El error sobre las causas de exculpación en España y Panamá

El ERROR SOBRE LAS CAUSAS DE EXCULPACIÓN EN ESPAÑA Y PANAMÁ Tesis Doctoral que presenta el doctorando José Sánchez Gallego para la obtención del Grado de Doctor en Derecho por la Universidad de Sevilla bajo la dirección de: Prof. Dra. Teresa Aguado Correa Universidad de Sevilla Curso 2016/2017 2 ÍNDICE Abreviaturas 9 Introducción 10 PRIMERA PARTE CAPÍTULO I. LA ANTIJURICIDAD 13 1. GENERALIDADES 13 2. CONTENIDO DE LA ANTIJURICIDAD 19 a. Antijuricidad penal 19 b. Desvaloración del acto y del resultado 21 c. Normas de valoración y de determinación 24 d. Antijuricidad material y formal 25 CAPÍTULO II. CAUSAS DE JUSTIFICACIÓN 28 1. GENERALIDADES 28 2. JUSTIFICACIÓN Y ORDENAMIENTO JURÍDICO 30 3. FUNDAMENTOS DE LA JUSTIFICACIÓN 36 a. Teorías monistas 37 b.Teorías dualistas 40 4. TIPO DE LA JUSTIFICACIÓN 45 5. CONCURRENCIA DE CAUSAS DE JUSTIFICACIÓN 55 6. EFECTOS DE LAS CAUSAS DE JUSTIFICACIÓN 62 3 CAPÍTULO III. CULPABILIDAD Y EXCULPACIÓN 66 1. GENERALIDADES 66 2. LA EXCLUSIÓN DE LA CULPABILIDAD Y LA EXCULPACIÓN 67 3. FUNDAMENTOS DE LA EXCULPACIÓN 72 4. DISTINCIÓN ENTRE JUSTIFICACIÓN Y EXCULPACIÓN 77 5. EL PRINCIPIO DE INEXIGIBILIDAD DE OTRA CONDUCTA 89 a. Noción 89 b. Antecedentes 90 c. Naturaleza 91 CAPÍTULO IV. CAUSAS DE JUSTIFICACIÓN Y EXCULPACIÓN EN ESPAÑA 97 1. INTRODUCCIÓN 97 2. LA LEGÍTIMA DEFENSA 100 2.1. Fundamentos 101 2.2. Naturaleza 107 2.3. Requisitos 111 2.3.1. La agresión ilegítima 111 2.3.1.1. El carácter doloso e imprudente de la agresión 116 2.3.1.2. Características de la agresión 117 a. Carácter típico 118 b. Carácter antijurídico 117 c. Carácter culpable 119 2.3.1.3. La actualidad de la agresión 120 2.3.1.4. Mecanismos de defensa 129 2.3.1.5. La riña 130 2.3.2. La necesidad de defensa 132 2.3.3. La falta de provocación suficiente 140 4 2.4. Auxilio de terceros 146 2.5. Legítima defensa privilegiada 149 2.6. Bienes defendibles 150 2.7. Exceso en la legítima defensa 153 3. EL ESTADO DE NECESIDAD 157 3.1. Generalidades 157 3.2. Antecedentes 162 3.3. El ejercicio de ponderación en el estado de necesidad 166 3. 4. Naturaleza 176 3.4.1. Las teorías de la adecuidad y del conflicto 178 3.4.2. Teoría de la diferenciación 181 3.4.2.1. Argumentos a favor 190 3.4.2.2. Críticas 193 3.4.3. Teoría de la unificación 200 3.4.4. Otras teorías en torno a la naturaleza del estado de necesidad 216 3.5. Toma de posición 220 3.6. Requisitos 227 3.6.1. La situación de necesidad 228 3.6.2. La falta de provocación 248 3.6.3. Obligación de sacrificio 261 3.7. El principio de inexigibilidad como base de los elementos del estado de necesidad 266 3.8. El elemento subjetivo 268 3.9. Estado de necesidad en casos límites 271 5 4. EL CUMPLIMIENTO DE UN DEBER Y EJERCICIO LEGÍTIMO DE UN DERECHO, OFICIO O CARGO 278 4.1. Naturaleza jurídica 278 4.2. Cumplimiento de un deber 281 4.3. Ejercicio legítimo de un derecho, oficio o cargo 283 5. EL MIEDO INSUPERABLE 285 5.1. Generalidades 285 5.2. Naturaleza jurídica 289 5.2.1. El miedo insuperable como causa de justificación 291 5.2.2. El miedo insuperable como causa de exculpación 294 5.3. Requisitos 300 5.3.1. El miedo 300 5.3.2. La condición de insuperable 303 5.4. Toma de posición 310 CAPÍTULO V. CAUSAS DE EXCULPACIÓN EN EL CÓDIGO PENAL DE PANAMÁ 311 1. ALGUNAS OBSERVACIONES SOBRE LA ESTRUCTURA DEL CÓDIGO PENAL DE 2007 311 2. LAS CAUSAS DE EXCULPACIÓN EN EL CÓDIGO PENAL PANAMEÑO DE 1982 Y EN EL ESTATUTO DE 2007 316 2.1. OBEDIENCIA DEBIDA 317 2.1.1. Obediencia debida en el CPP de 1982 317 2.1.2. Obediencia debida en el CPP de 2007 318 2.2. ESTADO DE NECESIDAD EXCULPANTE 323 2.2.1. Estado de necesidad exculpante en el CPP de 1982 323 2.2.2. Estado de necesidad exculpante en el CPP de 2007 324 6 2.3. COACCIÓN MORAL O PSICOLÓGICA 328 2.3.1. Coacción moral o psicológica en el CPP de 1982 328 2.3.2. Coacción moral o psicológica en el CPP de 2007 329 2.4. MIEDO INSUPERABLE 332 SEGUNDA PARTE CAPÍTULO I. ASPECTOS ESENCIALES EN TORNO AL ERROR 334 1. CONCEPTO DE ERROR 334 2. ERROR DE HECHO Y ERROR DE DERECHO 336 3. LAS TEORÍAS DEL DOLO Y LA CULPABILIDAD 338 4. TOMA DE POSICIÓN 345 CAPÍTULO II. CONSIDERACIONES SOBRE EL ERROR DE TIPO 347 1. EL ERROR DE TIPO 347 1.1. El error de tipo vencible o evitable 350 1.2. El error de tipo invencible o inevitable 351 2. CASOS DE ERROR DE TIPO 352 2.1. Error sobre el objeto (error in objecto vel in persona) 352 2.2. Aberratio ictus (error en el golpe o desviación en el golpe) 354 2.3. Error sobre la relación de causalidad 359 2.4. Dolus generalis 361 2.5. El error inverso o al revés 364 2.6. El error sobre los elementos normativos y la ley penal en blanco 366 3. EL ERROR DE TIPO EN EL CPE 367 7 CAPÍTULO III. EL ERROR DE PROHIBICIÓN 373 1. NOCIÓN 373 2. EL ERROR DE PROHIBICIÓN VENCIBLE O EVITABLE 375 3. EL ERROR DE PROHIBICIÓN INVENCIBLE O INEVITABLE 377 4. VENCIBILIDAD E INVENCIBILIDAD DEL ERROR DE PROHIBICIÓN 378 5. EL ERROR DE PROHIBICIÓN AL REVÉS 386 6. EL ERROR EN LA EXISTENCIA Y LÍMITES DE LAS CAUSAS DE JUSTIFICACIÓN 387 7. EL ERROR EN LOS PRESUPUESTOS DE LAS CAUSAS DE JUSTIFICACIÓN 387 8. REGULACIÓN DEL ERROR DE PROHIBICIÓN EN EL CPE 390 CAPÍTULO IV. OTRAS MODALIDADES DE ERROR 393 1. EL ERROR DE SUBSUNCIÓN 397 2. EL ERROR CULTURALMENTE CONDICIONADO 398 3. EL ERROR SOBRE LA PUNIBILIDAD 403 CAPÍTULO V. EL ERROR EN LA LEGISLACIÓN PANAMEÑA 407 1. CÓDIGO PENAL DE 1916 407 2. CÓDIGO PENAL DE 1922 408 3. CÓDIGO PENAL DE 1982 410 4. CÓDIGO PENAL DE 2007 413 5. TOMA DE POSICIÓN 418 8 CAPÍTULO VI. EL ERROR SOBRE LAS CAUSAS DE EXCULPACIÓN 421 1. INTRODUCCIÓN 421 2. NATURALEZA JURÍDICA 424 3. CONTENIDO DEL ERROR SOBRE LAS CAUSAS DE EXCULPACIÓN 426 4. ALTERNATIVAS 427 5. TOMA DE POSICIÓN 432 CONCLUSIONES 439 BIBLIOGRAFÍA 455 ANEXO I. Código Penal de Panamá (parte general) 466 9 ABREVIATURAS ADPCP Anuario de Derecho Penal y Ciencias Penales ACCP Antiguo Código penal panameño AFDUAM Anuario de la Facultad de Derecho de la Universidad Autónoma de Madrid BGB Bürgerliches Gesetzbuch (Código civil de 18-8- 1896-RGBI,195) CEDH Convención Europea de los Derechos Humanos CE Constitución española Cfr. Confrontar CPE Código penal español CPP Código penal panameño ED Edición StGB Código penal alemán SS Siguientes STS/SSTS Sentencia (s) del Tribunal Supremo Español TS Tribunal Supremo Español Vid. Véase 16 de la categoría en mención. Así, se advierte que, ante una conducta típica, desde la perspectiva penal, da lugar a la realización del tipo 10 . Las líneas de pensamiento expuestas han sido objeto de desarrollo desde el finalismo y la teoría de los elementos negativos del tipo. Así, se discute si la tipicidad es ratio essendi o ratio cognoscendi de la antijuricidad. A continuación, nos ocupamos de los planteamientos defendidos por ambas posturas. Para el finalismo la tipicidad es ratio cognoscendi de la antijuricidad 11 . Esto significa que el tipo constituye un indicio de antijuricidad. La tipicidad es una categoría independiente de la figura que acapara nuestra atención, de manera que debe entenderse que no todas las acciones típicas son antijurídicas. Se trata de una posición cercana al planteamiento de BELING, salvo que los finalistas introducen en el tipo aspectos subjetivos y que tienen un alcance valorativo. Según WELZEL, aunque concurra alguna causa de justificación, el hecho no perderá su condición de típico y, por ende, antinormativo 12 . En sentido contrario, la teoría de los elementos negativos 13 del tipo estima que la tipicidad es siempre ratio essendi de la antijuricidad. Esto implica que la tipicidad conlleva, en todo caso, antijuricidad, de tal manera que la concurrencia de causas de justificación da lugar la exclusión de la tipicidad. Según esta teoría, el tipo se divide en 243 sostienen que para MEZGER uno de los partidarios de esta teoría, la tipicidad es un factor que da lugar a la antijuricidad. 10 MIR PUIG, Derecho Penal…, cit., pp. 158. 11 De esta posición es MUÑOZ CONDE, Teoría General del…, cit., pp. 57. Según este autor el tipo siempre ocupa una función ratio cognoscendi, es decir, indiciaria de la antijuricidad, lo cual implica que no debe ser considerado como ratio essendi. Expone que en el caso que sobrevenga alguna causa de justificación, esto da lugar la exclusión de la antijuricidad, pero no del tipo. Además, afirma que en el tipo se encuentran los elementos del comportamiento prohibido, sin embargo, en ocasiones debe el juez indagar sobre éstos fuera del tipo, como ocurre, por ejemplo, en los tipos imprudentes, los cuales son abiertos y precisan que el operador del sistema acuda a otros criterios para determinar si hubo infracción al deber de cuidado. 12 MIR PUIG, Derecho Penal…, cit., pp. 164 y 165. Conforme a la posición defendida por el finalismo el delito participa de una estructura tripartita de manera que se trata de una “acción, típica, antijurídica y culpable”. 13 LANDECHO VELASCO/MOLINA BLÁSQUEZ, Derecho Penal Español…, cit., pp. 244, expresan que esta teoría fue diseñada por ADOLF MERKEL y tiene hoy día pocos adeptos. En este sentido sostienen que en España aparecen como partidarios de esta teoría GIMBERNAT y LUZÓN PEÑA, en tanto, que en Alemania es seguida por SCHÜNEMANN, ARTHUR KAUFMANN, ENGISCH, por mencionar algunos. Según estos autores tipicidad y antijuricidad implican una misma categoría que conforma el tipo positivo, de tal suerte que ambas se concentran en el injusto que contiene elementos que sirven para determinar que el comportamiento es contrario al ordenamiento. 17 tipo positivo y negativo. La parte positiva del tipo dice relación con los aspectos que sostienen el tipo de forma positiva. En tanto que el tipo negativo precisa que no se adviertan causas de justificación 14 . Los partidarios de la teoría que acapara nuestra atención, sostienen que al momento que tiene lugar una causa de justificación se excluye el dolo del autor. Esta cuestión, a juicio de CUELLO CONTRERAS, da pie a considerar que el dolo determina la concurrencia de la causa de justificación 15 . La teoría de los elementos negativos del tipo ha sido objeto de sendas críticas. En este sentido, WELZEL sostiene que no toma en cuenta las condiciones particulares que le asisten a la tipicidad y a la antijuricidad, las cuales no permiten que ambas se consideren en una categoría 16 . Las causas de justificación buscan resolver circunstancias que acontecen en la sociedad y que precisan de valoraciones particulares. En este sentido, al tiempo en que acontece una causa de justificación se advierte que la tutela del bien jurídico retrocede, y se da paso al reconocimiento de otro bien que es, igualmente, protegido por el ordenamiento. Se ha considerado que estas circunstancias no constituyen elementos del tipo, como pretende la teoría de los elementos negativos del tipo 17 . Otra censura dirigida contra la teoría de los elementos negativos del tipo sostiene que los componentes que delimitan el tipo y las causas de justificación son distintos, en consecuencia, no resulta dable fundirlos en una categoría. Así, se considera que la acción atípica no conlleva una pena, puesto que se ha estimado que no contiene 14 MIR PUIG, Derecho Penal…, cit., pp. 168. 15 CUELLO CONTRERAS, El Derecho Penal…cit., pp. 759. Este autor sostiene que SILVA SÁNCHEZ ha limitado los efectos de la teoría de los elementos negativos del tipo, puesto que en el caso que el sujeto proceda con duda en torno a la concurrencia de una causa de justificación, entonces, no podría serle aplicada la misma. 16 WELZEL, Derecho Penal Alemán…, cit., pp. 118. Este autor basa su posición a partir de la siguiente formulación: “la existencia de la legítima defensa tiene, según esa doctrina, la misma significación que la ausencia de una característica del tipo: no habría diferencia entre dar muerte a un hombre en legítima defensa y dar muerte a un mosquito”. En este sentido, BUSTOS RAMÍREZ/HORMAZÁBAL MALARÉE, Lecciones de Derecho Penal, volumen II, Madrid, 1999, pp. 19 expresan que la teoría de los elementos negativos llega a la inaceptable conclusión que el hecho de dar muerte a una persona, amparado por una causa de justificación, debe entenderse como atípico, es decir, sin relevancia para el Derecho penal, lo cual es contrario a la concepción del Estado democrático que entiende a la vida como un valor esencial. 17 JESCHECK/WEIGEND, Tratado de Derecho…, cit., pp. 267 y 268. 18 relevancia para el Derecho penal. En sentido contrario, al tiempo que concurre una causa de justificación se realiza un tipo penal, pero no es objeto de sanción, en razón que no expresa un injusto material 18 . Igualmente, a la doctrina en cuestión se le ha censurado debido a que le atribuye cualidades al tipo que no se corresponden con su naturaleza. Esto es así, porque en atención a la línea de pensamiento que desarrolla esta teoría, podría llegarse a la conclusión que a las personas les está dado acabar con la vida de sus semejantes, sin que ello tenga mayores repercusiones por tratarse de hechos sin relevancia para el Derecho penal, por ser atípicos 19 . LUZÓN PEÑA, partidario de la teoría de los elementos negativos del tipo, sostiene que las causas de atipicidad deben entenderse en dos sentidos. En primer término, se encuentran aquellas circunstancias que excluyen la tipicidad en sentido estricto, de tal suerte que no corresponde realizar ninguna otra ponderación, en atención a que la conducta no tiene relevancia jurídica y, por ende, no cuenta con mayor incidencia en el Derecho penal 20 . En cambio, existen comportamientos que si tienen injerencia en materia penal, sin embargo, no son de tal entidad para dar lugar a una conducta típica y antijurídica 21 . 18 JESCHECK/WEIGEND, Tratado de Derecho…, cit., pp. 268. Estos autores adversan la teoría de los elementos negativos del tipo, sin embargo, apuntan que, en ocasiones, se encuentran elementos en el tipo que pueden ser considerados como negativos. Como ejemplo se cita el castigo que se le aplique a quien “sin motivo razonable” mate a un animal vertebrado. Sobre este punto, BUSTOS RAMÍREZ/HORMAZÁBAL MALARÉE, Lecciones de Derecho volumen II…, cit., pp. 99, afirman que en el ordenamiento se encuentran normas permisivas y prohibitivas y que son independientes entre sí, de tal suerte que ello permite establecer las diferencias pertinentes entre la tipicidad y la antijuricad. Con base en el planteamiento expuesto estos autores sostienen que la tipicidad es ratio cognoscendi y no ratio essendi de la antijuricidad. 19 BUSTOS RAMÍREZ/HORMAZÁBAL MALARÉE, Lecciones de Derecho volumen II…, cit., pp. 20. 20 LUZÓN PEÑA, Curso de Derecho Penal. Parte General, Colombia, pp. 558 y ss. En cuanto a las causas estrictas de tipicidad, es decir, de conductas que no tienen relevancia para el Derecho penal, se observa que LUZÓN PEÑA se refiere al consentimiento, dado que en algunos casos la voluntad del sujeto pasivo da lugar a la exclusión del tipo indiciario, como por ejemplo el hurto con la aquiescencia del propietario de la cosa, dado que ante este supuesto no se lesiona el derecho a la propiedad. En este sentido, también considera la adecuación social, como ocurre en las intervenciones quirúrgicas. Estima, de igual forma, como causas de atipicidad el caso fortuito y la falta de uno de elementos que integran el tipo penal. 21 LUZÓN PEÑA, Curso de Derecho…, cit., pp. 563 y ss. Este autor asegura que la doctrina dominante se ha ocupado de la atipicidad en el sentido de aquella conducta que no es relevante para el Derecho penal, sin embargo, estima que existen causas que integran la parte negativa del tipo, esto de atipicidad penal o de exclusión de la tipicidad. Así, sostiene que, si bien el comportamiento conlleva una puesta en peligro de un bien jurídico o su efectiva afectación, empero no resulta de considerable entidad, en consecuencia, la conducta no es típica y antijurídica desde la perspectiva penal. LUZÓN PEÑA cita como causas de atipicidad o exclusión penal el principio de insignificancia, en el cual la relevancia del 19 2. CONTENIDO DE LA ANTIJURICIDAD 2.1.Antijuricidad penal Se discute si la antijuricidad debe entenderse como penal 22 , es decir, vinculada con esa parcela del derecho, o bien tiene connotaciones que inciden en todo en el ordenamiento jurídico 23 . Para enfrentar el tema se plantean dos posiciones: a) los permisos que se conceden en ramas del derecho, verbigracia el Derecho civil, administrativo, por mencionar algunos, dan lugar a dejar sin efecto la antijuricidad de un comportamiento típico; y b) las conductas que son prohibidas en otras ramas del derecho, implicarían en todo caso un injusto penal. ROXIN expresa que en el primer supuesto es necesario acatar las autorizaciones que se prevén en otras ramas del derecho en materia penal. Conforme expresa ROXIN no tiene sentido que en el ordenamiento jurídico se contemplen algunos permisos y no sean admitidos en sede penal, solo por el hecho que no se trata de figuras que están previstas en el Derecho penal de forma directa 24 . La segunda cuestión que se planteó en torno a la unidad de la antijuricidad encuentra acogida en la doctrina dominante, es decir, que se estima en efecto las prohibiciones en otras esferas del derecho son extensibles a sede penal. No obstante, desde el punto de vista políticocriminal se concluye que no resulta correcto castigar, en sede penal, conductas que son prohibidas en otras parcelas del ordenamiento. Esto es así porque el Derecho penal no debe seguir, de manera inexorable, las prohibiciones que tienen lugar en otras ramas del derecho, dado que los efectos jurídicos que se toman en cuenta en cada una de las ciencias jurídicas son diferentes 25 . injusto es mínima; la tolerancia social, lo cual implica que se trata de comportamientos que dentro de la sociedad son admitidos. 22 Con respecto a este tema ZAFFARONI en Manual de Derecho…, cit., pp. 477 y 478 sostiene que la antijuricidad no es un concepto, exclusivamente, penal. Aduce que la esta categoría proviene de todo el ordenamiento jurídico. 23 ROXIN, Derecho Penal tomo II…, cit., pp. 569 y 570. Según este autor se trata de un tema que no encuentra solución pacífica en la doctrina, puesto que el debate es intenso, pues se considera que la antijuricidad debe comprenderse de manera unitaria, es decir, entendible a todas las ramas del derecho o si corresponde realizar un ejercicio fragmentado que se refiere a cada parcela del derecho. 24 ROXIN, Derecho Penal tomo II…, cit., pp. 570. 25 ROXIN, Derecho Penal tomo II…, cit., pp. 570. Sobre este tema ROXIN expone que el uso de la 20 ROXIN concluye que es necesario reconocer una antijuricidad de carácter penal, debido a que los efectos que la ley dispensa para distintos comportamientos son distintos. Así, expone que en algunos casos habrá consecuencias civiles o administrativas para determinados asuntos, no obstante, en materia penal la conducta puede que no genere mayores repercusiones. Sin embargo, este autor introduce algunos matices, debido a que estima si bien es posible encontrarse frente a un injusto exclusivamente penal, pero esto ocurre en pocas ocasiones. Además, afirma que gran parte de las causas de justificación provienen de otras parcelas del derecho y que, claro está, no integran el Derecho penal 26 . MIR PUIG estima que la figura que nos ocupa debe entenderse como penal. Según este autor la antijuricidad general debe distinguirse de aquella que tiene connotaciones penales. Para MIR PUIG el carácter penal de la antijuricidad se desprende de la tipicidad penal que, desde luego, tiene fundamentos penales 27 . En sentido contrario, esta categoría se entiende como contrariedad a todo el ordenamiento jurídico, lo cual implica una ponderación que no es exclusivamente penal. Desde una perspectiva políticocriminal, BUSTOS RAMÍREZ/HORMAZÁBAL MALARÉE afirman que, en algunos supuestos, es posible prescindir de la intervención del Derecho penal, aun cuando para otras ramas del ordenamiento jurídico la conducta sea relevante. Así las cosas, la antijuricidad penal no conllevará en todo caso fuerza por parte de un funcionario puede admitirse si existe una norma de Derecho público que lo faculte para tales efectos, sin embargo, en el Derecho penal, a pesar que no concurra tal autorización por parte del Derecho público, bien puede conceder un beneficio que dé lugar a la exclusión del injusto, por ejemplo, si concurre alguna causa de justificación. También sostiene que el consentimiento de un menor sobre daños causados a un artículo de su propiedad, si bien genera la obligación de reparar el daño, en la esfera penal podría dar lugar a que se conceda una causa de exclusión del injusto, siempre que se determine que hubo capacidad de comprensión. La postura de ROXIN es objeto de críticas por parte de BUSTOS RAMÍREZ/HORMAZÁBAL MALARÉE en Lecciones de Derecho volumen II…cit., pp.102. Según estos autores el caso del menor de edad no se relaciona con la antijuricidad, más bien se trata de una situación de atipicidad. En cuanto al ejemplo del servidor público opinan que se está frente a valoraciones distintas que tienen lugar en diferentes parcelas del derecho. En un sentido parecido al que expone ROXIN se pronuncia WELZEL en Derecho Penal Alemán…, cit., pp. 77 y 78 asegura que si bien la antijuricidad, en términos generales, implica una infracción al ordenamiento, existen algunas conductas que tienen incidencia en sede penal, empero no producen efectos en otros escenarios jurídicos y viceversa. Así afirma que la perturbación de la posesión tiene efectos civiles, no obstante, no produce repercusiones en el Derecho penal, en cambio la tentativa tiene relevancia en Derecho penal, pero no en materia civil. Concluye que existe un injusto penal, como también lo hay para efectos civiles, administrativos, etc. 26 ROXIN, Derecho Penal tomo II…, cit., pp. 572. 27 MIR PUIG, Derecho Penal…, cit., pp. 150. 21 antijuricidad en otras parcelas del ordenamiento y viceversa 28 . Nos parece que la posición que entiende la categoría en cuestión tiene connotaciones penales resulta correcta, debido a que si bien esta implica contradicción con el ordenamiento jurídico, lo cual conllevaría una unidad en cuanto a esta figura. También es necesario tener presente que no toda conducta que sea contraria al ordenamiento jurídico involucra la infracción al Derecho penal. Esto da lugar a considerar que, en efecto, se advierte una antijuricidad de carácter penal que se refiere, exclusivamente, a cuestiones de naturaleza penal. En abono a lo expuesto en el inciso superior, es necesario tomar en consideración los principios de mínima intervención y fragmentariedad, en atención a que de estos se desprende que sólo merecen tutela penal aquellos bienes jurídicos contra los cuales se dirigen ataques de relevancia, lo cual excluye el resto no serán antijurídicos, desde la perspectiva penal 29 . 2.2. Desvaloración del acto y del resultado Dentro de otro contexto, en la doctrina se ha planteado la discusión de la desvaloración del acto y la desvaloración del resultado 30 . El desvalor de la acción dice relación con la manera y modo en que tiene lugar el delito y consiste en las formas externas de la conducta del sujeto, así como también de las condiciones de su persona, por tanto, se advierte desvalor de la acción relativo al hecho y al autor. De otra parte, el desvalor del resultado se trata de la lesión o puesta en peligro del bien tutelado para 28 BUSTOS RAMÍREZ/HORMAZÁBAL MALARÉE, Lecciones de Derecho volumen II…, cit., pp. 102 y 103. 29 AGUADO CORREA, El principio de proporcionalidad en Derecho Penal, Madrid, 1999, pp. 217. 30 LUZON PEÑA, Curso de Derecho…, cit., pp. 332, aduce en el injusto se advierte una ponderación negativa tanto del desvalor de la acción, como del resultado. Expresa que la concepción dominada por la doctrina clásica entendía que debía predominar la desvaloración del resultado, esto es los elementos objetivos que conllevan se cause una consecuencia indeseable para el ordenamiento jurídico, en tanto que el finalismo puso el acento en la desvaloración del acto. Añade que la desvaloración del resultado implica la causación de una consecuencia, que debe ser imputable objetivamente y que el resultado ocasionado se califique como disvalioso, sin embargo, será necesario verificar si concurre alguna causa de justificación, debido a que si esto es así entonces el resultado no será disvalioso. Este autor sostiene que el desvalor del resultado puede tornarse más intenso si es que tiene lugar alguna condición particular prevista en el tipo o si es que sobreviene alguna circunstancia agravante. En sentido contrario, también tener lugar una disminución del desvalor del resultado, como por ejemplo en los casos en que se produce un daño reducido. 22 cada caso en particular 31 . La antijuricidad tiene un sustrato objetivo y otro subjetivo en la medida que el ordenamiento debe ocuparse de ordenar la colectividad, es decir, se dirige a motivar a las personas para acatar la norma, lo cual se verifica, en sede penal, por la amenaza de la pena. Pero también conlleva un juicio de valor que se relaciona con la contradicción entre una conducta y la norma 32 . Se ha desarrollado la posición monista que entiende que la norma contiene un juicio objetivo de valor, de manera que la antijuricidad se basa solo en aspectos objetivos, esto es la lesión de bienes jurídicos o su puesta en peligro. Conforme a esta teoría la voluntad del individuo se pondera en sede de culpabilidad, de tal suerte que el desvalor del resultado ocupa un rol de considerable entidad 33 . En otra línea de pensamiento, se observa que otro sector defiende la teoría del injusto personal que entiende el punto medular del injusto está compuesto por el desvalor de la acción, lo cual implica el desvalor del resultado no integra el contenido del injusto. Los efectos prácticos de esta posición dan lugar a que no se adviertan diferencias entre la tentativa y la consumación, debido a que lo relevante se trata del desvalor de la acción; y también en que se desvanecen la distinción entre la efectiva lesión a un bien jurídico y la puesta en peligro 34 . 31 JESCHECK/WEIGEND, Tratado de Derecho…, cit., pp. 257. Conforme a lo que expresan estos autores tanto el desvalor de la acción y el resultado integran el injusto tanto de acción como de resultado. En esta dirección, exponen que en el injusto de acción se advierten elementos personales. Se considera que dentro del injusto de acción personal se observan los siguientes puntos: a) elementos objetivos de la autoría. Los cuales circunscriben a un grupo de personas la comisión del delito, (por ejemplo el sujeto que interviene en el delito de prevaricato); o en casos en que ciertas personas son sancionadas de forma más enérgica, (como en algunas modalidades de apropiación indebida); b) elementos subjetivos del injusto que determinan la voluntad de la acción se dirige contra el bien jurídico, para de esa forma conceder a la caracterización externa prevista en el tipo el desvalor interno; c) Se discute si el dolo debe integrar el tipo de acción. Para los finalistas, como para aquellos que defienden la teoría de la acción social el dolo pertenece al injusto típico de la acción, puesto que si el tipo delimita la acción prohibida también debe comprender los acontecimientos finales que persigue el sujeto, entre los cuales se encuentra el dolo. 32 QUINTERO OLIVARES/MORALES PRATS/PRATS CANUT, Manual de Derecho…, cit., pp. 286. 33 QUINTERO OLIVARES/MORALES PRATS/PRATS CANUT, Manual de Derecho…, cit., pp.287. Conforme exponen estos autores esta posición es criticada debido a que no toma en cuenta la voluntad del sujeto, que en buena parte de las veces da lugar a que concurra la tipicidad y el injusto. 34 QUINTERO OLIVARES/MORALES PRATS/PRATS CANUT, Manual de Derecho…, cit., pp. 288. Estos autores sostienen que ambas posiciones pierden un tanto su vigencia frente a los delitos imprudentes en los cuales lo relevante estriba en determinar si hubo una infracción a una norma de cuidado. 23 Las críticas en contra de las posturas que sitúan al desvalor del acto o del resultado como fundamentos del injusto han motivado a que se estime que ambos deben considerarse como bases del injusto, por cuanto comportan aspectos que le proporcionan sentido al injusto, puesto que el desvalor de la acción conlleva la manera de llevar a cabo el hecho; en tanto que el desvalor del resultado implica la afectación de un bien jurídico 35 . Para los partidarios de la teoría de la acción final el desvalor de la acción da lugar a sustentar el injusto, en tanto que el desvalor del resultado no tiene mayores implicaciones. El finalismo estima que el resultado implica una condición objetiva de punibilidad 36 . Este planteamiento fue desarrollado, inicialmente, por GERMANN quien sostenía que no tenía sustento la emisión de una orden dirigida a que el hombre no matará a otro, dado que la realización de resultados está sujeto a una serie de factores que no pueden ser controlados por el individuo, por tanto, en todo caso corresponde ordenar al sujeto que no quiera llevar a cabo el resultado 37 . Como afirman JESCHECK/WEIGEND existen algunos delitos en los cuales el injusto se condiciona por la manera y forma de comisión y no, exclusivamente, por la sola puesta en peligro o la efectiva lesión del bien jurídico, (desvalor del resultado). Así, sostienen que en los delitos contra la propiedad tiene lugar la tutela solo ante determinadas formas de agresión. Esta situación también ocurre en los delitos de tráfico 35 QUINTERO OLIVARES/MORALES PRATS/PRATS CANUT, Manual de Derecho…, cit., pp. 291. Según estos autores ambas figuras son importantes dentro del injusto, puesto que la desvaloración del resultado debe estar precedido de la desvaloración de la acción. 36 JESCHECK/WEIGEND, Tratado de Derecho…, cit., pp. 256 y 257. Estos autores discrepan de la posición finalista, por cuanto sostienen que el injusto no debe ser concebido sólo como una contraposición a lo establecido en la norma, dado que también debe ser entendido como el perjuicio que padecen tanto el sujeto pasivo como la colectividad. También afirman que, desde la perspectiva politicocriminal, la postura defendida por el finalismo no resulta correcta, puesto que en los delitos imprudentes la sola infracción al deber de cuidado daría lugar al delito culposo, sin que concurra ningún resultado. En esta línea de pensamiento aducen que en los delitos dolosos se estaría en un mismo plano la consumación y la tentativa acabada. 37 STRATENWERTH, Disvalor de la acción y disvalor del resultado en el Derecho Penal, 2ª ed., traducción de SANCINETTI/ ZIFFER, Buenos Aires, Argentina, 2006, pp. 38. Conforme expresa STRATENWERTH la posición que le concede mayor relevancia al disvalor de la acción acarrea como consecuencia que la realización del resultado no puede formar parte de la materia del mandato, puesto que sólo resulta posible la prohibición de la acción dirigida a realizar el resultado. Esto implica que la norma que se utiliza como parámetro del comportamiento humano no se relaciona con lo objetivo, sino que debe ponderar situaciones vinculadas con el autor. STRATENWERTH concluye que es necesario tomar en cuenta no sólo el comportamiento contrario a la prohibición, sino también el resultado al bien jurídico. 24 vial, en los cuales se precisa que exista un riesgo para la vida, además de la falta de atención de las normas que rigen la circulación 38 . La valoración de la conducta precisa de una ponderación ex ante, es decir, debe examinar un comportamiento que resulte peligroso para un sujeto promedio, en tanto, que el desvalor del resultado se trata del último de los estadios que el Derecho penal y se dirige a evitar que tenga lugar la lesión o la puesta en peligro de un bien jurídico. Se ha entendido que el desvalor de la conducta se trata de un requisito de la desvaloración del resultado, puesto que, si bien la antijuricidad penal es de carácter objetiva, también debe tomar en consideración el elemento subjetivo que distingue al hecho 39 . Tanto la desvaloración del resultado, como de la acción son de suprema importancia, por tanto, se ha considerado que no resulta correcto inclinarse por alguno de ellos. Así, se sostiene que el Derecho penal se ocupa de las acciones, no de los procesos causales, por tanto, corresponde ponderar el desvalor de la acción. Sin embargo, la base de la normativa penal descansa sobre la tutela de bienes jurídicos, lo cual implica el injusto comporta también tanto el desvalor de la acción, como el desvalor del resultado 40 . 2.3. Normas de valoración y de determinación Otro aspecto que merece la atención en este tramo se trata de las normas de valoración y de determinación. Así, se discute si las normas jurídicas constituyen normas de valoración o determinación, o incluso si puede considerarse que contienen 38 JESCHECK/WEIGEND, Tratado de Derecho..., cit., pp. 257. 39 MIR PUIG, Derecho Penal…, cit., páginas 178 y 179. En cuanto a este tema LUZON PEÑA, en Curso de Derecho…, cit., pp. 336 sostiene que en el caso que no haya desvaloración de la acción, dolo o imprudencia, a pesar que haya desvaloración del resultado, no concurre antijuricidad. 40 LANDECHO VELASCO/MOLINA BLÁZQUEZ, Derecho Penal Español…, cit., pp. 248. Según estos autores en todos los delitos se advierte desvaloración del resultado ya sea porque en efecto se produce una lesión a un bien jurídico, o porque al menos tiene lugar una puesta en peligro del bien tutelado. BUSTOS RAMÍREZ/HORMAZÁBAL MALARÉE, Lecciones de Derecho volumen II..., cit., pp. 103 y 104, también aducen que el injusto está compuesto por una serie de valoraciones, en concreto, la desvaloración del acto y la desvaloración del resultado. Estos autores afirman que el desvalor del acto es el punto medular de la tipicidad. Agregan que el desvalor del resultado se vincula con la lesión del bien jurídico, el cual se encuentra fuera del ámbito de la desvaloración del acto. Añaden que en vías de verificar la antijuricidad es necesario revisar todo el ordenamiento, dado que contempla normas prohibitivas y permisivas. Sostienen que la sola consideración de la desvaloración del resultado abriría, posiblemente, las puertas a la responsabilidad objetiva, pues sólo la lesión o puesta en peligro determinaría la aplicación de la pena. Exponen que se precisa de la concurrencia de la desvaloración del acto, como del resultado, pues en caso contrario da lugar a la eliminación del injusto. 25 ambas figuras 41 . Se estima las normas jurídicas son de valoración, por tanto, el legislador regula la conducta en la sociedad por medio de pautas que se establecen para garantizar la coexistencia. Así, las normas jurídicas son juicios de valoración que contemplan comportamientos que se ajustan a derecho y otros que son contrarios al ordenamiento jurídico. Esto implica que el comportamiento de la persona se pondera por medio de la norma, de manera que el ordenamiento no contiene imperativos dirigidos a las personas 42 . En otro orden de ideas, el ordenamiento jurídico se concibe como norma de determinación. Esto implica que la norma tiene vigencia en la culpabilidad, debido a que en esa sede puede verificarse si el individuo estuvo en posición de seguir las ponderaciones que se establecen en las normas jurídicas. 2.4.Antijuricidad material y formal La antijuricidad no implica solamente la contradicción entre la conducta y el ordenamiento jurídico, sino que se requiere que posea otras connotaciones; es decir, que corresponde recurrir a la antijuricidad material. Conforme a esta línea de pensamiento una acción es antijurídica en el caso que se produzca una lesión o puesta en peligro de 41 JESCHECK/WEIGEND, Tratado de Derecho…, cit., pp.253. En torno a este tema STRATENWERTH en Disvalor de la…, cit., pp. 42 y 43, refiere que las normas de valoración integran la caracterización de la conducta ilícita y tienen por objeto la acción u omisión que propicia la infracción del bien jurídico, en tanto que las normas de determinación, a juicio de STRATENWERTH, constituyen imperativos. Sobre el particular, LUZÓN PEÑA, Curso de Derecho…, cit., pp. 339 y ss., afirma que en la doctrina se considera que las normas jurídicas constituyen imperativos, sin embargo, la discusión estriba en determinar la ubicación de tal imperativo, pues bien puede localizarse en sede de antijuricidad o en la culpabilidad. Aduce LUZÓN PEÑA que tampoco se prescinde de la condición valorativa en la norma de determinación. Según LUZÓN PEÑA la teoría de la norma de determinación ha sido seriamente criticada, porque no es suficiente para afirmar la conducta de las personas inimputables y en términos generales los inculpables, debido a que éstos no están en condición de conocer los pormenores del imperativo. En torno a este asunto menciona LUZÓN PEÑA que se formuló la teoría de la concepción subjetiva de la antijuricidad que entiende que los imperativos se encuentran dirigidos sólo a los imputables, por tanto, las personas inculpables no podrían proceder de forma antijurídica, sin embargo, esta postura ha sido cuestionada porque las normas jurídicas se dirigen a todas las personas. Para LUZÓN PEÑA la normativa penal es o norma de determinación, así como norma de valoración, puesto que la primera tiene como sustento las ponderaciones bien positivas y negativas. 42 JESCHECK/WEIGEND, Tratado de Derecho…, cit., pp. 253. Estos autores sostienen que la argumentación desarrollada por esta teoría permite concluir que la conducta de un enfermo mental pueda considerarse como antijurídica, puesto que se estima que se ha lesionado el bien tutelado, aun cuando el individuo no pueda considerarse responsable del hecho. 