Medidas executivas atípicas: um contributo para a efetividade da ação executiva
Abstract
Não raras vezes, quando o cidadão, no geral, pensa na ideia de obter uma decisão em prazo razoável, comete o erro de associar que tal princípio se esgota apenas no momento em que o tribunal profere uma sentença ou reconhece a existência de um direito. À vista disso, a presente investigação propõe-se refletir acerca das consequências práticas que o princípio da tutela jurisdicional efetiva tem em sede executiva, momento charneira da efetivação do direito do credor. Metaforicamente, se se pensar o processo civil como uma “renda de bilros”, facilmente se apreende que todo ele é o resultado do cruzamento sucessivo ou alternado de soluções e, por isso, a “obra de arte” parece encontrar-se concluída. No entanto, ao partir-se da premissa criada pelo legislador pátrio de que a efetividade da execução depende bastante, na ação para pagamento de quantia certa, de se garantir a localização dos bens do devedor, já que serão eles os garantes da efetividade, a previsão, no nosso código de processo civil, de um conjunto de medidas típicas revela-se inábil para solucionar os casos de flagrante violação do sentido de justiça. Não fosse o melindre da questão e não se teria equacionado, por isso, realizar um estudo aprofundado na doutrina e na jurisprudência de outros ordenamentos jurídicos, a fim de se levantar, afinal, um conjunto de medidas executivas atípicas que, pese embora sejam distintas na sua formulação e fundamentação, conferem maior efetividade à tutela jurisdicional, porque pensadas para a satisfação do direito de crédito. Por certo, a perspetiva adotada foi, nuns momentos, eminentemente dedutiva, na medida em que se recorreu à análise do enquadramento académico, bem como do normativo de âmbito internacional, que se tentou, sempre que possível, refletir para o caso português; noutros, utilizou-se uma abordagem indutiva, pois, a partir da observação das soluções reais criadas na jurisprudência além-fronteiras, verificou-se que algumas delas, com alguma probabilidade, e porque compatíveis com a nossa estrutura processual, poderiam, quiçá, ser implementadas numa futura reforma legislativa. Por fim, e sempre tendo em vista o objetivo de se alcançar resultados mais justos e minimamente percetíveis pela comunidade no geral, não se poderia deixar de perscrutar qual o caminho, então, que vem sendo trilhado pela jurisprudência pátria. Se é reconhecida toda a bondade aos institutos gerais de tutela dos direitos, já quando o assunto é garantir uma maior efetividade, sobretudo, na garantia ou no cumprimento das obrigações, o sistema não se basta com meros institutos de aplicação geral.
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Iara Jéssica da Cunha Antunes fevereiro de 2022 Medidas executivas atípicas: um contributo para a efetividade da ação executiva Iara Jéssica da Cunha Antunes Medidas executivas atípicas: um contributo para a efetividade da ação executiva UMinho|2022 Universidade do Minho Escola de Direito
Iara Jéssica da Cunha Antunes fevereiro de 2022 Medidas executivas atípicas: um contributo para a efetividade da ação executiva Trabalho efetuado sob a orientação do Prof. Doutor Marco Filipe Carvalho Gonçalves Dissertação de Mestrado Mestrado em Direito Judiciário Universidade do Minho Escola de Direito
ii DIREITOS DE AUTOR E CONDIÇÕES DE UTILIZAÇÃO DO TRABALHO POR TERCEIROS Este é um trabalho académico que pode ser utilizado por terceiros desde que respeitadas as regras e boas práticas internacionalmente aceites, no que concerne aos direitos de autor e direitos conexos. Assim, o presente trabalho pode ser utilizado nos termos previstos na licença abaixo indicada. Caso o utilizador necessite de permissão para poder fazer um uso do trabalho em condições não previstas no licenciamento indicado, deverá contactar o autor, através do RepositóriUM da Universidade do Minho. Licença concedida aos utilizadores deste trabalho Atribuição CC BY https://creativecommons.org/licenses/by/4.0/
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iv MEDIDAS EXECUTIVAS ATÍPICAS: UM CONTRIBUTO PARA A EFETIVIDADE DA AÇÃO EXECUTIVA Não raras vezes, quando o cidadão, no geral, pensa na ideia de obter uma decisão em prazo razoável, comete o erro de associar que tal princípio se esgota apenas no momento em que o tribunal profere uma sentença ou reconhece a existência de um direito. À vista disso, a presente investigação propõe-se refletir acerca das consequências práticas que o princípio da tutela jurisdicional efetiva tem em sede executiva, momento charneira da efetivação do direito do credor. Metaforicamente, se se pensar o processo civil como uma “renda de bilros” , facilmente se apreende que todo ele é o resultado do cruzamento sucessivo ou alternado de soluções e, por isso, a “obra de arte” parece encontrar-se concluída. No entanto, ao partir-se da premissa criada pelo legislador pátrio de que a efetividade da execução depende bastante, na ação para pagamento de quantia certa, de se garantir a localização dos bens do devedor, já que serão eles os garantes da efetividade, a previsão, no nosso código de processo civil, de um conjunto de medidas típicas revela-se inábil para solucionar os casos de flagrante violação do sentido de justiça. Não fosse o melindre da questão e não se teria equacionado, por isso, realizar um estudo aprofundado na doutrina e na jurisprudência de outros ordenamentos jurídicos, a fim de se levantar, afinal, um conjunto de medidas executivas atípicas que, pese embora sejam distintas na sua formulação e fundamentação, conferem maior efetividade à tutela jurisdicional, porque pensadas para a satisfação do direito de crédito. Por certo, a perspetiva adotada foi, nuns momentos, eminentemente dedutiva, na medida em que se recorreu à análise do enquadramento académico, bem como do normativo de âmbito internacional, que se tentou, sempre que possível, refletir para o caso português; noutros, utilizou-se uma abordagem indutiva, pois, a partir da observação das soluções reais criadas na jurisprudência além-fronteiras, verificou-se que algumas delas, com alguma probabilidade, e porque compatíveis com a nossa estrutura processual, poderiam, quiçá, ser implementadas numa futura reforma legislativa. Por fim, e sempre tendo em vista o objetivo de se alcançar resultados mais justos e minimamente percetíveis pela comunidade no geral, não se poderia deixar de perscrutar qual o caminho, então, que vem sendo trilhado pela jurisprudência pátria. Se é reconhecida toda a bondade aos institutos gerais de tutela dos direitos, já quando o assunto é garantir uma maior efetividade, sobretudo, na garantia ou no cumprimento das obrigações, o sistema não se basta com meros institutos de aplicação geral. Palavras-chave: ação executiva; efetividade; medidas executivas atípicas; prazo razoável.
v ATYPICAL IMPLEMENTING MEASURES: A CONTRIBUTION TO THE EFFECTIVENESS OF EXECUTION PROCEEDING Often when citizens think about obtaining a decision within a reasonable time, they mistake thinking that such principle is exhausted only when the court delivers a sentence or recognizes a right. Consequently, this research will reflect on the practical consequences of the principle of effective judicial protection in the executive seat, a vital point of the effectiveness of the creditor's right. Metaphorically, we think of the civil procedure as an intricate piece of work. We quickly understand that all results from the successive or alternate crossing of solutions. Therefore, the "work of art" seems to be concluded. However, when we start from the premise created by the national legislator that the effectiveness of the execution depends a lot, in the action for payment of a certain amount, on guaranteeing the location of the debtor's assets, since they will be the guarantees of effectiveness, the provision, in our civil procedure code, of a set of typical measures proves to be unsuitable for solving the cases of flagrant violation of the sense of justice. Were it not for the sensitive nature of the issue, we would not have considered undertaking an in-depth study of the doctrine and jurisprudence of other legal systems to identify a set of atypical implementing measures which, despite differences in their formulation and grounds, grant greater effectiveness to judicial protection, because they are designed to satisfy the credit claim. In other cases, an inductive approach was used since, based on the observation of real solutions created in crossborder jurisprudence, it was found that some of them, with some probability and because they are compatible with our procedural structure, could perhaps be implemented in the future legislative reform. Finally, and always having in mind the goal of reaching fairer results and minimally perceptible by the community in general, one could not fail to scrutinize which path has been taken by the national jurisprudence. If all the goodness is recognized to the general institutes of the tutelage of the rights, already when the subject is to guarantee greater effectiveness, especially in the guarantee or in the fulfilment of the obligations, the system is not enough with mere institutes of general application. Keywords: execution proceeding; effectiveness; atypical implementing measures; reasonable time.
vi ÍNDICE ABREVIATURAS E SIGLAS .................................................................................................................. viii INTRODUÇÃO ...................................................................................................................................... 1 Parte I. O princípio da tutela jurisdicional efetiva .................................................................................. 3 1. O plano da tutela executiva .......................................................................................................... 3 a) O acesso ao direito e aos tribunais .......................................................................................... 8 b) A garantia do processo equitativo ..........................................................................................10 c) Princípios típicos da execução forçada ...................................................................................13 2. A ação executiva para pagamento de quantia certa ....................................................................18 a) Rapidez na execução das decisões vs. tutela jurisdicional efetiva ............................................18 i. O efeito meramente devolutivo dos recursos .......................................................................22 ii. O valor das alçadas e a dupla conforme .............................................................................28 iii. Execução nos próprios autos ............................................................................................30 b) Soluções preventivas para garantir a tutela jurisdicional efetiva ..............................................33 i. Registo informático de execuções .......................................................................................33 ii. Lista Pública de execuções ................................................................................................36 c) O modelo colaborativo da ação executiva ...............................................................................38 i. Indicação de bens à penhora pelo exequente no título executivo .........................................40 ii. Colaboração do agente de execução com terceiras entidades .............................................47 1. Penhora de bens imóveis ..............................................................................................47 2. Penhora de bens móveis ...............................................................................................54 3. Penhora de depósitos bancários ....................................................................................56 Parte II. O problema da identificação ou localização de bens penhoráveis do executado ......................61 1. O executado que ostenta riqueza vs. o executado que não tem património: ponto de ordem .......61 2. Uma análise de direito comparado ............................................................................................64 a) O ordenamento jurídico espanhol: do crime de desobediência grave à aplicação de multas coercivas periódicas ..................................................................................................................65 b) O ordenamento jurídico italiano: crime de incumprimento doloso de ordem judicial ................68 c) Ordenamento jurídico alemão: a obrigação de juramento .......................................................69 d) Ordenamento jurídico brasileiro .............................................................................................72 1. O princípio da dignidade da justiça ....................................................................................74 2. A cláusula geral processual executiva – o art. 139.º, IV CPC/2015 ....................................80
vii 3. O princípio da subsidiariedade das medidas atípicas .........................................................86 4. Critérios para a fixação da medida executiva atípica...........................................................88 Parte III. Possíveis soluções para evitar o contempt of court ...............................................................95 1. A insuficiência das ações de simulação e de impugnação pauliana ............................................95 2. Positivação da desconsideração da personalidade jurídica das sociedades comerciais: a construção indireta da jurisprudência ......................................................................................... 100 CONCLUSÕES ................................................................................................................................ 107 REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS ..................................................................................................... 112 JURISPRUDÊNCIA .......................................................................................................................... 118
4 Não obstante a nossa CRP referir-se a “direitos fundamentais”, cumpre ressalvar que a terminologia adotada pelo Direito Internacional e pela CEDH, na sua tradução oficial, é “direitos do Homem”. Por certo, embora coloquialmente as expressões sejam empregues de forma indiferenciada, enquanto termos jurídicos, possuem um alcance distinto 6 . Dizer, embora a título lateral, pois a temática da presente dissertação não se prende com questões de direito internacional, que o termo “direitos humanos” traduz um catálogo de direitos inerentes à própria natureza do homem enquanto ser existencial, conferindo-lhes, assim, uma dimensão universal, intemporal e independente da consagração pelo Direito 7 . Por outro lado, os “direitos fundamentais” 8 pressupõem, quer a previsão constitucional quer a garantia jurídica no nosso ordenamento jurídico. Encontram-se, assim, coligados às organizações económica, política, cultural e social do Estado, podendo, em consequência, extravasar o restrito conjunto de direitos naturais. Pelo exposto, apesar de se encontrar positivado na constituição ocupando, assim, o patamar superior da ordem jurídica, usufrui de prerrogativas próprias em comparação com outros direitos, na medida em que limita a atuação do próprio legislador no que diz respeito à afetação do seu conteúdo e ainda se encontra sujeito a um conjunto de instrumentos sancionatórios, desde os mecanismos de fiscalização da sua constitucionalidade, levados a cabo maioritariamente pelo TC, à garantia de meios específicos de tutela como, por exemplo, o direito de resistência 9 , o direito de queixa constitucional, recursos, petições e medidas cautelares. Em estado de Direito democrático, todo o ordenamento jurídico, do qual Portugal não é exceção, deve considerar-se ao serviço dos direitos fundamentais. É certo que a eficácia da tutela das posições jusfundamentais dos cidadãos tem como ponto assente a implementação de mecanismos eficazes para os defender, mas não se basta com eles. Em primeiro lugar, é imprescindível o correto 6 A este propósito, vide CANOTILHO, José Gomes – Direito Constitucional e Teoria da Constituição. 7ª ed. Lisboa: Almedina, 2003, pp. 393 ss. 7 Conforme refere José Alexandrino, “<Direitos humanos> engloba várias aceções distintas de direitos, desde logo, e para o que aqui mais nos interessa reter, <direitos individuais resultantes do processo de positivação ao nível interno> e <direitos humanos reconhecidos pelas normas de Direito Internacional>, direitos esses que são estudados por ramos distintos do Direito: os primeiros, pelo Direito Constitucional; os segundos, pelo Direito Internacional dos Direitos Humanos”. Cf. ALEXANDRINO, José Melo – A Natureza Variável dos Direitos Humanos: Uma perspetiva da dogmática jurídica”, in AAVV, Liber Amicorum Fausto de Quadros, Vol. II, Lisboa: Almedina, 2016, pp. 63-85. 8 Segundo José Alexandrino, os direitos fundamentais mais não são do que direitos pessoais – na medida em que possuem uma estreita conexão à pessoa, nomeadamente à sua vida e personalidade, e, por isso, inseparáveis desta -; não possuem caráter patrimonial – visto que são insuscetíveis de avaliação pecuniária -; caracterizam-se pela intransmissibilidade e ainda são inexpropriáveis. Além disso, porque a sua força vinculativa impõe-se não só ao Estado como ao próprio titular, são também eles indisponíveis. Na perspetiva de José Melo Alexandrino, o princípio da tutela jurisdicional efetiva presumese um direito fundamental por se encontrar consagrado na constituição. E isto na medida em que respeita a todos os cidadãos, responde a exigências sociais constantes e ainda considera as necessidades básicas destes a que o Estado se compromete atender. Cf. ALEXANDRINO, José Melo – Direitos Fundamentais – Introdução Geral. 1ª ed. Lisboa: Principia, 2007, pp. 20 ss. 9 Que se encontra previsto no art. 21.º CRP e onde pode ler-se que “Todos têm o direito de resistir a qualquer ordem que ofenda os seus direitos, liberdades e garantias e de repelir pela força qualquer agressão, quando não seja possível recorrer à autoridade pública.”.
5 conhecimento dos seus contornos, para só a partir daí ser materialmente possível conhecer os seus limites bem como o real âmbito de tutela que pretendem conferir. Como nos ensina Gomes Canotilho, a opção pelo Estado de direito implica a aquiescência das estruturas do poder político e a organização da sociedade segundo “a medida do direito”, na qual este, entendido como meio de ordenação racional e vinculativo de uma comunidade organizada, prescreve tanto regras, medidas e procedimentos como cria instituições. Tratar-se-á de uma forma de harmonização do exercício dos poderes públicos por parte dos órgãos do Estado com o introito da realização das necessidades coletivas espelhadas no bem comum e nunca desligadas do respeito pelos direitos dos cidadãos 10 . Igualmente sábias são as palavras de Vieira de Andrade quando refere que a principal garantia dos direitos fundamentais “resulta deles próprios, do seu enraizamento na consciência históricocultural da humanidade e da sua tradução estrutural em cada sociedade concreta” 11 . Não despiciendo de menos lucidez é Jorge Miranda quando sustenta que “Só quem tem consciência dos seus direitos consegue usufruir dos bens a que eles correspondem e sabe avaliar as desvantagens e os prejuízos que sofre quando não os pode exercer ou efetivar ou quando eles são violados ou restringidos.” 12 . Cumpre relembrar que os mecanismos de garantia das posições jusfundamentais dos indivíduos no ordenamento jurídico português, ora aqui em discussão, são de duas ordens: os jurisdicionais ou não jurisdicionais. É relativamente aos primeiros que o estudo do princípio da tutela jurisdicional efetiva possui relevo, pois bem sabemos que a principal fonte de proteção de direitos é aquela que resulta da ação dos tribunais. Daí a imperativa consagração e efetivação do acesso ao direito e aos tribunais em sentido amplo, a que não deixam de se encontrar acopladas garantias e princípios decorrentes do mesmo. E assim retomamos a ideia com que iniciamos o presente capítulo: a prerrogativa de acesso ao direito e aos tribunais é, em si mesmo, um direito fundamental consagrado no art. 20.º da CRP. Não obstante o estudo do que são os direitos fundamentais e em que é que consiste o princípio da tutela jurisdicional efetiva nos termos da nossa CRP, salienta-se que o mesmo tem reflexões práticas ao nível do direito adjetivo nacional e internacional. E isto afastando, desde logo, a 10 Cf. CANOTILHO, José Gomes – Direito Constitucional e Teoria..., op. cit., p. 243. 11 Cf. ANDRADE, José Vieira – Os Direitos Fundamentais na Constituição Portuguesa de 1976. 5ª ed. Lisboa: Almedina, 2012, op. cit., pp. 313 ss. 12 Tal expressão pode ser encontrada em MIRANDA, JORGE – Manual de Direito Constitucional. 5ª ed. Coimbra: Coimbra Editora, 2014. Vol. II, Tomo IV, op. cit., p. 352.
6 premissa que comummente costuma ser utilizada de que apenas o processo declarativo 13 possui exigências ao nível do princípio do acesso ao direito e aos tribunais. Ora, também o processo executivo prima por uma intervenção coativa do tribunal na realização do direito reconhecido na ação declarativa ou ainda num título executivo extrajudicial 14 , pois só assim se encontrará assegurado o direito de acesso à justiça e aos tribunais, nunca podendo aquela ser denegada por insuficiência dos meios económicos 15 . É através desta visão do processo, abrangendo também a ação executiva, que se conseguirá alcançar uma eficiente atuação do órgão jurisdicional, pois só assim a execução atingirá o seu escopo, que é a satisfação dos interesses do credor. Por certo, embora tradicionalmente configurado em torno dos esquemas organizatórios relativos aos Estados-nação, a verdade é que o princípio do Estado de direito não se mostra alheado à UE enquanto comunidade política organizada, na medida em que, internamente, todos os Estados membros se encontram a ele vinculados. De facto, o primeiro parágrafo do art. 49.º do TUE estabelece o respeito por tal princípio como conditio sine qua non para a admissão dos diferentes candidatos a esta comunidade europeia 16 . Refere ainda o art. 6.º, n.º1 CEDH, e para o que aqui nos importa, que “1. Qualquer pessoa tem direito a que a sua causa seja examinada, equitativa e publicamente, num prazo razoável por um tribunal independente e imparcial, estabelecido pela lei, o qual decidira, quer sobre a determinação dos seus direitos e obrigações de carácter civil, quer sobre o fundamento de qualquer acusação em matéria penal dirigida contra ela. O julgamento deve ser público, mas o acesso a sala de audiências pode ser proibido a imprensa ou ao público durante a totalidade ou parte do processo, quando a bem da moralidade, da ordem pública ou da segurança nacional numa sociedade democrática, quando os 13 Diz-nos o nº1 do art. 10.º CPC/2013 que “As ações são declarativas ou executivas”. Estão aqui delineadas, de forma categórica, os dois tipos de ações que o processo civil português prevê consoante o seu fim. 14 FREITAS, José Lebre de - Introdução ao Processo Civil: conceito e princípios gerais à luz do novo código . 3.ª ed. Coimbra: Almedina, 2013, pp. 29 ss. E Estas preocupações encontram-se refletidas em vários instrumentos de natureza internacional, os quais nos merecem atenção. Desde logo, no art. 10.º da DUDH, por imposição do art. 16.º, n.º2 da CRP, pode ler-se que “Toda a pessoa tem direito, em plena igualdade, a que a sua causa seja equitativa e publicamente julgada por um tribunal independente e imparcial que decida dos seus direitos e obrigações ou das razões de qualquer acusação em matéria penal que contra ela seja deduzida.”. Também o PIDCP, no seu art. 14.º, nº1, § 1.º refere que “Todas as pessoas são iguais perante os tribunais. Toda a pessoa terá direito a ser ouvida publicamente e com as devidas garantias por um tribunal competente, segundo a lei, independente e imparcial, na determinação dos fundamentos de qualquer acusação de carácter penal contra ela formulada ou para a determinação dos seus direitos ou obrigações de carácter civil.”. 16 De referir que esta exigência já se encontra reforçada nas Conclusões do Conselho Europeu de Copenhaga, realizados nos dias 21 e 22 de junho de 1993, no excerto em que anunciaram os critérios de adesão de novos Estados à UE. Os mesmos encontram-se elencados no segundo parágrafo da subalínea iii) da alínea A) do ponto 7 das referidas conclusões e podem ser de três naturezas, a saber: 1) política; 2) económica e 3) capacidade do acervo comunitário. Para o que nos importa referir, interessa o primeiro dos critérios enunciados que acarreta a presença em todos os Estados candidatos de instituições estáveis que garantam a democracia, o Estado de direito, os direitos humanos, o respeito e a proteção das minorias. Cf. CONSELHO EUROPEU DE COPENHAGA 21-22 DE JUNHO DE 1993. Conclusões da Presidência. [Em linha], p.15
7 interesses de menores ou a protecção da vida privada das partes no processo o exigirem, ou, na medida julgada estritamente necessária pelo tribunal, quando, em circunstâncias especiais, a publicidade pudesse ser prejudicial para os interesses da justiça.” (sublinhado nosso). Uma leitura leviana deste preceito internacional, que garante o direito de uma determinada ação ser examinada de uma forma equitativa e pública num prazo razoável, suscita dúvidas quanto ao seu alcance quando interpretada de uma forma literal e algo limitativa. A este propósito, importante se torna lembrar que o TEDH, através dos seus sistemas regionais europeus, tem vindo a demonstrar uma preocupação arreigada, e bem em nossa opinião, com os direitos individuais dos cidadãos. E isto porque tem entendido que o direito à tutela jurisdicional efetiva se encontra para lá do momento em que um determinado tribunal profere uma sentença que declara ou reconhece um específico direito. Este princípio prolonga-se no tempo e vai ter repercussões diretas e práticas no âmbito do processo executivo 17 . Também ao nível do direito comparado, ainda que com inspiração no nosso art. 2.º, n.º1 CPC/2013 18 , o CPC/2015, no seu art. 4.º refere que “As partes têm o direito de obter em prazo razoável a solução integral do mérito, incluindo a atividade satisfativa”. (sublinhado nosso). Uma leitura atenta da parte introdutória do CPC/2015, permite verificar que o legislador brasileiro, sob o título “normas fundamentais processuais”, introduziu expressamente no direito adjetivo inúmeros princípios de matriz constitucional, entre os quais a tutela jurisdicional efetiva. Tem sido grandioso o empenho e dedicação que os tratadistas brasileiros vêm a dedicar às repercussões práticas que a tutela jurisdicional efetiva espelha no âmbito da ação executiva, levando-os a afirmar que o art. 4.º CPC/2015 patenteia uma função didática, proporcionando um conhecimento mais afincado do processo. Referem ainda que, em virtude disso, a função jurisdicional não se poderá bastar com a declaração dos direitos, tendo, assim, que seguir o sinuoso caminho da sua concretização. Também se alinhando nestas conclusões, o ordenamento jurídico espanhol tem-se mostrado amplamente recetivo a criar soluções processuais que amparem o princípio do acesso ao direito e aos 17 Refere Humberto Theodoro Júnior “É que condenação sem execução não dispensa à parte a tutela jurisdicional a que tem direito. A função jurisdicional compreende, pois, tanto a certificação do direito da parte, como sua efetiva realização. Tudo isso deve ocorrer dentro de um prazo que seja razoável, segundo as necessidades do caso concreto.”. Cf. JÚNIOR, Humberto Theodoro – Curso de Direito Processual Civil: Teoria geral do direito processual civil, processo de conhecimento e procedimento comum. 58ª ed., ver., atual. e ampl. Rio de Janeiro: Forense, 2017. Vol. I, op. cit., p. 94. 18 Onde se pode ler que “A proteção jurídica através dos tribunais implica o direito de obter, em prazo razoável, uma decisão judicial que aprecie, com força de caso julgado, a pretensão regularmente deduzida em juízo, bem como a possibilidade de a fazer executar.” (sublinhado nosso).
8 tribunais, previsto no art. 24.º n.º1, da respetiva lei fundamental 19 . Efetivamente, no preâmbulo da LEC, logo no primeiro ponto 20 , faz-se referência à eficácia das decisões judiciais que se obtém, por um lado, através da existência de uma plenitude de meios processuais e, por outro lado, pela garantia de que o processo vai seguir uma tramitação acelerada de forma a que as sentenças sejam proferidas em tempo útil. a) O acesso ao direito e aos tribunais Se ao Parlamento compete a redação das leis que definem ou mesmo coartem o âmbito de proteção dos direitos fundamentais e o respetivo conteúdo, se ao Governo compete o desenvolvimento e execução de políticas para garantir o gozo dos referidos direitos, caberá, por certo, ao Tribunal a função de atuar enquanto instituição de controlo, assegurando a conformidade das normas jurídicas com a lei fundamental, mais em particular com as normas consagradoras de direitos fundamentais 21 . Aliás, os tribunais têm a competência exclusiva para administrar a justiça, aplicando a lei de forma vinculativa e definitiva. Daí que os cidadãos possuam a expectativa, altamente fundada e legítima, de que a tutela dispensada pelos mesmos na sindicância dos seus direitos fundamentais é totalmente efetiva. Apelando, uma vez mais, aos profundos conhecimentos nesta matéria de Gomes Canotilho e Vital Moreira, veja-se que “[o] princípio da efetividade postula, desde logo, a existência de tipos de acções ou recursos adequados (...), tipos de sentenças apropriadas às pretensões de tutela deduzida em juízo e clareza quanto ao remédio ou acção à disposição do cidadão” 22 . Por forma a sistematizar as garantias ínsitas no direito de acesso aos tribunais, poderá afirmar-se que as mesmas pressupõem o 19 Que refere que “Todas las personas tienen derecho a obtener la tutela efective de los jueces y tribunales em el ejercicio de sus derechos e interesses legítimos, sin que, em ningún caso, pueda producirse indefensión.”. 20 Onde se pode ler que “Justicia civil efectiva significa, por consubstancial al concepto de Justicia, plenitude de garantías procesales. Pero tiene que significar, a la vez, uma respuesta judicial más pronta, mucho más cercana em el tiempo a las demandas de tutela, y con mayor capacidade de transformación real de las cosas. Significa, por tanto, um conjunto de instrumentos encaminados a lograr um acortamiento del tiempo necessário para uma definitiva determinación de lo jurídico em los casos concretos, es decidir, sentencias menos alejadas del comienzo del processo, medidas cautelares más asequibles yeficaces, ejecución forzosa menos gravosa para quien necesita promoverla y con más possibilidades de éxito em la satisfacción real de los derechos e interesses legítimos.”. 21 Isso mesmo se pode ler no n.º2 do art. 202.º CRP: “Na administração da justiça incumbe aos tribunais assegurar a defesa dos direitos e interesses legalmente protegidos dos cidadãos, reprimir a violação da legalidade democrática e dirimir os conflitos de interesses públicos e privados.”. 22 Cf. CANOTILHO, J. J. Gomes; MOREIRA, Vital – Constituição da República Portuguesa Anotada. 4ª ed. Coimbra: Coimbra Editora. 2007, Vol. 1, op. cit., p. 416.
9 “direito a um processo, o direito a decisão que verse sobre o mérito da causa e o direito à execução da decisão (...) [e a realização] em processo temporalmente justo e equitativo.” 23 (sublinhado nosso). Efetivamente, a prolação de uma sentença não é suficiente para satisfazer o propósito que se pretende obter através do exercício do direito de ação pois, na maior parte dos casos, necessário se torna praticar atos materiais que satisfaçam em concreto o direito reconhecido constante em sentença judicial ou noutro título ao qual a lei atribua força executiva. Do que se trata é de um verdadeiro direito fundamental à tutela executiva 24 . De facto, o nosso CPC/2013, atento o princípio da economia processual, veio delinear as linhas mestras no que toca a garantir a certeza e segurança no direito, a afirmação da liberdade e da autonomia da vontade das partes, a celeridade nas respostas, de forma a tornar a justiça mais pronta e, por isso, mais justa. No seu preâmbulo pode ler-se que “[O princípio constitucional do acesso à justiça] não se reduz à mera consagração constitucional do direito de acção judicial, da faculdade de qualquer cidadão propor acções em tribunal, implicando, desde logo, como, aliás, a doutrina vem referindo, que a todos seja assegurado, através dos tribunais, o direito a uma proteção jurídica eficaz e temporalmente adequada.”. E ainda que “Tal garantia constitucional implica o direito ao patrocínio judiciário, sem limitações ou entraves decorrentes da condição social ou económica, mas, igualmente, a obter, em prazo razoável, decisão judicial que aprecie com força de caso julgado a pretensão regularmente deduzida em juízo, a faculdade de requerer, sem entraves desrazoáveis ou injustificados a providência cautelar que se mostre mais adequada a assegurar o efeito útil da acção e a possibilidade de, sempre que necessário, fazer executar, por via judicial, a decisão proferida e não espontaneamente acatada.” (Sublinhado nosso). Na prática, e para o que aqui nos importa, uma decisão pioneira com repercussões na prática judiciária foi a opção do legislador de 2013 em extinguir a execução quando não fossem identificados nem localizados bens penhoráveis do devedor. A este respeito, importante se torna lembrar que o nosso CPC diz que, em princípio, é o exequente o onerado em indicar bens penhoráveis do devedor no próprio requerimento executivo (art. 724.º, n.ºs 1, alínea i), 2, e 4, alínea b) CPC/2013). No entanto, encontrando-se este impossibilitado para tal, caberá ao agente de execução pesquisar e localizar bens penhoráveis (art. 749.º, n.º1 23 Idem , pp. 414-415. 24 Segundo Marcelo Guerra “No que diz com a prestação de tutela executiva, a máxima coincidência traduz-se na exigência de que existam meios executivos capazes de proporcionar a satisfação integral de qualquer direito consagrado em título executivo. É a essa exigência, portanto, que se pretende <individualizar>, no âmbito daqueles valores constitucionais englobados no due process , denominando-a direito fundamental à tutela executiva e que consiste, repita-se, na exigência de um sistema completo de tutela executiva.” (itálico nosso). Cf. GUERRA, Marcelo Lima – Direitos Fundamentais e a Proteção do Credor na Execução Civil. São Paulo: Revista dos Tribunais. 2003, op. cit., p. 102.
