecerem outros meios de prova243. A audiência final tem lugar, portanto, quando o juiz entender não ser caso de audiência prévia ou quando, realizada a audiência prévia, tiver encontrado um impasse à sua resolução e tenha determinado o prosseguimento do processo244. Faz-se mister destacar que, em regra, o processo tutelar educativo se dá diante de tribunal singular, ou seja, composto por um só juiz. Excetuam-se a regra os processos em que estiver em causa aplicação de medida de internamento, cuja decisão deverá ser colegiada, sendo, nesse caso, o tribunal composto pelo juiz do processo, que presidirá o feito, e dois juízes sociais. A inclusão dos juízes sociais ocorreu com o intuito de “trazer a opinião pública até aos tribunais e levar os tribunais até à opinião pública”, de forma a sensibilizar os juízes “em relação aos valores sociais dominantes e suas propriedades, já estimulando os cidadãos à formação de opiniões correctas a respeito da administração de justiça e ao reforço do seu sentimento de legalidade”245. Trata-se, portanto, de incluir a sociedade nas decisões acerca do futuro de seus jovens – que não deixam de ser seu próprio futuro –, colocando sobre ela parte da responsabilidade dessa escolha246. Parece ser essa medida tanto uma forma de fomentar confiança da população nos tribunais quanto de permitir a introdução de diferentes perspectivas e abordagens à deliberação, de forma a atender ainda mais à necessidade de um tratamento multidisciplinar nos casos de crianças e jovens, e, com isso, de proporcionar, opina-se, uma melhor – no sentido de melhor adequação – e mais clara decisão. No que diz respeito aos juízes sociais, Rui do Carmo explica se tratar de cidadãos entre os vinte e cinco e os sessenta e cinco anos de idade, “que saibam ler e escrever, que estejam em pleno gozo dos seus direitos cívicos e políticos e não estejam pronunciados nem tenham sofrido condenação por crime doloso”, que, ademais, devem residir “na área do município da sede do tribunal”247. A candidatura 242 Adota-se, aqui, a denominação empregada por Paulo Guerra em seu comentário ao artigo 115º da LTE de “audiência final”, com o intuito de diferenciarlhe claramente da audiência prévia antes comentada. (GUERRA, Paulo. Anotação ao artigo 115º. In DIAS, Cristina; SANTOS, Margarida; CARMO, Rui do (coord.). Lei Tutelar Educativa Anotada. cit. pp. 336-337. p. 336). 243 Vide artigo 116º, n. 5 da LTE 244 GUERRA, Paulo. Anotação ao artigo 115º. In DIAS, Cristina; SANTOS, Margarida; CARMO, Rui do (coord.). Lei Tutelar Educativa Anotada. cit. pp. 336-337. p. 336. 245 Vide preâmbulo do Decreto-Lei n. 156/78, n. 3. 246 SILVA, Júlio Barbosa e. Lei Tutelar Educativa Comentada – no âmbito das principais orientações internacionais, da jurisprudência nacional e do Tribunal Europeu de Direitos Humanos. cit. p. 124. 247 CARMO, Rui do. Anotação ao artigo 30º. In DIAS, Cristina; SANTOS, Margarida; CARMO, Rui do (coord.). Lei Tutelar Educativa Anotada. cit. pp. 152-154. p. 56 é organizada pela câmara municipal da sede do tribunal, sendo a lista votada pela Assembleia Municipal e a nomeação final informada por despacho do Ministério da Justiça. A esses juízes sociais, nos casos em que devam intervir – de aplicação de medida de internamento –, deve ser encaminhado o despacho de designação da audiência final com cópia do requerimento de abertura da fase jurisdicional248. No decorrer da audiência, são expostas as questões entendidas relevantes para a resolução do caso, informados os meios de prova a serem produzidos e dada a palavra ao MP e ao defensor para apresentarem eventuais pedidos de provas complementares, que serão devidamente analisados pelo juiz e deferidas as entendidas pertinentes. Destaca-se, ainda, que todas as normas relativas à audiência prévia que não sejam incompatíveis com as demais previsões são aplicáveis à audiência final. Ao final das diligências, encerra-se a audiência, e o tribunal se retira para decidir, sendo, sempre que possível, a decisão249 lida logo após a deliberação250. Mais uma vez cumpre aqui ponderar sobre os casos em que esteja em causa medida de internamento. Como se sabe, nessas situações, o tribunal é composto por três juízes que, portanto, deverão debater a decisão, sendo ela tomada pela maioria e redigida pelo magistrado. Esse último vota como qualquer outro, mas sempre por derradeiro251, podendo ficar vencido, mas tendo, com isso, voto de qualidade para desempatar, caso não haja consenso entre os juízes sociais. Pode(m) o(s) juiz(es) entender não estarem provados os factos ou estarem provados, mas não haver necessidade de aplicação da medida tutelar educativa, o que resultará em decisão pelo arquivamento do processo. Por outro lado, caso se considerem provados os factos e necessária a aplicação, parte-se à análise de qual medida a ser aplicada. Conclui-se, portanto, que deverá constar na decisão a medida a ser aplicada e, caso seja de internamento, o seu regime de execução. No que concerne às medidas, algumas são as opções à disposição do magistrado, tratadas a seguir. 153. 248 Vide artigo 116º, n. 2 da LTE. 249 Pontua-se que as hipóteses de recorribilidade da decisão no âmbito do processo tutelar educativo são taxativas, estando previstas no artigo 121º da LTE. Quanto às hipóteses, cumpre ressaltar o comentário de Júlio Barbosa e Silva no sentido de não acertar a legislação ao prever recorribilidade somente à decisão que aplicar ou revejam medida tutelar educativa, deixando de fora aquela que decidir pela não aplicação de medida, condição que resulta na fragilização do papel estatutário do MP de defensor do interesse da criança e no prejuízo à justiça e aos interesses da sociedade, nos quais se inserem os interesses do jovem. (SILVA, Júlio Barbosa e. Lei Tutelar Educativa Comentada – no âmbito das principais orientações internacionais, da jurisprudência nacional e do Tribunal Europeu de Direitos Humanos. cit. p. 382). 250 Vide artigo 118´da LTE. 251 Entende-se que essa ordem foi colocada para que os conhecimentos profissionais específicos do juiz togado não influenciassem os juízes sociais. (SILVA, Júlio Barbosa e. Lei Tutelar Educativa Comentada – no âmbito das principais orientações internacionais, da jurisprudência nacional e do Tribunal Europeu de Direitos Humanos. cit. p. 379). 57 2.3. DAS MEDIDAS TUTELARES EDUCATIVAS Aos jovens que tenham comprovadamente praticado factos descritos pela lei como crime e a quem se entenda necessária a educação para o direito, ou seja, que tenham sido sujeitos à decisão acima comentada, há uma série de possíveis medidas a serem impostas. Pretende-se, aqui, buscar conhecer e compreender as medidas tutelares educativas existentes e as condições de sua aplicação. Primeiramente, cumpre destacar que não somente o princípio da necessidade guia a decisão acerca da medida a ser aplicada, mas o princípio da proporcionalidade também se faz de suma importância252. No âmbito do Direito Penal, esse princípio traduz a necessidade de se adequar a pena à gravidade do crime cometido; já nos casos de justiça juvenil, não apenas o delito deve ser levado em consideração, mas também o contexto geral do jovem, suas circunstâncias pessoais e sociais.253 Outra diferença a ser destacada com relação ao Direito Penal é no sentido de que, nele, o princípio da proporcionalidade diz respeito, basicamente, à opção pela aplicação ou não da pena privativa de liberdade prevista e da escolha do tempo de duração da pena a ser aplicada, uma vez que o texto legal prevê para cada facto ilícito uma pena específica. Já no âmbito da justiça juvenil, origina-se desse um segundo princípio: o da flexibilidade. Isso decorre do facto de que “não se liga um facto ilícito criminal a determinada medida tutelar educativa”254, podendo o juiz escolher dentre todas as medidas existentes, sempre levando em consideração – e é aqui que se manifesta a proporcionalidade – as circunstâncias da ocorrência do delito e as condições pessoais do jovem. No que diz respeito aos critérios para aplicação da medida, o Tribunal da Relação do Porto reúne julgados bastante didáticas, como se extrai dos seguintes casos: I - A intervenção tutelar educativa do Estado relativamente aos jovens justifica-se quando “se tenha manifestado uma situação desviante que tome clara a ruptura com elementos nucleares da ordem jurídica”, legitimando-se o Estado para educar o jovem para o direito, mesmo contra a vontade de quem está investido das responsabilidades parentais. (...) III - E é ainda necessário que a necessidade de correcção subsista no momento da decisão. IV - Tal como acontece com as penas, exclui-se qualquer finalidade retributiva: as medidas tutelares não são um castigo, uma expiação ou compensação do mal do crime (punitur quia peccatum est), mas visam garantir que o desenvolvimento do menor “ocorra de forma harmoniosa e socialmente integrada e responsável, tendo como referência o dever-ser jurídico consubstanciado nos valores juridicamente tutelados pela lei penal, enquanto valores mínimos e essenciais da convivência social” V – À semelhança do que sucede no processo penal, em que a tarefa primeira do juiz é a escolha da pena a aplicar, também no processo tutelar deve o julgador começar por ponderar e decidir qual a medida tutelar mais adequada, a que melhor serve o interesse do menor, 252 Vide artigo 7º, n. 1 da LTE. 253 SILVA, Júlio Barbosa e. Lei Tutelar Educativa Comentada: no âmbito das principais orientações internacionais, da jurisprudência nacional e do Tribunal Europeu de Direitos do Homem. cit. p. 35. 254 SANTOS, Margarida. Anotação ao artigo 6º. In DIAS, Cristina; SANTOS, Margarida; CARMO, Rui do (coord.). Lei Tutelar Educativa Anotada. cit. pp. 36-43. p. 37. 58 dando-se preferência àquela que realize de forma adequada e suficiente a finalidade subjacente à sua aplicação, isto é, a socialização do menor. VI - Na determinação da dosimetria concreta da medida a aplicar importa observar os critérios de proporcionalidade e necessidade de correcção da personalidade do menor manifestada na prática do facto e que subsista no momento da decisão. VII - Na fixação da duração da medida concretamente aplicada, o tribunal deve ter em conta a gravidade do facto cometido, a necessidade de correcção da personalidade do menor, manifestada na prática do facto, e a actualidade dessa necessidade de correcção. VIII - O Tribunal deve dar preferência, de entre as medidas que se mostrem adequadas e suficientes, à medida que represente menor intervenção na autonomia de decisão e de condução de vida do jovem e que seja susceptível de obter a sua maior adesão e a adesão dos pais, representante legal ou pessoa que tenha a sua guarda de facto. IX - A escolha da medida tutelar aplicável é orientada pelo interesse do jovem (balizado pela protecção dos seus direitos fundamentais, assim se exigindo a observância no âmbito do processo tutelar educativo dos princípios da legalidade, tipicidade, oficialidade, obtenção da verdade material, contraditório, livre apreciação da prova e celeridade processual). X - A medida, sempre de duração determinada, deve ser proporcionada à gravidade do facto e à necessidade de educação do jovem para o direito, manifestada na prática do facto e subsistente no momento da decisão.255 I – O modelo de justiça penal para os menores de idade compreendida entre os 12 e os 16 anos dá lugar à aplicação de uma medida tutelar e tem como escopo a educação para o direito. II – A intervenção tutelar não tem, por isso, um cariz retroactivo, mas sim prospectivo ou de educação, tendo como intuito ser uma lei responsabilizadora, que não punitiva, pretendendo levar os jovens a interiorizar a ideia de que a sociedade não permite comportamentos que violem os seus valores. III – Assim sendo, o critério de aplicação da medida tutelar educativa é sempre o interesse do jovem, visando a correcção da sua personalidade, manifesta no momento da decisão, e a concreta gravidade do facto ilícito praticado. (...) VI – Na aplicação das medidas tutelares deverá ter-se em conta o princípio da adequação e suficiência da medida.256 Ainda no que tange aos critérios de escolha da medida a ser aplicada, os julgados citados apontam mais alguns princípios que valem ser ressaltados. O primeiro deles é o princípio da realidade, que diz respeito à avaliação da existência – ou persistência dessa – da necessidade da medida no momento de sua aplicação. Outro é o princípio da mínima intervenção, que traduz a necessidade de sempre se dar preferência às medidas que resultem menor privação de liberdade do menor, ou seja, dá-se preferência à aplicação das medidas não institucionais – classificação a ser abordada a seguir –, uma vez que interferem menos na autonomia de decisão e de condução da vida do jovem. Por fim, há de se destacar, ainda, o princípio da adesão e consenso, que revela a intenção legislativa de participação dos pais ou responsáveis257, sendo essa uma 255 Ac. do Tribunal da Relação do Porto de 22/05/2013, processo n. 2289/12.3TAVNG.P1, disponível para consulta em: https://bit.ly/3FY5EuP. [Consultado em 27 de outubro de 2021]. 256 Ac. do Tribunal da Relação do Porto de 29/04/2020, processo n. 441/19.0Y3MTS.P1, disponível para consulta em: https://bit.ly/3rlHLt6. [Consultado em 30 de novembro de 2021]. 257 Júlio Barbosa e Silva destaca ser um meio de a família como um todo trabalhar questões que podem ser parte da razão da ocorrência do comportamento delinquente, fazendo com que a intervenção abarque não apenas a pessoa do jovem, mas também os meios sociais em que vive – e que influenciam, normalmente, em algum grau no seu comportamento. (SILVA, Júlio Barbosa e. Lei Tutelar Educativa Comentada: no âmbito das principais orientações 59 condição relevante para o sucesso da medida.258 Considerando os critérios e princípios que regem a escolha da medida tutelar educativa a ser aplicada, parece ficar em evidência a busca por um tratamento multifocal ao jovem. Este é um ponto da legislação que merece cumprimentos, tendo em vista que considera o indivíduo como um todo, não apenas como agente de um ato infracional, mas ponderando também seu contexto de vida, como o meio familiar em que vive, suas condições sociais e outras questões passíveis de interferir na sua personalidade e no seu meio de agir. Outro ponto mencionado nos julgados que se mostra pertinente destacar diz respeito à finalidade das medidas tutelares educativas. Independentemente da medida a ser aplicada, seu intuito sempre se traduz na “educação do menor para o direito e sua reinserção, de forma digna e responsável, na vida em comunidade”259. O que se busca, e, portanto, o que se extrai como seu fundamento, é ensinar o jovem para os valores corretos e consoantes com o direito260 para que possa, posteriormente, retornar à sociedade para uma convivência harmônica e em conformidade com o dever-ser jurídico. Não se deve, contudo, esquecer, que não mais se trata de um modelo de proteção pura. Assim sendo, para além da necessidade de educação do jovem, há, ainda, de se pensar, mesmo que de forma secundária – não devendo ser esse o foco principal – nas consequências para a defesa da sociedade que a escolha de uma ou outra medida pode gerar261. Conclui-se, portanto, que, em que pese o jovem e suas necessidades sejam o foco principal da justiça juvenil, esses não são os únicos interesses em causa. As medidas a serem aplicadas estão previstas de forma taxativa no artigo 4º, n .1 da LTE, o que evidencia a incidência dos princípios da legalidade e da tipicidade nesta lei. Vêm listadas e organizadas na lei por ordem crescente de gravidade262, sendo essa aferida pelo grau de limitação que impõe à autonomia de decisão e de condução da vida do jovem263. Para além disso, as medidas são divididas em internacionais, da jurisprudência nacional e do Tribunal Europeu de Direitos do Homem. cit . p. 52). Margarida Santos, por sua vez, afirma que “o princípio da adesão do menor e dos seus pais (ou do representante legal ou da pessoa que tenha a guarda de facto do menor) promove a reconstrução de vínculos à comunidade e a interiorização de que é necessário alterar comportamentos, por parte dos jovens e dos pais (ou de outras pessoas), para que estes reconstruam práticas educativas”. (SANTOS, Margarida. “A intervenção tutelar educativa: especificidades, desafios e perspetivas futuras”. In AAVV, Atas das Jornadas Internacionais – igualdade e responsabilidade nas relações familiares . Braga: Escola de Direito da Universidade do Minho e Centro de Investigação em Justiça e Governança, 2020. ISBN 978-989-54587-2-1. [Consultado em 30 de novembro de 2021]. Disponível em: https://issuu.com/comunicadireito/docs/ji_familia_2019_ebook. pp. 376-383. p. 377. 