La igualdad de trato y de oportunidades en el empleo entre mujeres y hombres en el derecho de la Unión Europea, especialmente en la directiva 2006/54/CE

FACULTAD DE CIENCIAS DEL TRABAJO X Grado en Relaciones Laborales y Recursos Humanos Doble Grado en Finanzas y Contabilidad y Relaciones Laborales y RRHH TRABAJO FIN DE GRADO TITULO LA IGUALDAD DE TRATO Y DE OPORTUNIDADES EN EL EMPLEO ENTRE MUJERES Y HOMBRES EN EL DERECHO DE LA UNIÓN EUROPEA, ESPECIALMENTE EN LA DIRECTIVA 2006/54/CE AUTOR Yolanda Pérez Varela TUTOR/A María Sepúlveda Gómez DEPARTAMENTO Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social FECHA: 14/06/2021 A Hipólito Varela Remuiñán. ÍNDICE INTRODUCCIÓN .................................................................................................................. 1 I. ANTECEDENTES NORMATIVOS EN MATERIA DE IGUALDAD EN LA UE ......... 2 1. LA IGUALDAD ENTRE MUJERES Y HOMBRES EN EL DERECHO ORIGINARIO ..................................................................................................................... 2 2. LA IGUALDAD ENTRE MUJERES Y HOMBRES EN EL DERECHO DERIVADO . .................................................................................................................................... 6 3. EL PILAR EUROPEO DE DERECHOS SOCIALES ................................................ 7 II. LA DIRECTIVA 2006/54/CE ........................................................................................... 9 1. DISCRIMINACIÓN DIRECTA E INDIRECTA ...................................................... 11 2. LA PROTECCIÓN DE LA MATERNIDAD ............................................................ 13 3. ACOSO POR RAZÓN DE SEXO Y ACOSO SEXUAL ......................................... 13 4. ACCIONES POSITIVAS .......................................................................................... 14 5. IGUALDAD DE TRATO EN LOS REGÍMENES PROFESIONALES DE SEGURIDAD SOCIAL .................................................................................................... 15 6. DERECHO PROCEDIMENTAL .............................................................................. 16 7. PROMOCIÓN DE LA IGUALDAD DE TRATO EN EL EMPLEO Y LA OCUPACIÓN ................................................................................................................... 17 8. LA TRANSVERSALIDAD DE GÉNERO ............................................................... 17 9. TRANSPOSICIÓN Y RESULTADOS ..................................................................... 18 III. LEGISLACIÓN ESPAÑOLA EN MATERIA DE IGUALDAD .................................. 21 1. ANTECEDENTES EN MATERIA DE IGUALDAD EN ESPAÑA ........................ 21 2. LA TRANSPOSICIÓN DE LA DIRECTIVA 2006/54/CE EN ESPAÑA. LA LEY ORGÁNICA PARA LA IGUALDAD EFECTIVA DE MUJERES Y HOMBRES ....... 23 2.1. MEDIDAS DE ACCIÓN POSITIVA EN EL ORDENAMIENTO JURÍDICO ESPAÑOL ........................................................................................................................ 24 2.2. ACOSO EN EL TRABAJO ................................................................................... 25 IV. INTERPRETACIÓN DEL TRIBUNAL DE JUSTICIA DE LA UE DE PRECEPTOS DE LA DIRECTIVA 2006/54/CE ........................................................................................ 26 1. DISCRIMINACIÓN DIRECTA POR RAZÓN DE SEXO ...................................... 27 2. DISCRIMINACIÓN INDIRECTA POR RAZÓN DE SEXO .................................. 27 3. INDEMNIZACIÓN O REPARACIÓN ..................................................................... 29 4. CARGA DE LA PRUEBA ........................................................................................ 29 CONCLUSIONES ................................................................................................................ 32 RELACIÓN – ÍNDICE TEMÁTICO DE LA NORMATIVA CITADA ............................. 39 I. NORMATIVA INTERNACIONAL ............................................................................. 39 II. DERECHO ORIGINARIO .......................................................................................... 39 III. DERECHO DERIVADO ............................................................................................ 40 IV. DERECHO ESPAÑOL .............................................................................................. 41 RELACIÓN - ÍNDICE TEMÁTICO DE LAS SENTENCIAS CITADAS ......................... 42 TRIBUNAL DE JUSTICIA DE LA UNIÓN EUROPEA ................................................ 42 BIBLIOGRAFÍA Y FUENTES UTILIZADAS ................................................................... 43 ABREVIATURAS CE ....................................................................................................... Comunidad Europea CEE .................................................................................. Comunidad Económica Europea INSS ................................................................... Instituto Nacional de la Seguridad Social LGSS ........................................................................... Ley General de la Seguridad Social LOI ............................................................................................. Ley Orgánica de Igualdad OIT ........................................................................ Organización Internacional del Trabajo TCEE .................................... Tratado Constitutivo de la Comunidad Económica Europea TJCE ................................................... Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas TJUE .................................................................. Tribunal de Justicia de la Unión Europea TFUE .................................................... Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea UE ............................................................................................................... Unión Europea 1 INTRODUCCIÓN El ordenamiento jurídico de un país debe evolucionar a la par que lo hace el progreso social. La incorporación de la mujer al mercado laboral ha sido uno de los hitos más importantes del último siglo pero ha estado marcado por una desigualdad basada en el género, basada en una construcción social que ha subordinado a la mujer frente al hombre en todos los ámbitos, incluido el laboral, que es el que nos ocupa. La protección contra la discriminación de género constituye un derecho fundamental en el Derecho comunitario que ha de perseguirse por todos los medios posibles. Las normas jurídicas y el apoyo de las instituciones han de velar por este derecho que ya de por sí presenta complicaciones al poderse manifestar directa o indirectamente. El presente Trabajo de Fin de Grado tiene por objeto analizar la Directiva 2006/54/CE del Parlamento Europeo y del Consejo de 5 de julio de 2006 relativa a la aplicación del principio de igualdad de oportunidades e igualdad de trato entre hombres y mujeres en asuntos de empleo y ocupación y, como objetivo, ofrecer una visión general de los esfuerzos comunitarios para erradicar la desigualdad de género laboral. Para ello, antes de entrar en materia, hemos considerado oportuno hacer un repaso a algunas de las normas más destacadas del Derecho social comunitario referente a esta cuestión y, tras el análisis de las disposiciones que hemos considerado más relevantes de la Directiva, se ha procedido a señalar los antecedentes normativos en España y se ha resumido cómo se ha llevado la transposición dicha norma de Derecho comunitario derivado, en nuestro país. Por último, hemos apoyado nuestro análisis de la Directiva sustentándonos en recientes pronunciamientos del Tribunal de Justicia de la Unión Europea sobre el alcance y significado de los artículos que pueden albergar mayores dudas de interpretación a los órganos jurisdiccionales de los Estados miembros, que son los destinatarios de la Directiva en base a su artículo 36. Para llevar a cabo nuestro trabajo hemos acudido a fuentes secundarias (bases de datos jurídicas, libros y revistas especializadas, principalmente). 