10 CPC/2013). Se, por ventura, não conseguir, deve, ainda assim, notificar simultaneamente o exequente e o executado para virem ao processo indicá-los (art. 750.º, n.º1 CPC/2013). Por certo, a fragilidade do nosso sistema encontra-se neste preciso ponto de, em sede de cumprimento das obrigações, fazer depender a efetividade da execução de uma (utópica) cooperação do executado na indicação de bens passíveis de penhora. De facto, em sede executiva não se pode prontamente afirmar a existência de uma cooperação entre as partes, ao contrário do que sucede na fase declarativa, onde as mesmas dialogam com o intuito de conseguir alcançar a verdade material. O processo executivo está, por isso, formatado para, a partir de um título executivo, satisfazer um direito do credor. Ora, a este propósito, crucial se torna aqui referir os dados mais recentes disponibilizados pela Direção Geral da Justiça 25 , onde se constata que antes da entrada em vigor do CPC/2013 – no 4.º trimestre de 2012 -, existiam 1 252 889 ações executivas pendentes e, aparentemente, com a entrada em vigor do referido código, que espelhou a política do legislador em extinguir ações sempre que não se identifiquem nem penhorem bens do devedor, o número de pendências processuais tem vindo a diminuir de forma constante, atingindo, no 4.º trimestre de 2019, cerca de 527 806 ações, ou seja, 1/3 das pendências processuais. Questiona-se se, de facto, esta evidente diminuição espelha uma melhoria efetiva na eficiência da satisfação do direito de crédito. Isto é, se, na prática, o credor tem à sua disposição meios adequados que garantam uma satisfação efetiva do seu direito e num prazo razoável. b) A garantia do processo equitativo O princípio da tutela jurisdicional efetiva concretiza-se, nesta versão, pela garantia de um processo capaz de gerar uma manifestação soberana do poder jurisdicional, não descurando a atividade de suscitar questões em relação aos entraves colocados à admissão formal aos tribunais e à efetividade de todo o processo. Neste ponto, o que sobressai é a necessidade de procurar instrumentos que possibilitem o acesso a uma prestação jurisdicional adequada e com resultados eficazes, materializada, assim, em decisões racionalmente motivadas de acordo com normas, princípios e 25 DIREÇÃO-GERAL DA POLÍTICA DE JUSTIÇA. Destaque Estatístico Trimestral: Estatísticas Trimestrais Sobre Ações Executivas Cíveis (2007-2021). [Em linha]. Lisboa: [s.n.].
11 valores sociais percecionados por cada ordenamento jurídico, desde que suficientemente hábeis a restabelecer a paz social por intermédio da concreta tutela dos interesses juridicamente protegidos 26 . Do que se trata, portanto, é da tutela dos direitos dos indivíduos por intermédio de decisões adequadas e socialmente convincentes, implicando por isso, que fique assegurado um julgamento justo e congruente, quer com os critérios de justiça que, efetivamente, se encontram vigentes, quer com os princípios jurídico-constitucionais 27 . Sob este prisma, o processo não pode ser encarado como mera técnica, mas antes um instrumento de realização de valores constitucionais, de maneira a que o poder de julgar se torne revelador e protetor dos princípios jusfundamentais 28 . Por isso, apreendido como um meio para a construção de decisões justas dentro dos limites fixados pelo sistema normativo em vigor, o processo pressupõe, por um lado, a ideia de juiz natural, por outro encerra dois dos mais elementares direitos fundamentais, a efetividade das decisões, tão largamente por nós aqui debatida, e a segurança jurídica, assumindo ambas natureza instrumental que permitem qualificar o processo como mecanismo de realização de justiça, capaz de a tornar eficiente, efetiva, justa e acessível a todos. Não obstante o princípio do juiz natural encontrar-se especificamente tratado na CRP em sede de “Garantias do processo criminal” 29 , Gomes Canotilho e Vital Moreira têm entendido que estas já são uma densificação das próprias exigências do processo justo ou equitativo 30 . Em anotação ao n.º 9 do art. 32.º CRP, os citados autores referem que “O princípio do juiz legal (...) consiste essencialmente na 26 TEIXEIRA, João Paulo Allain – Acesso à Justiça, proporcionalidade e a “Pílula Vermelha”: entre Racionalidade e Hermenêutica. In: NETO, José Mário Wanderley Gomes (Coord.) – Dimensões do Acesso à Justiça. Salvador: Juspodivm, Coleção Temas de Processo Civil, 2008, pp. 87-96 27 A este respeito, refira-se o Ac. do TRL, de 16-02-2016 onde se pode ler que “1. O conceito de processo equitativo é um princípio fundamental de qualquer sociedade democrática, profundamente imbrincado com o Estado de Direito (rule of law), não havendo fundamento para qualquer interpretação restritiva e que visa, acima de tudo, defendendo os interesses das partes e os próprios da administração da justiça, que os litigantes possam apresentar o seu caso ao tribunal de uma forma efetiva; tem como significado básico que as partes na causa têm o direito de apresentar todas as observações que entendam relevantes para a apreciação do pleito as quais devem ser adequadamente analisadas pelo tribunal, que tem o dever de efectuar um exame criterioso e diligente das pretensões, argumentos e provas apresentados pelas partes e que a justeza (fairness) da administração da justiça, além de substantiva, se mostre aparente (justice must not only be done, it must also be seen to be done). ” (Itálico nosso). 28 Efetivamente, Álvaro de Oliveira refere que a qualificação do processo como mecanismo de expressão dos valores constitucionalmente apreensíveis é potenciada por dois fenómenos de elevada importância, a saber: o afastamento do modelo próprio do positivismo jurídico, através da implementação de técnicas próximas à realidade jurídica, entre outras, a tópica-retórica, e a consequente intensificação dos princípios que decorram tanto do texto legal como constitucional ou outro. Cf. OLIVEIRA, Álvaro de – O Processo Civil na Perspetiva dos Direitos Fundamentais. In: Revista Brasileira de Direito Comparado. Rio de Janeiro: Publicação do Instituto de Direito Comparado Luso Brasileiro. 2003, p. 84. 29 Refere o n.º 9 do art. 32.º CRP que “Nenhuma causa pode ser subtraída ao tribunal cuja competência esteja fixada em lei anterior.” 30 Veja-se , CANOTILHO, J. J. Gomes; MOREIRA, Vital – Constituição da República Portuguesa Anotada. Vol. I, 4ª ed. Coimbra: Coimbra Editora. 2007, op. cit., p. 415. A este respeito, o Ac. do TRC de 08/03/2018 propugna pelo mesmo entendimento ao referir no ponto IV do sumário que “IV. No processo civil, não que seja de excluir esse princípio [do juiz natural], que não está contemplado em sede constitucional, mas também aí, mormente, a distribuição aleatória dos processos e a proibição de transferência abusiva dos magistrados encontra protecção, enquanto exigência e postulado do direito a um processo justo (...)”.
12 predeterminação do tribunal competente para o julgamento, proibindo a criação de tribunais ad hoc ou a atribuição da competência a um tribunal diferente do que era legalmente competente (...). A escolha do tribunal competente deve resultar de critérios objetivos predeterminados e não de critérios subjetivos.” 31 . Este princípio, grosso modo, determina que a definição do tribunal e do juiz que devam intervir numa certa causa se deva tão só fundar na lei e em critérios de natureza geral e abstrata. Procura-se fundamentalmente prevenir o risco da escolha pelas partes, pois não deve o juiz ser indigitado se não com base em critérios gerais que não suscitem dúvidas em relação à sua designação. Efetivamente, também na jurisprudência constitucional se encontra plasmada de forma transparente uma dimensão de garantia de independência e da imparcialidade dos tribunais – ínsita no art. 203.º CRP – ao afirmar-se, no Ac. do TC n.º614/2003, que “A exigência de determinabilidade do tribunal a partir de regras legais (juiz legal, juiz predeterminado por lei, gesetzlicher richter) visa evitar a intervenção de terceiros, não legitimados para tal, na administração da justiça, através da escolha individual, ou para um certo caso, do tribunal ou dos juízes chamados a dizer o direito (...) Tal exigência é vista como condição para a criação e manutenção da confiança da comunidade na administração dessa justiça “em nome do povo” (artigo 202.º, n.º1, da Constituição), sendo certo que esta confiança não poderia deixar de ser abalada se o cidadão que recorre à justiça não pudesse ter a certeza de não ser confrontado com um tribunal designado em função das partes ou do caso concreto.” 32 . Parafraseando uma vez mais os referidos Autores, mencionar que ambos reconhecem ainda o princípio da inamovibilidade dos juízes 33 como constitucionalmente associado ao princípio do juiz natural, na medida em que este não só implica a proibição absoluta de escolha do juiz por parte de qualquer cidadão (“juiz a pedido”), como ainda impõe um “sistema tabelar” concretizador de critérios objetivos e predeterminados para a individualização do juiz da causa (“juiz natural”) 34 . 31 Idem, p. 525. 32 Relevante para esta matéria, e tendo ainda por base o referido Aresto, perspetiva-se que o princípio do juiz natural pode ser encarado sob duas perspetivas. Uma primeira de dimensão positiva que “consiste no dever de criação de regras, suficientemente determinadas, que permitam a definição do tribunal competente segundo características gerais e abstractas”. Uma segunda matiz negativa que “consiste na proibição do afastamento das regras referidas, num caso individual”, segundo a qual se afirma “a ideia de perpetuatio jurisdictionis, com proibição de desaforamento depois da atribuição do processo a um tribunal, quer a proibição de tribunais ad hoc ou ex post facto, especiais ou excecionais.”. 33 Refere o n.º1 do art. 216.º CRP que “Os juízes são inamovíveis, não podendo ser transferidos, suspensos, aposentados ou demitidos senão nos casos previstos na lei.”. 34 Por certo, os mencionados autores referem que “O princípio da inamovibilidade convoca estas duas dimensões, pois, por um lado, garante o juiz no cargo contra esquemas apócrifos de violação da estabilidade pessoal, e, por outro, levanta barreiras ao próprio esvaziamento da objetividade e predeterminabilidade da fixação do juiz natural. A inamovibilidade não é compatível com a transferência de juízes para tribunais onde eles são mais
13 Em harmonia com o que antecede, também Paula Ribeiro de Faria e Rui Medeiros anotam que a inamovibilidade dos juízes constitui um afloramento do princípio da independência dos tribunais referindo que “Consiste na proibição da transferência, suspensão, aposentação ou demissão dos juízes fora dos casos previstos na lei, e encontra a sua justificação material no receio, porventura fundado, de que um juiz pudesse sofrer consequências negativas (ou receber favores imerecidos) pelo exercício da função de julgar e pela sua decisão neste ou naquele sentido e, ao mesmo tempo, pelo temor de que, através do exercício de qualquer poder se pudessem vir a transferir juízes, ou a colocar juízes em posição de decidir casos que, por princípio, não lhes caberiam.” 35 . Efetivamente, e retomando o ponto inicial, o art. 20.º CRP 36 prescreve que, para que todos os cidadãos consigam aceder ao direito e aos tribunais para defender os seus direitos e interesses legalmente protegidos, é conditio sine qua non que esse direito se efetive – não só na conformação normativa do legislador como também na efetiva condução do processo pelo juiz - através de um processo equitativo proferido em prazo razoável 37 . A razoabilidade do tempo processual é, pois, aferida a partir da harmonização dos ideais de rapidez e certeza que informam a relação processual e é condicionada pela natureza dos direitos e interesses em causa, pela conduta das partes na condução da relação processual, pela complexidade das questões jurídicas suscitadas e pelas dificuldades na produção das provas. E isto porque a natureza do direito lesado ou tão-só ameaçado constitui o fator primacial para a aferição da razoabilidade do tempo processual. De facto, nem sempre uma discussão levantada acerca de um direito pode ser eficientemente tutelada mediante o manejo das técnicas e procedimentos comuns, na medida em que o mecanismo a utilizar terá que se coadunar com os seus aspetos específicos. c) Princípios típicos da execução forçada Por tudo o que fora explanado e estando assente, desde logo, que a tutela jurisdicional efetiva implica que o credor possua meios adequados à sua disposição que garantam uma efetiva satisfação necessários, mas esta transferência deve estar predeterminada na lei.” Cf. CANOTILHO, J. J. Gomes; MOREIRA, Vital – Constituição da República Portuguesa Anotada. Vol. I, 4ª ed. Coimbra: Coimbra Editora. 2010, op. cit., p. 587. 35 Cf. MIRANDA Jorge; MEDEIROS, Rui – Constituição Portuguesa Anotada. Tomo III, Coimbra: Coimbra Editora. 2007, op. cit., pp. 177-178. 36 No seu n.º4 pode ler-se que “Todos têm direito a que uma causa em que intervenham seja objecto de decisão em prazo razoável e mediante processo equitativo.”. 37 A este propósito, o ilustre processualista Lebre de Freitas menciona que “O entendimento do direito de acesso à justiça como direito efectivo a jurisdição implica ainda que a resposta judicial à pretensão deduzida tenha lugar em prazo razoável, pois uma decisão ou providência executiva tardia pode equivaler à denegação de justiça.” (sublinhado nosso). Cf. FREITAS, José Lebre de – Introdução ao Processo Civil. Conceito e princípios gerais à luz do novo código. 3ª ed. Coimbra: Almedina. 2013, op. cit., p. 102.
20 Hodiernamente, o art. 719.º CPC/2013, com a epígrafe “Repartição de competências”, veio clarificar que o agente de execução possui somente todas as funções que não integrem o espaço de atuação nem do juiz de instrução nem da secretaria. Desde logo, em 2013, instituiu-se como regra o despacho liminar quando a execução segue forma ordinária 62 , atribui-se ao juiz a competência de decidir pela isenção ou redução da penhora 63 , para conhecer do incidente de comunicabilidade da dívida conjugal 64 , autorizar o fracionamento de imóvel divisível 65 , nomear administrador do estabelecimento comercial penhorado 66 , bem como autorizar a venda antecipada de bens 67 . Efetivamente, segundo a Exposição de Motivos da Proposta de Lei n.º 113/XII, apresentada à Assembleia da República pelo XIX Governo Constitucional 68 , a presente iniciativa legislativa propôs-se a tornar o processo civil ainda mais eficaz e mais compreensível entre as partes. Para tanto, pensou-se na simplificação do regime com vista a assegurar a eficácia, bem como a celeridade. 62 De facto, a alínea a) do n.º1 do art. 723.º CPC/2013 refere que “Sem prejuízo de outras intervenções que a lei especificamente lhe atribui, compete ao juiz: a) Proferir despacho liminar, quando deva ter lugar.”. E ainda se pode ler no n.1 do art. 726.º CPC/2013 que “O processo é concluso ao juiz para despacho liminar.”. Ambos os normativos se aplicam ao processo ordinário da execução para pagamento de quantia certa. 63 Lê-se no n.º6 do art. 738.º CPC/2013, sob a epígrafe “Bens parcialmente penhoráveis” que “Ponderados o montante e a natureza do crédito exequendo, bem como as necessidades do executado e do seu agregado familiar, pode o juiz, excecionalmente e a requerimento do executado, reduzir, por período que considere razoável, a parte penhorável dos rendimentos e mesmo, por período não superior a um ano, isentá-los de penhora.” (sublinhado nosso). Efetivamente, esta prerrogativa concedida pela lei ao executado, ponderada a sua tutela constitucional com a proteção patrimonial do exequente, encontra justificação na necessidade de garantia da dignidade da pessoa humana. Além disso, este mecanismo impede uma possível declaração futura de insolvência por parte do executado, na medida em que este se poderia sentir sempre tentado a alega-la por considerar que não estariam asseguradas as suas condições mínimas de sobrevivência. No entanto, o CPC/2013, ao contrário do CPC revogado, não prevê agora a hipótese inversa, i.e., da possibilidade de o exequente pedir ao juiz que aumente a parte penhorável quando entender justificadamente que o 1/3 são manifestamente insuficientes tendo em conta as necessidades do executado. No entanto, ao abrigo do princípio da igualdade de armas entendemos que, da mesma maneira que o executado pode pedir ao juiz que reduza a parte que é penhorável, o exequente pode igualmente formular um pedido ao juiz solicitando o seu aumento. Dizer ainda que, em relação à expressão “necessidades do executado e do seu agregado familiar” prevista no n.º6 do art. 738.º CPC/2013, os tribunais têm vindo a fazer uma interpretação restritiva da mesma, podendo ler-se no ponto 2 do sumário do Ac. do TRC de 20/10/2015 que “Para efeitos do disposto no artigo 738.º, n.º6 do NCPC não podem ser consideradas as despesas dos executados com o auxílio monetário que prestam aos filhos desempregados que não fazem parte do seu agregado familiar.” Além disso, e concretizando os conceitos de vencimento ou de salários a que se refere o n.º1 do art. 738.º CPC/2013, os mesmos têm que ser interpretados de forma ampla, quer à luz do art. 258.º CT quer à luz do art. 2.º CIRS. Portanto, sempre que estivermos na presença de uma prestação que assuma caráter regular e periódico como é o caso, p.e., dos prémios de produtividade ou de mérito pagos pela entidade patronal, os mesmos integram o conceito de vencimento para efeitos de penhora. É evidente que, nestes casos, o ónus de alegar e provar que o respetivo prémio não é periódico, integrando-se, por isso, na verdadeira aceção de prémio, caberá ao executado, segundo as regras da distribuição do ónus de prova previstas no art. 342.º CC. 64 Está previsto nos arts. 741.º e 742.º CPC/2013. 65 Diz-nos o n.º1 do art. 759.º CPC/2013 que “Quando o imóvel penhorado for divisível e o seu valor exceder manifestamente o da dívida exequenda e dos créditos reclamados, o executado pode requer ao juiz autorização para proceder ao seu fracionamento, sem prejuízo do prosseguimento da execução.”. 66 Que se encontra no art. 782.º CPC/2013. 67 A este respeito, o n.º1 do art. 814.º CPC/2013 refere que “Pode o juiz autorizar a venda antecipada de bens, quando estes não possam ou não devam conservar-se, por estarem sujeitos a deterioração ou depreciação, ou quando haja manifestas vantagens na antecipação da venda.”. 68 A qual deu origem à Lei n.º 41/2013, que aprovou o nosso CPC/2013.
21 Relativamente ao processo executivo, e para o que aqui nos importa, de entre as alterações que foram efetivadas, destacam-se as relativas aos títulos executivos, bem como às formas do processo. De facto, o título executivo, sendo um documento que, aparentemente, certifica a existência de uma obrigação, permite o acesso a uma ação executiva 69 e ainda determina, quer as finalidades da execução 70 , quer os seus limites 71 . De acordo com o princípio da legalidade ou tipicidade, só existem os títulos executivos previstos no n.º1 do art. 703.º CPC/2013 72 . É curioso verificar que, ao longo dos anos e conforme as necessidades, o Estado vai regulando as ações em tribunal. Assim, quando existem muitas pendências condenatórias, a forma encontrada pelo legislador para mitigar a pressão que se cria no sistema judiciário, é aumentar o leque de títulos executivos. Com o novo CPC, deixaram de merecer tal qualificação os documentos particulares não autenticados 73 , ou seja, as habituais certidões de dívidas 74 e ainda todas as demais declarações 69 O brocardo latino nulla executio sine titulo evidencia esse mesmo princípio. 70 No art. 10.º, n.º5 CPC/2013 pode ler-se que “Toda a execução tem por base um título, pelo qual se determinam o fim e os limites da ação executiva.” E ainda no n.6 se diz que “O fim da execução, para o efeito do processo aplicável, pode consistir no pagamento de quantia certa, na entrega de coisa certa ou na prestação de um facto, quer positivo quer negativo.”. 71 Em regra, no processo civil executivo não podemos pedir mais do que aquilo que o título nos dá. No entanto, há 2 situações excecionais em que tal princípio não se verifica. Temos, em primeiro lugar, os juros moratórios, na medida em que o n.º2 do art. 703.º CPC/2013, colocando termo a uma querela doutrinária que se colocava acerca da possibilidade de se pedir o pagamento dos referidos juros em casos de títulos omissos, refere que “Consideram-se abrangidos pelo título executivo os juros de mora, à taxa legal, da obrigação dele constante.”. Ora, a taxa legal pode ser civil (art. 559.º CC) ou comercial (art. 102.º Código Comercial). De facto, o AUJ n.º 9/2015 refere que, quando o título executivo seja uma sentença condenatória, se o autor não pediu o pagamento de juros, então, o tribunal não pode condenar o réu a pagá-los. Isso não impede, todavia, que o autor peticione o pagamento dos juros vincendos. De sublinhar que a jurisprudência fixada pelo STJ proíbe apenas que o autor peça os juros de mora desde o vencimento da obrigação até ao trânsito em julgado da sentença, pois em relação a esses das duas uma: ou o autor os considera irremediavelmente perdidos ou nada obstaculizará a que intente uma nova ação judicial para pagamento desses mesmos juros, ação essa que terá uma nova taxa de justiça. Uma segunda exceção àquele princípio é o caso dos juros compulsórios. A este propósito, o n.º4 do art. 829.º-A CC prescreve que “Quando for estipulado ou judicialmente determinado qualquer pagamento em dinheiro corrente, são automaticamente devidos juros à taxa de 5% ao ano, desde a data em que a sentença de condenação transitar em julgado, os quais acrescerão aos juros de mora, se estes forem também devidos, ou à indemnização a que houver lugar.”. 72 Atualmente, são títulos executivos as sentenças condenatórias, os documentos autênticos e autenticados, os títulos de crédito (p.e., cheques, letras e livranças) e os documentos por disposição especial. Se verificamos o art. 515.º do CPC/2015, concluímos que o elenco de títulos executivos judiciais é bastante mais abrangente quando comparado com o nosso. Também o art. 784.º CPC/2015 prescreve os chamados títulos executivos extrajudiciais que poderão revestir natureza pública ou privada. 73 Contudo, o Ac. do TRE de 25/02/2021 ressalvou que “A norma do art. 703.º no NCPC, articulada com o art.º 6.º, n.º 3 da Lei n.º 41/2013, de 26 de Junho, na parte que elimina os documentos particulares, não é de aplicar aos documentos constitutivos de obrigações, assinados pelo devedor antes de 31.08.2013, e que à data da sua elaboração dispunham de exequibilidade.”. Mais refere que “Após a declaração de inconstitucionalidade, por violação do princípio da confiança, com força obrigatória geral, pelo Tribunal Constitucional, através do Acórdão n.º 408/2016 de 23 de Setembro, se encontra firmado o entendimento de que é manifestamente inconstitucional, por violação do princípio da segurança e da proteção da confiança, a interpretação das normas conjugadas do art. 703.º NCPC (que elimina do elenco dos títulos executivos os documentos particulares assinados pelo devedor que importem constituição ou reconhecimento de obrigações pecuniárias) e 6.º, n.º 3 do seu diploma preambular (que não ressalva a exequibilidade dos títulos emitidos
22 assinadas pelo devedor que importem constituição ou reconhecimento de obrigações pecuniárias. Isto com o argumento de que começaram a surgir inúmeras ações executivas com base em títulos duvidosos. Por isso, em relação a estas certidões de reconhecimento de dívida, que poderemos apelidar de menos formais, as mesmas terão que passar pelo crivo do procedimento de injunção. Já relativamente às formas da ação, pese embora o processo declaratório siga a forma única 75 , a ação executiva para pagamento de quantia certa 76 poderá seguir ou a forma ordinária 77 , norteada pelo princípio do contraditório na medida em que implica que se cite o executado antes de se proceder com as diligências de penhora, ou sumária, característica dos casos em que existe uma segurança jurídica maior ou o valor da dívida é mais baixo e, por isso, o executado só toma conhecimento que contra ele foi movida uma ação executiva após a respetiva penhora dos seus bens. i. O efeito meramente devolutivo dos recursos Uma das soluções que deverá ser analisada em face do binómio tutela jurisdicional efetiva e rapidez na execução das decisões relaciona-se com aquele que deve ser o tratamento a dispensar à parte vencida quando pretende recorrer de uma decisão judicial. Por outras palavras: que efeito devemos atribuir aos recursos? em data anterior a 1 de Setembro de 2013) no sentido de o primeiro se aplicar a documentos particulares, exequíveis por força do disposto no art.º 46, n.º1, al. c) do CPC de 1961.” (Sublinhado nosso). 74 Assim, ao titular de uma confissão de dívida anterior a 01/09/2013 – data da entrada em vigor do novo CPC -, restará intentar uma ação declarativa de condenação. A este propósito, o TC, no Ac. n.º 405/2015, declarou com força obrigatória geral “(...) a inconstitucionalidade da norma que aplica o artigo 703.º do Código de Processo Civil, aprovado em anexo à Lei n.º41/2013, [26 de] Junho, a documentos particulares emitidos em data anterior à sua entrada em vigor, então exequíveis por força do artigo 46.º, nº1, alínea c) do Código de Processo Civil de 1961, constante dos artigos 703.º do Código de Processo Civil, e 6.º, nº3, da Lei n.º 41/2013, de 26 de Junho, por violação do princípio da protecção da confiança (artigo 2º da Constituição).”. (Sublinhado nosso). Referindo-se a este Aresto, o TRG no Ac. de 05/11/2015 refere no ponto II do Sumário que “A ora apelante, enquanto titular de um documento que, face à lei vigente no momento em que foi elaborado, tinha força executiva, com a nova lei, em vigor a partir de 1 de Setembro de 2013, ficou com as suas expectativas, que eram legítimas e fundadas em boas razões, excessivamente afectadas, com ofensa do princípio constitucional da protecção da confiança dos cidadãos, ínsito no princípio do Estado de Direito consagrado no artigo 2.º da Constituição da República Portuguesa.” (Sublinhado nosso). 75 O art. 548.º CPC/2013 refere que “O processo comum de declaração segue forma única.”. 76 Em relação às ações executivas para entrega de coisa certa e prestação de facto, a forma é única. Refere o n.º4 do art. 550.º CPC/2013 que “O processo comum para entrega de coisa certa e para prestação de facto segue forma única.”. 77 O processo segue forma ordinária nos casos em que há dúvidas quanto à certeza, exigibilidade ou liquidez da obrigação (arts. 714.º e 716.º CPC/2013), casos de execuções contra fiador e ainda contra um dos cônjuges em que se pede a comunicabilidade da dívida ao outro. Tais ilações podem ser retiradas através de uma leitura cuidada e conjugada dos n.ºs 2 e 3 do art. 550.º CPC/2013. Quando o título executivo é uma sentença condenatória, é de lembrar que a forma do processo terá uma especificidade que será oportunamente analisada nos tópicos subsequentes.
23 Relativamente aos títulos executivos judiciais, mais propriamente às sentenças condenatórias que neste específico ponto serão analisadas com mais acuidade 78 , dizer que, em princípio, acarretam em si uma maior segurança jurídica, na medida em que o réu já teve a oportunidade de se defender com toda a amplitude no processo declarativo 79 . De acordo com a alínea a) do n.º1 do art. 703.º CPC/2013, “À execução apenas podem servir de base: a) As sentenças condenatórias.” Ora, de acordo com o princípio do dispositivo, cabe ao autor formular o pedido de acordo com aquilo que pretende, efetivamente, obter em juízo. l.e., como não existem entre nós condenações tácitas ou implícitas, se o autor na petição inicial apenas solicita que o tribunal lhe reconheça um certo direito e não uma condenação no cumprimento de uma qualquer obrigação, não pode mais tarde essa ação declarativa de simples apreciação servir de título executivo para a instauração de uma ação executiva 80 . Efetivamente, e porque são as mais óbvias de todas, as sentenças proferidas em ações declarativas de condenação que sejam procedentes (art. 10.º, n.º 2 e alínea b) do n.º3 CPC/2013) constituem título executivo. Já em relação às sentenças proferidas em ações declarativas constitutivas (art. 10.º, n. º2 e alínea c) do n.º3 do CPC/2013), em princípio, não constituem título executivo. E isto porque, como introduzem alterações na ordem jurídica, seja constituindo, modificando ou extinguindo relações jurídicas, o efeito pretendido pelo autor esgota-se na própria sentença 81 . Só quando a mesma possua uma componente condenatória, ora porque foram formulados vários pedidos pelo autor na 78 De ressalvar que podem existir transações no próprio processo, devidamente homologadas pelo juiz quando não afetem direitos indisponíveis, que, no caso de não serem voluntariamente cumpridas por quem de direito, possuem o valor executivo de sentença e, por isso, poderão ser também elas executadas. 79 Refere o n.º1 do art. 573.º CPC/2013 que “Toda a defesa deve ser deduzida na contestação, excetuados os incidentes que a lei mande deduzir em separado.”. No entanto, nas situações de revelia em que o réu, não obstante ter sido citado, não contesta a ação (nulidade da citação), a segurança jurídica é bem frágil. Aliás, também pode ter sido omitida a citação do réu e, assim, embora aparentemente este tenha sido condenado, na verdade, não teve verdadeiramente a oportunidade de se defender com a amplitude necessária do processo declarativo. A este respeito refere o art. 566.º CPC/2013 que “Se o réu, além de não deduzir qualquer oposição, não constituir mandatário nem intervier de qualquer forma no processo, o tribunal verifica se a citação foi feita com as formalidades legais e ordena a sua repetição quando encontre irregularidades.”. 80 Como bem se pode ler no ponto I do sumário do Ac. do TRL de 28/05/2013, “Para o efeito de saber se uma determinada sentença constitui ou não título executivo, não é relevante apurar se a mesma foi proferida no âmbito de uma ação de simples apreciação, de uma ação de condenação ou de uma ação constitutiva. O que releva, no fundo, é saber se tal sentença impõe a alguém, expressa ou tacitamente, o cumprimento de uma obrigação, contendo, pois, uma ordem de prestação.” (Sublinhado nosso) Efetivamente, quanto ao objeto, não há dúvida que a ação de simples apreciação não origina uma sentença condenatória. No entanto, já não é assim nos casos em existem condenações acessórias/laterais (em custas, multas ou indemnizações) em que uma das partes pode ser condenada se tiver atuado com má-fé. No n.º1 do art. 542.º CPC/2013 pode ler-se que “Tendo litigado de má-fé, a parte é condenada em multa e numa indemnização à parte contrária, se esta a pedir.”. O pressuposto processual do interesse em agir é deveras importante numa ação declarativa de simples apreciação, na medida em que o autor pretende que o tribunal declare se dado facto ocorreu ou não e/ou se determinado direito existe ou não. E, por isso, reflete a eventual carência que o autor possa sentir no âmbito da tutela jurisdicional efetiva. 81 Pense-se, p.e., no caso paradigmático do divórcio, pois quando o tribunal o decreta, o efeito pretendido pelo autor esgota-se com a sentença. Se, por ventura, um dos ex-cônjuges, apesar de divorciado, continua a afirmar perante os seus familiares ou amigos, por mera hipótese, que continua casado, não há forma de executar a sentença de divórcio, como é evidente. Do que se trata é do exercício de um direito potestativo.