258 SILVA, Júlio Barbosa e. Lei Tutelar Educativa Comentada: no âmbito das principais orientações internacionais, da jurisprudência nacional e do Tribunal Europeu de Direitos do Homem. cit. pp. 49-52. 259 Vide artigo 2º da LTE. 260 A respeito da finalidade das medidas tutelares educativas, Júlio Barbosa e Silva defende que um melhor conceito pode ser encontrado no texto da CDC, que, por sua vez, determina serem as medidas voltadas “a um tratamento capaz de favorecer o seu sentido de dignidade e valor, reforçar o seu respeito pelos direitos do homem e as liberdades fundamentais de terceiros e que tenha em conta a sua idade e a necessidade de facilitar a sua reintegração social e o assumir de um papel construtivo no seio da sociedade”. Ou seja, entende-se que o objetivo vai além da “mera conformação do jovem às regras e leis”. (SILVA, Júlio Barbosa e. Lei Tutelar Educativa Comentada: no âmbito das principais orientações internacionais, da jurisprudência nacional e do Tribunal Europeu de Direitos do Homem. Coimbra: Almedina, 2013. ISBN 978-972-40-5048-5. pp. 35-36). 261 SILVA, Júlio Barbosa e. Lei Tutelar Educativa Comentada: no âmbito das principais orientações internacionais, da jurisprudência nacional e do Tribunal Europeu de Direitos do Homem. Coimbra: Almedina, 2013. ISBN 978-972-40-5048-5. pp. 49-50. 262 Vide artigo 133º, n. 4 da LTE. 263 GUERRA, Paulo. Anotação ao artigo 133º. In DIAS, Cristina; SANTOS, Margarida; CARMO, Rui do (coord.). Lei Tutelar Educativa Anotada. cit. pp. 378-384. p. 379. 60 não institucionais, que são cumpridas sem que o jovem seja afastado da comunidade, e institucionais264. Ressalta-se que há somente uma medida de caráter institucional – a medida de internamento em centro educativo –, sendo todas as demais não institucionais, as quais passa-se a analisar na ordem em que vêm previstas em lei. A primeira medida prevista pela LTE e, portanto, a mais leve – ou menos gravosa – é a admoestação265. Trata-se de um alerta feito pelo juiz e direcionado ao jovem, descrito como uma advertência solene, acerca da ilicitude da sua conduta, seu desvalor e suas consequências266. O que se busca é “esclarecer/conscientizar o menor acerca da gravidade do seu comportamento, que contraria valores fundamentais da comunidade”267. A parte final da norma refere, ainda, a necessidade de se persuadir o menor a adequar seu comportamento às normas e valores jurídicos da sociedade em que se insere. Essa medida, quando determinada, deve ser executada imediatamente, se houver renúncia ao recurso, ou no prazo de oito dias, a contar da data que a decisão transita em julgado, devendo ainda, sempre ser feita na presença do defensor do jovem e do MP268. Pode-se dizer que se está diante de uma medida controversa, questionável. Dadas as condições de desenvolvimento dos menores, da sua falta de maturidade e experiências, acredita-se difícil que uma simples advertência mude seus pensamentos e meios de agir. Nessa mesma linha, Conceição Ferreira da Cunha questiona por qual razão, considerando se estar diante de um facto de baixa gravidade, não se resolve este processo ainda na fase de inquérito por meio de suspensão provisória269. A segunda medida prevista é a privação do direito de conduzir270. Trata-se da cassação ou da proibição de obtenção de licença para condução de ciclomotores, entendida como medida acessória, uma vez que pode ser cumulada com outra medida271. O período de cassação poderá variar de um mês a um ano, a depender de determinação do magistrado. Na prática, não se tem registro de casos em que essa medida tenha sido aplicada, de forma que a sua eliminação chegou a ser sugerida e é ainda discutida, não tendo sido, contudo, aprovada até o momento, nem mesmo na alteração de 2015272. 264 SANTOS, Boaventura de Sousa; GOMES, Conceição (coord.). Os Caminhos Difíceis da “Nova” Justiça Tutelar Educativa – Uma avaliação de dois anos de aplicação da Lei Tutelar Educativa. cit . p. 164. 265 Vide artigo 9º da LTE. 266 No que diz respeito às consequências, há quem entenda se tratar de consequências futuras, ou seja, de um aviso do que poder-lhe-á acontecer – como a aplicação de uma medida mais gravosa – caso venha a repetir seus atos, situação que configuraria um caráter intimidador. (RODRIGUES, Anabela Miranda; DUARTE.FONSECA, António Carlos. Comentário da Lei Tutelar Educativa. cit. p. 76). 267 CUNHA, Conceição Ferreira da. Anotação ao artigo 9º. In DIAS, Cristina; SANTOS, Margarida; CARMO, Rui do (coord.). Lei Tutelar Educativa Anotada. cit. pp. 52-55. p. 53. 268 Vide artigo 140º da LTE. 269 CUNHA, Conceição Ferreira da. Anotação ao artigo 9º. In DIAS, Cristina; SANTOS, Margarida; CARMO, Rui do (coord.). Lei Tutelar Educativa Anotada. cit. pp. 52-55. p. 54. 270 Vide artigo 10º da LTE. 271 Vide artigo 19º, n. 2 da LTE. 272 CUNHA, Conceição Ferreira da. Anotação ao artigo 10º. In DIAS, Cristina; SANTOS, Margarida; CARMO, Rui do (coord.). Lei Tutelar Educativa Anotada. cit. pp. 55-59. p. 58. 61 A reparação ao ofendido, por sua vez, é uma medida que pode se concretizar de três formas distintas273. A primeira hipótese é um pedido de desculpas do menor ao ofendido, que pode ser feito por manifestação perante o juiz e o ofendido de arrependimento e de promessa de não voltar praticar condutas desse tipo, ou por algum ato simbólico que demonstre seu arrependimento. Poderá, ainda, a reparação se dar por compensação econômica, total ou parcial, do ofendido pelo dano patrimonial, a ser arcada com verbas à disponibilidade do menor, não de seus pais, sob pena de perder seu caráter educacional274. Por fim, há a forma de exercício, em benefício do ofendido, de atividade relacionada ao dano, sempre que possível e adequado, não podendo essa ter duração maior de dois dias por semana e três horas por dia. Essa medida parece ter um caráter bastante compatível com o propósito educacional da LTE, uma vez que implica reflexão do menor, devendo esse adotar condutas positivas em substituição à conduta negativa que tomou anteriormente. Incentiva-se a noção de responsabilidade e a conscientização, gerando até mesmo uma proximidade com a ideia de justiça reparadora275. Outra medida passível de aplicação aos jovens delinquentes são as prestações econômicas ou tarefas a favor da comunidade276. Trata-se da entrega, pelo menor, de determinada quantia ou de exercício, pelo mesmo, de atividade em benefício de entidade, pública ou privada, de fim não lucrativo, cuja duração máxima não exceda sessenta horas nem três meses. Essa medida assemelha-se à anterior, sendo a diferença o destinatário da quantia ou da atividade, que deixa de ser a vítima da conduta e passa a ser uma entidade sem fim lucrativo, numa posição de representante da comunidade – “que é sempre ofendida com a prática de um crime”277. Caberá ao tribunal esclarecer, na decisão de aplicação dessa medida, qual modalidade a ser cumprida, o montante e a forma de prestação econômica ou a atividade a ser exercida com descrição de sua forma e duração – a depender do caso –, e a entidade que será responsável pelo acompanhamento da execução da medida278. A quinta medida prevista pela legislação é a imposição de regras de conduta279. Busca-se, aqui, criar ou fortalecer condições para que o comportamento do menor se adeque às normas e valores 273 Vide artigo 11º da LTE. 274 Eis uma questão que suscita incertezas acerca dessa forma de reparação. O cerne da questão gira em torno da pouca idade do agente significar, muitas vezes, falta de recursos próprios. Isso, pois não se trata de uma idade na qual se costume – ou por vezes sequer se possa – desenvolver atividades remuneradas. Até mesmo a ideia de uso de mesada torna-se duvidosa, uma vez que não é uma verba fruto de esforço e trabalho do jovem, sendo oriunda de fortuna de seus pais. Com isso, questiona-se: como “fazer sentir ao jovem, através desta medida, que está a ser responsabilizado pela prática em causa?”. (GUERRA, Paulo. “A Lei Tutelar Educativa – para onde vais?”. Julgar . Lisboa. ISSN 1646-6853. n. 11 (março 2010) pp. 99-108. p. 104). 275 CUNHA, Conceição Ferreira da. Anotação ao artigo 11º. In DIAS, Cristina; SANTOS, Margarida; CARMO, Rui do (coord.). Lei Tutelar Educativa Anotada. cit. pp. 59-67. p. 60. 276 Vide artigo 12º da LTE. 277 CUNHA, Conceição Ferreira da. Anotação ao artigo 12º. In DIAS, Cristina; SANTOS, Margarida; CARMO, Rui do (coord.). Lei Tutelar Educativa Anotada. cit. pp.67-72. p. 68. 278 Vide artigo 20º da LTE. 279 Vide artigo 13º da LTE. 62 jurídicos essenciais da vida em sociedade, impondo-lhe condição para apreender o sentido de imposição de regras. Observa-se, da leitura do artigo legal, que todas as condutas previstas como passíveis de imposição são negativas, ou seja, são, em verdade, impeditivas, proibitivas. Há de se compreender que isso se dá pela intenção de que, com a imposição de tais condutas, evitar-se-á que o jovem volte a se encontrar nas situações que o levaram a delinquir inicialmente280. As regras estão descritas na norma a título exemplificativo, dada a impossibilidade de se prever antecipadamente todas as condutas para todos os casos concretos, sendo, no entanto, indiscutível que não podem ser abusivas ou desproporcionais nem durar mais de dois anos. A imposição de obrigações281 vem prevista a seguir. Essa medida busca incentivar o melhor aproveitamento na escola ou na formação profissional e o fortalecimento das condições psicobiológicas necessárias ao desenvolvimento da personalidade. Para tanto, são impostas obrigações ao menor de frequência a programas educacionais, de formação profissional, psicopedagógicos ou de tratamento médico, médico-psiquiátrico, médico-psicológico ou equiparado, cumprindo ressaltar, contudo, que, tal como no artigo anterior, o artigo traz um rol, apesar de abrangente, meramente exemplificativo, com exceção da previsão dos programas de tratamento282. No que tange aos programas de tratamento, a adesão do menor será obrigatória quando tiver mais de dezasseis anos de idade. Em que pese o artigo somente preveja expressamente a adesão para esses casos, claro fica que a medida somente será bem sucedida, independentemente da obrigação imposta, se essa acontecer. Tal como comentado na situação da medida anterior, o que se procura, aqui, além do incentivo e do fortalecimento já mencionados – que constam no próprio artigo – é o distanciamento do jovem de determinadas situações que favorecem o comportamento delinquente. O objetivo é, portanto, não somente a educação do menor, mas também a prevenção a novas condutas infracionais.283 A penúltima medida não institucional prevista, e, logo, uma das mais gravosas, é a frequência de programas formativos284. Programas formativos esses que podem ser de ocupação de tempo livre, educação sexual, educação rodoviária, orientação psicopedagógica, orientação profissional ou ainda de aquisição de competências pessoais e sociais ou programas desportivos. Trata-se de programas voltados exclusivamente para jovens que cometeram atos ilícitos285, focados, então, na prevenção criminal, 280 CUNHA, Conceição Ferreira da. Anotação ao artigo 13º. In DIAS, Cristina; SANTOS, Margarida; CARMO, Rui do (coord.). Lei Tutelar Educativa Anotada. cit. pp. 72-76. p. 73. 281 Vide artigo 14º da LTE. 282 CUNHA, Conceição Ferreira da. Anotação ao artigo 14º. In DIAS, Cristina; SANTOS, Margarida; CARMO, Rui do (coord.). Lei Tutelar Educativa Anotada. cit. pp. 76-82. pp. 78-79. 283 SILVA, Júlio Barbosa e. Lei Tutelar Educativa Comentada: no âmbito das principais orientações internacionais, da jurisprudência nacional e do Tribunal Europeu de Direitos do Homem. Coimbra: Almedina, 2013. ISBN 978-972-40-5048-5. pp. 78-79. 284 Vide artigo 15º da LTE. 285 É, pois, nesse ponto que se encontra a principal diferença das obrigações impostas na medida anterior e a explicação para o seu maior grau de gravidade. Enquanto os programas ora comentados são de frequência exclusiva de jovens delinquentes, os anteriores são gerais, abertos a todo e qualquer indivíduo 63 evidenciando, dada a especificidade dos programas, a necessidade de relação do tipo criminal praticado com o programa a ser aplicado286. Sua duração será de no máximo seis meses, excetuados os programas que tenham duração superior, não podendo, esses últimos, exceder o prazo de um ano. A última medida não institucional prevista pela lei é a de acompanhamento educativo287. O que ocorre nos casos em que é aplicada essa medida é a elaboração de “um projeto educativo pessoal (PEP), elaborado pelos serviços de reinserção social e homologado pelo juiz, que abranja as áreas de intervenção fixadas pelo Tribunal” e cuja duração deverá ser de três meses a dois anos288. Em conjunto com essa medida, podem ser impostas regras de conduta, obrigações ou determinada a frequência de programas formativos. Como bem ressalta Conceição Ferreira da Cunha acerca dessa medida: Nesta medida tutelar conjugam-se estes vários aspetos: é uma medida não privativa de liberdade, centrada no menor, nas suas necessidades concretas, na sua formação e acompanhamento intensivo e procura obter a adesão do menor e dos seus pais, representantes legais ou cuidadores, envolvendo-os na própria elaboração e execução do projeto educativo pessoal.289 Sendo opção do tribunal a aplicação dessa medida, é feita uma avaliação especializada e individualizada do caso. A partir disso, elabora-se o PEP – tratado em momento oportuno –, no qual constarão as estratégias na serem desenvolvidas com o jovem. A supervisão e o apoio ao menor durante todo o tempo de duração do plano são de responsabilidade dos serviços de reinserção social. Conhecidas as medidas não institucionais, cumpre ressaltar que, fora os casos excepcionais previstos em lei – alguns dos quais comentados na análise acima –, a LTE determinou a não cumulação das medidas tutelares educativas por um mesmo facto. Quanto à medida institucional, medida mais gravosa de todas as previstas, tratar-se-á em momento oportuno, dando-se a devida atenção que merece. Como se pode extrair da exposição acima feita, Portugal possui dois diplomas legais que tratam da situação dos menores, definitiva e claramente separando-os dos adultos, sendo uma delas especialmente voltada àqueles que infringem a lei penal, prevendo uma série de medidas que podem ser aplicadas nesses casos. Essa, contudo, não é uma condição exclusiva do território lusitano, havendo situação semelhante no Brasil. ! menor de idade. Há, aqui, o que se pode considerar uma primeira situação de segregação. 286 CUNHA, Conceição Ferreira da. Anotação ao artigo 15º. In DIAS, Cristina; SANTOS, Margarida; CARMO, Rui do (coord.). Lei Tutelar Educativa Anotada. cit. pp. 82-85. p. 83. 287 Vide artigo 16º da LTE. 288 GUERRA, Paulo. “A Lei Tutelar Educativa – para onde vais?”. Julgar . cit. p. 104 289 CUNHA, Conceição Ferreira da. Anotação ao artigo 16º. In DIAS, Cristina; SANTOS, Margarida; CARMO, Rui do (coord.). Lei Tutelar Educativa Anotada. cit. pp. 85-92. p. 89. 