32 consecuencia, es posible atender a la unidad del ordenamiento jurídico en la teoría de las causas de justificación, lo cual propicia el reconocimiento de las causas de justificación supralegales. Al igual que JESCHECK/WEIGEND opina que el mencionado reconocimiento no vulnera el principio de legalidad, puesto que este circunscribe la elaboración de tipos y penas a la ley, lo cual en nada incide en el reconocimiento de causas de justificación supralegales. En adición, entiende CEREZO MIR que las causas de justificación por analogía son beneficiosas para el reo, de manera que desde esta dimensión procede su admisión. A pesar de ello, CEREZO MIR considera que las causas de justificación supralegales no pueden ser reconocidas en el ordenamiento español, en razón de lo dispuesto en el apartado tercero del artículo 4 del CPE, el cual establece que no es posible aplicar eximentes por analogía, de lo cual deduce que tampoco es posible tomar en consideración causas de justificación con base en principios generales de derecho 62 . En sentido contrario a lo expuesto por CEREZO MIR, se observa que GÓMEZ BENÍTEZ es de la opinión que deben reconocerse causas de justificación supralegales, puesto que estas se encuentran previstas en algunos tipos que, desde luego, están en la parte especial del CPE. También alude a que es posible admitir algunas causas de justificación que dimanen del ordenamiento y que no se encuentren previstas en el CPE, en atención a la analogía, (que en este caso beneficia al sujeto), la costumbre, principios generales del derecho o en función del ejercicio de un derecho 63 . De un parecer similar a GÓMEZ BENÍTEZ es MUÑOZ CONDE quien asegura que en vista que la problemática de la ilicitud no es una cuestión que atañe, exclusivamente, al Derecho penal, sino que se sitúa en todo el ordenamiento jurídico las causas de justificación pueden fundamentarse en todo el contexto legal que informa el sistema jurídico, ya sea por leyes, reglamentos, Derecho consuetudinario, lo cual abre la puerta para el reconocimiento de las causas de justificación fuera de la ley 64 . 62 CEREZO MIR, Curso de Derecho…, cit., pp. 191. 63 GÓMEZ BENÍTEZ, Teoría Jurídica del…, cit., pp. 282 y 283. En este mismo sentido, MAURACH/ZIPF, Derecho Penal 1…, cit., pp. 429 quienes incluso estiman que las causas de justificación provienen tanto del derecho escrito, como de aquel no escrito. 64 MUÑOZ CONDE, Teoría General del…, cit., pp. 106 y 107. En una línea de pensamiento parecida, BUSTOS RAMÍREZ, en Manual de Derecho Penal Español. Parte General, Barcelona, 1984, pp. 231, quien opina que las causas de justificación no se encuentran sujetas al principio de legalidad, dado que no son 33 También QUINTERO OLIVARES/MORALES PRATS/PRATS CANUT reconocen las causas de justificación supralegales. Aducen que esto se deriva de lo expuesto en el artículo 20.7 del Código penal, el cual establece el obrar en ejercicio legítimo. Según estos autores la amplitud de tal disposición permite acudir a cualquier precepto del ordenamiento jurídico, lo cual implica la admisión de las causas supralegales de justificación. También aducen que esta construcción, de entrada, no da lugar a considerar la costumbre y los principios generales como elementos integrantes de la justificación; no obstante, estiman que estas contribuyen a clarificar el alcance del derecho legítimo que se ejerce en alguna circunstancia justificante, lo cual implica que podrían emplearse como componentes de la justificación 65 . En el seno de la doctrina chilena ENRIQUE CURY URSÚA también entiende que las causas de justificación pueden deducirse de la totalidad del ordenamiento jurídico, en atención a la unidad de la legislación, de tal suerte que este autor prefiere atender a causas de justificación supralegales, en lugar de utilizar catálogos definidos 66 . Una opinión parecida a la expuesta por CURY URZÚA es defendida por OCTAVIO DE TOLEDO/HUERTA TOCILDO. Sostienen que no en todo caso el ordenamiento jurídico aparece dotado de una sistematización correcta. En esta dirección, aseguran que es posible que una conducta justificada en el Derecho penal, puede que no se encuentre amparada por la ley en otra parcela del ordenamiento; sin embargo, un comportamiento justificado en otra rama del derecho, deberá estarlo también en el Derecho penal, porque la ley penal se trata de la ultima ratio 67 . Nos parece que lleva la razón el sector de la doctrina que reconoce la vigencia de las causas de justificación supralegales. Esto es así, en atención a que el ordenamiento jurídico, contiene normas que establecen autorizaciones al ciudadano, de tal modo que este pueda adelantar algunos comportamientos que son contrarios a las normas de propias del Derecho penal. 65 QUINTERO OLIVARES/MORALES PRATS/PRATS CANUT, Manual de Derecho…, cit., pp. 471.Para fundamentar la inclusión de la costumbre como parte de las causas supralegales sostienen que el hecho de prender fuego en lugares habitados se trata de un comportamiento prohibido, sin embargo, si ello ocurre en la noche de San Juan, en los lugares donde se celebra tal festividad en España, entonces no se está frente a una conducta prohibida. 66 CURY URSÚA, Derecho Penal tomo I…, cit., pp. 361. 67 OCTAVIO DE TOLEDO/HUERTA TOCILDO, Derecho Penal…, cit., pp. 160. 34 prohibición, pero que resulten permitidas por vía de lo que el propio legislador dispone. Las causas de justificación no derivan del ordenamiento penal, al menos no exclusivamente, de manera que resulta correcto atender a otras parcelas del derecho con el fin de verificar la concurrencia de alguna causa de justificación, e incluso a principios generales del derecho y aun a la costumbre. Esto, en vista que no consideramos correcto que haya conductas que el ordenamiento autoriza en determinado sector y que ello no sea reconocido por el Derecho penal. Dentro del marco de la legislación española, somos de la opinión que el artículo 20.7 del CPE permite que se reconozcan causas de justificación supralegales, porque nos parece que el ejercicio legítimo de un derecho debe complementarse con otras disposiciones que se hallan en el ordenamiento y que, desde luego, no son patrimonio exclusivo del Derecho penal. Siguiendo el mismo orden de ideas, estimamos que el reconocimiento de las causas de justificación supralegales no es contrario a principio de legalidad 68 , puesto que tal situación no da lugar a establecer tipos penales, ni tampoco fija penas, de manera que desde esta perspectiva no se infringe el referido principio, máxime si se toma en cuenta que la admisión de causas de justificación supralegales conlleva una interpretación analógica in bonam parte. Consideramos que en el ordenamiento jurídico penal panameño es posible la admisión de causas de justificación supralegales. Las razones en que nos basamos para tal formular este aserto se exponen en las siguientes líneas. El principio de legalidad se encuentra previsto en el artículo 31 de la Constitución política de Panamá 69 . La norma mencionada dice como sigue: “Sólo serán 68 CUELLO CONTRERAS, en El Derecho Penal… pp. 204 y 205, sostiene que el principio de legalidad comprende las siguientes garantías: 1) garantía criminal en la medida que no es posible sancionar acciones u omisiones que no se encuentran previstas en la ley como delito previamente y que las medidas de seguridad sólo se aplican en el evento que concurran los requisitos establecidos en la ley; 2) garantía penal que implica ningún delito o falta será sancionado con pena que no esté prevista en la ley con antelación a su comisión; 3) Prohibición de analogía y costumbre como fuentes de derecho; 4) Prohibición de indeterminación que indica la ley debe ser clara en la estructuración del delito y el castigo; y 5) prohibición de retroactividad. 69 Así lo ha establecido la Corte Suprema de Justicia en fallo de 18 de marzo de 1994, en el cual se explicó lo siguiente: “Todo el régimen punitivo se rige por el principio cardinal que emana del artículo 31 de la Constitución Nacional, y reitera el artículo 1 del Código Penal, conocido como principio de 35 penados los hechos punibles por Ley anterior a su perpetración y exactamente aplicable al acto imputado”. El precepto constitucional mencionado ha sido desarrollado en el CPP. Así, el artículo 4 del estatuto punitivo panameño dice lo siguiente: “Solo se puede castigar a la persona por la comisión del hecho ilícito, siempre que la conducta esté previamente descrita por la ley penal”. En términos parecidos el artículo 9 del CPP expresa que: “Nadie podrá ser procesado ni penado por un hecho no descrito expresamente como delito al tiempo de su comisión, ni sometido a medidas de seguridad que la ley no prevea”. El artículo 12 del mencionado texto legal sostiene que: “La ley penal definirá el hecho punible de manera inequívoca. Cuando un hecho requiere que una norma, de igual o inferior jerarquía, que la complemente, será necesaria la existencia de esa norma jurídica complementaria”. Se colige que tanto la norma constitucional, como las disposiciones contenidas en el CPP, se ocupan del principio de legalidad desde las siguientes dimensiones. Así, se prohíbe tanto el castigo de una conducta que no se encuentre debidamente establecida como delito en la ley y la aplicación de una pena, a menos que el comportamiento aparezca señalado como ilícito. También conlleva una garantía procesal, pues hay necesidad que la norma de remisión se encuentre claramente establecida. Como viene expuesto, ninguno de los preceptos mencionados da lugar a enervar el reconocimiento de una posible causa de justificación supralegal, en atención a que las prohibiciones formuladas por el legislador panameño no se dirigen a tales fines. En abono a lo expuesto en el inciso superior, cabría señalar que el artículo 16 del CPP permite la aplicación analógica de la ley penal, siempre y cuando beneficie al reo. La norma puntualiza que: “Ningún hecho será considerado delito en base a la analogía. La interpretación extensiva y la aplicación analógica solo son posibles legalidad o de reserva legal. El principio de legalidad, y las garantías que surgen del mismo, lo que persigue es darle certeza jurídica a los destinatarios de las leyes penales.”. En los mismos términos, se advierten las sentencias de 14 de febrero de 1991;5 de diciembre de 1994; 2 de enero de 1997; 18 de abril de 1997; 17 de marzo de 2000 y 6 de junio de 2007, emitidas por la citada corporación de justicia. 36 cuando beneficien al imputado”. La disposición penal citada en el inciso superior, da lugar a considerar que la legislación panameña en materia penal, prevé la posibilidad de reconocer causas de justificación supralegales. Esta posición se acentúa si se toma en cuenta que el artículo 31 del CPP establece como causa de justificación el ejercicio legítimo de un derecho y el cumplimiento de un deber legal. Estas circunstancias justificativas acarrean la necesidad de revisar el ordenamiento jurídico en su conjunto, en vías de determinar si el sujeto ha procedido con arreglo a un deber previsto en la ley o si en efecto ha ejercido un derecho legítimo. En fin, las razones expuestas nos permiten considerar que en la ley penal panameña existe cabida para la aplicación de las causas de justificación supralegales, debido a que el legislador, al tiempo de describir el principio de legalidad no realiza ninguna prohibición dirigida a enervar tal reconocimiento. Además, se consagra la analogía in bonam partem, lo cual permite la aplicación de causas de justificación supralegales, dado que ello redundaría a favor del encartado. En adición, es necesario ponderar que la regulación de algunas causas de justificación abre la puerta al reconocimiento de las circunstancias justificativas supralegales, en atención a que es necesario observar todo el ordenamiento, debido a que se prevé el cumplimiento de un deber legal y el ejercicio legítimo de un derecho. Sin embargo, no hemos hallado en la jurisprudencia nacional algún antecedente que permita sostener nuestro aserto o que lo rechace el error. 3. FUNDAMENTOS DE LA JUSTIFICACIÓN Las bases de las causas de justificación han sido objeto de discusión intensa en la doctrina 70 . Así, se han planteado teorías monistas o unitarias que pretenden establecer resortes comunes, en tanto, que otro sector ha desarrollado teorías pluralistas 71 , es decir, que consideran el sustento de las causas de justificación responde a diversos factores 70 Vid., ampliamente sobre este tema CARBONELL MATEU Fundamentos, Naturaleza y Fuentes de la Justificación Penal, Madrid, 1983. 71 JESCHECK/WEIGEND, Tratado de Derecho…, cit., pp. 349. Según estos autores en cuanto a la fundamentación de las causas de justificación es necesario atender a la concepción material de la antijuricidad, puesto que la justificación conlleva la tolerancia de un comportamiento que implica la colisión con una norma de carácter prohibitiva. 37 que se relacionan con la naturaleza particular de tal o cual situación justificante 72 . En este punto nos ocupamos, en primer lugar, de las teorías monistas, para lugar abordar la perspectiva pluralista. También se ha estimado que el fundamento de las causas de justificación debe buscarse en la política criminal. Así, se sostiene que en ocasiones por cuestiones vinculadas a la política criminal ciertos comportamientos no deben ser considerados antijurídicos 73 . Esta reflexión implica, por ejemplo, que la participación criminal no tiene lugar en el evento que concurran causas de justificación. Igualmente, se estima que por razones políticocriminales algunas conductas pueden resultar necesarias, desde el punto de vista social, de manera que se autoriza la lesión de determinado bien jurídico. 3.1.Teorías monistas MAURACH/ZIPF sostienen que dentro de estas posiciones se encuentra la 72 LANDECHO VELASCO/MOLINA BLÁZQUEZ, Derecho Penal Español…, cit., pp. 320. En cuanto al fundamento de las causas de justificación estos autores afirman que en algunas ocasiones no concurre un desvalor absoluto de la conducta, por tanto, el ordenamiento permite determinados comportamientos. Esto se sustenta, según exponen en dos principios: ausencia de interés y el interés preponderante. En torno a la ausencia de interés sostienen que si bien el ordenamiento jurídico ha sido establecido con el fin de tutelar bienes, es posible que el titular de determinado derecho no tenga interés en la protección de éste, lo cual implica que el comportamiento no será contrario a derecho. En torno a la ausencia de interés CARBONELL MATEU, Fundamento, Naturaleza y…, cit., pp. 61 expone que en ocasiones el ordenamiento deja de tener interés en la tutela del bien, luego que se realiza una ponderación de bienes. LANDECHO VELASCO/MOLINA BLÁZQUEZ exponen que el consentimiento del ofendido da lugar a que el comportamiento se considere atípico en el caso que integre el tipo, en atención que no se produce la lesión al bien jurídico. Estiman que el consentimiento será causa de justificación en el caso que no sea componente del tipo, esto es que el ordenamiento tutele el bien jurídico sin importar el consentimiento que pueda prestar el sujeto, no obstante, aclaran que si el titular del bien presenta desistimiento esto no significa que haya resistencia por parte del ordenamiento a la tutela del bien jurídico. También en cuanto al consentimiento BUSTOS RAMÍREZ/HORMAZÁBAL MALARÉE entienden que el consentimiento es causa de atipicidad. Por su parte, COBO DEL ROSAL/VIVES ANTÓN sostienen que el consentimiento es una causa de justificación en el caso que tenga lugar un conflicto entre el deber de proteger un bien y la voluntad que se expresa en un acto específico, el cual se resuelve por medio de la elección de la voluntad de la persona. No obstante, COBO DEL ROSAL/VIVES ANTÓN afirman que el consentimiento propicia la atipicidad de la conducta en el caso que provoque ausencia de interés, puesto que aquí no existe lesión o puesta en peligro de bienes jurídicos, en consecuencia, ante esta circunstancia no existe tipo. En otro orden de ideas, el interés preponderante conlleva el conflicto entre dos bienes jurídicos. Esta divergencia puede ser entre dos bienes de igual jerarquía o de diferente rango. En caso de conflicto entre bienes de distinto rango, resulta dable sacrificar el bien de menor valor por el que tiene mayor relevancia. En este caso la conducta no es antijurídica, debido a que se ha atendido el bien jurídico de mayor jerarquía conforme a lo establece el ordenamiento, como ocurre por ejemplo en el estado de necesidad en el cual se salva la vida en desmedro de la propiedad. En el supuesto de bienes de igual rango se colige que el ordenamiento en algunas ocasiones puede concederle mayor relevancia a uno de aquellos, sin que el comportamiento pierda su condición de típico, aunque no será antijurídico, como ocurre en la legítima defensa en el caso que el agredido le cause la muerte al agresor para salvar su vida, en este sentido se prefiere la vida del agredido frente a la del agresor. 73 GÓMEZ BENÍTEZ, Teoría Jurídica del…, cit., pp. 286. 38 teoría del fin, elaborada por DOHNA y seguida por E. SCHMIDT. Según esta teoría la acción típica no será antijurídica, en el caso que se presente como un mecanismo adecuado para el logro de los objetivos de la vida en colectividad reglamentada por el Estado 74 . También sostienen que, dentro del marco de la posición unitaria de la justificación, se encuentra el principio denominado “más beneficio que daño”, el cual sostiene que una conducta será típica, pero no antijurídica en el supuesto que ocasione mayores beneficios que perjuicios a la colectividad 75 . Otras iniciativas dirigidas a reunir las causas de justificación bajo una sola premisa se dirigen a establecer causas de justificación con mayor o menor alcance. Así, se advierten los principios de “falta de ilícito” (que incluye el consentimiento y sustituto del consentimiento) y “derecho preponderante” que informa a todas las causas de justificación 76 . El interés preponderante ha sido esgrimido, de igual forma, como fundamento unitario para todas las causas de justificación. Esta posición considera que una acción típica resulta justificada en el caso que se advierta un valor de mayor relevancia ante un bien de menor entidad 77 . Desde el punto de vista de la teoría finalista, también se ha procurado establecer un concepto unitario dirigido a sistematizar las causas de justificación en una perspectiva monista. La teoría de la finalidad pretendió sostener el fundamento de la 74 MAURACH/ZIPF, Derecho Penal 1…, cit., pp. 425. Para estos autores esta posición resulta plausible porque reconoce la importancia de los elementos subjetivos de la justificación, no obstante, consideran que se trata de un “mero principio regulativo”. 75 MAURACH/ZIPF Derecho Penal 1…, cit., pp. 425. Con relación al principio de “más beneficio que daño”, expresan estos autores que se trata de un tema muy general y, por ende, impreciso. CARBONELL MATEU, Fundamento, Naturaleza y…, cit., pp. 56 afirma que la teoría de mayor utilidad que daño ha sido expuesta por WILHEM SAUER para quien el injusto significa contraposición con la justicia social y el bien que representa el Estado, por tanto, desde el momento en que una conducta aporta mayor utilidad que perjuicio o daño se advierte más valor que desvalor. SAUER establece algunos supuestos en torno a la posición que defiende. Así, menciona: 1) Ejercicio formal de derechos y facultades, como ocurre, por ejemplo, en el derecho a la educación; 2) fomento de intereses vitales con dirección al bien común, que se advierte en cuestiones como el tratamiento a la salud; 3) protección de intereses vitales, como acontece en la legítima defensa. La clasificación elaborada por SAUER ha sido blanco de críticas, dado que se ha señalado que incluye en ella conductas que más allá de la antijuricidad deben considerarse atípicas, sin embargo, se estima que lo relevante dentro de la posición defendida por SAUER estriba en que una conducta estará justificada en el caso que se implique mayor utilidad que daño. 76 MAURACH/ZIPF, Derecho Penal 1…, cit., pp. 425. Estos autores sostienen que esta distinción parte de la equivocada concepción que estima existen causas de justificación de diversa extensión, lo cual implica diferentes categorías de antijuricidad. 77 MAURACH/ZIPF, Derecho Penal 1…, cit., pp. 425. 39 justificación con base en la adecuación social, de tal modo que esta daba lugar a la delimitación del tipo y de allí se derivan parámetros generales de justificación 78 . El fundamento monista de las causas de justificación también se sostiene sobre la base de la colisión de intereses, ponderación de intereses o el interés preponderante, las cuales señalan, básicamente, que ante la existencia de un conflicto se debe decidir por aquel bien que resulta más relevante para el ordenamiento jurídico 79 . Sin embargo, los criterios mencionados en el inciso superior han sido objeto de sendas críticas. Así, en cuanto al conflicto de intereses se ha asegurado que ofrece argumentos satisfactorios para algunos casos en los cuales únicamente se suprime el desvalor de la acción. En lo que respecta al interés preponderante se sostiene que en ocasiones no es dable atender a este criterio, pues es suficiente con reconocer solo equivalencia de intereses en conflicto, para así verificar si se respeta la facultad de decidir de las personas 80 . Se ha fundamentado la teoría unitaria, de igual forma, sobre los resortes de la teoría del fin, para la cual la justificación radica en la adecuación y necesidad del medio para un fin justo 81 . LUZÓN PEÑA censura esta posición, en atención a que estima es en extremo general, de tal modo que no puede sustentar los motivos por los cuales se estiman que los fines son justos y que los medios son adecuados para justificar 82 . En opinión de BUSTOS RAMÍREZ RAMÍREZ/HORMAZABAL MALARÉE en el artículo 20 del CPE se encuentran previstas algunas causas de justificación que encuentran su base en principios basados en las teorías monistas. En este sentido, se prevé la legítima defensa; cumplimiento de un deber; ejercicio legítimo de un derecho, 78 MAURACH/ZIPF Derecho Penal 1…, cit., pp. 426. 79 LUZÓN PEÑA, Curso de Derecho..., cit., pp. 574. 80 LUZÓN PEÑA, Curso de Derecho…, cit., pp. 575. Este autor se inclina por las teorías pluralistas, en razón que sostiene que afirma no resulta correcto soslayar las condiciones particulares de cada causa de justificación, ni tampoco realizar generalizaciones relevantes en cuanto a los criterios en conflicto. 81 CARBONELL MATEU, Fundamento, Naturaleza y…, cit., pp. 42. Con respecto a esta teoría, expresa este autor que ha sido desarrollada, básicamente, por ALEXANDER GRAF zu DOHNA. También han formulado aportes a la referida teoría: HERTZ, BINDING y von LISZT. CARBONELL MATEU, afirma que GRAF zu DOHNA entiende que las instituciones jurídicas constituyen medios para alcanzar fines. Así, se sostiene que las acciones implican “protección a nuestra cultura jurídica”, en el caso que se trate de un mecanismo justo para alcanzar un fin que se estima, igualmente, justo. 82 LUZÓN PEÑA, Curso de Derecho…, cit., pp. 575. 40 oficio o cargo que tendrán como sustento el interés preponderante 83 . OCTAVIO DE TOLEDO/HUERTA TOCILDO reconocen que existe un fundamento común de las causas de justificación, empero esto obedece a que se trata de normas que dan lugar a autorizaciones que permiten que determinado comportamiento, en principio típico, no se considere antijurídico. Sin embargo, sostienen que esto no implica que haya un sustento único de las causas de justificación, puesto que éstas responden a diferentes principios que sirven de resortes; por tanto, se inclinan por el análisis particular de las diferentes situaciones justificantes 84 . También se ha considerado al consentimiento como sustento de la postura unitaria, sin embargo, esta posición ha sido objeto de críticas, puesto que no se observa la concurrencia de un conflicto de intereses, en consecuencia, desde esta perspectiva la solución que ofrece la teoría monista no proporciona elementos correctos para fundamentar la naturaleza de la justificación, según esta línea de pensamiento 85 . 3.2.Teorías dualistas En contraposición a las teorías monistas, se encuentran las posiciones dualistas o 83 BUSTOS RAMÍREZ/HORMAZÁBAL MALARÉE, Lecciones de Derecho volumen II…, cit., pp. 117. 84 OCTAVIO DE TOLEDO/HUERTA TOCILDO, Derecho Penal…, cit., pp. 163. En torno a este punto, también concuerda ZUGALDÌA ESPINAR/POMARES CINTAS, Derecho Penal…, cit., pp. 553 y 554, debido que se sostiene existe un fundamento común en las causas de justificación que pasa por la colisión de intereses jurídicos tutelados, el cual debe informar a las causas de justificación. Además, exponen que los intentos por sistematizar las causas de justificación en realidad no tienen importancia significativa, porque carece de efectos prácticos. También coincide en este sentido GÓMEZ BENÍTEZ, Teoría Jurídica del…, cit., pp. 284. Según GÓMEZ BENÍTEZ la discusión encaminada a verificar el fundamento de las causas de justificación no tiene relevancia práctica, en atención a que se trata de abstracciones formales. De acuerdo con este autor las causas de justificación obedecen a principios particulares que deben ser atendidos al momento de verificar su fundamento, por tanto, no resulta dable atender a resortes generalizadores que pretendan sostener la base de las mismas sobre teorías monistas, tal cual pretenden hacerlo las teorías unitarias. En la misma dirección de GÓMEZ BENÍTEZ, se advierte que ZUGALDÍA ESPINAR/POMARES CINTAS, Derecho Penal. Parte General…, cit., pp. 554, dado que afirma las teorías monistas son en extremo generalizadoras, por lo cual resulta preferible la posición pluralista que entiende el fundamento de las causas de justificación debe buscarse en los principios que sustentan a cada una de ellas. También JAKOBS en Derecho Penal…, cit., pp. 420, se opone al fundamento unitario que las teorías monistas les proporcionan a las causas de justificación, en vista que los resortes de aquellas se relacionan con el estado de determinada sociedad, lo cual significa que se trata de una serie de factores que no pueden ser subsumidos dentro de una única concepción. En este mismo sentido, agrega que las concepciones generales en torno a las bases de la justificación tampoco contribuyen a determinar la naturaleza de éstas. Otra crítica en contra de la teoría monista corre por cuenta de GARRIDO MONTT, Derecho Penal…, cit., pp. 146 quien sostiene que la tarea a la cual se aboca esta postura es muy complicada de cumplir, e incluso de escasa utilidad dentro del marco de la teoría del delito, debido a lo abstracto de su planteamiento y porque pierde de vista que las causas de justificación obedecen a principios especiales que, difícilmente, pueden reconducirse a posiciones unitarias. 85 COBO DEL ROSAL/VIVES ANTÓN, Derecho Penal.., cit., pp. 391. 41 diferenciadoras, también llamadas pluralistas, que entienden el fundamento de las causas de justificación no descansan en un sustento único. Esta postura es considerada mayoritaria en la doctrina 86 . La posición dualista entiende que el fundamento de la justificación se encuentra en diferentes factores. Sobre estas posturas nos ocupamos a continuación 87 . MAURACH/ZIPF partidarios de la posición pluralista sostienen que los intentos generalizadores defendidos desde de las posiciones monistas incurren en abstracciones que no contribuyen a proporcionar el sustento adecuado a las causas de justificación, puesto que elaboran construcciones que no son consistentes, para los efectos que se pretenden 88 . Las teorías diferenciadoras se ocupan de los principios que gobiernan a cada causa de justificación, para así determinar el fundamento de aquellas, lo cual involucra que se debe realizar un examen particular de las causas de justificación en particular, para a partir de ello trazar las bases que le corresponden a cada cual 89 . JAKOBS es partidario de las teorías pluralistas, en vista que considera son más concretas. Así, sostiene que, a partir de los principios de ausencia de interés, principio 86 COBO DEL ROSAL/VIVES ANTÓN, Derecho Penal…, cit., pp.391. Estos autores sostienen que el injusto no puede ser comprendido de manera unitaria, debido a que también cabe incluir en el injusto la infracción de deber, en consecuencia, si el injusto no tiene connotaciones unitarias, tampoco lo puede tener la justificación. En la misma línea de pensamiento, CARBONELL MATEU, Fundamento, Naturaleza y…, cit., pp. 41, puesto que afirma si la justificación tiene una sola razón, tal cual lo expone la teoría unitaria, entonces habría que considerar que el injusto también cuenta con una estructura unitaria. 87 BUSTOS RAMÍREZ/HORMAZÁBAL MALARÉE, Lecciones de Derecho volumen II…, cit., pp. 117, sostienen que la doctrina se ha inclinado por las tesis diferenciadoras, es decir, que existe una justificación autónoma correspondiente a cada causa de justificación, empero afirman que se observan principios comunes como por ejemplo el interés preponderante que sirve para establecer una fundamentación supletoria, no obstante, precisan que este principio no contribuye a adelantar una sustentación unitaria. COBO DEL ROSAL/VIVES ANTÓN, Derecho Penal…, cit., pp. 392, en sentido contrario, sostienen que el interés preponderante es el fundamento común de las causas de justificación. 88 MAURACH/ZIPF, Derecho Penal 1…, cit., pp. 424 y ss. En cuanto a los intentos sistematizadores de las causas de justificación, estos autores sostienen que la teoría del fin constituye sólo un principio regulativo que no contribuye a sostener el fundamento de la justificación. Una situación similar ocurre con el principio de más beneficio que daño, dado que no es posible aplicarlo a todas las causas de justificación y es más bien un criterio impreciso. Igualmente, critican los principios de falta de ilícito y derecho preponderante, puesto que a partir de éstos es posible establecer diferentes grados de antijuricidad, lo cual no estiman correcto. Una situación similar ocurre con el principio de interés preponderante, puesto que este no da lugar a fundamentar todas las causas de justificación, como ocurre, por ejemplo, en el estado de necesidad defensivo que tiene connotaciones que no participan de tal principio. En otro sentido, ZAFFARONI, Manual de Derecho…, cit., pp. 485 advierte en la teoría del fin un posible fundamento común, o más bien un límite a la justificación, dado que el fin de la convivencia da lugar a que en determinadas oportunidades sean permitidos algunos comportamientos. 89 ZUGALDÍA ESPINAR/POMARES CINTAS, Derecho Penal…, cit., pp. 554. 48 JESCHECK/WEIGEND opinan que se requiere de los elementos subjetivos para que tenga lugar una causa de justificación. Así, sostienen que es preceptivo el sujeto tenga conocimiento de las circunstancias justificantes y que proceda conforme a la autorización que le concede el ordenamiento jurídico o del deber que se le señala 107 . CEREZO MIR es partidario de considerar elementos subjetivos en todas las causas de justificación. Este autor fundamenta su posición en la estructura del CPE, en el cual se hace distinción entre desvalor de la acción y desvalor del resultado. Además, sostiene que la redacción del CPE propicia el reconocimiento de elementos subjetivos en la justificación. En esta dirección, manifiesta que en la legítima defensa el sujeto procede “en defensa” de la persona o derechos que le son inherentes o ajenos; o en el estado de necesidad que se requiere una actuación “para evitar un mal propio o ajeno; o que proceda “en cumplimiento de un deber legal, o en el ejercicio de un derecho, oficio o cargo”. Para CEREZO MIR es necesario que la persona se desempeñe conforme a un ánimo de defensa, o de eludir un mal, en el caso del estado de necesidad, o con el fin de ejercer un derecho, oficio o cargo 108 . 107 JESCHECK/WEIGEND, Tratado de Derecho…, cit., pp. 353. Conforme a la posición defendida por estos autores sería necesaria la intención de defenderse en la legítima defensa, en tanto que, en el estado de necesidad justificante, es preceptiva la actuación con el fin de desvanecer el peligro; en la interrupción del embarazo se precisa de la voluntad del médico encaminada a salvar a la mujer en estado de gravidez. En la doctrina argentina ZAFFARONI, Manual de Derecho…, cit., pp. 483 estima que debe existir la “finalidad” de defensa en el sujeto. También participa de la concurrencia de elementos subjetivos en la justificación BUSTOS RAMÍREZ, Manual de Derecho Penal Español. Parte General, Barcelona, 1984, pp. 231. BUSTOS RAMÍREZ expone que las causas de justificación aparecen fundamentadas por cuestiones de significación y sentido, en consecuencia, no es posible resolverlas conforme a criterios causales, por tanto, se precisa de elementos subjetivos. 108 CEREZO MIR, Curso de Derecho…, cit., pp. 198. En torno a este tema también BACIGALUPO ZAPATER, Principios de Derecho penal, 3ª ed., Madrid, 1994, pp. 150. Este autor sostiene que existe un amplio respaldo por la doctrina a la postura que entiende debe existir un animus defendi por parte del sujeto. La posición defendida por CEREZO MIR que sostiene que los elementos subjetivos de la justificación se derivan de la redacción que presenta el CPE no es compartida por RODRÍGUEZ DEVESA quien afirma que la estructura del estatuto punitivo no debe ser interpretada, con arreglo a criterios gramaticales, puesto no existe ningún basamento para tales efectos. También coincide LUZÓN PEÑA, Curso de Derecho…, cit., pp.580, pues según este autor la redacción de algunas causales de justificación, no debe dar lugar a considerar que el ánimo del sujeto es relevante en vías de verificar si procede una situación justificante. Así, afirma que los términos: “obrar en defensa”, “en cumplimiento de un deber legal”; no implican que debe atenderse a las motivaciones de la persona, por el contrario, estima que en estos casos sólo se trata de cuestiones objetivas en las cuales el individuo actúa defendiéndose o defendiendo a otra persona. Ahora bien, expresa que es posible que ocurra un exceso en la justificación si el sujeto no atiende a la proporcionalidad o en el caso que su conducta sea innecesaria. En contraposición OCTAVIO DE TOLEDO/HUERTA TOCILDO, Derecho Penal…cit., pp. 166, consideran que son necesarios los elementos subjetivos en las causas de justificación, puesto que la construcción gramatical de éstas así lo aconseja. 49 La concurrencia de elementos subjetivos en el tipo de justificación ha sido cuestionada por algún autor. Así, se establece que solo es necesaria la presencia de aspectos objetivos para que se materialice la situación justificante, de tal manera que se requiere analizar la conducta externa del individuo. Como argumento para denegar la concurrencia de elementos subjetivos se sostiene que el derecho no está en posición de ingresar en el alma y que la función de control social que ejerce el ordenamiento se supera si se pretende analizar las motivaciones del sujeto 109 . LUZÓN PEÑA formula una clasificación de las causas de justificación sobre la base de la justificación del resultado y de la acción. Así expresa que en las primeras se ocasiona un resultado que se pondera de manera positiva, lo cual implica que el bien jurídico pierde la tutela que le proporciona el ordenamiento, debido a la lesión o puesta en peligro que tiene lugar, tal como ocurre en la legítima defensa. Por otro lado, en las causas de justificación de la acción el comportamiento no posee connotaciones negativas, porque no se evidencia desvalor de la acción, como acontece en el caso fortuito 110 . Se discuten las consecuencias que tienen lugar en el supuesto que falte el elemento subjetivo. Así, algunos autores son de la opinión que ante esta circunstancia corresponde castigar por tentativa inidónea; en cambio otros estiman que se trata de una eximente incompleta. De este tema nos ocupamos en las siguientes líneas. En la doctrina española MIR PUIG sostiene que si bien en Alemania la mayoría de los autores se decanta por considerar que ante la falta de conocimiento de los presupuestos que integran una causa de justificación se entiende que sobreviene tentativa inidónea, en el derecho español debe aplicarse una eximente incompleta, puesto que el hecho no puede estar justificado porque se ha producido desvalor de la 109 De este parecer es RODRÍGUEZ DEVESA, Derecho Penal Español, 10ª ed., Madrid, 1986, pp. 504. Este autor sostiene que existen ocupaciones que son estimadas por la colectividad, pero que, en algunas ocasiones, pueden contener motivaciones mórbidas. Así, cita el caso del cirujano que alimenta sus inclinaciones sádicas al tiempo que practica operaciones; el policía que persigue a una persona dirigido por el afán de caza de un sujeto. Este autor asegura que estas motivaciones no deben ser atendidas por el ordenamiento, pues de lo contrario el derecho se tornaría en religión y los despachos judiciales serían confesionarios. 110 LUZÓN PEÑA, Curso de Derecho…, cit., pp.575. Este autor sostiene que es necesario el elemento subjetivo en la justificación en el caso que ley lo establezca. 50 acción; no obstante, la sanción se reduce por la ausencia del desvalor del resultado 111 . De cara al problema que enfrentamos CEREZO MIR plantea la aplicación de una atenuante por analogía, puesto que considera que esta solución es la correcta, en atención a la estructura del CPE. Para CEREZO MIR no es posible considerar que, ante la falta de elementos subjetivos en las causas de justificación cabe la tentativa, debido a que en todo caso el resultado se ha producido, en consecuencia, se está frente a un delito consumado 112 . Algún autor es partidario de una solución particular correspondiente a cada causa de justificación; es decir, que ante la ausencia de elementos subjetivos en la situación justificante será necesario atender las cuestiones que le son inherentes a las causas de justificación para determinar los efectos pertinentes 113 . 