24 petição inicial 82 ora porque na ação constitutiva fora peticionado, ainda que acessoriamente, um pedido condenatório 83 , é que essa sentença constitutiva é título executivo apenas na parte condenatória. Pese embora concluamos que a sentença possua uma componente condenatória, o n.º1 do art. 704.º CPC/2013 84 refere que a mesma “(...) só é título executivo depois do trânsito em julgado, salvo se o recurso contra ela interposto tiver efeito meramente devolutivo.” Uma sentença transita em julgado, à luz do art. 628.º CPC/2013, podendo ser executada com total segurança, quando a mesma não é passível nem de reclamação (nos termos dos arts. 614.º a 617.º CPC/2013) nem de recurso de apelação ou de revista (à luz dos arts. 627.º e ss CPC/2013). Pode ler-se no Ac. do STJ de 16/10/2018 que “Uma das tarefas primordiais do Estado de direito democrático é a garantia dos direitos e liberdades fundamentais e o respeito pelos princípios, e, por isso, o princípio da segurança jurídica e da protecção da segurança dos cidadãos aparece-nos como uma das traves mestras da manutenção da ordem jurídica. Tal princípio encontra-se expressamente consagrado no artigo 2.º da CRPortuguesa e deve ser tido como sendo politicamente conformado, explicitando as valorações fundamentais do legislador constituinte, assumindo-se como princípio classificador do Estado de Direito Democrático, o que implica um mínimo de certeza e segurança nos direitos das pessoas e nas expectativas juridicamente criadas a que está imanente uma ideia de protecção da confiança dos cidadãos e da comunidade na ordem jurídica e na actuação do Estado.” De facto, o caso julgado é o exponente máximo do princípio da segurança jurídica e sendo ele um ponto do binómio tutela jurisdicional efetiva/segurança que cede em favor da segurança, poder-seá admitir que uma limitação ao alcance do instituto será sempre favorável à justiça 85 . Ora, a parte final do n.º1 do art. 704.º CPC/2013 abre a possibilidade de se executar uma sentença que ainda não tenha transitado em julgado. Ou seja, mesmo que esta ainda não seja definitiva, ela pode ser executada se a parte vencida – réu ou autor reconvindo, nos casos em que a 82 Partindo do exemplo referido na nota precedente é o caso, p.e., do tribunal ter decretado o divórcio – sendo a ação constitutiva extintiva a ação principal - e condenar o réu no pagamento de uma indemnização por danos morais com base na violação do dever de cuidado. O n.º1 do art. 1792.º CC refere isso mesmo “O cônjuge lesado tem o direito de pedir a reparação dos danos causados pelo outro cônjuge, nos termos gerais da responsabilidade civil e nos tribunais comuns.”. 83 É o caso também paradigmático da resolução de um contrato de compra e venda, em que sendo esse o pedido principal formulado pelo autor, acessoriamente, o mesmo peticiona a condenação do réu na restituição do imóvel que se encontra em sua posse. 84 Relativamente aos requisitos para se executar uma sentença, pode ler-se no ponto IV do sumário do Ac. do STJ de 01/06/1993 que “A exequibilidade é a força especial atribuída às sentenças que condenaram alguém à realização de determinada prestação e consiste na possibilidade de exigir a cooperação do Estado para a sua efectivação coactiva.”. 85 Para mais desenvolvimentos, consultar MENDES, João de Castro – Limites objectivos do caso julgado em processo civil. [S.l.]: Edições Atica, 1968, pp. 109 e 110.
25 reconvenção seja admitida – interpuser recurso de apelação (nos termos dos arts. 644.º ss CPC/2013) ou de revista (arts. 671.º ss CPC/2013) e os mesmos sejam recebidos com efeito meramente devolutivo 86 . A dúvida é: qual o tratamento, então, que devemos dispensar quando a parte vencida pretende recorrer de uma decisão judicial? Bem sabemos que existem repercussões práticas e evidentes em atribuir ao recurso efeito meramente devolutivo ou suspensivo. De facto, ter efeito meramente devolutivo significa tão só entregar o poder de decidir a outro tribunal ou, por outras palavras, devolver ou atribuir ao órgão jurisdicional a função de reexaminar a questão resolvida pela decisão recorrida. Já quando o recurso tem efeito suspensivo, para além desta implicação devolutiva para a instância superior, a sentença não se encontra apta a produzir quaisquer efeitos enquanto a decisão daquele tribunal não for proferida. Nestas ações executivas para pagamento de quantia certa, o legislador teve que ponderar se atribuiria ao recurso de apelação efeito meramente devolutivo ou suspensivo. I.e., para garantir que uma sentença seja tramitada de forma célere, devemos priorizar uma execução segura ou rápida? Por um lado, se optarmos por atribuir efeito suspensivo ao recurso, permitimos que se execute uma sentença certa/definitiva, pois só se avança para a penhora dos bens do devedor após se ter decidido na instância superior. Por conseguinte, tal opção legislativa acarretaria um crescimento exponencial, e muitas vezes injustificado, da interposição de recursos, na medida em que os réus ou autores reconvindos condenados, movidos pela ânsia de atrasarem as execuções e dissipar o respetivo património, optariam sempre por recorrer, ainda que, em tese, tivessem a consciência de que não haveria um real fundamento para o fazer. Perante isto, o legislador português, com o único propósito de desincentivar a sindicância das sentenças por parte dos condenados, veio atribuir um efeito meramente devolutivo aos recursos de apelação e de revista 87 , optando, assim, por um regime de execução prática assente numa sentença com força executiva provisória. O que reflete, no fundo, o propósito do nosso sistema processual em implementar uma maior celeridade nas execuções, na medida em que o interesse prioritário passa pela rápida satisfação dos interesses do credor, mesmo que o recurso possua efeito suspensivo. Ainda que aparentemente perfeita, esta solução encerra em si uma desvantagem evidente: pode suceder que, condenado no pagamento de uma quantia certa e determinada, o réu recorra com 86 Em regra, e segundo o disposto no n.º1 do art. 647.º CPC/2013, “A apelação tem efeito meramente devolutivo, exceto nos casos previstos nos números seguintes.”. Na realidade, como todos os recursos possuem efeito devolutivo, em nosso entender, por uma questão terminológica, seria desnecessária a referência ao advérbio “meramente”. 87 Refere o n.º1 do art. 676.º CPC/2013 que “O recurso de revista só tem efeito suspensivo em questões sobre o estado de pessoas.”.
26 efeito meramente devolutivo; a execução siga com os seus trâmites normais, nomeadamente, de penhora dos bens do devedor idóneos ao cumprimento da obrigação; o recurso é julgado procedente 88 , revogando, assim, a condenação, e o bem que fora apreendido do património e da esfera pessoal do réu fora vendido, venda essa que, depois, não será anulada. Atenta esta possibilidade, pese embora o nosso sistema processual recursivo favoreça uma execução mais rápida em detrimento de uma mais segura, o legislador civilista arquitetou três soluções de equilíbrio, não obstante algo imperfeitas que permitem, ainda assim, mitigar esta desarmonia. Desde logo, o n.º4 do art. 647.º CPC/2013 89 permite que, pese embora o recurso de apelação seja recebido com efeito meramente devolutivo, o vencido tem a prerrogativa de peticionar que, excecionalmente e desde que cumpridos dois requisitos obrigatórios, o mesmo suspenda a execução. Desde logo, o recorrente tem que patentear a inelutável produção de dano de elevado relevo 90 e oferecer-se para prestar caução 91 . Por certo, constituindo esta um meio de garantia especial das obrigações, deve a mesma assegurar o cumprimento da obrigação garantida, cabendo, por isso, ao tribunal apreciar a sua suficiência e propriedade 92 . 88 Pode acontecer que o recurso seja admitido só parcialmente e, caso já tenham sido penhorados bens num valor superior, outra solução não existe que não levantar a penhora na parte em que exceda a condenação. 89 Onde se lê que “Fora dos casos previstos no número anterior, o recorrente pode requerer, ao interpor recurso, que a apelação tenha efeito suspensivo quando a execução da decisão lhe cause prejuízo considerável e se ofereça para prestar caução, ficando a atribuição desse efeito condicionada à efectiva prestação da caução no prazo fixado pelo tribunal.”. 90 No que toca a densificar o conceito indeterminado “prejuízo considerável”, pode ler-se no Ac. do TRL de 24/06/2014 que “(...) afigura-se insuficiente justificar o prejuízo considerável emergente do cumprimento imediato da decisão recorrida apenas com o valor da caução arbitrada e com os eventuais encargos financeiros de uma garantia bancária (...) Parece evidente, face à formulação do aludido nº4 do art. 647 do C.P.C., que o prejuízo considerável, tal como em geral nas sentenças que condenem no pagamento de quantias pecuniárias, não pode aferir-se apenas em função do montante fixado na decisão condenatória (...) mas sobretudo nas especiais consequências que daí podem advir para o recorrente. Como nos explica Abrantes Geraldes, compete ao recorrente que pretenda o efeito suspensivo do recurso convencer o tribunal de que a execução imediata da sentença recorrida lhe causará prejuízo considerável <em termos semelhantes aos que se exigem para o decretamento de providências cautelares>, devendo o mesmo <alegar os factos cuja apreciação permita concluir pela verificação do específico periculum a que a lei se reporta>.”. 91 A respeito da impropriedade da caução, refere o art. 626.º CC que “Quando a caução prestada se torne insuficiente ou imprópria, por causa não imputável ao credor, tem este o direito de exigir que ela seja reforçada ou que seja prestada outra forma de caução.”. Ademais o n.º1 do art. 650.º CPC/2013 refere que “Se houver dificuldade na fixação da caução a que se refere o n.º4 do art. 647.º e o n.º 2 do artigo anterior, calcula-se o seu valor mediante avaliação feita por um único perito nomeado pelo juiz.”. Efetivamente, no seu sentido corrente, a caução designa a entrega feita por uma das partes à outra de certa quantidade de bens móveis – fungíveis ou não fungíveis – para garantia da cobertura do dano proveniente do não cumprimento de dada obrigação. 92 No Ac. do TRC de 27/02/2018, a propósito da definição de caução, lê-se que “No seu sentido mais amplo, a caução é sinónimo de segurança ou de garantia especial da obrigação e serve para abranger genericamente todos os casos em que a lei ou a estipulação das partes exige a prestação de qualquer garantia especial ao credor, sem determinação da sua espécie (cf. os art.ºs 623º e 624º do Código Civil/CC). À prestação de caução, enquanto garantia especial das obrigações , são associadas finalidades como a de prevenir o incumprimento de obrigações que possam vir a ser assumidas por quem exerce determinadas funções, como requisito de exercício de um determinado direito, ou para afastar o direito de outra parte. Por sua vez, à prestação de caução como condição para a suspensão da execução (...) a jurisprudência tem-lhe atribuído finalidades específicas que vão além da garantia de pagamento da quantia exequenda, e que visam colocar o exequente a coberto dos riscos da demora no prosseguimento da ação executiva, obviando a
27 Repare-se que, ao caucionar o valor da condenação, garante-se, por um lado, que o credor fica protegido quanto ao seu direito e, por outro lado, que a sentença não seja executada enquanto o recurso está a ser apreciado pelo tribunal ad quem, permitindo-se, assim, evitar situações de manifesta iniquidade na realização da justiça. No entanto, pode suceder que o vencido interponha recurso de apelação sem fazer uso da prerrogativa do n.º4 do art. 647.º CPC/2013, e, por isso, na pendência da decisão que vier a ser tomada, pode o exequente avançar com a execução. A este respeito, o n.3 do art. 704.º CPC/2013 refere que “Enquanto a sentença estiver pendente de recurso, não pode o exequente ou qualquer credor ser pago sem prestar caução.”. No fundo, esta válvula de escape, por um lado, permite que, ainda que se esteja a aguardar pela decisão do recurso, se possa executar a sentença, i.e., prosseguir naturalmente com todas as diligências, designadamente, localizar e penhorar os bens do executado idóneos ao cumprimento da obrigação e, após, proceder à sua venda. Bom, em nosso entender, esta solução tale quale faz prevalecer de forma claramente injustificada os direitos e interesses do exequente, num norte, e as garantias do executado noutro, na medida em que uma solução mais equilibrada e ponderada passaria por sustar os bens penhorados sem avançar para a respetiva venda até se conhecer se o recurso fora ou não procedente. Contudo, a lei impede que se avance um qualquer pagamento ao credor enquanto este não caucionar a favor do executado. É evidente que esta caução a que se refere o n.º3 do art. 704.º CPC/2013 acautela os casos em que haja uma eventual procedência do recurso e o executado, apesar de ter sido desapossado dos bens de forma irremediável, pelo menos, recebe uma compensação monetária minimamente equivalente ao seu valor 93 . De notar que tal solução, toda ela pensada, em tese, para garantir uma efetividade na execução das sentenças, para além de acarretar problemas que dificilmente encontram solução, esbarra com os nossos princípios constitucionais. que, por virtude de tal demora, o embargante-executado possa empreender manobras que delapidem o património durante o tempo da suspensão (...) A causa visa, não só suspender o recurso como também garantir um crédito, sendo que é sobretudo esta segunda perspectiva/finalidade (garantia do crédito) que releva para a apreciação da situação em análise – prestada a caução e confirmada a decisão, fica o credor/apelado com o direito de fazer valer essa garantia de cumprimento da obrigação.” (Sublinhado nosso). 93 Lê-se no Ac. do TRG de 03/05/2018 que “Ora, a razão de ser da exigência de prestação de caução nestes casos é <garantir a satisfação dos eventuais danos e prejuízos que possam vir a ser causados ao executado em virtude da execução provisória da sentença. De facto, de assim não fosse, corria-se o risco de o executado obter provimento no recurso, isto é conseguir alterar ou revogar a sentença condenatória, mas já não encontrar bens suficientes que lhe permitissem ser reembolsado depois de estes terem entretanto, obtido pagamento na execução>.”.
28 Ora, é comummente aceite pela comunidade no geral que determinados bens, para lá da consideração do seu valor de mercado, que tanto pode ser imenso como nenhum, acarretam um simbolismo pessoal que não encontra equivalência em euros e, por isso, ainda que o exequente caucione o seu “pagamento”, na realidade, o executado fica numa situação irremediável. Para lá disso, permitir o pagamento ao credor quando ainda há um recurso pendente, a nosso ver, viola o disposto no n.º2 do art. 202.º CRP ao referir que “Na administração da justiça incumbe aos tribunais assegurar a defesa dos direitos e interesses legalmente protegidos dos cidadãos, reprimir a violação da legalidade democrática e dirimir os conflitos de interesses públicos e privados.”. Por fim, o n.º5 do art. 704.º CPC/2013 94 atribui uma última prerrogativa ao executado de, prestando caução, obter o efeito suspensivo da execução quando o recurso está já a ser apreciado pela instância superior. No entanto, como o processo se encontra numa fase bastante avançada, este pagamento que o executado deverá suportar será bastante superior àquele que prestaria nos casos do n.º4 do art. 647.º CPC/2013, desde logo, porque haverá a pagar juros vencidos desde a execução e vincendos, provisões e honorários ao agente de execução, eventuais cancelamentos de penhoras registadas, entre outros. ii. O valor das alçadas e a dupla conforme A possibilidade de a parte vencida recorrer de uma sentença, seja com efeito meramente devolutivo, seja com efeito suspensivo, pressupõe, evidentemente, que a mesma admita recurso. E, por isso, relativamente a este ponto em particular, cumpre analisar os requisitos cumulativos da alçada e da sucumbência, ainda que com particular incidência naquela. Além disso, também a consagração da regra da dupla conforme, pela reforma processual dos recursos em 2007, merecerá aqui a nossa atenção, na medida em que, em prol, uma vez mais, de privilegiar execuções rápidas ao invés de seguras, tem-se vindo a limitar as possibilidades de recurso para os tribunais superiores, o que coloca, sem mais, entraves à realização efetiva da justiça. No preâmbulo do DL n.º 303/2007, de 24 de agosto, enunciam-se como objetivos fundamentais da reforma a simplificação, a celeridade e a racionalização 95 . Foi no campo desta última 94 Refere que “Quando se execute sentença da qual haja sido interposto recurso com efeito meramente devolutivo, sem que a parte vencida haja requerido a atribuição do efeito suspensivo, nos termos do n.º4 do artigo 647.º, nem a parte vencedora haja requerido a prestação de caução, nos termos do n.º2 do artigo 649.º, o executado pode obter a suspensão da execução, mediante prestação, aplicando-se, devidamente adaptado, o n.º3 do artigo 733.º e os n.os 3 e 4 do artigo 650.º”. 95 Para a síntese das principais alterações, cf. o trabalho de BRITO, José – Notas soltas sobre a reforma do regime dos recursos em processo civil, na Scientia Iuridica, n.º 311, pp. 517 e ss.
29 que mais se impunham modificações no regime dos recursos, designadamente com o aumento do valor das alçadas, complementado com o efetivo reforço dos poderes do juiz na fixação do valor da causa, nomeadamente para ficar habilitado a desenvolver atividades tendentes a alcançar, por essa via, o duplo ou o triplo grau de jurisdição. No que diz respeito a este último, a recorribilidade ficou bastante circunscrita aos recursos dos acórdãos das Relações sobre impugnações de decisões finais do processo, ficando vedada, por regra, em situações de dupla conforme. Vejamos. Refere o n.º1 do art. 629.º CPC/2013 que “O recurso ordinário só é admissível quando a causa tenha valor superior à alçada do tribunal de que se recorre e a decisão impugnada seja desfavorável ao recorrente em valor superior a metade da alçada desse tribunal, atendendo-se, em caso de fundada dúvida acerca da sucumbência, somente ao valor da causa.” (Sublinhado nosso). Assim, regra geral, só se pode recorrer de uma decisão quando o valor da ação seja superior ao valor da alçada do tribunal que proferiu a decisão 96 e ainda a parte que pretende recorrer tem que ter ficado vencida em mais de metade do valor da alçada do tribunal de onde recorre 97 . No entanto, quando o tribunal da Relação confirmar a decisão da instância precedente e desenvolver uma fundamentação análoga, com a consagração da regra da dupla conforme, encontrase limitada a possibilidade de interpor recurso de revista. Por essa via, racionaliza-se o acesso ao Supremo, dando resposta à sentida tendência de crescimento de recursos cíveis, por um lado, e desenvolvendo um conjunto de condições hábeis a melhorar o exercício da sua função de orientação e de uniformização, por outro. Ora, prescreve o n.º3 do art. 671.º CPC/2013 que “Sem prejuízo dos casos em que o recurso é sempre admissível, não é admitida revista do acórdão da Relação que confirme, sem voto de vencido e sem fundamentação essencialmente diferente, a decisão proferida na 1.ª instância, salvo nos casos previstos no artigo seguinte.” (Sublinhado nosso). Com a redação dada pelo CPC/2013 98 , exige-se uma “fundamentação essencialmente diferente” para sustentar a exclusão da dupla conformidade, fundamentação que, por regra, se encontra presente como alicerce para uma decisão de natureza qualitativamente diferente, ainda que mais favorável. A este propósito, refere o Desembargador Brites Lameiras que “(...) não basta uma sustentação diversa nas decisões; discrepâncias argumentativas traduzidas, por exemplo, num reforço 96 A este respeito, dispõe o n.º1 do art. 44.º LOSJ que “Em matéria cível, a alçada dos tribunais da Relação é de (euro) 30 000 e a dos tribunais de primeira instância é de (euro) 5000.”. 97 De facto, a sucumbência é o valor mínimo a partir do qual se considera razoável interpor um recurso. 98 De notar que na redação pretérita, a fundamentação era absolutamente irrelevante à luz do art. 721.º, n.º3 no CPC revogado.
36 segurança social, das conservatórias do registo predial, comercial e automóvel, entre outros 121 , com o objetivo primeiro de identificar e localizar bens, mas também de recolher o máximo de informações possíveis a respeito da identificação do executado junto desses serviços. ii. Lista Pública de execuções Perguntar-se-á: o que acontecerá se o agente de execução, não obstante ter diligenciado pela consulta nas diferenciadas bases de dados, não encontra, ainda assim, qualquer bem penhorável? Neste exato ponto, importante se torna atentar nas principais ideias que o princípio da cooperação nos sugere. Idealmente, e em sintonia com a ação declarativa, o processo executivo pressupõe uma cooperação 122 por parte do exequente e do executado com o agente de execução, de modo a garantir-se a efetividade da execução. Por um lado, exige-se do exequente que indique bens penhoráveis, segundo o já citado n.º1 do art. 750.º CPC/2013, no prazo de dez dias quando as atividades investigatórias do agente de execução não logram o seu efeito. Se neste específico aspeto ainda se compreende a lógica do legislador, na medida em que o exequente é o principal interessado em não ver a execução declarada extinta por impossibilidade de localizar bens penhoráveis manifestando todo o interesse em colaborar e agir de boa fé, a fragilidade do nosso sistema encontra-se precisamente no facto de, em sede de cumprimento das obrigações, estar a efetividade da execução dependente de uma (utópica) cooperação do executado na indicação de bens passíveis de penhora 123 . Por certo, ao determinar-se a extinção da instância quando o executado, depois de impelido a colaborar na execução com a indicação de bens para penhora, voluntariamente se exime de prestar tal 121 De referir que o novo CPC, para facilitar a localização de bens penhoráveis, introduziu uma alteração prevista no n.º6 do art. 749.º. 122 Prescreve o n.º1 do art. 7.º CPC/2013 que “Na condução e intervenção no processo, devem os magistrados, os mandatários judiciais e as próprias partes cooperar entre si, concorrendo para se obter, com brevidade e eficácia, a justa composição do litígio.”. Do que aqui se trata é de um princípio com enunciação geral pensado sobretudo para a fase declarativa do processo onde as partes dialogam com o intuito de alcançarem a verdade material. Na fase executiva, todo o processo está formatado para, partindo de um título executivo, satisfazer um direito do credor. 123 A este respeito, Liebman, apelando à humanidade da pessoa do executado, tece umas considerações interessantes: “O executado pode ter evidentemente interesse em escolher os bens que vão ser penhorados, mesmo guardando a graduação prevista na lei; por outro lado, se a nomeação é feita em observância das exigências legais e satisfaz o exequente, favorece a rápida e proveitosa realização da penhora. É, pois, um apelo, não tanto à honra, quanto ao interesse do executado para que ele faça o que, não fazendo, deverá fazer-se com maiores dificuldades para o órgão e com maiores incómodos para ele. O interesse público coincide com o bem entendido interesse do executado. O poder de nomear bens é para ele um ónus; não é obrigado a usar desse poder, mas, não o usando, ou dele abusando, terá de suportar as consequências daí decorrentes ou seja a penhora dos bens que se lhe encontrarem, ou que o exequente indicar.”. Cf. LIEBMAN, Enrico Tullio – Processo de execução. Araras: Bestbook, 2001, pp. 163-164. Apud CUNHA, Leonardo José Carneiro da – A colaboração do executado quanto à indicação de bens à penhora no direito brasileiro. Revista Julgar [Em linha]. Lisboa, 2009. [Consult. 17 Nov. 2021].
37 informação, isso mais não corresponde do que um prémio que lhe é dado em virtude da adoção de tais comportamentos 124 . Bom, é verdade que a referida norma legal prescreve, ainda assim, um sancionamento que poderá ir até 10 UC 125 na eventualidade de se renovar a instância caso sejam encontrados bens penhoráveis. Claro que isto só será assim no pressuposto de que, aquando da notificação do executado, os bens realmente existiam e ele omitiu essa informação no processo. Já quando estamos perante casos de real inexistência de património penhorável na altura da notificação que só mais tarde, efetivamente, existe, é evidente que o executado não lhe verá será aplicada qualquer sanção deste tipo. No entanto, importante será dizer também que, para além de se sancionar pecuniariamente o executado que se furta ao processo executivo, o mesmo ainda verá o seu nome inscrito na lista pública de devedores, que não é mais do que uma espécie de cadastro disponível online, de acesso público 126 e sem grandes formalismos, onde consta um registo de todas as execuções extintas por inexistência de bens penhoráveis. Por um lado, sobressai daqui uma função preventiva, na medida em que alerta futuros credores para os controversos contornos que prévias relações comerciais com esses mesmos executados constantes do sistema 127 assumiram, por outro lado, denota-se uma função sancionatóriacoerciva pois, na realidade, o nome do inscrito só de lá desaparecerá quando o mesmo proceder ao pagamento da quantia em dívida. A questão que aqui se levanta é saber se, pese embora a existência de uma lista pública desta natureza, a mesma constituirá um meio idóneo a garantir a efetividade da tutela jurisdicional. E isto na medida em que se poderá levantar a dúvida se a mesma consagra em si, ainda que de forma 124 Por certo, o CPC/2015, nestes casos, determina a suspensão da instância e não a sua extinção. Pode ler-se no ponto III do art. 921.º, com a redação dada pela Lei n.º 14.195, de 2021 que “Suspende-se a execução: III – quando não for localizado o executado ou bens penhoráveis.” 125 Entre nós, o art. 232.º da Lei n.º 75-B/2020, de 31 de dezembro, que aprovou o Orçamento de Estado para 2021, estipula que “Em 2021, mantém-se a suspensão da atualização automática da unidade de conta processual prevista no n.º2 do artigo 5.º do Regulamento das Custas Processuais, aprovado pelo Decreto-Lei n.º 34/2008, de 26 de fevereiro, mantendo-se em vigor o valor das custas vigente em 2020.”. Refere ainda o art. 5.º, n.º2 do Regulamento das Custas Processuais que “A UC é actualizada anual e automaticamente de acordo com o indexante dos apoios sociais (IAS), devendo atender-se, para o efeito, ao valor de UC respeitante ao ano anterior.”. Assim, porque a 1 UC fica fixada em 102€, 10UC corresponderiam aproximadamente a 1020€. 126 Pode ser consultado no seguinte link http://www.citius.mj.pt/portal/execucoes/ListaPublicaExecucoes.aspx. Repare-se que o registo informático de execuções só pode ser consultado por certas pessoas que, em virtude da função que exercem ou pela qualidade que possuem, se encontram habilitadas para tal. Fala-se, por um lado, de agentes de execução, advogados, juízes, entre outros e, por outro lado, de pessoas que no caso de se encontrarem a negociar com um certo executado, podem também consultar o registo. Já de outro modo, esta lista pública de execuções é de livre acesso. 127 Sendo certo que o devedor pode sempre contornar esta questão, na medida em que lhe bastará simplesmente deixar de interagir em nome próprio e contratar em nome do seu cônjuge, dos descendentes, ascendentes, amigos, entre outros, continuando, por essa vida, a contrair obrigações decorrentes dessa interação no mundo contratual.
38 encapotada, flagrantes atropelos constitucionais, designadamente, no que diz respeito ao direito ao bom nome e reputação, à palavra do executado bem como à reserva da sua vida privada 128 . A este propósito, na verdade, o preâmbulo da Portaria n.º 313/2009, de 30 de março 129 acautela a questão da possível inconstitucionalidade ao referir que “À criação desta lista pública são associadas garantias de segurança quanto à inclusão e fidedignidade das informações nela contida. Assim, garante-se sempre ao executado uma última oportunidade para cumprir as obrigações assumidas ou aderir a um plano de pagamento, mesmo depois de a execução já ter terminado por inexistência de bens, o que permite evitar a sua inclusão na lista.”. Daqui se retira que a sua natureza será sempre de ultima ratio e depois de se esgotarem todas as variadas oportunidades à disposição do devedor. No entanto, permanece em aberto a questão de saber se a mesma é proporcional para o fim que visa atingir e, mais importante do que isso, se através e por conta dela, o executado cumprirá as suas obrigações. Chegados a este ponto, escusado será dizer que é o exequente que se encontra a suportar todos os custos com o processo executivo, desde os honorários do agente de execução a todas e quaisquer despesas que eventualmente surjam, para que no final, não sendo localizados bens penhoráveis, a execução se extinga 130 . Assim, da notificação ao executado para indicar bens à penhora, à sanção pecuniária de 10 UC e ainda à lista pública de devedores, seguro será afirmar que não constituem por si só meios suficientes a tornar o nosso sistema processual civil eficiente no que diz respeito ao sui generis caso de localizar e penhorar património do executado que não é declarado quando existe uma irrefutável incompatibilidade entre o seu estilo de vida e os rendimentos por ele declarados. c) O modelo colaborativo da ação executiva Como temos vindo a afirmar, a nossa ação executiva apoia-se, em termos largos, num modelo de colaboração. Ou seja, a efetividade da execução depende bastante, na ação executiva para 128 Sob a epígrafe “Outros direitos pessoais”, pode ler-se no n.º1 do art. 26.º CRP que “A todos são reconhecidos os direitos à identidade pessoal, ao desenvolvimento da personalidade, à capacidade civil, à cidadania, ao bom nome e reputação, à imagem, à palavra, à reserva da intimidade da vida privada e familiar e à protecção legal quaisquer formas de discriminação.” (Sublinhado nosso). 129 Regula a criação de uma lista pública de execuções. 130 Prescreve o n.º1 do art. 45.º da Portaria 282/2013 que “Nos casos em que o pagamento das quantias devidas a título de honorários e despesas do agente de execução não possa ser satisfeito através do produto dos bens penhorados ou pelos valores depositados à ordem do agente de execução decorrentes do pagamento voluntário, integral ou em prestações, realizados através do agente de execução, os honorários devidos ao agente de execução e o reembolso das despesas por ele efectuadas, bem como os débitos a terceiros a que a venda executiva dê origem, são suportados pelo autor ou exequente, podendo este reclamar o seu reembolso ao réu ou executado.” (Sublinhado nosso).