70 Assim como ocorre na legislação portuguesa, a diferenciação de idades, nesse caso dispostas em duas fases distintas da vida, influencia no tratamento a ser despendido ao indivíduo, havendo uma maior especificidade aos mais novos. Diferentemente do que ocorre na legislação lusitana, porém, a brasileira se caracteriza por uma unificação, não havendo um diploma para cada tipo de aplicação. O ECA traz, então, as duas espécies de medidas: as protetivas e as socioeducativas. Essas últimas são aplicadas sempre que se tenha em causa a ocorrência de um ato infracional. Estar-se-á diante de um ato infracional toda vez que se tiver uma conduta praticada por menor de dezoito anos descrita pela lei como contravenção penal317 ou como crime318. Percebe-se, então, que, para se falar em ato infracional, deve o adolescente praticar conduta que, se imputável fosse – isto é, se fosse considerado adulto –, seria objeto de reprovação estatal, de aplicação de sanção319. Em suma, “é a conduta humana violadora da norma”320. Cumpre ressaltar que crianças e adolescentes são, em razão da idade e por determinação legal, inimputáveis, ou seja, não culpáveis, de forma que até podem praticar condutas qualificadas como crimes, mas não poderão ser julgadas com base na legislação penal, por não cumprirem os requisitos para tanto, e, logo, nem penalizadas, sendo-lhe aplicáveis somente medidas socioeducativas321. Nesses casos, especialmente importante se faz a distinção de idade do agente, uma vez que representa um divisor de águas para essa aplicação. Isso decorre do facto de que a legislação prevê a impossibilidade de aplicação das medidas socioeducativas às crianças, isto é, aos menores de doze anos de idade, de forma que a esses, ainda que cometam atos infracionais, somente poderão ser aplicadas medidas protetivas322. Em resumo, pode-se dizer que o ECA é aplicável aos menores de dezoito anos, com distinção entre as crianças e os adolescentes, que tenham quaisquer de seus direitos fundamentais violados ou que venham a infringir a lei. A esses indivíduos poderão ser aplicadas medidas de proteção ou socioeducativas, a depender das peculiaridades do caso. Considerando especificamente os casos em que houver ocorrência de ato infracional, objeto de estudo do presente trabalho, a diferença de idade traduz a possibilidade ou não de aplicação das medidas socioeducativas. Essa aplicação, por sua vez, quando permitida pelas condições do caso concreto, dependerá de prévia análise de uma autoridade competente, ou seja, do desenvolver de um devido processo. 317 Contravenção penal é uma infração penal considerada de menor gravidade à qual é prevista pena de prisão simples de até cinco anos ou de multa ou, ainda, ambas. É regulamentada pela Lei n. 3.688/1941, de 03 de outubro. 318 Vide artigo 103 do ECA. 319 SARAIVA, João Batista Costa. Compêndio de Direito Penal Juvenil: Adolescente e Ato Infracional . pp. 82-83. 320 NUCCI, Guilherme de Souza. Estatuto da Criança e do Adolescente Comentado: em busca da Constituição Federal das Crianças e dos Adolescentes . cit. pp. 929-930. 321 ISHIDA, Válter Kenji. Estatuto da Criança e do Adolescente: doutrina e jurisprudência. cit. p. 343. 322 Vide artigo 105 do ECA. 71 3.2. DO PROCESSO Aos menores, tal como aos adultos, e na linha do que ocorre no Direito Português, como já se viu, não podem ser aplicadas medidas restritivas sem que haja decisão da autoridade competente nesse sentido. Diante disso, a legislação prevê expressamente que “nenhum adolescente será privado de sua liberdade sem o devido processo legal” 323. Tendo a nova doutrina – de proteção integral –, a qual o ECA abraçou, designado os adolescentes como sujeitos de direitos fundamentais, adequada se fez a previsão expressa de garantias processuais a serem observadas para um correto desenrolar do processo. Justamente por serem os princípios e garantias norteadores do processo, equivocado seria tratar o processo sem analisá-los, ainda que brevemente. O próprio princípio do devido processo legal permite concluir pela necessidade de observância dos princípios da ampla defesa e do contraditório – já comentado em momento oportuno – e da igualdade de partes, traduzindo, assim, claramente a natureza jurisdicional do processo324. Tem, com isso, o adolescente direito a participar efetivamente do processo que lhe diga respeito, bem como de se manifestar e se defender no seu decorrer. Ainda assim, o texto legal garante expressamente algumas condições que traduzem os princípios mencionados: o conhecimento integral da atribuição de ato infracional – garantia imprescindível para a devida realização da defesa, uma vez que é necessário que se saiba do que se está defendendo para poder fazê-lo de forma adequada –, a igualdade na relação processual, a defesa técnica por advogado, a assistência judiciária gratuita aos necessitados, o direito de ser ouvido e de solicitar a presença de seus pais ou responsável325. É garantido, mais, o amplo acesso à justiça, traduzido no acesso à Defensoria Pública, ao MP e ao Poder Judiciário326. Trata-se de um termo de difícil conceituação, mas que se entende não se limitar ao sentido mais simples, vinculado à ideia de possibilidade de ingressar com processo como meio de pleitear seus direitos e resolver conflitos. Refere-se, também, ao acesso a uma justiça organizada, alcançável por todos327, e efetiva no sentido de garantir os direitos de todos328. No que tange ao processo em si, ressalta-se que a regra, no âmbito do ECA, é o segredo de justiça, sendo vedada a divulgação de quaisquer atos relacionados à criança ou ao adolescente a quem tenha sido imputada prática de ato infracional, bem como qualquer identificação do menor, descritiva ou 323 Vide artigo 110 do ECA. 324 ISHIDA, Válter Kenji. Estatuto da Criança e do Adolescente: doutrina e jurisprudência. cit. p. 374. 325 Vide artigo 111 do ECA. 326 Vide artigo 141 do ECA. 327 É nesse sentido que se encaixa a previsão de assistência judiciária gratuita em determinados casos e de isenção de custas e emolumentos. Vide artigo 141, § 1º e 2º do ECA. 328 BORDALLO, Galdino Augusto Coelho. “Os princípios constitucionais do processo”. In MACIEL, Kátia Regina Ferreira Lobo Andrade (coord.). Curso de Direito da Criança e do Adolescente: aspectos teóricos e práticos. 12ª ed. São Paulo: Saraiva, 2019. ISBN 9788553611539. pp. 969-996. pp. 980-981. 72 fotográfica329. Dando continuidade às bases gerais do processo, o ECA guia-se pelo princípio do melhor ou superior interesse da criança e do adolescente, que em muito se relaciona com a previsão de prioridade absoluta da CRFB de 1988. Essa última vem dizer que os direitos e garantias das crianças e dos adolescentes devem ser assegurados antes de todos os demais, tendo esse sempre prioridade, preferência. O superior interesse da criança, por sua vez, diz respeito à necessidade de se avaliar toda e qualquer medida ou ato a partir do prisma da criança e/ou do adolescente, fazendo sempre aquilo que se mostrar melhor a eles330. A legislação traz, ainda, o princípio do juiz natural, que se relaciona diretamente com a questão da competência. Trata-se de mais um princípio que deriva do devido processo legal, correspondendo à exigência de existência prévia – com relação ao facto a ser apreciado – de um órgão jurisdicional competente para o julgamento331, que, nesses casos, é o juiz titular da Vara da Infância e da Juventude332. Cumpre ressaltar que essa competência diz respeito à apreciação de ato infracional praticado por adolescentes, uma vez que que a legislação deixa claro caber ao conselho tutelar a apuração nos casos de prática por crianças, a quem, ademais, não poderão ser aplicadas as medidas socioeducativas aqui estudadas333. A competência jurisdicional, por sua vez, possui critérios específicos para sua determinação334, dentre os quais merece destaque o do lugar de ato infracional, pela relação com o objeto do presente estudo. Nos casos de ocorrência de ato infracional, então, “será competente a autoridade do lugar da ação ou omissão, observadas as regras de conexão, continência e prevenção”, independendo, assim, o local de concretização do resultado335. Utilizar-se-á das palavras de Guilherme Nucci para explicar as regras citadas: conexão “é a interligação entre atos infracionais, que permite a junção dos procedimentos para a apuração conjunta, numa única Vara, tornando mais fácil a colheita da prova e evitando decisões contraditórias”; continência “é a interligação de infrações cometidas por duas ou mais pessoas em concurso”, justificando a união dos processos para verificação conjunta e evitar decisões distintas para coautores ou partícipes de um mesmo facto; por fim, prevenção é a regra aplicada à situação de existência de mais de um juiz igualmente competente para julgar um mesmo ato infracional, impondo competência ao “primeiro a tomar alguma decisão”336. 329 Vide artigo 143 do ECA. 330 NUCCI, Guilherme de Souza. Estatuto da Criança e do Adolescente Comentado: em busca da Constituição Federal das Crianças e dos Adolescentes . cit. p. 29. 331 BORDALLO, Galdino Augusto Coelho. “Os princípios constitucionais do processo”. In MACIEL, Kátia Regina Ferreira Lobo Andrade (coord.). Curso de Direito da Criança e do Adolescente: aspectos teóricos e práticos. cit. pp. 985-986. 332 Vide artigo 146 do ECA. 333 Vide artigo 136, I, combinado com o artigo 105, ambos do ECA. 334 Vide artigo 147 do ECA. 335 Vide artigo 147, § 1ºdo ECA. 336 NUCCI, Guilherme de Souza. Estatuto da Criança e do Adolescente Comentado: em busca da Constituição Federal das Crianças e dos Adolescentes . cit. 73 Essa competência, contudo, diz respeito à fase jurisdicional da apuração do ato infracional atribuído a adolescente. Esse processo337, contudo, dá-se em três fases: de atuação policial, de atuação do MP e judicial. 3.2.1. FASE POLICIAL OU PRÉ-PROCESSUAL “À semelhança do processo-crime, mas com um rigor menor, a fase administrativa da apuração do ato infracional se inicia na Delegacia de Polícia”338. O início dessa fase pode se dar de duas formas distintas: pela apreensão em flagrante do adolescente autor de ato infracional ou por notícia de ocorrência desse ato. O primeiro caso depende, por óbvio, da ocorrência do flagrante. Essa última, por sua vez, configura-se quando o adolescente estiver em meio à infração, quando tiver acabado de cometê-la, quando for perseguido logo após seu cometimento em situação que permita presumir ser o autor da infração ou quando for encontrado logo após seu cometimento com qualquer objeto ou instrumento que permita a mesma presunção da hipótese anterior339. A partir da apreensão em flagrante, então, se esse for o caso, o adolescente deve ser encaminhado diretamente à autoridade policial, que deve ser preferencialmente especializada340. Caso o ato infracional flagrado tenha sido cometido mediante violência ou grave ameaça, a autoridade policial deve lavrar auto de apreensão com oitiva de testemunhas e do adolescente, apreender o produto e os instrumentos da infração e requisitar exames ou perícias necessários para comprovar materialidade e autoria341. Por outro lado, não sendo cometido com violência ou grave ameaça, a autoridade policial poderá, discricionariamente, substituir o auto de apreensão por simples boletim de ocorrência, com formato semelhante ao termo circunstanciado do processo penal342. Independentemente da forma em que é lavrado, deverá o registro da apreensão conter “completa identificação do adolescente e dos seus pais ou responsáveis, com dados suficientes para sua posterior localização (...), bem como descrição detalhada dos fatos, oitiva do adolescente e de testemunhas pp. 493-494. 337 Guilherme Nucci faz um comentário pertinente acerca do uso do termo “processo” no âmbito do ECA. Trata-se do facto de que “embora a lei mencione procedimento , para abrandar o cenário em que se insere o ato infracional, a verdade é que se trata de um processo, com os polos ativo e passivo e o julgador”. (NUCCI, Guilherme de Souza. Estatuto da Criança e do Adolescente Comentado: em busca da Constituição Federal das Crianças e dos Adolescentes . cit. p. 559) 338 ISHIDA, Válter Kenji. Estatuto da Criança e do Adolescente: doutrina e jurisprudência. cit. p. 555. 339 Vide artigo 302 do CPP, aplicável por força do artigo 152 do ECA. 340 Vide artigo 172 do ECA. Ademais, cumpre destacar que, infelizmente, poucos são os locais no Brasil que contam com uma delegacia especializada para menores, constituindo sua existência, em verdade, uma exceção. (NUCCI, Guilherme de Souza. Estatuto da Criança e do Adolescente Comentado: em busca da Constituição Federal das Crianças e dos Adolescentes . cit. p. 541). 341 Vide artigo 173 do ECA. 342 ISHIDA, Válter Kenji. Estatuto da Criança e do Adolescente: doutrina e jurisprudência. cit. p. 559. Complementarmente, vide artigo 173, § único do ECA. 74 devidamente qualificadas”343. A natureza do ato infracional também interfere no momento posterior ao registro da apreensão. Nos delitos de menor gravidade, elaborado o boletim de ocorrência, o adolescente poderá ser prontamente liberado caso qualquer de seus pais ou responsáveis compareça na delegacia, sob compromisso de apresentação ao MP para sua oitiva, que, por sua vez, deverá ocorrer no mesmo dia ou no primeiro dia útil seguinte. Já nos casos de ato infracional grave ou de grande repercussão, caso se verifique necessidade de assegurar o adolescente ou de se manter ordem pública, ficará este internado344.345 Passado esse primeiro momento, não tendo o adolescente sido liberado, deverá a autoridade policial encaminhá-lo, acompanhado de cópia do auto de apreensão ou do boletim de ocorrência, ao representante do MP346, o que deverá ocorrer, segundo entende a doutrina, a partir da interpretação da expressão “desde logo” contida na norma, no prazo de um dia – vinte e quatro horas –, sob pena de incorrer em crime347. Não sendo esse encaminhamento possível de imediato, deveria o adolescente ser encaminhado a uma entidade de atendimento, que ficará responsável pela apresentação deste ao MP dentro do mesmo prazo, sob a mesma pena348. Nem todas as cidades, porém, são dotadas dessas entidades, de modo acaba sendo necessário a própria autoridade policial assumir essa responsabilidade349. O que se percebe, portanto, é que a situação menos indicada é a manutenção do indivíduo menor em delegacia350, sendo essa uma medida, contudo, que não pode ser excluída como hipótese, dada a impossibilidade que a estrutura de determinados locais impõe para o tratamento especializado que o sujeito desse processo exige.351 Por outro lado, se o adolescente tiver sido liberado, a autoridade policial deverá encaminhar de imediato cópia do auto de apreensão ou do boletim de ocorrência ao representante do MP para que esse proceda à oitiva do menor, cuja presença será garantida pelos seus pais ou responsáveis352. Como destaca Nucci, em regra, as peças cujas cópias são enviadas reúnem elementos satisfatórios à formação 343 MORAES, Bianca Mota de; RAMOS, Helane Vieira. “A prática de ato infracional”. In MACIEL, Kátia Regina Ferreira Lobo Andrade (coord.). Curso de Direito da Criança e do Adolescente: aspectos teóricos e práticos. 12ª ed. [Versão e-book]. São Paulo: Saraiva, 2019. ISBN 9788553611539. pp. 1381-1560. p. 1417. 344 Apesar de, a partir da leitura do artigo 174 do ECA, parecer óbvio, cumpre ressaltar o esclarecimento contido nos comentários de Guilherme Nucci no sentido de que, independentemente da gravidade ou natureza do ato infracional, somente será liberado o adolescente se seus pais ou responsáveis comparecerem perante a autoridade policial. Ou seja, caso uma destas pessoas não compareça, seja por não serem conhecidos ou vivos, seja por não residirem naquela cidade, não haverá de se falar em liberação. (NUCCI, Guilherme de Souza. Estatuto da Criança e do Adolescente Comentado: em busca da Constituição Federal das Crianças e dos Adolescentes . cit. pp. 543-544 e 547). 345 ISHIDA, Válter Kenji. Estatuto da Criança e do Adolescente: doutrina e jurisprudência. cit. p. 560. Complementarmente, vide artigo 174 do ECA. 346 Vide artigo 175 do ECA. 347 Vide artigo 235 do ECA. 348 Vide artigo 175, § 1º do ECA. 349 Vide artigo 175 do ECA. 350 Conforme já referido anteriormente, dever-se-ia dar preferência, especialmente nesses casos de manutenção do adolescente no estabelecimento policial, que esse fosse especializado em menores. Contudo, essa não é uma realidade encontrada na maioria das cidades brasileiras. 