2 I. ANTECEDENTES NORMATIVOS EN MATERIA DE IGUALDAD EN LA UE 1. LA IGUALDAD ENTRE MUJERES Y HOMBRES EN EL DERECHO ORIGINARIO Las dos guerras mundiales supusieron un duro golpe económico para los países europeos que, temerosos de volver a enfrentarse y al mismo tiempo que trataban de recuperarse, vieron la necesidad de formar una alianza, de fomentar una interdependencia económica que impidiese de nuevo una guerra, y de evitar el abastecimiento por alguno de sus países vecinos de las materias primas necesarias para que pudiesen llevarla a cabo. Es así como en 1951 se estableció la Comunidad del Carbón y del Acero y posteriormente, en 1958, se creó la Comunidad Económica Europea (CEE) tratando de fortalecer y enriquecer aún más la unión mediante la creación de un marco político y económico y con la finalidad de crear un mercado común europeo1. Es por lo anterior por lo que los Tratados constitutivos comunitarios tenían un carácter predominantemente económico2, obviándose cuestiones sociales como la desigualdad de género, que no tenía importancia alguna “entre los valores y objetivos de la integración europea. En esos momentos, los negociadores de esos tratados no se plantearon reconocer el derecho a la igualdad entre sexos en el marco de los derechos fundamentales puesto que para ellos no era una cuestión de Derechos Humanos”3. No fue hasta finales de los años cincuenta del siglo pasado que se comenzó a tratar el tema de la igualdad entre hombres y mujeres, aunque por razones puramente económicas, ligadas a la libre competencia. El principal Estado interesado fue Francia, que contemplaba dicha paridad retributiva en su legislación nacional y trataba de evitar el dumping social4, 1 DE AYER A HOY (2016): “De Comunidad Económica Europea a la UE” [Vídeo]. Recuperado el 2 de mayo de 2021, de: https://www.youtube.com/watch?v=O02ELE0NjuI 2 MIRANDA BOTO, J.M. “Los humildes orígenes de la política social comunitaria”, Dereito: Revista Xurídica da Universidade de Santiago de Compostela. Vol. 17, N.2, 2008, p. 156. 3 DE NIEVES NIETO, N., El trabajo de la mujer en el Derecho de la Unión Europea. Del principio de igualdad de trato a la protección de la maternidad, Aranzadi Editorial, Navarra, 2019, p. 21. 4 CRUZ VILLALÓN, J. (1997): “Los intersticios de penetración de la prohibición de discriminación en el derecho comunitario” en AAVV, La Igualdad de Trato en el Derecho Comunitario Laboral, Aranzadi Editorial, Pamplona, p. 38. 3 especialmente en aquellos sectores que empleaban intensivamente mano de obra femenina, como en el sector textil o en las compañías procesadoras de papel5. Fue así como los Estados aceptaron, tras varias negociaciones, el carácter imperativo del principio de igualdad de retribución para un mismo trabajo que fue recogido originariamente en el artículo 119 del Tratado de Roma en 1957, aunque la Comisión de las Comunidades Europeas no exigió su cumplimiento hasta 1973, pese a que el período que se había otorgado a los Estados para adaptarse a este precepto había finalizado una década antes6 y sin olvidar que casi todos los Estados miembros ya formaban parte del Convenio número 100 sobre igualdad de retribución, por un trabajo de igual valor, de la Organización Internacional del Trabajo7. No obstante lo anterior, el Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas (en adelante, TJCE o, en su denominación actual, TJUE) estimó que el, por aquel entonces, artículo 119 TCEE tenía una doble finalidad, económica y social. La primera era el origen de ser del precepto. Respecto de la segunda, el TJCE señaló que la Comunidad debía “garantizar el progreso social, promover la mejora constante de las condiciones de vida y de trabajo de los pueblos europeos, tal como subraya el Preámbulo del Tratado”8. En 1986, la Comunidad dio un gran paso al profundizar en la dimensión económica y social con la firma del Acta Única Europea de 19879, modificando los Tratados constitutivos e introduciendo “un nuevo Título referido a la Cohesión económica y social […] a fin de reducir las diferencias entre las diferentes regiones y el retraso de las menos favorecidas”10. Otro avance de significativa importancia puede encontrarse en el Protocolo 14 sobre Política Social Comunitaria del Tratado de Maastricht (1992) que contemplaba, además de la 5 VAN DER VLEUTEN, A. (2007): “The Price of Equal Pay (1955-1968)”, Van Der Vleuten, A., The price of gender equality: Member States and Governance in the European Union, Ashgate Publishing Limited, Hampshire (England), p. 37. 6 DE NIEVES NIETO, N., op. cit., p. 23. 7 MANGAS MARTÍN, A., “Cincuenta años de Igualdad de Trato entre mujeres y hombres en la Unión Europea: Balance”, AAVV, Los Tratados de Roma en su cincuenta aniversario: Perspectivas desde la Asociación Española de Profesores de Derecho Internacional y Relaciones Internacionales, Madrid, 2008, pp. 39-40. 8 STJUE de 8 de abril de 1976, asunto C-43/75, Gabrielle Defrenne, EU:C:1976:56. 9 Consultable en: https://eur-lex.europa.eu/legal-content/ES/TXT/PDF/?uri=CELEX:11986U/TXT&from=ES 10 ALONSO SECO, J.M. (2014): “Evolución histórica de la Política Social en la Unión Europea”, Alonso Seco, J.M., Política Social Europea, UNED – Universidad Nacional de Educación a Distancia, Madrid, 2014, p. 26. 4 aplicación del principio de igualdad retributiva entre mujeres y hombres para un mismo trabajo, la adopción de acciones positivas en aras de evitar o compensar impedimentos de las mujeres en sus carreras profesionales. El Tratado de Ámsterdam (1999), que incorporaría el Protocolo anterior, sirvió para definir derechos sociales considerados como fundamentales, basándose en la Carta Social Europea de 1961 y en la Carta Comunitaria de los Derechos Sociales Fundamentales de los Trabajadores de 198911. En ésta última se reconoce una serie de derechos sociales entre los cuales, en su artículo 16, se encuentra la igualdad de trato entre y el desarrollo de igualdad de oportunidades hombres y mujeres. En este precepto la igualdad no solo abarca al salario como ocurría en el Tratado de Roma, sino que se extiende a otros campos, “dondequiera que sea necesario”, como el acceso al empleo, las condiciones de trabajo, la protección social, la educación, la formación profesional y la evolución de la carrera profesional. Asimismo, se instaba a desarrollar medidas que permitiesen la conciliación de la vida laboral y familiar para hombres y mujeres. No obstante, el contenido de la Carta no era especialmente novedoso, sino que se limitó por lo general a reiterar derechos que habían sido reconocidos anteriormente. Por lo anterior y por su escasa eficacia jurídica puede explicarse por qué el Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas no se ha referido a ella en sus pronunciamientos sobre tutela de derechos fundamentales. Aunque su redacción no fue del todo en vano, ya que “gestó un ambicioso programa de acción en el ámbito social (1999) que preveía la aprobación de un conjunto de directivas que debían conferir al mercado interior una dimensión social”12. El Tratado de Ámsterdam modificó, entre otros, el Tratado de la Unión Europea y los Tratados constitutivos de las Comunidades Europeas y fue el primero en “reconocer expresamente como derecho fundamental la igualdad de todo ser humano, ampliándose con ello el estricto marco laboral en el que se había ubicado originariamente”13. Otra modificación significativa sería la del antiguo artículo 119 (actualmente el 141) del Tratado 11 EUR-LEX (2021). Política Social. Recuperado el 8 de mayo de 2021, de: https://eur-lex.europa.eu/legalcontent/ES/TXT/?uri=LEGISSUM%3Aa14000. 12 PÉREZ DE LOS COBOS ORIHUEL, F., (2009): “El reconocimiento de los derechos sociales fundamentales en la Unión Europea”, Foro. Revista de Ciencias Jurídicas y Sociales, Nueva Época, n. º9, 2009, pp. 17-18. 