39 pagamento de quantia certa, de se garantir a localização dos bens do devedor, já que serão eles os garantes da efetividade. Tendo como pressuposto esta premissa, um tanto ou quanto débil, o legislador parte da ideia de que exequente e executado se encontram numa situação de igualdade e que ambos estão interessados em satisfazer o direito de crédito que se discute em juízo. No que a esta questão respeita, o legislador português foi claro ao prescrever um dever de cooperação de forma expressa e em moldes gerais. Oriundo da Reforma de 1995/1996, o princípio da cooperação foi inserido no então art. 266.º do CPC de 1939, constando hoje do art. 7.º CPC/2013, com a mesma redação, e estando de igual modo homenageado no conteúdo de outras normas dispersas ao longo do CPC. Refere o n.º1 do art. 7.º CPC/2013 que “Na condução e intervenção, devem os magistrados, os mandatários judiciais 131 e as próprias partes cooperar entre si, concorrendo para se obter, com brevidade e eficácia, a justa composição do litígio.”. Este dever, nas sábias lições de José Lebre de Freitas, possui um duplo sentido. Por um lado, na vertente material 132 , impõe-se às partes que direcionem os seus esforços para a descoberta da verdade material, cabendo, por seu turno, ao juiz requisitar esclarecimentos sobre a matéria de facto ou de direito em causa. Por outro lado, na vertente formal 133 determina-se que o juiz providencie pelo suprimento de obstáculos na obtenção da informação ou documentos necessários ao exercício de uma faculdade, à observância de um ónus ou ao cumprimento de um dever processual 134 . Já para o ilustre professor Miguel Teixeira de Sousa, o dever de cooperação possui âmbitos distintos consoante o sujeito de que provém. Refere que “Este dever de cooperação dirige-se, quer às partes quer ao Tribunal, pelo que importa algumas consequências quanto à posição processual das partes perante o tribunal, deste órgão perante aquelas e entre todos os sujeitos processuais em comum.” 135 . 131 A este propósito, há autores que sublinham esta cooperação entre mandatários forenses, na medida em que devem eles empenhar-se em afastar da sua atuação a mera litigiosidade técnica e aceitar uma intervenção mais ativa do juiz no processo. Cf. MACHADO, António Montalvão; PIMENTA, Paulo Montalvão – O Novo Processo Civil. 12ª ed. Coimbra: Almedina, 2010, op. cit., pp. 32 e 33. 132 Traduzida nos n.ºs 2 e 3 do art. 7.º e ainda no art. 417.º, ambos CPC/2013. 133 Tratada no n.º4 do art. 7.º e ainda art. 151.º, ambos CPC/2013. 134 Cf. FREITAS, José Lebre de - Introdução ao Processo Civil: Conceito e princípios gerais à luz do novo código. 3ª ed. Coimbra: Almedina, 2013, op. cit., pp. 185-191. 135 Vide SOUSA, Miguel Teixeira de – Introdução ao processo civil. 2ª ed. Coimbra: Almedina, 2000, op. cit., p. 56.
40 Considera, portanto, este Autor o dever de colaboração um corolário do princípio da boa fé num sentido positivo, de facere 136 137 . Prescreve o art. 8.º CPC/2013 que “As partes devem agir de boafé e observar os deveres de cooperação resultantes do preceituado no artigo anterior.”. Em caso de incumprimento deste dever, dispõe a análise c) do n.2 do art. 542.º CPC/2013 que “Diz-se litigante de má-fé quem, com dolo ou negligência grave: c) Tiver praticado omissão grave do dever de cooperação.” 138 . i. Indicação de bens à penhora pelo exequente no título executivo Na eventualidade de serem encontrados bens penhoráveis, urge indagar no presente capítulo qual a ordem pela qual se deve realizar a penhora. Por outras palavras, a gradus executionis, instituída pela reforma de 2003, estabelece uma ordem preferencial em relação aos bens e direitos pelas quais aquela deve iniciar. Efetivamente, a ideia de património tem-se vindo a alterar profundamente na sociedade portuguesa. Se é verdade que em meados do século passado, o património imobiliário corresponderia à riqueza que um determinado cidadão possuía, hodiernamente são os instrumentos financeiros como, por exemplo, ações em sociedades, titularidade de obrigações, existência de aplicações financeiras em bancos, saldos bancários e até de salários que tornam um certo e determinado indivíduo titular de fortuna 139 . 136 De facto, para se prestar uma atitude colaborativa ao longo do processo não é bastante não se obstaculizar a justiça. É sempre mais do que isso. Aqui, o imperativo é de sentido positivo por via da qual o seu incumprimento é sempre sancionado. 137 Na verdade, ambos os deveres constituem, em bom rigor, casos excecionais, na medida em que no nosso processo civil a figura predominante para as partes continua a ser a do ónus. O mesmo se pode constatar através da análise dos preceitos constantes no ordenamento jurídico italiano, onde os deveres se encontram condensados em acanhadas normas. Cf. FREITAS, José Lebre de – Introdução ao Processo Civil: conceito e princípios gerais à luz do novo código – op. cit., p.185. 138 A este respeito, o STJ, no Ac. de 12/11/2020 refere que “A conduta do agente deve apresentar-se como contrária a um padrão de conformidade da ação pessoal do sujeito processual com o dever de agir de acordo a juridicidade e a lei. <A má fé processual (...) é toda a atividade desonesta, cavilosa, proteladora (para cansar o adversário) unilateral ou bilateral, verificada no exercício do direito de ação, quando desenvolvida com a intenção de prejudicar outrem, quer ela respeite ao mérito da causa (lide caluniosa, fraudulenta, etc.) quer às medidas instrumentais, desde que seja ilícita, isto é violadora das normas gerais e específicas da conduta processual, tendentes a criar as condições favoráveis a uma boa e justa decisão do pleito.> A condenação como litigante de má fé assenta, pois, num juízo de censura sobre um comportamento que se revela desconforme com um processo justo e legal, que constitui uma emanação do princípio do Estado de Direito.”. 139 Um estudo publicado no Dinheiro Vivo a 14/06/2021 revela que “À semelhança do ano anterior, no ano passado, em Portugal, a moeda e os depósitos foram a classe de ativos predominante, perfazendo 46% do total de riqueza, acima do verificado na Europa Ocidental (30%) e no mundo (28%).”. Aponta ainda o relatório que “Espera-se, contudo, que o investimento em ações e fundos de investimento, o segundo ativo na escala (30%), cresça mais rapidamente, a 3,2% ao ano, nos próximos cinco anos (...)”. Vide NEGRÃO, Leonardo – Estudo Revela que a riqueza em Portugal cresceu 2% em 2020 [Em linha]. Dinheiro Vivo. [Consult. 21 de nov. 2021]. Disponível em WWW:<URL: https://www.dinheirovivo.pt/economia/nacional/estudo-revela-que-a-riquezaem-portugal-cresceu-2-em-2020-13834604.html>.
41 Daí que, até 2003, e porque a riqueza dos cidadãos se cingia à propriedade de bens imóveis, a penhora dever-se-ia iniciar por estes. Por isso, sensível a esta transformação de paradigma na sociedade, o nosso CPC passou, então, a prever que a penhora deveria começar pelos bens mais facilmente realizáveis em dinheiro 140 . O que significa que se, por mera hipótese, o agente de execução, ao consultar as bases de dados, verifica que existem como bens penhoráveis um automóvel e um saldo bancário 141 , pois então, a penhora deve iniciar-se por este, na medida em que será mais fácil uma transferência bancária para a conta do agente de execução do que proceder à venda do automóvel. A este propósito, deve atender-se a dois vetores estruturantes nesta matéria. Desde logo, o princípio da proporcionalidade exige que a penhora se deva limitar aos bens necessários para o pagamento da dívida exequenda 142 143 . Assim, mesmo que o agente de execução encontre vários bens e ainda que um deles seja mais facilmente realizável do que o outro, não o poderá penhorar se daí advier uma crassa violação a este princípio. Por outro lado, e por norma, o agente de execução deve respeitar as indicações dadas pelo exequente quanto à penhora de bens do executado 144 , salvo se as mesmas violarem o princípio da proporcionalidade ou se se entender que não respeitam a ordem da penhora. Até 2013, em matéria de nomeação/indicação de bens à penhora, vigorava a regra da não vinculação do agente de execução às indicações do exequente. Estávamos, pois, na presença de uma mera indicação dos bens a penhorar por este no requerimento executivo 145 ou em requerimento 140 Prescreve o n.º1 do art. 751.º CPC/2013 que “A penhora começa pelos bens cujo valor pecuniário seja de mais fácil realização e se mostrem adequados ao montante do crédito do exequente.”. 141 Ou, por outra hipótese, 2 automóveis e um imóvel, sendo que o valor é equivalente, deve o agente de execução iniciar pela penhora daqueles pela facilidade de venda dos mesmos em relação a este. 142 O n.º3 do art. 735.º ex vi n.º1 do art. 751.º, ambos CPC/2013 refere que “A penhora limita-se aos bens necessários ao pagamento da dívida exequenda e das despesas previsíveis da execução, as quais se presumem, para o efeito de realização da penhora e sem prejuízo de ulterior liquidação, no valor de 20%, 10% e 5% do valor da execução, consoante, respetivamente, este caiba na alçada do tribunal da comarca, a exceda, sem exceder o valor de quatro vezes a alçada do tribunal da Relação, ou seja superior a este último valor.”. 143 Pode ler-se no sumário do Ac. do TRL de 18/06/2019 que “O princípio da proporcionalidade, também denominado de princípio da suficiência, consagrado no Art. 752.º 2 do C.P.C., é um limite à penhora de bens indicados pelo exequente e tem raiz constitucional no direito de propriedade privada (Art. 62.º da C.R.P.) que torna excecional qualquer oneração ou perda forçada de situações jurídicas ativas privadas. A natureza gravosa da penhora deve assim limitar-se ao que seja necessário para a satisfação do crédito exequente e das custas.”. 144 Caso contrário, estamos perante uma nulidade, nos termos do n.º1 do art. 195.º CPC/2013: “Fora dos casos previstos nos artigos anteriores, a prática de um ato que a lei não admita, bem como a omissão de um ato ou de uma formalidade que a lei prescreva, só produzem nulidade quando a lei o declare ou quando a irregularidade cometida possa influir no exame ou na decisão da causa.”. 145 Importam aqui a alínea d) do n.º3 e ainda o n.º5 do art. 810.º CPC revogado (redação dada pelo DL n.º 38/2003, de 08 de março). Dispõe o primeiro dos preceitos mencionados: “O requerimento executivo deve conter os seguintes elementos, além dos referidos nas alíneas b), c), e) e f) do n.º 1 do artigo 467.º, bem como na alínea c) do n.º1 do artigo 806.º: d) Indicação, sempre que possível, do empregador do executado, das contas bancárias de que o executado seja titular e dos seus bens, bem como dos ónus e encargos que sobre estes incidam;”.
42 posterior 146 que não vinculavam o agente de execução, uma vez que a este incumbia “efectuar todas as diligências do processo de execução” 147 e, maxime, avaliar qual a ordem de realização dos atos tendentes a penhorar bens do executado por forma a satisfazer a dívida exequenda 148 . Porém, este regime sofreu uma alteração substancial com a entrada em vigor do novo CPC, prescrevendo agora o n.º2 do art. 751.º CPC/2013 que “O agente de execução deve respeitar as indicações do exequente sobre os bens que pretende ver prioritariamente penhorados, salvo se elas violarem norma legal imperativa, ofenderem o princípio da proporcionalidade da penhora ou infringirem manifestamente a regra estabelecida no número anterior.” (Sublinhado nosso). Como bem assinalam António Geraldes, Luís Pires de Sousa e Paulo Pimenta “Pese embora a consagração genérica do princípio da adequação, o nº1 tem de ser lido conjugadamente com o nº2, daí decorrendo que a lei confere prioridade à penhora dos bens indicados ou escolhidos pelo exequente, com respeito pelo princípio da adequação.” 149 . Pode, assim, o agente de execução penhorar outros bens, além dos indicados ou escolhidos pelo exequente, mas só depois daqueles se mostrarem exauridos, com as referidas ressalvas. Ora, segundo o disposto no n.º1 do art. 720.º CPC/2013 150 , quem nomeia o agente de execução é o exequente. Pelo que há uma evidente vantagem em termos de confiança que é depositada na relação que se processa entre ambos, na medida em que se torna mais acessível a marcação de penhoras e fica mais viável a possibilidade de se chegar a acordo sobre eventuais vendas. E bem se compreenderá que assim suceda porque o exequente, em princípio, nomeará um agente de execução em quem deposita sérias convicções. No entanto, da conjugação daquele preceito com o n.º2 do art. 751.º CPC/2013 verificamos que existe uma inequívoca subordinação daquele em face deste. O que acarreta uma fragilização pura e dura da posição do agente de execução, mormente quando as relações se processam com entidades bancárias em que estas se revelam o cliente principal 151 . 146 Refere o n.º4 do art. 833.º CPC revogado (redação dada pelo DL n.º 38/2003, de 08 de março) que “Não sendo encontrados bens penhoráveis, é notificado o exequente para se pronunciar no prazo de 10 dias, sendo penhorados os bens que ele indique.”. 147 N.º1 do art. 808.º do CPC revogado (redação supra mencionada). 148 Pode ler-se no n.º1 do art. 834.º CPC revogado (redação supra mencionada) que “A penhora começa pelos bens cujo valor pecuniário seja de mais fácil realização e se mostre adequado ao montante do crédito do exequente.”. 149 Vide GERALDES; António Santos Abrantes; SOUSA, Luís Filipe Pires de; PIMENTA, Paulo – Código de Processo Civil Anotado Processo de execução, processos especiais e processo de inventário judicial. Coimbra: Almedina, 2020, op. cit., p. 132. 150 “O agente de execução é designado pelo exequente de entre os registados em lista oficial.”. 151 Sublinhe-se que Paulo Pimenta já vinha manifestando reservas quanto à própria possibilidade de nomeação do solicitador de execução pelo exequente, pelo facto de, em certas circunstâncias, poder levar a que a atuação do solicitador seja condicionada, pondo em causa a imparcialidade, isenção e equidistância que se lhe impõem pelos poderes públicos de que se encontra investido. Cf. PIMENTA, Paulo – Reflexões Sobre a Nova Acção Executiva. In
43 Efetivamente, a este propósito, a Lei n.º 154/2015, de 14 de setembro 152 , no seu art. 162.º, n.º3, refere que “O agente de execução, ainda que nomeado por uma das partes processuais, não é mandatário desta nem a representa.”, revestindo antes as funções de auxiliar da justiça. Até 2008, quando o exequente quisesse substituir o agente de execução por outro profissional, teria apenas que o requerer ao juiz, invocando, para tal, uma justa causa 153 . Nos dias atuais, o CPC/2013 refere que o exequente deve justificar o motivo da substituição. Ainda que o faça de forma infundada ou telegráfica, na prática, o que se verifica é que a substituição produz efeitos imediatos com uma simples comunicação ao agente de execução 154 , não tendo este direito a qualquer contraditório em relação ao pedido que é formulado. A propósito disto, o TC foi chamado a pronunciar-se sobre a eventual inconstitucionalidade de tal norma e no Ac. n.º 199/2012 veio a concluir pela constitucionalidade da solução, referindo que a livre destituição do agente de execução por parte do exequente “não põe em causa a exigência constitucional de que todos têm direito a uma causa em que intervenham seja objeto de decisão em prazo razoável mediante um processo equitativo.” Mais se afirma que “(...) ao aproximá-lo [poder de livre substituição do solicitador de execução] de uma relação de direito privado de mandato, vem impor a este órgão do processo executivo que atue em sintonia com o interesse do exequente, o que nada tem de constitucionalmente reprovável, tanto mais que, como consequência do seu carácter de profissional liberal, a remuneração que o agente de execução aufere é aquela que respeitar aos serviços prestados.” (Sublinhado nosso). Neste exato ponto, cumpre realçar que a já referida Portaria n.º 282/2013 delineia os pressupostos da remuneração do agente de execução que, ao contrário dos advogados, possui uma parte fixa e outra variável 155 . Relativamente à primeira, e como o processo executivo para pagamento de Sub Iudice, 29, Outubro/Dezembro 2004, “Reforma da Acção Executiva: da esperança à realidade”, p. 85. Apud AREIAS, Maria João – A livre substituição do agente de execução por parte do exequente e o direito constitucionalmente consagrado a um processo equitativo – O Acórdão do Tribunal Constitucional N.º 199/2012 de 24 de Abril de 2012. Revista Julgar [Em linha]. Lisboa, 2012., pp 2 ss. [Consult. 25 Nov. 2021]. 152 Diploma que regula o estatuto da ordem dos solicitadores e dos agentes de execução. 153 O n.º4 do art. 808.º do CPC revogado (com a Redação dada pelo DL n.º 324/2003, de 27 de dezembro) referia que “O solicitador de execução designado só pode ser destituído por decisão do juiz de execução, oficiosamente ou a requerimento do exequente, com fundamento em actuação processual dolosa ou negligente ou em violação grave de dever que lhe seja imposto pelo respectivo estatuto, o que será comunicado à Câmara dos Solicitadores.” (Sublinhado nosso). 154 A este respeito, refere o n.º4 do art. 720.º CPC/2013 que “Sem prejuízo da sua destituição pelo órgão com competência disciplinar, o agente de execução pode ser substituído pelo exequente, devendo este expor o motivo da substituição; a destituição ou substituição produzem efeitos na data da comunicação ao agente de execução, efetuada nos termos definidos por portaria do membro do Governo responsável pela área da justiça.” (Sublinhado nosso). 155 Excecionalmente, nos casos em que o Estado é o exequente (alínea a) do n.º1 do art. 722.º CPC/2013), a ação executiva é tramitada por um oficial de justiça. Já nos casos de créditos laborais até 30.000€ e de créditos até 10.000€ detidos por pessoas singulares, desde que não revistam natureza
44 quantia certa é dividido em 4 fases – abertura do processo executivo, citação do executado, penhora e venda 156 -, ainda que não existam dificuldades acrescidas associadas ao mesmo, o exequente deverá sempre pagar a respetiva provisão ao agente de execução, sob pena de o processo não avançar 157 . Por outro lado, com o intuito de incentivar o agente de execução no desempenho da sua atividade, o legislador consagrou, no art. 50.º da Portaria, uma remuneração variável que será tanto maior quanto mais rápida for a sua atuação e levará em linha de conta ainda a própria eficácia na recuperação da quantia devida. É curioso verificar que a lei refere que a remuneração é pedida sobre a quantia recuperada 158 ou garantida 159 . I.e., para o agente de execução pedir honorários não precisa necessariamente de proceder à venda de um qualquer bem, pois é suficiente que haja um acordo no processo em relação a uma parte da dívida e que o restante esteja garantido em penhora 160 . Por esse motivo, entre nós, têm surgido dois entendimentos contrários em relação à compatibilização desta norma com o nosso sistema constitucional nos casos em que a execução termina por transação sem que tenha existido no processo executivo qualquer pagamento resultante de penhora de bens. Por um lado, o TRP, no ponto I do sumário do Ac. de 02/06/2016 refere que “O critério da constituição do direito à remuneração adicional é a obtenção de sucesso nas diligências executivas, o comercial nem industrial, poderá o exequente requerer a nomeação de um oficial de justiça mormente nas hipóteses em que for duvidosa a existência de bens ou quando o mesmo não pretenda pagar as remunerações, mas apenas a taxa fixa. É evidente que no âmbito deste regime especial, não se verificará tão facilmente o estabelecimento de uma relação de confiança estabelecida entre ambos. 156 Alíneas a), b), c) e d) do n.º1 do art. 47.º Portaria 282/3013. 157 Diz-nos o n.º2 do art. 721.º CPC/2013 que “A execução não prossegue se o exequente não efetuar o pagamento ao agente de execução de quantias que sejam devidas a título de honorários e despesas.”. 158 A alínea a) do art. 6.º da Portaria em análise refere que “Para os efeitos do presente artigo, entende-se por: a) <Valor recuperado> o valor do dinheiro restituído, entregue, o do produto da venda, o da adjudicação ou o dos rendimentos consignados, pelo agente de execução ao exequente ou pelo executado ou terceiro ao exequente;”. 159 Refere a alínea b) do art. 6.º da Portaria que “Para os efeitos do presente artigo, entende-se por: b) <Valor garantido> o valor dos bens penhorados ou o da caução prestada pelo executado, ou por terceiro ao exequente, com o limite do montante dos créditos exequendos, bem como o valor a recuperar por via de acordo de pagamento em prestações ou de acordo global.”. 160 Poder-se-á afirmar que, na ação executiva, o agente de execução possui, pelo menos, 2 grandes benesses. Por um lado, como temos vindo a afirmar, o exequente vai adiantando o pagamento das provisões e honorários ao agente de execução na expectativa de que este consiga localizar bens que garantam o pagamento do capital, dos juros e dessas mesmas provisões, o que, em casos de insucesso, levam a que o exequente possa não reaver os valores que adiantou. E, por isso, este mesmo pedido de pagamento de provisões e honorários constitui título executivo contra o exequente. Diz-nos o n.º5 do art. 721.º CPC/2013 que “A nota discriminativa de honorários e despesas do agente de execução da qual não se tenha reclamado, acompanhada da sua notificação pelo agente de execução ao interveniente processual perante o qual se pretende reclamar o pagamento, constitui título executivo.”. Por outro lado, se já foi paga a taxa de justiça, se já se procedeu à remessa do requerimento executivo para o tribunal e se o citius já gerou a guia para o respetivo pagamento, mas foi ultrapassada a data de validade em que não existiu qualquer pagamento da provisão, para todos os efeitos, o requerimento executivo não se considera apresentado em tribunal. O que acontece é que a execução nunca existiu e o exequente deverá propor nova ação executiva, proceder ao pagamento de nova taxa de justiça e liquidar outra provisão.
45 que se verifica na sequência das diligências do agente de execução se conseguir recuperar ou entregar dinheiro ao exequente, vender bens, fazer a adjudicação ou a consignação de rendimentos, ou ao menos, penhorar bens, obter a prestação de caução para garantia da quantia exequenda ou que seja firmado um acordo de pagamento.”. Assim, segundo o aresto, desde que haja produto recuperado ou garantido, a remuneração variável é sempre devida, exceto na situação prevista no n.º12 do art. 50.º da Portaria n.º 282/2013, de 29 de agosto que refere que “Nos processos executivos para pagamento de quantia certa em que haja lugar a citação prévia, se o executado efetuar o pagamento integral da quantia em dívida até ao termo do prazo para se opor à execução, não há lugar ao pagamento de remuneração adicional.” (Sublinhado nosso). E isto porque nessa situação específica, o legislador presume que, não tendo sindo realizadas penhoras e devendo as mesmas ter lugar apenas após a concessão de prazo para o pagamento voluntário, a intervenção do agente de execução se resume à realização da citação, ato que, para além de não ser nem exclusivo nem específico da ação executiva, é totalmente indiferente para a obtenção do pagamento e, por isso, não gera eventuais expectativas em relação à remuneração devida pelo envolvimento daquele. À questão de saber se a remuneração variável apenas tem lugar quando a recuperação da quantia ocorra na sequência de diligências promovidas pelo agente de execução e se já não o é nos casos em que a dívida seja satisfeita ou garantida de modo voluntário, sem qualquer intermediação daquele, entendeu o referido Aresto que “Instaurada a acção executiva e iniciados os actos de apreensão de bens para futura e se necessária venda coerciva dos mesmos, todo o produto que se venha a obter para satisfação do direito do credor é “sequência” da actuação do agente de execução.”. Deste modo, sendo o pagamento ao agente de execução um custo inerente ao processo executivo, remunerações adicionais que consubstanciem montantes excessivos e desproporcionados mais não representam do que uma autêntica espoliação do executado não consentida pela nossa ordem jurídica. E isto porque o princípio da proporcionalidade, também designado por princípio da proibição do excesso é o corolário do princípio da confiança inerente à ideia de Estado de Direito democrático 161 . 161 Tomando de empréstimo as palavras de Maria Lúcia Amaral, cumpre ressalvar que “Quando falamos em proibição do excesso, ou em princípio da proporcionalidade em sentido lato, queremos significar essencialmente o seguinte: As decisões que o Estado toma, justamente pelo facto de não poderem ser nem ilimitadas nem arbitrárias, têm que ter, todas e cada uma delas, uma certa finalidade ou uma certa razão de ser. Esta finalidade, prosseguida por cada decisão estadual, deve ser para os seus destinatários – como para qualquer membro da comunidade jurídica – algo de detectável, denominável e compreensível. É evidente que o Estado, sempre que age, busca a melhor realização do interesse público. Mas tal não basta: o que é necessário é que, perante cada decisão, se possa compreender o modo específico pelo qual, naquele caso, se quis proteger o interesse de todos. (...) Ora, o que o princípio da proibição do excesso postula é que entre o conteúdo da decisão estadual e o fim que ela prossegue haja sempre um equilíbrio, uma ponderação e uma
52 Contudo, no art. 752.º CPC/2013 encontramos uma exceção a esta regra, na medida em que, quando temos um bem onerado em garantia, a penhora dever-se-á iniciar por este mesmo bem 183 . Assim, será ilegal a penhora que principiar pelo saldo bancário em detrimento do imóvel hipotecado. Caso isso suceda, diz-nos a alínea b) do n.º1 do art. 784.º CPC/2013, com a epígrafe “Fundamentos da oposição” que “Sendo penhorados bens pertencentes ao executado, pode este oporse à penhora com algum dos seguintes fundamentos: b) Imediata penhora de bens que só subsidiariamente respondem pela dívida exequenda.” 184 . Ora, em face da demora que impende sobre o processo executivo, e porque se pode detetar um real e efetivo perigo de o valor obtido com a venda do bem hipotecado não ser suficiente para pagar a dívida exequenda, tem-se levantado a questão de saber se pode ser penhorado, de imediato, o bem hipotecado e, sem aguardar pela respetiva venda no processo executivo, imediatamente a seguir se cativar o saldo bancário. Teoricamente, a penhora começaria pelo bem hipotecado e, se ao afetar o produto da venda ao pagamento do exequente e credores se verificar que o mesmo é exíguo, aí penhorar-se-ia o saldo bancário. Porém, a jurisprudência maioritária defende que se o exequente demonstrar que a penhora do bem hipotecado previsivelmente não é bastante para pagar a dívida em discussão, então aí, pode, em ato contínuo, penhorar o património do executado 185 . Contudo, isto será feito com base numa estimativa do valor da venda do património hipotecado e do que será imprescindível penhorar para extinguir o remanescente da dívida 186 . 183 Refere o n.º1 que “Executando-se dívida com garantia real que onere bens pertencentes ao devedor, a penhora inicia-se pelos bens sobre que incida a garantia e só pode recair noutros quando se reconheça a insuficiência deles para conseguir o fim da execução.”. 184 Ainda que este seja o regime instituído entre nós, até se poderia ir mais longe e dizer que, do ponto de vista ético, o mesmo é reprovável, na medida em que é o próprio executado que, possuindo outros bens penhoráveis, vem ao processo questionar a legalidade da penhora se a mesma não iniciar pelo bem onerado com a garantia. 185 Leia-se, para este fim, o Ac. do TRC de 09/10/2018 que analisa qual a interpretação a atribuir à expressão “quando se reconheça a insuficiência deles [bens sobre que incida a garantia]” presente no n.º1 do art. 752.º CPC/2013: “Em primeiro lugar, o conteúdo significativo ou declarativo da formulação da norma permite interpretá-la no sentido de que a constatação desta <insuficiência> pode ocorrer antes de se realizar a venda. Esta interpretação é possível porque a realidade permite que se possam fazer prognósticos sobre o futuro, com razoável certeza, em domínios que se sabe terem uma margem de incerteza conhecida ou que permite fazer previsões confiáveis (...)”. Pode ler-se ainda: “Como refere Marco Carvalho Gonçalves, com a subsidiariedade, <Fundamentalmente, o legislador quis evitar abusos no tocante à agressão do património do executado, individualizando os bens objeto da penhora e otimizando, simultaneamente, os recursos patrimoniais do devedor na satisfação do crédito exequendo (...)”. Assim, “(...) obrigar o exequente a esperar pela venda poderia implicar, nalguns casos, que o executado abrisse mão ou desencaminhasse de bens penhoráveis e frustrasse as finalidades da execução. Por isso, esta situação indesejável só pode ser evitada permitindo que antes da venda se penhorem bens diversos daqueles que estão onerados com garantia real, se porventura se verificar que estes bens são insuficientes.”. 186 Esta estimativa obedece a vários fatores que se conjugam entre si, nomeadamente, à diferença entre o valor do bem hipotecado na matriz das finanças e o seu valor real; à percentagem de 85% que irá ser aplicada sobre o valor do bem; ao cálculo previsível, quer dos juros de mora e das custas de execução quer do tempo estimado para ser realizada a venda, etc.