351 NUCCI, Guilherme de Souza. Estatuto da Criança e do Adolescente Comentado: em busca da Constituição Federal das Crianças e dos Adolescentes . cit. pp. 547-548. 352 Vide artigo 176 do ECA. 75 de convencimento, o que não impede, contudo, a realização de novas diligências complementares353. O mesmo ocorre na segunda hipótese mencionada como forma de início da fase em comento, ou seja, quando não há flagrante, mas há investigação de notícia de ato infracional cujo resultado aponte indícios de participação do adolescente na prática de ato infracional, deverá ser encaminhado ao representante do MP o relatório das investigações354. A partir disso, o seguimento do processo cabe ao MP. 3.2.2. FASE DE ATUAÇÃO DO MINISTÉRIO PÚBLICO Lavrado o auto de infração ou o boletim de ocorrência circunstanciado, esta documentação será enviada ao MP. O primeiro passo dessa segunda fase se dá com as oitivas355. A oitiva mais importante e, pode-se até dizer, a que deve necessariamente acontecer, é a do adolescente, a ser realizada informalmente, com indagações a respeito dos factos, do grau de sua participação nos atos, do seu histórico familiar e social, e de demais informações consideradas pela autoridade como relevantes para definição da medida a ser adotada356. O que se tem aqui é um primeiro vislumbre do direito de defesa do adolescente, do seu direito de relatar a sua versão, de se manifestar e se defender357. Nos casos em que o adolescente tiver sido liberado sob compromisso de apresentação e não o cumprir, deverá o MP notificar os pais ou responsável para que o façam, podendo, se entender necessário, solicitar auxílio das policiais civil e militar358. Cumpre ressaltar, ainda sobre a oitiva do menor, que, em que pese se tenha dito que o MP deva ouvir necessariamente o menor, trata-se de mero posicionamento no sentido de ser uma diligência que se entende possuir absoluta relevância para a formação da convicção. O Superior Tribunal de Justiça, porém, já decidiu ser um ato extrajudicial cuja falta não configura causa de nulidade359 Para além disso, esse mesmo tribunal também já analisou questões relacionadas ao acompanhamento do adolescente nessa oitiva, firmando o entendimento de que o acompanhamento por advogado é um direito, não 353 NUCCI, Guilherme de Souza. Estatuto da Criança e do Adolescente Comentado: em busca da Constituição Federal das Crianças e dos Adolescentes . cit. p. 548. 354 Vide artigo 177 do ECA. 355 Vide artigo 179 do ECA. 356 MORAES, Bianca Mota de; RAMOS, Helane Vieira. “A prática de ato infracional”. In MACIEL, Kátia Regina Ferreira Lobo Andrade (coord.). Curso de Direito da Criança e do Adolescente: aspectos teóricos e práticos. cit. p. 1422. 357 ISHIDA, Válter Kenji. Estatuto da Criança e do Adolescente: doutrina e jurisprudência. cit. p. 566. 358 Vide artigo 179, § único do ECA. 359 Ac. do Superior Tribunal de Justiça de 27/11/2012, processo n. AgRG no HC 244399/SP, disponível para consulta em: https://bit.ly/30bv4WG. [Consultado em 10 de dezembro de 2021]. Nesse mesmo sentido, Guilherme Nucci argumenta não ser a oitiva “condição de procedibilidade para o oferecimento da representação, pelas seguintes razões: a) inexiste previsão legal expressa para isso; b) a ampla defesa se realiza em juízo – e não fora dele; c) trata-se de oitiva informal , não reduzida a termo, de modo que é inócua a sua obrigatoriedade para dar prosseguimento à ação socioeducativa, pois nada fica documentado; d) este artigo ainda sugere a oitiva informal , além dos pais do menor, da vítima e testemunhas, evidenciando a formação da convicção do promotor a respeito de como proceder”. (NUCCI, Guilherme de Souza. Estatuto da Criança e do Adolescente Comentado: em busca da Constituição Federal das Crianças e dos Adolescentes . cit. p. 550). 76 configurando sua ausência uma nulidade360, e de que a oitiva deverá ocorrer com a presença dos pais, em especial nos casos em que dela se obtiver confissão361, sob pena, aqui sim, de nulidade relativa, dependente de comprovação do prejuízo362. Nessa linha de presença dos pais ou responsável, frisa-se que, para além do adolescente, sempre que possível, o MP deve procurar ouvi-los, bem como a vítima e eventuais testemunhas. Trata-se de buscar o maior número de fontes possível para averiguação das condições do adolescente e dos acontecimentos dos factos363. Tomadas todas as providências, três são os caminhos que o MP pode seguir: promover o arquivamento, conceder remissão ou representar à autoridade judiciária para aplicação de medida socioeducativa364. Desde logo, ressalta-se que qualquer que seja a decisão do MP, esta deve ser fundamentada365. O arquivamento ocorrerá quando se verificar a inexistência do facto, a ausência de provas de sua ocorrência ou da autoria do adolescente ou quando se entender o facto não configurar ato infracional366. Alternativamente, poderá se entender pela remissão, vista como uma forma de perdão367, que evitará o processo. Essa decisão terá por base circunstâncias e consequências do facto, o grau de participação do adolescente no facto, bem como o contexto social e a personalidade desse, e independerá da natureza ou gravidade do crime368. É de se salientar que a remissão pode ser própria ou imprópria369. No primeiro caso, trata-se da pura remissão e exclusão no processo, enquanto no segundo, apesar de concedido o perdão, é aconselhada a aplicação de medida socioeducativa370. Em qualquer desses casos – de arquivamento ou de remissão –, os autos do processo serão encaminhados à autoridade judiciária para homologação371. 360 Ac. do Superior Tribunal de Justiça de 08/06/2017, processo n. HC349147/RJ, disponível para consulta em: https://bit.ly/3pM008y. [Consultado em 10 de dezembro de 2021]. 361 Ac. do Superior Tribunal de Justiça de 16/09/1999, processo n. HC 9650/RJ, disponível para consulta em: https://bit.ly/3dAJv9Z. [Consultado em 10 de dezembro de 2021]. 362 Ac. do Superior Tribunal de Justiça de 02/10/2008, processo n. HC 108342/SP, disponível para consulta em: https://bit.ly/30fjw4Q. [Consultado em 10 de dezembro de 2021]. 363 MORAES, Bianca Mota de; RAMOS, Helane Vieira. “A prática de ato infracional”. In MACIEL, Kátia Regina Ferreira Lobo Andrade (coord.). Curso de Direito da Criança e do Adolescente: aspectos teóricos e práticos. cit. p. 1422. 364 Vide artigo 180 do ECA. 365 Vide artigo 205 do ECA. 366 MORAES, Bianca Mota de; RAMOS, Helane Vieira. “A prática de ato infracional”. In MACIEL, Kátia Regina Ferreira Lobo Andrade (coord.). Curso de Direito da Criança e do Adolescente: aspectos teóricos e práticos. cit. p. 1430. 367 Esclarecendo essa relação, Válter Ishida afirma que o “termo vem do verbo ‘remitir’, que significa perdoar ou dar a clemência”, (ISHIDA, Válter Kenji. Estatuto da Criança e do Adolescente: doutrina e jurisprudência. cit. p. 422). 368 Vide artigo 126 do ECA. 369 A questão da remissão imprópria é ainda muito debatida. Há quem entenda ser inconstitucional a concessão de remissão cumulada com medida socioeducativa, por violar os princípios do contraditório e da ampla defesa. Em contrapartida, outros entendem ser possível a cumulação, estando-se, nesse caso, diante de uma simples forma de transação, ou seja, o MP coloca uma condição ao não prosseguimento do processo, que é acertado entre si e o adolescente em questão. Para aprofundar-se sobre a discussão e os argumentos, inclusive com análise jurisprudencial, ver: ISHIDA, Válter Kenji. Estatuto da Criança e do Adolescente: doutrina e jurisprudência. cit. pp. 425-426. 370 ISHIDA, Válter Kenji. Estatuto da Criança e do Adolescente: doutrina e jurisprudência. cit. pp. 424-425. 371 Vide artigo 181 do ECA. 77 Por fim, não sendo caso de arquivamento nem de remissão, restará ao MP representar contra o adolescente. Representação esta que será encaminhada à autoridade judiciária com proposta de instauração de procedimento para aplicação de medida socioeducativa. Esse procedimento é realizado através de uma petição, na qual deverá conter um resumo dos factos, que, apesar de breve, deve ser preciso, a classificação do ato infracional e, nos casos em que se fizer necessário, arrolamento de testemunhas. Quanto a essa última informação, cumpre ressaltar que, devido à falta de previsão específica de limites no ECA, deve-se aplicar a previsão do CPP, sendo essa a de que o número máximo de testemunhas dependerá da pena máxima do crime, sendo de até oito para crimes com pena máxima igual ou superior a quatro anos, e cinco, quando com pena máxima inferior a quatro anos372. Ademais, a exigência quanto ao conteúdo da petição de representação provém do facto de que “a sentença deve guardar uma relação restrita com o fato descrito no inicial”373.374 Há de se salientar que, diferentemente do que ocorre no Direito Penal, e tal como passou a prever a LTE após a alteração de 2015, não há, no ECA, separações na natureza da ação de acordo com a espécie do crime. Quer-se dizer com isso que independe se o ato infracional configura crime de natureza pública, semipública ou privada, independendo, também, consequentemente, de manifestação de interesse do ofendido na instauração do processo. A legislação brasileira pertinente aos menores determinou375 que a apuração de ato infracional atribuído a adolescente é uma ação pública incondicionada376. Por fim, conforme já referido, a autoridade judiciária competente para a ação socioeducativa é o Juízo da Infância e da Juventude. Assim sendo, é a esse órgão que a representação será apresentada e que, portanto, presidirá a fase judicial. 3.2.3. FASE JUDICIAL Tendo o MP concluído pela representação contra o adolescente, essa peça será encaminhada à autoridade judiciária, dando início à fase judicial. Antes de adentrar-se nessa etapa, contudo, importa comentar acerca do procedimento nos casos de arquivamento e remissão. 372 NUCCI, Guilherme de Souza. Estatuto da Criança e do Adolescente Comentado: em busca da Constituição Federal das Crianças e dos Adolescentes . cit. p. 559. 373 ISHIDA, Válter Kenji. Estatuto da Criança e do Adolescente: doutrina e jurisprudência. cit. p. 578. 374 Vide artigo 181 do ECA. 375 Vide artigo 227 do ECA. 376 MORAES, Bianca Mota de; RAMOS, Helane Vieira. “A prática de ato infracional”. In MACIEL, Kátia Regina Ferreira Lobo Andrade (coord.). Curso de Direito da Criança e do Adolescente: aspectos teóricos e práticos. cit. p. 1435. Complementarmente, vide artigo 227 do ECA. 78 Ressaltou-se, anteriormente, que a decisão do promotor em qualquer das duas possibilidades deve ser encaminhada ao magistrado para homologação. A definição final desses casos, portanto, depende da autoridade judiciária. Recebendo, então, as propostas de arquivamento ou de remissão, poderá o juiz concordar ou não. Concordando, homologa e, com isso, encerra-se o processo ou, no caso de cumulação com proposta de aplicação de medida socioeducativa, determinará seu cumprimento377. Por outro lado, discordando da proposta do MP, proferirá despacho devidamente fundamentado nesse sentido e encaminhará os autos ao Procurador-Geral de Justiça, que, por sua vez, poderá oferecer representação, designar outro membro do MP para fazê-lo ou, ainda, ratificar a decisão de arquivamento ou de remissão, hipótese essa que obrigará a autoridade judiciária a homologar378. Há, aqui, novamente, discussões no que toca à remissão imprópria – cumulada com aplicação de medida socioeducativa –, uma vez que a aplicação dessas medidas cabe exclusivamente ao juiz379. Assim sendo, defende Guilherme Nucci que, havendo proposta de aplicação de medida socioeducativa, não bastaria a homologação do juiz, sendo necessária a observância dos princípios do devido processo legal e da ampla defesa e, ademais, se nos casos de discordância houver, na proposta de remissão negada, menção à aplicação de medida socioeducativa, à qual o Procurador-Geral de Justiça venha ratificar, seria de se questionar se valeria a obrigação de homologação imposta pelo artigo380. Considerando os princípios norteadores, não apenas do processo penal, mas também da ação socioeducativa, há de se concordar com o descabimento de cometer a qualquer outra autoridade, que não a judiciária, a atribuição para a aplicação de medida socioeducativa. Assim sendo, coaduna-se com o referido autor no sentido de que, discordando da remissão, o magistrado deveria remeter os autos para análise referente única e exclusivamente à remissão em si, deixando a seu encargo, como mandam a legislação e Súmula do Superior Tribunal de Justiça, a ponderação acerca da aplicação ou não da medida381. A verdadeira função do magistrado no processo referente à apuração de ato infracional, todavia, decorre da representação do MP contra o adolescente, situação que efetivamente inicia a fase judicial. Já de início encontra-se uma falha na legislação, que nada previu acerca do juízo de admissibilidade da peça inaugural. Parece haver, no entanto, consenso na doutrina no sentido de que essa ocorre, sendo abordada tanto por Válter Ishida, que refere a ocorrência do recebimento da representação382, quanto por 377 Vide artigo 181, § 1º do ECA. 378 Vide artigo 181, § 2º do ECA. 379 Nesse sentido, Súmula 108 do Superior Tribunal de Justiça: “A aplicação de medidas socioeducativas ao adolescente, pela prática de ato infracional, é da competência exclusiva do juiz”. 380 NUCCI, Guilherme de Souza. Estatuto da Criança e do Adolescente Comentado: em busca da Constituição Federal das Crianças e dos Adolescentes . cit. p. 557. 381 Ibidem . 382 ISHIDA, Válter Kenji. Estatuto da Criança e do Adolescente: doutrina e jurisprudência. cit. pp. 583-584. 79 Guilherme Nucci, que efetivamente critica a legislação e afirma ser evidente que se “deva existir o juízo de admissibilidade, devendo o juiz receber a representação, designando a audiência, ou rejeitando a peça inaugural, por inépcia, falta de justa causa ou de qualquer condição da ação”383. Assim sendo, determina o ECA que, uma vez apresentada a representação, deverá a autoridade judiciária proferir despacho de designação de audiência de apresentação do menor, despacho no qual deverá também conter a decisão acerca da decretação ou manutenção de internação384 – eventualmente decretada quando do flagrante do adolescente e da posterior não liberação desse em delegacia385. A designação da audiência deverá ser notificada ao adolescente e seus pais ou responsável, para que possam – e é um dever fazê-lo – comparecer, tratando-se, em verdade, em que pese a lei não utilize este, de uma citação, que deverá ser pessoal e cuja falta configurará nulidade absoluta386. Não sendo os pais ou responsável encontrados, será nomeado curador; porém, se a pessoa não localizada for o adolescente, o juiz expedirá mandado de busca e apreensão, sobrestando o feito até a efetiva apresentação.387 Designada a audiência e presentes todos388, a autoridade judiciária procederá à oitiva do adolescente e de seus pais ou responsável389. Nesse momento, poderá, caso entenda nesse sentido, conceder remissão, desde que oportunize manifestação do MP. Não sendo o caso, segue-se a audiência. A partir de então dois são os caminhos possíveis: não havendo necessidade de produção de provas, como oitiva de testemunhas, e/ou não sendo caso de aplicação de medida de internação ou de semiliberdade, finda-se o processo com decisão na própria audiência de apresentação; caso contrário, designa-se audiência de continuação390. Sendo caso de necessidade de audiência de continuação, o juiz concederá o prazo de três dias para que a o defensor junte defesa prévia e rol de testemunhas. No seu decorrer, ouvir-se-ão as testemunhas de ambas as partes e a vítima, após o que ceder-se-á a palavra ao MP e à defesa por vinte minutos cada para alegações finais – debates391. Cumpre ressaltar, a partir dos ensinamentos de João 383 NUCCI, Guilherme de Souza. Estatuto da Criança e do Adolescente Comentado: em busca da Constituição Federal das Crianças e dos Adolescentes . cit. pp. 562-563. 