111 MIR PUIG, Derecho Penal…, cit., pp. 434. Según este autor para los finalistas ortodoxos el sujeto debe ser castigado por delito consumado, debido a que estiman el elemento subjetivo se encuentra presente en el desvalor de la acción. Esto implica que no tiene mayor relevancia el resultado para que tenga lugar el reconocimiento de la justificación. MIR PUIG opina que esta posición soslaya la importancia que posee el desvalor del resultado y que aconseja una disminución de la sanción. En la doctrina chilena participa de la solución finalista GARRIDO MONTT, Derecho Penal…, cit., pp. 152, debido a que considera de superlativa importancia el desvalor de la acción que concurre para estos efectos. Para MIR PUIG en caso de que se produzca el desconocimiento de los elementos subjetivos en la causa de justificación en un delito imprudente, de igual forma, corresponde atenuación por eximente incompleta. A su vez critica la solución de la tentativa inidónea que plantea la doctrina alemana, debido a que ésta es atípica y porque en realidad se ha producido un resultado, es decir, ha ocurrido la consumación del delito. 112 CEREZO MIR, Curso de Derecho...cit., pp. 203. Según este autor la única forma de aplicar la tentativa al caso objeto de atención sería por medio de analogía, en este supuesto in bonam partem, sin embargo, esta interpretación tropieza con lo previsto en el artículo 4°3 del CPE, en cambio la solución de la atenuante analógica si tendría sustento legal, en atención a lo señalado en el artículo 21.7 del CPE. CEREZO MIR critica la posición asumida por un sector de la doctrina española representada por COBO DEL ROSAL/VIVES ANTÓN, para quienes es dable aplicar una eximente incompleta en la cuestión que nos atañe, puesto que tales eximentes precisan que tengan lugar los aspectos esenciales de la eximente en particular, no obstante, en el asunto examinado falta un elemento de superlativa importancia, es decir, lo subjetivo. 113 OCTAVIO DE TOLEDO/HUERTA TOCILDO, Derecho Penal…, cit., pp. 179. Estos autores estiman que el elemento subjetivo es preciso, para que concurra una causa de justificación, en consecuencia, sin aquél no será posible apreciar la situación de justificación incompleta. En torno a esta cuestión OCTAVIO DE TOLEDO/HUERTA TOCILDO distinguen entre dos supuestos. En el primer caso aseguran que el permiso concedido al sujeto para actuar en contraposición al tipo, se desvanece desde la perspectiva política-criminal, como ocurre por ejemplo en la falta de agresión ilegítima en la legítima defensa. En el segundo supuesto se está frente a casos en los cuales se puede suprimir algún elemento, sin que desaparezcan las causas que han provocado la circunstancia justificante, como por ejemplo la necesidad racional del mecanismo empleado para repeler el ataque. En el primer supuesto, según OCTAVIO DE TOLEDO/HUERTA TOCILDO, la ausencia de tales elementos impide reconocer la eximente incompleta, en tanto, que en el segundo no se impide la apreciación de la eximente incompleta. En esta dirección, LANDECHO VELASCO/MOLINA BLÁZQUEZ, Derecho Penal Español…, cit., pp. 440 y 441, sostienen que procede la eximente incompleta en el evento que haga falta uno de los elementos inesenciales de la causa de justificación. Agregan que la jurisprudencia exige que al menos concurra uno de los puntos fundamentales de la justificación, como ocurre por ejemplo en la agresión ilegítima que es 51 Según la teoría de los elementos negativos del tipo es necesario que concurran elementos subjetivos, en vías que se reconozca determinada causa de justificación. En sentido contrario, el sujeto responde por delito frustrado 114 . Como se expuso algún sector de la doctrina estima que ante la falta del elemento subjetivo en la causa de justificación debe entenderse que ha tenido lugar la figura de la tentativa inidónea 115 . Para quienes defienden esta postura la tentativa es procedente, debido a que, si bien concurre desvalor de la acción, no sucede lo mismo con el desvalor del resultado, puesto que este se encuentra autorizado por el ordenamiento jurídico 116 . La solución de la tentativa, en el supuesto que haga falta el elemento subjetivo de la justificación, esto es que el sujeto no conoce que acontece la situación objetiva de justificación; se sustenta en que, si bien el individuo procede con dolo, no se advierte desvalor del resultado, debido a la concurrencia de la situación objetiva justificante, empero si tiene lugar la desvaloración de la acción 117 . En torno al tema abordado en el inciso que antecede los partidarios de la doctrina de la acción final sostienen que se está ante un delito consumado, en razón que se advierte desvaloración del acto, lo cual es suficiente para tales efectos, por ende, no es de recibo que acontezca la desvaloración del resultado 118 . Otra situación ocurre en el caso de los delitos imprudentes, dado que no tiene relevancia que la persona no tenga conocimiento que su conducta aparece amparada por una causa de justificación, puesto que en estos ilícitos se precisa de un desvalor del resultado, lo cual significa que el solo desvalor de la acción no es suficiente, a menos que la acción imprudente dé lugar a un delito de peligro 119 . La importancia de los elementos subjetivos, desde la perspectiva finalista, ha sido objeto de estudio. En este sentido, se ha considerado que, si acontece una situación preceptiva en la legítima defensa. 114 GIMBERNAT, Introducción a la…, cit., pp. 51 y 52. 115 CURY URZÚA, Derecho Penal, tomo I…, cit., pp. 360. 116 CURY URZÚA, Derecho Penal, tomo I…, cit., pp. 360. También opina en esta dirección, MUÑOZ CONDE, Teoría General del…, cit., pp. 108. 117 LUZÓN PEÑA, Curso de Derecho…, cit., pp. 580. 118 GARRIDO MONTT, Derecho Penal…, cit., pp. 152. 119 LUZÓN PEÑA, Curso de Derecho…, cit., pp. 581 y ss. 52 amparada por el derecho y en teoría justificada, no obstante, esto ocurre de forma inconsciente, es decir, sin la concurrencia de los elementos subjetivos, entonces no tiene lugar la norma de autorización, por tanto, no se produce la exclusión del injusto 120 . Los defensores de la teoría puramente subjetiva de la justificación, sostienen que para que tenga lugar la exclusión del ilícito, solo basta la justificación desde la perspectiva subjetiva y el resultado vendría a resultar innecesario 121 . La solución de la eximente incompleta, ante la carencia de elementos subjetivos es defendida por CUELLO CONTRERAS a partir de las connotaciones que tienen las prohibiciones y las autorizaciones. Así, este autor afirma que las prohibiciones dicen relación con: 1) bienes jurídicos que deben ser preservados de acciones que atenten contra ellos, esto es disvalor de la acción; y 2) la condición final de las mencionadas acciones, es decir, el disvalor del resultado. En tanto que las normas de autorización se ocupan de: 1) el sacrificio por medio de acción de bienes jurídicos para atender otros, (valor acción); y 2) la consecuencia final de tales sacrificios representa un valor resultado. En razón de ello estima que en el evento que la persona no se ha representado la situación justificante no puede ser autor de una tentativa, pues ha pretendido llevar a cabo y, en efecto, ha realizado el tipo; por tanto, la antijuricidad se atenúa, de manera que en todo caso concurre eximente incompleta. También aduce que la persona procede de manera dolosa, puesto que lesiona el bien jurídico, debido a la falta de motivación para abstenerse de ello, por ende, cabe aplicar, desde esta perspectiva, eximente incompleta 122 . Para nuestros efectos, en el caso que haga falta el elemento subjetivo del tipo de justificación, se advierte, como señala la doctrina, un desvalor de la acción, puesto que el sujeto ha procedido con dolo dirigido a provocar la lesión de un bien tutelado por el 120 CUELLO CONTRERAS, El Derecho Penal…, cit., pp. 765 y ss. Este autor ejemplifica la cuestión a partir del supuesto en el cual un sujeto pretende romper un cristal, no obstante, le salva la vida a una persona que está cerca de morir por asfixia. Ante esta circunstancia la persona realiza el tipo penal de daños previsto en el CPE, pero no debe ser favorecido con la concesión de una justificante, puesto que no tenía conocimiento de la situación en que se encontraba. Con todo, CUELLO CONTRERAS, afirma que el finalismo no debe concebirse como una teoría subjetiva de la justificación, debido a que no vincula el elemento subjetivo con el móvil de justificación, así cita el caso de la persona que toma para sí el dinero que un ladrón acaba de robar, en este caso no cabe justificación, puesto que la acción estuvo dirigida hacerse con la cosa y no restablecer el derecho. 121 CUELLO CONTRERAS, El Derecho Penal…, cit., pp. 772. 122 CUELLO CONTRERAS, El Derecho Penal…, cit., pp. 800. 53 ordenamiento. Sin embargo, nos parece que no concurre desvaloración del resultado, dado que la conducta llevada a cabo por el autor se encuentra permitido por el ordenamiento, pese a que el individuo desconozca que procede con arreglo a la respectiva causa de justificación. Con base en este planteamiento consideramos que la ausencia del elemento subjetivo en el tipo de justificación debe ser resuelta mediante la figura de la tentativa inidónea. Es cierto que ante la ausencia del elemento subjetivo de la justificación se consuma el delito, como exponen los defensores de la solución de la eximente incompleta, no obstante, estimamos que no puede soslayarse que ese resultado aparece amparado por el ordenamiento, por tanto, a pesar que la consecuencia en efecto acontece la cuestión se resuelve por medio de la tentativa inidónea, puesto que la consecuencia que tiene lugar materialmente, es aprobada por el ordenamiento, es decir, la persona está justificada, lo cual significa que no existe un desvalor del resultado. Se advierte que en la legislación panameña la respuesta pasa por la figura de la tentativa, la cual aparece regulada en el artículo 48 del CPP. La norma mencionada dice así: “Hay tentativa cuando se inicia la ejecución del delito mediante actos idóneos dirigidos a su consumación, pero esta no se produce por causas ajenas a la voluntad del agente”. La redacción de la norma aludida da lugar a considerar que en efecto el autor procede con desvalor de la acción, debido a que adelanta gestiones encaminadas a realizar el tipo penal. Sin embargo, no se concreta aquello que persigue el autor, en este caso porque el resultado final aparece aprobado por la ley, por tanto, se configura la tentativa. Aquí cabe puntualizar que el CPP no reconoce la tentativa inidónea 123 , dado que así se deriva de la estructura del artículo 48 del CPP, por tanto, somos de la opinión que en el caso que falte un elemento subjetivo en la causa de justificación, conforme a 123 GUERRA DE VILLALAZ/VILLALAZ DE ALLEN, Manual de Derecho Penal. Parte General, Panamá, 2009, pp. 144. Estas autoras parecen respaldar la posición que defendemos, puesto que al hacer mención de los diferentes elementos que integran la tentativa, según el CPP sostienen que se precisa de idoneidad de medios. A juicio de GUERRA DE VILLALAZ/VILLALAZ DE ALLEN este elemento dice relación con los delitos dolosos y también precisa que el comportamiento pueda ser objeto de fragmentación, es decir, dividido en compartimientos y por último opinan que los actos empleados deben ser “apropiados” para dar lugar a que tenga ocasión el delito que pretende realizar el autor. 54 la configuración del CPP, no cabe sanción, lo cual da lugar a la impunidad 124 . En otro orden de ideas, se discute en torno al posible examen que debe realizar el individuo, es decir, si el sujeto debe realizar un análisis detallado en torno a los presupuestos de carácter objetivo de la causa de justificación. Se ha esgrimido que el deber de examen no es relevante para el reconocimiento de las causas de justificación, de tal manera que la conducta del sujeto se justifica en el caso que concurran los aspectos que integran la justificación y la persona proceda conforme a la circunstancia que lo justifica 125 . Pese a lo expuesto, se le concede importancia al deber de examen en el supuesto que no se reúnan los requisitos objetivos de una causa de justificación, dado que bajo ese contexto importa determinar si el sujeto puede ser castigado, en razón que no aplicó el deber de examen 126 . También es atendible el deber de examen, en vías de reconocer una causa de justificación, en algunos casos en que sea necesario que el autor se haya informado en torno a la situación objetiva 127 . 124 Nos parece que el Código penal derogado de 1982 establecía una posición distinta a la que rige hoy día. Esto es así porque preveía la figura de la eximente incompleta en el artículo 66.7. Dicha norma se encontraba dentro de las circunstancias modificativas de responsabilidad criminal, en calidad de atenuante. El artículo sostenía lo siguiente: “Son circunstancias atenuantes comunes, cuando no estén previstas como elementos constitutivos o como atenuantes específicas de un determinado hecho punible, las siguientes:…, 7. las eximentes incompletas”. El ACPP regulaba la tentativa en el artículo 44 como sigue: Hay tentativa cuando se inicia la ejecución de un hecho punible por actos idóneos encaminados a su consumación y que no se produce por causas independientes del agente”. Como viene expuesto, la redacción del ACPP, al igual que el estatuto vigente de 2007, no daba lugar a la tentativa inidónea, puesto que exigía actos idóneos para que el sujeto activo lograra los propósitos trazados. Pese a la regulación de la eximente incompleta en el ACPP, estimamos que la solución al asunto igual pasaba por la tentativa, debido a lo que hemos expuesto en cuanto a la desvaloración del resultado. En este mismo orden, consideramos que la solución de la impunidad se encontraba presente en el estatuto de 1982, puesto que no se preveía la tentativa inidónea. 125 JESCHECK/WEIGEND, Tratado de Derecho…, cit., pp. 354. Estos autores citan como ejemplo el caso del médico que adelanta una revisión superficial de la mujer en estado de gravidez y concluye, de forma correcta, que se reúnen los elementos para que se dé un aborto y en efecto realiza el procedimiento para la interrupción de la gestación, cuestión que da lugar al reconocimiento de la situación justificante. 126 JESCHECK/WEIGEND, Tratado de Derecho…, cit., pp. 354. 127 JESCHECK/WEIGEND, Tratado de Derecho…, cit., pp. 355. Estos autores opinan que esta situación aplica para la tutela de derechos legítimos, como por ejemplo en el caso que no se corroboren los dichos que han ofendido el honor de una persona. También en el evento que el consentimiento presunto no sea tal, es decir, en el caso que no haya concordancia con la voluntad de la persona afectada y también para diligencias oficiales en las cuales el servidor público procede con arreglo a derecho, pese a que no se hayan confirmado los elementos que el funcionario consideró correctos. JESCHECK/WEIGEND afirman que la decisión en torno a una causa de justificación es una cuestión que adelanta el operador del sistema en un contexto ex post. Sin embargo, en el caso que el hecho objeto de atención tenga como perspectiva la posible realización de un peligro deberá atenderse a la condición del hombre promedio, lo cual implica una ponderación ex ante, la cual también cabe aplicar para los casos relacionados con el deber de examen. 55 Otro asunto a examinar, dentro del contexto que acapara nuestra atención, guarda relación con la certeza en cuanto a la configuración de una causa de justificación, es decir, el supuesto en que una persona se plantea como posible la concurrencia de una causa de justificación 128 . Siguiendo la línea de pensamiento expuesta en el inciso superior, ROXIN opina que no es posible reconocer la concurrencia de una causa de justificación en el caso que se produzca una simple representación. Así, sostiene que es inadmisible la justificación de un policía que estima que un sujeto al cual observa se trata de un delincuente requerido por las autoridades, pues considera que se precisa de un examen cuidadoso, previamente a que el funcionario lleve a cabo la detención 129 . 5. CONCURRENCIA DE CAUSAS DE JUSTIFICACIÓN Es posible que el comportamiento del autor pueda encuadrarse en más de una de las causas de justificación establecidas por el ordenamiento 130 . Ante esta situación importa determinar si la conducta de la persona debe ser subsumida dentro de todas las causas de justificación, o bien establecer si el comportamiento merece encuadre solo en una de aquellas. 128 ROXIN, Derecho Penal, tomo II…, cit., pp. 594. Según este autor el BHG consideró legítima defensa putativa en el caso de un sujeto que dirigió el vehículo que conducía contra unos sujetos, porque estimó sería víctima de una golpiza. Este autor opina que la cuestión pudo haberse resuelto mediante la figura del dolo eventual, pues si bien era posible que en realidad el individuo iba a ser agredido, también cabía la posibilidad que fuera un incidente sin mayor trascendencia. ROXIN entiende que si el sujeto en realidad estimaba que se trataba de una causa de justificación el asunto debe ser resuelto mediante las reglas del error de tipo. 129 ROXIN, Derecho Penal, tomo II…, cit., pp. 595. De acuerdo con ROXIN cabría estado de necesidad justificante en el caso que una persona no esté segura si tiene lugar una causa de justificación. Esto ocurre en el supuesto que un individuo advierta que los tripulantes de una embarcación corren el riesgo de perecer, en atención a las condiciones de la nave en la cual se encuentran, y en razón de ello toma una embarcación para socorrer a las personas, empero daña obstáculos para lograr su cometido. Aquí, según ROXIN, el sujeto estaría justificado pese a que luego se demuestre que los tripulantes hubiesen podido salvarse sin la intervención del individuo. Esta postura, conforme expone ROXIN, no es aplicable en el caso que colisione vida contra vida, puesto que según la legislación alemana opera no ya una causa de justificación, sino de exculpación. 130 CUELLO CONTRERAS, El Derecho Penal…, cit., pp. 760. Según este autor en la doctrina se discute en torno a la posibilidad que los hechos puedan ser subsumidos en más de una causa de justificación, sin embargo, entiende que ante esta situación en realidad se está frente a una colisión o relaciones entre las situaciones justificantes, en lugar de concurrencia de causas de justificación. Así, cita el caso del policía que utiliza su arma de reglamento, para lo cual está autorizado, lo cual da pie a la aplicación de la legítima defensa de tercero, así como el ejercicio del cargo. 56 En vista que en este trabajo se examina la figura del error, desde una perspectiva dogmática y legal, con especial referencia a los ordenamientos de España y Panamá, conviene tener en mente las soluciones que existen en el evento que se advierta una posible concurrencia de causas de justificación, puesto que esto tiene efectos directos, entre otras cosas, sobre la figura del error, dado que habría que verificar la aplicación de la teoría del error al caso particular, si es que hay lugar a la materialización de alguna circunstancia que propicie el error. Una situación parecida acontece en materia de causas de exculpación, es decir, que bien podrían utilizarse las reflexiones realizadas en este epígrafe para resolver la posible concurrencia de tales eximentes. El punto que nos ocupa es de importancia superlativa, debido a que tiene repercusiones prácticas que no conviene pasar por alto. Esto es así, porque cada causa de justificación cuenta con requisitos particulares para que tenga lugar su configuración; en consecuencia, desde una perspectiva ex ante el agente que resulte involucrado debería tener noción de los elementos que se precisan para que su conducta se justifique, en tanto, que el operador del sistema judicial desde una posición ex post estará interesado en determinar si debe verificar los requisitos de una u otra causa de justificación al examinar un caso determinado. Sostiene CUERDA RIEZU que la relevancia de la concurrencia de causas de justificación adquiere mayor intensidad en el caso que se verifique que la conducta es conforme a derecho, en razón que se ajusta a una situación justificante, empero se opone al ordenamiento jurídico según la estructura que presenta otra circunstancia justificante 131 . 131 En torno a este tema vid., ampliamente CUERDA RIEZU, en “Sobre el concurso entre causas de justificación”, Anuario de Derecho Penal y Ciencias Penales, 1990. Este autor sostiene que el concurso entre las causas de justificación es un tema no ha tenido acogida en la doctrina científica española, al menos no de forma mayoritaria. CUERDA RIEZU manifiesta que en la ciencia penal española LUZÓN PEÑA fue el primero que se ocupó del desplazamiento de causas de justificación. Así, expresa que LUZÓN PEÑA concluyó que la legítima defensa puede llegar a ser desplazada por otra causa de justificación que tenga un carácter más especial. Con respecto a este punto, CUERDA RIEZU cita la sentencia de 13 de mayo de 1982 emitida por el Tribunal Supremo español. La situación fáctica que se analizó en el citado fallo se relacionaba con la actuación de un funcionario de la Policía Municipal de Oviedo, quien tenía por tarea retirar de la vía automóviles que no estaban estacionados correctamente. La actuación del agente se vio obstaculizada por uno de los propietarios de los vehículos. La situación llegó a tal punto que el policía disparó contra uno de los sujetos, lo cual ocasionó la muerte de éste. Al examinar el caso, el TS concluyó que la actuación del agente policía aparecía justificada por cumplimiento de un deber, en lugar de legítima defensa, dado que se ajusta más a las circunstancias en las cuales obró el agente. A juicio de CUERDA RIEZU, el TS admite la concurrencia de causas de justificación por conflicto de leyes, y esto se resuelve por medio de la aplicación de una de las causas de justificación. En 57 Las causas de justificación podrían tener una aplicación de manera conjunta 132 , salvo que una situación justificante particular comprenda un tramo de una causa de justificación más general, ya sea porque fija la justificación a algunas acciones típicas o establece una modalidad y extensión; o bien porque acarrea un efecto que está más allá de la consecuencia justificante 133 . uno de sus fundamentos el fallo sostiene lo siguiente: “CONSIDERANDO que las eximentes de legítima defensa y el cumplimiento del deber, con fundamento filosófico diferente, en cuanto que la primera descansa en la necesidad de auto-tutela del bien lesionado y la segunda en el mantenimiento del servicio público, tienen distintos requisitos, entre los que destacan, dentro de la defensa legalizada, el de la agresión ilegítima como ataque ilícito actual e inminente susceptible de ser apreciado con claridad, y en el de la actuación en virtud de un deber, el obrar por exigencias de lo ordenado legalmente, con lo que aunque ambos son compatibles por su fundamentación y condicionamientos cuando tengan supuestos diferentes en que basarse, en el caso enjuiciado, una vez admitida su incompatibilidad, debe de apreciarse el cumplimiento de un deber en lugar de la legítima defensa, porque sobre toda la dinámica delictiva se perfila con mayor intensidad la actuación del Agente en la misión que tenía encomendada que la presencia de la agresión permisiva de su defensa, ya que en la actitud violenta que se describe en los hechos probados, se pone de relieve una discusión en la que se originan amenazas e insultos recíprocos ("haciéndose objeto de amenazas e insultos" dice la sentencia), al mismo tiempo que el procesado es empujado y zarandeado por varias personas, sufriendo lesiones leves, cuya autoría no queda establecida, así como la de las sufridas por el conductor de la grúa que fueron de carácter grave, con lo que, en su conjunto, predomina la resistencia al mandato del Agente de la Autoridad, sobre la agresión al mismo”. 132 Con respecto a esta posición, en la doctrina alemana WARDA, citado por CUERDA RIEZU en “Sobre el concurso”…, ADPCP, 1990, pp.536 y ss, expone que no existen impedimentos para reconocer la aplicación conjunta de causas de justificación, puesto que tienen la misma consecuencia jurídica, es decir, que el comportamiento aparece ajustado a derecho. Sin embargo, el autor alemán mencionado establece que en algunos supuestos podría ser aplicable una sola causa de justificación, pese a que concurran varias y para ello se debería tomar en cuenta aquella causa que sea más fácil de comprobar, lo cual también puede ocurrir en el supuesto que se presente una causa de justificación especial frente a una general, lo cual daría lugar al efecto oclusivo de situación justificante especial ante la genérica. En cuanto a la condición de especialidad, WARDA conforme expone CUERDA RIEZU, sostiene que ello debe obedecer a un criterio funcional que debe seguir los siguientes parámetros: 1) la exigencia de requisitos más rigurosos que otra; 2) el caso que una causa de justificación se encuentre limitada para algunas acciones típicas; y 3) en el supuesto que una causa de justificación conlleve repercusiones jurídicas más allá que la conducta se ajuste a derecho, como ocurre en el caso de la indemnización por daños. Otro planteamiento dentro del seno de la doctrina alemana es defendida por SEELMAN, pues según CUERDA RIEZU este autor concede relevancia al principio de legalidad, debido a que considera que el juzgador no está en posición de determinar si el interés que se salvaguarda está por encima del que resulta afectado en el supuesto que exista una causa de justificación particular para ello, lo cual implica que en este supuesto es necesario atender a lo que establece la ley, sin efectuar mayores ponderaciones. También cabría verificar la concurrencia entre causas de justificación y exculpación. Sobre este tema también CUERDA RIEZU, en “Sobre el concurso”…, ADPCP, 1990, pp. 519, manifiesta que ante esta situación es necesario atender a la teoría del delito. Así, sostiene que en el evento que concurra una causa de justificación, verbigracia legítima defensa y alguna situación de inimputabilidad, esto es capacidad de culpabilidad, se debe acudir a la causa de justificación, porque ésta incide sobre el injusto, en tanto, que la inimputabilidad afecta la culpabilidad, es decir, la última categoría del delito. Esta situación, a juicio de CUERDA RIEZU, permite concluir que la problemática descrita no se resuelve sobre la base de la teoría del concurso, dado que no se trata de determinar la aplicación de un tipo. 133 ROXIN, Derecho Penal, tomo II…, cit., pp. 576 y 577. En cuanto a la concurrencia de causas de justificación, este autor sostiene que la persona que aprehende al sujeto que huye con el dinero producto de un delito, pudiera estar justificado tanto por la detención, como también por legítima defensa y estado de necesidad, conforme al ordenamiento alemán. Para ejemplificar su postura ROXIN cita el caso de un sujeto que mata a un animal que provoca perjuicios en su predio, puesto con esto pretende evitar un peligro. Añade que en la legislación alemana existe una disposición que sólo permite espantar al animal, de manera que no es permitido causarle la muerte, por tanto, advierte ROXIN que el legislador ha 64 es así porque la conducta de quien se defiende está amparada por el ordenamiento, debido a que se trata de un comportamiento legítimo 150 . Siguiendo este orden de ideas, se ha considerado que la justificación otorga un derecho a la persona que es agredida de forma ilegítima, de manera que para hacerlo valer se puede utilizar la fuerza 151 . Con todo, ROXIN reconoce excepciones al derecho de intromisión que se le concede al sujeto. Así, afirma que, en algunos casos, que asegura serán escasos, es posible proceder en sentido contrario a lo expresado hasta aquí. Esto ocurre en el supuesto que el sujeto posea algún conocimiento particular en torno a la situación que acontece, lo cual deja sin sustento a la acción justificada 152 . De igual forma, se considera que no procede la participación criminal, en el caso 178 y MAURACH/ZIPF, Derecho Penal 1…, cit., pp. 431. LUZÓN PEÑA agrega que en las causas de justificación que enervan el desvalor del resultado, si el individuo no tiene conocimiento de la condición que justifica objetivamente tiene lugar tentativa imposible. OCTAVIO DE TOLEDO/HUERTA TOCILDO, Derecho Penal…, cit., pp. 177 sostienen que, si bien no cabe legítima defensa en contra de una acción justificada, bien podría oponerse estado de necesidad. ROXIN, Derecho Penal tomo II… Parte General…, pp. 602 sostiene que GUNTHER establece algunas precisiones en este sentido, debido a que distingue entre auténticas causas que excluyen la antijuricidad, pues sólo son contrarias al “indicio del injusto penal” previsto en el tipo penal, pero que pueden ser consideradas antijurídicas con base en el resto del ordenamiento jurídico. En razón de ello deberá realizarse un análisis de carácter casuístico con el fin de determinar si la conducta del individuo estaba aprobada por la ley o le hace falta “un contenido de injusto merecedor de pena”, frente al cual cabe legítima defensa. Con todo, ROXIN opina que esta postura es inadmisible, puesto que la justificación sólo requiere de la tolerancia por parte del ordenamiento del comportamiento y en el supuesto que transgreda otras disposiciones legales será necesario que se adopten las medidas pertinentes en los espacios jurídicos correspondientes, es decir, en el evento que una conducta justificada en el marco del Derecho penal incida en otros apartados de la ley. 150 LANDECHO VELASCO/MOLINA BLÁZQUEZ, Derecho Penal Español…, cit., pp. 323. Estos autores sostienen que no cabe una causa de justificación contra una conducta justificada, puesto que la acción de quien se defiende amparado por una causa de justificación es jurídica. 151 MAURACH/ZIPF, Derecho Penal. Parte General 1…, cit., pp. 430 y 431. Estiman que no es necesario realizar distinciones encaminadas a verificar si el sujeto procedió en atención a una facultad o si se encontraba obligado a efectuar la conducta que adelantó. Advierten que esta distinción sólo debe atenderse en el caso de error en la existencia de la causa de justificación. 152 ROXIN, Derecho Penal, tomo II…, cit., pp. 602 y ss. Para ejemplificar la cuestión, cita el caso de la persona que tiene conocimiento que el sujeto aparentemente desvanecido en realidad finge un padecimiento, lo cual le permite que no se comunique a los servicios médicos de la situación, sin que esto motive responsabilidad por delito de coacciones. Estos supuestos son excepcionales, según ROXIN, porque en la mayoría de las veces no habrá personas con tales conocimientos y en vista que el sujeto que tenga nociones particulares deberá informar la situación a quienes pretenden prestar auxilio, como ocurre en el caso mencionado. Con respecto a este tema, ROXIN manifiesta que la persona que es privada de libertad por alguna orden de arresto, no puede oponerse a la gestión que realiza el agente, pese a que tenga conocimiento de su inocencia, debido a que para tales efectos deberá echar mano de los mecanismos legales para impugnar el arresto, según el ordenamiento correspondiente. También señala que se desvanece el derecho a intromisión en el supuesto que una persona con su comportamiento ocasione una potencial amenaza contra otro, empero su conducta se encuentra apegada al ordenamiento. Esto ocurre, por ejemplo, en el supuesto que una persona conduzca su vehículo dentro del marco del riesgo permitido, empero coloca en riesgo a otro. La persona que está en riesgo, no podrá utilizar legítima defensa, sin embargo, podrá cubrirse en el§ 34 del StGB. 65 que el autor se encuentre bajo una causa de justificación; sin embargo, el autor mediato puede ser sujeto de castigo, debido a que utiliza a una persona para que lleve adelante la gestión delictiva, empero esta última si podía actuar amparado por una causa de justificación 153 . Tampoco es posible la aplicación de medidas de seguridad ante la concurrencia de una causa de justificación, puesto que el hecho no es delictivo, dado que el incidente no resulta antijurídico 154 . La concurrencia de una causa de justificación también da lugar a que se excluya la responsabilidad civil, debido a que el hecho no resulta antijurídico; no obstante, esto no ocurre en el supuesto que falte la culpabilidad. Sin embargo, en algunos casos es posible que tenga lugar la reparación civil, pese a la concurrencia de una causa de justificación. MIR PUIG afirma que esto es así, porque en estos supuestos no se está frente a una reparación civil, en razón que ha tenido lugar una conducta contraria a derecho, sino porque lo que se pretende es retomar la condición económica previa al hecho. Esto ocurre en situaciones como las que prevé el artículo118 del CPE, en el evento que concurra estado de necesidad, de tal manera que las personas en cuyo beneficio se haya evitado el mal, serán responsables en cuanto al perjuicio que se ha evitado 155 . Está claro que siempre que concurra una causa de justificación el sujeto se encuentra exento de culpabilidad, por tanto, es irrelevante adelantar gestiones con el fin de comprobar la culpabilidad, pues ésta sólo puede tener lugar previo a la verificación del carácter antijurídico de la conducta 156 . 153 MIR PUIG, Derecho Penal…, cit., pp. 441. 154 MIR PUIG, Derecho Penal…, cit., pp. 441. Según este autor en el CPE se precisa que exista un hecho delictivo, como fundamento para la aplicación de las medidas de seguridad, empero ante la falta de ese hecho, porque ha tenido lugar una causa de justificación, no resulta posible imponer una medida de seguridad. MIR PUIG utiliza como fundamento jurídico de su aserto los artículos 19 y 20.1 y 2 del CPE, en los cuales se advierte una redacción que da lugar a lo que él denomina “hecho típicamente antijurídico”. Con respecto a este punto LUZÓN PEÑA, Curso de Derecho…, cit., pp. 577 expone que la medida de seguridad también queda excluida, puesto que, si el hecho no es antijurídico, entonces no existe “pronóstico de peligrosidad criminal”. También RODRÍGUEZ DEVESA, Derecho Penal…, cit., pp. 505 estima que no cabe considerar peligroso, al sujeto que ha dirigido su conducta de forma lícita. 155 MIR PUIG, Derecho Penal…, cit., pp. 441 y 442. 156 MUÑOZ CONDE, Teoría General del…, cit., pp. 106. 66 Los efectos de las causas de justificación se limitan al ámbito de protección de la norma, en consecuencia, los excesos o la afectación de un bien jurídico distinto podrá ser objeto de una sanción penal 157 . Otra consecuencia que se deriva de la concurrencia de una causa de justificación es que la conducta justificada dentro del marco del Derecho penal, también lo estará en el resto del ordenamiento jurídico. Sin embargo, este aserto permite una excepción, tal como ocurre en el estado de necesidad, puesto que el daño causado, a efecto de evitar que tenga lugar un mal, podría ser indemnizado, en vías de evitar un enriquecimiento sin causa, pero para ello es necesario atender a la normativa de cada país 158 . CAPÍTULO III. CULPABILIDAD Y EXCULPACIÓN 1. GENERALIDADES El delito se encuentra conformado por categorías que han sido elaboradas en atención a los aportes que ha realizado la dogmática penal. Se trata, sin pretender establecer en detalle los aspectos que distinguen a cada uno de los elementos del delito, de un conjunto de elementos que se han organizado de forma sistemática, de tal suerte que su estudio debe adelantarse de manera organizada conforme se avanza en el análisis de la teoría del delito. Así, la antijuricidad y la culpabilidad merecen, en ese orden, ser consideradas luego del examen de la tipicidad. Claramente, se advierten diferencias en las categorías, sin embargo, lo cierto es que contribuyen a proporcionarle sentido a la teoría del delito, puesto que aportan elementos que soportan los resortes científicos sobre los cuales se asienta el delito. En concepto de HIRSCH la diferencia entre la justificación y la exculpación obedece a que se requiere de una sistematización de carácter dogmática que establezca “escalones valorativos”, en vías que puedan realizarse las distinciones pertinentes entre 157 MUÑOZ CONDE, Teoría General del…, cit., pp.106. En esta dirección, también OCTAVIO DE TOLEDO/HUERTA TOCILDO, Derecho Penal…, cit., pp. 178 quienes sostienen que en la legítima defensa sólo se justificará en caso que exista la necesidad de defensa, lo cual implica que los excesos poseen carácter antijurídico. 158 GARRIDO MONTT, Derecho Penal…, cit., pp. 159. 67 justificación y exculpación. Agrega que la diferencia entre justificación y exculpación da lugar a que se establezcan causas de exclusión conforme al particular contexto sobre el cual recae cada cual. Tal distinción importa para verificar si el sujeto procedió con arreglo al ordenamiento jurídico, o por el contrario actuó de manera antijurídica. De igual forma, la distinción aporta puntos importantes para delimitar la responsabilidad de terceros, puesto que dentro del plano de la antijuricidad no es posible considerar tal cuestión, a menos que el ordenamiento jurídico disponga otras soluciones. 159 En razón de lo expuesto, se colige que las categorías que integran el delito están dotadas de particularidades que las hacen diferentes unas de otras. Las causas que enervan las diferentes categorías del delito, (verbigracia el error de tipo invencible en cuanto a la tipicidad, la legítima defensa en torno a la antijuricidad, o el miedo insuperable en lo que se refiere a la culpabilidad, por mencionar algunas), también se encuentran determinadas por la categoría del ilícito sobre la cual inciden. Así, los efectos de la justificación se vinculan con la antijuricidad; por tanto, es necesario tener presente la teoría de la referida categoría para puntualizar las bases de la justificación, tal como ha sido expuesto hasta aquí. De otro lado, la exculpación se relaciona con la culpabilidad, por tanto, su examen se debe dirigir a verificar los parámetros que dirigen a la culpabilidad. En vista que nos hemos ocupado, en alguna medida, de la teoría de las causas de justificación, las cuales enervan la antijuricidad, corresponde realizar algunos apuntes en torno a la exculpación, para luego de ello verificar las diferencias que surgen entre la justificación y la exculpación con propiedad. 