53 No que respeita à entrega efetiva do bem que não seja a habitação do executado, o CPC, desde 2008, atribui uma significativa autonomia ao agente de execução para, diretamente, pedir o auxílio da força pública, PSP ou GNR consoante a área de competência territorial, marcando presença na diligência, a fim de assegurarem a ordem e paz sociais 187 . Já quando se trata da residência do executado, existem duas garantias constitucionais que precisam de ser observadas em relação à entrega efetiva do bem. Em primeiro lugar, só é possível obter-se a intervenção da força policial e o arrombamento da fechadura nas situações em que o executado, voluntariamente, não facilite a entrada do agente de execução na habitação (n.º3), mediante despacho judicial que o autorize (n.º4). Em segundo lugar, a entrega efetiva do imóvel, tendo em conta os costumes sociais, só poderá ser feita entre as 7 e as 21 horas (n.º5). Também no que toca à venda da casa de habitação do executado, o regime é mais protetor porquanto admite a possibilidade de ser requerido ao juiz que o bem imóvel penhorado não seja de imediato vendido. De um lado, quando o título executivo é uma sentença da qual fora interposto recurso com efeito meramente devolutivo, o executado pode requerer que a venda fique a aguardar até à decisão final proferida em recurso 188 . Sob outra perspetiva, se é deduzida oposição à execução sem efeito suspensivo e no entretanto é penhorada a sua habitação, o executado pode requerer que a venda não seja realizada até que se conheça a decisão dos embargos a ser proferida em primeira instância 189 . No fundo, tais soluções arquitetadas pelo legislador, no mínimo, tentam equilibrar a relação de forças que existe entre o exequente, inquieto pelo fim da execução, e o executado que, obtendo procedência no recurso ou na oposição à execução, apenas se quer proteger e escoltar o máximo do seu património. 187 Diz-nos o n.º2 do art. 757.º CPC/2013 que “Quando seja oposta alguma resistência, ou haja receio injustificado de oposição de resistência, o agente de execução pode solicitar diretamente o auxí8lio das autoridades policiais.”. 188 O n.º4 do art. 704.º CPC/2013 refere que “Enquanto a sentença estiver pendente de recurso, se o bem penhorado for a casa de habitação do executado, o juiz pode, a requerimento daquele, determinar que a venda aguarde a decisão definitiva, quando aquela seja suscetível de causar prejuízo grave e dificilmente irreparável.” (Sublinhado nosso). 189 A este respeito, o n.º5 do art. 733.º CPC/2013 diz-nos que “Se o bem penhorado for a casa de habitação efetiva do embargante, o juiz pode, a requerimento daquele, determinar que a venda aguarde a decisão proferida em 1.ª instância sobre os embargos, quando tal venda seja suscetível de causar prejuízo grave e dificilmente reparável.” (Sunlinhado nosso).
54 2. Penhora de bens móveis No respeitante à penhora de bens móveis, há que distinguir aqueles que são sujeitos a registo – mormente, automóveis, navios e aeronaves - dos que, pelas suas características, não necessitam de ver cumprida essa formalidade registral. Relativamente aos bens móveis não sujeitos a registo, p.e., recheio da habitação do executado, máquinas da sede de uma empresa, entre outros, o n.º1 do art. 764.º CPC/2013 menciona que a mesma “(...) é realizada com a efetiva apreensão dos bens e a sua imediata remoção para depósito, assumindo o agente de execução que realizou a diligência a qualidade de fiel depositário.” (Sublinhado nosso). Ora, em primeiro lugar, os bens apreendidos necessitam de ser descritos num auto de penhora que deve observar, entre outros quesitos previstos no n.º1 do art. 766.º CPC/2013, o registo da hora da diligência. A este propósito, será importante lembrar que a penhora tem três grandes efeitos. Por um lado, à luz dos arts. 819.º e 820.º ambos CC, a venda de bens penhorados apenas é ineficaz em relação à execução. Estamos, pois, a falar da ineficácia relativa de atos de disposição/oneração/arrendamento de bens penhoráveis. Por outro lado, a penhora pode também indicar a indisponibilidade do bem. I.e., se for penhorado e subsequentemente removido o recheio de uma habitação, o executado não perde a propriedade sobre os bens, antes a posse que exercia sobre eles. É em consequência do efeito da preferência que o registo da hora da diligência é influente. Nesta ocasião, é através da penhora que o exequente passa a dispor de predileção sobre os demais credores quanto à satisfação do seu direito de crédito 190 , cedendo tal preferência no caso de existirem reclamantes com garantias reais anteriores 191 . Para além disso, deve também o auto de penhora descrever os bens a penhorar de forma minudente e indicar o respetivo valor. Este regime não acompanha, todo o modo, o crescimento tecnológico da sociedade hodierna, pois ainda que seja a descrição mais realista, meticulosa e rigorosa de todos os tempos, será, por ventura, falível. Daí que a solução mais precavida e prudente seja, por isso, o registo de imagem. 190 Tradução da máxima latina priori in tempore, potior in iure. Daí que, e ao invés do que sucede no processo de insolvência, que é uma execução universal, o credor mais expedito na penhora de determinado bem ganha vantagem sobre os demais. 191 Dispõe o n.º1 do art. 822.º CC que “Salvo nos casos especialmente previstos na lei, o exequente adquire pela penhora o direito de ser pago com preferência a qualquer outro credor que não tenha garantia real anterior.”.
55 Por um lado, para evitar situações embaraçosas para o agente de execução, o legislador faz depender a penhora da remoção dos bens; por outro, não deixa de referir que, na eventualidade do espólio ser danificado durante o transporte, pode o executado exigir civilmente uma indemnização. Surge daqui um dilema ao agente de execução: de um ponto de vista, penhorar e não remover os bens, não descurando, no entanto, a possibilidade da sua ocultação; em alternativa, penhorar e removê-los, mas assumindo, contudo, eventuais responsabilidades face a fortuitas danificações no transporte dos objetos ou ainda deteriorações no bem que possam suceder em virtude da normal passagem do tempo. Além disso, o legislador estabelece como presunção ilidível 192 , para evitar situações de sonegação de bens, que os objetos encontrados na posse do executado presumivelmente lhe pertencem 193 . Destarte, ainda que nos atos de penhora o exequente apresente um documento que indicie a propriedade do bem face a um terceiro, porque essa prova deve ser feita perante o juiz e nunca para com o agente de execução, este procede, ainda assim, à sua remoção 194 . Em relação aos bens móveis sujeitos a registo, e para o que nos importa, a penhora de automóveis é realizada sob duas óticas. Desde logo, deve ser dirigida uma comunicação eletrónica à conservatória do registo predial que equivale a apresentação do registo de penhora 195 , ficando aquele concreto veículo legalmente coibido de circular na via pública 196 . Após, deve o automóvel ser imobilizado. Ora, diz-nos a lei, nos n.ºs 2 e 3 do art. 768.º CPC/2013, formas possíveis, ainda que módicas e improfícuas, de o paralisar. Por um lado, poder-se-á apreender os respetivos documentos (alínea a) do n.º3); aplicar um selo no vidro dianteiro ou traseiro e ainda colocar imobilizadores nas rodas (ambos n.º2). 192 Diz-nos o art. 349.º CC que “Presunções são ilações que a lei ou o julgador tira de um facto conhecido para firmar um facto desconhecido.”. E ainda no n.º2 do art. 350.º CC: “As presunções legais podem, todavia, ser ilididas mediante prova em contrário, excepto nos casos em que a lei o proibir.”. 193 Caso os bens móveis estejam depositados na habitação do executado vale aqui o disposto no n.º4 do art. 764.º CPC/2013 que remete para os n.ºs 4 a 7 do art. 757.º CPC/2013, i.e., a penhora só pode ser realizada no espaço temporal mediado entre as 7 e as 21 horas, caso o executado não contribua voluntariamente para que o agente de execução realize a penhora, poderá ser debelada a fechadura mediante apresentação de despacho judicial e, nos casos em que seja manifesta a resistência por parte do visado, será também por via deste despacho que se autoriza a utilização de força pública. Como na maior parte das situações a força policial é somítica, o exequente pode disponibilizar os seus meios para fazer a remoção (n.º1 do art. 765.º CPC/2013). 194 Refere o n.º3 do art. 764.º CPC/2013: “Presume-se pertencerem ao executado os bens encontrados em seu poder, mas, feita a penhora, a presunção pode ser ilidida perante o juiz, quer pelo executado ou por alguém em seu nome, quer por terceiro, mediante prova documental inequívoca do direito de terceiro sobre eles, sem prejuízo da faculdade de dedução de embargos de terceiro.”. 195 O n.º1 do art. 768.º CPC/2013 remete para o disposto no n.1 do art. 755.º CPC/2013, relativo aos bens imóveis, que dita, na sua primeira parte, que “A penhora de coisas imóveis realiza-se por comunicação eletrónica do agente de execução ao serviço de registo competente (...).” 196 A este propósito, o n.º1 do art. 22.º do DL n.º 54/75, de 12 de fevereiro, que regulamenta o Registo Automóvel, menciona que “A apreensão, a penhora e o arresto envolvem a proibição de o veículo circular” e ainda no n.º2 que “A circulação do veículo com infração da proibição legal sujeita o depositário às sanções aplicáveis ao crime de desobediência qualificada.” (Sublinhado nosso).
56 Para além de a grande maioria dos profissionais não dispor de instrumentos com essas características, tal prática pode gerar ilegalidades quando o veículo se encontre estacionado na via pública para lá de uma determinada margem temporal. Daí que a solução mais verossímil seja, todo o modo, a sua efetiva remoção por via do reboque (alínea b) do n.º3). 3. Penhora de depósitos bancários No presente, em função da alteração patrimonial da realidade da sociedade portuguesa, vem sendo mais habitual a penhora de direitos e nem tanto de bens móveis ou imóveis. No que à penhora de depósitos bancários respeita, diz-nos o n.º1 do art. 780.º CPC/2013 que “(...) é feita por comunicação eletrónica realizada pelo agente de execução às instituições legalmente autorizadas a receber depósitos nas quais o executado disponha de conta aberta, com expressa menção no processo (...)”. Além do mais, o Banco de Portugal tem que disponibilizar ao agente de execução informação sobre as contas bancárias do executado 197 para que este, de seguida, possa induzir as respetivas instituições financeiras a cativarem os correspondentes saldos. De facto, em regra, diz-nos o n.º1 do art. 79.º RGICSF 198 : “Os factos ou elementos das relações do cliente com a instituição podem ser revelados mediante autorização do cliente, transmitida à instituição.” Acontece que a alínea a) do n.2 do mencionado preceito prevê, entre outros, o afastamento do sigilo em relação ao Banco de Portugal, enquanto entidade que se encontra na possibilidade de proceder à prévia localização das instituições de crédito, cujos depósitos, em nome dos executados, se encontrem em condições de ser penhorados nos autos. Contudo, e no tocante à efetividade da penhora, põe-se o problema de comportamentos conluiados entre entidade bancária e cliente, em que este procede ao levantamento de todos os fundos existentes antes da penhora se concretizar. Nesta mira, vem o legislador afirmar que a penhora se considera efetivada no momento em que o banco recebe a notificação que, por ser via eletrónica, contém registado o dia e a hora concreta, não necessitando o banco de replicar 199 . Mais, a instituição financeira possui dois dias úteis para 197 O n.º6 do art. 749.º CPC/2013 alerta que “Para efeitos de penhora de depósitos bancários, o Banco de Portugal disponibiliza por via eletrónica ao agente de execução informação acerca das instituições legalmente autorizadas a receber depósitos em que o executado detém contas ou depósitos bancários.”. 198 DL n.º 298/92, de 31 de dezembro. 199 De facto, no n.º2 do art. 780.º CPC/2013 vislumbra-se que “O agente de execução comunica, por via eletrónica, às instituições de crédito referidas no número anterior, que o saldo existente, ou a quota-parte do executado nesse saldo fica bloqueado desde a data do envio da comunicação, até ao limite
57 esclarecer o agente de execução em relação ao número de contas existentes e os respetivos saldos penhorados 200 , findo os quais este dispõe de cinco dias contínuos para confirmar a realização da penhora e ordenar o levantamento dos montantes que, eventualmente, excedam o global da dívida 201 . Por certo, ainda que o banco cative um determinado saldo bancário, o mesmo não fica salvaguardado quanto a futuras afetações que poderão ocorrer ao nível de movimentos a crédito ou débito realizados em momento pré-penhora. De facto, o art. 738.º CPC/2013, com o intuito de salvaguardar as necessidades básicas de subsistência do executado pessoa singular 202 , consagra situações de penhorabilidade relativa como sendo, desde logo, os salários, as pensões de reforma ou de invalidez bem como outras prestações periódicas de natureza análoga. A este propósito, o n.º5 da mencionada norma refere que “Na penhora de dinheiro ou de saldo bancário, é impenhorável o valor global correspondente ao salário mínimo nacional ou, tratando-se de obrigação de alimentos, o previsto no número anterior.” (Sublinhado nosso). No entanto, no n.º3, ao referir-se a salários, lê-se que “A impenhorabilidade prescrita no n.1 tem como limite máximo o montante o equivalente a três salários mínimos nacionais à data de cada apreensão e como limite mínimo, quando o executado não tenha outro rendimento, o montante equivalente a um salário mínimo nacional.” (Sublinhado nosso). Pese embora a ratio legis de ambas as normas seja a proteção da subsistência do executado, acautelando-lhe sempre um valor mínimo ao mês para proteção, em última instância, da sua dignidade enquanto ser humano, na prática, a regra da penhora do salário é mais conveniente para o visado pela execução do que a determinação da penhora da conta bancária. estabelecido no n.º3 do artigo 735.º, salvaguardado o disposto nos n.os 4 e 5 do artigo 738.º.” (Sublinhado nosso). E ainda no n.º5 do art. 18.º do DL n.º 282/2013: “A instituição de crédito considera-se notificada no dia seguinte da receção do pedido de bloqueio do agente de execução, ou no primeiro dia útil seguinte caso o dia da receção não o seja, exceto se o pedido for insuscetível de tratamento técnico, por causa que não seja imputável à instituição de crédito, caso em que a notificação apenas se considera efetuada no primeiro dia útil em que o pedido possa ser tecnicamente tratado por esta.” (Sublinhado nosso). 200 Diz-nos o n.º7 do art. 18.º do DL n.º 282/2013 “No prazo de dois dias úteis após a data da notificação do pedido de bloqueio, a instituição de crédito comunica ao agente de execução o montante bloqueado ou o montante dos saldos existentes ou a inexistência de conta ou saldo, de acordo com o disposto no n.º 8 do artigo 780.º do Código de Processo Civil, sendo a informação disponibilizada ao agente de execução através do sistema informático de suporte à atividade dos agentes de execução”, designadamente através da plataforma informática criada especialmente para o efeito, disponível no endereço eletrónico http://www.penhorabancaria.mj.pt., cujos termos de acesso e utilização são definidos pelo ministério público (n.º2). 201 Para o efeito, o n.º9 do art. 780.º CPC/2013 convoca que “Recebida a comunicação referida no número anterior, o agente de execução, no prazo de cinco dias, respeitados os limites dos previstos nos n.os 4 e 5 do artigo 738.º , comunica por via eletrónica às instituições de crédito a penhora dos montantes dos saldos existentes que se mostrem necessários para satisfação da quantia exequenda e o desbloqueio dos montantes não penhorados, sendo a penhora efetuada comunicada de imediato ao executado pela instituição de crédito.”. 202 Repare-se que a proteção do mínimo de subsistência é apenas pensada para as situações em que o executado é uma pessoa singular, pois se for um ente coletivo já é possível penhorar a totalidade da conta bancária.
58 Vejamos o cenário meramente hipotético de um executado que aufere, em teoria, 1.800 euros mensais em relação às funções que desempenha no âmbito da sua atividade profissional. Aplicando os n.ºs 1 e 3 do art. 738.º CPC/2013, i.e., tratando estes valores como vencimento, que é precisamente a qualificação que merecem, a lei veda a penhorabilidade de dois terços, que no seu limite máximo não pode ser superior ao valor de três salários mínimos nacionais (2115 euros), e no seu limite mínimo terá que corresponder, pelo menos, a um salário mínimo que, como já referimos, se cifra atualmente nos 705 euros. Assim, por esta via, um executado que auferisse como rendimento mensal 1.800 euros, via penhorados 705 euros. Bom, é habitual na sociedade portuguesa que a grande maioria dos trabalhadores receba o seu salário mensal por transferência bancária oriundo da respetiva entidade patronal. Por isso, ao invés de o qualificarmos como isso mesmo, analisemos agora o prognóstico do ponto de vista de saldos bancários, ou seja, à luz do n.º5 do art. 738.º CPC/2013. Nesta ótica, e seguindo todos os procedimentos legais neste capítulo expostos, o agente de execução principiaria por informar o banco que domicilia a conta bancária para que este o informe do valor dos depósitos. Na hipótese de o mesmo ser cifrado em 1.800 euros, apenas estaria salvaguardado na esfera patrimonial do executado o montante correspondente a um salário mínimo nacional. Por outras palavras, o executado via penhorados 1.095 euros. Podemos questionar, mas então, o rendimento não é o mesmo? Qual a razão que justifica um tratamento tão díspar para num caso penhorarmos o saldo onde se encontra o salário transferido e noutro se cativar na respetiva fonte? Bom, no fundo, esta aplicação aritmética e automática da lei acarreta um encargo probatório para o executado que terá que alegar e demonstrar 203 que aquele saldo bancário coincide, na realidade, com o seu salário, para que se opere uma inversão no sistema e lhe seja aplicado um regime menos invasivo na sua esfera patrimonial. As dúvidas podem não ficar por aí, pois repetidamente as contas bancárias são tituladas, no mínimo, por duas pessoas e se a ação executiva for instaurada apenas contra uma delas, qual é a parte (im)penhorável? E isto porque se impõe proteção a terceiros alheios à execução que, por mero infortúnio, domiciliam a mesma conta-corrente que o executado. Bom, nesses casos, presume-se que a quota de todos os contitulares é igual, não obstante tal presunção poder ser afastada mediante prova em contrário. O que, não se verificando e numa hipótese 203 Desde logo com recibos que titulem o seu salário e ainda um extrato bancário com um documento a crédito do salário para corroborar que aquele montante se refere a vencimento.
59 em que o depósito bancário ronda os 1.200 euros, significa que o executado titula 600. Por outras palavras, os n.ºs 3 e 5 do art. 738.º CPC/2013 proíbem a penhora neste caso, porque não fica escudado o salário mínimo nacional. Contudo, pode o exequente alegar e provar que a totalidade do montante pertence, por princípio, ao seu executado e, em vista a conseguir a penhora de um salário mínimo nacional, requere ao juiz que oficie a entidade financeira para associar todos os documentos bancários que legalizem aquela conta bancária 204 . O que não será, de todo, uma tarefa facilitada, pois o banco poderá invocar o dever de sigilo bancário em relação a um terceiro titular que não é executado na ação, na medida em que implicitamente os dados daquele seriam injustificadamente expostos sem motivo legal. Em inteira conexão com esta problemática, tem-se dividido a jurisprudência quanto à questão de saber qual o interesse preponderante quando, de um lado, temos o dever de sigilo bancário, e do outro, o dever de cooperação para com o tribunal para a descoberta da verdade material. Na jurisprudência penal, os tribunais têm, geralmente, autorizado a quebra do sigilo bancário quando a mesma se mostre necessária para a averiguação de factos que constituem crime. Porém, no domínio das relações privadas, a doutrina tende a considerar que o levantamento do segredo só pode ocorrer em conjunturas muito particulares. Existe uma corrente, na doutrina e principalmente na jurisprudência, que entende que o dever de sigilo prevalece sobre o dever de cooperação com a justiça e outra que advoga que aquele deve ceder perante o interesse manifestamente superior da administração da justiça (arts. 20.º, n.º1, 202.º e 205.º, todos CRP). A título meramente exemplificativo, o TRL, no Ac. de 22 de março de 2011, entendeu, por unanimidade, que “No âmbito das relações jurídico-privadas, a quebra do sigilo bancário assume características de excepcionalidade, devendo ser aferida com base na estricta necessidade, numa lógica de indispensabilidade e limitar-se ao mínimo imprescindível à concretização dos valores pretendidos alcançar”. Mais se disse que “Justifica-se a medida excepcional da quebra do segredo bancário, por prevalência do interesse para a descoberta da verdade, quando a prova dos factos, sem tal quebra, possa ficar seriamente comprometida e, com isso, eventualmente, a justa decisão da causa.”. Assim, porque o segredo bancário não constitui um valor absoluto, nem sequer está diretamente englobado no que é o núcleo essencial da reserva da intimidade da vida privada e familiar, 204 No caso de o exequente ter um especial conhecimento em relação à pessoa de ambos os titulares, pode também conseguir alegar e demonstrar que o terceiro se encontra numa situação de desemprego e que, por isso, não aufere rendimentos.
60 terá de recuar sempre que necessário para acautelar outros valores de hierarquia mais elevada, segundo o critério da prevalência do interesse preponderante 205 . Contudo, também nem sempre o dever de cooperação com os tribunais justifica a quebra do dever de sigilo, pois se o interesse no âmbito da administração da justiça for diminuto, como acontece, por exemplo, nos pedidos de informação bancária destinados à contagem das custas processuais, pois aí não parece minimamente justificado o sacrífico daquele dever. 205 Ainda assim, numa situação hipotética em que o juiz considera ilícita a recusa da entidade financeira em revelar os extratos dos movimentos feitos numa conta titulada pelo executado e um terceiro, ora porque aquele não autorizou tal divulgação ora porque essa informação viola direitos do outro contitular, sem prejuízo do tribunal condenar a entidade financeira em multa, poderá ainda inverter o ónus da prova fazendo recair sobre o executado a obrigação de demonstrar que o montante da sua conta corresponde a metade do valor global da conta-corrente.
61 Parte II. O problema da identificação ou localização de bens penhoráveis do executado 1. O executado que ostenta riqueza vs. o executado que não tem património: ponto de ordem Ao longo da presente dissertação vem-se discutindo a problemática da tutela jurisdicional efetiva sob várias perspetivas, desde os meios preventivos previstos no CC e CPC, aos métodos colaborativos, com os quais terminamos o último tópico de análise. Na prática, como a ação executiva para pagamento de quantia certa se encontra na dependência da localização de bens do devedor, já que são estes a garantia da efetividade da execução, a mesma pressupõe também, para o seu correto funcionamento, um modelo colaborativo entre exequente e executado. Ora, a fragilidade do nosso sistema encontra-se precisamente no facto de, em sede de cumprimento das obrigações, estar a efetividade da execução dependente de uma (utópica) cooperação do executado na indicação de bens passíveis de penhora. Do que vem sendo explanado ao longo da dissertação, concluiu-se que a ação executiva, formatada para, a partir de um título executivo, satisfazer um direito do credor, é incompatível com a afirmação da existência de uma cooperação entre as partes, ao invés do que sucede em sede declarativa, fase privilegiada no qual os intervenientes dialogam com o intuito de alcançar a verdade material. Desde logo, constatou-se que, no requerimento executivo, à luz do disposto no art. 724.º CPC/2013, deve o exequente indicar ao agente de execução quais são os bens penhoráveis do executado. O que pressupõe, efetivamente, uma real coadjuvação entre ambos. Depois, além de todo o apoio dado pelo exequente no processo, verificou-se ainda que o agente de execução dispõe da colaboração de terceiras entidades na pesquisa de bens penhoráveis, desde logo, ficando habilitado a consultar as bases de dados a que se refere o n.º1 do art. 749.º CPC/2013. E, neste particular, no que à penhora de contas bancárias respeita, referiu-se que o novo CPC veio determinar que o Banco de Portugal deve disponibilizar ao agente de execução as informações tidas por este como relevantes sobre as contas correntes de que o executado seja titular. Destarte, o modelo executivo português encontra-se funcionalmente dependente de uma ideia de colaboração entre o Banco de Portugal, que disponibiliza essa informação, e o agente de execução, que irá depois solicitar a colaboração da entidade bancária que domicilia a conta para que esta cative os respetivos saldos. Ora, este é um sistema algo complexo, porquanto no ordenamento jurídico
68 Poder-se-á dizer que, na verdade, o nosso CPC consagra, para estas situações em que uma das partes atua ostensivamente contra a boa fé processual, o instituto da litigância de má fé, 223 que puniria, em tese, o executado inadimplente. Contudo, não menosprezando a generosidade do regime, parece-nos que a ação executiva propugna por medidas mais eficazes e eficientes, devendo ser reduzidas ao indispensável as situações em que nos socorremos de construções subsidiárias ou indiretas que procuram, por essa via, compelir o devedor a cumprir. b) O ordenamento jurídico italiano: crime de incumprimento doloso de ordem judicial No código de processo civil italiano, semelhante ao que se passa entre nós, a execução tem início com a notificação ao devedor do título executivo (art. 474.º). No entanto, e de acordo com a norma 475.º, salvo disposição da lei em contrário, as sentenças e demais medidas da autoridade judiciária, para valerem como título de execução forçada, devem ser dotados de fórmula executiva. Il precetto , ou seja, a ordem de execução, segundo o art. 480.º, consiste numa injunção contra o devedor para que ele cumpra com as suas obrigações num prazo não inferior a dez dias, advertindoo que findos os quais sem pagamento, ressalvado o caso previsto no art. 482.º 224 , avançar-se-á para a execução forçada. O terceiro parágrafo do art. 480.º estabelece as formalidades que devem ser cumpridas para que o processo de execução se possa iniciar. Desde logo refere que, na ordem de execução, o credor tem que fixar domicílio na comarca do tribunal competente pela execução e, caso não o faça, as eventuais oposições requeridas deverão ser propostas perante o tribunal do local onde fora notificado. No que em particular à localização de bens penhoráveis respeita, o CPC italiano apresenta soluções de grande efetividade, nomeadamente, no seu art. 492.º, grosso modo, ao referir que se não forem identificados nem localizados bens penhoráveis ou se estes se apresentarem manifestamente insuficientes para a satisfação da dívida exequenda, o oficial de justiça deve convidar o devedor a indicar no processo quais os bens que, efetivamente, possui ou, no caso de se encontrarem ocultos, 223 Podemos ler na alínea c) do n.º2 do art.. 542.º CPC/2013 que “Diz-se litigante de má-fé quem, com dolo ou negligência grave: c) Tiver praticado omissão grave do dever de cooperação.” Pode ler-se no já citado Ac. do STJ de 12/11/2020 que “A condenação como litigante de má fé assenta num juízo de censura sobre um comportamento que se revela desconforme com um processo justo e legal, que constitui uma emanação do princípio do Estado de Direito.”. Refere ainda “A má fé processual (...) é toda a atividade desonesta, cavilosa, proteladora (para cansar o adversário) unilateral ou bilateral, verificada no exercício do direito de ação, quando desenvolvida com a intenção de prejudicar outrem, quer ela respeite ao mérito da causa (lide caluniosa, fraudulenta, etc) quer às medidas instrumentais, desde que seja ilícita, isto é violadora das normas gerais e específicas da conduta processual, tendentes a criar as condições favoráveis a uma boa e justa decisão do pleito.” (Sublinhado nosso). 224 Diz-nos este preceito que a execução forçada não pode ter início antes do prazo de dez dias e, em qualquer caso, não antes de decorridos também dez dias da notificação do executado. Mais: havendo perigo na demora, pode o tribunal competente autorizar uma execução imediata, com ou sem fiança.
69 qual a sua localização exata ou ainda vir indicar dados de terceiros devedores para efeitos de penhora de créditos. À primeira vista, as similitudes com o nosso processo executivo são evidentes. Contudo, o legislador italiano adverte que, caso o devedor não responda no prazo de quinze dias ou preste falsas declarações, o mesmo incorre no crime de incumprimento doloso de ordem judicial, previsto e punido no art. 388.º do CP italiano com uma pena principal de prisão que poderá ir até um ano ou com pena alternativa de multa. Uma vez mais, e ao contrário do nosso ordenamento jurídico que apenas sanciona o devedor que nada diz e se se tiverem localizado bens penhoráveis, renovando-se, assim, a instância, a ordem jurídica italiana adota medidas sancionatórias executivas bem mais eficazes, garantindo, por isso, que o executado, pelo menos, não desrespeita o tribunal. c) Ordenamento jurídico alemão: a obrigação de juramento No ordenamento jurídico alemão, a execução forçada rege-se, na sua grande maioria, pelos §§ 704 e ss. do ZPO e ainda pela Lei de Venda em Hasta Pública e da Administração Judicial ( Gesetz über die Zwangsversteigerung und Zwangsverwaltung – ZVG), destinando-os os §§ 802a a 882i ZPO à execução de créditos hipotecários. Ora, no que aos princípios da execução respeita, refere-nos o n.º1 do § 802a ZPO, que o oficial de justiça se empenha, desde logo, no sentido de uma recuperação rápida, completa e económica dos créditos pecuniários. Como temos vindo a analisar, o processo de execução mais não representa do que uma agressão patrimonial na esfera do requerido (devedor), sustentada num pedido do requerente (credor) e, porque se debilitam e enfraquecem alguns dos princípios fundamentais daquele, desde logo, os direitos da liberdade pessoal e de propriedade, a execução não só se encontra regulada em detalhe no ZPO, como também salvaguardada está pelo princípio da formalidade 225 . Ora, o parágrafo 3 do § 802c ZPO, relativo aos ativos do devedor, prevê a obrigação de este prestar um juramento de que as informações que prestou, sejam pessoais -- apelido, data e local de nascimento –, sejam relativas aos bens que lhe pertencem, foram completas e compatíveis com a sua realidade patrimonial. 225 Cf. RAGONE, Álvaro J. Perez; PRADILLO, Juan Carlos Ortis – Código Procesal Civil Alemán (ZPO) – Tradución com um estúdio introductorio al proceso civil alemán contemporâneo. Incluye artículos de Hanns Prutting y Sandra De Falco. Konrad-Adenauer-Stiftung E.V.: Programa Estado de Derecho para Sudamérica, 2006, op. cit., p.136.