384 Vide artigo 108 do ECA. 385 O que se tem aqui é uma conversão, a partir de decisão judicial fundamentada, da apreensão em flagrante em internação provisória. Ressalta-se que a legislação prevê, no artigo supracitado, um prazo máximo de quarenta e cinco dias de duração dessa internação, cuja contagem tem início desde o dia em que foi detido no primeiro momento. Ademais, o artigo 185 do ECA deixa claro, como se já não fosse óbvio, que essa internação não poderá ser cumprida em prisão comum, mas sim em estabelecimento especial, conforme descrição do artigo 123 do ECA. Em caso de impossibilidade, especialmente por inexistência dessas unidades – o que muito ocorre no Brasil, mesmo tantos anos após a promulgação da legislação –, o adolescente deve ser transferido para unidade mais próxima. (NUCCI, Guilherme de Souza. Estatuto da Criança e do Adolescente Comentado: em busca da Constituição Federal das Crianças e dos Adolescentes . cit. pp. 563 e 566-567). 386 ISHIDA, Válter Kenji. Estatuto da Criança e do Adolescente: doutrina e jurisprudência. cit. p. 584. 387 Vide artigo 184 do ECA. 388 Para além do adolescente, de seus pais ou responsável e do juiz, devem estar presentes o MP e um defensor, nos termos dos artigos 201, II, 204 e 207 do ECA. 389 Vide artigo 186 do ECA. 390 ISHIDA, Válter Kenji. Estatuto da Criança e do Adolescente: doutrina e jurisprudência. cit. p. 590. 391 Vide artigo 186, § 4º do ECA. 86 psiquiátrico, em regime hospitalar ou ambulatorial; e inclusão em programa oficial ou comunitário de auxílio, orientação e tratamento de alcoólatras e toxicômanos431. Por se tratar de medidas brandas, uma vez que, originalmente, são destinadas a situações de proteção ou para aplicação a menores de doze anos que pratiquem atos infracionais, devem ser aplicadas aos casos de atos de baixa lesividade432. No que toca às medidas privativas de liberdade, duas são as previstas: semiliberdade e internação. São, justamente pela restrição que traduzem, as medidas de maior severidade e limitação. A medida de internação é a de maior intervenção de todas, razão pela qual deve ser aplicada somente aos casos de atos infracionais graves, configurando um dos principais objetos de estudo do presente trabalho. Por essa razão, ser-lhe-á dedicada a devida atenção em momento oportuno, mais adiante. A medida de semiliberdade433, por sua vez, caracteriza-se pela obrigação imposta ao adolescente se recolher em unidade de atendimento específica durante o período da noite434. Nesses casos, as atividades escolares e profissionais, obrigatórias à rotina do menor, são exercidas durante o dia e externamente à unidade. Alguns doutrinadores entendem a viabilidade de determinação oposta, de maneira que o jovem compareça à unidade de atendimento específica durante o dia, frequentando, nela, trabalho e estudo, para, durante a noite, poder recolher-se junto à sua família. Independentemente do posicionamento adotado, o cerne da questão é a retenção do menor nessas unidades por uma determinada parte do dia435. Importa, ainda, salientar que, considerando as atividades profissionais e formativas realizadas fora da unidade, entende-se ser concedida certa discricionariedade ao adolescente. Assim sendo, esse poderá escolher livremente seu ramo de trabalho, por exemplo, desde que não seja nocivo – como por exemplo trabalhar em uma boate –, situação na qual o juiz poderá intervir e proibir o exercício daquela atividade.436 O regime de semiliberdade pode ser imposto como inicial ou como forma de progressão ou regressão de regime de outra medida. Ou seja, poderá sua aplicação decorrer da decisão final do processo de apuração de ato infracional, sendo essa a medida destinada ao adolescente desde logo, ou de decisão de progressão de regime daqueles que tiveram como medida inicial a internação. Quanto à sua duração, o artigo de lei específico acabou por não determinar prazo, mas fez referência à utilização das disposições relativas à internação. Dessa forma, conclui-se que a semiliberdade deve ser reavaliada 431 Vide artigo 112, VII, combinado com o artigo 101, I a VI, ambos do ECA. 432 NUCCI, Guilherme de Souza. Estatuto da Criança e do Adolescente Comentado: em busca da Constituição Federal das Crianças e dos Adolescentes . cit. p. 388. 433 Vide artigo 120 do ECA. 434 NUCCI, Guilherme de Souza. Estatuto da Criança e do Adolescente Comentado: em busca da Constituição Federal das Crianças e dos Adolescentes . cit. p. 385. 435 Idem , p. 402. 436 ISHIDA, Válter Kenji. Estatuto da Criança e do Adolescente: doutrina e jurisprudência. cit. p. 398. 87 a cada seis meses, sendo analisada a necessidade ou não de sua manutenção, não podendo superar por período superior a três anos437. Por fim, no que diz respeito à execução das medidas, há de se fazer mais alguns apontamentos, para além dos princípios norteadores já comentados. Inicialmente, destaca-se que as medidas de advertência e de reparação do dano, bem como as medidas protetivas, quando aplicadas autonomamente, são executadas nos próprios autos do processo de conhecimento438. Já as demais medidas terão processo de execução próprio, com manifestação das partes, eventuais diligências que se entendam necessárias e, ao final, homologação do plano individual439. Vale ressaltar que a competência judicial para execução nem sempre coincidirá com a de conhecimento, sendo a primeira estabelecida de acordo com o local de execução da medida, até mesmo porque nem todas as localidades têm estrutura para atender todas as medidas, tornando-se essa transferência indispensável. A essa autoridade judiciária competente caberá, no âmbito da execução, julgar questões relativas ao assunto, como a deliberação de prosseguimento ou extinção da medida. Isso ocorre especialmente nos casos de medidas de liberdade assistida, semiliberdade e internação, nos quais deverá haver avaliação semestral sobre a necessidade da medida.440 Como visto, diversas são as medidas socioeducativas previstas na legislação menorista brasileira. Algumas mais brandas, outras mais severas, sendo sempre aplicadas fundamentadamente e com base nos princípios que as regem. Assim como ocorre no ordenamento jurídico português, a medida mais gravosa diz respeito ao internamento do adolescente, configurando verdadeira limitação à sua liberdade. Dada a complexidade desses casos, é a eles que se volta o foco de estudo do presente trabalho, merecendo espaço próprio para sua análise e comento, o que se faz a seguir.! 437 NUCCI, Guilherme de Souza. Estatuto da Criança e do Adolescente Comentado: em busca da Constituição Federal das Crianças e dos Adolescentes . cit. p. 405. 438 Vide artigo 38 da Lei n. 12.594/2012. 439 Vide artigos 39 e seguintes da Lei n. 12.594/2012. 440 SARAIVA, João Batista Costa. Compêndio de Direito Penal Juvenil: Adolescente e Ato Infracional . cit. pp. 133-134. 88 4. DAS MEDIDAS MAIS GRAVOSAS NO DIREITO PORTUGUÊS E NO DIREITO BRASILEIRO Conforme vimos, tanto Portugal quanto o Brasil possuem legislações específicas para tratar os indivíduos menores de idade que cometam atos considerados crime pela legislação penal. Em ambos os países, esse tratamento se dá a partir de medidas legalmente previstas, que são pensadas cuidadosamente para atender as especificidades das pessoas a quem são destinadas. Diferentemente do que ocorre no Direito Penal, as medidas aqui tratadas não são previstas vinculadas a uma conduta específica. O que se tem é uma série de medidas passíveis de aplicação a partir da ocorrência de uma conduta ilícita por um menor, dentre as quais será escolhida aquela que a autoridade competente entender ser mais adequada ao caso concreto. Dentre essas medidas, algumas são de maior e outras de menor gravidade, ou seja, de maior ou menor limitação na vida do jovem. Em ambas as legislações portuguesa e brasileira, a medida mais gravosa envolve um afastamento temporário do jovem de seu contexto de vida, a fim de conceder-lhe a possibilidade de adquirir as competências necessárias para saber lidar com os conflitos e levar uma vida correta e harmônica com as regras da sociedade em que vive. Em Portugal, chama-se medida de internamento em Centro Educativo, enquanto, no Brasil, é denominada medida de internação. 4.1. DA MEDIDA DE INTERNAMENTO EM CENTRO EDUCATIVO Como explicado anteriormente, as medidas tutelares educativas subdividem-se em não institucionais e institucionais. Oito são as medidas não institucionais, já brevemente descritas, – a admoestação, a privação do direito de conduzir ou de obter permissão para conduzir ciclomotores, a reparação ao ofendido, a realização de prestações econômicas ou de tarefas a favor da comunidade, a imposição de regras de conduta, a imposição de obrigações, a frequência de programas formativos e o acompanhamento educativo. Já no que diz respeito à medida institucional, há apenas uma prevista: a medida de internamento em Centro Educativo, que pode ser cumprida em três diferentes regimes – aberto, semiaberto e fechado. Esta medida vem tratada inicialmente no artigo 17º da LTE, sendo a única medida institucional. É justamente por ser uma medida institucional, de internamento, como o próprio nome diz, que vem considerada como a medida mais grave, uma vez que implica maiores limitações ao jovem. Por essa razão é também considerada uma medida de último recurso. Merece destaque o facto de que, em que pese seja uma medida mais restritiva, em momento algum se vislumbra um caráter punitivo ou 89 retributivo, sendo estes Centros sempre voltados à correção da personalidade hostil apresentada pelo jovem, ou seja, à sua formação, ao seu melhor desenvolvimento441. Percebe-se, logo, que o fim da medida é o mesmo das demais, independentemente do seu grau de limitação. Ou seja, busca-se a educação do jovem para o direito e desenvolvimento de competências que lhe permitam uma retomada de vida em sociedade de forma responsável e harmônica. É, pois, diante desse contexto que os jovens a quem essa medida for aplicada passam a ser denominados educandos. É também nesse sentido que o Regulamento Geral e Disciplinar dos Centros Educativos esclarece que essa modalidade de intervenção “subordina-se ao princípio de que o educando é sujeito de direitos e deveres e de que mantém todos os direitos pessoais e sociais cujo exercício não seja incompatível com a execução da medida aplicada”, bem como que os programas a eles destinados devem ser guiados pelo “princípio da adequação, considerando a finalidade e a duração do internamento e as necessidades do educando, nomeadamente ao nível do seu desenvolvimento pessoal e social e do reforço do seu sentido de responsabilidade”442. Consiste, esta medida, no recolhimento do jovem delinquente em um estabelecimento específico para esse fim, afastando-o temporariamente do seu meio, da sua comunidade. Justifica-se, portanto, quando a necessidade de educação do jovem é de certo nível que exija essa separação do seu “contexto de origem” – familiar e social – para a frequência em programas e métodos pedagógicos que permitam a interiorização de valores conformes com o direito e a aquisição de competências pessoas e sociais para a condução da vida de forma responsável443. Para além disso, pensa-se, ainda, mesmo que não de forma principal, na defesa da ordem e da paz social444. A medida tutelar educativa de internamento é cumprida, então, em Centros Educativos445, criados pelo Decreto-Lei 323-D/2000, de 20 de dezembro, que aprovou o RGDCE. Trata-se de unidades residenciais com regras de funcionamento e lotação máxima pré-estabelecidas, nas quais são desenvolvidos programas pedagógicos, “conjugando as necessidades gerais de educação e formação próprias da faixa etária dos educandos com as necessidades específicas reveladas na prática da infracção 441 ANDRADE, Amélia Sineiro. Anotação ao artigo 17º. In DIAS, Cristina; SANTOS, Margarida; CARMO, Rui do (coord.). Lei Tutelar Educativa Anotada. cit . pp. 92109. pp. 95-96. 442 Vide artigo 2º do RGDCE. 443 ANDRADE, Amélia Sineiro. Anotação ao artigo 17º. In DIAS, Cristina; SANTOS, Margarida; CARMO, Rui do (coord.). Lei Tutelar Educativa Anotada. cit. pp. 92109. pp. 93-94. 444 Vide artigo 1º, n. 2 do RGDCE. 445 Há de se ressaltar que os Centros Educativos não servem somente à execução das medidas de internamento, mas também da medida cautelar de guarda, do internamento para realização de perícia sobre a personalidade e da detenção (vide artigo 145º da LTE). Cumpre destacar, ainda, que, no que diz respeito à medida cautelar de guarda e à detenção, a LTE determina, em seu artigo 146º, que dever-se-ia, preferencialmente, ter unidade residencial especial para seu cumprimento, de forma a ficarem esses separados daqueles já declarados culpados. Até o presente momento, porém, não se vislumbra existência de unidades residenciais específicas para esse fim, sendo o jovem nessa situação encaminhado a um Centro Educativo, onde permanece em regime semiaberto ou fechado, nos termos do artigo. (MASSENA, Ana. Anotação ao artigo 146º. In DIAS, Cristina; SANTOS, Margarida; CARMO, Rui do (coord.). Lei Tutelar Educativa Anotada. cit . pp. 420-425. p. 423). 90 e que justificam tratamento adequado”446. Cada um desses Centros possui autonomia para gerir a sua organização interna, tendo seu próprio Regulamento Interno, entendido como um “código de conduta de todas as pessoas que residem, trabalham ou que visitam o Centro”447. Para além disso, cada um deles terá um Projeto de Intervenção Educativa, no qual constará suas atividades, de acordo com a sua classificação – aberto, semiaberto ou fechado – e dos programas nele adotados448. O RGDCE prevê que a medida tutelar de internamento, independentemente do seu regime de execução, deve se desenvolver em fases progressivas, de maneira a possibilitar ao educando adquirir, com o decorrer do tempo, maior autonomia449. A definição dessas fases deve constar no PIE, sendo elas: de integração, de aquisição, de consolidação e de autonomia. A primeira fase diz respeito à apresentação e familiarização do jovem, tanto com o ambiente quanto com a ideia do que virá a viver; já a segunda, visa trabalhar o desenvolvimento de recursos para lidar com as questões cotidianas e de capacidades sociais; a terceira, por sua vez, objetiva a consolidação dos aprendizados nas fases anteriores; por fim, a quarta e última fase permite que o jovem experimente autonomia, teste suas aquisições pessoais e sociais e se prepare para o retorno à vida em sociedade.450 No que tange à execução dessa medida, três são os regimes previstos: aberto, semiaberto e fechado. Cumpre ressaltar que para cada regime há um Centro Educativo especializado e, mais, cada um desses tem uma lotação máxima legalmente prevista conforme a sua natureza451, sendo a principal diferença seu grau de abertura – ou seja, o grau de contato do jovem – ao exterior. O regime mais brando é o aberto452, destinado àqueles que tenham praticado factos qualificados pela lei como crimes de gravidade reduzida. Nesse caso, o menor reside no Centro, mas suas atividades escolares, de formação, laborais, desportivas e de tempo livre são preferencialmente exercidas no exterior. Diz-se preferencialmente por determinar a legislação que se deve preferir a concessão da possibilidade de convivência comum em sociedade, na medida do possível453. Sua duração pode ser de seis meses a dois anos454, período no qual o jovem somente poderá sair desacompanhado se tal for autorizado pelo diretor do Centro Educativo455, bem como poderá sair para passar finais de semana e 446 Vide preâmbulo do RGDCE. 447 SANTOS, Boaventura de Sousa; GOMES, Conceição (coord.). Os Caminhos Difíceis da “Nova” Justiça Tutelar Educativa – Uma avaliação de dois anos de aplicação da Lei Tutelar Educativa. cit . p. 482. 448 Vide artigo 17º do RGDCE. 449 Visde artigo 12º, n. 2 do RGDCE. 450 SANTOS, Boaventura de Sousa; GOMES, Conceição (coord.). Os Caminhos Difíceis da “Nova” Justiça Tutelar Educativa – Uma avaliação de dois anos de aplicação da Lei Tutelar Educativa. cit . pp. 498-503. 