2. LA EXCLUSIÓN DE LA CULPABILIDAD Y LA EXCULPACIÓN Aquí importa destacar que los términos utilizados en este epígrafe corresponden a la dogmática alemana, puesto que en ese país se distingue entre la exclusión de la culpabilidad, en las cuales se anula toda culpabilidad, en atención a la ausencia de algunos elementos que integran la mencionada categoría del delito, y la exculpación o 159 HIRSCH, La Posición de la Justificación y la Exculpación en la teoría del delito desde la perspectiva alemana, traducción de CANCIO MELIÁ, Bogotá-Colombia, pp. 10. 68 disculpa en las cuales se advierte una disminución de la culpabilidad 160 . Se observa que las causas de inculpabilidad dicen relación con la condición de la persona que aparece como destinataria de la norma. Este es el caso del sujeto quien no tiene capacidad suficiente para generar motivación frente al ordenamiento, es decir, alguien afectado por un problema psíquico grave o un menor de edad. En estos dos supuestos se está ante inculpables, lo cual también se hace extensivo a quien incurre en un error de prohibición, ya que, debido a la falta de conocimiento de la prohibición invencible, no se estará en posición de motivarse conforme al ordenamiento. Una situación diferente ocurre en la exculpación, puesto que el sujeto cuenta con la capacidad de motivarse ante el ordenamiento; sin embargo, acontece una situación particular que da lugar a una exención de pena, en atención a factores relacionados con política criminal, en concreto, de prevención general 161 . Las primeras reflexiones que expondremos en torno al tema que nos ocupa, pasan por analizar algunos asuntos, quizás de naturaleza semántica, pero tienen algún grado de incidencia, bien en la teoría del delito, desde un punto de vista formal, también dentro del plano práctico. Esta discusión ha sido adelantada con mayor intensidad en el seno de la dogmática alemana 162 y tiene por objeto fijar las pautas que dan ocasión a determinar las razones que excluyen la culpabilidad y la exculpación. Como punto de partida corresponde puntualizar que la culpabilidad aparece integrada por los siguientes elementos: la imputabilidad o capacidad de culpabilidad, el conocimiento de la condición antijurídica de la conducta y la inexigibilidad de otra conducta en derecho penal. Así, a manera de introducción, si la conducta es cometida por una persona inimputable se enerva la culpabilidad en el primer caso. En el evento que acontezca un error de prohibición invencible, de igual forma, se desvanece la culpabilidad, pero en torno al segundo supuesto propuestos, debido a que sobreviene ausencia de conocimiento de la condición antijurídica de la conducta 163 . La 160 AGUADO CORREA, Inexigibilidad de otra…, pp. 121 y 122. 161 MAÑALICH, La exculpación como categoría del razonamiento práctico, Indret Revista para el análisis del Derecho, Barcelona, 2013, pp. 10 y ss. 162 AGUADO CORREA, Inexigibilidad de otra…, cit., pp. 121. 163 MARTÍN LORENZO, La exculpación penal, Valencia, 2009, cit., pp. 35. 69 inexigibilidad de otra conducta conforme a derecho también daría lugar a que no se imponga un castigo. Se ha sostenido que en la doctrina alemana se distingue entre causas de exclusión de la culpabilidad y causas de exculpación. En el primer caso se trata del término “entschuldigung” cuya traducción equivale a exculpación o exclusión de culpabilidad; en tanto que la otra acepción se trata de disculpa, lo que acontece en el estado de necesidad exculpante o excesos que tiene previsto el texto punitivo alemán, en los cuales no se dejan sin efecto por completo la culpabilidad; empero si se disculpa, dando lugar a la impunidad 164 . En torno al concepto de exculpación, expresa FEIJÓO SÁNCHEZ que en la doctrina alemana se consideró que se advertían circunstancias previstas en el ordenamiento jurídico, como el estado de necesidad y el exceso en la legítima defensa, en las cuales se observaba un injusto y el sujeto estaba en posición de actuar de otra forma; empero no se castigaba a la persona y para justificar ello no resultan suficientes las teorías del injusto disminuido ni la culpabilidad atenuada. La solución a tal problemática estriba en establecer una construcción de la culpabilidad con un enfoque social; es decir, verificar los parámetros de responsabilidad que cada sociedad ha desarrollado, con base en los valores que existen en tal sociedad. Esta construcción permitirá determinar qué comportamientos deben considerados exculpados en una sociedad 165 . Los partidarios de la distinción entre causas que excluyen la culpabilidad y la exculpación entienden que en el evento que concurra un error de prohibición invencible o que se trate de una persona inimputable, entonces no se procede de manera culpable. 164 PERRON, “Justificación y exclusión de la culpabilidad a la luz del Derecho comparado (Con especial consideración del Derecho penal español)”, traducción de SILVA SÁNCHEZ, en Anuario de Derecho Penal y Ciencias Penales, 1988, pp. 141. Según se señala lo correcto hubiese sido utilizar en el idioma español el término exculpación, el cual contiene una proyección más amplia, empero aduce que la cuestión obedece a que el estado de necesidad previsto en el § 35 del StGB se le denomina exculpante, en atención a la traducción que elaboró RODRÍGUEZ MUÑOZ del tratado de MEZGER. 165 FEIJÓO SÁNCHEZ, “Sobre las nuevas tendencias en materia de culpabilidad jurídico-penal. Recensión a María Martín Lorenzo: La exculpación penal. Bases para una atribución legítima de responsabilidad penal”, Revista de Derecho Penal y Criminología, 3.a Época, n.o 2, 2009, pp. 12. A criterio de este autor la construcción social de la culpabilidad no puede perderse de vista, puesto que aquella categoría del delito no puede entenderse en los mismos términos en un sistema democrático o en uno marcado por el totalitarismo. 70 Pero en el caso que tenga lugar una causa de exculpación se prescinde de la sanción, en razón que no existe el mínimo de culpabilidad que se estima necesario para aplicar una pena 166 . También hay que tener en mente que se ha entendido que la exigibilidad no forma parte de la culpabilidad, debido a que en los supuestos de exculpación es posible que el agente proceda de otro modo; sin embargo, pese a ello se prescinde del reproche de culpabilidad. En este sentido, se ha expuesto que en las causas de exculpación se disminuye la culpabilidad del sujeto, pese a que tiene lugar un comportamiento que es lesivo de algún bien jurídico, en razón de ello no resulta dable la aplicación de una pena 167 . Se ha planteado que en este último caso se produce una doble disminución del injusto y de la culpabilidad; de tal suerte que no se advierte los niveles que resultan imprescindibles para que se aplique una pena, de tal suerte que tiene lugar una suerte de indulgencia 168 . De igual manera, se defiende la división entre causas que enervan la culpabilidad y la exculpación, en atención a la separación que existe entre la culpabilidad y las causas de exculpación. Así, WOLTER ha sostenido que se advierten causas de exclusión de culpabilidad, que inciden sobre el merecimiento de pena y tienen su sede en el denominado injusto culpable; en tanto que se cuentan con los casos de exculpación que tienen influencia sobre el injusto y la culpabilidad, que se observan en la categoría de la responsabilidad y que dicen relación con la necesidad de pena, desde una perspectiva preventiva. Este diseño implica que debe existir una separación entre causas de inculpabilidad y exclusión de responsabilidad 169 . Con todo se han formulado posiciones que estiman que en realidad no existe tal diferencia entre causas de exclusión de la culpabilidad y causas de exculpación. Con 166 MARTÍN LORENZO, La exculpación penal…, cit., pp. 41. Con respecto a este tema, FEIJOO SÁNCHEZ, sostiene que se presentan dos elementos: la falta de exigencias procedimentales básicas para que tenga lugar la capacidad de autodeterminación y el peligro que sobreviene por estimar el carácter deliberativo de la persona. 167 MARTÍN LORENZO, La exculpación penal…, cit., pp. 41 y 42. 168 MARTÍN LORENZO, La exculpación penal…, cit., pp. 43. 169 MARTÍN LORENZO, La exculpación penal…, cit., pp. 43 y 44. 71 relación a este punto, CEREZO MIR estima que no es necesaria realizar tal distinción, debido a que en el evento que la culpabilidad sea de escasa significancia, entonces es posible concluir que la misma no se encuentre dentro de los parámetros de la culpabilidad jurídico penal 170 . Una primera referencia en cuanto a la ausencia de distinción entre causas que excluyen de la culpabilidad y las causas de exculpación, parte del rol de la inexigibilidad en la categoría de la culpabilidad. En esta dirección, se tiene como base a la concepción de FRANK, dentro del marco de la concepción normativa de la culpabilidad. Según el mencionado autor; la culpabilidad no podía sustentarse exclusivamente en la condición de imputable de la persona que realizaba la conducta contraria a derecho y en el conocimiento del carácter antijurídico del comportamiento, sino que se precisaba que tuviera lugar la exigibilidad de la conducta según derecho, para de esa forma estimar que era posible que tuviera lugar el reproche de culpabilidad 171 . Otra posición que no reconoce la existencia de una diferencia, al menos esencial, entre las causas que excluyen la culpabilidad y la exculpación es defendida por HIRSCH. Según la posición secundada por HIRSCH, no existe una distinción entre ambas cuestiones; puesto que en todo caso acontece una situación de carácter sistemática. Esto es así, porque en los supuestos se deja sin efecto el reproche de culpabilidad, lo cual implica no se trata de una distinción de considerable entidad, dado que en todo caso tal reproche se desvanece bien cuando se está frente a la inexigibilidad de otra conducta, tal cual acontece en los supuestos de error de prohibición o de inimputabilidad 172 . MIR PUIG sostiene que la diferencia entre causas de exculpación, también conocidas como disculpa, en las cuales se observa una importante disminución tanto del injusto o de la culpabilidad y las que dejan sin efecto la culpabilidad no resulta de 170 CEREZO MIR, “La posición de la justificación y de la exculpación en la teoría del delito desde la perspectiva española”, en Justificación y Exculpación en Derecho Penal (Coloquio Hispano-Alemán de Derecho Penal), Madrid, 1995, pp. 21. Este autor sostiene que la distinción formulada en Alemania entre causas de inculpabilidad, entre las que se incluye a la inimputabilidad y el error de prohibición invencible, y las causas de exculpación, estado de necesidad e inculpabilidad sustentadas en la no exigibilidad, no ha encontrado respaldo en Derecho penal español. 171 MARTÍN LORENZO, La exculpación penal…, cit., pp. 36 y 37. 172 MARTÍN LORENZO, La exculpación penal…, cit., pp. 38 y 39. 72 recibo, debido a que no es correcto que no se aplique una pena en atención a que el injusto culpable sea de escasa entidad 173 . Una última postura en cuanto al tema en cuestión ha sido desarrollada por ROXIN. Este autor ha diseñado una teoría denominada responsabilidad, la cual abarca la culpabilidad. ROXIN expone que el factor sobre el cual descansan las causas de exculpación no dice relación con la falta de culpabilidad, pues en realidad la ausencia de castigo no acontece dado que no es necesaria por razones políticocriminales. Conforme entiende ROXIN existen causas de exclusión de responsabilidad, en las cuales el legislador no estima necesaria la imposición de una sanción, debido a que no se llenan los cometidos de la prevención general ni especial. Para ROXIN, 174 los elementos preventivos que destaca también se advierten en los casos de error de prohibición o inimputabilidad, e igualmente se vislumbran otros supuestos para la exculpación, en consecuencia, la diferencia que predica la doctrina en torno a causas que excluyen la culpabilidad y de exculpación no tiene mayor sentido 175 . 3. FUNDAMENTOS DE LA EXCULPACIÓN La exculpación comprende elementos distintos de aquellos que se advierten en la imputabilidad o dentro del marco del error de prohibición. Esto significa que, pese a la existencia de un injusto de naturaleza penal, que el sujeto sea imputable y tenga conocimiento del carácter antijurídico de la conducta no se aplica un castigo 176 . En el entendido que las causas de exculpación, (término que se utiliza aquí en atención a la amplia acogida que tiene en el seno de la doctrina española la cual constituye la base para la elaboración de esta investigación), inciden sobre la categoría 173 MIR PUIG, Derecho Penal…, cit., pp. 62 y 622. 174 ROXIN, Derecho Penal, tomo II…, cit., pp. 814 y 815. En adición, este autor sostiene que no es necesaria la diferencia entre causas de exclusión de la culpabilidad, que abarca en Derecho penal alemán la ausencia de imputabilidad y el error de prohibición invencible, y la exculpación, (el exceso en la legítima defensa y el estado de necesidad disculpante), puesto que al fin y al cabo los efectos que se derivan de uno y otro son los mismos, es decir, la falta de pena, en atención a la ausencia de necesidad preventiva de imponer castigo. ROXIN también hace mención a la categoría denominada responsabilidad por el hecho, cuyo diseño corresponde a MAURACH. Esta categoría se encuentra entre la antijuricidad y la culpabilidad y allí están previstas circunstancias puntuales de exclusión de responsabilidad por hecho, como son el estado de necesidad disculpante y el exceso en la legítima defensa. 175 MARTÍN LORENZO, La exculpación penal…, cit., pp. 39 y 40. 176 FEIJÓO SÁNCHEZ, Sobre las nuevas…, cit., pp. 2. 73 del delito denominada culpabilidad, resulta claro que los efectos de aquellas se dirigen a enervar la culpabilidad, luego que se ha determinado la concurrencia de un injusto penal. En este sentido, en palabras de MARTÍN LORENZO la exculpación consiste en: “supuestos que eximen de pena al autor de una conducta típica y antijurídica imputable y conocedor del injusto, por razones que valoran la incidencia de las circunstancias de esa conducta como relevante en tal sentido excluyente de responsabilidad penal” 177 . MARTÍN LORENZO entiende que tiene lugar la exculpación, desde la perspectiva material, en el supuesto que las facultades comunicativas de la persona libre de deliberar se reducen; por tanto, no es posible atribuirle culpabilidad, al menos no dentro del contexto de un sistema democrático 178 . Sobre la base de una perspectiva social, FEIJÓO SÁNCHEZ manifiesta que en la exculpación el sujeto no resulta responsable de la infracción de la norma, pues existe una situación que permite concluir que se advierte ausencia de disposición por parte de la persona; y, por tanto, el comportamiento no merece ser castigado con una pena 179 . La exculpación precisa de la concurrencia de aspectos que permiten verificar que las circunstancias que se examinan, dan lugar a considerar que el comportamiento en efecto, debe encuadrarse dentro de la situación que examinamos. En este sentido, hemos seguido a MARTÍN LORENZO, quien expone dos aspectos de los cuales nos ocupamos seguidamente. Con respecto al primer aspecto a verificar se trata de la mínima gravedad de la situación inicial. En este punto se ha señalado que no resulta de recibo tomar en consideración las cuestiones particulares que le corresponden a cada persona, para determinar si la conducta debe considerarse como exculpada. Esto implica que el ejercicio a realizar estriba en revisar el sentido que tiene para el común de las personas la situación que acontece; en consecuencia, el asunto no pasa por observar el significado 177 MARTÍN LORENZO, La exculpación penal…, cit., pp. 49. 178 MARTÍN LORENZO, La exculpación penal…, cit., pp. 325 y ss. FEIJÓO SÁNCHEZ, Sobre las nuevas…, cit., pp. 246 a 247, sostiene que la perspectiva material de la culpabilidad estaría constituida por aquella comunicación que indica ausencia de reconocimiento de la vigencia de la norma, una vez tiene lugar una infracción. 179 FEIJÓO SÁNCHEZ, Sobre las nuevas…, cit., pp. 250. 80 posibilidad que conflictos motivacionales que resulten insoportables puedan dan lugar a la exculpación supralegal. En este sentido, expresa que en el caso de razones de conciencia que ocasionen un problema interno con compromisos psíquicos y motivacionales, de gran trascendencia, que limiten la capacidad de motivarse frente a la norma penal podría advertirse una situación de inexigibilidad. LUZÓN PEÑA asegura que tal conflicto debe ser extremo, como podría tener lugar por un tema religioso 202 . En el supuesto que el conflicto que describe LUZÓN PEÑA, no sea de considerable entidad, al punto que no pueda catalogarse el mismo como insoportable, entonces cabría la posibilidad de aplicar una atenuación a la culpabilidad de la persona con arreglo a lo que dispuesto en el artículo 21.7 del CPE, es decir, que es posible recurrir a la atenuación analógica, o una circunstancia atenuante calificada a la luz del artículo 66.1, 2ª del mencionado texto legal 203 . Una situación diferente a la planteada ocurre en el caso de los delincuentes por convicción; es decir, de aquellos supuestos en los cuales la persona procede con absoluto desprecio al ordenamiento por razones que radican en su particular concepción del mundo. Esta situación se observa, verbigracia, en el caso de terroristas. LUZÓN PEÑA sostiene que en este tipo de circunstancias no procede el reconocimiento de una circunstancia exculpante supralegal, puesto que el sujeto tiene conocimiento del carácter prohibido de la conducta; es imputable y su situación no puede ubicarse dentro del marco de la inexigibilidad. No obstante, aclara que en el supuesto que la persona haya sido sujeto de alguna suerte de lavado de cerebro, entonces no responderá, pero por cuestiones relacionadas con la inimputabilidad 204 . Consideramos que lleva la razón el sector de la doctrina que entiende no procede la admisión de causas de exculpación supralegales, puesto que tales eximentes, a nuestro modo de ver las cosas, deben aparecer consignadas en la ley de forma específica. Esto es así por la peculiar característica que tiene la culpabilidad, se trata de 202 LUZÓN PEÑA, “Actuación en conciencia y objeción de conciencia como causa de justificación y como causa de exculpación frente a la punición del delincuente por convicción”, Indret, Revista para el análisis del Derecho, Barcelona, 2013, pp. 11 y 12. En torno al conflicto religioso expresa LUZÓN PEÑA que en este supuesto el sujeto decide cumplir el mandato religioso, antes que el jurídico, puesto que el primero resulta más importante dentro de su esquema valorativo, e incluso la infracción del precepto religioso ocasionaría consecuencias nefastas, verbigracia la condenación. 203 LUZÓN PEÑA, “Actuación en conciencia”…, Indret, 2013, pp. 13. 204 LUZÓN PEÑA, “Actuación en conciencia”…,, Indret, 2013,pp. 15. 81 una categoría que pertenece, esencialmente, al Derecho penal, de tal modo que no cabe acudir al resto del ordenamiento para encontrar causas que den pie a la exención de pena. De aquí surge una primera diferencia entre justificación, en la cual procede reconocer causas supralegales, lo cual no acontece en la exculpación. También nos parecen de recibo los argumentos que entienden que el reconocimiento de la exculpación supralegal, ciertamente, atenúa en grado sumo el efecto preventivo del cual se encuentra dotado el Derecho penal, por cuanto el operador del sistema tendría márgenes demasiado amplios para eximir de responsabilidad criminal a determinada persona. Retomando las distinciones que nos ocupan con base en las categorías del delito, se advierte que la justificación da lugar a la exclusión del injusto, de tal suerte que la conducta, aunque típica no puede considerarse antijurídica, lo cual implica que la justificación se dirige al injusto. Al contrario, la exculpación enerva la culpabilidad, o sea, que no se permite la atribución del hecho a determinada persona por diversas razones establecidas en la ley 205 . HIRSCH entiende que los fundamentos que excluyen la antijuricidad y los que enervan la exculpación pasan por cuestiones distintas. De este tema nos ocupamos en las siguientes líneas. Conforme sostiene HIRSCH las teorías unitarias y pluralistas, a las cuales ya hemos hecho mención en el punto 3, intentan concederle sustentación a la justificación desde distintas perspectivas. Este autor manifiesta que, en las causas de justificación de la conducta, pese a su tipicidad, es acorde con la ley. Añade que esta concordancia entre la conducta y el ordenamiento es excepcional y acontece luego que se adelanta un ejercicio de ponderación de intereses que determine que el interés del agredido es preponderante, lo cual involucra que el sujeto agresor está en posición de soportar la conducta típica 206 . Por el contrario, en la exculpación se advierten los elementos intelectivo y 205 HIRSCH, La Posición de…, cit., pp. 10. 206 HIRSCH, La Posición de…, cit., pp. 42 y ss. 82 volitivo que constituyen los resortes de esta figura. En la exculpación importa determinar si el individuo está en posición de identificar el injusto y conducirse según el conocimiento del injusto. HIRSCH opina que en este contexto existe una ponderación que abarca un tramo más extenso que en la justificación. Agrega que el juicio de valoración en la exculpación se dirige sobre la persona, puesto que importa determinar si el autor actuó motivado por alguna influencia de naturaleza psíquica, en tanto que en la justificación la atención recae en la ponderación de intereses. En esta dirección, HIRSCH afirma que al momento de verificar si ha tenido lugar alguna “presión psíquica” que haya influido en el individuo, es necesario valorar tal situación conforme a la situación del hombre promedio. En cuanto a la exculpación y la justificación, HIRSCH expone que existen algunas cuestiones que merecen especial atención. Así, sostiene que dentro del marco de la teoría de la imprudencia se ha sostenido que a la persona se le debe requerir una capacidad particular de evitación, lo cual no permitiría fijar límites claros entre el injusto y la culpabilidad. En adición, expresa que en ocasiones la redacción por la cual se ha decantado el legislador, por lo menos Alemania, ha establecido algunos términos que no permiten fijar los límites entre el injusto y la culpabilidad. Así, cita como ejemplos los términos: maliciosamente, sin escrúpulos y motivos abyectos. En este orden de ideas, expresa que el legislador debe utilizar términos claros, en vías de evitar dificultades de interpretación. 207 . CEREZO MIR sostiene que las distinciones entre causas de justificación y exculpación derivan de los resortes que sirven para una y otra. Así, expone que las primeras tienen como base las teorías monistas que dicen relación con el interés o el deber preponderante; igualmente se han considerado los aportes de MEZGER, para quien el sustento de la justificación debía ubicarse en el consentimiento del ofendido, el cual abarcaba el consentimiento presunto; y también se pondera el interés preponderante. CEREZO MIR también propone que se utilice como referencia la dignidad de la persona como fundamento de la justificación. No obstante, la exculpación tiene resortes distintos que no pueden sostenerse bajo los mismos términos de la justificación, puesto que se basa bien en la ausencia de capacidad de culpabilidad, 207 HIRSCH, La Posición de…, cit., pp. 45 y ss. 83 en el caso de la inimputabilidad, en la incapacidad de comprender el carácter antijurídico del comportamiento, como ocurre en el error de prohibición; o sobre la base de la teoría normativa de la culpabilidad, en concreto la inexigibilidad, en el supuesto que acontezca miedo insuperable 208 . Los efectos que provocan las causas de justificación y exculpación también dan ocasión a realizar distinciones entre unas y otras. Así, en el evento que concurra la causa de justificación de la legítima defensa no podrá oponerse legítima defensa, por cuanto el comportamiento de quien se defiende se encuentra justificado. En adición, la causa de justificación ocasiona la impunidad de los partícipes, en el caso que el autor aparezca justificado, lo cual no ocurre en el caso que acontezca una causa de exculpación puesto que los partícipes si resultan castigados, pese a que el autor sea exculpado. Una última referencia indica que una vez reconocida una causa de justificación no habrá lugar a responsabilidad civil, con las excepciones de ley que pudieran sobrevenir; empero ello no acontece en la exculpación 209 . Algún autor ha participado que las causas de justificación y de exculpación deben ser diferenciadas de manera diáfana en la ley 210 . Esto es así, debido a que ambas figuras tienen particularidades que las distinguen. En este orden de ideas, se sostiene que las primeras dicen relación con bienes o intereses que se encuentran contrapuestos, de tal suerte que el bien o interés de mayor relevancia es el que debe predominar. Por el contrario, en la exculpación la situación pasa por una cuestión distinta, debido a que el reproche se realiza sobre la persona no es adecuado 211 . MARTÍN LORENZO asegura que la diferencia que ahora acapara nuestra atención se concentra en el sustento de la justificación, el cual es, básicamente, de orden consecuencialista, por cuanto se pretenden suspender los efectos que dimanan del deber de acatar el ordenamiento en el caso concreto; sin embargo, tales fines no se observan 208 CEREZO MIR, “La posición de…”, en Justificación y exculpación…, cit., pp. 17 y ss. 209 CEREZO MIR, “La posición de…”, en Justificación y exculpación…, cit., pp. 28. 210 JESCHECK/WEIGEND, Tratado de Derecho…, cit., pp. 348. Así se advierte en la legislación alemana que separa, claramente, las causas de justificación y las de exculpación. Una situación distinta ocurre en el CPE, puesto que la ley no establece con propiedad las causas de justificación y las de exculpación, con lo cual la jurisprudencia y la doctrina se han ocupado de establecer la naturaleza de las circunstancias previstas en el artículo 20 del texto penal español. 211 JESCHECK/WEIGEND, Tratado de Derecho…, cit., pp. 348. 84 en la exculpación 212 . COBO DEL ROSAL/VIVES ANTÓN parten de un concepto funcional para realizar las delimitaciones entre la justificación y la exculpación. Así, sostienen que se está frente a la exculpación en el supuesto que no sea posible reprochar el hecho al autor, pese a que la conducta se considere desvalorada; en sentido contrario la justificación tiene lugar en el caso que el hecho se considere, desde el punto de vista jurídico, correcto 213 . En adición, sostienen COBO DEL ROSAL/VIVES ANTÓN que cabe legítima defensa contra el hecho antijurídico que se realiza de manera inculpable; sin embargo, no aplica legítima defensa por parte del sujeto contra el cual se reacciona con la citada causa de justificación, porque su hecho es antijurídico 214 . En vías de establecer algún criterio para distinguir a la justificación de la exculpación, GIMBERNAT ORDEIG, conforme expresa COBO DEL ROSAL, sostiene que es necesario que se determine qué es lo que el ordenamiento quiere prohibir a todos, para de esa forma establecer qué conductas prohibidas pueden ser castigadas 215 . Esta distinción es relevante, dado que en algunos supuestos la pena no es necesaria en ciertos casos, pese a que acontece un comportamiento prohibido 216 . Los problemas de antijuricidad y justificación, según afirma GIMBERNAT ORDEIG, dicen relación con aquello que la ley quiere prohibir a la generalidad de las personas. No obstante, en la culpabilidad y la exculpación se examinan aspectos vinculados con los comportamientos que pueden ser castigados. En la justificación el legislador no pretende impedir que el hecho se lleve a cabo. Por el contrario, en la exculpación se busca evitar el comportamiento; sin embargo, ello no puede realizarse, porque el sujeto no está en posición de motivarse a acatar lo que el ordenamiento dispone, por tratarse, por ejemplo, de un inimputable 217 . 212 MARTÍN LORENZO, La exculpación penal…, cit., pp. 253 y 254. 213 COBO DEL ROSAL/VIVES ANTÓN, Derecho Penal..., cit., pp. 383. 214 COBO DEL ROSAL/VIVES ANTÓN, Derecho Penal…, cit., pp. 384. 215 COBO DEL ROSAL/VIVES ANTÓN, Derecho Penal…, cit., pp. 384. 216 COBO DEL ROSAL/VIVES ANTÓN, Derecho Penal…, cit., pp.385. 217 COBO DEL ROSAL/VIVES ANTÓN, Derecho Penal…, cit., pp. 385. Sostienen que la argumentación desarrollada por GIMBERNAT ORDEIG encuentra sustento en la teoría de la motivación. Así, sostiene que en el evento que un sujeto proceda con arreglo a derecho o hace uso de un derecho, su conducta debe ser respetada y las otras personas deben soportar el comportamiento, puesto que de lo contrario el ordenamiento jurídico perdería su esencia. 85 COBO DEL ROSAL/VIVES ANTÓN concluyen que la distinción entre justificación y exculpación se basa en que en la justificación el individuo cuenta con un derecho que le concede el ordenamiento y que el agresor debe soportar; en tanto que en la exculpación el comportamiento es antijurídico; no obstante, no resulta posible prohibirlo mediante la conminación de una pena, lo cual implica que el sujeto que procede de manera inculpable no tiene un derecho otorgado por la ley, de manera que el resto de las personas se encuentran en posición de oponerse a que la conducta se concrete 218 . Se advierte que algunas causas de exculpación pretenden concederle los efectos que se le otorgan a las causas de justificación, como ocurre en el estado de necesidad exculpante, (para quienes participan de esta figura), dado que se estima que los partícipes no resultan responsables, en atención a que el ilícito resulta atenuado, o en el supuesto que no le es dable al afectado ejercer su defensa, por la concurrencia de un estado de necesidad disculpante. 219 . Podría ensayarse otra referencia como elemento diferenciador en la justificación y la exculpación. En este sentido, se trata de la posición que se asigne a la inexigibilidad de otra conducta en ambas figuras, en concreto, en el estado de necesidad. En este orden de ideas, los partidarios de la teoría de la diferenciación, de la cual nos ocuparemos en detalle al tiempo de examinar el estado de necesidad, sostienen que el principio de inexigibilidad no tiene mayor relevancia en torno a las causas de justificación; empero al momento de verificar los fundamentos sobre los cuales descansa la culpabilidad afirman que tal principio sí tiene importancia 220 . También vale señalar que los seguidores de la teoría unitaria se inclinan por considerar que el principio de inexigibilidad sirve como resorte del estado de necesidad, junto con el principio de ponderación de intereses 221 . 218 COBO DEL ROSAL/VIVES ANTÓN, Derecho Penal…, cit., pp. 386. 219 BACIGALUPO ZAPATER, Teoría y práctica tomo I…, cit., pp. 736. Dentro de este contexto, este autor también hace mención a la teoría del ámbito libre de derecho, puesto que sostiene en algunos supuestos habrá conductas que no pueden estimarse justificadas, pero esto no significa que el comportamiento se encuentre prohibido. 220 AGUADO CORREA, Inexigibilidad de otra…, cit., pp. 92. 221 AGUADO CORREA, Inexigibilidad de otra…, cit., pp. 92. 86 También pueden formularse diferencias entre la justificación y la exculpación sobre la base del principio de proporcionalidad, el cual ocupa un rol importante dentro del Derecho penal, puesto que da lugar a establecer límites a la injerencia del Estado en la sociedad, de tal suerte que aquella no se torno excesiva. Para lograr tales cometidos resulta imprescindible atender a la necesidad, razonabilidad y adecuación 222 . Siguiendo con lo expuesto en el párrafo que antecede, se advierte que el principio de proporcionalidad tiene incidencia básica en la tipicidad y la antijuricidad. Así, en sede de tipicidad el principio de proporcionalidad da ocasión a que se establezcan límites contra la criminalización de comportamientos por parte del legislador, cuando ello no resulta correcto. En tanto que en la antijuricidad el principio en cuestión incide en razón que deben observarse los principios de necesidad, al igual que el de ponderación de intereses, al igual que el principio de idoneidad. En este sentido, el principio de necesidad informa todas las causas de justificación, con especial interés en la legítima defensa 223 , tal cual se expondrá al momento de hacer mención de la referida causa de justificación. Como viene expuesto, el principio de proporcionalidad tiene efectos en las categorías de la tipicidad y la antijuricidad, empero el rol del referido principio no tiene mayor incidencia en la culpabilidad; es decir, que no se vincula de manera relevante con los elementos que se consideran para verificar la concurrencia de causas de exculpación. Desde esta perspectiva, se advierte que las consecuencias del principio en cuestión dan lugar a verificar alguna distinción entre las figuras que nos ocupan en este epígrafe. La distinción entre justificación y exculpación también puede construirse sobre normas de valoración y de determinación. 224 Así, se considera que las primeras dicen relación con la antijuricidad, por cuanto, de acuerdo a MEZGER, constituyen un “deber ser impersonal; es decir, que las normas jurídicas prevén situaciones en las cuales pueden encuadrarse los comportamientos de las personas; empero ello se realiza de manera amplia y sin consideraciones a ninguna persona en particular, de tal manera que 222 AGUADO CORREA, El principio de., cit., pp. 113. 223 AGUADO CORREA, El principio de…, cit., pp. 115. 224 LUZÓN PEÑA, Curso de Derecho…, cit., pp. 340. Según ese autor esta concepción tuvo amplio desarrollo durante la vigencia de la teoría neoclásica del delito, sostenía que en la categoría de la antijuricidad se vulneraba una norma de valoración, en tanto que en la culpabilidad tenía lugar una infracción a una norma de determinación, que era de naturaleza subjetiva. 87 el ordenamiento, en este sentido, no realiza ninguna instrucción hacia un sujeto, de forma individual. En contraposición una norma de determinación encuentra su sede en el plano de la culpabilidad, puesto que por medio de aquella es posible verificar si determinada persona estuvo en posición de cumplir con lo que contempla el ordenamiento 225 . Así las cosas, a partir de la diferencia que en su día se planteó en torno a las normas de valoración y determinación, se advierte que es posible establecer que al tiempo de revisar asuntos vinculados a la justificación corresponde tener en mente las normas de valoración, en tanto que al revisar situaciones de exculpación sería necesario atender a normas de determinación, dado que estas si dicen relación con la condición de cada cual, en vías de verificar si estuvo en posición de acatar las disposiciones que el ordenamiento señala. También es posible realizar una distinción entre justificación y exculpación, en atención a los criterios de antijuricidad material y formal. En este sentido, importa destacar que la antijuricidad material implica que se ha realizado una conducta que, en realidad afecta a la sociedad, en tanto que la formal estriba en la contradicción existente entre el comportamiento y el ordenamiento 226 . La diferencia aludida en el inciso superior permite concluir que en el caso que concurra una causa de justificación no tiene lugar antijuricidad material. Esto es así porque el fundamento de la sanción de una persona se desvanece si su comportamiento está amparado por una causa de justificación, puesto que se entiende que la conducta no es antijurídica desde el punto de vista material 227 . Con base en lo expuesto, se estima que la persona quien procede cobijado bajo una causa de justificación no incurre en antijuricidad material, debido a que su conducta aparece justificada por el ordenamiento, aun cuando el comportamiento si pueda ser estimado como antijuricidad formal. 225 JESCHECK/WEIGEND, Tratado de Derecho…, cit., pp. 253. Dicha posición ha sido superada y se considera hoy día que la norma jurídica conlleva normas de valoración y determinación. 226 ZAFFARONI, Manual de Derecho…, cit., pp. 478. 227 JESCHECK/WEIGEND, Tratado de Derecho…, cit., pp. 252. También en este sentido, MUÑOZ CONDE, Teoría General del…, cit., pp. 98. 88 La diferencia planteada no aplica en sede de culpabilidad, puesto que el comportamiento del sujeto si da lugar a que se produzca antijuricidad formal y material; sin embargo, la exculpación pasa por otros factores, bien la exclusión de culpabilidad por encontrarse el sujeto en un error de prohibición invencible, o bien porque su comportamiento no puede considerarse exigible por la concurrencia de las causas de exculpación señaladas en la ley. Lo expuesto permite determinar que en sede de justificación se examinan aspectos diferentes a aquellos que tienen lugar en el campo de la exculpación, puesto que en el primer caso adquieren relevancia aspectos vinculados a la antijuricidad, en su modalidad material, en tanto que para la exculpación ello no acontece, pese a que para estos efectos podrá considerar que ha existido una disminución del injusto, al igual que de la culpabilidad. Como último punto, se ha sostenido que es necesario que se considere una nueva categoría del delito 228 , pues los elementos que integran la teoría del delito no están en posición de proporcionar soluciones a una serie de problemas. Esta categoría estaría entre la justificación y la exculpación 229 . 