70 Ora, ao passo que os ordenamentos jurídicos espanhol e italiano empregam medidas, como vimos, com o objetivo, sobretudo, de pressionar o obrigado a responder, sob pena de incorrer em crime de incumprimento doloso de ordem judicial naquele último, ao invés, o CPC alemão possui uma solução distinta mas interessante, na medida em que faz recair sobre o devedor a obrigação de comparecer perante o juiz e, sob compromisso de honra, atestar que toda a informação que prestou ao tribunal acerca dos seus bens, quer na hipótese de afirmar que não possui nenhum quer na solução inversa de admitir que tem alguns, é, não só correta, mas também verdadeira. E é curioso que nessa declaração tem que constar a relação de bens que possui, quais os que foram vendidos nos últimos dois anos ou ainda prestações que tenham sido feitas a terceiro a título gratuito nos derradeiros quatro anos. Mais, no § 802g ZPO prevê-se ainda um mandado de prisão que não pode ser superior a seis meses 226 para aquele devedor que incumpre, desde logo, com o prazo segundo o qual se encontra obrigado a ceder as informações acerca dos bens ou tão só não as traz ao processo executivo. No entanto, no parágrafo segundo do § 802h ZPO libera-se desta medida os devedores cuja saúde se encontre exposta a um perigo iminente e considerável como resultado da execução da detenção. Posto isto, prevê-se no § 803 ZPO que a execução hipotecária dos bens móveis será através de penhora, cujo valor não poderá ser ampliado além do necessário para satisfazer a parte obrigada a cobrir os custos da execução. É curioso verificar que o regime do parágrafo 3 do § 802c ZPO encontra similitude com o nosso regime jurídico da insolvência, mas já não com o processo civil, na medida em que, por enquanto, não se encontra estatuída tamanha amplitude. De facto, no n.º1 do art. 120.º do CIRE 227 pode ler-se que “Podem ser resolvidos em benefício da massa insolvente os atos prejudiciais à massa praticados dentro dos dois anos anteriores à data do início do processo de insolvência.”. Ora, como no direito da insolvência podemos estar perante situações de credores subordinados a devedores com os quais estabelecem relações de extrema proximidade, o legislador, porque não deixa de demonstrar desconfiança relativamente aos casos em que o devedor vende a um terceiro um determinado bem, determina a resolução desses negócios jurídicos. Contudo, diz-nos o n.º4 daquele preceito que “(...) a resolução pressupõe a má fé do terceiro, a qual se presume quanto a actos cuja prática ou omissão tenha ocorrido dentro dos dois anos anteriores ao início do processo de 226 No § 802j ZPO, no seu primeiro parágrafo, pode ler-se que decorridos seis meses, o devedor deverá ser libertado da custódia. 227 Código da Insolvência e da Recuperação de Empresas (DL n.º 53/2004, de 18 de março).
71 insolvência e em que tenha participado ou de que tenha aproveitado pessoa especialmente relacionada com o insolvente, ainda que a relação especial não existisse a essa data.”. A má fé do terceiro radica no respetivo conhecimento de uma qualquer das circunstâncias referidas no n.º5, por ser o que melhor se coaduna com a intenção de proteção dos credores da insolvência, na medida que, como refere Fernando Gravato Morais “O terceiro que se relaciona com um determinado sujeito, sobretudo na área comercial, deve ter uma particular prudência, uma justificada cautela na contratação, sem ser, portanto, demasiado ingénuo. Deve procurar apreciar, em termos gerais, o estado patrimonial daquele com quem estabelece negociações, sob pena de suportar na sua esfera jurídica o risco da resolução do acto em benefício da massa insolvente.” 228 . Ora, o nosso CPC deveria, pelo menos, sancionar adequadamente o executado que não coopera com a realização da justiça. Propugna-se, neste campo da ação executiva, por uma alteração legislativa, eventualmente, no sentido de, no mínimo, obrigar o executado a dar alguma informação ao agente de execução acerca dos seus bens, nem que seja para afirmar que não os possui, para que tal declaração fique consignada no processo. De facto, obrigar o executado, na presença de uma autoridade judiciária, designadamente, de um juiz, a prestar um juramento, partindo nós do pressuposto que o faz em consciência, em termos de respeito pelo tribunal, já seria um princípio. Obrigá-lo ainda a garantir que o património que possui é apenas aquele e não mais nenhum, seria um acréscimo valioso e um passo em frente para tornar as medidas executivas mais eficazes 229 . Contudo, o sistema só se tornaria realmente efetivo, na verdade, se existirem sanções adequadas para a eventualidade de se ter demonstrado que, apesar de ter jurado, o executado faltou à verdade ao órgão judicial, dissimulando património que, na realidade, detinha. Queremos com isto afirmar que a mera aplicação de uma sanção pecuniária compulsória, como deixamos escrito, não acarreta, de todo, eficiência à ação executiva. Daí que prescrever uma sanção penal, como acontece já no ordenamento jurídico italiano, implicaria com certeza uma maior pressão social e até moral ao executado, na medida em que não só impendia sobre ele um juramento na presença de um juiz, como também no caso de se verificar que não prestou declarações coincidentes com a realidade, ser-lhe-ia ainda aplicada uma sanção criminal. O que, francamente, 228 Cf. MORAIS, Fernando Gravato – Resolução em Benefício da Massa Insolvente. Coimbra: Almedina, 2008, op. cit., pp 65 a 66. 229 De facto, a ideia de juramento não é, de todo, estranha entre nós, na medida em que o n.º1 do art. 459.º CPC/2013, relativo à prestação de juramento das testemunhas, refere que “Antes de começar o depoimento, o tribunal faz sentir ao depoente a importância moral do juramento que vai prestar e o dever de ser fiel à verdade, advertindo-o ainda das sanções aplicáveis às falsas declarações” e o n.º2 que “Em seguida, o tribunal exige que o depoente preste o seguinte juramento: «Juro pela minha honra que hei de dizer toda a verdade e só a verdade».” (Sublinhado nosso).
72 dissuadia largamente os requeridos na adoção de comportamentos inadimplentes e desviantes à realização da justiça e da descoberta da verdade material. d) Ordenamento jurídico brasileiro No ordenamento jurídico brasileiro, que é aquele que, de entre os expostos, mais nos suscita e merece atenção, verificamos a louvável e verdadeira finalidade da ação executiva em garantir a real e efetiva satisfação do direito creditício do requerente, jamais trespassada por uma fria e desapaixonada punição do devedor. Desde logo, e tal como verificamos entre nós, a tutela executiva é regida pelo princípio da patrimonialidade, segundo o qual os atos jurisdicionalizados devem tão só recair sobre o património do executado e não sobre o próprio 230 . E isto porque uma punição corporal do devedor em nada se coadunaria com a satisfação do interesse pecuniário do autor, esta sim a finalidade primeira e única da atividade executiva. Pedindo de empréstimo as palavras a José Carlos Barbosa, dir-se-á que “O processo de execução visa, em princípio, proporcionar ao credor resultado prático útil ao que ele obteria se o devedor cumprisse a obrigação.” 231 . Neste sentido, foram várias as alterações sentidas no ordenamento jurídico brasileiro movidas pela expectativa de se assacar maior efetividade à tutela executiva. Em vista disso, paulatinamente, foram introduzidos preceitos, seja no próprio CPC, seja em leis avulsas que permitiram uma maior expansão da aplicação das medidas coercitivas. Veja-se, a título exemplificativo, o art. 84.º do CDC 232 233 que, a propósito das ações que tenham por objeto o cumprimento de obrigações de fazer ou não fazer relativas à relação de consumo, “(...) o juiz concederá a tutela específica da obrigação ou determinará providências que assegurem o resultado prático equivalente ao do adimplemento.”. Também no CPC brasileiro de 1973, destacava-se o § 5.º do art. 461.º que atribuía ao juiz uma espécie de poder executório genérico que lhe permitia, para a efetivação da tutela executiva, “(...) 230 Isto mesmo é referido pelo artigo 824.º CPC/2015: “A execução por quantia certa realiza-se pela expropriação de bens do executado, ressalvadas as execuções especiais.”. 231 Cf. MOREIRA, José Carlos Barbosa – O novo processo civil brasileiro: exposição sistemática do procedimento. 28ª ed. Rio de Janeiro: Forense, 2010, op. cit., p. 229. Apud PAULA-PESSOA, Marcos - op.cit., p. 33316. 232 Lei n.º 8.078, de 11 de setembro de 1990. 233 Posteriormente, a Lei n.º 8.952, de 13 de dezembro de 1994 alterou a redação do art. 461.º CPC brasileiro estendendo essa possibilidade a todas as espécies de obrigações de facere ou non facere , que não apenas as respeitantes às relações de consumo; após, a Lei n.º 10.444, de 7 de maio de 2002, introduziu, por sua vez, o art. 461.º-A do respetivo CPC, estendendo esta prerrogativa também para o cumprimento de obrigações de entrega de coisa certa ou incerta. Vide PAULA-PESSOA, Marcos - op.cit., p. 33316.
73 determinar as medidas necessárias, tais como a imposição de multa por tempo de atraso, busca e apreensão, remoção de pessoas e coisas, desfazimento de obras e impedimento de atividade nociva, se necessário com requisição de força policial.”. Estas alterações foram convertendo o sistema executivo brasileiro – que outrora se vinculava ao princípio da tipicidade das medidas executivas – num sistema híbrido, abrindo precedentes para que a atipicidade dos meios executivos fosse, por essa altura, utilizada para a efetivação das decisões judiciais 234 . No entanto, apesar de aquela norma legal ter quebrado a estrutura executiva, a mesma não tinha aplicabilidade para as ações executivas para pagamento de quantia certa, pois relativamente a estas, o CPC de 1973 mantinha-se arreigado a um procedimento típico que só admitia a satisfação por sub-rogação patrimonial, i.e., pela penhora do património do executado, sua posterior alienação ao credor ou a terceiros para quitação do crédito. Excecionados alguns casos específicos, desde logo, a execução por alimentos, nenhuma outra técnica seria, pois, admitida para o cumprimento das obrigações de pagamento de quantia certa. Ainda que previsse um sistema bastante rígido, no qual não se encontrava vastas possibilidades de que os meios executórios fossem além dos tipificados na legislação, o CPC de 1973 tomou o passo crucial que determinou a quebra do dogma do princípio da tipicidade dos meios executivos, caminho galgado, a posteriori , em 2015, com a implementação do princípio da atipicidade das medidas jurisdicionalizadas. A este propósito, no anteprojeto de reforma do CPC de 2015, a procura pela efetividade das decisões, bem como do direito resulta patente ao prescrever-se que: “Um sistema processual civil que não proporcione à sociedade o reconhecimento e a realização dos direitos, ameaçados ou violados, que têm cada um dos jurisdicionados, não se harmoniza com as garantias constitucionais de um Estado Democrático de Direito. Sendo ineficiente o sistema processual, todo o ordenamento jurídico passa a carecer de real efetividade. De facto, as normas de direito material se transformam em pura ilusão, sem a garantia da sua correlata realização, no mundo empírico, por meio do processo.” 235 . Por isso, no atual CPC/2015, a nova regra que permite a aplicação de medidas atípicas encontra-se plasmada no § 4.º do art. 139.º, segundo o qual “O juiz dirigirá o processo conforme as 234 A este respeito, como bem refere Marcelo Lima Guerra “É tarefa impossível para o legislador, a de prever todas as particularidades dos direitos merecedores de tutela executiva (o que significa dizer, aqueles direitos consagrados em títulos executivos) e preordenar meios executivos diferenciados, levando-se em consideração essas particularidades.”. Cf. GUERRA, Marcelo Lima – Direitos fundamentais e a proteção do credor na execução civil. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2003, op. cit, p. 66. 235 Disponível em https://www2.senado.leg.br/bdsf/bitstream/handle/id/496296/000895477.pdf?sequence=1&isAllowed=y, [Consult. 19 de dez. 2021].
74 disposições deste Código, incumbindo-lhe: IV – determinar todas as medidas indutivas, coercitivas, mandamentais ou sub-rogatórias necessárias para assegurar o cumprimento de ordem judicial, inclusive nas ações que tenham por objeto prestação pecuniária.”. Ora, as medidas coercitivas atípicas, pese embora não se encontrem positivadas, possuem larga amplitude ao nível da sua previsão legal. No fundo, constituem um conjunto de meios/soluções que o julgador no caso em concreto pode adotar para procurar garantir a efetividade da execução perante um devedor que, evidenciando sinais de riqueza, paradoxalmente não possui património registável em seu nome. No Brasil, assim como sucede ainda hoje em Portugal, perpetuou-se a ideia de que os magistrados apenas poderiam fazer uso dos meios de execução típicos que se encontravam previstos na lei. De facto, só assim se podia controlar e limitar a atuação do julgador no caso em concreto, impedindo, por isso, arbitrariedades. Ora, é incontestável que uma interpretação extensiva e sistemática do art. 139.º CPC/2015 poderá permitir a obtenção de resultados bastantes positivos em face de uma execução célere, económica e efetiva. Contudo, uma procura desenfreada pela duração razoável da ação executiva, aumentará, em consequência, a probabilidade de serem excedidos os limites do aceitável, do justo e do bom senso pelo julgador, praticando-se verdadeiros atropelos e abusos judiciais contra os inadimplentes. Por isso, porque da aplicação de medidas com estas características poderão advir conflitos de direitos fundamentais, a atuação judicial na sua globalidade deverá ser temperada por rigorosos juízos de proporcionalidade e racionalidade. 1. O princípio da dignidade da justiça Na exposição de motivos do Código de Processo Civil brasileiro de 1973 236 explicitou-se, pela primeira vez, a mais recente preocupação do legislador civilista em preservar a dignidade da justiça, reprimindo e afastando atos contrários à autoridade judiciária, ou seja, ao órgão estatal. De facto, pode ler-se que “O projeto consagra o princípio do dispositivo (artigo 266), mas reforça a autoridade do Poder Judiciário, armando-o de poderes para prevenir ou reprimir qualquer ato atentatório à dignidade da Justiça (artigo 130, III). Este fenômeno ocorre mais frequentemente no processo de execução do que no processo de conhecimento. É que o processo de conhecimento se desenvolve num sistema de igualdade entre as partes, segundo o qual ambas procuram alcançar uma 236 Lei n.º 5.869, de 11 de janeiro de 1973, revogado pelo atual CPC/2015.
75 sentença de mérito. Na execução, ao contrário, há desigualdade entre exequente e executado. O exequente tem posição de preeminência; o executado, estado de sujeição (...). Para coibir abusos, considerou o projeto atentatório à dignidade da Justiça o ato do executado: a) que frauda a execução; b) que se opõe maliciosamente à execução, empregando ardis e meios artificiosos; c) que resiste injustificadamente às ordens judiciais, ao ponto de o juiz precisar requisitar a intervenção da força policial; d) que não indica ao juiz onde se encontram os bens sujeitos à execução (artigo 612). Se o executado, advertido pelo juiz, persevera na prática de qualquer desses atos, a sanção que o projeto lhe impõe é a de perder o direito de falar no processo (artigo 613)” 237 (Sublinhado nosso). Ora, a repressão e a prevenção de atos atentatórios à dignidade da justiça visam, assim, reforçar a autoridade do poder judiciário, não se pretendendo, com isso, blindar a justiça, mas apenas e tão só salvaguardar tal órgão jurisdicional, que se vê desprestigiado sempre que não cumpre de forma completa e satisfatória a tutela jurisdicional efetiva, princípio ínsito à ideia de Estado de Direito Democrático. De acordo com o princípio da instrumentalidade das formas, que informa o moderno processo civil brasileiro, “O processo, instrumento que é para a realização de direitos, somente obtém êxito integral em sua finalidade quando for capaz de gerar, pragmaticamente, resultados idênticos aos que decorreriam do cumprimento natural e espontâneo das normas jurídicas.”. Daí afirmar-se que “(...) o processo ideal é o que dispõe de mecanismos aptos a produzir ou a induzir a concretização do direito mediante a entrega da prestação efetivamente devida, da prestação in natura.” 238 . Foi por via da preocupação do CPC/2015 em tornar o processo mais eficiente e efetivo, que o legislador passou a prever, de forma expressa, novas lógicas fundamentais, hábeis a remodelar significativamente os parâmetros vigentes na ordem processual revogada, imprimindo substanciais alterações no sistema processual civil, alterando toda a sua estrutura e ampliando o rol de atos considerados atentatórios à dignidade da justiça 239 . Além do mais, alargou-se ainda o número de destinatários das sanções e credores de multas a este propósito, evitando, dessa forma, o contempt of court, não só na fase de cumprimento da sentença, como ainda na posterior sede executiva. Tornou237 Informação disponível em https://www2.camara.leg.br/legin/fed/lei/1970-1979/lei-5869-11-janeiro-1973-357991-publicacaooriginal-1-pl.html. [Consult. 06 de jan. 2022]. 238 Para mais desenvolvimentos sobre o tema, vide ZAVASCKI, Teori Albino – Processo de Execução – Parte Geral. 3ª ed., São Paulo: Revista dos Tribunais, 2004, op. cit., pp. 34-35. 239 Para mais desenvolvimentos, BRASIL. Senado Federal (org.) - Anteprojeto de reforma do Código de Processo Civil. Brasília: Subsecretaria de Edições Técnicas, 2010. 268 p. Disponível em https://www2.senado.leg.br/bdsf/bitstream/handle/id/496296/000895477.pdf?sequence=1&isAllowed=y. [Consult. 06 de jan. 2022].
76 se, entre outras coisas, evidente, não apenas o ideário cooperativo que impende sobre as partes na realização efetiva da justiça, como ainda o caráter de autoridade de todo o processo civil brasileiro. Por certo, a boa fé objetiva, de meritória aplicação no direito civil material, consiste num dever de conduta que impõe aos envolvidos, numa concreta relação jurídica, a obrigação de atuarem de acordo com os fins económicos e sociais pretendidos objetivamente com a referida operação intersubjetiva. Coaduna-se, de facto, com o princípio da função social de qualquer vínculo jurídico, e, por sua vez, com a noção de ordem jurídica, pois “Toda e qualquer relação jurídica vincula-se a valores estabelecidos pelo ordenamento, que definirão os deveres impostos aos titulares de interesses jurídicos, tanto nas relações existenciais quando nas patrimoniais.” 240 . Além do mais, gera deveres recíprocos para as partes da relação jurídica protegida pelo direito, que produzirão reflexos na relação jurídica processual 241 , tanto na fase declarativa como na executiva. Como desdobramento da boa fé processual, no direito subjetivo, encontra-se o princípio da cooperação 242 que, ao invés do que vinha sucedendo até então no modelo adversarial, tem conferido uma maior proteção aos direitos fundamentais dos sujeitos envolvidos no processo, gerando, por isso, deveres recíprocos às partes de determinada relação processual. Com efeito, de acordo com a doutrina mais recente, “A atuação cooperativa permite a melhor intenção entre os envolvidos no conflito, a ponto de a solução ser harmônica, pacífica e que melhor atenda aos interesses dos litigantes”, em perfeita contradição com o padrão vigente na legislação dirimida, permeada pela competição, a qual “(...) torna a cooperação mais difícil, pois é marcada por objetivos inversamente interdependentes, ou seja, quando o aumento das chances de sucesso de um de seus integrantes gera automaticamente a diminuição das chances de outro.” 243 . Assim, embora, por regra, a aplicação concreta da boa fé processual e do princípio da cooperação não exijam qualquer previsão específica dos deveres dos envolvidos na relação jurídica processual, o CPC/2015 dedicou, no que se refere à tutela executiva, algumas condutas ilustrativas da 240 A este propósito, Cf. GUSTAVO, Tepedino (et. al.) – Código Civil interpretado conforme a Constituição da República. Vol. II, Rio de Janeiro: Renovar, 2006, op. cit., p. 9. 241 Por isso é que, e segundo Diego Souza, o CPC/2015, no art. 5.º, ao prever o princípio da boa fé processual – “Aquele que de qualquer forma participa do processo deve comportar-se de acordo com a boa-fé” – “Se está fazendo referência à boa-fé objetiva, que consiste no comportamento merecedor de fé do sujeito, que não frustra a confiança do outro, e não abusa de suas posições jurídicas”. Cf. SOUZA, Diego Krainovic Malheiros de – A cooperação dos sujeitos do processo como corolário lógico da boa-fé e a colaboração indireta entre as partes para obtenção da tutela jurisdicional. Porto Alegre: Revista Jurídica. Vol. 67, n.º 489, op. cit., pp. 55-73. 242 Dispõe o art. 6.º CPC/2015 que “Todos os sujeitos do processo devem cooperar entre si para que se obtenha, em tempo razoável, decisão de mérito justa e efetiva.”. 243 Tais afirmações encontram-se em MOLLER, Guilherme Christen – A dimensão do efeito do modelo de cooperação judicial para o Ministério Público. Santa Catarina: Revista Jurídica do Ministério Público Catarinense. Vol. 13, n.º29, op. cit., pp. 138-158.
77 materialização de citados princípios. Desde logo, por exemplo, a previsão do art. 774.º, III e V 244 classifica como atentatório à dignidade da justiça, o ato do executado de embaraçar ou dificultar a realização da penhora ou de omitir, depois de intimidado, indicações solicitadas pelo juiz sobre quais e em que local se encontram os bens sujeitos a penhora, bem como os respetivos valores, não exiba prova da propriedade e, se for esse o caso, certidões que atestem a inexistência de ónus e encargos. Um outro exemplo bem mais elucidativo quanto ao dever de cooperação com a justiça e com a parte adversária para a rápida resolução do litígio e da entrega da quantia reconhecida como devida a quem de direito, refere-se ao modo de defesa do executado diante da pretensão exercitada pelo exequente. Com efeito, não obstante esteja previsto expressamente no CPC/2015 o princípio da menor onerosidade ao devedor, o art. 805.º, parágrafo único, dispõe que, ao alegar ofensa a referido princípio, deve o executado indicar meios menos gravosos e mais eficazes, “(...) sob pena de manutenção dos atos executivos já determinados.”. No mesmo sentido, o art. 917.º, §3.º CPC/2015 impõe ao executado que, ao alegar excesso de execução por quantia superior à do título, deva declarar, nos embargos à execução, o “(...) valor que entenda correto, apresentando demonstrativo discriminado e atualizado do seu cálculo”, sob pena de, não o fazendo, os mesmos serem rejeitados liminarmente, se o excesso de execução for o único fundamento ou, processados sem o exame dessa alegação, outros fundamentos não os houver (art. 917.º, §4.º, I e II CPC/2015). O legislador, no seu art. 77.º 245 , previu um elenco não exaustivo 246 de deveres jurídicos a que ficam sujeitas todas as pessoas que, de alguma forma, participem no processo e dispensou, pela sua importância prática, um tratamento diferenciado a dois dos lá enumerados ao prever que, em caso de flagrante violação, “(...) o juiz advertirá qualquer das pessoas mencionadas no caput de que sua conduta poderá ser punida como ato atentatório à dignidade da justiça.” 247 (Sublinhado nosso). 244 “Considera-se atentatório à dignidade da justiça a conduta comissiva ou omissiva que: III – dificulta ou embaraça a realização da penhora; V – intimidado, não indica ao juiz quais são e onde estão os bens sujeitos à penhora e os respectivos valores, nem exibe prova da sua propriedade e, se for o caso, certidão negativa de ônus.”. 245 Efetivamente, ao disciplinar dos sujeitos processuais e as sanções a serem aplicadas àqueles que praticarem atos atentatórios à dignidade da justiça, o CPC/2015 ampliou o número de artigos que tratam do tema, sendo que anteriormente eram apenas três (do art. 599.º ao 601.º CPC revogado) e hoje são oito: art. 77.º IV, VI e respetivos §; art. 161.º, § único; art. 334, §8.º; art. 772.º II; art. 774.º, § único; art. 777.º e art. 903.º, § 6.º e ainda art. 918.º, § único, alargando a sua aplicação para lá do cumprimento da sentença (Título II, Livro I da Parte Especial) ou execução (Livro II da Parte Especial), i.e., a todas as fases processuais independentemente da espécie do processo, tornando-se indispensável a adoção de técnicas interpretativas sistemáticas, de modo a integrar e atribuir unidade ao processo. 246 É pela leitura do caput do dispositivo legal que verificamos que este elenco é meramente exemplificativo. Assim, a título de exemplo, pode lembrar-se aqui o dever de a parte colaborar com o juiz na realização da inspeção judicial (art. 379.º, parágrafo II CPC/2015) bem como o dever de o terceiro exibir coisa ou documento que esteja em seu poder (art. 380.º, parágrafo II CPC/2015). 247 Redação do art. 77.º, § 1º CPC/2015.
84 tratar de hipótese excepcional que foge à regra de legalidade e boa-fé objetiva estabelecida pelo CPC/15.”. Por um lado, em vista do princípio da atipicidade dos meios executivos e em nome do direito fundamental à tutela executiva, o legislador recuou, de certo modo, perante a sua previsão taxativa, proporcionando, por essa via, ao intérprete, ainda que oficiosamente, algum grau de liberdade quanto à aplicação de providências que, à luz do caso concreto, se revelem apropriadas à efetivação do direito. Em contrapartida, para que adote uma qualquer medida tendente à efetivação do direito discutido na lide, recai sobre o juiz o poder-dever de intimar previamente o executado para que este, querendo, venha ao processo tomar certas posições, designadamente, cumprir a sua prestação de forma voluntária, ainda que não espontânea, provar que até já o fez em momento anterior do processo ou ainda alegar e fundamentar a eventual impossibilidade em fazê-lo 273 . Aliás, o contraditório prévio resulta já expressamente consagrado no art. 9.º do CPC/2015, que proíbe que uma qualquer decisão seja proferida contra uma das partes que não tenha sido ouvida 274 . Mais, a decisão que autorizar a aplicação de medidas coercitivas indiretas deve ser devidamente fundamentada 275 , i.e., a boa decisão da causa não se basta com uma mera indicação ou reprodução do texto do art. 139.º, IV CPC/2015 nem tão pouco com a invocação de conceitos jurídicos indeterminados 276 , pois que é por via da argumentação do julgador que se poderá controlar a sua escolha por uma outra medida. O que mais não respalda do que a existência de um dever de boa fé processual que recai na esfera de atuação do magistrado, impondo-lhe a obrigatoriedade de aplicar medidas proporcionais e razoáveis, em respeito com o devido processo legal. 273 Tais conclusões retiram-se da leitura do art. 528.º CPC/2015, cuja epígrafe é “Do cumprimento de sentença que reconheça a exigibilidade de obrigação de prestar alimentos” e que a maioria da doutrina e jurisprudência brasileiras aplicam a esta situação por analogia. 274 “Não se proferirá decisão contra uma das partes sem que ela seja previamente ouvida.”. 275 Dispõe o art. 93.º, IX CRFB/88 que “Lei complementar, de iniciativa do Supremo Tribunal Federal, disporá sobre o Estatuto da Magistratura, observados os seguintes princípios: IX – todos os julgamentos dos órgãos do Poder Judiciário serão públicos, e fundamentadas todas as decisões, sob pena de nulidade, podendo a lei limitar a presença, em determinados atos, às próprias partes e aseus advogados, ou somente a estes, em casos nos quais a preservação do direito à intimidade do interessado no sigilo não prejudique o interesse público à informação.”. 276 E isto porque, segundo o §1.º do art. 489.º CPC/2015 “Não se considera fundamentada qualquer decisão judicial, seja ela interlocutória, sentença ou acórdão, que: I – se limitar à indicação, à reprodução ou à paráfrase de ato normativo, sem explicar sua relação com a causa ou a questão decidida; II – empregar conceitos jurídicos indeterminados, sem explicar o motivo concreto da sua incidência no caso.”. A este propósito, Guilherme Marinoni refere que “As sub-regras da proporcionalidade, embora façam parte do raciocínio decisório, pois viabilizam a decisão, obviamente não podem ser ignoradas quando da justificativa. Até porque tais regras não servem apenas para facilitar a decisão, mas muito mais para que possa justifica-la de modo racional, permitindo-se o seu controle pelas partes.”. Cf. MARINONI, Luiz Guilherme – Técnica processual e tutela dos direitos . 5ª ed., rev., ampl.. São Paulo, Revista dos Tribunais, 2018, op. cit., p. 225. Apud DIDIER, Jr. Fredie; CUNHA, Leonardo Carneiro da; BRAGA, Paula Sarno; OLIVEIRA, Rafael Alexandria de – op. cit., p. 117.
85 Além disso, o magistrado não se encontra adstrito à medida executiva atípica proposta pelo interessado pela efetivação do comando decisório. Ou seja, o órgão jurisdicional tem total liberdade para impor medida não requerida pela parte, mais branda, mais severa ou apenas de natureza diversa 277 . E isto tem uma razão de ser: é que, partindo da premissa de que, em nome do direito fundamental à tutela executiva, o legislador abriu mão, com menor ou maior amplitude, da tipicidade dos meios executivos, possibilitando a aplicação pelo magistrado da providência que, à luz do caso concreto e de acordo com as exigências reclamadas, se revele a mais apropriada à satisfação do direito, bem se compreende que o princípio do dispositivo terá que sofrer uma constrição em relação ao inquisitório. Basta pensar na situação em que o requerente simplesmente não peticiona qualquer medida executiva ou, ainda que o faça, propõe uma flagrantemente ineficaz. Por conseguinte, se tivesse o magistrado que se sujeitar ao pedido formulado ou a uma ausência do mesmo, decerto que seria letra morta o poder de efetivação conferido, sobretudo, pelo art. 139.º, IV CPC/2015 278 . Da mesma forma, é lícito também ao juiz, oficiosamente ou a requerimento da parte interessada, alterar a medida executiva atípica 279 imposta quando a mesma se mostre ineficaz para a efetivação da decisão judicial ou quando se revelar excessiva 280 para a obtenção do resultado almejado. Esta é a interpretação propugnada pelo ilustre Professor Fredie Didier, que tem feito um estudo aprofundado sobre esta temática que postula que “Apesar de referir-se unicamente à possibilidade de alteração da multa, o art. 537, §1º, do CPC, deve ser interpretado de forma ampla, para abranger também toda e qualquer medida executiva, seja ela direta ou indireta.”. E continua salvaguardando que “Esse é um dos poderes implícitos no poder geral de efetivação previsto no art. 536, §1º, e no art. 139, IV, na medida em que, se o juiz pode, de ofício ou a requerimento, adotar as medidas de apoio 277 Pode ler-se no art. 536.º CPC/2015, “No cumprimento de sentença que reconheça a exigibilidade de obrigação de fazer ou não fazer, o juiz poderá, de ofício ou a requerimento, para a efetivação da tutela específica ou a obtenção de tutela pelo resultado prático equivalente, determinar as medidas necessárias à satisfação do exequente.”. E ainda, relevante também, o art. 537.º caput e § 1.º CPC/2015. 278 Tomando de empréstimo as palavras de Marinoni “Note-se que superação dessa ideia é uma consequência lógica da quebra do princípio da tipicidade dos meios executivos e da concentração da execução no processo de conhecimento, uma vez que todas elas se destinam a dar maior mobilidade ao juiz – e assim maior poder de execução. A ligação entre tudo isso, ademais, deriva do fato de que a regra da congruência, assim como o princípio da tipicidade e a separação entre conhecimento e execução, foi estabelecida a partir da premissa de que era preciso conter o poder do juiz para evitar o risco de violação da liberdade do litigante. Tanto é verdade que, quando se pensa em congruência, afirma-se que sua finalidade é evitar que a jurisdição atue de ofício, o que poderia comprometer sua imparcialidade.”. Cf. MARINONI, Luiz Guilherme – Técnica processual e tutela dos direitos . 5ª ed., rev., ampl.. São Paulo, Revista dos Tribunais, 2018, op. cit., p. 134. Apud DIDIER, Jr. Fredie; CUNHA, Leonardo Carneiro da; BRAGA, Paula Sarno; OLIVEIRA, Rafael Alexandria de – op. cit., p. 118. 279 E isto porque o art. 537.º, §1 refere que “O juiz poderá, de ofício ou a requerimento, modificar o valor ou a periodicidade da multa vincenda ou excluí-la, caso verifique que: I – se tornou insuficiente ou excessiva; II – o obrigado demonstrou cumprimento parcial superveniente da obrigação ou justa causa para o descumprimento.” (Sublinhado nosso). 280 Os pressupostos para se aplicar medidas executivas atípicas serão analisados a miúde nos tópicos infra.