451 Vide preâmbulo e artigo 11º do RGDCE. 452 Vide artigo 167º da LTE. 453 Trata-se da vigência do princípio da socialização, previsto como norteador da intervenção em Centro Educativo pelo artigo 159º da LTE. 454 Vide artigo 18º, n. 1 da TE. 455 Ana Massena, em comentário ao artigo 167º da LTE, ressalta que essa permissão seria desejável especialmente quando a saída guardar relação com as saídas descritas no n. 1 do artigo, que são as saídas para fins escolares, formativos e de lazer. Mais, afirma que a concessão por parte do diretor depende 91 férias com pais ou responsáveis. Já o regime semiaberto, apresenta-se como intermediário, entendido como o regime-regra e visto como um “regime mais flexível e menos contestado”456. Dada a maior severidade desse regime – ainda que não seja o mais rígido –, a legislação prevê condições adicionais para sua aplicação. Assim sendo, somente pode ser determinado regime semiaberto quando se estiver diante de um facto qualificado como crime contra as pessoas que não tenha pena máxima superior a três anos ou quando o menor tiver cometido dois ou mais factos qualificados pela lei como crimes de pena máxima – considerados individualmente – superior a três anos457. Tal como no regime anterior, sua duração pode ser de seis meses a dois anos458. No decorrer da execução desse regime, os menores, tal como no regime anterior, residem no Centro Educativo. No entanto, diferentemente do primeiro, nesse, a educação, as atividades formativas e as de tempo livre são todas realizadas também na instituição. Poderão ocorrer saídas, porém, para fins de atividades escolares, formativas, laborais ou desportivas, mas somente quando autorizadas, o que ocorrerá quando se entender necessário e relevante para o projeto educativo daquele determinado jovem459. Como bem destaca Ana Massera, percebe-se que a regra do regime semiaberto é a permanência no Centro, havendo uma clara inversão da preferência pelo estabelecimento ou manutenção de ligação com o exterior, previsto para execução do regime aberto, “recorrendo a lei a um modelo mais restritivo que, não impedindo totalmente esse contacto com o meio envolvente, o reveste de maiores exigências”460. No que tange á saídas, essas serão, em regra, acompanhadas. Poderá, contudo, ser autorizada saída desacompanhada para fins de frequência nas atividades anteriormente mencionadas e para períodos de férias com seus pais, responsável legal, pessoa que tenha sua guarda ou outras pessoas idôneas461. Cumpre destacar que a autorização para a saída não configura uma decisão desarrazoada, mas sim dependente da análise da boa evolução do jovem no seu plano462. Diante disso, a saída desacompanhada acaba figurando como uma espécie de prêmio, de vantagem adquirida pelo seu progresso positivo463. Ademais, diferentemente do que ocorre no regime aberto, note-se que aqui não se de pareceres prévios favoráveis do técnico que acompanha o jovem. (MASSENA, Ana. Comentário ao artigo 167º. In DIAS, Cristina; SANTOS, Margarida; CARMO, Rui do (coord.). Lei Tutelar Educativa Anotada. cit . pp. 484-487. p. 485). 456 ANDRADE, Amélia Sineiro. Anotação ao artigo 17º. In DIAS, Cristina; SANTOS, Margarida; CARMO, Rui do (coord.). Lei Tutelar Educativa Anotada. cit . pp. 92109. p. 100. 457 Vide artigo 17º, n. 3 da LTE. 458 Vide artigo 18º, n. 1 da TE. 459 Vide artigo 168º, n. 1 da LTE. 460 MASSENA, Ana. Comentário ao artigo 168º. In DIAS, Cristina; SANTOS, Margarida; CARMO, Rui do (coord.). Lei Tutelar Educativa Anotada. cit . pp. 487-490. p. 488. 461 Vide artigo 168º n. 2 da LTE. 462 Vide artigo 14º, n. 3 do RGDCE. 463 MASSENA, Ana. Comentário ao artigo 168º. In DIAS, Cristina; SANTOS, Margarida; CARMO, Rui do (coord.). Lei Tutelar Educativa Anotada. cit . pp. 487-490. p. 92 fala em saídas para estadias de final de semana, mas somente para férias. Por fim, o regime mais gravoso, de maiores restrições ao menor e até mesmo de maior intervenção ao seu poder de autodeterminação, é o regime fechado. Assim como o fez para o regime semiaberto, a legislação previu condições especiais a serem consideradas para além das condições e princípios gerais de aplicação das medidas tutelares educativas. Para aplicação do regime mais gravoso, portanto, faz-se ainda necessário que o menor tenha 14 anos ou mais de idade quando da aplicação da medida e que esse tenha cometido facto qualificado como crime cuja pena de prisão máxima supere os cinco anos ou mais de um facto qualificado como crime contra as pessoas cuja pena máxima exceda os três anos464. Nos casos de regime fechado, dada a severidade dos crimes caracterizados nos factos praticados pelos menores, é imposto um limite de duração da medida, que será o tempo máximo da pena de prisão previsto para o crime correspondente ao facto, ou seja, não poderá excedê-lo465. Complementarmente, estipula-se a duração mínima e máxima de internamento em seis meses e dois anos, respectivamente466. Quanto à duração máxima, contudo, há uma exceção ao prazo mencionado, qual seja quando o facto praticado pelo menor seja qualificado pela lei como crime cuja pena máxima seja superior a oito anos ou quando esse tiver praticado dois ou mais factos que configurem crime contra as pessoas com pena máxima superior a cinco anos, casos nos quais a duração máxima da medida eleva-se para três anos467. Como dito, esse é o regime de maior limitação ao menor. Isso decorre do reduzido contato que esse tem com o mundo exterior no seu decorrer. Assim sendo, no regime fechado, o menor reside, é educado e frequenta atividades formativas e de tempo livre sempre dentro do Centro Educativo em que se encontra internado. As saídas ocorrem somente para cumprimento de obrigações judiciais, necessidades de saúde ou outras situações excepcionais e notáveis, sendo, contudo, sempre acompanhadas468. O que se extrai do estudo dos regimes de execução da medida tutelar educativa em Centro Educativo é a existência de prazo determinado legalmente previsto, balizando a fixação concreta, individualizada por parte do juiz469. Fixação essa que não é feita livremente, mas sim, como já comentado anteriormente, com base na proporcionalidade com a gravidade do facto e a necessidade de educação 489. 464 Vide artigo 17º, n. 4 da LTE. 465 Vide artigo 7º, n. 2 da LTE. 466 Vide artigo 18º, n. 2 da LTE. 467 Vide artigo 18º, n. 3 da LTE. 468 Vide artigo 169º da LTE. 469 ANDRADE, Amélia Sineiro. Anotação ao artigo 18º. In DIAS, Cristina; SANTOS, Margarida; CARMO, Rui do (coord.). Lei Tutelar Educativa Anotada. cit . pp. 109112. p. 110. 93 do menor para o direito470. Há, ainda, de se abordar a idade máxima do indivíduo para a manutenção da internação. A LTE prevê a possibilidade de as medidas tutelares prolongarem-se até os vinte e um anos do jovem, momento no qual cessa obrigatoriamente471. Trata-se de uma previsão de duração da medida para além da idade na qual se atinge a maioridade. Em que pese possa ser um ponto a suscitar críticas, por não mais de tratar de um indivíduo menor, há de se reconhecer a pertinência dessa norma, uma vez que fortalece o caráter educativo da medida, permitindo seu devido cumprimento. Ademais, deve-se considerar a possibilidade de, no momento da prática, o jovem estar próximo dos dezoito anos, o que poderia resultar em uma impossibilidade de lhe ser aplicada qualquer medida, o que, contudo, evita-se com essa extensão. A escolha do regime de execução cabe ao tribunal competente, lembrando que, como já visto, trata-se de um tribunal misto, ou seja, composto por três juízes, sendo um deles o magistrado, e os outros, dois juízes sociais – cidadãos comuns. Há ainda de relembrar e destacar que para a determinação de medida tutelar educativa de internamento em Centro Educativo é imprescindível a realização de relatório social com avaliação psicológica e, nos casos específicos de execução em regime fechado, de perícia sobre a personalidade do agente. Dada, ainda, a necessidade de individualização das medidas, a legislação prevê que, no prazo de 30 dias após a admissão no respectivo Centro Educativo, independentemente do regime de execução, deva ser elaborado um PEP com base nas peculiaridades do educando, tais como o regime e a duração estipulados e suas necessidades pessoais de educação e reinserção. Em outras palavras, “devem os serviços de reinserção social, numa atuação multidisciplinar, proceder à análise de todos os elementos já recolhidos referentes ao jovem e elaborar aqueles que ainda se mostrem pertinentes”, para elaborar um projeto educativo que servirá de base para a execução da medida472. Nesse PEP, devem constar os objetivos a se atingir com a medida, suas fases, prazos e os meios de concretização, devendo ser homologado pelo tribunal.473 “O PEP é, assim, um instrumento obrigatório no planeamento da execução da medida de internamento, expressamente previsto na LTE, no RGDCE, no RI e no PIE”474. Para além de traçar o plano, servindo como um guião, e permitir uma melhor percepção, por parte do jovem, da sua trajetória, o PEP possibilita que o próprio Centro avalie o desenvolvimento do educando no decorrer do processo 470 Vide artigo 7º, n. 1 da LTE. 471 Vide artigo 5º da LTE. 472 MASSENA, Ana. Anotação ao artigo 164º. In DIAS, Cristina; SANTOS, Margarida; CARMO, Rui do (coord.). Lei Tutelar Educativa Anotada. cit . pp. 478-481. p. 479. 473 Vide artigo 164º da LTE. 474 SANTOS, Boaventura de Sousa; GOMES, Conceição (coord.). Os Caminhos Difíceis da “Nova” Justiça Tutelar Educativa – Uma avaliação de dois anos de aplicação da Lei Tutelar Educativa. cit . p. 506. 94 educativo. Avaliação essa que inclusive tem extrema importância e necessidade, uma vez que cabe ao diretor do Centro Educativo enviar ao tribunal periodicamente475 relatórios sobre a execução da medida de internamento e sobre a evolução do processo educativo do menor, podendo ainda conter propostas de revisão da medida. É também incumbência do diretor o envio do relatório final quinze dias antes da data de encerramento da medida.476 Considerando o fim da medida de internamento, especialmente quando executada em regime fechado, um assunto de muito debate diz respeito à transição do internamento para a vida em sociedade. A verdade é que, ainda que sejam realizados programas de educação nos centros educativos, estes programas são elaborados e aplicados para o ambiente e realidade existentes dentro dele. O jovem aprende a viver naquele meio, com aquelas pessoas, e a aplicar os conhecimentos dentro daquele contexto, e não fora dele. Foram críticas neste mesmo sentido que inspiraram uma das alterações trazidas na reforma de 2015. O que se acabou por inserir na legislação foram dois institutos para acompanhar o jovem no momento desta transição do internamento para a liberdade: a supervisão intensiva e o acompanhamento pós-internamento. A supervisão intensiva477 pode ser entendida como uma fase final da medida de internamento, pois “corresponde à execução de uma parcela da medida de internamento em maio natural de vida ou em casa de autonomia”478. Trata-se, portanto, de um período de maior liberdade, de retomada de convivência com a sociedade, mas ainda sob supervisão e respeitando um planeamento de reinserção elaborado, cuja duração deve ser entre três meses e um ano. O acompanhamento pós-internamento479, por sua vez, é de aplicação alternativa à supervisão intensiva, ou seja, quando esta não tiver sido aplicada, poder-se-á proceder àquele. Diferentemente do que acontece na supervisão intensiva, este acompanhamento se dá quando já finalizado o tempo da medida de internamento, caracterizando-se por um estudo do ambiente que o jovem será colocado pós medida e do devido acompanhamento dele quando dessa (re)inserção. Clara se faz a complexidade da medida de internamento em Centro Educativo. Não por acaso é justamente prevista como a medida mais gravosa, mais limitante. Também não é à toa ser esse o regime mais contestado, objeto das maiores e mais severas críticas. Essa previsão, contudo, não é uma exclusividade da justiça de menores portuguesa, encontrando-se significativas semelhanças no sistema 475 A periodicidade depende da duração da medida. Quando a duração for de seis meses a um ano, os relatórios devem ser trimestrais; se for superior a um ano, devem ser semestrais. Vide artigo 154º, n. 2 da LTE. 476 Vide artigo 154º da LTE. 477 Vide artigo 158º-A da LTE. 478 lima, José Eduardo. Anotação ao artigo 158º-A. In DIAS, Cristina; SANTOS, Margarida; CARMO, Rui do (coord.). Lei Tutelar Educativa Anotada. cit . pp. 454463. p. 456. 479 Vide artigo 158º-B da LTE. 95 brasileiro, como se verá a seguir. 4.2 DA MEDIDA DE INTERNAÇÃO Conforme vimos, as medidas socioeducativas encontram-se classificadas em não privativas de liberdade e privativas de liberdade. Para além das seis medidas protetivas passíveis de aplicação como socioeducativas, que, justamente pela sua natureza originária, também assim se classificam, quatro são as medidas não privativas de liberdade, – a advertência, a obrigação de reparar o ofendido, a prestação de serviços à comunidade, e a liberdade assistida. No que tange às medidas privativas de liberdade, duas são as existentes: a inserção em regime de semiliberdade, já comentada, e a medida de internação, que ora se analisa. A internação constitui a medida mais gravosa prevista pela legislação brasileira, mais especificamente nos artigos 121 e seguintes do ECA. Trata-se do recolhimento do adolescente à uma instituição específica para esse fim – exclusiva para adolescentes480 – por tempo integral, resultando uma verdadeira restrição ao seu direito de ir e vir, ou seja, à sua liberdade. Diferentemente do que ocorre na medida de semiliberdade, na internação o adolescente somente poderá sair para atividade externa quando a equipe técnica do estabelecimento entender pertinente e dependerá de autorização do juiz481. É justamente em razão dessa gravidade que a própria norma determina a sua sujeição aos princípios da brevidade, excepcionalidade e do respeito à condição peculiar da pessoa em desenvolvimento. Assim sendo, a medida deve ser utilizada somente em último caso – medida de ultima ratio –, pelo menor tempo possível482, alongando-se somente pelo período correspondente à necessidade de readaptação do adolescente, e com base nas especificidades desse, promovendo condições para seu devido desenvolvimento483. A internação pode ser determinada em três momentos distintos: antes mesmo da sentença – provisória –, no momento da sentença – definitiva – ou em momento posterior à sua prolação – internação-sanção484. A primeira já foi brevemente comentada quando da análise da fase judicial do processo de apuração de ato infracional. Trata-se dos casos em que o adolescente tenha sido apreendido em flagrante, mantido pela autoridade policial por necessidade de segurança do menor ou de 480 Vide artigo 123 do ECA. 481 ISHIDA, Válter Kenji. Estatuto da Criança e do Adolescente: doutrina e jurisprudência. cit. p. 401. Complementarmente, vide artigo 121, § 1º do ECA. 482 As próprias Regras de Beijing já previam essa questão, determinando, na regra 19.1 que “a colocação de um jovem numa instituição será sempre uma medida de último recurso e terá a duração mais breve possível”. 483 ISHIDA, Válter Kenji. Estatuto da Criança e do Adolescente: doutrina e jurisprudência. cit. p. 400-401. 484 MORAES, Bianca Mota de; RAMOS, Helane Vieira. “A prática de ato infracional”. In MACIEL, Kátia Regina Ferreira Lobo Andrade (coord.). Curso de Direito da Criança e do Adolescente: aspectos teóricos e práticos. cit. p. 1475. 