228 MAURACH/ZIPF, Derecho Penal 1…, cit., pp. 543 y ss. Estos autores se han ocupado, en gran medida, de esta categoría que se denomina responsabilidad por el hecho, la cual implica un paso previo a la culpabilidad. Según MAURACH/ZIPF esta teoría no ha podido constituirse en doctrina mayoritaria, no obstante, sus efectos son de superlativa importancia para la parte general del delito y también para la especial. Así, en los casos en que se determine responsabilidad por el hecho deben estar previstos en la ley, en consecuencia, sólo las causas fijadas en disposiciones legales dan lugar a verificar una particular responsabilidad por el hecho y en todo caso quien procede con responsabilidad por el hecho no infringe el ordenamiento penal. Se trata de un delito que es impune, a juicio de MAURACH/ZIPF, pero ese delito impune proporciona una base común a la pena y las medidas de seguridad. Sostienen que, en el supuesto general, si a la responsabilidad por el hecho se le adiciona la culpabilidad se impone una pena; pero en sentido opuesto, y por vía excepcional, si a la responsabilidad por el hecho se le suma un autor incapaz esto genera la aplicación de medidas de seguridad que deben ser contextualizadas en esta categoría, lo cual implica que tanto el Derecho penal y las medidas de seguridad tienen una base común en la responsabilidad por el hecho. Esta teoría también proporciona elementos relevantes para la participación, puesto que esta figura no se satisface con un hecho principal (típico y antijurídico), ni tampoco con un acontecimiento con contenido delictivo, sino que se precisa que el sujeto haya procedido con responsabilidad por el hecho. 229 BACIGALUPO ZAPATER, Teoría y práctica tomo I…, cit., pp. 736 y ss. En esta categoría, denominada responsabilidad por el hecho, la ausencia de la pena no obedece a la falta de culpabilidad. El hecho que se excluya la sanción no implica que no se ratifique la norma transgredida. Conforme a esta categoría tendría lugar una atenuación de considerable entidad. A esta teoría se le ha reprochado que no ofrece explicaciones en torno a la aplicación a los partícipes de las eximentes. También se han formulado críticas contra la teoría de la responsabilidad por el hecho, en razón que incluye en una misma parcela cuestiones que tienen particularidades muy distintas, como ocurre por ejemplo con el estado de necesidad disculpante e inimputabilidad. De igual forma, se ha sostenido que las causas de exculpación derivadas 89 5. EL PRINCIPIO DE INEXIGIBILIDAD DE OTRA CONDUCTA El principio enunciado ocupa un rol de considerable entidad en la medida que estimamos, como se expone a continuación, que informa en cada una de las categorías del delito, lo cual implica una injerencia en sede de justificación y también de exculpación, que conlleva a informar las causas de justificación, pero también las que excluyen la culpabilidad, en consecuencia, hemos dispuesto realizar algunos apuntes en torno al citado principio, máxime porque se utilizará tal principio al tiempo de revisar las eximentes de las que nos ocupamos en esta investigación. 5.1. Noción La culpabilidad de una persona puede enervarse en diferentes supuestos. Así, en el caso que el sujeto tenga algunas condiciones psíquicas que no le permitan comprender la ilicitud de su comportamiento, o en el evento que se desconozca el carácter antijurídico del comportamiento no habrá culpabilidad. Sin embargo, también es posible que no haya culpabilidad en el entendido que exista alguna cuestión motivacional anormal, de la cual el sujeto promedio no haya podido librarse, en atención la intensidad de las circunstancias. Esta última reflexión corresponde al principio de inexigibilidad de otra conducta, el cual tradicionalmente ha sido enmarcado en sede de culpabilidad, empero este aserto no es correcto, como se expondrá más adelante 230 . Se estima que ante la situación anormal que enfrenta la persona no es posible exigirle que presente resistencia a las circunstancias, puesto que la ley no pretende que el individuo se comporte de una manera ante un evento que el ciudadano común no estaría en posición de evitar 231 . En este caso no se advierte una condición anormal en la de la inexigibilidad están estrechamente relacionadas con la culpabilidad y no deben extraerse de aquella, en vías que se incluya en la categoría de la responsabilidad por el hecho. Este autor sostiene que dentro de esta categoría deberían contemplarse las excusas absolutorias, puesto esto permitiría dar una solución a la situación del alcance de aquellas sobre los partícipes y concederle relevancia al error relacionado con ellas. 230 MIR PUIG, Derecho Penal..., cit., pp. 618 y 619. En cuanto al concepto de inexigibilidad se sostiene que se trata del vocablo que ha sido acogido por la doctrina mayoritaria y que el término, al decir, de MIR PUIG tiene “fuerza plástica” para los propósitos que persigue, de ahí su uso general. 231 QUINTERO OLIVARES/MORALES PRATS/PRATS CANUT, Manual de Derecho..., cit., pp. 413, 96 necesita la culpabilidad con contenido imprudente 259 . La posición que estima que inexigibilidad es un principio general también ha encontrado resistencia, puesto que se ha entendido que según la estructura del sistema penal español no cabe considerar a la inexigibilidad como tal. Así, QUINTERO OLIVARES/MORALES PRATS/PRATS CANUT, estiman que el artículo 4 del CPE no permite la consideración de causas supralegales, lo cual implica que no es posible reconocer a la inexigibilidad como principio general 260 . En la doctrina española MAQUEDA ABREU y BAUCELLS se pronuncian a favor de los resortes constitucionales del principio de inexigibilidad, como veremos a continuación 261 . MAQUEDA ABREU es de la opinión que el principio de inexigibilidad encuentra sustento en el derecho a la autoprotección, lo cual ocurre en los eventos que el sujeto se encuentre en posición de suministrar testimonio contra sí mismo que lo incrimine o el caso de la persona que para impedir prosecución penal en su contra, se abstiene de acatar un deber jurídico de carácter general, verbigracia el deber de socorro o la presentación de denuncia. En estos casos la autoprotección exime a la persona de cumplir con tareas jurídicas. Conforme afirma MAQUEDA ABREU, el principio que acapara nuestra atención está señalado en el artículo 24.2 de la Constitución española 262 . Para BAUCELLS el principio de inexigibilidad tiene raigambre constitucional y ello se advierte en aspectos como la dignidad de la persona, los derechos que le corresponden a esta y el libre desarrollo del sujeto. También postula que la igualdad, es un concepto que permite fijar base constitucional del principio en cuestión. Este principio de igualdad, también sostendría el estado de necesidad exculpante y el miedo insuperable, puesto que en ambas circunstancias se advierte desigualdad frente al resto de los sujetos, por ende, cabe valorar la conducta con diferentes lecturas 263 . 259 AGUADO CORREA, Inexigibilidad de otra..., cit., pp. 61. 260 QUINTERO OLIVARES/MORALES PRATS/PRATS CANUT, Manual de Derecho..., cit., pp. 531. 261 AGUADO CORREA, Inexigibilidad de otra..., cit., pp. 37. 262 AGUADO CORREA, Inexigibilidad de otra..., cit., pp. 38. 263 AGUADO CORREA, Inexigibilidad de otra..., cit., pp. 38 y 39. 97 En adición a lo expuesto, en sede de antijuricidad, en concreto en torno a las causas de justificación, si bien éstas aparecen informadas por el principio de interés preponderante, no es posible concluir que se trata del principio único sobre el cual se asienta la justificación, pues es posible echar mano del principio que nos ocupa, como se verá, por ejemplo, al revisar la figura de la legítima defensa, particularmente, en los temas de los excesos y la huida, y en el estado de necesidad 264 . A nuestro modo de ver las cosas, la inexigibilidad no tiene asiento exclusivamente en sede de culpabilidad. Esto es así, porque se trata de un principio general y como tal contribuye a informar, desde diferentes perspectivas que han sido anotadas en cierta medida hasta aquí, de manera general las categorías del delito; por ende, no resulta de recibo atender a la inexigibilidad como componente de la culpabilidad. Y es que el principio de inexigibilidad resulta de considerable importancia para resolver asuntos en los diferentes elementos que integran el delito, por ende, no resulta correcto encuadrar sus efectos sólo en una categoría del delito, puesto que esta posición desvanecería las virtudes, de las cuales hemos hecho mención, que tiene el principio que nos ocupa. Vale destacar que la posición mencionada, es decir la consideración del principio de inexigibilidad como general y que incide en todas las categorías del delito, será básico para la delimitación de algunas eximentes que se examinarán, en concreto, nos referimos al estado de necesidad y al miedo insuperable. CAPÍTULO IV. CAUSAS DE JUSTIFICACIÓN Y EXCULPACIÓN EN ESPAÑA 1. INTRODUCCIÓN El CPE no establece, de manera expresa, apartados para causas de justificación y de exculpación. En razón de esta circunstancia, la jurisprudencia y la doctrina en España se han ocupado de realizar las delimitaciones del caso, en cuanto a las figuras que se 264 AGUADO CORREA, Inexigibilidad de otra..., cit., pp. 75 y 76. 98 encuentran previstas en el artículo 20 del CPE, dado que este contiene las causas que eximen de responsabilidad criminal de manera genérica y sin que haya distinción. En este punto corresponde verificar las circunstancias previstas en el artículo 20 del CPE, particularmente aquellas en las cuales se ha estimado que existe ausencia de antijuricidad. En torno a las causas de exculpación, nos ocupamos en el punto siguiente. Siguiendo con lo expuesto en el inciso superior se advierte que las circunstancias señaladas en los numerales 1, 2 y 3 del texto punitivo español no han sido consideradas como situaciones que excluyen la antijuricidad; es decir, que no se estiman como causas de justificación, debido a que se trata de circunstancias que enervan, en alguna medida, la facultad del individuo de determinarse. En razón de esa circunstancia, las figuras que están previstas en los referidos numerales no serán objeto de examen en este apartado, dado que su sentido no encuentra relación con los aspectos que forman parte del estudio que se emprende 265 . En la legislación panameña se han delimitado las causas de justificación y las de exculpación de manera clara, de tal suerte que las circunstancias eximentes se encuentran bien delimitadas. Con respecto a la naturaleza de las circunstancias establecidas en el aludido artículo 20 del CPE, la doctrina ha considerado que la legítima defensa se trata de una causa de justificación, sin embargo, no faltan quienes han entendido que se trata de una causa de exculpación; como se verá al tiempo de examinarla. También se estima que el cumplimiento de un deber legal o el ejercicio legítimo de un derecho, oficio o cargo forman son casos de ausencia de antijuricidad. La situación es distinta en cuanto al estado de necesidad, pues como se verá en su momento la cuestión se encuentra dividida en torno a su naturaleza. Aquí importa reiterar que el CPE no contiene un catálogo de causas de justificación y exculpación definido, de tal manera que ante esta circunstancia la jurisprudencia y la doctrina se han abocado a realizar precisiones para determinar la condición que le corresponde al estado de necesidad. Así, para algunos el estado de necesidad será siempre causa de 265 MIR PUIG, Derecho Penal…, cit., pp. 582 y 583. 99 justificación, pero otros estiman que cabe realizar una distinción según la afectación de los intereses; por ende, en ciertos supuestos se estará ante una causa de justificación y en otros frente a una causa de exculpación; no obstante, sobre estos puntos abundaremos al momento de referirnos al estado de necesidad en el punto 2.3. 4. Una situación parecida al estado de necesidad ocurre en cuanto a la condición del miedo insuperable; es decir, que algunos estiman se está ante causa de justificación, en tanto que otros consideran se trata de una causa de exculpación, o incluso se han formulado otras construcciones en cuanto a esta figura; empero sobre ello se realizarán las anotaciones que resulten pertinentes al tiempo de examinar tal figura. El ejercicio a realizar en este punto es de considerable entidad, debido a que partir de la consideración de las circunstancias, entonces será posible establecer la aplicación de la teoría del error en cuanto a las causas de exculpación que, al fin y al cabo, se trata del núcleo duro de este estudio. Otra cuestión a tratar en torno a la eximente se refiere a la prueba de aquellas. Según CUERDA RIEZU el TS se ha decantado por considerar que la persona quien aduce la eximente debe acreditarla 266 . La posición defendida por TS es cuestionada por CUERDA RIEZU, quien entiende que el aserto traslada del proceso civil la cuestión de la prueba de la eximente por quien la aduce al proceso penal, lo cual no resulta correcto puesto que en sede civil la iniciativa de los operadores se contrae a lo que las partes le presentan al operador del sistema 267 . Para abundar sobre lo expuesto, CUERDA RIEZU sostiene que en el proceso penal debe tomarse en cuenta la presunción de inocencia, de manera que no le correspondería al acusado, de ninguna manera, la prueba de la eximente. También sostiene que el Ministerio Fiscal, como defensor de la legalidad, debería estar en 266 CUERDA RIEZU, “La prueba de las eximentes en el proceso penal”, Indret, Barcelona, 2/2014, pp. 6. Así aparece desarrollado en SSTS No. 336/2009, 209/1999, 36/1996. 267 CUERDA RIEZU, “La prueba de…”, Indret, 2/2014, cit., pp. 8. 100 posición de probar la eximente 268 . Al margen de lo señalado no es atendible estimar que la prueba de la eximente pase por una cuestión en extremo rigurosa. En esta dirección, la tendencia internacional se ha decantado por estimar que no tiene lugar la prueba de la eximente por quien la aduce 269 . Cabría incluso el reconocimiento de oficio de la eximente, pues de lo contrario pudiera vulnerarse el principio de legalidad, puesto que el operador del sistema, en el evento de no aplicarla, podría castigar por una conducta que puede ser jurídica o inculpable, de tal modo que se sancionaría por una conducta que no tiene los elementos del delito 270 . 2. LA LEGÍTIMA DEFENSA La legítima defensa se trata de la primera causa de justificación que contempla el CPE, en su artículo 20.4 271 . En algún momento se consideró que se trataba de una causa de exculpación, en atención a la particular situación que atravesaba la persona agredida, de manera que importa realizar el examen de la eximente en cuestión. En términos generales, la figura que nos ocupa estriba en la conducta que se lleva a cabo en vías de proteger bienes jurídicos, ya sea por su efectiva afectación o por su puesta en peligro, para lograr ese cometido se lesionan otros intereses que le corresponden a la persona que a través de una conducta antijurídica persigue dañar los 268 CUERDA RIEZU, “La prueba de…”, Indret, 2/2014, cit., pp. 11. 269 CUERDA RIEZU, “La prueba de…”, Indret, 2/2014, cit., pp. 12 y 13. 270 CUERDA RIEZU, “La prueba de…”,Indret, 2/2014, cit., pp. 14. 271 Así, QUINTERO OLIVARES/MORALES PRATS/PRATS CANUT, Manual de Derecho…, cit., pp. 493. Estos autores afirman que para algunos la legítima defensa constituye una causa de exculpación, dado que consideran que la persona que se defiende no tiene otro remedio más allá que presentar un contraataque contra quien pretende lesionar bienes que le corresponden, en consecuencia, se trata de una causa que excluye la culpabilidad. No obstante, los mencionados autores sostienen que esta posición debe ser descartada, porque se realiza una ponderación de carácter genérica del comportamiento de la persona que procede en legítima defensa. Además, exponen que la consideración de la legítima defensa como circunstancia exculpante, da lugar a que se considere la proporcionalidad de los bienes que colisionan, sin embargo, ello corresponde al estado de necesidad y no a los parámetros que gobiernan la legítima defensa. Según estos autores, por ende, desde esta perspectiva también debe rechazarse la posición que entiende a la legítima defensa como causa de exculpación. 101 bienes que le pertenecen a quien se defiende 272 . El punto de partida de la legítima defensa estriba en que el derecho no debe ceder ante el injusto, empero este concepto ha sido matizado como se verá en las siguientes líneas, a partir de la transición del Estado liberal al Estado social. En torno a los antecedentes de la referida circunstancia en el Derecho romano se consideró a la legítima defensa como un derecho de naturaleza individual de corte originario; en consecuencia, su campo de acción se concentraba en la protección de bienes jurídicos como la vida y la integridad. En sentido contrario, en el Derecho germánico la cuestión tuvo otros matices 273 , puesto que se llegó a la conclusión que el sujeto que se defiende, en legítima defensa, ejerce la representación de la comunidad, en consecuencia, el asunto tiene ribetes de orden colectivo, por tanto, desde la perspectiva que desarrolló el Derecho germánico cualquier persona estaba en posición, por ejemplo, de acabar con la vida del ladrón, no sólo la persona afectada, puesto que el sujeto actuaba en defensa de la colectividad por vía de la defensa del ordenamiento jurídico 274 . 2.1. Fundamentos Los resortes que sostienen la legítima defensa se encuentran, ya sea en la protección de los bienes que le corresponden al defensor, así como la tutela del ordenamiento jurídico, lo que implica un ejercicio de naturaleza supraindividual, puesto que excede el ámbito de los bienes que le pertenecen a quien se defiende. Aquí vale mencionar que se ha puntualizado la concurrencia de la situación justificante debe ser confirmada ex post por el juez 275 . La formulación mencionada ha llevado a la doctrina a estimar que el fundamento de la legítima defensa tiene una doble dimensión, pues se complementan tanto la 272 CUELLO CONTRERAS, El Derecho Penal…, cit., pp. 801. 273 ROXIN, Derecho Penal tomo II…, cit., pp. 610. Este autor manifiesta que, inicialmente, se requirió de proporcionalidad, e incluso se estimó que el agredido debía propender por buscar ayuda ante la autoridad y esquivar el ataque. 274 MIR PUIG, Derecho Penal…, cit., pp. 444. 275 REQUEJO CONDE, La legítima defensa…, cit., pp. 355, 357 y 358. Esta autora sostiene que la cuestión analizada pasa por un pronóstico en torno al hecho concreto examinado, es decir, la revisión de la situación por la cual atravesó el individuo. En este sentido, importa tomar en cuenta las fronteras del conocimiento humano. 102 cuestión relacionada con el plano individual y el otro que es supraindividual. Esta dualidad de bases de la legítima defensa es respaldada por la doctrina mayoritaria 276 . En apoyo a la posición que sostiene el fundamento de la legítima defensa estriba en un interés particular, importa tener en mente que en efecto en la motivación de quien se defiende existe un interés privado que lo impulsa a tutelar los bienes que le pertenecen, si han sido afectados o existe una amenaza encaminada a tal propósito 277 . El fundamento individual de la legítima defensa ha estado presente desde la antigüedad y se circunscribía a la tutela de la integridad corporal, (vida y la anatomía humana). Este basamento de la legítima defensa dio lugar a que no se considerara la proporcionalidad, dado que bajo esta premisa individual es posible que se utilicen medios eficaces para repeler el ataque, lo cual implica que los daños que sufre el agresor no son relevantes, es más el agresor debe, en razón de su comportamiento inicial, tolerar o soportar la acción que dirige quien se defiende 278 . La justificación, desde un plano individual, también tiene cabida, en razón del derecho básico a la autoprotección. Se trata de una forma mediante la cual el ciudadano ejerce, por su cuenta, la tutela de bienes que han sido lesionados o sobre los cuales pesa una puesta en peligro; empero a ello habría que añadirle, para efectuar un panorama íntegro de la cuestión, las connotaciones relacionadas con el Estado social, porque permiten fijar algunas pautas encaminadas a que la defensa se realice de forma adecuada y que sea socialmente aceptada 279 . 276 MIR PUIG, Derecho Penal…, cit., pp.445; CUELLO CONTRERAS, El Derecho Penal…, cit., pp. 804; LUZÓN PEÑA, Curso de Derecho…, cit., pp. 587; BUSTOS RAMÍREZ/HORMAZÁBAL MALARÉE, Lecciones de Derecho volumen II…, cit., pp. 121; MAURACH/ZIPF, Derecho Penal 1…, cit., pp. 438; LANDECHO VELASCO/MOLINA BLÁZQUEZ, Derecho Penal Español…, cit., pp. 332 a 333; MUÑOZ CONDE, Teoría General del…, cit., pp. 116; JESCHECK/WEIGEND, Tratado de Derecho…, cit., pp. 360 y 361; ROXIN, Derecho Penal, tomo II…, cit., pp. 608 y 609; y GARRIDO MONTT, Derecho Penal…, cit., pp. 165. 277 En este sentido, LANDECHO VELASCO/MOLINA BLÁZQUEZ, Derecho Penal Español…, cit., pp. 335. Estos autores sostienen que KANT desarrolló una concepción individual en torno a la legítima defensa, puesto que la persona quien se defiende procedía dentro del marco de una situación de necesidad, por tanto, su conducta debe quedar impune. En adición, expresan que FEURBACH estimaba que se trataba de una situación anterior al contrato social, debido a que por la particular situación en la cual se encontraba el afectado, el Estado no estaba en posición de adelantar ningún tipo de defensa, en consecuencia, le corresponde al particular realizar las gestiones dirigidas a tutelar sus bienes jurídicos, en razón de la lesión o puesta en peligro. 278 JESCHECK/WEIGEND, Tratado de Derecho…, cit., pp.361. 279 MAURACH/ZIPF, Derecho Penal 1…, cit., pp. 439. En cuanto al fundamento social de la legítima defensa MUÑOZ CONDE en Teoría General del…, cit., pp.116, sostiene que la defensa que realiza el 103 Otro sector estima que el fundamento de la legítima defensa reside en el unitario fin dirigido a la tutela de bienes individuales, lo cual implica que la base de la figura en estudio no estriba en un doble resorte, sino que únicamente debe atenderse a la protección de bienes particulares por parte de quien se defiende 280 . Por otro lado, se ha expresado que los resortes de la legítima defensa se asientan en tres dimensiones. Este esquema se representa así: una tesis, la cual está constituida por el derecho; una antítesis que significa el desconocimiento del derecho que adelanta el agresor y la síntesis que se trata de la legítima defensa en la cual se resiste el no derecho que formula el agresor 281 . Dentro del marco de la fundamentación individual también se advierte que en la legítima defensa se protegen los bienes que se lesionan o sobre los cuales pende una puesta en peligro, en razón de la acción antijurídica que adelanta el agresor primitivo, en consecuencia, ante el ataque contra los bienes jurídicos de quien se defiende no cabe la figura que ahora acapara nuestra atención, dado que el comportamiento del defensor es conforme a derecho 282 . En otro contexto, la doble fundamentación de la legítima defensa ha sido defendida, en razón que se estima que los resortes individuales y supraindividuales se complementan. Así, se ha sostenido que la base individual implica que el sujeto está legitimado para adelantar, en representación del Estado, la defensa del derecho. En otro sentido, se ha considerado que el aspecto colectivo significa la reafirmación del derecho y se trata del elemento distintivo de la legítima defensa y que lo diferencia del estado de sujeto debe estar condicionada, puesto que en la medida que la persona pueda echar mano de mecanismos de defensa menos lesivos debe hacerlo, lo cual comporta que en este caso el derecho a defensa cede. Este autor estima que la legítima defensa se informa por la proporcionalidad, ponderación de intereses y la valoración de bienes. También GARRIDO MONTT, Derecho Penal…, cit., pp. 165 quien sostiene que el fundamento individual de la legítima defensa se trata de un aviso para aquellos que pretendan lesionar derechos ajenos, puesto que si lo hacen pueden ser repelidos, de manera que esta situación encuentra acomodo con la base particular de la legítima defensa. En tanto que la posición supraindividual, implica que el derecho no debe ceder ante el injusto, por ende, quien actúa en legítima defensa procede en vías de tutelar el ordenamiento. 280 Así lo señala CUELLO CONTRERAS en El Derecho Penal…, cit., pp. 805. 281 LANDECHO VELASCO /MOLINA BLÁZQUEZ, Derecho Penal Español…, cit., pp. 333. En este mismo orden de ideas, MIR PUIG, Derecho Penal…, cit., pp. 446, expone que desde la perspectiva examinada la persona quien adelanta la agresión efectúa una negación del derecho, de manera que surge un mal que puede ser repelido por medio de la legítima defensa. 282 CUELLO CONTRERAS, El Derecho Penal…, cit., pp. 802. 104 necesidad 283 . Se ha reconocido que, en efecto, la legítima defensa cuenta con un fundamento dual, sin embargo, se considera que prevalece la cuestión supraindividual, puesto que al fin y al cabo esta es la tarea esencial que persigue la legítima defensa, e incluso se ha sostenido que la actuación que lleva a cabo la persona que se defiende, en alguna medida, comporta una pena que debe soportar quien desencadena la lesión o puesta en peligro de los bienes jurídicos de la persona que se defiende 284 . La base supraindividual ha sido estimada como el resorte preceptivo de la legítima defensa, e incluso se considera que, en cierta forma, cumple un rol de prevención general, como si tratara de una pena. Ahora bien, esto no significa que no deba considerarse la base individual de la legítima defensa, en la medida que dentro de ésta existe la necesidad de proteger el bien jurídico particular 285 . Los resortes jurídicos y sociales de la defensa también informan a la causa de justificación que nos concierne. Así, se observa que la perspectiva social involucra el auxilio de terceros, la defensa que resulte más adecuada y la observancia de alguna proporcionalidad en los medios empleados por la persona quien se procede conforme a legítima defensa 286 . En adición a los puntos hasta aquí mencionados se han formulado otros argumentos dirigidos a fundar la legítima defensa en otros aspectos. Así, se ha señalado como base de la legítima defensa: 1) la falta de protección estatal ante la situación de ataque a los bienes jurídicos; sin embargo, se ha estimado que este fundamento no es suficiente en vista que no aporta elementos para sostener el aspecto material mediante el cual se le concede al particular autorización para la defensa; 2) necesidad de salvar 283 MIR PUIG, Derecho Penal…, cit., pp. 446 y ss. Según este autor la concepción de la legítima defensa a partir del Estado social ha sufrido algunas variaciones. En esta dirección, expone que a la figura que nos ocupa se le ha concedido un basamento social, por tanto, bajo esta perspectiva no es admisible la lesión de los bienes jurídicos de la persona que adelanta el ataque, al menos en supuestos que exista una desproporción importante entre los bienes o en el caso que no sea posible atribuir el hecho a la persona que realiza el ataque, tal cual ocurre en el caso de niños o personas enajenadas. 284 LUZÓN PEÑA, Curso de Derecho…, cit., pp.587. 285 LUZÓN PEÑA, Curso de Derecho…, cit., pp. 587. 286 JESCHECK/WEIGEND, Tratado de Derecho…, cit., pp. 362. También en este sentido, MAURACH/ZIPF, Derecho Penal 1…, cit., pp. 438. 105 bienes en peligro; no obstante, se considera que esta posición no permite establecer distinciones con el estado de necesidad, en el cual se precisa de subsidiariedad y proporcionalidad, aspectos que no integran la legítima defensa; 3) instinto de conservación; posición que también ha sido rechazada, pues solo se ocupa de puntos básicos que no explican de manera clara los fundamentos de la legítima defensa; y 4) la necesidad de proteger el orden jurídico; en contra de esta postura se ha argumentado que no toma en cuenta que también la legítima defensa conlleva una necesidad dirigida a defender bienes individuales 287 . Los fundamentos de la legítima defensa también se han formulado sobre la base de los siguientes argumentos: a) el derecho a defenderse de toda persona es un asunto que pertenece a la naturaleza del ser humano; b) en el evento que el Estado, por conducto de las instituciones correspondientes, no se encuentre en posición de impedir ataques dirigidos a los ciudadanos, entonces aquellos pueden defenderse; c) la agresión a los bienes jurídicos de las personas, también constituyen un ataque al ordenamiento, en consecuencia, no puede permitirse, por eso la resistencia a la agresión da lugar a restaurar la situación a su estado inicial de orden; d) para algunos autores la actuación de la persona quien se defiende debe ser soportada por el agresor, lo cual implica a su modo de ver las cosas una pena, aunque ésta no pueda ser aplicada por el Estado 288 . Desde la perspectiva de la protección individual de bienes jurídicos no resulta atendible la defensa de bienes de la comunidad, pues incursionar en ello daría lugar a que, en alguna medida, se desvanezca la facultad exclusiva que tiene el Estado para el uso de la violencia 289 . Por otro lado, desde la posición de la prevalencia del derecho se legitima el uso de la violencia por parte del particular, puesto que procede contra una agresión en contra de sus bienes jurídicos, con lo cual también se logra restablecer el lesionado 287 LUZÓN PEÑA, Curso de Derecho…, cit., pp. 587. 288 QUINTERO OLIVARES/MORALES PRATS/PRATS CANUT, Manual de Derecho…, cit. pp.494.Con todo admiten que la teoría de la doble fundamentación de la legítima defensa ha sido ampliamente respaldada en la doctrina científica española, de manera que se trata de una figura con una naturaleza individual, pero también supraindividual, ya sea porque existe una necesidad de autoprotección, pero también converge en la legítima tutela del ordenamiento. 289 ROXIN, Derecho Penal, tomo II…, cit., pp. 608. 112 precisa verificar el resto de los elementos que componen la legítima defensa 305 . La agresión debe entenderse desde dos dimensiones. Así, se advierte que se trata de una lesión que se dirige contra los bienes de quien luego se defiende, o bien se trata de la puesta en peligro de tales bienes 306 . A partir de las consideraciones que implica el término agresión, se colige que no habrá legítima defensa ante una tentativa inidónea, puesto que tal conducta no conllevará una lesión a los bienes jurídicos, ni tampoco un atentado contra los intereses de la persona quien se defiende, en atención a la falta de entidad del medio empleado 307 . Al hilo de este argumento se ha sostenido que, en el caso de la tentativa inidónea, no se advierte la necesidad de protección que se requiere en la legítima de defensa, en consecuencia, no tiene lugar la agresión y en vista de ello tampoco se configura la causa de justificación que nos atañe 308 . Siguiendo con lo expuesto en el párrafo que antecede se estima que no se considera agresión el caso de la tentativa inidónea, dado que en este caso la conducta que emprende el agresor no tiene entidad para causar una lesión o puesta en peligro de un bien 309 . Se llegó a considerar que la agresión implicaba un ataque físico, es decir, que debía existir un acometimiento físico o ataque violento. En atención a esta connotación no se estimaba que cabía legítima defensa frente a conductas omisivas, puesto que por 305 LUZÓN PEÑA, Curso de Derecho…, cit., pp. 588, QUINTERO OLIVARES/MORALES PRATS/PRATS CANUT, Manual de Derecho…, cit., pp.496; MUÑOZ CONDE, Teoría General del…, cit., pp. 115; CUELLO CONTRERAS, El Derecho Penal…, cit., pp. 805. 306 JESCHECK/WEIGEND, Tratado de Derecho…, cit., pp.362. En esta dirección, GIMBERNAT ORDEIG, Introducción a la…, cit., pp. 53. Este autor sostiene que la agresión ilegítima es aquella que se considera delito o que coloque en un peligro de importante deterioro de los bienes o de que ocurra un apremiante daño. 307 MIR PUIG, Derecho Penal…, cit., pp. 447. 308 ROXIN, Derecho Penal tomo II…, pp. 612. En vías de ejemplificar su posición este autor cita el caso de una persona que ataca a otra con un arma, empero el agredido tiene conocimiento que la pistola está descargada, por tanto, ante esta situación se está frente a una tentativa inidónea por la falta de entidad del medio empleado. Sin embargo, ROXIN reconoce que, debido a las particularidades del caso podrían presentarse coacciones, de tal manera que el agredido podría defenderse. También en este mismo sentido, MAURACH/ZIPF, Derecho Penal I…, cit., pp. 445, sostienen que la antijuricidad se desvanece en el evento que se esté ante medios que resultan inidóneos, dado que en estos casos no se advierte daño dirigido contra el ordenamiento jurídico, por ello estos autores expresan las agresiones consideradas como bagatelas no deben ser repelidas en legítima defensa. 309 MIR PUIG, Derecho Penal…, cit., pp. 447. 113 la naturaleza de aquellas no se advertía un ataque 310 . La concepción que entendía que la agresión en la legítima defensa se circunscribía a un acometimiento físico, trajo como consecuencia que los bienes que podían ser defendidos fueran limitados, e incluso se concentró la defensa, básicamente, en la integridad corporal. Esta posición también conllevó, en cierta medida, a la aplicación de algunos paralelismos de la teoría del delito con la causa de justificación que nos atañe. Así, se entendió que sin acción por parte de la persona no existe delito, de manera que esta reflexión también se aplicaba a la legítima defensa, por tanto, sin la concurrencia de una agresión, no puede haber legítima defensa 311 . Hoy día la concepción que entiende la agresión implica un acometimiento físico no es compartida por la doctrina 312 . Así, se considera que no solo pueden defenderse bienes materiales, sino también que cabe la tutela de aquellos que son inmateriales, tal cual ocurre con el honor. En esta dirección, se ha señalado que el CPE da ocasión a la defensa de los derechos de la persona, lo cual también comporta, desde luego bienes que no son exclusivamente materiales, de tal manera que no siempre la agresión involucra un acometimiento físico 313 . En abono a la posición que sostiene que la agresión no involucra solo un acometimiento físico, se observa que algún autor ha estimado que también debe aceptarse la omisión como componente de la agresión, tal cual ocurre en el deber de socorro en el cual el sujeto se abstiene de realizar un comportamiento que le corresponde, lo cual implica una agresión, empero por vía de omisión 314 . Como viene expuesto, la agresión puede partir de una omisión y esto acontece en el evento que haya un deber de intervención por parte del sujeto que omite el comportamiento que le corresponde realizar, bien porque aparece señalado en la esfera penal o administrativa, como acontece en la omisión propia y en los supuestos de 310 QUINTERO OLIVARES/MORALES PRATS/PRATS CANUT, Manual de Derecho…, cit., pp. 496. 311 CUELLO CONTRERAS, El Derecho Penal…, cit., pp. 805. 312 MIR PUIG, Derecho Penal…, cit., pp. 446. 313 MIR PUIG, Derecho Penal…, cit., pp. 447. 314 MUÑOZ CONDE, Teoría General del…, cit., pp. 116. Este sentido, sostiene que acontece esta circunstancia en la omisión de socorro. 114 garante 315 . En los casos de agresión por omisión la legítima defensa se ejerce una vez que se obliga a la persona, quien tiene el deber de garante a efectuar el comportamiento que le corresponde, pero que se ha abstenido de adelantar. Esto tiene por propósito la evitación del resultado 316 . A nuestro modo de ver las cosas, no debe admitirse legítima defensa frente una conducta omisiva, salvo en la omisión impropia, (comisión por omisión), puesto que en este caso se requiere que exista deber de garante en el sujeto, de tal manera que se advierte una obligación que pesa sobre la persona dirigida a la realización de un comportamiento; en consecuencia, el hecho de omitir la conducta que se demanda implica una agresión, la cual puede ser enfrentada por vía de legítima defensa, en aras que el sujeto realice la acción que se espera de él. En razón que la estructura de la omisión propia no reúne las características de la comisión por omisión, nos parece que no cabría adelantar alguna conducta por legítima defensa para que el obligado efectué el comportamiento que precisa adelantar, por ende, consideramos que no corresponde reconocer legítima defensa frente a un comportamiento omisivo propio. La agresión se trata de una conducta humana 317 , por tanto, los ataques provenientes de animales no son susceptibles de legítima defensa, sino mediante estado de necesidad. No obstante, puede echarse de mano de la legítima defensa en el supuesto que el animal sea utilizado por alguna persona, para generar un ataque. En este orden, también vale destacar que se considera que no procede legítima defensa contra personas jurídicas, puesto que estas no proceden en el sentido de Derecho penal, e incluso para 315 JESCHECK/WEIGEND, Tratado de Derecho…, cit., pp. 363. 316 ROXIN, Derecho Penal tomo II…, cit., pp. 614. En este orden de ideas, importa señalar que para este autor la legítima defensa en materia de omisión se limita a la comisión por omisión u omisión impropia, en la medida que la omisión propia no conlleva una agresión dirigida contra un bien jurídico. En esta línea de pensamiento, MAURACH/ZIPF, Derecho Penal 1…, cit., pp. 441, sostienen que debe considerarse la omisión en el supuesto que la persona se encuentre en posición de realizar determinado acto, es decir, estiman se aplica para la comisión por omisión. Así, afirman que existe omisión en el caso del guardia de presidio que omite dejar en libertad a quien corresponde, en vista que existe una orden en tal sentido. Asimismo, concurre agresión el caso de la persona que se rehúsa a abandonar su cochedormitorio, una vez se ha llegado a su parada de destino. También tiene ocasión la agresión en el supuesto del vagabundo que se niega a dejar el recinto en el cual ha sido acogido, pese a que así lo ha pedido el arrendatario. 317 En esta dirección, no cabe legítima defensa contra actos inconscientes o en los cuales concurre fuerza irresistible, tal cual lo señala LUZÓN PEÑA, en Curso de Derecho…, cit., pp. 589. 