13 DE NIEVES NIETO, N., op. cit., pp. 24-25. 11 1. DISCRIMINACIÓN DIRECTA E INDIRECTA El artículo 2 de la Directiva pretende dar significado a una serie de conceptos de especial relevancia como son “discriminación directa”, “discriminación indirecta”, “acoso”, “acoso sexual”, “retribución” y “regímenes profesionales de seguridad social”. Asimismo, aclara el alcance del concepto “discriminación”, incluyendo el acoso y el acoso sexual así como la orden de discriminación por razón de sexo y el trato menos favorable a la mujer embarazada o que se halle disfrutando de un permiso de maternidad de acuerdo con lo establecido en la Directiva 92/85/CEE. Se entiende por discriminación directa “la situación en que una persona sea, haya sido o pudiera ser tratada por razón de sexo de manera menos favorable que otra en situación comparable” mientras que la discriminación indirecta es “la situación en que una disposición, criterio o práctica aparentemente neutros sitúan a personas de un sexo determinado en desventaja particular con respecto a personas del otro sexo, salvo que dicha disposición, criterio o práctica pueda justificarse objetivamente con una finalidad legítima y que los medios para alcanzar dicha finalidad sean adecuados y necesarios” (artículo 2). Un ejemplo de discriminación indirecta podría ser el caso de una oferta de empleo que exija a los candidatos una altura mínima de 170 cm ya que se vería afectado un número más elevado de mujeres que de hombres por ese requisito para acceder a ese puesto de trabajo30. La discriminación directa es más fácil de apreciar, un ejemplo claro sería rechazar la candidatura de una mujer en un proceso de selección por estar embarazada31. De la interpretación de los conceptos de discriminación directa e indirecta puede extraerse que mientras “la discriminación directa se desarrollará en el seno de la relación individual de trabajo y nacerá vinculada en exclusiva a un trabajador concreto, la indirecta se desarrollará 30 Comisión Europea (2008). La legislación en materia de igualdad de género en la Unión Europea: informe de la Unión Europea. Luxemburgo: Oficina de Publicaciones Oficiales de las Comunidades Europeas. Recuperado el 27 de abril de 2021, de: http://www.labarracadaiguesvives.es/sites/default/files/documents/igualtat/pdf_1_directivas_de_la_ue.pdf. 31 COMISIÓN EUROPEA (2007): “La legislación en materia…”, op. cit., p.3. 12 en las relaciones colectivas de trabajadores determinados, pero no identificados nominalmente”32. La prohibición de no discriminación, directa o indirecta, contenida en el artículo 14 está referida a aquella que pueda producirse, tanto en el sector público como privado, en el acceso al empleo; en el acceso a todos los tipos y niveles de orientación profesional, formación profesional, formación profesional superior y reciclaje profesional, incluida la experiencia laboral práctica; las condiciones de empleo y trabajo y en la afiliación y en la participación en cualquier organización de trabajadores o empresarios, o en la que cuyos miembros ejerzan una profesión concreta. Pese a la escasa concreción del artículo, se puede extraer que la prohibición de no discriminación por razón de sexo se extiende a “las condiciones discriminatorias contenidas en los preceptos y normas reguladoras de las condiciones de trabajo, incluidos los convenios colectivos y los pactos de empresa”33 y no solo a las actuaciones de los empleadores. Se establece, en el segundo apartado del artículo, una excepción a esta regla general de no discriminación que consiste en la diferencia de trato que pueda otorgarse por razón de sexo, con motivo de la naturaleza de las actividades profesionales concretas, o por el contexto en que se lleven a cabo siempre que “constituya un requisito profesional esencial y determinante, siempre y cuando su objetivo sea legítimo y el requisito proporcionado”. Al no estar definida con exactitud esta excepción puede caerse en el error, salvo que los Estados miembros sean más precisos en su transposición al Derecho interno, de considerar “legítimos comportamientos discriminatorios que no permitan el acceso a la mujer a determinados sectores masculinizados34”. Ejemplo de esta desigualdad de trato justificada podría ser, atendiendo a la naturaleza de la actividad, las contempladas en ofertas de trabajo del espectáculo y, atendiendo al contexto en el que se desarrolla la actividad, la exclusión del 32 MATEU CARRUANA, M.J. (2009): “Igualdad de trato y no discriminación entre mujeres y hombres en el empleo: significado y alcance de la Directiva 2006/54/CE”, AA.VV. (dir. Areta Martínez, M., Sempere Navarro, A.V), Cuestiones actuales sobre Derecho Social Comunitario, Ediciones Laborum, S.L., Murcia, p. 255. 33 VICENTE AÑÓ, V. (2007): “Aplicación del principio de igualdad de oportunidades e igualdad de trato entre hombres y mujeres en asuntos de empleo y ocupación -refundición-. Comentario a la Directiva 2006/54/CE, de 5 de julio, del Parlamento Europeo y del Consejo”, Revista del Ministerio de Trabajo e Inmigración, nº.67, 2007, pp. 275-286. 34 MATEU CARRUANA, M.J. (2009): “Igualdad de trato y…”, op. cit., p. 257 13 hombre de la profesión de matrona ya que se vela por el derecho de intimidad de la mujer que se encuentra de parto35. 2. LA PROTECCIÓN DE LA MATERNIDAD La Directiva incluye también en el concepto de discriminación aquel trato menos favorable a una mujer embarazada o en permiso de maternidad [art. 2.2.c)], en el sentido de la Directiva 92/85/CEE, relativa a la aplicación de medidas para promover la mejora de la seguridad y de la salud en el trabajo de la trabajadora embarazada, que haya dado a luz o en período de lactancia. La inclusión de este tipo de discriminación en la Directiva proviene de la jurisprudencia del TJUE36 y ha de entenderse como directa, como se hace saber en su considerando vigésimo tercero de la Directiva 2006/54/CE. Esto último impide que la desigualdad de trato pueda justificarse con motivos de eficiencia empresarial37. Cabe mencionar que la Directiva 92/85/CEE y la que es objeto de nuestro análisis son aplicables a relaciones laborales por cuenta ajena, siendo de aplicación para las trabajadoras por cuenta propia la Directiva 2010/41/UE38. 3. ACOSO POR RAZÓN DE SEXO Y ACOSO SEXUAL Otros casos de discriminación serían los de acoso y acoso sexual, contemplados en el artículo 2.2.a) de la Directiva. En cuanto a sus términos, apenas se hace distinción en sus definiciones y se excluyen situaciones de acoso que deberían estar comprendidas en el mismo ya que solo hace referencia a aquellas en las que se motiva en el sexo de la persona39. Parecen más que 35 REQUENA-CASANOVA, M. (2015). Curso completo sobre" Igualdad de trato y no discriminación en la Unión Europea". Igualdad de Trato y no Discriminación en la Unión Europea: Minorías, Grupos Vulnerables y Migrantes, p. 12. Recuperado el día 1 de abril de 2021 de http://rua.ua.es/dspace/bitstream/10045/48765/3/IGUALDAD-DE-TRATO-Y-NO-DISCRIMINACION.pdf 36 STJCE de 8 de noviembre de 1990, asunto C-177/88, Dekker, EU:C:1990:383. 37 BALLESTER PASTOR, M.A. (2019): “La protección de la maternidad”, AA.VV. (dir. Casas Baamonde, M.E., Gil Albuquerque, R.), Derecho Social de la Unión Europea. Aplicación por el Tribunal de Justicia, Francis Lefebvre, Madrid, pp. 312-313. 38 BALLESTER PASTOR, M.A. (2019): “La protección de la…”, op, cit, p.314. 39 MATEU CARRUANA, M.J. (2009): “Igualdad de trato y…”, op. cit., p. 256. 