86 necessárias à obtenção da tutela específica ou do resultado prático equivalente ao do adimplemento, é certo que aí se inclui, por identidade de razão, o poder de modificar a medida adotada nos casos em que ela se mostrar insuficiente ou excessiva. Pensar que, uma vez imposta a medida, ela seria inalterável mesmo quando se mostrasse ineficaz, é esquecer o objetivo final desse dispositivo, que consiste em garantir o direito fundamental à tutela executiva.” 281 (Sublinhado nosso). Por outra via, já não é lítico ao juiz adotar uma medida atípica que encerre, ela própria, a prática de um ato ilícito. Ainda que à primeira vista esta ilação pareça óbvia e um tanto natural, o certo é que, em 2016, um juiz do Distrito Federal 282 , para efetivar uma decisão que determinava a desocupação de uma Escola, em Taguatinga Sul, no Brasil, incumbiu a Polícia Militar de utilizar instrumentos sonoros, proibiu a entrada de alimentos no local, o corte de fornecimento de água, energia e gás e ainda vedou a entrada na Escola de parentes e amigos dos estudantes. Segundo os ditames do Protocolo de Istambul 283 , medidas como a privação do sono e restrições de acesso à água são técnicas de tortura. Por isso, dispõe o art. 5.º, XLIII da CRFB/88 que “A lei considerará crimes inafiançáveis e insuscetíveis de graça ou anistia a prática de tortura, o tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins, o terrorismo e os definidos como crimes hediondos, por eles respondendo os mandantes, os executores e os que, podendo evitá-los, se omitirem.”. 3. O princípio da subsidiariedade das medidas atípicas O Superior Tribunal de Justiça, em Acórdão proferido em 23 de abril de 2019 284 , respaldando o entendimento dominante na jurisprudência 285 quanto a este tema, admite a adoção de medidas 281 DIDIER, Jr. Fredie; CUNHA, Leonardo Carneiro da; BRAGA, Paula Sarno; OLIVEIRA, Rafael Alexandria de – op. cit., p. 120. 282 Decisão disponível, por exemplo, em https://www.conjur.com.br/2016-nov-01/estudantes-juiz-autoriza-tecnica-tortura-usada-cia, consultado em 21 de janeiro de 2022. 283 Pode ler-se no ponto 144 que “A distinção entre tortura física e psicológica é artificial. Por exemplo, a tortura sexual causa geralmente sintomas físicos e psicológicos, mesmo que não tenha havido agressão física. A lista de métodos de tortura que se segue foi elaborada a fim de exemplificar alguns tipos possíveis de maus tratos. Não deverá ser utilizada pelos investigadores como lista de controlo ou formulário para a listagem de métodos de tortura num relatório (...) Eis apenas alguns dos métodos de tortura a ter em conta: n) Privação dos estímulos sensoriais normais, tais como o som, luz, noção do tempo, isolamento, manipulação da iluminação da cela, abuso de necessidades fisiológicas, restrições ao sono, alimentos, água, instalações sanitárias, banhos, actividades motoras, cuidados de saúde, contactos sociais, isolamento dentro da prisão, perda de contacto com o mundo exterior (...)”. (Sublinhado nosso). Informação disponível em http://www.dhnet.org.br/dados/manuais/a_pdf/manual_protocolo_istambul.pdf, consultado em 21 de janeiro de 2022. 284 Recurso especial n.º 1.782.418, disponível em www.stj.jus.br. 285 Já no respeitante à doutrina, para certos autores, a suspensão da CNH não representa uma ofensa ao princípio da dignidade da pessoa humana ou sequer uma limitação do direito constitucional de locomoção, ínsito art. 5.º CRFB/88; para os mais conservadores, do que se trata é de medidas que revestem caráter punitivo e não de coação para o cumprimento da obrigação, promovendo, por isso, uma desvirtuação total do sistema processual engendrado pelo legislador. Refere o art. 5.º CRFB/88 que “Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos
87 executivas atípicas “(...) desde que, verificando-se a existência de indícios de que o devedor possua património expropriável, tais medidas sejam adotadas de modo subsidiário, por meio de decisão que contenha fundamentação adequada às especificidades da hipótese concreta, com observância do contraditório substancial e do postulado da proporcionalidade.” (Sublinhado nosso). Ora, em face do leque de medidas atípicas que a jurisprudência tem vindo a adotar, no que à determinação da apreensão da Carteira Nacional de Habilitação (CNH) e do passaporte respeita, tem entendido o Superior Tribunal de Justiça que as mesmas “(...) não estão, em abstrato e de modo geral, obstadas de serem adotadas pelo juiz condutor do processo executivo, devendo, contudo, observar-se o preenchimento dos pressupostos ora assentados.”. Não se advoga, no entanto, que qualquer modalidade executiva possa ser adotada de forma indiscriminada, independentemente dos quadros legais e meios de controlo efetivos. Por isso, tem razão Marinoni quando refere que “Quando o uso das modalidades executivas está subordinado ao que está na lei, a liberdade do litigante está garantida pelo princípio da tipicidade. Mas se esse princípio foi abandonado ao se concluir que a necessidade de meio de execução – e, assim, a efetividade da tutela do direito material – varia conforme as circunstâncias dos casos concretos, é preciso não esquecer que o poder executivo não pode ficar destituído de controle. Como é evidente, jamais o vencedor ou o juiz poderão eleger modalidade executiva qualquer, uma vez que o controle do juiz, quando não o é feito pela lei, deve tomar em conta as necessidades de tutela dos direitos, as circunstâncias do caso e a regra da proporcionalidade (...).” 286 (Sublinhado nosso). O detalhe a que está sujeito o modelo de execução para pagamento de quantia certa é resultado de uma consolidação contínua das regras compreendidas como inerentes ao devido processo legal. De facto, a partir do capítulo III - “Do cumprimento definitivo da sentença que reconhece a exigibilidade de obrigação de pagar quantia certa” -, revela-se clara a opção do legislador pela tipicidade prima facie 287 . Como se pode poder no art. 921.º, III, “Suspende-se a execução: III – quando não for localizado o executado ou bens penhoráveis.” (Sublinhado nosso). brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes: XV – é livre a locomoção do território nacional em tempo de paz, podendo qualquer pessoa, nos termos da lei, nele entrar, permanecer ou dele sair com seus bens.” Tal é a importância deste direito fundamental que a própria Convenção Americana dos Direitos Humanos prevê no seu art. 20.º, n.2 que “toda pessoa terá o direito de sair livremente de qualquer país, inclusive de seu próprio país.”. Disponível em http://www.cidh.oas.org/basicos/portugues/c.convencao_americana.htm , Consultado em 20 de janeiro de 2022. 286 Vide MARINONI, Luiz Guilherme –op. cit., p. 426. 287 Em sentido contrário Marinoni (et al.) entendem que “(...) também para esse tipo de prestação vigora o modelo de atipicidade de formas executivas, de modo que o juiz pode impor o pagamento de soma sob ameaça de emprego de medida de indução ou de sub-rogação que entenda mais adequado ao caso concreto.”. Cfr. MARINONI, Luiz Guilherme; ARENHART, Sérgio Cruz; MITIDERO, Daniel – op. cit., p. 711.
88 Ora, se a atipicidade fosse a regra, a não localização de bens penhoráveis do executado, porque camuflados noutros patrimónios ou titulados por terceiros alheios à execução, não deveria suspender a execução, bastando ao juiz, então, determinar outras medidas necessárias e suficientes à satisfação do crédito. Daí que uma leitura desapaixonada e descontextualizada do preceito legal leve a concluir que, como a penhora, a adjudicação e a alienação constituem as medidas típicas que se destinam à satisfação do direito do exequente, a dificuldade na localização de bens penhoráveis impede, de forma consequencial, o prosseguimento da execução, ficando arrendada a possibilidade de adoção medidas atípicas que lhe serviam de sucedâneo. Por conseguinte, e como bem se compreenderá, o art. 139.º, IV CPC/2015 não pode ser interpretado como um dispositivo que tornaria como opcional toda esta panóplia de medidas atípicas, visto que uma interpretação restrita como aquela, retiraria o princípio da unidade do sistema do processo civil e, por isso, violaria o postulado da integridade hermenêutica ínsito no art. 926.º CPC/2015 288 . 4. Critérios para a fixação da medida executiva atípica Se, pelo princípio da tipicidade dos meios executivos, o juiz só pode aplicar uma das medidas executivas definidas pela lei, já em relação à atipicidade das medidas coercitivas torna-se imprescindível uma investigação acerca do parâmetro de controlo da escolha realizada pelo julgador. De um modo geral, a eleição deve pautar-se pelos postulados da proporcionalidade, da razoabilidade e da proibição do excesso, e ainda dos princípios da eficiência e da menor onerosidade da execução. Segundo o consagrado Professor Doutor Humberto Ávila, “O postulado da proporcionalidade se manifesta nas <situações em que há uma relação de causalidade entre dois elementos empiricamente discerníveis, um meio e um fim, de tal sorte que se possa proceder aos três exames fundamentais: o da adequação (o meio promove o fim?), o da necessidade (dentre os meios disponíveis e igualmente adequados para promover o fim, não há outro meio menos restritivo do(s) direito(s) fundamental(is) afetado(s)?) e o da proporcionalidade em sentido estrito (as vantagens trazidas pela promoção do fim correspondem às desvantagens provocadas pela adoção do meio?).” 289 . Dessa feita, sempre que o 288 “Os tribunais devem uniformizar sua jurisprudência e mantê-la estável, íntegra e coerente.”. 289 A este respeito, cf. ÁVILA, Humberto – Teoria dos princípios: da definição à aplicação dos princípios jurídicos. 16ª ed. São Paulo: Malheiros, 2015, op. cit., p. 205. Apud DIDIER, Jr. Fredie; CUNHA, Leonardo Carneiro da; BRAGA, Paula Sarno; OLIVEIRA, Rafael Alexandria de – op. cit., p. 111.
89 julgador se decidir pela aplicabilidade de uma específica medida executiva atípica destinada a realizar uma determinada finalidade processual, deverá atentar na verificação deste quesito 290 . Por outro lado, o princípio da razoabilidade não deve ser descurado aquando da eleição da medida executiva correta. Seguindo, novamente, o extraordinário pensamento do referido Professor, “Trata-se de postulado que se revela de três formas: a) como dever de equidade, a exigir a harmonização da norma geral com o caso individual, impondo a consideração daquilo que normalmente acontece em detrimento do que é extraordinário e também impondo a consideração das especificidades do caso concreto ante a generalidade da norma; b) como dever de congruência, a exigir a harmonização das normas com suas condições externas de aplicação (isto é, com a realidade com base em que foram editadas); c) como dever de equivalência, a exigir uma relação de equivalência entre a medida adotada e o critério que a dimensiona.” 291 . Pode ler-se no art. 37.º CRFB/88 que “A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência (...)” (Sublinhado nosso). Ora, aplicado ao processo jurisdicional, o princípio da eficiência 292 impõe ao órgão jurisdicional a condução eficaz de um determinado processo. Tomando de empréstimo, uma vez mais, as sábias palavras de Fredie Didier, “Eficiente é a atuação que promove, satisfatoriamente, os meios necessários para que se alcancem os fins do processo. Na escolha dos meios a serem empregados para a obtenção dos fins, o órgão jurisdicional: a) deve escolher aqueles que tenham condições de promover algum resultado significativo (deve evitar meios que promovam resultados insignificantes); b) deve escolher meios que permitam alcançar, com certo grau de probabilidade, o resultado almejado (não se pode escolher um meio de resultado duvidoso); c) não pode escolher um meio que produza muitos efeitos negativos paralelamente ao resultado buscado.” 293 (Sublinhado nosso). 290 Deve ressalvar-se que o princípio da proibição do excesso, que proíbe que uma determinada regra ou princípio constitucional conduza à restrição de um direito fundamental de tal modo que lhe retire um mínimo de eficácia, não se confunde com o da proporcionalidade. E isto porque “O postulado da proibição do excesso incide sempre que o núcleo essencial de um direito fundamental houver sido atingido, a ponto de esse direito fundamental sofrer restrição excessiva.”. ÁVILA, Humberto – Teoria dos princípios: da definição à aplicação dos princípios jurídicos - op. cit., p. 191. Apud DIDIER, Jr. Fredie; CUNHA, Leonardo Carneiro da; BRAGA, Paula Sarno; OLIVEIRA, Rafael Alexandria de – op. cit., p. 112. 291 Cf. ÁVILA, Humberto – op. cit., p. 206. Apud DIDIER, Jr. Fredie; CUNHA, Leonardo Carneiro da; BRAGA, Paula Sarno; OLIVEIRA, Rafael Alexandria de – op. cit., pp. 111-112. 292 Refere o art. 8.º CPC/2015 que “Ao aplicar o ordenamento jurídico, o juiz atenderá aos fins sociais e às exigências do bem comum, resguardando e promovendo a dignidade da pessoa humana e observando a proporcionalidade, a razoabilidade, a legalidade, a publicidade e a eficiência.”. 293 ÁVILA, Humberto – Moralidade, razoabilidade e eficiência na atividade administrativa. Salvador: Revista Eletrónica de direito do Estado, n.º4, 2005, op. cit. p.19. Apud DIDIER, Jr. Fredie; CUNHA, Leonardo Carneiro da; BRAGA, Paula Sarno; OLIVEIRA, Rafael Alexandria de – op. cit., pp. 112-113.
90 É absolutamente verdade que, muitas vezes, o recurso a medidas típicas de execução significa, desde logo, que o devedor não possui património suficiente para liquidar a dívida. E, nessas situações, poucas ou nenhumas hipóteses restarão ao credor. No entanto, sobretudo quando se trata de devedores conhecidos do público em geral, como o mediático caso do Ronaldinho Gaúcho, que se irá atribuir uma especial atenção, tudo se torna mais evidente e cognoscível, vislumbrando-se, com mais facilidade, a criação de situações sintomáticas, reveladoras de uma postura desleal e não cooperativa com o processo, à qual não se pode mostrar indiferença. Por certo, no Brasil, as recentes modificações do CPC/2015 resguardam, respaldam e clamam pela adoção de medidas extraordinárias para o cumprimento de ordens judiciais. O intuito do instituto conhecido como contempt of court foi o que motivou a modificação legislativa oriunda da Lei n.º 10.358/2001 – coordenada pelos juristas Sálvio de Figueiredo Teixeira, Athos Gusmão Carneiro e Ada Pellegrini Grinover – e enfatizou a importância da ética no processo, dos deveres de lealdade e de probidade que devem presidir ao desenvolvimento do contraditório, que se estende a todos os participantes processuais. A este propósito, tem aqui especial relevo o mediático Acórdão do Superior Tribunal de Justiça de 20 de abril de 2019 294 que analisou da (im)procedência de um pedido de habeas corpus 295 e concluiu, in casu, pela necessidade de restrição do direito de locomoção e da retenção do passaporte do ex-futebolista Ronaldo de Assis Moreira, mais conhecido no ramo futebolístico por Ronaldinho Gaúcho, em favor da tutela do meio ambiente. Propugnando pela procedência do pedido de habeas corpus, veio a defesa do requerido alegar que a retenção da CNH e do passaporte, medidas executivas atípicas, afetavam, por via oblíqua e desnecessária, o “direito de ir e vir do paciente”, garantido pelo art. 5º, XV da CRFB/88, na medida em que, já em primeira instância, se procedera à penhora de vários imóveis, um dos quais, sozinho, com o valor de 24.250.000,00 reais (vinte e quatro milhões e duzentos e cinquenta e mil reais). Mais alegaram que, fruto da atual atividade profissional do requerido, como embaixador do Futbol Club Barcelona, viajava frequentemente para o exterior para cumprimento de agenda e compromissos 294 Habeas Corpus n.º 478.963, disponível em www.stj.jus.br. 295 O habeas corpus é o instrumento processual constitucional de tutela do direito de locomoção consagrado no art. 5.º, LXVIII da CRFB/88 segundo o qual “conceder-se-á < habeas corpus> sempre que alguém sofrer ou se achar ameaçado de sofrer violência ou coação em sua liberdade de locomoção, por ilegalidade ou abuso de poder.”. A sua utilização em matéria cível deve ser tanto ou mais excecional do que em relação à matéria penal, partindo-se, pois, da premissa de que é inegável e absolutamente indispensável que se esteja na presença de uma situação comprometedora direta e imediatamente da liberdade de locomoção física do executado. Assim, e fazendo menção expressa ao Ac. do Superior Tribunal de Justiça de 13 de novembro de 2018, bastante requisitado quanto à fundamentação destas questões, o Acórdão de 20 de abril de 2019 refere que “(...) esta Corte tem asseverado que a suspensão da Carteira Nacional de Habilitação, da qual decorre a restrição do direito de dirigir veículo automotor, não configura ofensa direta e imediata à liberdade de locomoção do paciente.”.
91 profissionais, de modo que a restrição imposta implicava uma coartação, não apenas do seu direito de locomoção para fora do Brasil, como ainda de uma restrição do direito a poder trabalhar livremente. Perante isso, e dando provimento ao pedido de habeas corpus, na medida em que estava em causa uma decisão, em execução civil, que suspendia e restringia o uso de passaporte dos devedores de dívidas pecuniárias, o Relator do Ac., o Min. Francisco Falcão, veio lembrar que “Afinal de contas, o credor de quantia em dinheiro, não quer um papel que reconheça o seu direito, quer o seu dinheiro reconhecido no papel. E nem sempre o catálogo de providências executivas predispostas pelo legislador tem a capacidade de assegurar essa transformação da realidade com que sonha o credor.”. No entanto, ainda que admitindo, como regra geral, que “(...) existem limites materiais que vêm sendo construídos para orientar a aplicação dos meios atípicos na execução por quantia, um deles, que merece especial consideração, no caso, é a afirmada necessidade de prévio exaurimento dos meios típicos ou subsidiariedade dos meios atípicos” (sublinhado nosso), este Acórdão, de forma original, vem afastar a aplicação desse princípio geral nalguns casos, mais propriamente “(...) quando o comportamento processual da parte, em qualquer das fases do processo, descortina a sua propensão à deslealdade e à desordem.”. I.e., contrariamente ao que se defendeu nos capítulos precedentes no que toca à característica da subsidiariedade das medidas atípicas, porque excecionais e voltadas para o casuísmo, neste Acórdão em análise, o Min. Francisco Falcão entendeu que a violação dos deveres processuais na perspetiva das partes para com o julgador era de tal ordem crassa e intolerável, que chamou si a possibilidade de utilizar meios atípicos antes mesmo de exaurida a via típica. In casu, o requerido fora condenado, em primeira instância, não apenas em obrigação de fazer e de não fazer, mas ainda ao pagamento de uma indemnização por danos ambientais não passíveis de restauração in natura provocados em Área de Preservação Ambiental – APP, no valor de 800.000,00 reais (oitocentos mil reais). Simultaneamente à intimação para o pagamento da referida quantia em dívida, fora hipotecado um imóvel avaliado em 24.250.000,00 reais (vinte e quatro milhões e duzentos e cinquenta mil reais). Após, deferiu o juiz da instância precedente uma ordem de bloqueio eletrónica de valores eventualmente existentes em contas bancárias ou aplicações financeiras dos devedores, via Bacenjud. Visto que da mesma constava o valor irrisório e burlesco de 24,36 reais (vinte e quatro reais), outra solução não se impunha que não a aplicação das medidas coercitivas atípicas consistentes na retenção do passaporte e/ou CNH do executado pessoa física, visto que, como para o processo judicial, o requerido não tinha dinheiro, não provia à sua subsistência por meios próprios, mas pagava viagens luxuosas para fora do Brasil, bem entendeu o magistrado que o dinheiro teria que
92 ter alguma proveniência e, por isso, sustar o passaporte seria uma medida hábil a coagir o inadimplente a cumprir. De facto, a singularidade e a espetacularidade do caso são latentes. E isto porque se está na presença de condutas reiteradamente omissivas desde que o processo judicial iniciou, na medida em que, desde 2012, e já na fase declarativa, se tratou de um réu revel que se recusou sempre a receber citações e/ou intimações, só podendo mesmo ser citado pessoalmente. Para não bastar este ato atentatório à dignidade da justiça, o executado não se dignou de responder a quaisquer determinações judiciais a ele direcionadas e ainda se absteve de indicar qualquer bem à penhora para a satisfação da dívida exequenda bem como de praticar qualquer ato, ainda que mínimo, para reduzir os danos ambientais provocados que, por isso, foram ainda potencializados. Para não bastar, trata-se ainda de uma figura pública com alto poder aquisitivo, na medida em que revela nas redes sociais, de forma clamorosa e incontida, o seu património imobiliário e mobiliário, publicando ainda nas redes públicas fotografias de sumptuosas férias que realiza nos quatro cantos do mundo várias vezes por ano. Tais comportamentos, mais não revelam do que um total e evidente desprezo para com o aparato judicial em curso. Ora, entendeu o digníssimo magistrado que “(...) se a postura do devedor prenunciar que o emprego de meios sub-rogatórios ou indutivos típicos importará inócuo dispêndio de tempo e de recursos públicos (para a movimentação da máquina judiciária), é perfeitamente possível que a execução seja inaugurada a partir do manejo de mecanismos indutivos ou sub-rogatórios atípicos.”. Continua interrogando-se, ainda que ironicamente, “Ou teria algum sentido impor ao credor o exaurimento da via típica se na fase de conhecimento [,] o devedor já não teve bens localizados para a concretização de um arresto executivo (CPC/15, art. 830), ou se esquivou dolosamente do cumprimento de provimentos emergenciais de natureza patrimonial (CPC/15, art. 300), revelando a ineficiência dos instrumentos de apreensão e expropriação, a despeito da sua notória solvabilidade?”. Como já se referiu, a boa fé objetiva é um princípio norteador de toda a atividade jurisdicional, tanto em sede declarativa como executiva. Quando inobservado deve, por isso, implicar sanções processuais, desde logo, a multa por ato atentatório à dignidade da justiça (art. 774.º CPC/2015). Doravante, o descumprimento desta regra fundamental, de facto, para além da sanção punitiva, deve ainda irradiar efeitos jurídicos para repelir as consequências da atuação maliciosa. Por isso é que, se o devedor se furta à execução, é exíguo a imposição de multa, que irremediavelmente seguirá o mesmo destino do débito principal: o inadimplemento. Assim, diagnosticada que esteja a atuação
93 processualmente desleal, deverá o juiz utilizar os meios capazes de imediatamente fazer cessar ou, no mínimo, remediar a nocividade da conduta. Não será difícil de entender que o requerido, juntamente com o seu irmão, ambos executados, adotaram ao longo do processo, iniciado há mais de 10 anos, uma conduta evasiva e não cooperativa, como ainda as suas atitudes processuais arrasaram por completo a finalidade da realização da justiça. Refere o Relator do publicitado Acórdão que “O comportamento processual até aqui adotado é claramente sintomático de que a persistência no caminho executivo típico não alcançará sucesso, razão pela qual existe justo motivo para o emprego de medida coercitiva atípica antes da tentativa de outras providências previstas no CPC. Cuida-se de hipótese em que o princípio da boa fé objetiva relativiza a exigência sistemática de esgotamento da via típica. ”. Daí que, ponderados os direitos fundamentais em colisão, direito à tutela ambiental efetiva e direito a livremente circular fora do território brasileiro, segundo a máxima da proporcionalidade, a tutela do direito a um ambiente sadio e a um processo efetivo dependente da concreta realização da justiça, justifiquem a restrição a uma fração de locomoção dos requeridos, na medida em que os mesmos continuam livres para transitar no restante território nacional. De facto, a adequação, a necessidade e a conciliação dos interesses contrapostos foram determinantes para o juiz do caso concreto manter a medida atípica de retensão do passaporte dos requeridos. Desde logo, o critério da adequação da medida impõe que o juiz considere, na perspetiva do credor, abstratamente uma relação de meio/fim entre a medida executiva e o resultado que se almeja obter, determinando o meio que se mostre mais propício, com um certo grau de probabilidade, a gerar aquele resultado. Por certo, é comummente aceitável pelo ser humano no geral que a aplicação de uma multa coercitiva de baixo valor, gere um temor de qualquer espécie no inadimplente que tem uma altíssima capacidade financeira; da mesma maneira que é igualmente improvável que a mesma multa surta algum efeito em quem não tem qualquer património. Além disso, o postulado da necessidade da medida funciona como um contrapeso relativamente ao primeiro dos critérios, na medida em que, agora, tem-se em vista a posição do executado. Refere-se, a este propósito, Didier que “O juiz não pode preocupar-se apenas em determinar uma medida que permita alcançar o resultado almejado; é preciso que essa medida gere o menor sacrifício possível para o executado. O critério da necessidade estabelece um limite: não pode ir além do necessário para alcançar o propósito almejado.” 296 . Desde logo, não é razoável, por exemplo, 296 Cf. DIDIER, Jr. Fredie; CUNHA, Leonardo Carneiro da; BRAGA, Paula Sarno; OLIVEIRA, Rafael Alexandria de – op. cit., p. 114
100 – cujos interesses saem necessariamente afetados com a celebração do negócio jurídico simulado. E isto porque, uma vez realizada essa venda fictícia, sem que disso se aperceba o credor do vendedor simulado, quaisquer procedimentos judiciais intentados por este tendentes ao pagamento dos seus créditos, como o arresto de bens decorrentes de uma providência cautelar instaurada ou a penhora de bens desencadeada em processo executivo, veriam a sua finalidade frustrada com a dedução de embargos de terceiro por parte dos adquirentes simulados daqueles bens. No entanto, a validade do negócio não depende do animus com que os simuladores atuaram porque, segundo o n.º2 do art. 240.º CC, o negócio jurídico simulado, na medida em que não passa de uma aparência negocial é, em regra e por princípio, nulo, independentemente de se estar em vista de uma simulação inocente ou fraudulenta. Tal ideia sai reforçada no n.º1 do art. 242.º CC que refere que “Sem prejuízo do disposto no artigo 286.º, a nulidade do negócio simulado pode ser arguida pelos próprios simuladores entre si, ainda que a simulação seja fraudulenta.” (Sublinhado nosso). Também na simulação, à semelhança do que sucede com a impugnação pauliana, a prova do animus nocendi e da existência de um pactum simulationis reveste especial dificuldade, o que transforma ambos os institutos em instrumentos pouco apetecíveis para um autor que, para além de ter que suportar os custos inerentes ao impulso das ações, recairá ainda sobre ele o ónus da prova dos factos por si alegados, nomeadamente, a má fé do adquirente, correndo o risco de, em virtude da sua dificuldade em fazê-lo, o aplicador decidir contra quem tem que provar, julgando assim a ação totalmente improcedente. 2. Positivação da desconsideração da personalidade jurídica das sociedades comerciais: a construção indireta da jurisprudência Uma solução que, por hipótese, se poderá equacionar para garantir que a ação executiva seja mais eficaz é a positivação, no CPC, do regime da desconsideração da personalidade coletiva. No geral, a atribuição da personalidade jurídica à pessoa coletiva faz emergir um novo e autónomo centro de relações jurídicas em relação aos seus membros e pessoas que atuam como seus órgãos. No fundo, do que se trata é de uma ficção jurídica que, no que respeita, em particular, às sociedades comerciais, as visa dotar da chamada autonomia privada, enquanto manifestação do direito tal não impede ou exclui que esse mesmo terceiro possa ter um interesse direto no negócio jurídico simulado (...)”. Cf. CORDEIRO, António Barreto Menezes – Da Simulação no Direito Civil. 3ª ed. Coimbra: Almedina, 2021, op. cit., p. 74. Esta ressalva é muito importante, na medida em que o exequente tem extremo interesse em arguir a nulidade do negócio simulado para, com essa ação, ver o bem a retornar à massa de bens penhoráveis, criando, dessa forma, a expectativa de ver cumprido o seu crédito.