115 aquellas no son aplicables los fines preventivos que pretende el Derecho penal, ni tampoco resulta dable estimar que concurre la afirmación del derecho 318 . En torno al sentido de la agresión se ha puntualizado por el TS en Sentencia 153/2013 de 6 marzo lo siguiente: “Por agresión debe entenderse toda creación de un riesgo inminentemente para los bienes jurídicos legítimamente defendibles, creación de riesgo que la doctrina de esta Sala viene asociando por regla general a la existencia de un acto físico o de fuerza o acometimiento material ofensivo. Sin embargo, tal tesis no es del todo completa cuando se ha reconocido también que el acometimiento es sinónimo de agresión, y ésta debe entenderse no sólo cuando se ha realizado un acto de fuerza, sino también cuando se percibe una actitud de inminente ataque o de la que resulte evidente el propósito agresivo inmediato, como pueden ser las actitudes amenazadoras si las circunstancias del hecho que las acompañan son tales que permitan temer un peligro real de acometimiento, de forma que la agresión no se identifica siempre y necesariamente con un acto físico sino también puede prevenir del peligro, riesgo o amenaza, a condición de que todo ello sea inminente”. En cuanto a las condiciones de la agresión, también ha sido objeto de atención la proporcionalidad, que debería tenerse en cuenta al tiempo en que se examina el requisito en cuestión. Así, en Sentencia 86/2015 de 25 febrero el TS ha manifestado lo siguiente: “Por último la necesidad racional del medio empleado supone: necesidad o sea que no puede recurrirse a otro medio menos lesivo; y la proporcionalidad en modo racional no matemático que habrá de examinarse desde el punto de vista objetivo y subjetivo, en función no tanto de la semejanza material de las armas o instrumentos utilizados, sino de la situación personal y afectiva en la que los contendientes se encuentran, teniendo en cuenta las posibilidades reales de una defensa adecuada a la entidad del ataque, la gravedad del bien jurídico en peligro y la propia naturaleza humana, de modo que "esa ponderación de la necesidad instrumental de la defensa ha de hacerse comprendiendo las 318 ROXIN, Derecho Penal tomo II…, cit., pp. 611, también en este sentido MAURACH/ZIPF en Derecho Penal 1..., cit., pp. 440 y LUZÓN PEÑA, Curso de Derecho..., cit., pp. 591. ROXIN manifiesta que no se concibe la legítima defensa frente a animales, porque ante el ataque que proviene de un animal no se concurre el fundamento dirigido a la afirmación del derecho. 116 circunstancias en que actuaba el sujeto enjuiciado", de manera flexible y atendiendo a criterios derivados de máximas de experiencia en un análisis concreto de las circunstancias de cada uno” . 2.3.1.1. El carácter doloso o imprudente de la agresión Una vez examinada la cuestión relativa al sentido de la agresión, advertimos que existen diferentes posiciones en torno a este requisito que integra la legítima defensa. Así, se ha entendido que la agresión debe ser dolosa, otros estiman que se trata de una situación en la que es necesario que haya culpabilidad. De estos aspectos nos ocupamos en los siguientes párrafos. Existe una concepción amplia en cuanto a la agresión. Así, se advierte que se estima que no deben existir reservas en cuanto a la condición de la agresión, en consecuencia, ésta bien puede ser imprudente 319 . En esta dirección, MIR PUIG quien asegura que la ley no realiza ninguna distinción entre el dolo y la imprudencia en la agresión, de modo que ante tal perspectiva no cabe excluir la imprudencia del ámbito de cobertura de la agresión. Además, sostiene MIR PUIG que no tendría lugar el estado de necesidad ante una agresión realizada por vía de imprudencia, en el caso que el mal ocasionado es mayor que aquél que se pretende tutelar, puesto que en el estado de necesidad se precisa observar la proporcionalidad entre los intereses en juego 320 . En vista que el comportamiento imprudente ocasiona una puesta en peligro de los bienes jurídicos, cabría considerar que también debe estimarse a la conducta dentro del marco de la legítima defensa. Así, se expone el caso de un automovilista que causa una puesta en peligro de forma imprudente con su desordenada manera de guiar el vehículo, ante lo cual conforme expresan BUSTOS RAMÍREZ/HORMAZÁBAL MALARÉE, es procedente reconocer legítima defensa 321 . No obstante, se opone a que la agresión se verifique por vía de la imprudencia, LUZÓN PEÑA, puesto que entiende que el sentido de la agresión comporta, es decir, 319 JESCHECK/WEIGEND, Tratado de Derecho…, cit., pp. 363. También concuerda en esta dirección, CURY URZÚA, Derecho Penal tomo I…, cit., pp. 366. 320 MIR PUIG, Derecho Penal…, cit., pp. 449. 321 BUSTOS RAMÍREZ/HORMAZÁBAL MALARÉE, Lecciones de Derecho…, cit., pp. 123. 117 una conducta que se realiza con los elementos que integran el dolo, los aspectos intelectivos y volitivos; por tanto, no es posible atender a la modalidad imprudente. En adición, sostiene que ante una conducta imprudente no cabe que la legítima defensa cumpla su función de motivación, de tal manera que, frente a un comportamiento imprudente, cabe estado de necesidad defensivo y no legítima defensa 322 . El comportamiento doloso como punto de partida de la legítima defensa también se sustenta en que este tipo de conductas implican riesgos de mayor consideración, de tal manera que se permiten las reacciones defensivas dentro del marco de la causa de justificación que nos ocupa, en vías de suprimir aquellos riesgos 323 . Consideramos que lleva la razón el sector de la doctrina que entiende la agresión debe ser dolosa. Esto es así, debido a la naturaleza que reviste la agresión, la cual conlleva la realización de actos encaminados a afectar los derechos de otra persona. Esta condición implica que la conducta del agresor debe estar motivada por voluntad de lesionar o poner en peligro bienes de la persona quien se defiende en legítima defensa. En el comportamiento imprudente, en atención a las peculiaridades que lo distinguen, no encontramos una motivación del individuo decidida a incidir negativamente en los intereses de la persona afectada; en consecuencia, no es posible concluir que un comportamiento imprudente pueda ser repelido en legítima defensa, pues para tales efectos nos parece que es aplicable el estado de necesidad, con las medidas que le corresponden. 2.3.1.2. Características de la agresión 322 LUZÓN PEÑA, Curso de Derecho…, cit., pp. 590. De igual forma, respalda esta posición MUÑOZ CONDE, Teoría General del…, cit., pp. 117, quien sostiene que la conducta debe ser dolosa y en el evento que concurra imprudencia será necesario echar mano del estado de necesidad para enfrentar la situación que se presenta. También coincide GARRIDO MONTT, Derecho Penal…, cit., pp. 168, debido a que la legítima defensa no tendría efecto de motivación ante conductas imprudentes. 323 CUELLO CONTRERAS, El Derecho Penal…, cit., pp. 807 y 808. Este autor sostiene que para LUZÓN PEÑA no cabe legítima defensa frente a actos imprudentes en vista que: 1) la legítima defensa no cumple una función de intimidación ante conductas imprudentes; 2) la medida del riesgo es menor en el delito imprudente y el agresor no está en posición de determinar los alcances de la reacción; 3) la imprudencia requiere un resultado, sin tal condición es atípica. Estos argumentos son refutados por CUELLO CONTRERAS, en atención a que estima que el agresor se representa una constelación de peligro, por ende, puede que tenga lugar un efecto intimidante. También sostiene CUELLO CONTRERAS que el agresor bien puede medir el riesgo y también podrá hacerlo con sus acciones. Finalmente aduce que la imprudencia sin que tenga lugar un resultado es impune, pero esto no implica que sea atípica. 118 Se discute si la agresión que se realiza debe ser una conducta dotada de tipicidad, antijuricidad y culpabilidad. Con respecto a este tema en la doctrina existen diferentes posiciones, las cuales pasamos a detallar en las siguientes líneas. a. Carácter típico Se advierte que una primera posición entiende que la ilegitimidad de la agresión debe entenderse siempre en sede penal. En esta dirección, se ha argumentado que los actos típicos son aquellos que revisten de mayor relevancia dentro del ordenamiento jurídico; en consecuencia, resulta dable que estos sean rechazados mediante legítima defensa. Los partidarios de esta línea de pensamiento exponen que contra los actos atípicos no cabe legítima defensa, por tanto, es necesario limitar los comportamientos contra los cuales procede legítima defensa a aquellos que tienen entidad en sede penal, por ser conductas típicas 324 . Con base en lo expuesto, estimamos que la tipicidad para el caso que nos ocupa debe entenderse como penal, puesto que en vista de la importancia que ésta reviste es oponible la legítima defensa. b. Carácter antijurídico Otra aproximación al problema pasa por considerar que la conducta que se repele debe ser antijurídica. Así, se sostiene que es preciso que el comportamiento sea antijurídico, empero esto significa que debe contravenir el ordenamiento en términos generales. Es, precisamente, esta característica que le confiere el carácter de ilegítima a la agresión 325 . 324 QUINTERO OLIVARES/ MORALES PRATS/PRATS CANUT, Manual de Derecho…, cit., pp. 497. En esta línea de pensamiento, estos autores sostienen que la posición contraria a la que defienden implica que se aplicaría legítima defensa contra cualquier acto contrario a derecho, lo cual no encuentra sintonía con el ejercicio que debe realizarse entre el ataque y la reacción. En sentido similar, MIR PUIG, Derecho Penal…, cit., pp. 448 expone que la agresión debe ser típica y también personalmente imputable al autor. También LUZÓN PEÑA, Curso de Derecho…, cit., pp. 591 estima que la conducta debe ser típica y antijurídica. De este parecer, igualmente GIMBERNAT ORDEIG, Introducción a la…, cit., pp. 53, para quien la agresión ilegítima significa que debe constituir delito, de tal suerte que se coloque en riesgo importante los bienes de la persona quien se defiende en legítima defensa. 325 BUSTOS RAMÍREZ/HORMAZÁBAL MALARÉE, Lecciones de Derecho volumen II…, cit., pp. 125. Estos autores afirman que en razón de la redacción que desarrolla el CPE en cuanto a la agresión dirigida a bienes o a la morada, en estos casos se precisa que la agresión constituya delito o falta. En cuanto al ingreso a la mora, expresan que es necesario que debe considerarse la entrada irregular, de tal manera que la permanencia indebida no debe ser estimada como agresión. LANDECHO VELASCO/MOLINA BLÁZQUEZ, Derecho Penal Español…, cit., pp. 335, quienes estiman que no existen elementos para considerar que la agresión deba ser, necesariamente, penal. 119 El concepto amplio de la agresión ha sido defendido sobre la base de la noción general de la antijuricidad; es decir, que basta la conducta sea contraria a derecho, de manera que desde este punto de vista no es necesario que el comportamiento agresivo se trate de un injusto 326 . Para ROXIN la agresión que acontece dentro del marco de la legítima defensa coincide con la antijuricidad que pertenece a la teoría general del delito. En este orden de ideas, se precisa que la agresión debe constituir desvalor del resultado, pero también un desvalor del acto 327 . También es relevante dentro del marco de la agresión verificar las características de esta. En este orden de ideas, se ha echado mano del concepto de antijuricidad material con el fin de verificar si en efecto ha concurrido una agresión 328 . Con base en este argumento se ha considerado que el ataque que se pretende reputar como agresión precisa ser un peligro próximo en contra de los bienes de la persona agredida. A nuestro modo de ver las cosas, la agresión debe constituir un injusto, esto es una acción típica y antijurídica, a fin que pueda ser repelida en legítima defensa. Aquí debemos coincidir con el sector de la doctrina que entiende que la acción típica y antijurídica representa un ataque de superlativa importancia contra los bienes jurídicos que tutela el ordenamiento jurídico, en consecuencia, nos parece correcto considerar que sólo ante estos pueda procederse en legítima defensa. Importa tener en mente que la causa de justificación examinada implica una excepción al ejercicio de la violencia por parte del Estado, puesto que en la legítima defensa al ciudadano le es lícito emprender una acometida en contra de quien agrede sus bienes jurídicos; en consecuencia, desde esta dimensión estimamos que no todo ataque puede ser enfrentado mediante legítima defensa, sino que se precisa reservar tal medida para agresiones significativas y este balance se obtiene si se atiende a aquellas JESCHECK/WEIGEND, Tratado de Derecho…, cit., pp. 366 son de la opinión que no se requiere que la agresión sea punible, sólo puntualizan que debe ser por lo menos inminente. También en esta dirección, GARRIDO MONTT, Derecho Penal…, cit., pp. 168. 326 CUELLO CONTRERAS, El Derecho Penal…, cit., pp. 811. 327 ROXIN, Derecho Penal, tomo II…, cit., pp. 615. 328 MUÑOZ CONDE, Teoría General del…, cit., pp. 117. 120 conductas que el propio ordenamiento jurídico ha considerado como típicas y antijurídicas en sede penal. c. Carácter culpable Dentro del marco de la agresión también se discute si la agresión debe ser culpable, o si no se requiere de tal condición. Las opiniones en esta dirección se encuentran divididas, como pasamos a verificar a continuación. ROXIN se muestra partidario de reconocer legítima defensa frente a agresiones culpables, en consecuencia, en el caso que haga falta la culpabilidad, entonces no podría entenderse que ha concurrido una agresión, aunque reconoce que no se trata del sentido que el ordenamiento alemán le confiere al asunto 329 . Para JAKOBS falta la agresión antijurídica en el supuesto que el comportamiento que se adelanta no sea culpable. Para soportar el aserto, JAKOBS considera que en la sociedad debe existir una distribución de responsabilidades, de tal modo que la agresión que se estima antijurídica es solo aquella que encuentra relación con la responsabilidad, en atención a una conducta que resulta evitable y que involucra un riesgo no permitido, el cual es atribuido como culpable. Así, estima que se encuentran excluidas de legítima defensa los comportamientos de los niños, enajenados o aquellos que proceden sin culpabilidad 330 . Con base en que la agresión deber ser antijurídica, JAKOBS entiende que la legítima defensa no tiene aplicación en el supuesto que la cuestión objeto de atención se trate de un riesgo permitido, precisamente, porque en este caso la conducta de la persona se encuentra amparada por el ordenamiento jurídico 331 . 329 ROXIN, Derecho Penal tomo II…, cit., pp. 616 y 617. Este autor sostiene que se excluye la legítima defensa de los ataques realizados por personas evidentemente inculpables, tal cual lo señala JAKOBS. En adición, expresa que otro sector reclama que la agresión sea dolosa y se encuentre en contraposición al deber de cuidado, además que el agresor sea culpable y que haya procedido con dolo. También se deja de reconocer la legítima defensa frente a ataques que son realizados por niños o enfermos mentales, precisamente, por carecer de capacidad de culpabilidad, es decir, uno de los elementos que integran la culpabilidad. 330 JAKOBS, Derecho Penal…, cit., pp. 465. 331 JAKOBS, Derecho Penal…, cit., pp.463. Otros supuestos en los cuales este autor estima que existe deber de tolerancia por parte del agresor ocurren cuando se advierte una causa de justificación contra la cual no puede oponerse otra eximente justificante. También en el caso de que exista una autorización por 121 Según JAKOBS la persona que ocasiona un ataque sin dolo ni imprudencia no debe ser estimado como participante en un peligro; por tanto, ante tales premisas las posibilidades de defensa pasan por el estado de necesidad, de tal modo que reitera se precisa de culpabilidad, para que tenga lugar la legítima defensa. No obstante, afirma que la concurrencia de culpabilidad no implica que la legítima defensa constituya una pena dirigida al agresor que lesiona o pone en riesgo los bienes de la persona quien se defiende, sino que se trata de un permiso que el ordenamiento concede, según las dimensiones del ataque 332 . 2.3.1.3. La actualidad de la agresión Una de las características fundamentales que precisa la agresión es la actualidad, esto implica una concepción de inminencia 333 . La doctrina ha reconocido de manera amplia que la actualidad comporta uno de los elementos que se precisa observar en la agresión, en vías que se considere se puede proceder en legítima defensa 334 . La actualidad conlleva que debe tratarse de un hecho que sea presente 335 , lo cual desde luego descarta la defensa en relación con hechos futuros. Esto implica que la agresión debe participar de la condición de inminencia. En vista de esta construcción la parte del Derecho público, tal cual acontece en alguna detención provisional en la cual el funcionario que la realiza se encuentra amparado por el ordenamiento jurídico para realizar la gestión. 332 JAKOBS, Derecho Penal…, cit., pp.467. 333 MAURACH/ZIPF, Derecho Penal 1…, cit., pp. 447. La agresión es actual en el caso que perdure, tal cual ocurre cuando ha iniciado o en el caso que no haya finalizado, como tiene lugar en los delitos continuados y permanentes. También aducen que la actualidad se desvanece en el supuesto que las posibilidades de defensa hayan desaparecido. De igual forma, también es actual la agresión, según estos autores, en el caso que haya posibilidad de que se repita. 334 QUINTERO OLIVARES/MORALES PRATS/PRATS CANUT, Manual de Derecho…, cit., pp. 496; MUÑOZ CONDE, Teoría General del…, cit., pp. 119; LUZÓN PEÑA, Curso de Derecho…, cit., pp. 597; MIR PUIG, Derecho Penal…, cit., pp. 450; BUSTOS RAMÍREZ/HORMAZÁBAL MALARÉE, Lecciones de Derecho volumen II…, pp. 123; CUELLO CONTRERAS, El Derecho Penal…, cit., pp. 814; MAURACH/ZIPF, Derecho Penal 1…, cit., pp. 447; ROXIN, Derecho Penal tomo II…, cit., pp. 618; JAKOBS, Derecho Penal..., cit., pp. 468; ROXIN, Derecho Penal tomo II…, cit., pp. 618; JESCHECK/WEIGEND, Tratado de Derecho…, cit., pp. 366; GARRIDO MONTT, Derecho Penal…, cit., pp. 170. 335 BUSTOS RAMÍREZ/HORMAZÁBAL MALARÉE, Lecciones de Derecho volumen II…, pp.123. Para estos autores la inminencia significa que haya elementos para determinar la proximidad de la agresión, de tal suerte que es suficiente con que se tenga noción que la agresión está por ocurrir. Con respecto a este tema, CUELLO CONTRERAS, El Derecho Penal…, cit., pp. 814 y 815. JESCHECK/WEIGEND, Tratado de Derecho…, cit., pp. 366, sostienen que, para determinar la actualidad de la agresión, se precisa del análisis de un observador experimentado que se ponga en el lugar de la persona agredida 128 En sentido contrario a los argumentos expuestos, en algunas ocasiones se admite que la persona contra quien se dirige la agresión huya, o busque auxilio de terceros o de autoridades. Así ocurre en el supuesto en que la defensa resulte en extremo desproporcionada y ello se encuentre al alcance de la persona contra la cual se dirige el ataque, de tal suerte que la actuación del sujeto causaría perjuicio de considerable entidad a quien ha dirigido el ataque 358 . Aquí también vale destacar que, dentro del marco de la acción defensiva, importa tener en mente la proporcionalidad, con relación a la reacción que adelanta la persona quien se defiende frente al ataque que se emprende en su contra 359 . Las reflexiones expuestas en el inciso anterior, permiten determinar que el derecho a defenderse encuentra algunos límites dentro del ordenamiento jurídico. Esta posición encuentra respaldo en la figura de la exigibilidad, la cual, como ya se puntualizó, informa todas las categorías del delito; por ende, tiene incidencia al tiempo en que se analizan las causas de justificación. Así, en el caso que a la persona le sea exigible la huida, o buscar el concurso de otro o de la autoridad, entonces deberá recurrir a tales mecanismos, lo cual incluso también tendría que realizar en el supuesto que la respuesta a la agresión comporte mayores daños al sujeto que ha provocado el ataque 360 . En el evento que el sujeto haga frente al ataque, pese a que estaba en posición de huir o solicitar auxilio y que la agresión que ocasiona es de mayor entidad que el ataque que se dirige contra él, bien podría considerarse que ha tenido lugar una eximente incompleta, debido a que en este supuesto hace falta la necesidad de defensa 361 . La exigibilidad también informa la causa de justificación que nos ocupa, en lo que toca el requisito de necesidad de defensa, en la medida que a través de esta es posible determinar los parámetros de la necesidad del mecanismo empleado para defenderse, e igualmente la necesidad de defensa en concreto 362 . En este sentido, SAINZ CANTERO quien sostiene que es necesario que haya un principio orientador, 358 AGUADO CORREA, Inexigibilidad de otra…, cit., pp. 77. 359 ROXIN, Derecho Penal tomo II…, cit., pp. 932. 360 AGUADO CORREA, Inexigibilidad de otra…, cit., pp. 77. 361 AGUADO CORREA, Inexigibilidad de otra…, cit., pp. 78. 362 AGUADO CORREA, Inexigibilidad de otra…, cit., pp.78. 129 que le sirva al operador del sistema judicial para encontrar los límites que debe tener la defensa necesaria, así como la proporcionalidad del medio que se utiliza por parte de la persona contra quien se dirige el ataque 363 . La discusión en cuanto a tales mecanismos gira en torno a la actualidad de la agresión, como se verá en los párrafos que a continuación se suceden. 2.3.1.4. Mecanismos de defensa También han sido objeto de estudios los mecanismos de defensa, a los cuales también se les conoce cono ofendículos, (trampas, alambras, cercas con electricidad, por mencionar algunos) 364 . Una primera aproximación a la cuestión sostiene que no caben los mecanismos de defensa, dentro del marco de la causa de justificación que acapara nuestra atención, en razón que no se advierte inminencia o actualidad de agresión; es decir, que se carece de uno de los requisitos elementales de la legítima defensa, en consecuencia, no es dable acudir a electricidad o trampas 365 . La utilización de medios de defensa también ha sido rechazada, puesto que se estima que por la naturaleza de estos no es posible que sean admitidos dentro del marco de la legítima defensa, empero es posible recurrir a su uso a través de la figura del ejercicio legítima de un derecho 366 . Se ha planteado que los medios automáticos de autoprotección representan mecanismos desproporcionados, por tanto, desde esta dimensión no es dable admitirlos 363 SAINZ CANTERO, La inexigibilidad de…, cit., pp. 64. 364 MUÑOZ CONDE, Teoría General del…, cit., pp. 120 y 121. Según este autor las alertas sociales ocasionadas en virtud del incremento de la delincuencia, que puede ser reales o bien tratarse percepciones, han dado ocasión a que se utilicen con frecuencias sendos artefactos o medios dirigidos a proteger la propiedad de los ciudadanos, sin embargo, el asunto genera no pocos inconvenientes, pues bien pueden ser alcanzados sujetos que en efecto tengan la intención de cometer algún delito, o bien cualquier persona que intente ingresar a un inmueble por diferentes razones, ya sea para guarecerse o porque ha incurrido en un error, debido al estado en que se encuentra, embriaguez por ejemplo, o alguna otra circunstancia. Esto implica que el uso de tales mecanismos automáticos de autoprotección puede provocar un número importante de lesiones y de forma indiscriminada. 365 BUSTOS RAMÍREZ/HORMAZÁBALE MALARÉE, Lecciones de Derecho volumen II…, cit., pp. 123. 366 GARRIDO MONTT, Derecho Penal…, cit., pp. 171. 130 dentro del marco de la legítima defensa. De igual forma, se ha considerado que tales mecanismos, en alguna medida, constituyen defensa preventiva, puesto que es posible que se activen antes de que haya una agresión ilegítima 367 . Pese a que los medios de defensa pudieran resultar necesarios en algunos casos, importa destacar el riesgo por la utilización de estos se dirige contra la persona, entre otros, que los utiliza, puesto que se trata de quien resulta responsable por la activación de los mismos. En todo caso pudiese acudirse a medios menos lesivos, verbigracias: alarmas y perros 368 . En atención a los planteamientos que formula la doctrina, en cuanto a los mecanismos automáticos de defensa somos de la opinión que no se cumplen con las condiciones que se precisan para la legítima defensa, pues estimaos que falta el requisito preceptivo dirigido a que la agresión sea inminente, dado que no se observa en la utilización de tales medios. Además, en buena parte de los casos no se estará ante ninguna agresión, de manera que no puede siquiera considerarse que existe una puesta en peligro de los bienes que se pretenden proteger mediante estos mecanismos. La agresión ilegítima y su condición de inminente son esenciales dentro de la causa de justificación que se examina en este epígrafe; por tanto, ante la ausencia de aquellos en los términos que ahora nos ocupan, nos parece que no son admisibles dentro del marco de la legítima defensa. Quizás pudiese considerarse su utilización bajo las pautas de alguna otra causa de justificación, tal cual lo propone GARRIDO MONTT, es decir, el ejercicio legítimo de un derecho. 2.3.1.5. La riña Una última reflexión en cuanto a la agresión guarda relación con la particular situación de la riña. Así, algunos autores aseguran que en este tipo de casos en realidad 367 MUÑOZ CONDE, Teoría General del…, cit., pp.121 y 122. Con todo, este autor afirma que resultan admisibles los mecanismos automáticos de autoprotección, en casos particulares. Así, sostiene que en situaciones en las que se adviertan graves amenazas de muerte o se trate de individuos particularmente vulnerables o sitios peligrosos podrían ser utilizados tales medios. Sin embargo, aclara que deberían emplearse métodos de control y realizar advertencias en cuanto a la existencia de los sistemas de seguridad, de tal suerte que el ingreso al sitio correría por cuenta de quienes deciden entrar, pues se encontraría debidamente informado de las condiciones del lugar. Además, indica que pese a tales avisos es preceptivo que se cuente con una reglamentación diáfana en cuanto a la forma de uso de tales medios. 368 ROXIN, Derecho Penal tomo II…, cit., pp. 634. 131 no tiene lugar ninguna agresión, al menos en el supuesto que se trate de un asunto consentido; es decir, que exista acuerdo de voluntades por parte de las personas que intervienen, de tal modo que ante esta situación se dispone de los bienes jurídicos por voluntad de aquellos que intervienen en el altercado, de tal suerte que falta uno de los elementos esenciales de la legítima defensa, esto es la agresión 369 . A continuación, verificamos algunos puntos relacionados con la situación de la riña. LUZÓN PEÑA se opone al argumento que sostiene que no hay agresión en la riña, pues a su criterio este aspecto aparece de manera diáfana. La cuestión, según este autor, pasa más bien porque examinar la condición de antijurídica de la agresión, que es una cuestión diferente. En cuanto a las condiciones de la riña LUZÓN PEÑA estima que no cabría legítima defensa en el evento que las agresiones que ocurren sean de carácter recíproco y tengan lugar al mismo tiempo, y que no aparezcan condicionadas. Además, expone que si uno de los sujetos que interviene en la riña permanece solo a la defensa, es admisible la causa de justificación en estudio, en calidad de eximente incompleta, dado que hace falta el requisito inesencial de falta de provocación suficiente, en razón que el contendiente ha aceptado el riesgo 370 . En cambio, estima que es procedente la legítima defensa, si es que uno de los participantes en la riña se excede de los límites acordados dentro del marco de la pelea 371 . No sería admisible la legítima defensa en casos de que la riña haya sido aceptada por los contendientes, en atención que la voluntad de los sujetos se dirige al ataque. Así se señala en la sentencia 4698/2011 emitida por el TS, que dice en sus considerandos lo siguiente: “Sin embargo este segundo informe no es un dictamen pericial sino la expresión de una hipótesis del suceso según la inicial opinión policial que obviamente no es en sí mismo un instrumento de prueba, aparte de que la Sentencia ya dice no estar acreditado quien de los acusados dio a la víctima la puñalada en el costado. Y en cuanto a las heridas, su inclusión en el relato de hechos probados carece de virtualidad para modificar el sentido del Fallo, porque nada relevante incorpora tratándose, como dice el recurrente y expresa la Sentencia, de una riña mutuamente aceptada, y por ello mismo ser imposible la legítima defensa que el recurrente invoca en el motivo séptimo, que luego se verá”. Dentro de otro contexto, MIR PUIG expone que se admite legítima defensa en la 369 LUZÓN PEÑA, Curso de Derecho…, cit., pp. 592. 370 Coincide con LUZÓN PEÑA, en este sentido MIR PUIG, Derecho Penal…, cit., pp. 451 en razón que entiende en este caso falta un requisito que no es preceptivo, esto es la provocación suficiente. 371 LUZÓN PEÑA, Curso de Derecho…, cit., pp. 594. 132 riña, en el caso que la agresión resulta desproporcionada o que el consentimiento inicial sea rebasado 372 . En cuanto a la riña también se ha sostenido que no es admisible la legítima defensa, al menos en principio; sin embargo, podría caber tal figura en el caso que uno de los contendientes comunique su intención de culminar el altercado, o como se ha señalado haya un exceso en los límites de la riña 373 . 2.3. 2. La necesidad de defensa Al igual que la agresión ilegítima la necesidad de defensa se considera un requisito esencial para que se configure la legítima defensa. En adición, se estima que la conducta que adelanta la persona quien se defiende no debe reputarse como típica, sino que en todo caso se trata de un comportamiento dirigido a proteger los bienes que han sido efectivamente agredidos, o bien puestos en peligro por quien lleva adelante el ataque 374 . La necesidad de defensa implica considerar dos posiciones: a) necesidad abstracta que conlleva que la posibilidad de defenderse de alguna forma; y b) necesidad de la concreta defensa, la cual se refiere a la necesidad del mecanismo de defensa utilizado de manera particular. Según MIR PUIG en el supuesto que haga falta el primer punto, entonces no se estaría frente a la legítima defensa desde ninguna perspectiva, en cambio si ocurre un exceso en la defensa concreta podría tratarse de una eximente incompleta 375 . Se advierte que no existe necesidad de defensa en el supuesto que el sujeto se encuentre en posición de utilizar otros medios con características menos lesivas. Aquí 372 MIR PUIG, Derecho Penal…, cit., pp. 451. 373 MAURACH/ZIPF, Derecho Penal 1…, cit., pp. 448. 374 LUZÓN PEÑA, Curso de Derecho…, cit., pp. 598. A propósito de la conducta que realiza la persona quien se defiende, este autor considera que debe estimarse se trata de una “defensa protectora” o “defensa meramente defensiva”, (defensa en abstracto). Sobre este tema, también QUINTERO OLIVARES/MORALES PRATS/PRATS CANUT, Manual de Derecho…, cit., pp. 505 sostienen que la necesidad significa que en efecto es necesario que la persona se defienda o que haya racionalidad necesaria para utilizar el medio que se emplea para defenderse. Con respecto a este punto ROXIN en Derecho Penal tomo II…, cit., pp. 628, expresa que la necesidad de defensa es aquella que resulta más benigna de las que pueden seleccionarse. 375 MIR PUIG, Derecho Penal…, cit., pp. 453. 133 importa tomar en consideración los mecanismos de los cuales se sirve el agredido, empero también resulta relevante considerar la modalidad que se utiliza para la defensa 376 . En vista que la necesidad de defensa se trata de un requisito preceptivo o elemental de la legítima defensa, no resulta admisible la realización de comportamientos subsidiarios, tales como la huida 377 y el auxilio de terceros, puesto que la persona quien sufre la agresión en sus bienes se encuentra en posición de resistir el ataque que se dirige en su contra, dada la relevancia que tiene la necesidad de defensa 378 . La defensa está encaminada a realizar una serie de conductas, incluso omisivas, en vías de impedir o repeler la agresión que se dirige contra los bienes de la persona que se defiende. En razón de ello se concluye que no siempre la reacción que tiene lugar dentro del marco de la legítima defensa acarrea la realización de actos violentos 379 . En el contexto de la necesidad de defensa se discute lo relativo a la idoneidad. Esto significa que el comportamiento del sujeto que se defiende debe ser adecuado para tutelar los bienes jurídicos. En caso que no se cumpla con tal premisa, entonces se estima, al decir de LUZÓN PEÑA, que no es defensa de ninguna manera 380 . Se distinguen dos tipos de idoneidad de la defensa: a) por la clase de acción, (cualitativa), y b) por la intensión (cuantitativa). En la primera de ellas se enerva la defensa desde cualquier punto de vista, por ejemplo, adelantar una violación resulta inadecuada para enfrentar cualquier tipo de agresión. En la segunda modalidad se advierte que la defensa no resulta suficiente para una agresión concreta, tal cual sería el 376 MIR PUIG, Derecho Penal…, cit., pp. 454. Esto ocurre, como señala este autor, en el caso que se lleve a cabo un ataque contra un sujeto y para tales efectos se utilice una navaja. Si la persona contra la cual se dirige la agresión, está una posición de repeler el ataque sin recurrir al arma en cuestión, entonces debería optar por ello. 377 MIR PUIG, Derecho Penal…, cit., pp. 454, matiza este concepto, pues entiende que la huida es atendible en el supuesto que la defensa que se realice sea extremadamente desproporcionada frente al ataque emprendido. 378 LUZÓN PEÑA, Curso de Derecho…, cit., pp. 598. En torno a la huida y de la solicitud de auxilio de terceros, nos hemos ocupado en el punto anterior en el cual se hizo mención de la agresión ilegítima. Según este autor en algunos supuestos como los que ocurren en casos de ataques por personas inculpables o familiares cercanos no se observa necesidad de defensa, de manera que ante esos casos no es admisible la legítima defensa, en consecuencia, estima que debe recurrirse al estado de necesidad. 379 LUZÓN PEÑA, Curso de Derecho…, cit., pp. 599. 380 LUZÓN PEÑA, Curso de Derecho…, cit., pp. 600. 134 caso que se dirijan golpes en contra de un luchador profesional 381 . En principio cualquier persona está en posición de realizar defensa necesaria ya sea de sus bienes o de los de un tercero, e incluso los agentes de la autoridad. Sin embargo, en torno a la actuación de estos debe tomarse en cuenta que en atención a su condición debería atenderse a causas de justificación que sean más precisas a las tareas que realizan, de tal modo que el comportamiento de aquellos funcionarios podría encajar en el ejercicio del cargo correspondiente o en el cumplimiento de un deber, e incluso obediencia debida 382 . Un aspecto a considerar dentro del marco de la defensa necesaria se trata de la parte subjetiva de la legítima defensa 383 . Aquí se discute si debe existir en el ánimo del sujeto que se defiende un fin dirigido a realizar actos de defensa, o si tal condición no es necesaria. LUZÓN PEÑA sostiene que la ley no tiene una referencia diáfana encaminada a que el individuo proceda según un ánimo de defensa particular. Este autor afirma que en todo caso debe existir voluntad de defensa, lo cual implica que no es preceptivo que haya una motivación especial dirigida a la defensa por parte del sujeto. Ahora bien, expresa LUZÓN PEÑA puede concurrir exceso bien extensivo o intensivo en el supuesto que el sujeto sobrepase los linderos de una defensa idónea 384 . También importa verificar si existe por parte del sujeto falta de conocimiento en torno a las circunstancias de defensa, de tal modo que la persona rechaza la agresión de forma imprudente; es decir, sin tener en noción de la situación. Con respecto a este 381 LUZÓN PEÑA, Curso de Derecho…, cit., pp. 600. Este autor refiere que si la persona no tiene consciencia del carácter insuficiente del medio utilizado se está frente una eximente incompleta, tal cual se prevé en la teoría del error sobre los presupuestos de la causa de justificación. 382 LUZÓN PEÑA, Curso de Derecho…, cit., pp. 601. 383 MIR PUIG, Derecho Penal…, cit., pp. 444 en cuanto a este punto sostiene que se precisa que el sujeto conozca y quiera realizar los elementos que integran la justificación. En caso que esto no sea así cabe una eximente incompleta. 384 LUZÓN PEÑA, Curso de Derecho…, cit., pp. 601 y 602. También QUINTERO OLIVARES/MORALES PRATS/PRATS CANUT, Manual de Derecho…, cit., pp. 505 estiman que no debe existir ánimo de defensa por parte de la persona quien se defiende, es decir, no son atendibles los reclamos de quienes sostienen que se precisa de una motivación particular dirigida a defenderse por parte de quien es agredido. Así, manifiestan que es relevante considerar que haya constancia de la agresión y necesidad de defenderse. En vista de esta circunstancia no habrá necesidad de defensa frente a agresiones que ya han sido consumadas o que no han acontecido, puesto esta situación daría lugar a estimar que se está ante una venganza. En sentido similar, se pronuncian MAURACH/ZIPF, Derecho Penal 1…, cit., pp. 448, puesto que sostienen no son atendibles las motivaciones éticas que dirijan la voluntad del sujeto, pues sólo se precisa de una moción dirigida a defenderse. De igual parecer GARRIDO MONTT, Derecho Penal…, cit., pp. 175 en el contexto de la doctrina chilena. 