14 definiciones, descripciones vagas. Tampoco ayuda que la jurisprudencia comunitaria no haya contribuido a definir ambos conceptos. No obstante, de las parcas definiciones, se pueden extraer las siguientes conclusiones: El acoso por razón de sexo se trata de un comportamiento contrario a la dignidad de la persona, que puede manifestarse en dichos, hechos y omisiones por parte del sujeto activo (empresario, superiores jerárquicos, compañeros, proveedores, clientes, etc.) y que no es deseado por la víctima (se puede entender no deseado deduciéndose de la propia naturaleza del comportamiento o por el rechazo explícito o implícito de la persona que lo sufre). Carece de relevancia la intención del sujeto activo y lo que se toma en consideración es el resultado, consistente en hacer imposible o muy difícil que la persona pueda trabajar en tal ambiente de trabajo40. De la definición de acoso sexual se desprende que se trata de una conducta exteriorizada y de carácter libidinoso que no es deseada (expresa o implícitamente) por la víctima41. En septiembre de 2018, se aprobó una resolución42 sobre las medidas para prevenir y combatir, entre otros, el acoso sexual y psicológico en el lugar de trabajo, que ponía de manifiesto la necesidad de establecer normas en materia de violencia y acoso en el trabajo43. 4. ACCIONES POSITIVAS El artículo 3 de la Directiva analizada está dedicado a aquellas medidas de ‘acción positiva’ que los Estados miembros tienen la posibilidad de mantener o adoptar en orden a intentar garantizar en la práctica la efectiva igualdad en la vida laboral. El término ‘acción positiva’ se remonta al Tratado de Ámsterdam en su artículo 141.4, manteniéndose en el actual TFUE en el apartado cuarto de su artículo 157, precisando que la adopción de estas medidas es en 40 FERNÁNDEZ LÓPEZ, M.F. (2019) “Igualdad y prohibición…”, op.cit., pp. 235-236. 41 FERNÁNDEZ LÓPEZ, M.F. (2019) “Igualdad y prohibición…”, op.cit., p. 233. 42 Resolución del Parlamento, de 11 de septiembre de 2018 sobre las medidas para prevenir y combatir el acoso sexual y psicológico en el lugar de trabajo, en los espacios públicos y en la vida política en la Unión (2018/2055(INI)) 43 LLORENS ESPADA, J. (2020): “La protección frente al acoso en el trabajo: delimitación a la luz de las últimas reformas normativas y estado de la cuestión en la jurisprudencia”, AA.VV., (dir. Rodríguez Sanz de Galdeano, B.), La discriminación de la mujer en el trabajo y las nuevas medidas legales para garantizar la igualdad de trato en el empleo, Editorial Aranzadi, Pamplona, p. 311. 15 aras de lograr en la práctica la plena igualdad en el acceso a la ocupación o a compensar las desventajas que pueden sufrir las mujeres por el mero hecho de la construcción social del género. Posteriormente, la Recomendación 84/635, del Consejo, de 13 de diciembre, sirvió como reconocimiento a estas medidas y se instaba a los Estados miembros a que hicieran uso de ellas. La Directiva 76/207, de 9 de febrero, refundida en la Directiva objeto de nuestro análisis, señalaba que no había obstáculo para hacer uso de ellas mientras que con la refundición se reconoce expresamente la posibilidad de que los Estados miembros la empleen con los objetivos citados anteriormente44. Destacan tres tipos de medidas de ‘acción positiva’: los incentivos, las bonificaciones y las subvenciones; las cuotas forzosas de reserva del empleo y “la preferencia en el acceso al empleo de la mujer sobre el hombre ante iguales o similares condiciones de idoneidad, siempre y cuando acredite méritos equivalentes o casi equivalentes”45. 5. IGUALDAD DE TRATO EN LOS REGÍMENES PROFESIONALES DE SEGURIDAD SOCIAL El segundo capítulo del Título segundo de la Directiva 2006/54/CE se dedica a la igualdad de trato en los regímenes profesionales de seguridad social, con diez artículos que regulan esta materia, aplicándose a toda la población activa (artículo 6) con ciertas salvedades (artículo 7). La protección de la no discriminación en este ámbito abarca, por una parte, el acceso a los regímenes profesionales que aseguren una protección frente a enfermedades; invalidez; vejez, incluidas las jubilaciones anticipadas; accidente laboral y enfermedad profesional y desempleo y, por otra, el acceso a aquellos regímenes profesionales que prevean otras prestaciones sociales, afectando “tanto a las disposiciones legales y normas convencionales 44 RODRÍGUEZ SANZ DE GALDEANO, B. (2020): “Las medidas de acción positiva a favor de la mujer en la empresa”, AA.VV., (dir. Rodríguez Sanz de Galdeano, B.), La discriminación de la mujer en el trabajo y las nuevas medidas legales para garantizar la igualdad de trato en el empleo, Editorial Aranzadi, Pamplona, pp. 249-250. 45 RODRÍGUEZ ESCANCIANO, S. (2020): “El acceso de la mujer a puestos de liderazgo en la empresa: principales obstáculos”, AA.VV., (dir. Rodríguez Sanz de Galdeano, B.), La discriminación de la mujer en el trabajo y las nuevas medidas legales para garantizar la igualdad de trato en el empleo, Editorial Aranzadi, Pamplona, p. 29. 16 generadoras de los derechos, como a las actitudes discriminatorias que se produzcan a la hora de la puesta en práctica del derecho reconocido”46. 6. DERECHO PROCEDIMENTAL En el capítulo primero del título segundo de la Directiva analizada encontramos las normas de derecho procedimental para reclamar el cumplimiento de las obligaciones contenidas en la Directiva, concretamente en los artículos 17, 18 y 19. El artículo 17 está referido a la defensa de los derechos que se recogen en la Directiva, exigiendo a los Estados miembros que constituyan procedimientos judiciales contra las actitudes y acciones discriminatorias en cuestión, incluso aun cuando haya concluido la relación laboral. Asimismo también se amplía la legitimación activa para emprender las acciones judiciales pertinentes a las asociaciones, organizaciones u otras personas jurídicas que tengan un interés legítimo, siempre que estén autorizados por las personas afectadas. El artículo 18, por su parte, está dedicado a la indemnización o reparación a percibir por las personas que hayan sufrido discriminación en los términos de la Directiva, quedando bajo la responsabilidad de los Estados miembros de determinar las medidas oportunas pero sin limitación, a priori, del tope máximo salvo que se trate de una discriminación por razón de sexo ocasionada por no tomar en consideración una solicitud de trabajo. Como crítica a la redacción del artículo, podemos señalar la inexistencia de un módulo para el cómputo de la indemnización que facilite la labor del órgano juzgador y que evite pronunciamientos dispares en función de la sensibilización en igualdad de sexos de éste47. Por último, el artículo 19 se refiere a la inversión de la carga de la prueba en los procedimientos judiciales cuando una persona se considere perjudicada por la no aplicación del principio de igualdad de trato y haya sido discriminada directa o indirectamente. También establece el derecho de los Estados miembros a imponer un régimen probatorio más favorable a la parte demandante. Se puede afirmar que el régimen jurídico de la carga de la prueba en estos casos no ha sufrido cambios respecto de lo contenido en la Directiva 97/80/CE del 46 VICENTE AÑÓ, V. op. cit., pp. 275-286. 47 MATEU CARRUANA, M.J. (2009): “Igualdad de trato y…”, op. cit., p. 258. 17 Consejo, de 15 de diciembre de 1997, relativa a la carga de la prueba en los casos de discriminación por razón de sexo. 7. PROMOCIÓN DE LA IGUALDAD DE TRATO EN EL EMPLEO Y LA OCUPACIÓN En el capítulo 2 se contemplan una serie de medidas para velar por la efectiva aplicación del principio de igualdad de trato por razón de sexo. La primera es la designación por cada Estado miembro de uno o más organismos responsables de la promoción, análisis y apoyo de la igualdad de trato entre todas las personas (artículo 20). La segunda medida se trata del fomento del diálogo social entre los interlocutores sociales por parte de los Estados miembros con el fin de que promuevan la igualdad de género en el lugar de trabajo y fuera de él, la conciliación de la vida familiar y laboral y establezcan convenios antidiscriminatorios, entre otros. Para facilitar esta labor, sería de gran ayuda contar con la cooperación de los empresarios y los representantes de los trabajadores así como con la colaboración de los empresarios en lo que se refiere a recabar periódicamente información relevante en la materia, por ejemplo, de la distribución de la plantilla por sexos, nivel profesional y salarial (artículo 21). 