101 de propriedade, de um instrumento de propulsão da atividade económica, através da consequente separação e limitação da responsabilidade 307 . Por assim ser caracterizado, o princípio da atribuição da personalidade jurídica às sociedades e da separação de patrimónios não pode ser encarado, em si, como um valor absoluto nem tão-pouco se consente que, sob o seu escudo e proteção, sejam empenhadas práticas ilícitas ou abusivas contrárias à ordem pública, censuráveis e com prejuízo de terceiros. A este propósito, toma-se de empréstimo as palavras do afamado Professor Doutor Menezes Cordeiro que, neste contexto, se revelam de máxima consideração: “Quando a personalidade coletiva seja usada de modo ilícito ou abusivo, para prejudicar terceiros, existindo uma utilização contrária a normas ou princípios gerais, incluindo a ética dos negócios, é possível proceder ao levantamento da personalidade coletiva: é o que a doutrina designa pela desconsideração ou superação da personalidade jurídica coletiva.” 308 . Por esta via, devido a comportamentos abusivos e fraudulentos, que não pertencem substancialmente à sociedade, mas antes aos que a encabeçam e controlam, a mesma pode ser utilizada desonesta e funcionalmente ao arrepio do seu fim social ou com crassa violação da consciência jurídica dominante, na medida em que espelham um exercício inadmissível de posições jurídicas 309 . Posto isto, e na decorrência da liberdade que cabe ao julgador no que toca à concretização e efetivação do direito, tal resultado não pode ser tolerado por se traduzir, afinal, num mau uso dos institutos próprios do direito das sociedades, nomeadamente, num aproveitamento ilícito da personalidade coletiva para cometer fraudes ou abusos do direito 310 . Daí que, nesses casos, se justifique, o levantamento da personalidade coletiva por imposição, antes de tudo, dos ditames da boa fé. 307 A propósito do sentido da personalidade jurídica das sociedades comerciais, Coutinho de Abreu refere: “Hoje, os autores são concordes na visão da personalidade jurídica como uma <criação de Direito>, um <expediente jurídico>, um <mecanismo técnico> ordenado a fins essencialmente práticos e limitados por esses fins.”. Cf. ABREU, Jorge Manuel Coutinho de – Do Abuso de Direito. Coimbra: Almedina, 2006, op. cit., pp. 102-103. 308 CORDEIRO, António Menezes – O Levantamento da Personalidade Coletiva no Direito Civil e Comercial. Coimbra: Almedina, 2000, op. cit., pp. 122 e ss. 309 Cf. Idem – op. cit., p. 152. 310 A este propósito, a Professora Doutora Catarina Serra preconizou que “É altura que recuperar as palavras (intemporais) de FERRER CORREIA: <[s]aber quando a ideia de separação de personalidades deva ser abandonada, em homenagem aos referidos princípios da [boa fé e do abuso do direito], é problema que só caso a caso poderá resolver-se. Terá aqui um largo papel a desempenhar o prudente arbítrio do julgador, o seu humano sentido da justiça devida às coisas – o seu bom senso. Porque, na verdade, o avaliar das consequências admissíveis da distinção entre personalidade social e individual é, antes de tudo, uma simples questão de bom senso>.”. (Sublinhado nosso). Cf. SERRA, Catarina – Desdramatizando o afastamento da personalidade jurídica (e da autonomia patrimonial) [Em linha]. Lisboa, 2009, op. cit., p. 130.
102 A figura da desconsideração da personalidade, criada originariamente pela jurisprudência, na busca da justiça, e, depois, sistematizada e aperfeiçoada com o contributo da doutrina, intervém hoje, pacificamente, para obviar a esquemas de fraude, em casos comprovados de abuso da autonomia pessoal e patrimonial da sociedade, para a obtenção de interesses estranhos ao fim social desta 311 . A este propósito, refere o Ac. do STJ de 10 de maio de 2016 que “A desconsideração da personalidade jurídica, também designada por levantamento da personalidade colectiva das sociedades comerciais, “disregard of legal entity”, tem, na sua base, o abuso do direito da personalidade coletiva, ou seja, o instituto deve ser usado, se e quando, a coberto do manto da personalidade colectiva, a sociedade ou os sócios, dolosamente, utilizarem a autonomia societária para exercerem direitos de forma que violem os fins para que a personalidade colectiva foi atribuída em conformidade com o princípio da especialidade, assim almejando um resultado contrário a uma recta actuação.”. Mais se diz que “Nos casos de deliberada confusão patrimonial, bem como naqueles em que a sociedade e a sua autonomia jurídica são usadas/abusadas, com o propósito de camuflar actos lesivos dos sócios, o levantamento da personalidade jurídica societária conduz à imputação de tais actos aos sócios por ele responsáveis.” (Sublinhado nosso). 312 Como se sabe, não existe no nosso ordenamento jurídico um preceito legal que regule e tutele este instituto 313 , pelo que a determinação das circunstâncias suscetíveis da sua aplicação é 311 De facto, quando ocorre o aproveitamento ilícito desta autonomia para obter a fuga à imputação pessoal e à responsabilidade patrimonial por parte dos sócios de sociedades comerciais, deve, pois, romper-se o “véu” da pessoa coletiva, de maneira a imputar a autoria e a responsabilidade a quem é o real titular das posições jurídicas. Para mais desenvolvimento, vide Cf. VASCONCELOS, Pedro Pais de – op. cit., p. 183. 312 O STJ, no Ac. de 03 de fevereiro de 2009, identificou várias situações tidas como casos típicos de crise da função da personalidade jurídica coletiva que, em consequência, poderão justificar a aplicação do instituto, imputando, assim, a autoria e responsabilidade ao efetivo titular dos interesses humanos que a instrumentalizaram para fins contrários à ordem jurídica: “Estão mais ou menos sistematizadas as condutas societárias reprováveis que, na vertente do abuso da responsabilidade limitada (que não se confunde com a do abuso da personalidade), podem conduzir à aplicação do instituto da desconsideração da personalidade, avultando, de entre elas: a confusão ou promiscuidade entre as esferas jurídicas da sociedade e dos sócios; a subcapitalização, originária ou superveniente, da sociedade, por insuficiência de recursos patrimoniais necessários para concretizar o objecto social e prosseguir a sua actividade; as relações de domínio grupal. Para além destas situações, também se podem perfilar outras em que a sociedade comercial é utilizada pelo sócio para contornar uma obrigação legal ou contratual que ele, individualmente, assumiu, ou para encobrir um negócio contrário à lei, funcionando como interposta pessoa. A aplicação do instituto da desconsideração da personalidade jurídica tem caráter subsidiário, pois só deverá ser invocada quando inexistir outro fundamento legal que invalide a conduta do sócio ou da sociedade que que se pretende atacar.”. (Sublinhado nosso). No que respeita em particular à confusão de patrimónios, o Ac. do STJ de 19 de junho de 2018 referiu que “A mistura material de patrimónios verifica-se quando existe uma suficiente indiferenciação das esferas patrimoniais da sociedade e do sócio, o que pode ocorrer por inobservância de regras societárias (e/ou contabilísticas) ou assentar em factos puramente objectivos como seja o uso do património social para fins exclusivamente pessoais.”. 313 Contudo, a desconsideração pode resultar de regimes jurídicos estatuídos na lei. Desde logo, no art. 84.º CSC, o único sócio de uma sociedade falida responde ilimitadamente pelas respetivas dívidas contraídas após a concentração nele da totalidade das participações sociais e desde que, nesse período, não tenham sido respeitados “os preceitos de lei que estabelecem a afectação do património da sociedade ao cumprimento das respectivas obrigações.”. Já o art. 270.º-F CSC aplica-se às sociedades unipessoais por quotas. Ora, ainda no regime jurídico dos grupos de sociedades constituídos por domínio total ou por contrato de subordinação, a sociedade dominante ou diretora responde pelo passivo da sociedade dominada ou subordinada (cf. arts. 491.º a 451.º CSC).
103 fundamentalmente casuística, pese embora a sua configuração seja apoiada em princípios gerais positivamente consagrados, como sejam o abuso do direito, a má fé e o intuito de prejudicar terceiros 314 . Assim, o modo como os tribunais têm ultrapassado a dificuldade de fundamentação da imputação ao sócio de situações ou comportamentos da sociedade e das responsabilidades patrimoniais desta, de modo a legitimar e justificar a sua atuação, tem sido com recurso, em cada caso concreto, a figuras afins, como sejam o princípio da boa fé, cuja dimensão é aflorada, no essencial e para o que aqui importa, pelo art. 762.º, n.º2 concatenado com o art. 334.º, ambos CC e ainda o instituto da fraude à lei. Perguntar-se-á, então, se é juridicamente permitido desconsiderar a personalidade jurídica coletiva em casos não expressamente previstos na lei. I.e., casuisticamente, quando confrontado com indícios de que, realmente, o património do devedor está dissimulado noutra pessoa jurídica distinta, a construção jurisprudencial tem sido feita de forma indireta, ou seja, mais superficial e lateral, enveredando por decisões que confirmam a existência de abuso do direito quando uma dada personalidade jurídica, enquanto centro autossuficiente de autonomia própria, está a ser utilizada de forma abusiva, propiciando a fuga do devedor aos seus credores. Dessa forma, através deste caminho algo enviesado, e com dificuldades evidentes, os tribunais vêm, em situações muito pontuais, prever a possibilidade de o devedor poder, ainda assim, ser executado. A problemática do abuso do direito é indissociável do exercício de direitos subjetivos e, como tal, também aplicável para a desconsideração da personalidade coletiva de sociedades. Se o normal é que as pessoas assumam comportamentos que se coadunem com a estrutura formal do direito e com o valor normativo que lhe é inerente, exercitando de forma regular e legítima os seus direitos, o contrário já o não é. Ou seja, quando o comportamento de uma pessoa - leia-se, executado –, ainda que conforme com a estrutura formal do direito subjetivo que se pretende exercer, todavia, contraria o seu sentido normativo interno, está-se na presença de um ato ilícito. Daí que um dos campos de aplicação das regras da boa fé seja o instituto do abuso do direito. O art. 334.º do CC – tal como, de resto, sucede com muitos outros dispositivos – acolhe, assim, em panorâmica, toda uma evolução jurídico-científica, desde as tentativas dos teóricos até à recente dogmática do instituto. Por certo, a sua corrente aplicação pelos nossos tribunais, traduz-se, hoje, numa massa jurisprudencial de centenas de arestos. Não há quase processo que se desenrole 314 Podem ainda ser vistos como seus afloramentos alguns casos de responsabilização dos sócios como, p.e., os arts. 58.º, n.º1 a); 58.º, n.º3 e 84.º, todo do CSC ou ainda o art. 57.º CT.
104 sem que, pelas partes, per abundantiam, ou à míngua de outros argumentos, seja invocado o abuso do direito. À partida, nada há a objetar, na medida em que este instituto mais não retrata do que uma atuação contrária ao sistema na sua globalidade. Aos tribunais pede-se, assim, o maior critério e a estreita precisão na aplicação da boa fé, designadamente, quando isso suceda contra o ius strictum, na medida em que discutir de acordo com a boa fé exige, ao intérprete-aplicador, um esforço analítico conceitual e justificatório paradoxalmente muito superior ao requerido pela aplicação de normas estritas. Dispõe o art. 334.º CC que “É ilegítimo o exercício de um direito, quando o titular exceda manifestamente os limites impostos pela boa fé, pelos bons costumes ou pelo fim social ou económico desse direito.” (Sublinhado nosso). Do que se trata não é de uma necessária consciência de que esses limites foram excedidos. O instituto, porque adota uma conceção objetiva 315 de abuso de direito, bastase com o cometimento do excesso. O problema de instrumento legal, entre outros, reside na indeterminação dos conceitos que o enformam, desde logo, no de boa fé. Ora, a razão de ser deste princípio encontra guarida na tutela da confiança e da expectativa criada entre as partes no caminho negocial, tanto antes de surgir um qualquer contrato – i.e., na fase tendente à sua celebração 316 -, como na sua conclusão, percurso durante o qual devem as partes adotar comportamentos coincidentes com as regras da boa fé 317 . Porque vivemos numa comunidade de pessoas tendencialmente responsáveis (ou imputáveis), a toda e qualquer conduta (comunicativa) corresponde uma responsabilidade, no sentido de que o declarante, em virtude de pretensões de verdade, de retitude ou de autenticidade inerentes à mensagem que essa conduta transmite, autovincula-se para com o declaratário. Tem-se, pois, que a proteção da confiança, para merecer resguardo pelo direito, tem de se mostrar legítima e objetivamente justificada, havendo de tratar-se de situações que, pela grave injustiça ou antijuridicidade que revelam, o próprio legislador lhe preveniria as consequências que as tivesse previsto. Entendemos, todavia, que é no quadro da fraude à lei que deve ser operada a desconsideração extralegal da personalidade jurídica. Desde logo, o instituto da fraude à lei atua em dois campos 315 Contudo, a consideração de fatores subjetivos como, por exemplo, a intenção com que o autor tenha agido, podem interessar para determinar se houve ofensa da boa fé ou dos bons costumes ou para se decidir se se exorbitou o fim social ou económico do direito. Para mais desenvolvimentos, vide VARELA, João de Matos Antunes – Das obrigações em geral. 5ª ed. Vol. 1, op. cit., pp. 298 e ss. 316 Refere o n.º1 do art. 227.º CC que “Quem negoceia com outrem para conclusão de um contrato deve, tanto nos preliminares como na formação dele, proceder segundo as regras da boa fé, sob pena de responder pelos danos que culposamente causar à outra parte.”. 317 Sendo que o seu princípio geral se encontra plasmado no n.º2 do art. 762.º CC: “No cumprimento da obrigação, assim como no exercício do direito correspondente, devem as partes proceder de boa fé.”.
105 distintos, a saber: 1) o da imputação subjetiva de conhecimentos, qualidades ou comportamentos juridicamente relevantes e 2) o da imputação da responsabilidade patrimonial. No primeiro dos casos mencionados, assaca-se à sociedade o conhecimento ou a consciência pelo sócio de certas situações como qualificantes de boa ou má fé. Já na segunda situação, do que se trata é de uma responsabilização patrimonial da sociedade atribuída ao sócio, ou vice-versa, de modo a obstar a frustração dos créditos quando o património do formal devedor se revele insuficiente. Ora, a fraude à lei alicerçada numa perspetiva subjetiva, exige, como fundamento para a desconsideração, o abuso consciente e intencional com um fim ilícito da separação pessoal e patrimonial entre a pessoa coletiva e o seu sócio, o seu membro ou ainda o seu instituidor ou beneficiário. O recurso a esta figura jurídica enseja um tratamento adequado e justo a casos de fraudes económicas criminalmente qualificadas, que evitam o prejuízo de credores e obstaculizam a que os autores de tais práticas mantenham o enriquecimento ilicitamente obtido. Provada que esteja a consciência e a intenção subjetivas de evitar um resultado pela ordem pública ou de produzir um por ela proscrito, por via da intromissão ou do aproveitamento da separação pessoal e patrimonial, o direito desconsidera a personalidade coletiva, pese embora a não anule nem declare nula. Já numa perspetiva objetiva, e facilitando a sua aplicação, dispensa-se a demonstração da consciência e intencionalidade subjetivas, pois que será, ainda, justificada a desconsideração, desde que o regime jurídico da separação pessoal e patrimonial inerente à personalidade coletiva permita, no caso, contornar a intencionalidade normativa de ordem pública. Verificando-se os pressupostos da fraude à lei na sua modalidade objetiva ou subjetiva, poderse-á, pois, desconsiderar a personalidade coletiva, frustrando-se, assim, o artifício fraudulento consistente na interposição consciente e intencional da separação pessoal e patrimonial inerente à personalidade coletiva (desconsideração subjetiva) ou evitando o resultado dessa separação, desde que contrário ao plano normativo do direito traduzido pela ordem pública (desconsideração objetiva). Contudo, vem-se ainda exigir um apontamento especial para estes casos. Ou seja, o STJ, no Ac. de 19 de junho de 2018, que se debruçou em larga medida nestas questões, veio ressalvar, que, pese embora se encontrem superados os óbices envoltos na construção indireta dos institutos do abuso do direito e da fraude à lei ou, por outras palavras, ainda que se admita a hipótese de atingir património em nome de terceiros, não se basta um mero cumprimento escrupuloso dos quesitos dos referidos instrumentos legais. Imprescindível se torna que, para além de tudo isso, o juiz teça, de forma bastante convicta, um juízo de reprovação. Basicamente, o julgador tem que se convencer que,
106 na verdade, aquele concreto devedor está a atuar de forma dolosa com o único desígnio de se furtar aos seus credores 318 . Também os juízes desembargadores têm utilizado considerandos de idêntico pendor para fundamentar as suas decisões. A título meramente exemplificativo, no Ac. do TRC de 03 de julho de 2013 pode ler-se que “A desconsideração tem de envolver sempre um juízo de reprovação sobre a conduta do agente, ou seja, envolve sempre a formulação de um juízo de censura e deve revelar-se ilícita, havendo que verificar se ocorre uma postura de fraude à lei ou ao abuso de direito.” (Sublinhado nosso). Como facilmente se compreenderá, não se trata de um juízo fácil de se atingir, na medida em que o mesmo exige que no processo estejam suficientemente verificados indícios fortes que permitam ao julgador convencer-se, sem margem para dúvidas, que existe uma conduta abusiva. Assim, ainda que sem suporte legal de um ou outro operador, a desconsideração, de per se, seja inábil para o afastamento, in casu, da separação pessoal e patrimonial inerente à personalidade coletiva, o certo é que o instituto encontra autonomia enquanto figura que permite desatender à separação patrimonial sem, afinal, atingir nem a validade nem a personalidade da pessoa coletiva em questão. Por tudo o que fora explanado, a fragilidade do sistema e a insegurança no momento da aplicação destes institutos, sejam eles a impugnação pauliana, a ação de simulação ou ainda a desconsideração da personalidade jurídica por via do abuso do direito ou até da fraude à lei, revelamse evidentes. O que sucede é que, de entre todas as figuras e instrumentos jurídicos devidamente previstos e densificados no CPC/2013, estes são aqueles que, ainda assim, poderão resultar em alguma utilidade para o julgador, de modo a contornar a inexistência, na nossa legislação processual, de medidas mais adequadas para garantir a tutela jurisdicional efetiva. 318 No referido Aresto pode ler-se que “Na verdade, o recurso ao instituto do levantamento da personalidade coletiva visando corrigir comportamentos ilícitos de sócios que abusaram da personalidade colectiva da sociedade actuando quer em abuso de direito, quer em fraude à lei ou com violação das regras da boa fé e em prejuízo de terceiros, apenas é possível quando a conduta contrária às normas e/ou aos princípios gerais envolva um juízo de reprovação/censura e não exista outro fundamento legal que invalide tal conduta.” (Sublinhado nosso).
107 CONCLUSÕES I. O princípio da tutela jurisdicional efetiva, ínsito nos artigos 20.º da CRP e 2.º, n.º1 do CPC/2013, respetivamente, emana da ideia de Estado de Direito Democrático, prevista no art. 2.º CRP. No geral, trata-se da garantia fundamental que a todos os cidadãos é proporcionada de poderem aceder ao direito e à tutela efetiva, seja nas relações que desenvolvem entre si, seja nas que travam com a própria máquina estatal. II. Por certo, num estado de Direito democrático, todo o ordenamento jurídico deve considerarse ao serviço dos direitos fundamentais, cujos mecanismos de defesa passam por tutelas jurisdicionais e não jurisdicionais, sendo em relação às primeiras que o postulado da tutela efetiva se reporta, pois que a principal fonte de proteção de direitos é aquela que resulta da ação dos tribunais. III. A estes incumbe, dessa feita, a administração da justiça, aplicando a lei de forma vinculativa e definitiva aos casos que lhes chegam a juízo. E isto porque os cidadãos depositam expectativas, sobremaneira fundadas e legítimas, de que a sindicância dos seus direitos fundamentais passará, desde logo, pela construção de decisões justas dentro dos limites fixados pelo sistema normativo em vigor e à luz, sobretudo, de uma ideia de juiz natural transversal e implícita a um princípio de segurança jurídica, tornando a justiça eficiente e aproximando-a da comunidade no geral. IV. Com o intuito de clarificar e, se possível, propor soluções deferentes em relação ao modelo executivo previsto no CPC, em especial, de 2013, no que respeita à (in)existência no nosso processo civil de meios adequados que garantam uma satisfação do crédito, e em prazo razoável, a doutrina estrangeira, ao instituir primigênios princípios da execução forçada e do contraditório na execução, desenvolvidos pelo conspícuo tratadista Alexandre Câmara, mais não espelham do que uma consagração expressa, e não meramente teórica, da tão almejada efetividade no processo executivo. V. Já quanto a nós, e relativamente às ações de pagamento de quantia certa, aquelas que estiveram sob escrutínio na presente investigação, o legislador processualista de 2013, na ponderação entre a possibilidade de acelerar o processo ou, pelo contrário, aprimorar a tão carente efetividade na tutela executiva, veio, na Exposição de Motivos da Proposta de Lei n.º 113/XII, apresentada à Assembleia da República pelo XIX Governo Constitucional, comprometer-se a tornar o processo civil mais eficaz e compreensível entre as partes. O que, na prática, não sucedeu. VI. Desde logo, confrontado com o binómio tutela jurisdicional efetiva e rapidez na execução das decisões, o legislador civilista optou por um regime de execução prática assente numa sentença com força executiva provisória, atribuindo, por isso, em regra, um efeito meramente devolutivo aos recursos de apelação e de revista. Esta clara opção do nosso sistema processual recursivo, se é certo
108 que constitui um desincentivo aos réus ou autores reconvindos de interporem recursos movidos apenas pela ânsia de atrasarem as execuções, não menos o é no que toca à implementação de uma maior celeridade nas execuções. VII. No entanto, ainda que esta solução se revele perfeita, na realidade, é bastante desarmónica. E isto porque se, por um lado, permite uma rápida satisfação dos interesses do credor, em contrapartida, revela-se num autêntico pesadelo na esfera jurídica do devedor nos casos não tão raros em que este interpõe um recurso com efeito meramente devolutivo, que é julgado procedente e, entretanto, porque os bens do seu património e esfera pessoal foram apreendidos e vendidos, colocam-no numa situação fatalmente irremediável, pois que esta venda não pode ser anulada. VIII. Em vista disso, o nosso legislador delineou três soluções, também algo imperfeitas, que permitem mitigar este desequilíbrio. Tratam-se das situações previstas nos arts. 644.º, n.º7 e 704.º, n.ºs 3 e 5, todos CPC. IX. Depois, com o objetivo de permitir que o poder judiciário imponha a sua autoridade, o CPC/2013 veio adotar o modelo de execução nos próprios autos, prescrevendo que, quando o título executivo é uma sentença, a mesma é executada no próprio processo onde é proferida. Ora, a grande desvantagem apontada a este modelo é a sua fragilidade em face das regras de atribuição de competência presentes na LOSJ, desde logo, com a criação de juízos de competência especializada no art. 81.º, n.º3, mais propriamente, na alínea f), o de execução. X. E os óbices à efetividade da execução continuam. Basta lembrar, por um lado, que sob a ideia de um princípio da informação, em 2003, implementou-se um registo informático de execuções que consiste, grosso modo, numa base de dados na qual se encontram inseridas referências sobre ações executivas que se encontram pendentes ou que, para infortúnio dos credores, tenham terminado, ou sem integral pagamento, ou com quitação parcial do débito. XI. Em contrapartida, com o objetivo de pressionar o executado a indicar bens à penhora, instituiu-se uma lista pública de execuções que veio dar corpo ao princípio da cooperação. De facto, se, por um lado, é pacífico que tal lista reveste uma função preventiva, na medida em que revela os contornos das relações comerciais que os executados tiveram no passado, e uma função sancionatóriacoercitiva, já não é assim tão linear a sua compatibilização com a CRP, nomeadamente, a sua idoneidade para garantir a tutela jurisdicional efetiva. XII. Pese embora no preâmbulo da Portaria n.º 313/2009, de 30 de março se acautele a questão da inconstitucionalidade, ao prescrever que a aplicação da aludida lista será sempre de ultima ratio e que, portanto, continuam salvaguardados os direitos ao bom nome e à reserva da vida privada
109 do executado, a verdade é que, ainda assim, é questionável a sua adequação em relação ao fim que visa atingir. E isto porque sérias dúvidas se colocam quanto à questão de saber se a publicação do nome do executado num site de acesso generalizado é ou não hábil a que o mesmo proceda ao cumprimento das suas obrigações. XIII. Como se não bastasse, e não fosse a questão tão pertinente, o clamoroso “calcanhar de Aquiles” reside tão só na obstinação de fazer depender a efetividade da ação executiva num modelo (utópico) de colaboração entre sujeitos processuais. Assim, prevendo o art. 751.º, n.º1 CPC o gradus executionis e estando na presença de situações realmente patológicas de executados que, não obstante ostentem sinais de riqueza em nada compatíveis com os rendimentos que declaram, não possuem nenhum património reconhecido/registado em seu nome, constatou-se que a lei substantiva vem articulando os meios preventivos com os sancionatórios, mais precisamente, prescrevendo que, ao notificar-se o executado para proceder à indicação de bens à penhora, o mesmo é advertido simultaneamente de que, se nada declarar ou afirmar algo inverídico, aplicar-se-lhe-á uma sanção pecuniária compulsória, mas apenas na eventualidade de, entretanto, a execução se renovar em virtude da identificação de bens. XIV. Em consequência de tudo isto, e porque é insistente a criação de outras medidas que propiciem soluções determinantes no processo executivo, o estudo de direito comparado veio a revelarse o ponto charneira da investigação ao desvendar um conjunto de soluções que, malgrado distintas na sua formulação e fundamentação, se mostraram, com certeza, confiáveis. De entre todas elas, o detalhe e a curiosidade centraram-se nas medidas executivas atípicas que, dada a sua originalidade, mais não representam do que um conjunto de meios/soluções que o julgador pode adotar no caso concreto para procurar garantir a efetividade da execução. No fundo, do que se trata é de classificar como ato atentatório à dignidade da justiça a atuação do próprio executado ou de qualquer parte no processo que embarace ou dificulte a realização da penhora. XV. Ainda que se lhes assaque rasgados aplausos, as mesmas não se encontram, contudo, isentas de críticas, desde logo porque, ao se tratarem de verdadeiras medidas limitadoras dos direitos fundamentais dos executados, há quem as assemelhe a sanções civis de natureza corporal. Contudo, a jurisprudência vem lembrando que o art. 1.º, III CRFB/88, ao elevar o princípio da dignidade da pessoa humana a valor absoluto e indisponível, coíbe a aplicação de penas físicas e cruéis. Além disso, esta cláusula geral de atipicidade que se prevê no art. 139.º, IV CPC/2015 encontra-se norteada por um conjunto de princípios, sejam eles o da subsidiariedade, proporcionalidade, razoabilidade e proibição do excesso.
116 https://www.google.com/url?sa=t&rct=j&q=&esrc=s&source=web&cd=&cad=rja&uact=8&ved=2ahUKE wju2aCxmsD1AhUWDmMBHVEuAjIQFnoECA0QAQ&url=https%3A%2F%2Frevista.fcv.edu.br%2Findex.ph p%2Frevistadireito%2Farticle%2Fview%2F221%2F172&usg=AOvVaw183dxUcKJhG6XNIgOtzhDV>. PAULA-PESSOA, Marcos – Medidas Executivas Atípicas no CPC/15: tentativa de garantir a efetividade das decisões judiciais. Brazilian Journal of Development [Em linha]. [s.l. : s.n.], ISSN: 2525-8761. Vol. 7, n.º3, pp. 33313-33329. (2021), [Consult. 17 de dez. 2021]. Disponível em: WWW:<URL: https://www.google.com/url?sa=t&rct=j&q=&esrc=s&source=web&cd=&ved=2ahUKEwj2ncHv8PrwAh WkxIUKHXAmAHsQFjAFegQIDBAD&url=https%3A%2F%2Fwww.brazilianjournals.com%2Findex.php%2FB RJD%2Farticle%2Fdownload%2F27444%2F21739&usg=AOvVaw0j6EQIEk0kyUvQonHqBc75>. PEREIRA, Sónia Ribeiro – A efetivação da responsabilidade patrimonial na execução para pagamento de quantia certa e seus limites [Em linha]. Coimbra: Faculdade de Direito da Universidade de Coimbra. 2014. 143 p. Tese de Mestrado. PROENÇA, Carlos – Tutela Jurisdicional Efetiva no Direito da União Europeia: Dimensões Teoréticas e Práticas [Em linha]. Coimbra: Faculdade de Direito da Universidade de Coimbra. RAGONE, Álvaro J. Perez; PRADILLO, Juan Carlos Ortis – Código Procesal Civil Alemán (ZPO) – Tradución com um estúdio introductorio al proceso civil alemán contemporâneo. Incluye artículos de Hanns Prutting y Sandra De Falco [Em linha] . Konrad-Adenauer-Stiftung E.V.: Programa Estado de Derecho para Sudamérica. [Consult. 11 dez. 2021]. Disponível na internet: WWW:<URL: https://www.kas.de/c/document_library/get_file?uuid=31d1e375-1e62-a2f9-eadea8df906d39bd&groupId=252038>. ISBN: 9974-7942-4-2. REZENDE, Renato Horta – Atos atentatórios à dignidade da justiça e a sanção em numerus clausus: interpretação sistemática do atual Código de Processo Civil. Prisma Jurídico [Em linha]. Brasil: Universidade Nove de Julho. [Consult. 06 jan. 2022]. Disponível em: WWW:<URL: https://www.redalyc.org/journal/934/93454289005/html/>. ROSA, Alexandre Morais da – Guia Compacto do Processo Penal conforme a Teoria dos Jogos [Em linha] . Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2013. [Consult. 06 jan. 2022]. Disponível na internet: WWW:<URL: http://arquimedes.adv.br/livros100/Teoria%20dos%20Jogos%20-compactoAlexandre_Morais_da_Rosa.pdf>. ISBN 978-85-375-2235-6. SALABERT, Luís Filipe. Instituto de Investigação Jurídica da Universidade Lusófona do Porto. A reforma do processo civil de 2013 [Em linha]. Porto: SBIDM. [Consult. 12 nov. 2021]. Disponível em: WWW:<URL: https://revistas.ulusofona.pt/index.php/rfdulp/article/view/3792/2533>. SANTOS, Maria – O direito constitucionalmente garantido dos cidadãos à tutela jurisdicional efetiva. Revista Julgar [Em linha]. Lisboa, 2019. [Consult. 22 out. 2021]. Disponível em: WWW:<URL: https://www.google.com/url?sa=t&rct=j&q=&esrc=s&source=web&cd=&cad=rja&uact=8&ved=2ahUKE wiHid6E9_rwAhXizIUKHcMMAcMQFjAGegQIChAD&url=http%3A%2F%2Fjulgar.pt%2Fwpcontent%2Fuploads%2F2019%2F11%2F20191118-ARTIGO-JULGAR-O-Direito-%25C3%25A0-tutelajurisdicional-efetiva-%25C3%25A0-luz-da-Constiuti%25C3%25A7%25C3%25A3o-MariaAm%25C3%25A1lia-Santos.pdf&usg=AOvVaw3ZyFZcUQ1C2gOts1IOy2YP>.
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