135 tema, LUZÓN PEÑA sostiene que existe antijuricidad, pero no dentro de la esfera penal, puesto que en este supuesto no se advierte desvaloración del acto, dado que en razón de la conducta que adelanta la persona no se observa desvaloración del resultado 385 . Se precisa que el medio empleado para la que la defensa sea idónea resulte racional 386 para lograr los propósitos defensivos, es decir, para que pueda, efectivamente, rechazarse la agresión. Esto no significa que el medio deba ser proporcional 387 , sino como se indica en la doctrina racional, lo cual implica que se advierta necesidad de defensa. En esta línea de pensamiento hay que advertir que los bienes del agresor no se encuentran en igualdad de posición que los de la persona quien se defiende en legítima defensa 388 . 385 LUZÓN PEÑA, Curso de Derecho…, cit., pp. 604. 386 QUINTERO OLIVARES/MORALES PRATS/PRATS CANUT, Manual de Derecho…, cit., pp. 507, estos autores opinan que en el caso que haga falta este requisito es posible que tenga lugar una eximente incompleta, puesto que no se trata de un elemento preceptivo dentro del marco de la legítima defensa. 387 BUSTOS RAMÍREZ/HOMAZÁBAL MALARÉE, Lecciones de Derecho volumen II…, cit., pp. 129, realizan una distinción entre la proporcionalidad y la racionalidad. Así, afirman que la primera de ellas implica una “jerarquización” entre los bienes que se encuentran en disputa y los perjuicios que pueden recaer. En sentido contrario, la racionalidad significa que es necesario atender a la situación particular del defensor, lo cual se realiza desde una perspectiva ex ante. CUELLO CONTRERAS, El Derecho Penal…, cit., pp. 820, estima que en la legítima defensa no tiene lugar la proporcionalidad, a diferencia de lo que ocurre en el estado de necesidad, e incluso si la defensa resulta necesaria no debe ser admitida la huida o el auxilio de terceros. Por su parte, LANDECHO VELASCO/MOLINA BLÁZQUEZ, Derecho Penal Español…, cit., pp. 335, sostienen que la jurisprudencia en España en determinado momento consideró que se requería proporcionalidad en la defensa, sin embargo, luego tal criterio ha sido abandonado, de tal modo que para medir la necesidad de defensa se precisa realizar un ejercicio ex ante, dirigido a verificar la situación de la persona que se defiende. ROXIN Derecho Penal tomo II…, cit., pp. 631 y ss., también opina que dentro del marco de la legítima defensa no corresponde observar la proporcionalidad, en vista que no existe una relación en ese sentido entre el perjuicio ocasionado y el daño que se evita. ROXIN opina que el principio de prevalencia del derecho, el cual informa la legítima defensa, da ocasión a que no se valore la proporcionalidad. Con todo, ROXIN sostiene que existen opiniones divididas en la doctrina en cuanto a las agresiones insignificantes, así SCHMIDHÄUSER es de la opinión que es posible se cause la muerte en legítima defensa por asuntos de poca monta, empero dicha posición, es refutada por ROXIN, debido a que entiende se trata de un abuso del derecho; en tanto WAGNER entiende que la necesidad de defensa se diluye sólo ante asuntos mínimos. Para SPENDEL la necesidad de defensa decae frente a casos crasos. SCHROEDER considera que debe atenderse a la proporcionalidad en asuntos donde se advierte un desequilibrio entre los bienes (vida vs bienes). 388 LUZÓN PEÑA, Curso de Derecho…, cit., pp. 607. Este autor asegura que la racionalidad de la defensa se refiere a que existe necesidad de defensa y no toma en consideración al medio utilizado para repeler la agresión. La ponderación de tal situación debe realizarse ex ante, es decir, tomando en consideración la situación particular del sujeto, en vías de verificar si al tiempo en que ocurre el hecho era racional el medio del cual se echó mano para repeler la agresión, pese a que luego se determine que no era así. Con todo LUZÓN PEÑA reconoce que en casos en los cuales se advierte una desproporción importante entre los bienes del agredido y aquellos del agresor entonces se podría prescindir de la ausencia de proporcionalidad. También en este sentido, GIMBERNAT ORDEIG, Introducción a la…, cit., pp. 58, para quien la racionalidad de la defensa en cuanto al medio empleado no quiere decir que deba existir proporcionalidad, sino que se precisa observar los medios de los cuales se dispone para rechazar el ataque y analizar la intensidad de la agresión, todo desde un prisma objetivo. Además, GIMBERNAT ORDEIG sostiene que en el supuesto que haya una desproporción importante entre la 136 Dentro del marco de la idoneidad de la defensa se ha sostenido que esto significa que el medio empleado por la persona quien se defiende debe ser el más benigno que se disponga 389 , sin embargo, se sostiene que la persona agredida no está llamada a enfrentar riesgos, por ende, en el evento que no se hallen medios menos lesivos, entonces será posible echar mano de medios más intensos 390 . Una posición contraria a la expuesta sostiene que la necesidad racional del medio empleado conlleva dos dimensiones: a) necesidad de defensa que implica que debe ser actual y que la defensa es la única forma probable de rechazar el ataque; y b) racionalidad que implica proporcionalidad, (cuestión que no aparece en el esquema anterior), de los mecanismos empleados, dado que en sentido opuesto no puede existir justificación plena, empero puede sobrevenir una eximente incompleta por exceso 391 . BACIGALUPO ZAPATER entiende que en la legítima defensa se precisa de observar, en alguna medida, la valoración. Este autor sostiene que, de entrada, no cabe reconocer la proporcionalidad dentro del marco de la causa de justificación que nos ocupa, debido a que el agresor ocasiona una agresión que, eventualmente y en caso de materializarse daría lugar a la vulneración del ordenamiento jurídico; en consecuencia, no corresponde reconocer ponderaciones de intereses y el agresor debe soportar las acciones de defensa que realiza la persona afectada. No obstante, expone que la lesión ocasionada y el ataque, entonces la defensa no resulta racional. QUINTERO OLIVARES/MORALES PRATS/PRATS CANUT, Manual de Derecho…, cit., pp. 507 estiman que no es necesaria la proporcionalidad, sino que se precisa considerar las opciones de defensa que tiene el agredido. CUELLO CONTRERAS, El Derecho Penal…, cit., pp. 818 sostiene que dentro del marco de la necesidad de defensa importa tomar en consideración el medio empleado por el agredido, de tal modo que debería seleccionar el mecanismo que cause menos afectación de bienes jurídicos al agresor. 389 ZAFFARONI, Manual de Derecho… cit., pp. 493, con base en este argumento entiende que resultan admisibles las offendiculas, dado que el sujeto no ha estado en posición de realizar un comportamiento menos lesivo. JAKOBS, Derecho Penal…, cit., pp. 473 y ss., entiende que la defensa idónea sea aquella que comporte la menor pérdida para el agresor, para lo cual será necesario realizar un ejercicio de valoración entre las condiciones del agresor y del agredido. Sin embargo, considera que no es necesario atender a la proporcionalidad, puesto que incluso se puede acabar con la vida del agresor por parte de quien actúa en legítima defensa. 390 ROXIN, Derecho Penal tomo II…, cit., pp. 629 y ss. Este autor sostiene que pueden producirse efectos no deseados, en vista de la situación de defensa. En este sentido, si la defensa resulta adecuada, entonces no podrá entenderse como antijurídica la conducta, tal cual ocurre en el supuesto que se propine un puñetazo al agresor y esto dé lugar a la pérdida de varios dientes, empero si tal situación se encuentra dentro de los linderos de la defensa entonces no habrá mayor repercusión. Según ROXIN sólo procede responsabilidad por imprudencia en el caso que la acción no deseada por parte de quien se defiende resulte no adecuada. En este sentido, GARRIDO MONTT, Derecho Penal…, cit., pp. 173, afirma que el mecanismo utilizado por quien se defiende debe ser necesario desde el punto de vista racional y esto implica realizar una ponderación de la situación desde la perspectiva del sujeto y las circunstancias en las cuales se encontraba al tiempo en que ocurre el hecho. 391 MUÑOZ CONDE, Teoría General del…, cit., pp. 120. 137 conducta del agresor no tiene razón para dar paso a una defensa fuera de límites. Así, señala que es necesario atender a la proporcionalidad en el caso que existan perjuicios de superlativa relevancia frente al interés objeto de defensa 392 . En esa misma línea de pensamiento, ROXIN 393 afirma que ante agresiones poco significativas se requiere de proporcionalidad, pues de lo contrario puede tener lugar “abuso de derecho”. En cuanto este tema ROXIN opina que existen una serie de casos de agresiones no requeridas. Así, se refiere a los siguientes supuestos: a) las agresiones no culpables o adelantadas por personas con culpabilidad sustancialmente disminuida, puesto que en este tipo de situaciones el interés por la observancia del principio de prevalencia del derecho se reduce. ROXIN opina que en este tipo de casos es posible realizar algún tipo de defensa, sin embargo, tal reacción debe estar marcada por una consideración social dirigida a la persona del agresor, (niños, enajenados o incluso ebrios), de tal modo que pudiera recurrirse a empujones, esquivar o requerir auxilio de terceros y también podría asumirse el riesgo de lesiones leves; b) las agresiones provocadas por quien luego intenta defenderse no se amparan bajo la legítima defensa, puesto que se estima se trata de un abuso del derecho, aunque sobre este volveremos al examinar el último requisito que corresponde a la legítima defensa, esto es la falta de provocación suficiente, c) también se declina la necesidad de defensa en situaciones previstas dentro de las relaciones de garantía, dado que ante estos casos tiene menos importancia el principio de prevalencia del derecho en temas como vínculos paternofiliales, o entre consortes, dado que los involucrados en dichas relaciones se encuentran llamados, bajo coacción de pena, a evitar ocasionarse perjuicios unos contra otros. Para ROXIN aquí el ofendido está obligado a esquivar o a utilizar medios con menos entidad, todo ello por una cuestión de solidaridad. En este sentido, estima que no es posible equipar la agresión que provoca un extraño a aquella que realiza una persona que se encuentra dentro del marco de una relación de garantía, por ende, entiende que 392 BACIPAGULO ZAPATER, Teoría y práctica…, cit., pp. 744 y745. Según este autor el párrafo 3 del Código penal austríaco contiene una regulación adecuada en cuanto al tema de la proporcionalidad de la defensa. El estatuto de ese país, conforme expone BACIGALUPO ZAPATER, dice así: “La acción, sin embargo, no será justificada cuando resulte evidente que el agredido sólo estaba amenazado por un daño pequeño y la defensa sea desproporcionada, especialmente por la gravedad de los daños que a causa de ella tenga que sufrir el agresor.” Agrega que la cuestión no implica dar cabida a la ponderación de bienes dentro de la legítima defensa, tal cual lo prevé el estado de necesidad, sin embargo, cabría considerar una disposición como aquella que aparece en el Código penal austríaco, dado a que su juicio ello conduciría a consecuencias más justas. 393 ROXIN, Derecho Penal tomo II…, cit., pp. 631 y ss. 144 La cuestión planteada hasta aquí debe matizarse en el caso de terceras personas que no se encuentran ligadas al conflicto en el cual intervienen el provocador y el provocado, de tal modo que pueden defender sus bienes o, en su caso, ser defendidas por el sujeto quien provocó la agresión 417 . En el evento que el propósito perseguido no estaba dirigido a generar la provocación, entonces no debe considerarse que se pierde el derecho a la legítima defensa, empero se ha entendido que la protección que brinda el ordenamiento jurídico es de menor entidad, dado que en, cierta medida, se ha causado la agresión. Así, se admite la fuga por parte del agresor primitivo, en vista que este ha provocado la reacción del agresor que procede luego de haber sido provocado, lo cual también implica que quien causó el ataque mediante provocación también debe estar en posición de esquivar, antes que hacer frente, tal cual lo establece la legítima defensa. También cabría por parte de provocador la utilización de mecanismos de menor entidad o el auxilio de terceros 418 . JAKOBS estima que la provocación debe tratarse de una conducta culpable, dado que en caso contrario la imputación que se formula contra el agresor conllevaría mayores repercusiones, que aquella adelantada contra el provocador. Este autor también entiende que en el caso de provocación recíproca es posible recurrir a la legítima defensa, salvo que haya un exceso por parte de la persona que ha sido provocada inicialmente 419 . En el evento que la provocación se utilice para que el provocado se comporte como un instrumento en manos del provocador y así dar lugar a la agresión de éste, entonces no deberá reconocerse la figura de la legítima defensa 420 . El requisito en cuestión ha sido considerado como de carácter negativo. Así, se entiende que acontece actio illicita in causa en el caso que el provocador realice 417 JAKOBS, Derecho Penal…, cit., pp. 486. 418 ROXIN, Derecho Penal, tomo II…, pp. 641 y ss. 419 JAKOBS, Derecho Penal…, cit., pp. 486. Según este autor en el caso que haya participación culpable de ambos lados, entonces se desvanece el carácter culpable, lo cual propicia que se materialice el estado de necesidad defensivo, en razón que acontece una agresión antijurídica por el provocado. Esto implica que la persona agredida está llamada a esquivar el ataque, en el caso que ello sea posible o actuar conforme a los lineamientos que dicta la proporcionalidad. 420 QUINTERO OLIVARES/MORALES PRATS/PRATS CANUT, Manual de Derecho..., cit., pp. 512. 145 gestiones para dar lugar a la reacción del provocado y así poder agredirlo amparado bajo legítima defensa 421 . CUELLO CONTRERAS denomina al asunto en cuestión como la legítima defensa provocada, dado que la persona quien ejercita la defensa en un momento previo ocasionó, en alguna medida, la agresión de la cual se defiende. Para este autor existen diferentes alternativas para encarar la problemática que se deriva de la defensa provocada. Así, una primera salida consiste en no reconocer la legítima defensa, ante la concurrencia de la actio illicita in causa, en vista que la ilicitud del comportamiento del provocador hace que se desvanezca todo soporte de la legítima defensa. Otra posición parte de la perspectiva que desarrolla ROXIN, quien según afirma CUELLO CONTRERAS, entiende que este tipo de situación no resulta frecuente y tendrá lugar sin que concurra dolo, empero aclara que la provocación que ha sido adelantada con dolo no propicia la legítima defensa 422 . Se ha entendido que la provocación puede ser consciente o inconsciente. En el primer caso se persigue provocar una agresión de carácter ilegítima, por tanto, en el supuesto que esta acontezca se excluye la legítima defensa. En el segundo supuesto existe por parte del provocador una representación, al menos previsible del efecto que ocasionará, por ende, no se desvanece la legítima defensa, pero si tiene lugar una limitación, verbigracia, la huida, dadas las connotaciones del asunto 423 . Con todo se considera que cabe legítima defensa, a pesar que haya provocación en algunos casos. Así se estima que la agresión realizada por la persona quien ha sido provocada es, igualmente antijurídica, en consecuencia, es posible que se recurra a la figura mencionada. Desde otra perspectiva se ha dicho que el provocador inicial está en posición de esquivar y asumir daños leves, no obstante, conserva la legítima defensa, dado que no se debe dejarlo sin ninguna alternativa de defensa 424 . 421 BUSTOS RAMÍREZ/HORMAZÁBAL MALARÉE, Lecciones de Derecho volumen II..., cit., pp. 130. 422 CUELLO CONTRERAS, El Derecho Penal…, cit., pp. 826. 423 CUELLO CONTRERAS, El Derecho Penal…, cit., pp. 828 y ss. Este autor plantea que no existe provocación en el caso de comportamientos adelantados en el cumplimiento de un deber o el ejercicio de un derecho, tal cual ocurre en el caso de una mujer que, conocedora de los celos de su pareja, se viste de manera sugerente en vías de reaccionar bajo legítima defensa de los agravios que pueda causarle su compañero. Tampoco cabrá legítima defensa en el caso de la riña aceptada, a menos que se rebasen los límites que hayan sido fijados y acordados. 424 ROXIN, Derecho Penal tomo II…, cit., pp. 640. 146 También se estima que cabe legítima defensa, pese a que no haya provocación en el supuesto que no haya posibilidad de esquivar la agresión por parte de la persona que propició el ataque en primer término 425 . La legítima defensa tiene por propósito la defensa de los bienes de la persona que es agredida de manera antijurídica, pero también involucra la defensa del ordenamiento, al menos en alguna manera. Con base en estos fundamentos no resulta atendible estimar que cabe legítima defensa en el caso que la persona haya provocado el comportamiento agresivo, para luego repeler el ataque mediante legítima defensa, pues la conducta del agresor primario contamina la figura de la legítima defensa, en la medida que intenta contar con un mecanismo dirigido a ocasionar una agresión a la persona a quien provoca y con ello sacar ventaja del ordenamiento. Lo expresado en el párrafo que antecede permite determinar, por lo menos desde nuestra perspectiva, que el agresor primitivo en realidad no busca la tutela de sus bienes, ni tampoco la defensa del derecho, en consecuencia, su actuación no debe enmarcarse dentro de los contornos que fija la legítima defensa, pues en todo caso el comportamiento del agresor está motivado a utilizar el derecho para servirse de fines contrarios a la figura en estudio. Así las cosas, nos parece que el agresor primario debe soportar los ataques que le causa la persona quien procede luego de ser provocado, por tanto, no cabe legítima defensa ante el panorama que se vislumbra en caso de una provocación. 2.4. Auxilio de terceros CUELLO CONTRERAS argumenta que pese a las modificaciones al CPE en el año 1983, se contempla, en alguna medida, la legítima defensa de terceros, aun cuando la normativa no lo establezca de manera clara. Según este autor antes de la reforma en 425 ROXIN, Derecho Penal tomo II…, cit., pp. 641. Este autor plantea que la conducta puede ser jurídica y antijurídica al mismo tiempo en el evento que concurra, por ejemplo, un homicidio. Así, en el supuesto que el provocado le quita la vida al provocador en legítima defensa, entonces se trata de una conducta jurídica, (por legítima defensa), empero también será antijurídica por el resultado de muerte relacionado con el homicidio, en vista de illicita causa. 147 cuestión el CPE daba lugar a la defensa de terceros en el evento que se acudiera a socorrer a un familiar que había provocado la agresión. Esta situación, según CUELLO CONTRERAS, se trataba, en cierta forma, de una cuestión de inexigibilidad 426 . Se ha entendido que resulta dable el auxilio de terceros en el caso que la situación tenga las siguientes características: suficiente, seguridad y que resulte menos lesiva 427 . En adición, se ha señalado que sólo cabe la defensa de un tercero que quiera ser defendido 428 . Dentro del marco del auxilio de terceros se ha considerado que es necesario que la persona consienta o quiera que se le preste ayuda por parte de quien interviene en su rescate, tal cual sostiene BACIGALUPO ZAPATER 429 . En sintonía con lo expuesto en el inciso superior se advierte que se requiere del consentimiento de la persona a la cual se pretende auxiliar 430 , esto sobre la base del principio de protección individual. En esta dirección, se sostiene que es preciso ponderar dos aspectos: 1) en el supuesto que exista aquiescencia por parte del agredido, entonces hará falta la condición antijurídica de la conducta, en consecuencia, no puede tener lugar la legítima defensa; 2) si la agresión es antijurídica, sin embargo, el agredido no presta su consentimiento para su auxilio, entonces no se configura la legítima defensa 431 . 426 CUELLO CONTRERAS, El Derecho Penal…, cit., pp. 836. También en este sentido, BACIGALUPO ZAPATER, Principios de derecho…, cit., pp.741, quien sostiene que las modificaciones introducidas en el año de 1983 al Código penal retiraron la legítima defensa de parientes, empero se extendió ese derecho a personas ajenas. 427 LUZÓN PEÑA, Curso de Derecho…, cit., pp. 606. 428 CUELLO CONTRERAS, El Derecho Penal…, cit., pp. 836. En torno al auxilio de terceros, ZAFFARONI, Manual de Derecho…, cit., pp. 496 estima que tal auxilio es válido, pese a que se advierta provocación, empero cuando no se haya participado en la provocación la persona que va a recibir el auxilio. Además, este autor sostiene que es relevante que el tercero que va a proporcionar el auxilio tenga conocimiento de la provocación. 429 BACIGALUPO ZAPATER, Principio de derecho…, cit., pp. 743. Este autor formula el ejemplo en el cual se proyecta un film que atenta contra el pudor de algunos espectadores que se encuentran presentes en una sala de cine, empero ninguno de ellos consiente que se interrumpa la proyección, por ende, desde esta perspectiva no es posible concluir que es dable proceder en legítima defensa y retirar la película, puesto que no se advierte consentimiento dirigido a tales efectos. 430 MAURACH/ZIPF, Derecho Penal 1…, cit., pp. 460, sostienen que en el caso que la víctima no exteriorice ninguna información entonces debe entenderse que ha proporcionado el consentimiento necesario para recibir el auxilio que le suministra el tercero. 431 ROXIN, Derecho Penal tomo I…, cit., pp. 661. 148 Dadas las características del auxilio de terceros se entiende que se trata de una institución encaminada a beneficiar a los agredidos, por tanto, la naturaleza de la figura no debe apartarse del concurso del afectado, a fin de verificar si corresponde la defensa. Bajo este panorama se entiende que se trata de una figura voluntaria, sin embargo, también puede ser de carácter obligatoria siempre que se origine de un derecho a la familia o policial. En adición, se ha considerado que procede auxilio necesario a favor del Estado, siempre y cuando los bienes sean individuales 432 . Una posición contraria a la señalada entiende que en este tipo de casos cabe estado de necesidad justificante 433 . Con relación al consentimiento en la legítima defensa del tercero, MAURACH/ZIPF han considerado que es necesario que concurra tal condición y sostienen que ese requisito es una expresión del fundamento individual que gobierna la figura que acapara nuestra atención 434 . En vías de establecer algunas pautas en torno al consentimiento del agredido, JAKOBS ha puntualizado lo siguiente: 1) en el evento que el agredido no pretenda solucionar la divergencia que sostiene con el agresor, entonces no procede reconocer legítima defensa. Aquí debe tratarse de bienes disponibles, para que la agresión pueda ser estimada como antijurídica; 2) es admisible la legítima defensa, en el supuesto que se advierta una repartición de costes; 3) en caso de tratarse de bienes no disponibles, es necesario atender a los lineamientos del auxilio necesario por el Estado; y 4) es admisible el auxilio de tercero, en el supuesto que haya voluntad de recibir ayuda por parte del agredido 435 . Se observa que no es atendible el consentimiento del agredido en el supuesto que éste no pueda tener disposición en torno al bien jurídico que se estima agredido. Empero en este sentido se estima que existe una presunción dirigida a que el agredido quiere el auxilio que le dispensa el tercero 436 . 432 JESCHECK/WEIGEND, Tratado de Derecho…, cit., pp. 374. 433 MAURACH/ZIPF, Derecho Penal 1…, cit., pp. 460. No obstante, estos autores admiten que es posible la legítima defensa del Estado, pero esto acontece en casos bien particulares, puesto que en términos generales el Estado debe estar en posición de defenderse a través de los mecanismos con los cuales cuenta para tales efectos. 434 MAURACH/ZIPF, Derecho Penal 1…, cit., pp. 438. 435 JAKOBS, Derecho Penal…, cit., pp. 490. 436 ROXIN, Derecho Penal tomo I…, cit., pp. 662 y 63. 149 También se ha discutido la posibilidad que el agredido rechace el auxilio del tercero. Así, se considera por un lado que el afectado puede adelantar por su cuenta la defensa y desconocer la ayuda que proporcione el tercero. Por otro lado, se ha estimado que la única situación en la cual el ofendido no está en posición de rechazar la ayuda del tercero ocurre en el caso que éste cuente con mecanismos que resulten menos lesivos para adelantar la defensa 437 . Algún autor ha señalado que se precisa de proporcionalidad en el caso que haya auxilio de terceros, lo cual debe efectuarse entre el perjuicio que se pretende impedir y el que se produce. No obstante, esta postura ha sido rechazada, puesto que tal requisito no aparece señalado en la ley y en vista que acarrearía una suerte de desbalance, puesto que la actuación del agredido estaría justificada sin más, en tanto que la del tercero precisaría de proporcionalidad 438 . 2.5. Legítima defensa privilegiada La figura objeto de atención en este punto se encuentra estrechamente vinculada a la defensa de la morada. En vista de las particulares condiciones que presenta la vivienda para la persona, (seguridad, expectativas de privacidad, por mencionar algunos puntos), se le ha concedido especial relevancia a la defensa de la morada, al igual que de los bienes que se encuentran en ésta. Conforme asegura GARRIDO MONTT, el origen de la legítima defensa privilegiada se encuentra en el ordenamiento jurídico belga. Este autor sostiene que en la doctrina chilena tal figura se separa de la legítima defensa ordinaria, puesto que se entiende no es necesario que concurra la racionalidad de la defensa, no obstante, esta posición es rechazada por GARRIDO MONTT, porque estima que es necesario respetar la vida de las personas, sin importar las condiciones que acontezcan 439 . Algún autor ha considerado que existe una presunción legal en cuanto a la legítima defensa privilegiada, de tal modo que es posible que se enerve a través de una 437 ROXIN, Derecho Penal tomo I…, cit., pp. 662. 438 ROXIN, Derecho Penal tomo I…, cit., pp. 663. Este autor cita a SIELMAN, para quien se necesita de proporcionalidad en el auxilio de terceros, posición que no respalda ROXIN. 439 GARRIDO MONTT, Derecho Penal…, cit., pp. 177. 150 prueba que así lo permita. Esto implica que existe una presunción dirigida a considerar que el ingreso a la morada por parte del extraño entraña una violación al derecho a la inviolabilidad de la vivienda y cabría legítima defensa, empero esta consideración puede ser atemperada si es que se presentan pruebas en contrario 440 . Es objeto de discusión si la persona se encuentra en posición de defender su morada sólo ante el ingreso no permitido a su residencia, o si tal derecho se amplía a la permanencia. La primera posición es defendida por LUZÓN PEÑA, quien entiende que esta situación genera consecuencias negativas y de considerable entidad, por tanto, sólo debe atenderse legítima defensa en este supuesto. La segunda postura es compartida por CUELLO CONTRERAS, porque entiende que, igualmente, se trata de una entrada no autorizada, empero con condiciones de permanencia, de tal suerte que es dable oponer legítima defensa ante el intruso en cualquier de los dos casos 441 . A nuestro modo de ver las cosas, cabe la legítima defensa bien ante el ingreso a la morada en contra de la voluntad del titular del derecho de propiedad, o bien ante la permanencia en el inmueble. En el primer supuesto está claro que la entrada a la residencia involucra una agresión contra el derecho de propiedad del sujeto, puesto que éste no presta su consentimiento dirigido a que se entre a su domicilio, de manera que es posible reaccionar en legítima defensa. Una situación similar ocurre en el segundo supuesto, puesto que aquí existe, igualmente, una agresión en contra del derecho de dominio de la persona, dado que no estará en posición de tolerar la permanencia del agresor en el recinto destinado a la vivienda. 2.6. Bienes defendibles De entrada, se considera que pueden ser objeto de defensa todos los bienes personales, pese a que no se encuentren tutelados por el ordenamiento jurídico desde el punto de vista penal. Así, resulta aceptable la protección de la propia personalidad, lo cual tendría lugar conforme a ROXIN, incluso mediante el retiro del aparato fotográfico 440 CURY URZÚA, Derecho Penal tomo I…, cit., pp.369. Este autor sostiene que dentro del marco de la legítima defensa privilegiada, importa observar el requisito de racionalidad, tal cual se exige en los otros contextos en los cuales acontece la legítima defensa. También ZAFFARONI, Manual de Derecho…, cit., pp. 496 entiende que la legítima defensa privilegiada reporta una presunción in iuris tantum, lo cual significa que una prueba en contrario puede enervarla. 441 CUELLO CONTRERAS, El Derecho Penal…, cit., pp. 835. 151 a la persona que capta vistas en contra de la voluntad del sujeto, empero esta reflexión aplicaría para lugares retirados, porque ante un escenario público las expectativas de privacidad ceden por las condiciones del sitio 442 . En la doctrina se debate la categoría de los bienes que pueden ser objeto de protección a través de legítima defensa. Así, una primera postura entiende que solo resultan defendibles los bienes individuales o personales 443 . Siguiendo esta línea de pensamiento se excluyen de la legítima defensa los denominados bienes comunitarios, dado que la tutela de estos está a cargo de las instituciones del Estado. Además, se ha entendido que la defensa de tales bienes no es idónea mediante la legítima defensa, puesto que no se advierte una titularidad particular. También se ha argumentado que resulta dudosa la voluntad del Estado dirigida a la tutela de los bienes que tienen la categoría de comunitarios 444 . En sintonía con lo expuesto en el inciso superior, se ha sostenido que solo son defendibles los bienes individuales, e incluso se ha señalado que existen algunos bienes que son susceptibles de defensa, por tanto, sólo estos deben ser protegidos en legítima defensa. Así, se ha entendido que son defendibles los bienes muebles, por cuanto los inmuebles no resultan afectados en los mismos términos 445 . Tampoco resultan objeto de defensa mediante legítima defensa las meras expectativas o derechos de créditos, puesto que tales reclamos existen mecanismos dentro del ordenamiento jurídico encaminados a hacer efectivas las pretensiones 446 . 442 ROXIN, Derecho Penal, tomo I…, cit., pp. 623 y 624. Cabría incluso legítima defensa, según este autor, en el caso que se retire a la persona que obstaculice un aparcamiento que se pretende ocupar o también en el supuesto que se empuje a la persona quien bloquea el paso. 443 ROXIN, Derecho Penal, tomo I…, cit., pp. 624. Este autor sostiene que no todos los derechos individuales resultan protegidos mediante legítima defensa, así excluye de tal protección a asuntos muy personales, como por ejemplo la fidelidad en el matrimonio y el caso de la persona a quien se le ha quitado una novia. En sentido contrario, cabría legítima defensa frente a malos tratos causados a animales, sobre la base en la compasión humana. Además, expone que no procede legítima defensa para hacer efectivo el cobro de incumplimientos de carácter contractual, porque ello daría lugar a que la persona se cobre por la fuerza su crédito. 444 LUZÓN PEÑA, Curso de Derecho…, cit., pp. 596. 445 QUINTERO OLIVARES/MORALES PRATS/PRATS CANUT, Manual de Derecho…, cit., pp. 509. También en este sentido, LANDECHO VELASCO/MOLINA BLAZQUEZ, Derecho Penal Español…, cit., pp.334, quienes entienden que no son susceptibles de legítima defensa los bienes que son supraindividuales, como aquellos que pertenecen al Estado, tales como la seguridad y la correcta marcha de la administración. 446 LUZÓN PEÑA, Curso de Derecho…, cit., pp. 594. Según LUZÓN PEÑA en la doctrina alemana se acepta la defensa de todos los bienes, sin embargo, este autor no comparte tal posición, pues entiende que 152 Se ha reconocido una extensión de los bienes objeto de defensa mediante la figura que analizamos en este epígrafe. Así, se entiende que procede legítima defensa a favor del honor, la libertad sexual, e incluso algún autor la reconoce con relación al patrimonio económico del Estado 447 . En la misma línea de pensamiento expuesta, CUELLO CONTRERAS sostiene que son defendibles todos los intereses o bienes que puedan ser objeto de tutela, e incluso admite la legítima defensa del Estado 448 . Revisados los planteamientos que ha formulado la doctrina en cuanto a los bienes defendibles, nos parece que la legítima defensa aplica sólo a aquellos que se consideran individuales, debido a que son estos los que aparecen como susceptibles de defensa. Además, se trata de bienes en los cuales se está un tanto más cerca de determinar la voluntad de la persona quien procede a defenderlos o del tercero que presta un auxilio al titular del bien que es objeto de amenaza o que, efectivamente, ha sido lesionado. También hay que considerar que por su condición de bienes particulares resulta un tanto más fácil que el titular lleve a cabo los actos necesarios para propender a la defensa de aquellos. Una situación diferente acontece con los bienes comunitarios, los cuales, por su naturaleza, no prestan las condiciones descritas en el inciso superior, lo cual da lugar a que su defensa se torne complicada, en vista que por sus características es difícil establecer aspectos relativos como la voluntad de defensa. En este mismo sentido, no sólo resultan defendibles los bienes que cuentan con una tutela jurídico penal. 447 MIR PUIG, Derecho Penal…, cit., pp. 452. 448 CUELLO CONTRERAS, El Derecho Penal…, cit., pp. 831. Con relación a este punto, ROXIN, Derecho Penal, tomo II…, cit., pp. 625, sostiene que no resultan defendibles los bienes de la comunidad, puesto que, en caso de aceptarlo así, cualquier peligro, aún irreal, daría lugar a propiciar espacios de lucha, lo cual es, precisamente, lo que el Estado pretende que no concurra. ROXIN opina que estos bienes son defendibles mediante los mecanismos que el Estado ha establecido para tales efectos. En todo caso, en cuanto a la tutela del Estado estima ROXIN que procede estado de necesidad. Con respecto a este punto JESCHECK/WEIGEND, Tratado de Derecho…, cit., pp. 364 y 365 expresan que podrían ser defendidos los bienes colectivos, en caso de que incidan sobre un individuo, en cambio en agresiones dirigidas contra el ordenamiento jurídico no procede legítima defensa. Sin embargo, podría admitirse la tutela del Estado en supuestos que no pueda defenderse, empero bajo los requisitos del estado de necesidad. En sentido opuesto MAURACH/ZIPF, Derecho Penal 1…, cit., pp. 441, para quienes es posible oponer legítima defensa frente a todo interés que sea reconocido. En la misma línea de pensamiento, ZAFFARONI, Manual de Derecho…, cit., pp. 489, quien estima es posible la defensa de todos los bienes jurídicos, empero se debe proceder mediante la utilización del mecanismo que resulte menos lesivo. 153 tendría lugar la legítima defensa en vías de tutelar al Estado, puesto que éste tendría los medios necesarios para enfrentar las agresiones que se dirigen contra él. 2.7. Exceso en la legítima defensa La doctrina reconoce dos supuestos en los cuales tiene lugar un exceso en la legítima defensa. Así, en el caso que la defensa no resulte racional se está frente al exceso en la legítima defensa. También acontece exceso en la figura que nos ocupa en el evento que la agresión haya perdido actualidad. Según las connotaciones de cada exceso, habrá entonces consecuencias jurídicas que se derivan del comportamiento de la persona que, de alguna u otra forma, se defiende. En caso que el sujeto se encuentre en posición de utilizar un medio que resulte seguro y con menos lesividad, empero eche mano de otro, entonces se estará ante un exceso intensivo, lo cual da lugar que se produzca una disminución del injusto, de tal suerte que ante este panorama podría tener lugar una eximente incompleta 449 . También se ha considerado que el exceso en la proporcionalidad de los elementos empleados, da lugar a constituir un error en torno a los límites de una causa de justificación, o incluso a la propia existencia de una circunstancia justificante, en el evento que se desconozcan los límites a los cuales está sujeta la legítima defensa 450 . Dentro de otro contexto, habrá excesivo extensivo en el supuesto que la reacción de la persona quien se defiende se extienda más allá de la agresión, esto es que el comportamiento defensivo acontece fuera de lo actual, con lo cual se desvanece uno de los resortes sobre los cuales se asienta la figura de la legítima defensa, esto es el carácter actual de la agresión 451 . En vista que en este punto hace falta la condición de actualidad de la agresión, que se trata de un requisito esencial de la legítima defensa, entonces aquí no tiene lugar la legítima defensa ni en su modalidad completa, ni tampoco incompleta. El exceso en la legítima defensa se encuentra previsto en el texto punitivo 449 LUZÓN PEÑA, Curso de Derecho…, cit., pp. 608. 450 REQUEJO CONDE, La legítima defensa…, cit., pp. 419. Otra solución estriba en una rebaja de pena o una eximente incompleta. 451 MIR PUIG, Derecho Penal…, cit., pp. 453. 