8. LA TRANSVERSALIDAD DE GÉNERO El artículo 29 está destinado a la ‘transversalidad de la perspectiva de género’ o ‘mainstreaming de género’, un concepto que se remonta a la Conferencia Mundial de la Mujer, organizada por Naciones Unidas en 1995 en Beijing. Entre las diversas normas, planes y programas internacionales en los que se ha hecho referencia a la ‘transversalidad de género’ destaca el Tratado de Ámsterdam. Siendo uno de sus fines la igualdad de trato entre el hombre y la mujer, en su artículo 3 se exigía que la Comunidad, en todas sus acciones, se fijase “el objetivo de eliminar las desigualdades entre el hombre y la mujer y promover su igualdad”. En esta Directiva, una vez más, se hace alusión a este término y se establece que, respecto a ella, “los Estados miembros tendrán en cuenta de manera activa el objetivo de la igualdad 18 entre hombres y mujeres al elaborar y aplicar disposiciones legales, reglamentarias y administrativas, así como políticas y actividades”. Para entender mejor este concepto, podemos atender a la Guía de integración de la dimensión de género en las políticas de empleo, publicada en 2007 por la Comisión Europea en la que se hace referencia a la definición de la transversalidad de género que dio por su parte el Consejo de Europa: “la organización (la reorganización), la mejora, el desarrollo y la evaluación de los procesos políticos, de modo que una perspectiva de igualdad de género se incorpore en todas las políticas, a todos los niveles y en todas las etapas, por los actores normalmente involucrados en la adopción de medidas políticas”. La guía ofrece una manera alternativa de explicar el término y hace, para ello, una clasificación en tres categorías de estrategias de género: aquellas que “reparan” a través de medidas destinadas a establecer la igualdad formal (como es el caso de la Directiva objeto de nuestro estudio); aquellas que consisten en ‘adaptar a la medida’ como los programas de acción positiva para las mujeres y, por último, las que cuestionan el status quo, la corriente dominante o mainstream y que pretenden que las instituciones y organizaciones actúen del mismo modo48. Ésta última estrategia es a la que hace referencia la Directiva 2006/54/CE. 9. TRANSPOSICIÓN Y RESULTADOS A fecha de 2015, casi todos los Estados miembros habían adaptado la Directiva al derecho interno, aunque solo dos de ellos lo hicieron de forma “suficientemente clara y suficiente” a pesar de que la transposición de la Directiva tan solo conllevaba introducir las novedades respecto de las Directivas refundidas. Asimismo, el Parlamento Europeo recriminó a los destinatarios de la Directiva que no hubieran simplificado y modernizado su legislación nacional en la materia49. 48 COMISIÓN EUROPEA (2007) Guía de integración de la dimensión de género en las políticas de empleo. Recuperado el día 16 de mayo de 2021 de: https://www.juntadeandalucia.es/institutodelamujer/ugen/modulos/Transversalidad/docs/guia_MG_Comision. pdf pp.15-16 49 COMISIÓN DE DERECHOS DE LA MUJER E IGUALDAD DE GÉNERO (2015). Informe sobre la aplicación de la Directiva 2006/54/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 5 de julio de 2006, relativa a la aplicación del principio de igualdad de oportunidades e igualdad de trato entre hombres y mujeres en asuntos de empleo y ocupación: informe de la Unión Europea. Recuperado el 3 de abril de 2021 de https://www.feandalucia.ccoo.es/docu/p5sd12790.pdf. 19 A continuación, exponemos algunos de los resultados obtenidos a partir de los informes periódicos que vienen realizando instituciones de la UE: En 2020, la Comisión emitió un informe de evaluación sobre la aplicación de las disposiciones más relevantes relativas a mismo salario por trabajos iguales o de mismo valor de la Directiva objeto de nuestro estudio50. Una de las dificultades que plantea la Directiva es la falta de significado del concepto indeterminado “de igual valor”, provocando que los Estados miembros no lo aplicasen de manera correcta. Aun así, la Comisión estima que se ha conseguido en la Unión Europea cierto progreso, por ejemplo, en la igualdad retributiva entre mujeres y hombres y en la participación de la mujer en el mercado de trabajo, aunque no pueda atribuirse esta mejoría con certeza a las acciones emprendidas por la Unión Europea, sino que hay que tener en cuenta otro tipo de factores sociales y económicos así como otras medidas legislativas. En 2021, la Comisión Europea presentó una propuesta de Directiva por la que se refuerce la aplicación del principio de igualdad de retribución entre hombres y mujeres por un mismo trabajo o un trabajo de igual valor a través de medidas de transparencia retributiva y de mecanismos para su efectivo cumplimiento. Una de las motivaciones de dicha propuesta se deriva de la insistencia por el Parlamento Europeo de que la Unión Europea “intensifique su acción para mejorar la aplicación para mejorar la aplicación de las disposiciones en materia de igualdad de retribución”51. Tres son las medidas que plantea la propuesta: 1. Implantar la transparencia retributiva dentro de las organizaciones. La importancia de esta medida reside en “detectar y demostrar” las discriminaciones por sexo en esta materia. Se pretende, por ejemplo, la transparencia retributiva al empleo (artículo 5), la transparencia en las políticas de fijación de las retribuciones y de promoción profesional (artículo 6) y el derecho a la información del personal para conocer los criterios en los que se han basado para determinar su retribución y su promoción profesional (artículo 7). 50 COMISIÓN EUROPEA (2021). Informe de evaluación: Commission Staff Working Document Evaluation of the relevant provisions in the Directive 2006/54/EC implementing the Treaty principle on ‘equal pay for equal work or work of equal value’. Recuperado el día 8 de junio de 2021 de: https://ec.europa.eu/info/sites/default/files/swd-2020-50_en.pdf 51 Consultable en: https://eur-lex.europa.eu/legalcontent/ES/TXT/HTML/?uri=CELEX:52021PC0093&from=EN 20 2. Facilitar la aplicación de los conceptos clave relativos a la igualdad de retribución, como «retribución» y «trabajo de igual valor», teniendo en cuenta lo dispuesto en la Directiva de 2006 y la Recomendación de 2014. En el artículo 4 de la Directiva propuesta, por ejemplo, se encomienda a los Estados miembros a que establezcan “herramientas o metodologías para evaluar y comparar el valor del trabajo de acuerdo con un conjunto de criterios objetivos que incluyen parámetros educativos, profesionales y de formación, las competencias, el esfuerzo y la responsabilidad, el trabajo efectuado y la naturaleza de las tareas desempeñadas”. 3. Reforzar los mecanismos para su cumplimiento efectivo. El capítulo tercero de la Directiva propuesta está dedicado a las vías de reparación y cumplimiento efectivo y aclara las medidas de cumplimiento que se contemplaban en la Directiva de refundición. La propuesta presentada ha de transmitirse al Parlamento Europeo y al Consejo para su adopción. De seguir adelante con ella, en dos años los Estados miembros tienen que haber traspuesto la Directiva y en ocho la Comisión tendría que llevar a cabo una evaluación para su seguimiento52. 