102 e restritivas. Justamente por essa natureza, essas últimas são os maiores alvos de críticas e preocupações, em especial quando se tem em causa restrições impostas à uma pessoa em desenvolvimento. Pretende-se, aqui, a partir das noções adquiridas do estudo até então realizado, fazer uma análise crítica das medidas mais gravosas portuguesa e brasileira – as medidas de privação de liberdade dos menores. Algumas questões foram já mencionadas pontualmente quando do estudo das medidas, mas, dada a relevância do tema, que motiva o presente trabalho, cumpre refletir sobre outros pontos que considerados importantes. O primeiro ponto a ser destacado não diz respeito às medidas privativas de liberdade em si, mas sim à distância entre a norma – mundo ideal – e a realidade. Veja-se que tanto em Portugal quanto no Brasil é possível falar em falta de estrutura para concretização de algumas exigências. No caso português, a LTE intentou a separação entre os menores que cumpriam medidas cautelares de guarda e detenção e aqueles em cumprimento de medida tutelar, ou seja, a quem já havia sido reconhecido o cometimento de ato delituoso. Trata-se, essa previsão, de devida observação a uma regra das RNUPJPL, no sentido de que “os jovens detidos ou em espera de julgamento deverão estar separados dos declarados culpados”521. Não há, contudo, registros de criação de qualquer unidade para esse fim, ocorrendo, na prática, justamente a interação que se pretendia evitar. Há discussões acerca da valia de criação dessas unidades522, cuja pertinência se reconhece, mas então questiona-se: deveria a legislação ser alterada? Acredita-se ser cabível uma revisão nessa temática, uma vez que gera expectativa de um direito que acaba por não ser cumprido, condicionando os menores em medida de guarda ou de detenção às mesmas limitações e condições daqueles já considerados culpados. O caso brasileiro é um pouco mais delicado e o cenário até mais precário. Conhecida é a decadência dos sistemas prisionais, mesmo dos adultos, e a dificuldade encontrada para combater a questão. Acredita-se que pela extensão territorial do país, que acaba gerando realidades muito distintas e problemas de articulação, tais questões sejam lá especialmente agravadas. No que tange à justiça juvenil, o problema começa desde a fase investigativa, com a já comentada ausência de delegacias especializadas para atendimento do adolescente. Mas isso parece plausível resolver com as delegacias comuns, desde que o delegado leve em conta a peculiaridade do sujeito com quem está lidando e o atenda como tal. O ápice do problema, porém, se dá na própria 521 Vide regra 17 do RNUPJPL. 522 Há entendimento no sentido de que sua criação resultaria em uma segregação entre os jovens que possibilitaria criação de estigma sobre o jovem e prejuízo à sua socialização com os demais. Ademais, estima-se que a criação reduziria as possibilidades de se respeitar a preferência pela proximidade da família, uma vez que não seria possível criar uma unidade em cada Centro Educativo existente. (MASSENA, Ana. Anotação ao artigo 147º. In DIAS, Cristina; SANTOS, Margarida; CARMO, Rui do (coord.). Lei Tutelar Educativa Anotada. cit . pp. 420-425. p. 424). 103 medida de internação, uma vez que o Brasil apresenta um grande déficit de unidades de atendimento523. Como resultado dessa questão, o que acaba por acontecer é o cumprimento da internação em cidade diversa da residência do adolescente, afastando, as vezes completa e definitivamente, a possibilidade de participação da família, muito valorada e até mesmo requisitada pelo ECA e pela Lei do SINASE. Essa última até mesmo estabelece claramente a necessidade de participação efetiva da família524 e aponta como componente essencial do PIA atividades de integração e apoio à essa525. A família é o núcleo da vida social de uma pessoa, é a primeira e primordial fonte de aprendizados e afetividade, ambos elementos essenciais para o desenvolvimento do ser humanos. Sentir-se querido, parte de algo e, especialmente, apoiado, contribui para fazer florescer vontade de evolução, de melhora, potencializando aquilo que as medidas socioeducativas buscam. A presença da família é um importante aliado dessas medidas. Nesse afastamento ocorrido diante da falta de estrutura em determinados lugares, perceptível se faz uma situação de ainda maior segregação do menor, tirando-o por completo do seu meio e das suas bases – isolando-o ainda mais do que a medida em si já impõe, como se verá mais a frente. Diante disso, questiona-se: até que ponto essa medida de internação cumprida em cidade diversa é realmente eficaz? Até que ponto verdadeiramente respeita as necessidades do adolescente e cumpre a intenção de ressocialização? Possivelmente, nesses casos, o mais adequado seria optar, com base no superior interesse da criança, pela substituição por outra medida. Outra questão a ser observada no âmbito das medidas privativas de liberdade é a avaliação psicológica do menor. Em ambos os ordenamentos jurídicos, um dos requisitos para escolha da medida a ser aplicada são as particularidades do jovem em questão, suas condições pessoais, sociais e familiares e o grau da necessidade de (re)educação. São questões de complexa avaliação, nem sempre claras o suficiente a partir da oitiva do indivíduo e de sua família, razão pela qual mostram-se tão necessárias as avaliações multidisciplinares nesses casos. Nesse contexto, é de se aplaudir a legislação portuguesa, que prevê a obrigatoriedade de realização de relatório social com avaliação psicológica nos casos de medida de internamento em regime semiaberto e aberto, bem como de perícia sobre a personalidade nos casos de regime fechado, sob pena de nulidade. Em contrapartida, falha se demonstra a legislação brasileira, uma vez que determina ser facultativa a consulta à opinião de profissional qualificado526 – o psicólogo, por exemplo –, ou seja, faculta a recorrência a um laudo técnico. Essa condição é até mesmo confirmada pela jurisprudência, como se pode extrair dos seguintes trechos retirados de decisões de dois 523 MORAES, Bianca Mota de; RAMOS, Helane Vieira. “A prática de ato infracional”. In MACIEL, Kátia Regina Ferreira Lobo Andrade (coord.). Curso de Direito da Criança e do Adolescente: aspectos teóricos e práticos. cit. p. 1513. 524 Vide artigo 53 da Lei n. 12.594/2012. 525 Vide artigo 54, IV da Lei n. 12.594/2012. 526 Vide artigo 186 do ECA. 104 Tribunais distintos: “a ausência do laudo de exame multidisciplinar no momento da prolação da sentença não acarreta nulidade do processo, pois a sua realização é providência facultativa e não vincula o julgador”527; “não é obrigatória a realização de estudo psicossocial do representado (...) para aplicação da respectiva medida socioeducativa quando existentes nos autos outros elementos de convicção suficientes a formar a convicção do magistrado”528. Ora, o magistrado possui formação para a ciência do Direito, logo, apesar de ter uma boa base de conhecimentos gerais e experiência com pessoas, não se pode considerar ter habilidades para suprir os conhecimentos específicos de um psicólogo. Ademais, parece imprescindível uma avaliação psicológica para se saber verdadeiramente o grau de desenvolvimento e a capacidade de compreensão do adolescente para que se possa proceder à aplicação de algo tão severo quanto uma medida privativa de liberdade. Afinal, as medidas socioeducativas, especialmente aquelas mais restritivas, dependem, para serem aplicadas, de consideração às circunstâncias e necessidades do adolescente, sob pena de se tornar meramente uma retribuição ao ato infracional cometido, o que está longe de ser a intenção do ECA –de qualquer das duas legislações ora em comento, deve-se dizer. Relacionada a essa questão de necessidade de avaliação psicológica, surge o seguinte questionamento: como proceder-se-á caso o jovem a quem a medida será direcionada possua qualquer espécie de transtorno mental? Há de se destacar que a legislação brasileira faz menção a essa condição, determinando que “os adolescentes portadores de doença ou deficiência mental receberão tratamento individual e especializado, em local adequado às suas condições”529. Como já comentado, no entanto, a falta de estrutura do país inviabiliza o cumprimento de certas normas, e diferente não ocorre nesses casos. Assim sendo, o que se percebe é a ausência de instituições apropriadas para o atendimento individual e especializado que a lei prevê – que nem sequer são devidamente por ela classificadas, o que, por si só, mostra-se uma falha – e a que os adolescentes em tais condições têm direito, o que muitas vezes acaba por resultar a aplicação da internação de qualquer forma, “deixando-se a encargo da entidade recebedora do jovem as providências necessárias para o tratamento dos distúrbios psiquiátricos530. Essa solução parece absurda, uma vez que não garante qualquer tipo de amparo ao adolescente acometido de qualquer debilidade mental, além de sobrecarregar as instituições comuns, que nem mesmo devem ter a estrutura para fazer esse cuidado distinto. Ou seja, acaba-se por ter um 527 Vide Ac. do Tribunal de Justiça da Bahia de 05/09/2017, processo n. AP 0531076-74.2017.8.05.0001-BA, disponível para consulta em: https://bit.ly/30GdN8g. [Consultado em 10 de dezembro de 2021]. 528 Ac. do Tribunal de Justiça de Mato Grosso do Sul de 18/08/2017, processo n. ED 0005472-65.2012.8.12.0029-MS, disponível para consulta em: https://bit.ly/3eatgk2. [Consultado em 10 de dezembro de 2021]. 529 Vide artigo 112, § 3º do ECA. 530 MORAES, Bianca Mota de; RAMOS, Helane Vieira. “A prática de ato infracional”. In MACIEL, Kátia Regina Ferreira Lobo Andrade (coord.). Curso de Direito da Criança e do Adolescente: aspectos teóricos e práticos. cit. p. 1459. 105 adolescente completamente desamparado e cumprindo medida que lhe é inadequada juntamente com outros indivíduos com condições completamente diferentes da sua. Essa inadequação é elucidada por João Batista Saraiva, que explica que mesmo os adultos, quando diagnosticados com qualquer incapacidade psíquica, são considerados inimputáveis, e que a um menor não pode ser aplicada medida socioeducativa em situação na qual, se imputável em tese fosse, não poderia ser penalizado. Conclui-se, portanto, a inviabilidade de aplicação de medida a esses adolescentes, dada a impossibilidade de se falar em responsabilidade pelo ato infracional e a sua incapacidade de cumpri-las. Nas palavras de Válter Ishida, “a decisão de internação de adolescente com distúrbio mental possui apenas caráter retributivo, incompatibilizando-se com o fim reeducativo”531. Devese ter em atenção a já comentada necessidade de se considerar, para aplicação de medida socioeducativa, a capacidade do adolescente de cumpri-la, que, nesses casos, é nula, ou seja, não cabe sua aplicação.532 Sabe-se que, no caso dos adultos acometidos por essas condições incapacitantes, são aplicadas medidas de segurança, especialmente voltadas à sua condição. Dessa forma, não poderia se ter conclusão diferente aos adolescentes que tenham praticado atos infracionais e que venham a demonstrar característica semelhante. Trata-se, afinal, de uma legislação que objetiva ser mais branda. Assim sendo, nesses casos, dever-se-ia, em analogia às medidas de segurança, aplicar as medidas de proteção, mais especificamente a de tratamento psicológico e/ou psiquiátrico533, que pode até mesmo ser aplicada de forma compulsória, caso não haja boa aceitação pelo adolescente e/ou por sua família534, tendo em vista o princípio do superior interesse do menor. Esse entendimento que ora se defende é corroborado por Bianca Moraes e Helane Ramos535, bem como por João Batista Saraiva536. Alternativamente, há quem sugira a aplicação de medida de liberdade assistida aliada a um acompanhamento técnico537. No caso português, a LTE prevê a inimputabilidade em razão de anomalia psíquica. Trata a lei das situações em que seja verificada anomalia psíquica no menor que o impeça de compreender o sentido da intervenção, ou seja, a sua motivação e razão de ser. Nesses casos, o processo deverá ser arquivado, podendo, ainda, o MP encaminhá-lo para serviços de saúde mental, a fim de conferir a necessidade de internamento538. Ocorre que, nesses casos, exige-se clara e expressamente a 531 ISHIDA, Válter Kenji. Estatuto da Criança e do Adolescente: doutrina e jurisprudência . cit. p. 381. 532 SARAIVA, João Batista Costa. Compêndio de Direito Penal Juvenil: Adolescente e Ato Infracional . cit. pp. 197-200. 533 Vide artigo 101, V do ECA. 534 NUCCI, Guilherme de Souza. Estatuto da Criança e do Adolescente Comentado: em busca da Constituição Federal das Crianças e dos Adolescentes . cit. p. 327. 535 MORAES, Bianca Mota de; RAMOS, Helane Vieira. “A prática de ato infracional”. In MACIEL, Kátia Regina Ferreira Lobo Andrade (coord.). Curso de Direito da Criança e do Adolescente: aspectos teóricos e práticos. cit. p. 1459. 536 SARAIVA, João Batista Costa. Compêndio de Direito Penal Juvenil: Adolescente e Ato Infracional . cit. pp. 197-198. 537 ISHIDA, Válter Kenji. Estatuto da Criança e do Adolescente: doutrina e jurisprudência . cit. p. 382. 538 Vide artigo 19º da LTE. 106 incapacidade de compreender os objetivos da intervenção tutelar. Diante disso, questiona-se: e se não ficar comprovada essa incapacidade, o que acontece com o menor que, apesar de ser capaz de compreender ou de não se ter conseguido provar a incapacidade, apresenta anomalia psíquica? Cumpre medida tal qual os demais, sem qualquer distinção? É nesse sentido que aqueles que se dedicam ao estudo dessa área muito têm clamado por providências. Margarida Santos aponta que “se vem suscitando a inserção de uma medida de ‘internamento terapêutico’, tendo-se perdido a oportunidade na Lei n.º 4/2012, de 15 de janeiro para introduzir uma alteração há muito almejada”539. O que se percebe, diante da questão do menor com problemas mentais, é a inadequação de quaisquer das legislações ora comentadas. Veja-se que, em um caso, há previsão do tratamento a ser despendido, mas esse é impraticável, dada a inexistência de instituições e de preparo para tanto, de maneira que não há uma resposta clara e unificada para esses casos. Por outro lado, o segundo ordenamento jurídico somente prevê tratamento especializado aos que tenham comprovada a incapacidade de compreender a medida tutelar educativa, de forma que ainda deixa uma porcentagem de menores com anomalias psíquicas sem qualquer amparo especializado. Ambos os casos são graves e clamam por profundos estudos para que se possa suprir essa injustificada lacuna, ora fazendo-se esforço para cumprir a norma, ora alterando a norma existente para que contemple esses indivíduos. O que importa é a busca pela conformidade com os objetivos de reeducação, ressocialização e de ação em nome do superior interesse da criança, de forma individualizada, caso a caso. Independentemente do caso e da solução que venha a ser adotada a partir dele, verdade é que se mostra completamente inadequada a medida de privação de liberdade comum a esses adolescentes, dada a desconexão com as finalidades da justiça de menores. Certo é que não só de cunho negativo se revestem as críticas. Assim sendo, quando da análise crítica das medidas tutelar de internamento em Centro Educativo e socioeducativa de internação alguns pontos merecem elogios. O primeiro deles diz respeito à flexibilidade presente em ambos os ordenamentos jurídicos. Ocorre que, para além de ter o magistrado liberdade para escolher a espécie da medida a ser aplicada – respeitando, por óbvio, os princípios e requisitos para tanto –, a duração dessa medida também fica a seu encargo, de maneira a ser decidida de acordo com o grau de necessidade que cada menor apresentar. Ademais, merece louvor a previsão acerca da reavaliação/revisão periódica às medidas mais gravosas. Ora, são medidas altamente privativas e que estão condicionadas à conservação de sua 539 SANTOS, Margarida. Anotação ao artigo 4º. In DIAS, Cristina; SANTOS, Margarida; CARMO, Rui do (coord.). Lei Tutelar Educativa Anotada. cit . pp. 32-34. p. 33. 