52 Consultable en: https://www.iberley.es/noticias/propuesta-directiva-aplicacion-principio-igualdad- retribucion-30855 27 1. DISCRIMINACIÓN DIRECTA POR RAZÓN DE SEXO Según el TJUE, estaríamos ante un caso de discriminación directa, en los términos de los artículos 14 y 15 de la Directiva, por ejemplo, en el caso de una trabajadora que se ve afectada en sus condiciones de empleo o trabajo al ser dada de baja de una formación profesional que resulta esencial para desempeñar su puesto de trabajo y que es un requisito indispensable para poder optar a un nombramiento definitivo como funcionario, por hallarse disfrutando del permiso de maternidad, aun cuando se le garantice el derecho a participar en la próxima ocasión65. Más evidente es el caso de discriminación directa que se presentó en 2019 en la República de Polonia66. Su normativa nacional establecía una edad de jubilación diferente para jueces y juezas de los tribunales ordinarios, siendo de 60 años en el caso de las mujeres y de 65 en el de los hombres, vulnerando así, entre otros, los artículos 5.a) y 9.1.f) de la Directiva que venimos analizando. El TJUE dio la razón a la Comisión que planteaba que el caso polaco estaba sujeto a la Directiva 2006/54/CE en tanto la retribución que percibiría la persona interesada es inherente a la relación de trabajo y a la antigüedad en el puesto de trabajo (que también influye en el salario base), señalando que se estaría ante un caso de discriminación directa debido a que siendo la edad de jubilación de las mujeres es inferior y esto repercute negativamente en tanto en el salario como en la pensión de jubilación de éstas. 2. DISCRIMINACIÓN INDIRECTA POR RAZÓN DE SEXO El TJUE considera que los regímenes profesionales de jubilación han de considerarse como retribución y resulta de aplicación, respecto a ellos, el principio de igualdad de trato67. Es por esto por lo que es discriminatoria aquella “normativa de un Estado miembro que exige a los trabajadores a tiempo parcial, en su inmensa mayoría mujeres, en comparación con los trabajadores a tiempo completo, un período de cotización proporcionalmente mayor para acceder, en su caso, a una pensión de jubilación contributiva en cuantía proporcionalmente 65 STJUE de 6 de marzo de 2014, asunto C-595/12, Loredana Napoli, EU:C:2014:128. 66 STJUE de 5 de noviembre de 2019, asunto C-192/ 18, Comisión Europea, EU:C:2019:924. 67 PARLAMENTO EUROPEO (2015). “Informe sobre la aplicación de…”, op. cit, p. 10. 28 reducida a la parcialidad de su jornada”68. En la sentencia se hacía alusión a que en España por aquel año (2012) el 80% de la contratación a tiempo parcial se realiza a mujeres. ¿Puede utilizarse datos estadísticos para mostrar la discriminación indirecta por razón de sexo? El TJUE considera que sí69. Sin embargo, no estaríamos ante un caso de discriminación indirecta cuando una normativa nacional, por ejemplo el artículo 208.1.c) del Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social, exija para acceder a la jubilación anticipada voluntaria que el importe de la pensión a percibir sea superior a la cuantía de la pensión mínima que correspondería a la persona beneficiaria cuando hubiese alcanzado los 65 años de edad, aunque perjudique a más trabajadoras que a trabajadores, “siempre que esta consecuencia quede justificada no obstante por objetivos legítimos de política social ajenos a cualquier discriminación por razón de sexo”70. Interesante es también la cuestión prejudicial planteada en 2020 por el Tribunal Laboral Paritario de Metz (Francia) respecto a la situación de un hombre que solicitó el permiso que concedía el convenio colectivo de aplicación en su empresa a las mujeres que crían a sus hijos una vez finalizado el período de maternidad71. Según el TJUE, no existe discriminación indirecta siempre que dicho permiso pactado en convenio tenga por objeto la recuperación del embarazo y las consecuencias derivadas de la maternidad. Similar a la resolución del caso anterior es la que se plantea en atención a la cuestión prejudicial al TJUE respecto a si es discriminatorio que a una mujer trabajadora su empleador le deniegue el permiso de maternidad cuando se trata de una madre subrogante. El TJUE afirma con rotundidad que no lo es, dado que ella no ha estado embarazada y que este permiso está vinculado, entre otros, a “la protección de la condición biológica de la mujer durante el embarazo y después de éste”72. 68 STJUE de 22 de noviembre de 2012, asunto C-385/11, Isabel Elbal Moreno, EU:C:2012:746. 69 STJUE de 3 de octubre de 2019, asunto C-274/18, Minoo Schuch-Ghannadan, EU:C:2019:828. 70 STJUE de 21 de enero de 2021, asunto C-843/19, Instituto Nacional de la Seguridad Social (INSS), EU:C:2021:55. 71 STJUE de 18 de noviembre de 2020, asunto C-463/19, Syndicat CFTC du personnel de la Caisse primaire d’assurance maladie de la Moselle, EU:C:2020:932. 72 STJUE de 18 de marzo de 2014, asunto C-167/12, C. D., EU:C:2014:169. 29 3. INDEMNIZACIÓN O REPARACIÓN En 2015, el Juzgado de lo Social nº1 de Córdoba73 (España) solicitó al TJUE que se manifestase sobre si el artículo 18 de la Directiva 2006/54/CE autoriza al juez nacional a imponer una sanción adicional por daños punitivos razonables dado que dicho precepto legal predica el carácter disuasorio (además de real, efectivo y proporcional al perjuicio sufrido) de la indemnización de la víctima de una discriminación por razón de su sexo, es decir, una suma adicional que, aun estando más allá de la reparación íntegra de los daños y perjuicios reales sufridos por la víctima, sirva como ejemplo para otros (además del propio autor del daño), pero siempre que dicha suma se mantenga dentro de los límites de lo que no es desproporcionado; e inclusive cuando esta figura de los daños punitivos resulte ajena a la propia tradición jurídica del juez nacional (en el ordenamiento jurídico español no aparece el concepto de ‘daños punitivos’). Sucintamente, el TJUE ante esta cuestión resuelve que, para que el perjuicio sufrido como consecuencia de una discriminación por razón de sexo sea efectivamente indemnizado o reparado de manera disuasoria y proporcionada, el artículo 18 obliga a los Estados miembros a que elijan la forma pecuniaria de introducir en su ordenamiento jurídico interno, según los procedimientos que determinen, medidas que establezcan el pago a la persona que ha sufrido un perjuicio de una indemnización que cubra íntegramente dicho perjuicio. Por otra parte, a falta de disposición del Derecho nacional que permita el abono de daños punitivos a la víctima de una discriminación por razón de sexo, el artículo 25 de la Directiva 2006/54 no prevé que el juez nacional pueda condenar por sí mismo al autor de esta discriminación al abono de tales daños. 4. CARGA DE LA PRUEBA Otro artículo de la Directiva que suscitó dudas en España en cuanto a su interpretación fue el 19, referente a la carga de la prueba. El Tribunal Superior de Justicia de Galicia74, (en 73 STJUE de 17 de diciembre de 2015, María Auxiliadora Arjona Camacho, EU:C:2015:831. 74 STJUE de 19 de octubre de 2019, asunto C-531/15, Elda Otero Ramos, EU:C:2017:789. 30 adelante, TSJ de Galicia), en 2017, trataba de dar respuesta a un litigio entre un hospital y una trabajadora que exigía la readaptación profesional al considerar que en su puesto de trabajo existían riesgos para la lactancia de su hija. Tanto la Dirección Provincial del INSS competente como la Dirección del Centro Universitario Hospitalario habían resuelto que no existían riesgos. Sin embargo, la superior jerárquica directa, la jefa de servicio de la unidad de urgencias de dicho centro redactó un escrito alegando que el puesto de trabajo de la demandante presentaba riesgos físicos, químicos, biológicos y psicosociales para la trabajadora en período de lactancia y para su hija. Ante estas circunstancias, el TSJ de Galicia cuestiona, entre otros aspectos, si se puede considerar que existe un caso de discriminación directa que permita aplicar el artículo 19 de la Directiva y, de ser así, cómo deben aplicarse las reglas, en particular las que se refieren a la carga de la prueba. En primer lugar, el TJUE advierte que la evaluación de riesgos que presenta el puesto de trabajo de una trabajadora en período de lactancia debe incluir un examen específico que tenga en cuenta la