107 necessidade e à proporcionalidade, aplicadas aos mais diversos indivíduos, cada um com suas peculiaridades, de forma que se faz imperiosa sua revisão para que se possa avaliar sua adequação e seu devido cumprimento relativamente ao estabelecido nos planos desenvolvidos, em ambos os países, individualmente para cada jovem internado. Por fim, chegamos àquela que é a principal questão que se impõe quando da tratativa de medidas privativas de liberdade aplicadas aos menores de dezoito anos, que é justamente o seu caráter de restrição. Verdade é que até mesmo as penas privativas de liberdade aplicadas aos adultos têm seus questionamentos, devido às condições desumanas, inseguras e insalubres recorrentemente encontradas nas prisões. Mas então questiona-se: uma medida de internamento em regime fechado ou de internação em estabelecimento educacional efetivamente permite a ressocialização pretendida? Não configuram essas verdadeiras “penas”, de cunho puramente sancionador? Para a presente análise, considerar-se-á, no regime português, especialmente a medida de internamento em regime fechado ao lado da medida brasileira de internação, por ser aquela verdadeiramente a mais gravosa da respectiva legislação. Relembremos, então, que a medida de internamento em regime fechado configura o recolhimento do menor em Centro Educativo, local no qual passará a residir, frequentar atividades educacionais e formativas, bem como de tempo livre, sem autorização para saídas que não sejam para cumprimento de obrigações judiciais, necessidades de saúde ou outras situações excepcionais e notáveis, sendo, contudo, sempre acompanhadas. A medida de internação, por sua vez, se concretiza com o recolhimento do adolescente a uma instituição específica para esse fim por tempo integral, podendo dela sair para atividade externa somente quando se entender pertinente e, com isso, for autorizado. O que se observa em ambos os casos é o afastamento do menor por tempo integral do seu meio natural para que seja internado em local especializado para tanto. Independentemente das atividades realizadas no interior dessas instituições, verdade é que se retira dos indivíduos toda autonomia sobre suas vidas, sendo inseridos em um ambiente estranho e fechado, onde, apesar de serem reconhecidos como sujeitos de direito – ou pelo menor assim a lei determina –, ficam totalmente a mercê dos responsáveis do local e das suas regras. Desde logo, parece haver uma inconsistência com o objetivo ressocializador de ambas as medidas, uma vez que se retira a pessoa da convivência social para seus cumprimentos. Essa incoerência é percebida por Anabela Rodrigues e António Carlos Duarte-Fonseca, que destacam a contradição de se precisar excluir para ressocializar, pois “excluindo o menor da convivência social que lhe é comum, não parece adequar-se nem parece congruente, à primeira vista, 108 com os fins das medidas tutelares educativas”540. Pode-se até mesmo afirmar que tais medidas resultam em um estigma aos adolescentes. Vejase que em ambos os casos – português e brasileiro – a medida mais gravosa exige condições específicas para a sua aplicação. Exige-se uma maior gravidade nas condições do ato infracional e pessoais do agente. Não se estaria, com isso, possibilitando uma estigmatizarão? Entende-se que acaba, sim, por se criar uma espécie de rótulo de “periculosidade” a esses indivíduos menores de idade, uma vez que demonstram tais características que justifiquem sua exclusão temporária da sociedade, em clara discrepância perante aqueles a quem são aplicadas as demais medidas de cada ordenamento. Mais, há de se pensar sobre os aprendizados adquiridos no interior desses estabelecimentos. Certo é que tanto a LTE quanto o ECA determinam que, no decorrer do período em que o jovem estiver internado devem ser realizadas atividades pedagógicas e de formação, por meio das quais possa adquirir competências cognitivas, emocionais e funcionais541. É a partir dessas atividades que se busca ensiná-lo o necessário para que possa criar autonomia para a vida em sociedade. Tais aprendizados, contudo, especialmente no âmbito emocional e social, dado o quase inexistente contato com o mundo externo durante a medida, são testados somente dentro daquele ambiente limitado. O jovem aprende a viver naquele meio, com aquelas pessoas, e a aplicar os conhecimentos dentro daquele contexto. Há de se questionar este método, crendo-se complexa a aplicação dessa bagagem na vida em sociedade em momento posterior ao seu encerramento. Isso, pois o menor deparar-se-á com uma realidade absolutamente diferente, em uma escala social imensamente maior, dificultando o exercício de seus aprendizados, pelo menos de início. Deve-se considerar, todavia, um segundo cenário. Imagine-se que o menor viva em um ambiente conturbado que poderá até mesmo ser associado ao seu comportamento delinquente, tendo em vista o estudo realizado no início desse trabalho sobre a influência do meio sobre o comportamento do indivíduo. Não lhe faria mesmo bem ser retirado desse meio para a percepção de valores corretos e padrões de comportamento aceitáveis? Por um lado, entende-se que sim. Esse afastamento pode dar ao Estado o espaço necessário para readequar não somente a percepção do jovem, mas também o ambiente familiar. Nesse sentido, afirma Júlio Barbosa e Silva que “esta separação do meio pode não ser necessariamente nociva, podendo até configurar-se como necessária e desejável, uma vez que pode ser, e por vezes é, o 540 RODRIGUES, Anabela Miranda; DUARTE.FONSECA, António Carlos. Comentário da Lei Tutelar Educativa. cit . p. 295. 541 Há de se expressar as dúvidas que fazem pairar acerca dessa educação. De que forma é feita a educação para o direito? Entende-se que deve haver verdadeiramente uma espécie de explicação, exposição aos internados acerca do assunto, não bastando querer que, com a implicação das normas das instituições e a exigência de serem essas cumpridas o jovem internalize que o mesmo deva ocorrer no mundo exterior. Não sendo, contudo, o objetivo do presente trabalho avaliar o funcionamento do Centros Educativos nem mesmo realizar pesquisas de campo para melhor entendê-lo, não cabe aqui discutir a questão. 109 próprio meio onde o jovem residia a servir como viveiro de comportamentos delinquentes”542. Explica, ainda, Amélia Sineiro Andrade, sobre a aplicação da medida de internamento, que “o critério decisivo parece residir na (des)necessidade de afastamento do seu meio habitual”, de modo que “a opção pelo internamento evidencia-se na necessidade de uma rutura na vivência desestruturada do jovem e na ineficácia das instâncias informais de controlo/de socialização”543. Ter-se-ia, com isso, uma medida aplicada para dois fins complementares: educação do jovem e correção do seu meio familiar. No entanto, para a efetividade desse afastamento, que permita justificá-lo, a intervenção deveria mesmo ser direcionada concomitantemente ao jovem e à família, sendo esta última também orientada, além de dever contar de forma indispensável com a participação da família no processo do menor. Aqui, porém, também se faz complexo o retorno após internação/internamento, devendo a melhoria do ambiente ser averiguada, sob pena de se desperdiçar todo o processo realizado com o menor. A questão do pós-medida é também muito controversa. Assim como é feita uma intervenção – a título de avaliação – no andamento da medida, entende-se que se deve fazê-la também, preventivamente, com o intuito de preparar, desde logo, a readaptação à sua realidade. Há de se considerar um processo de preparação para a vida exterior. Considerando estar-se a falar de duas medidas absolutamente restritivas – relembrando que, no caso português, está-se a tomar por base a medida de internamento em regime fechado – há de se questionar se não há uma forma de prever uma flexibilização na etapa final da medida, para que essa restrição vá diminuindo gradativamente, sem causar choques de realidade. Mas, mais do que isso, ainda em momento anterior à transição, pensar-se em uma forma de trabalhá-la constantemente, no decorrer da medida, ainda dentro do Centro. É nessa linha que Maria João Carvalho afirma não se tratar de um processo que se encerra simplesmente ao final da medida, mas sim um processo contínuo, devendo essa transição ser trabalhada desde o início do internamento, “de dentro para fora do Centro Educativo”544. O assunto é também abordado por Tiago Neves, que aponta a raridade de casos em que a saída da medida é preparada por um trabalho progressivo, afirmando que “terminada a medida de internamento, extingue-se a responsabilidade do CE (...) sobre o menor, que assim passa abruptamente de uma vigilância e enquadramento permanentes na instituição para o seu meio exterior, frequentemente desestruturado” e enfatizando a importância da 542 SILVA, Júlio Barbosa e. Lei Tutelar Educativa Comentada – no âmbito das principais orientações internacionais, da jurisprudência nacional e do Tribunal Europeu de Direitos Humanos. cit. p. 96. 543 ANDRADE, Amélia Sineiro. Anotação ao artigo 17º. In DIAS, Cristina; SANTOS, Margarida; CARMO, Rui do (coord.). Lei Tutelar Educativa Anotada. cit . pp. 92109. pp. 103-104. 544 CARVALHO, Maria João Leote de. “Dinâmicas e desafios na aplicação da medida tutelar educativa de internamento em Centro Educativo em Portugal”, FERREIRA, António Casimiro (et. al.) (coord.). CEScontexto. Debates, Direitos Justiça e Cidadania: O Direito na Constituição da Política. Coimbra. ISSN 2182908X. n. 19 (2017). pp. 318-331. [Consultado em 15 de julho de 2020]. Disponível em: https://www.ces.uc.pt/publicacoes/cescontexto/index.php?id=18261. p. 326. 110 existência de um projeto de integração progressiva, o que, no entanto, critica não ocorrer545. Vale ressaltar que, em que pese a publicação do autor seja anterior à alteração da LTE, seu ponto de vista é válido no sentido de que deve, sim, haver essa transição progressiva. É verdade que ambas as legislações preveem instrumentos de acompanhamento pós-medida. A legislação portuguesa chega até mesmo a nomear dois institutos criados com esse fim – a supervisão intensiva e o acompanhamento pós-internamento –, trazidos pela alteração à LTE, ocorrida em 2015. Não são, porém, significativos os casos de aplicação desses institutos que permitam avaliar sua propriedade e eficácia546. Ademais, um dos institutos é opcional, e o segundo não traz um contato faseado, mas somente um retorno monitorado. O impacto de retorno imediato continua existindo e não se torna necessariamente menos negativo por se estar tendo acompanhamento. O Brasil por sua vez, impõe obrigação aos programas de atendimento de prestarem apoio aos adolescentes nesse momento posterior, mas nada especifica sobre possíveis meios e métodos para tanto. Assim sendo, o que se observa é que o momento de transição da privação de liberdade para a liberdade é ainda muito turbulento em ambos os casos, situação que não apenas prejudica o jovem, mas também o sistema em si, uma vez que coloca pode colocar em xeque a sua eficiência. Diante dessa situação, que acaba instigando estudos e pesquisas, surgem algumas sugestões. No caso português, pensa-se a possibilidade de instituir o regime aberto como fase final de cumprimento de medida de internamento em Centro Educativo547. No Brasil, a intenção é a mesma, mas, tendo em vista não haver diferenciação de regimes, pensa-se na utilização da medida socioeducativa de semiliberdade como intermediária entre a internação e a liberdade548. E deve-se dizer que se pretende incluir no plano individual uma dessas soluções como forma de reintegração social, e não deixar a critério de uma avaliação periódica, a partir da qual essa substituição far-se-ia em nome de progressão de regime por não mais ser adequado o mais gravoso. Trata-se, mesmo, de, desde a determinação da medida, terse um plano claro e faseado de ressocialização, de retorno ao contato e convívio social. 545 NEVES, Tiago. “A defesa institucional numa instituição total: o caso de um centro de internamento de menores delinquentes”. Análise social . Vol. XLII (4º), n. 185 (2007). pp. 1201-1039. [Consultado em 15 de julho de 2020]. Disponível em: http://analisesocial.ics.ul.pt/?page_id=16. p. 1036. 546 Cumpre ressaltar, por exemplo, que, em que pese tenha sido criada em 2015, com a alteração à LTE, a supervisão intensiva somente veio a ter seus primeiros casos de aplicação em 2017, ano em que quatro casos ocorreram. (MARIANO, Elsa. “(Re)Desenhar o mundo e o futuro – Chapitô: uma história de amor, arte e inclusão”. O sistema de justiça juvenil – Boletim da Ordem dos Advogados , n. 09 (março 2018). [Consultado em 28 de dezembro de 2021]. Disponível em: http://ordemdosadvogados.impresa.pt/oa-09/capa). Nos anos seguintes, nomeadamente 2019, 2020 e 2021, foram feitos menos de dez pedidos de supervisão intensiva em cada um deles. (Informações obtidas nas estatísticas elaboradas pelo DGRSP em 2020 e 2021. [Ambas consultadas em 18 de dezembro de 2021]. Disponíveis em: https://dgrsp.justica.gov.pt/Portals/16/Est%C3%A1tisticas/Assessoria/se_10-2020.pdf e https://dgrsp.justica.gov.pt/Portals/16/Est%C3%A1tisticas/Assessoria/attdj_022021.pdf?ver=Xf7uYjjHd-Qd9EPi3WWBTw%3D%3D, respectivamente). 547 GUERRA, Paulo. “A Lei Tutelar Educativa – para onde vais?”. Julgar . cit. p. 105. 548 SANTOS, Fernanda Valéria Gomes dos. Família: peça fundamental na ressocialização de adolescentes em conflito com a lei?. Recife: Universidade Católica de Pernambuco, 2007. Dissertação de Mestrado. [Consultado em 18 de dezembro de 2021]. Disponível em: http://tede2.unicap.br:8080/bitstream/tede/262/1/Fernanda%20Santos_confrontado.pdf. p. 43. 111 Ante o exposto, é possível afirmar que há, sim, situações em que as medidas de internamento em Centro Educativo e de internação são as mais adequadas às condições apresentadas pelo menor infrator – como é o caso daqueles com meio familiar negativo –, de forma que suas existências não são de um todo descompensadas ou descabidas. Nesses casos, estar-se-ia agindo de acordo com a necessidade – de afastamento daquele meio para fins de reeducação – e o superior interesse da criança. Ainda assim, entende-se que a total exclusão social do menor, ainda que seja para os fins de educação, é duvidosa. Não se consegue vislumbrar de que maneira a exclusão total, ainda que temporária, do jovem efetivamente auxilia na sua ressocialização. Acredita-se, que, pelo contrário, a inviabiliza, além de gerar estigma sobre aquele jovem em especial. Para sanar tal questão, talvez se justificasse a aplicação de medidas em conjunto, sucessivas, iniciando por um maior grau de intervenção, que iria diminuindo com o tempo, a partir, é claro, de análises periódicas acerca do desenvolvimento do menor e da possibilidade de se regredir. Em que pese o presente trabalho não pretenda esgotar o tema, nem mesmo encontrar respostas ou soluções incisivas e definitivas, até mesmo por se reconhecer a complexidade do tema e a necessidade de constantes estudos e debates a respeito para que se possa buscar a melhor forma de responder ao problema da delinquência juvenil, faz-se possível concluir minimamente no sentido da existência de inconsistências e contradições entre as medidas mais gravosas aplicáveis aos menores infratores em Portugal e no Brasil e os objetivos e princípios de seus respectivos ordenamentos jurídicos. Inconsistências essas que giram em torno, principalmente, do caráter de alto grau de privação de liberdade e que colocam em risco todo o propósito das próprias medidas e as expectativas dos menores, razão pela qual há necessidade de aperfeiçoamento dos respectivos sistemas. ! 118 http://www.cescage.com.br/revistas/index.php/aporiajuridica/article/view/80. GIDDENS, Anthony. Sociologia. Tradução de FIGUEIREDO, Maria Alexandra; SILVA, Catarina Lorga da; GIL, Vasco. 3ª ed. Lisboa: Fundação Calouste Gulbenkian, 2002. ISBN 972-31-0887-9. GOMES, Rita Isabel de Almeida Araújo. Diminuindo a Delinquência Juvenil – um Programa de Prevenção Comunitária . Porto: Universidade Fernando Pessoa, 2013. Dissertação de Mestrado. [Consultado em 06 de novembro de 2021] Disponível em: https://bdigital.ufp.pt/bitstream/10284/4152/1/MONOGRAFIA%20FINAL.pdf. GONÇALVES, João Luís. Breve História do Direito das Crianças e dos Jovens . 2ª ed. Lisboa: Edições Vieira da Silva, 2019. ISBN 978-989-779-250-2. 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