situación individual de la trabajadora de que se trate, para determinar si su salud o su seguridad o las de su hijo están expuestas a un riesgo. En segundo lugar, recuerda que el apartado 1 del artículo 19 de la Directiva 2006/54 establece que los Estados miembros deben adoptar, con arreglo a sus sistemas judiciales nacionales, las medidas necesarias para que, cuando una persona que se considere perjudicada por la no aplicación, en lo que a ella se refiere, del principio de igualdad de trato presente, ante un órgano jurisdiccional u otro órgano competente, hechos que permitan presumir la existencia de discriminación directa o indirecta, corresponda a la parte demandada demostrar que no ha habido vulneración del principio de igualdad de trato. Además, interpreta en base al artículo 8 y al apartado 2.c) del artículo 2 de la Directiva 92/85 que el trato menos favorable a una trabajadora debido a su condición de mujer en período de lactancia constituye una discriminación directa por razón de sexo y que el artículo 19, apartado 1, de la Directiva 2006/54 debe interpretarse en el sentido de que se aplica a una situación como la controvertida en el litigio principal, en la que una trabajadora en período de lactancia impugna ante un órgano jurisdiccional nacional u otro órgano competente del Estado miembro de que se trate la evaluación de los riesgos que presenta su puesto de trabajo 31 por no haberse llevado a cabo con arreglo a lo dispuesto en el artículo 4, apartado 1, de la Directiva 92/85. Por último, en cuanto a cómo deben aplicarse las reglas del artículo 19 de la Directiva 2006/54, el TJUE establece que el momento en que deben aplicarse es cuando la trabajadora afectada impugna una decisión relativa a esta evaluación de los riesgos ante un órgano jurisdiccional u otro órgano competente. En el caso que se plantea, debe ser la trabajadora la debe presentar ante el órgano jurisdiccional remitente o cualquier otro órgano competente del Estado miembro de que se trate hechos o elementos de prueba que puedan demostrar que la evaluación de los riesgos que presenta su puesto de trabajo no se llevó a cabo con arreglo al artículo 4, apartado 1, de la Directiva 92/85. La inversión de la carga de la prueba procedería cuando la trabajadora afectada ha presentado tales hechos o elementos de prueba. En el litigio que se planteaba sirve como elemento de prueba el escrito que la trabajadora obtuvo de su superior jerárquica directa, con lo que correspondía a la parte demandada probar que la evaluación de riesgos se hubiese realizado con arreglo a lo establecido en el artículo 4 de la Directiva 92/85. 32 CONCLUSIONES 1. El acervo comunitario sobre la igualdad entre mujeres y hombres. Si bien es cierto que en los últimos años en ciertos países de la Unión Europea parece existir un creciente interés social en la consecución de igualdad de derechos y oportunidades entre mujeres y hombres y que se han experimentado importantes avances en la materia, debido en gran parte a los movimientos feministas y a la sensibilización de la sociedad, no podemos olvidar que la primera referencia en el Derecho originario a la igualdad de sexos se produce en materia retributiva, por motivos económicos ligados a la competitividad empresarial. Tampoco es algo que se deba reprochar excesivamente a las extintas Comunidades Europeas ya que éstas surgieron principalmente para cooperar entre sí y con el resto de países europeos en reconstruir la economía que se había visto seriamente perjudicada por las guerras mundiales y para preservar la paz. Lo que sí puede incomodar es el hecho de que ni tan siquiera haya transcurrido un siglo de esa primera mención formal de la igualdad entre mujeres y hombres y que tuvieron que transcurrir casi veinte años hasta que fuera el antiguo TJCE el que reconociera, al menos, la finalidad no solo económica sino social de la igualdad retributiva. Hace tan solo poco más de veinte años que la igualdad de todo ser humano fue reconocida como derecho fundamental en el Tratado de Ámsterdam. Analizando lo expuesto en cuanto a la evolución del Derecho comunitario en esta materia también destaca a nuestro parecer, que aunque existe un extenso acervo legal, es en cierto modo redundante y disperso, ya que muchas normas vienen a reafirmar y/o reformular lo ya establecido en disposiciones anteriores. Esto podemos ejemplificarlo al hilo del Tratado de Ámsterdam. El reconocimiento como derecho fundamental de la igualdad en sentido amplio, que encontró su motivación en la Carta Social Europea de 1961 y en la Carta Comunitaria de los Derechos Sociales Fundamentales de los Trabajadores de 1989, fue reafirmado con carácter informador en la Carta de Derechos Fundamentales de la Unión Europea y fue de nuevo planteado en el Tratado Lisboa, adquiriendo eficacia jurídica vinculante respecto de los Estados miembros. Entendemos que, en muchos casos, esta redundancia pueda justificarse con la evolución de las instituciones comunitarias, pero puede llegar a resultar abrumadora y poco útil si no consigue aportar novedades. 33 Por otro lado, merece si quiera una breve referencia el Pilar de Derechos Sociales que mencionamos al final del primer capítulo. En primer lugar y más importante, dicho Pilar sirve para ver el rumbo que ha tomado en las últimas décadas la Unión Europea, en el sentido de abandonar los primitivos y exclusivos objetivos económicos que tuvo en su día la Comunidad europea, siendo consciente de la importancia de avanzar en materia de derechos sociales como vía para el progreso del territorio. En segundo lugar, si bien no se trata de una verdadera norma, puede llegar a tener un inestimable valor. Ello dependerá de la efectividad de las instituciones de la Unión Europea y de la concienciación, entre otros, por parte de los Estados miembros de la necesidad de alcanzar los objetivos del Plan de Acción. Uno de los mayores problemas que puede condicionar el éxito del Pilar de Derechos Sociales es que, estando aún afectados por las consecuencias de la crisis financiera de 2008, ha tenido lugar en 2020 la crisis sanitaria y económica derivada de la COVID-19. Aunque ambas difieren en cuanto a su origen, las dos tienen en común que han afectado gravemente a la economía mundial. Los recortes realizados por las empresas en orden a sobrevivir han llevado no solo a que las personas trabajadoras no consigan mejoras en materia de derechos sociales si no todo a lo contrario, a verlos reducidos drásticamente y a temer, en muchos casos, a hacer uso de la tutela que tienen conferida. Es por lo anterior que se hace necesario la intervención de la Unión Europea, de los Estados miembros y de los interlocutores sociales para proteger a las personas trabajadoras de las prácticas empresariales abusivas. La colaboración entre los distintos agentes se hace fundamental no solo para la consecución de este objetivo sino también en pro del progreso social. 2. Las definiciones en la Directiva 2006/54/CE. El análisis de esta norma central se lleva a cabo en el segundo capítulo de este trabajo, que constituye el objeto principal del presente trabajo. Este capítulo es nuestra primera aproximación al cometido propuesto. Antes de llegar a él considerábamos importante conocer a grandes rasgos la evolución normativa comunitaria en materia de igualdad para llegar a entender los progresos acontecidos hasta la entrada en vigor de dicha Directiva. De la lectura de este capítulo podemos extraer varias conclusiones que procedemos a exponer: En cuanto a la definición de ‘discriminación directa’ nos llama la atención los tiempos verbales empleados para emplazarla. Si atendemos a la literalidad del concepto, claramente 34 podemos apreciar que se contempla toda situación pasada o presente. La expresión ‘pudiera ser’ nos hace entender que puede apreciarse un caso de discriminación directa en cuanto exista la posibilidad de que se genere la situación descrita. Con ello, podemos interpretar que la prohibición de discriminación no solo abarca los resultados de una acción (o inacción) sino también un riesgo. La inclusión de ‘discriminación indirecta’ es muy importante ya que son las situaciones que presentan más dificultades para ser detectadas. Aunque la Directiva no lo especifica entendemos que puede ser llevada a cabo tanto de manera intencional como de manera no intencional por lo que es importante que legisladores, gobiernos e instituciones tengan en cuenta la cuestión de la transversalidad de género. En nuestra opinión, sería conveniente prestar atención a los nuevos tipos de discriminación que puedan surgir y, en particular, queremos hacer referencia a la discriminación algorítmica que puede resultar de los avances tecnológicos y de la automatización de procesos que guarden relación con el trato a personas. Consideramos también oportuno ahondar más en la cuestión de la discriminación derivada de la identidad de género. Apenas se hace mención en la Directiva acerca de esta cuestión y como hemos explicado el colectivo trans tiene especiales dificultades de inserción laboral así como para no ser discriminado por el entorno laboral. Por lo general, consideramos como escuetas y/o vagas las definiciones contenidas en el artículo 2 de la Directiva, pero entendemos que no lleguen a ser demasiado precisas para evitar su interpretación restrictiva. En nuestra opinión, las definiciones de ‘acoso’ y ‘acoso sexual’ lejos de estar bien acotadas son, por un lado, bastante restrictivas ya que dejan al margen las situaciones que podrían estar encuadradas en las situaciones que se mencionan pero que no tienen relación con el sexo de la persona. Esto puede justificarse por el objeto de la Directiva siempre que no se desatiendan en otras normas estas situaciones. Por otra parte, aunque ambas definiciones puedan parecer prácticamente iguales, destaca la precisión en el concepto de ‘acoso sexual’ de los tipos de comportamientos constitutivos del tal tipo de acoso. Algo significativo en lo que se diferencian es que en el ‘acoso’ existe intención por la persona que ejerce el acoso de crear “un entorno intimidatorio, hostil, degradante, humillante u ofensivo” mientras que en 35 el caso del ‘acoso sexual’ dicho entorno se describe como un componente. A nuestro parecer, en el ‘acoso sexual’ el entorno anteriormente descrito puede producirse durante y después de la acción por el/la acosador/a, ya que después de llevar a cabo esos comportamientos, el/la trabajador/a acosado/a puede tener serias dificultades para continuar desempeñando su trabajo. Por otra parte, de la lectura literal de la definición de ‘acoso’ puede caerse en el error de pensar que solo comprende acciones, aunque el acoso puede consistir precisamente en todo lo contrario como, por ejemplo, marginando a un/a trabajador/a. 3. La carga de la prueba. Del apartado dedicado al derecho procedimental contenido en la Directiva 2006/54/CE podemos destacar la inversión de la carga de la prueba. El motivo de tal ventaja a la persona está claro a nuestro parecer. En nuestro ordenamiento jurídico podemos apreciar este mecanismo como una forma de equilibrar las posiciones del/la trabajador/a y el/la empleador/a, porque normalmente los medios para probar los hechos alegados por la persona trabajadora están en posesión de la persona o empresa empleadora. En esta Directiva, el objetivo del mecanismo es el mismo, aunque la parte demandada no tiene por qué ser una empresa, puede serlo, por ejemplo, una oficina de empleo que a la hora de elaborar las bases de una convocatoria de selección provoque una situación de discriminación indirecta. 4. La promoción de la igualdad de trato. Respecto del epígrafe dedicado a la promoción de la igualdad de trato en el empleo y la ocupación entre mujeres y hombres, podemos señalar que entendemos y estamos a favor de que se contemplen medidas para alcanzar los objetivos de la Directiva. Nos parece acertado que se designen organismos responsables para tal fin, siempre y cuando sean realmente efectivos y estén formados por profesionales con una formación suficiente y adecuada, que sea especificada por los Estados miembros en su normativa interna. En cuanto a la segunda medida descrita, el fomento del diálogo social resulta evidente la importancia que tiene la colaboración estrecha entre los interlocutores sociales y/o el gobierno. En nuestro país, en las últimas décadas, el diálogo social ha tenido una gran importancia en material laboral y sería un gran avance que los interlocutores sociales y el gobierno se comprometieran en alcanzar la igualdad de trato y de oportunidades entre mujeres y hombres. También la mesoconcertación juega un papel importante en nuestro 36 país, ya que muchas competencias del Estado han sido transferidas a las Comunidades Autónomas. 5. El ordenamiento jurídico español. Se analiza también en el trabajo la transposición de la normativa europea. Consideramos necesario conocer el contexto histórico de nuestro país en materia de igualdad de sexos previo a la entrada en vigor de la Directiva 2006/54/CE, al igual que hicimos a nivel comunitario. Se aprecia el paternalismo que rodeó a la normativa laboral española, prohibiendo a la mujer desarrollar ciertos trabajos basándose en una supuesta “protección”. El autoritarismo imperante en España en gran parte de la segunda mitad del siglo XX impidió que la mujer pudiese desarrollarse profesionalmente al mismo nivel que el hombre. Lo anterior y su tardía incorporación al mercado de trabajo no debe solo achacarse a las prohibiciones legislativas sino también a las creencias religiosas y sociales que, por el momento histórico, llevaban a la mujer a anteponer a la familia por encima de sus ambiciones académicas y profesionales, las cuales les eran muy difícil de alcanzar por las limitaciones formales a las que se encontraban sometidas. Supuso un significativo avance la transición a la democracia, aunque la realidad social no pudiese seguir el ritmo de los avances legislativos. De hecho, en nuestra opinión, es contradictorio cómo la sociedad parece progresar en ciertas materias sociales antes que la legislación correspondiente, siendo al revés en otras, tratándose de materias muy relacionadas entre sí. Así, por ejemplo, el Código Penal español puede considerarse obsoleto en muchos aspectos que la sociedad demanda cambiar. Por otra parte, la legislación laboral española está en continua transformación y parece estar por delante, en muchas materias, que la mentalidad social. Se sigue legislando de forma incesante, sin embargo, muchas disposiciones en vigor no se cumplen o se cumplen de manera deficiente o aparente. En nuestra opinión, se debe apostar por la eficacia y cumplimiento de los mandatos de la Unión Europea o por mejorar las disposiciones de mínimos de ésta. Es bien conocida la escasez, por ejemplo, de inspectores/as laborales en España que puedan verificar que las empresas están al día con sus obligaciones legales. De esta forma las empresas, pueden en muchos casos abusar de los derechos de las personas trabajadoras y éstas, generalmente, por miedo a perder sus puestos de trabajo están dispuestas a trabajar aún con condiciones laborales reales por debajo de los mínimos legales. 43 BIBLIOGRAFÍA Y FUENTES UTILIZADAS Agencia de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea (2015). Ser «trans» en la UE - Análisis comparativo de los datos de la encuesta a personas LGBT en la UE: análisis de la Unión Europea. Austria: Oficina de Publicaciones de la Unión Europea. Recuperado el 13 de mayo de 2021, de: https://op.europa.eu/es/publication-detail/-/publication/cf0c9c62-97f5- 11e5-983e-01aa75ed71a1. Alonso Seco, J.M. (2014). Evolución histórica de la Política Social en la Unión Europea. En Alonso Seco, J.M., Política Social Europea (p. 26). 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