256 auxiliador. Según sostiene MIR PUIG la doctrina española se ha inclinado por estimar que la cuestión radica en el auxiliador y no se refiere al necesitado, quien no debe haber dado lugar, de manera intencional, a la situación de necesidad, al margen si el auxiliador la ocasionó 816 . BUSTOS RAMÍREZ/HORMAZÁBAL MALARÉE opinan que en el supuesto que la persona auxiliada ha ocasionado la situación de necesidad, resulta dable estimar que concurre estado de necesidad, pese a que haya conocimiento de tal situación, sin embargo, sostienen que ello implica una contradicción, en atención a que se tiene noticia de la condición de provocación que ha acontecido 817 . En la misma línea de pensamiento expuesta, se advierte que en el auxilio necesario la provocación se puede derivar bien del agente o del necesitado. El problema estriba en verificar si en ambos puede haber exculpación. En torno a este punto MARTÍN LORENZO es de la opinión que es de recibo reconocer estado de necesidad a pesar de la provocación del individuo necesitado, en atención a vínculos de solidaridad que pueden acontecer en contextos familiares o de amistad 818 . Dentro del contexto que revisamos se advierte que el necesitado se trata de la persona quien es titular del bien jurídico que resulta amenazado. En sentido contrario, el agente es sujeto que procede de manera típica. Esta distinción es importante, porque se estima la ley al tiempo en que se refiere al sujeto se vincula con el agente, lo cual parte del Código penal español de 1944, en consecuencia, se entiende que el agente es quien no debe haber ocasionado la situación de necesidad 819 . Según OCTAVIO DE TOLEDO/HUERTA TOCILDO previo al estatuto de 1944 tanto el agente como el necesitado confluían en la misma persona. Sostienen que tampoco hacía mención, el texto punitivo aludido, a la persona necesitada de auxilio necesario. Luego hubo una variación dirigida a evitar que resultara impune el comportamiento de la persona quien ha provocado la situación de necesidad para sus 816 MIR PUIG, Derecho Penal…, cit., pp. 485. 817 BUSTOS RAMÍREZ/HORMAZÁBAL MALARÉE, Lecciones de Derecho volumen II…, cit., pp. 148. 818 MARTÍN LORENZO, La Exculpación Penal…, cit., pp. 441. 819 OCTAVIO DE TOLEDO/HUERTA TOCILDO, Derecho Penal…, cit., pp. 218. 257 propios bienes, esto en el supuesto que converjan el necesitado y el agente 820 . En este sentido, RODRÍGUEZ DEVESA se refiere a la persona quien se coloca en una posición de necesidad, empero ello acontece sin la finalidad de cometer un delito y expone que el estatuto español derogado se refería, exclusivamente a la situación de necesidad, de modo que no hacía alusión al acto que se derivaba de aquella 821 . La eximente no se aplica en el evento que el sujeto quien ha provocado la situación y el necesitado resultan ser la misma persona. En este sentido, tampoco concurre la eximente en el caso de auxilio necesario en el supuesto que el individuo quien actúa ha sido quien ha causado la situación de necesidad 822 . Para MARTÍN LORENZO, en atención a la amplia regulación que dispensa el artículo 20.5 del CPE al estado de necesidad es posible inferir, sin demasiados tropiezos, que se observa una dualidad entre el agente y el necesitado. Esto en vías de definir al sujeto quien provoca la situación y esta cuestión da lugar a que no haya exención 823 . A la mencionada posición se opone MIR PUIG, debido a que entiende que la provocación del sujeto no necesitado no debe dar ocasión a limitar la acción salvadora. Para este autor el provocador merece castigo, en razón que dio lugar la situación de necesidad de manera dolosa y no porque auxilia 824 . Con relación a la provocación se estima que no puede haber acción encaminada a la tutela de un bien jurídico en el evento que la persona adelante alguna gestión dirigida a provocar la situación de necesidad, es decir, intencionalmente, en consecuencia, no existe interés preponderante que atender. No obstante, en el caso que el hecho haya sido ocasionado por la persona a quien se salva, aunque exista conocimiento de tal condición por quien gestiona en ayuda, entonces podría entenderse que cabe la eximente de estado de necesidad 825 . 820 OCTAVIO DE TOLEDO/HUERTA TOCILDO, Derecho Penal…, cit., pp. 218. 821 RODRÍGUEZ DEVESA, Derecho Penal…, cit., pp. 571. 822 SÁINZ-CANTERO CAPARROS, Comentarios al Código…, cit., pp. 372. 823 MARTÍN LORENZO, La Exculpación Penal…, cit., pp. 442. 824 MIR PUIG, Derecho Penal…, cit., pp. 485. 825 BUSTOS RAMÍREZ, Manual de Derecho…, cit., pp. 250. 258 Es posible que se le proporcione cobertura al tercero que ha ocasionado la propia situación de necesidad que lo aqueja, debido que no resulta dable retirar la protección que proporciona el estado de necesidad, pese a que haya tenido lugar una situación como la que se describe. Otra posición en torno a la causación del mal es desarrollada por MUÑOZ CONDE/GARCÍA ARÁN, para quienes, en todo caso, se precisa de una provocación intencionada por parte del agente. Para tales autores la cuestión a la cual se refiere este requisito dice relación con la situación de necesidad. Para estos efectos, podría materializarse un asunto diferente a la provocación intencional en el supuesto de un conductor que guie su vehículo a una velocidad considerable y en razón de ello atropelle a un ciclista; no obstante, tal posibilidad ha sido denegada por el Tribunal Supremo, en vista que ha entendido la provocación requiere de ser intencionada 826 . Con respecto al planteamiento expuesto, SILVA SÁNCHEZ estima que, si bien existe una provocación inicial imprudente, puede ser que el resultado final no pueda ser previsible por el sujeto, de manera objetiva, o también puede ocurrir que tal resultado no sea de aquellos que se encuentren cubiertos dentro del ámbito de protección de la norma. Además, sostiene que existen casos en que el tipo subjetivo del delito no tiene registrada la modalidad imprudente, en consecuencia, no procede realizar la imputación en esos términos 827 . En torno al asunto de la presencia del dolo o imprudencia en la eximente en cuestión se colige que GIMBERNAT ORDEIG sostiene en el caso que la provocación haya sido dolosa, es posible la aplicación de una eximente incompleta. Sin embargo, en el evento que haya tenido lugar la imprudencia existen varias alternativas para resolver la situación. En este último sentido, se colige que se puede estimar existe un estado de necesidad pleno, o también cabría aplicar una sentencia de condena por haber tenido ocasión un delito imprudente; de igual manera sería viable atender a una eximente incompleta, e incluso plantea este autor que el tercero aparece exento de responsabilidad en el caso que la persona quien se encuentra en la situación de peligro haya dado lugar a 826 MUÑOZ CONDE/GARCÍA ARÁN, Derecho Penal…, cit., pp. 331. 827 SILVA SÁNCHEZ, Sobre el estado…, cit., pp. 685. 259 la situación de necesidad 828 . El ordenamiento español se refiere a la persona quien actúa en estado de necesidad para eludir el mal que puede ser propio o ajeno, por tanto, no debe entenderse que se hace mención al necesitado. Aquí también importa sostener que es posible atender al auxilio necesario, pese a que la persona necesitada haya causado la situación de modo intencional, sin embargo, no puede echarse mano a la eximente en el evento que se provoque la situación y después el sujeto motivado por arrepentimiento pretenda evitar el mal ajeno 829 . Se ha estimado, de manera amplia, que el requisito que ahora acapara nuestra atención se relaciona con el necesitado, o del tercero auxiliador necesario, quien podría estar justificado en el caso que salve, por ejemplo, la vida de otro, sin que tenga conocimiento que éste ha provocado la situación de necesidad de manera intencional 830 . En otro sentido, se entiende que la persona quien no debe haber causado la situación de necesidad se trata del necesitado, por cuanto es esta persona la que en realidad se encuentra involucrado en un contexto que precisa de una salida que en este caso se materializa por medio de la eximente objeto de atención 831 . Así, se reitera que la ley se refiere al necesitado como la persona que no debe haber provocado la situación de necesidad; por tanto, no tiene lugar la eximente en el supuesto que el necesitado y la persona quien ha provocado el estado de necesidad coincidan 832 . También se ha concluido que el CPE se refiere a la persona quien procede en estado de necesidad y no hace referencia al sujeto necesitado, en consecuencia, debe estimarse que se encuentra cubierto por la eximente que nos reúne la persona que realiza alguna gestión dirigida a evitar un mal ajeno, a pesar de haberlo provocado el individuo necesitado y de manera intencionada 833 . Se discute la cuestión que acontece en el auxilio necesario, en vías de verificar si 828 GIMBERNAT ORDEIG, Introducción a la…, cit., pp. 64. 829 CEREZO MIR, Curso de Derecho…, cit., pp. 285 y 286. 830 MUÑOZ CONDE/GARCÍA ARÁN, Derecho Penal…, cit., pp. 331. 831 LANDECHO VELASCO/MOLINA BLÁZQUEZ, Derecho Penal Español…, cit., pp. 344. 832 COBO DEL ROSAL/VIVES ANTÓN, Derecho penal…, cit., pp. 435. 833 DIEZ RIPOLLES, Derecho Penal Español cit., pp. 260. 260 el sujeto que propicia la situación de necesidad se trata del auxiliado o auxiliador. Para la doctrina mayoritaria se trata del auxiliador quien no debe haber causado la situación, al margen si el auxiliado la causó o no 834 . Si bien es cierto el fundamento del requisito que ahora examinamos estriba en que no sea favorecido el sujeto quien, de manera intencional, ha causado la situación de necesidad no es posible desatender el supuesto que la provocación no causada por una persona no necesitada deba afectar negativamente a quien si resulta necesitado. En esta dirección, se ha considerado que, si el mal que se cierne sobre el necesitado resulta mayor, conforme al ordenamiento, esta cuestión no es óbice para que haya auxilio, si es que la provocación se origina en la persona no necesitada 835 . La base del aserto mencionado en el inciso superior estriba en que no es de recibo que quien causó la situación resulte impune, empero tampoco lo es que la persona quien precisa de auxilio no pueda ser favorecida, máxime en el caso que no tenga mayor responsabilidad de la situación creada. Esta reflexión permite concluir que no se prohíbe auxiliar en las condiciones expuestas, puesto que lo censurable estriba en que se cause la situación de necesidad, en razón que esta persona resulta como garante, en atención a que dado lugar al conflicto y en vista de ello debe salvar el bien que resulta de mayor relevancia 836 . También es objeto de reflexión dentro de esta eximente la cuestión de lo que debe causar el sujeto. En este sentido, una primera reflexión sostiene que la situación pasa por causar la situación de peligro para un bien jurídico, en tanto que otra alternativa sostiene que lo causado debe ser la situación de necesidad. De acuerdo con SÁINZ-CANTERO CAPARRÓS la doctrina española mayoritaria se ha inclinado por considerar que se trata de la situación de necesidad 837 . La cuestión planteada implica que no se excluye la eximente si se ha ocasionado la situación de peligro para determinado bien jurídico, al menos en ciertos supuestos, no 834 MIR PUIG, “Problemas del estado…”, Estudios jurídicos en…,,cit. , pp. 519. 835 MIR PUIG, “Problemas del estado…”, Estudios jurídicos en…,cit., pp. 520. 836 MIR PUIG, “Problemas del estado…”, Estudios jurídicos en…,cit., pp. 520. Así también MUÑOZ CONDE, Teoría General del…, cit., pp. 125. 837 SÁINZ-CANTERO CAPARROS, Comentarios al Código…, cit., pp. 369. 261 obstante, la jurisprudencia del TS, según sostiene SÁINZ-CANTERO CAPARRÓS ha adoptado una posición contraria. En todo caso, la provocación significa dolo, el cual puede ser directo o eventual, empero ello no dejaría de lado la imprudencia, sin embargo, esto no ha sido entendido así por el TS, lo cual es contrario al diseño amplio de la eximente, de manera que tal posición restringe el estado de necesidad, en atención a un criterio que no encuentra amparo suficiente en la ley 838 . 3.6.3. Obligación de sacrificio Este requisito dice relación con profesiones, oficios o cargos que se adelantan y que se vinculan con el hecho en el cual se encuentra involucrado. La cuestión se centra en la existencia de normas jurídicas que hagan mención al deber de sacrificio, es decir, que no se trata de un asunto de naturaleza amplia o genérica 839 . También siguen la misma posición en cuanto a la relevancia de la norma jurídica como fundamento de la obligación de sacrificio QUINTERO OLIVARES/MORALES PRATS/PRATS CANUT, para quienes el deber pasa por un asunto con contenido jurídico que se desprende de cargos o profesiones que tienen algunas particularidades que comprometen al sujeto 840 . En torno a la relevancia del ordenamiento jurídico, COBO ROSAL/VIVES ANTÓN sostienen que la ley ha realizado una valoración de bienes, de modo que no se está frente a una excepción al principio de ponderación de intereses, puesto que el propio ordenamiento se ha ocupado de tal asunto 841 . El requisito que acapara nuestra atención implica que, si la situación resulta normal, es decir, que se encuentra dentro del radio de responsabilidades del sujeto, entonces este debe atender la obligación que le corresponde, en vista de las expectativas sociales que se ciernen sobre el individuo 842 . El requisito no se aplica para quien lleva a 838 SÁINZ-CANTERO CAPARROS, Comentarios al Código…, cit., pp. 370. 839 MIR PUIG, Derecho Penal…, cit., pp. 485. 840 QUINTERO OLIVARES/MORALES PRATS/PRATS CANUT, Manual de Derecho…, cit., pp.528. Se trata de una cuestión social, es decir, del cumplimiento de un rol por parte de alguna persona, de tal suerte que la colectividad fija sus expectativas sobre algunos sujetos que ocupan cargos o ejercen profesiones con algún riesgo, tal cual informan BACIGALUPO ZAPATER, Principios de Derecho…, cit., pp. 153 y BLANCO LOZANO, Derecho Penal…, cit., pp. 1060. 841 COBO DEL ROSAL/VIVES ANTÓN, Derecho penal…, cit., pp. 435. En este sentido, también coincide SÁINZ-CANTERO CAPARROS, Comentarios al Código…, cit., pp. 381. 842 MUÑOZ CONDE/GARCÍA ARÁN, Derecho Penal…, cit., pp. 333. 262 cabo la acción que se estima necesaria, pues se refiere al necesitado, empero pueden coincidir en el estado de necesidad propio 843 . El sustento de la eximente estaría en la inexigibilidad, desde el punto de vista objetivo, debido a que fundamenta la obligación de sacrificio, o de la conformación del comportamiento a derecho o a la valoración de intereses 844 . Para este requisito se advierte que la obligación del sujeto es previa al surgimiento del riesgo, lo cual marca una diferencia con la provocación que se dirige por contornos distintos 845 . Desde la perspectiva de la teoría diferenciadora cabría estimar exculpado al sujeto obligado a sacrificarse, en caso que haya un peligro en ciernes para una persona próxima y éste se dirige a atenderlos, pese a que para tales efectos no atiende las obligaciones que le corresponden 846 . Se observa que este requisito no se vincula con deberes morales o altruistas, más bien el asunto gira en torno a normas que se ocupan de cargos u oficios, puesto que la moral tiene un margen de aplicación muy amplio 847 . Es, precisamente, ese deber de carácter jurídico que da lugar a que el sujeto se convierta en garante de los bienes jurídicos que se coliden 848 . El tema radica en tareas que han sido escogidas, de forma voluntaria, por los sujetos, por tanto, aparecen vinculados a las responsabilidades que derivan de sus cargos u oficios 849 . El requisito en cuestión puede vincularse con una cláusula de exigibilidad, empero es necesario tener presente que se trata de un asunto que está por encima del 843 CEREZO MIR, Curso de Derecho…, cit., pp. 286. 844 QUINTERO OLIVARES/MORALES PRATS/PRATS CANUT, Manual de Derecho…, cit., pp. 528. 845 MARTÍN LORENZO, La Exculpación Penal…, cit., pp. 446. 846 MARTÍN LORENZO, La Exculpación Penal…, cit., pp. 447 y ss. Sin embargo, este aserto debe ser analizado según cada caso en particular. Así, en el caso del médico que decide atender a su compañera sentimental y descuidar sus obligaciones como facultativo no cabría la exculpación, dado que se vulneraría el deber de sacrificio al cual está llamado. También habría que considerar el caso de la persona quien colabora con el sujeto obligado que está próximo a cumplir con el rol que le corresponde, tal cual ocurre con la compañera del juez quien ha recibido amenazas por parte del investigado y, en consecuencia, la mujer presta un falso testimonio. Ante este caso podría aplicarse una eximente incompleta. 847 BUSTOS RAMÍREZ, Manual de Derecho…, cit., pp. 250. 848 OCTAVIO DE TOLEDO/HUERTA TOCILDO, Derecho Penal…, cit., pp. 220. 849 LUZÓN PEÑA, Curso de Derecho…, cit., pp. 632. Con todo, habría que estimar que el principio de proporcionalidad colabora a establecer los límites del deber de sacrificio que le corresponden al sujeto obligado, tal cual informa MUÑOZ CONDE, Teoría General del…, cit., pp. 125. 263 promedio, debido a que el sujeto tiene un deber particular derivado de su formación en determinada disciplina o por las tareas que realiza en algún sector 850 . También puede considerarse que se está ante una cláusula de adecuación, tal cual acontece en el ordenamiento alemán en el § 34 del StGB. Para SILVA SÁNCHEZ la cuestión se trata de una adecuación objetiva del comportamiento a derecho. Esto implica es una obligación jurídica que viene marcada por ciertas condiciones de las personas, pese a que la conducta de la persona conlleve algunos riesgos. En razón de lo manifestado, se colige que el individuo está en posición de asumir algunos peligros, que se derivan de las tareas que realiza 851 . En cuanto a la mencionada cláusula presente en el ordenamiento alemán se colige que se contemplan dos supuestos. Así, si el sujeto ha ocasionado las circunstancias que han creado el conflicto a través de la desatención de su deber, entonces la disminución del injusto de acción y de la culpabilidad no resulta de considerable entidad, de tal modo que no es dable renunciar al castigo 852 . En el orden expuesto en el párrafo que antecede se advierte que resulta exigible la cláusula en el caso que el sujeto se encuentre vinculado a una condición jurídica particular, es decir, frente a deberes que lo conminan a soportar el estado de necesidad 853 . De igual forma, es posible que la conducta no resulte justificada. Para tales efectos, importa tomar en cuenta las siguientes condiciones: 1) en el evento que exista una diferencia de poca entidad entre los bienes, lo cual daría ocasión a que no se aplicará la eximente completa ni incompleta; 2) en el supuesto que se salve el bien de más valor por la acción necesaria frente al de menos relevancia, ante lo cual retrocede la 850 SILVA SÁNCHEZ, Sobre el estado…, cit., pp. 686. También en torno a la exigibilidad, AMBOS en La Parte General…, cit., pp. 485 y ss., opina que en determinados casos en los cuales existe una posición especial por parte del sujeto, entonces se estará ante cuestiones de exigibilidad, lo cual se evidencia, por ejemplo, en caso del soldado que tendrá una obligación de soportar el peligro con mayor grado. El sujeto se encuentra liberado del cumplimiento del deber en el supuesto que precise realizar tareas fuera del ámbito de sus responsabilidades o en el caso que haya sido forzado a adelantar algún comportamiento, lo cual implica, según AMBOS, que estas cuestiones debieran discutirse en sede de culpabilidad. 851 SILVA SÁNCHEZ, Sobre el estado…, cit., pp. 686 y ss. 852 JESCHECK/WEIGEND, Tratado de Derecho…, cit., pp. 521. 853 JESCHECK/WEIGEND, Tratado de Derecho…, cit., pp. 523. 264 obligación de sacrificio, pues se trata de una desproporción de considerable entidad, debido a que la normativa no prevé estas situaciones y más bien la obligación de sacrificio no se requiere en el contexto que se desvanezca el requisito señalado en la ley ; y 3) en el caso que exista una desigualdad relativa, de tal modo que el mal ocasionado sea menor o igual de aquel que se pretendía evitar entonces, podría tener ocasión eximente incompleta, en razón que se precisa de una adecuación al ordenamiento en torno a la actuación del individuo 854 . Las tareas bien pueden ser públicas o privadas, sin embargo, en todo caso debe tratarse de un asunto relacionado con obligaciones jurídicas que se desprendan del cargo. Sin embargo, no se trata de un asunto sin excepciones, debido a que no resulta dable, por ejemplo, que se le exija a un bombero que ponga en grave peligro su vida para salvar bienes patrimoniales 855 . Con relación a este último supuesto, SILVA SÁNCHEZ expresa que cede el deber de sacrificio en el evento que exista una desproporción de relevancia en torno a la gravedad de la acción que se realiza 856 . En abono a lo expuesto en el inciso que antecede se colige que no tiene ocasión el requisito en el caso que haya una marcada desproporción en el deber de sacrificio o en el evento que la obligación de sacrificio, derivada del oficio o cargo, sea inútil 857 . En adición, se ha considerado no se trata de un requisito preceptivo, de tal modo que ante la ausencia de este podría caber eximente incompleta 858 . Y es que la tarea que marca los destinos del sujeto debe entenderse de manera comparativa, lo cual implica que es necesario considerar la entidad del mal ajeno que se examina, e incluso los bienes que entran en juego 859 . Este deber de sacrificio dimana de la ley o algún contrato, es decir, se precisa de 854 SILVA SÁNCHEZ, Sobre el estado…, cit., pp. 688 y 689. 855 CEREZO MIR, Curso de Derecho…, cit., pp. 288. 856 SILVA SÁNCHEZ, Sobre el estado…, cit., pp. 691. 857 SÁINZ –CANTERO CAPARROS, Comentarios al Código …, cit., pp. 381. 858 QUINTERO OLIVARES/MORALES PRATS/PRATS CANUT, Manual de Derecho…, cit., pp. 528 y 529. De igual forma, estima no se trata de un requisito indispensable OCTAVIO DE TOLEDO/HUERTA TOCILDO, Derecho Penal…, cit., pp. 223. También en esta dirección, DIEZ RIPOLLES, Derecho Penal Español…, cit., pp. 261 sostiene que las fronteras del requisito en cuestión pasan por verificar si el sacrificio que debería adelantar el sujeto es inútil o si existe una desproporción en cuanto a los intereses que colisionan. En este sentido, BUSTOS RAMÍREZ, Manual de Derecho…, cit., pp. 250 sostiene que el deber de sacrificio es de carácter relativo, porque no puede considerarse que el sujeto sea héroe o santo, en vías de cumplir, en todo caso, las tareas que le corresponden. 859 GÓMEZ BENÍTEZ, Teoría Jurídica del…, cit., pp. 385. 265 un instrumento jurídico que fije las tareas que tiene el sujeto, para que pueda estimarse que tiene ocasión del deber de sacrificarse. En ese mismo sentido, la existencia de la plataforma jurídica debe dar ocasión a establecer los límites del deber de sacrificio que le corresponde a la persona 860 . Así, se advierten límites al deber de sacrificio sobre la base de normas jurídicas y aquello que pueda ser exigible al caso en examen. Estos límites deberían tener coincidencia entre aspectos legales o sociales que rigen el ejercicio de la profesión u oficio 861 . A partir de la naturaleza del requisito que nos ocupa, importa establecer quien sería la persona necesitada. LANDECHO VELASCO/MOLINA BLÁZQUEZ entienden que se trata de la persona quien se encuentra en la situación de necesidad, por tanto, no debe entenderse que es el auxiliador necesario, en consecuencia, el ciudadano promedio no está en posición de sacrificarse para atender, por ejemplo, al bombero, lo cual implica que todo lo que debe ocurrir es lo contrario 862 . Con relación a este punto, de igual forma, se ha estimado que la eximente se desvanece sólo en el evento que el necesitado sea la persona quien posea el deber de sacrificio 863 . Siguiendo el mismo orden expuesto en el inciso superior, se ha considerado que el deber de sacrificio no resulta extensible, por cuanto no se dirige a otra persona fuera del obligado, de tal suerte que no será exigible para el auxiliador necesario 864 . Claramente el deber de soportar tampoco involucra asumir riesgos dirigidos a perder la vida, pese a las expectativas sociales que puedan cernirse sobre algunas personas. En esta dirección, se ha entendido que el deber de soportar también es extensible a amenazas que se dirijan a parientes o personas allegadas al sujeto que tiene la obligación de sacrificio 865 . 860 LANDECHO VELASCO/MOLINA BLÁZQUEZ, Derecho Penal Español…, cit., pp. 345. 861 MUÑOZ CONDE/GARCÍA ARÁN, Derecho Penal…, cit., pp. 333. 862 LANDECHO VELASCO/MOLINA BLAZQUEZ, Derecho Penal Español…, cit., pp. 345. 863 SÁINZ-CANTERO CAPARROS, Comentarios al Código…, cit., pp. 383. 864 RODRÍGUEZ DEVESA, Derecho Penal…, cit., pp. 572. 865 ROXIN, Derecho Penal tomo II…, cit., pp. 913. 272 relacionadas con las posibilidades de oponer alguna eximente, es decir, de presentar alguna defensa contra el peligro que se cierne sobre los bienes amenazados con la acción de quien guiaba los aparatos. En atención a las condiciones expuestas y por los riesgos que se derivan de la cuestión, en el ordenamiento alemán se dictó la ley de derribo de aviones, con el fin de hacer frente a la situación de necesidad para los bienes que podían ser potencialmente atacados; sin embargo, tal instrumento fue declarado inconstitucional por el Tribunal Constitucional de Alemania. La doctrina, desde luego, también se ha ocupado del tema, en aras de encontrar una salida a la problemática que se origina a partir del peligro creado por quien guía el avión o el aparato. Al decir de ROBLES PLANAS tal discusión trajo a colación la discusión adelantada por WELZEL en su día, en torno al guardagujas que decide variar el destino del tren que conduce a fin de eludir el impacto contra personas que serían blanco del aparato y en su lugar elige una consecuencia menos grave 882 . En cuanto a este tema SÁNCHEZ DAFAUCE se refiere como estado de necesidad existencial, para hacer mención a casos en los cuales haya circunstancias de conflicto entre bienes jurídicos muy personales. A criterio de este autor, la situación pasa por la carencia de desaprobación, en atención a la concurrencia de una divergencia de orden existencial, de tal modo que la cuestión se resuelve por vía de la justificación. En adición, se recurre a la inexigibilidad, puesto que el hecho no resulta prohibido, puesto que no resulta dable prohibir aquello que no es posible exigir 883 . Lo cierto es que varias son las respuestas que se han consignado para hacer frente a la cuestión aludida. Una de ellas se concentra en el número de vidas. Así, se entiende que en vista de la mayor cantidad de vidas que serán potencialmente afectadas es posible emprender alguna acción que resulte sin castigo contra aquellos que dirigen el aparato contra inocentes 884 . 882 ROBLES PLANAS, “En los límites de la justificación. La colisión de intereses vitales en el ejemplo del derribo de aviones y de otros casos trágicos”, en Derecho Penal del Estado Social y Democrático de Derecho, Libro de Homenaje a Santiago Mir Puig, Madrid, 2010, pp. 446. 883 SÁNCHEZ DAFAUCE, Sobre el estado de necesidad existencial, Valencia, 2016, cit., pp. 31 y 39. 884 ROBLES PLANAS, “En los límites…”, Derecho Penal del…, cit., pp. 450. 273 Sin embargo, la anterior posición no ha sido compartida, en la medida que se entiende que, si bien la vida es ponderable, porque puede ocurrir que, ante determinada situación, haya bienes que resulten más importantes que la vida, no obstante, esta no puede ser objeto cuantificación por la cantidad de las personas que intervienen en la situación 885 . También se ha esgrimido contra la posición que aboga por la cuantificación de las vidas que ello involucraría instrumentalizar la vida, es decir, utilizar a los individuos para salvar a otros. Además, se ha considerado que, en alguna manera, la tesis de la cuantificación daría lugar a jugar a Dios, puesto que no es posible verificar el resultado final y la posición en cuestión equivale a establecer que vidas se salvarían y cuáles no 886 . En abono a lo expuesto, importa verificar la eximente que podría utilizarse contra las personas que dirigen la agresión. Una primera referencia a la cuestión dirá que cabe echar mano de la legítima defensa, pero que esta se podría utilizar contra los terroristas, empero esta reflexión no aplica para los pasajeros que se encuentran en el avión. En todo caso contra los pasajeros podría utilizarse la eximente de estado de necesidad 887 . La cuestión del derribo de aviones se podría saldar sobre la base de la comunidad de peligro, en su modalidad asimétrica. En este sentido, cabría aceptar el derribo de aviones en el caso que fuera el único mecanismo para eludir el peligro, de tal suerte que la pérdida de la vida de algunos estaría justificada. Esta posición es defendida por MARTÍNEZ CANTÓN 888 . Con todo, la comunidad de peligro presenta alguna consideración paradójica, puesto que engendra una suerte de contraposición de orden valorativo. Esto es así, porque según esta posición resulta igual que se salvan vidas amenazadas a que se salven 885 ROBLES PLANAS, “En los límites…”, Derecho Penal del…, cit. pp. 450 y 451. 886 ROBLES PLANAS, “En los límites…”, Derecho Penal del…, cit., pp. 450 y 451. 887 ROBLES PLANAS, “En los límites…”, Derecho Penal del…, cit., pp., 446. 888 MARTÍNEZ CANTÓN, “Nuevas consideraciones sobre el derribo de aviones con pasajeros desde la perspectiva del estado de necesidad”, en Derecho Penal del Estado Social y Democrático de Derecho, Libro de Homenaje a Santiago Mir Puig, Madrid, 2010, pp. 421 y ss. 274 las vidas que se encuentran en el conflicto, es decir, que no resulta relevante cuáles vidas deben ser salvadas las que se encuentran en el avión o las de las personas que están en tierras. Además, el problema estriba en determinar qué vidas deben ser salvadas 889 . Para los efectos expuestos es necesario atender a la comunidad de peligro simétrica y asimétrica. De la primera alternativa nos hemos referido ya. En torno a la otra alternativa nos ocupamos en los siguientes párrafos. Las posibilidades de salvación serán consideradas asimétricas, en el evento que dos personas se encuentren en una situación de peligro; no obstante, solo una de ellas está en posición de salvarse, lo cual implica que la otra perderá la vida. En tanto que la cuestión simétrica implica que las personas que se hallan en una situación de peligro tienen perspectivas de salvarse, sin embargo, no se podrán salvar las dos 890 . Conforme afirma ROBLES PLANAS, para NEWMAN, existe justificación en el caso que concurra asimetría y esto aplica para la persona quien tiene posibilidades de salvación, de tal modo que se ocasiona el sacrificio de la vida de quien no está posición de salvarse. Esto es así, con base en el principio de solidaridad, porque se desconocería tal principio en caso que no se le permita la salvación a quien está en condiciones de hacerlo 891 . Por el contrario, la cuestión simétrica es distinta, puesto que se encuentran personas con las mismas posibilidades de salvación, de tal modo que no se advierte un interés preponderante; por tanto, no habrá justificación para salvar una vida u otra. Esto es así porque al tiempo de realizar la ponderación no se observa una persona con el calificativo de víctima y otra con la condición de ser salvable, de manera que corresponde decidir sobre tal situación 892 . En vías de resolver la cuestión también se ha ensayado una salida vinculada con el deber de tolerancia. En esta dirección, se entiende que sólo cabe la justificación en el 889 MARTÍNEZ CANTON, “Nuevas consideraciones sobre…”, Derecho Penal del…, cit., pp. 423. 890 ROBLES PLANAS, “En los límites…”, Derecho Penal del…, cit…, pp. 452. 891 ROBLES PLANAS, “En los límites…”, Derecho Penal del…, cit…, pp. 452. 892 ROBLES PLANAS, “En los límites…”, Derecho Penal del…, cit…, pp. 453. 275 evento que la solución que se adopte resulte aceptable para todas las personas quienes intervienen en el asunto, de tal suerte que la cuestión plantee idénticas posibilidades de salvación para todas las personas quienes están en peligro. Así, para que haya justificación debe acontecer una aceptación de la norma que dé lugar al sacrificio por parte de quienes resultan afectados 893 . Es dable atender a una salida de carácter contractualista. En este sentido, se debería observar un trámite aleatorio. Esto implica una división de los bienes en juego. Así, por un lado, se considera la vida que tiene perspectivas de perderse frente a la situación de la otra, de manera que la cuestión se resuelve por una cuestión aleatoria. En alguna medida tal posición deja en manos de la fortuna la decisión de la cuestión, puesto que no se puede saber con propiedad los resultados de la gestión 894 . De igual forma, se prevé recurrir a la posición de garante en vías de encontrar una salida a la cuestión que nos ocupa. En este sentido, HOBBES sostenía que en el evento que el Estado no proporcione la tutela al ciudadano se quiebra el contrato social, de tal suerte que los vínculos se dirigen hacia el estado primario de la naturaleza 895 . Siguiendo con lo expuesto en el inciso que antecede, también ROUSSEAU afirmó que era atendible un procedimiento aleatorio, en concordancia con PAWLIK, para quien en el caso que exista una amenaza para la comunidad, es dable que el sujeto acepte que su vida debería ser sacrificada para beneficiar a la colectividad. Tal situación ocurre, por ejemplo, en el derecho de resistencia, así como en el servicio militar en el cual se demanda a la población civil, de tal modo que se precisa del sacrificio de sus vidas a cambio de la marcha del Estado 896 . También resulta de recibo tomar en cuenta los deberes de tolerancia. En esta dirección, se advierte que en el caso de una conducta justificada existe un deber de tolerancia por parte del afectado, de tal suerte que se observa legitimación tanto de pérdidas como de injerencias 897 . 893 ROBLES PLANAS, “En los límites…”, Derecho Penal del…, cit…, pp. 455. 894 ROBLES PLANAS, “En los límites…”, Derecho Penal del…, cit…pp. 455 y 456. 895 ROBLES PLANAS, “En los límites…”, Derecho Penal del…, cit… pp. 457. 896 ROBLES PLANAS, “En los límites…”, Derecho Penal del…, cit…,pp. 457 y ss. 897 ROBLES PLANAS, “En los límites…”, Derecho Penal del…, cit…, pp. 460 y 461. 276 La cuestión expuesta en el inciso superior tiene, desde luego, relevancia en materia de estado de necesidad. Así en el deber de tolerancia concurren dos resortes: la responsabilidad por la necesidad y la solidaridad. El deber de tolerancia da ocasión a legitimar la injerencia sobre el ámbito que le corresponde a la persona afectada y establece los contornos de la intromisión. Aquí habría que considerar, igualmente, que la situación de necesidad daría ocasión a justificar una intervención importante sobre la persona afectada, empero el deber de solidaridad da lugar a justificar alguna injerencia de poca monta 898 . También debe examinarse la situación del tercero. Así, en el caso del ejemplo de los alpinistas y del derribo de aviones se entiende que la gestión salvadora del tercero no da ocasión a un injusto, en el evento que se decante por alguna de las partes involucradas. Sin embargo, tal conclusión no puede ser aplicable para la situación que ocurrió con los facultativos en el marco de la Segunda Guerra Mundial, en concreto durante el nacionalsocialismo, pues se puede objetar su inclinación hacia una u otra parte, dado que la decisión no estaba condicionada por el destino, sino que la elección reposa en cabeza del tercero interviniente 899 . En torno a la situación de los médicos podría reconocerse al menos que cualquier que sea la decisión por lo menos se salva a alguna persona; puesto que sería lesivo que no se salvará a nadie, incluso podría verificarse que los facultativos, para este caso, podrían actuar dentro del espacio libre del derecho al decidirse por una vida o por otra, aunque no podría dejarse de considerar la dignidad de las personas que resultan necesitadas y salvables 900 . Otra alternativa para solucionar la cuestión radica en el consentimiento. Para tales efectos se precisa que los pasajeros presenten su voluntad para que se lleve a cabo su sacrificio a cambio de la vida de otros. Sin embargo, este argumento se tropieza con las dificultades que tendrían ocasión para que los pasajeros puedan prestar consentimiento para el sacrificio, lo cual implica que todos asintieran. De igual forma, 898 ROBLES PLANAS, “En los límites…”, Derecho Penal del…, cit…, pp. 461. 899 ROBLES PLANAS, “En los límites…”, Derecho Penal del…, cit…, pp. 471 y 472. 900 ROBLES PLANAS, “En los límites…”, Derecho Penal del…, cit…, pp. 472. 277 sería complicado que todos los tripulantes externaran su voluntad de sacrificio 901 . Se plantea la posibilidad que haya deber de autosacrificio por los tripulantes del avión. Así, se considera que por cuestiones de justicia los pasajeros de la aeronave deben ofrecer sus vidas. En vías de dotar de contenido a esta posición se ha sostenido que se precisa observar los siguientes puntos: a) solo procede el sacrificio, en el evento que exista una amenaza contra la comunidad jurídica; b) se debe ponderar que la vida de la persona que será potencialmente sacrificada no tiene salvación; c) se debe procurar alguna indemnización para las vidas de las personas inocentes 902 . De igual forma, es importante considerar la incertidumbre, puesto que es posible que el avión no sea utilizado para los fines de destrucción de otros bienes como arma. En este sentido, también puede ocurrir que los pasajeros logren inhibir los intentos terroristas, de manera que el avión no se utilice para los fines perseguidos por estos 903 . Se debería estimar, igualmente, la dignidad de la persona humana. En esta dirección, se ha discutido que la persona es objeto de cosificación, en vías de eludir el atentado terrorista, de manera que esto retira la dignidad de los ocupantes del avión. MARTÍNEZ CANTÓN sostiene que esta posición confunde la dignidad de la persona con la vida. Además, en todo caso habría que considerar la dignidad de quienes se encuentran próximos a ser víctimas del ataque. En adición, se estima que los tripulantes no han perdido su dignidad, en razón del atentado terrorista, sin embargo, ante la situación que se advierte el Estado no podrá hacer mayor diligencia para la tutela de aquellos 904 . A considerarse dentro del tema que nos ocupa se trata del surgimiento de un nuevo valor digno de tutela. En este caso se trata de la seguridad. Aquí importa destacar que la tarea primaria del Estado se trata de la obligación de cuidar de la dignidad de las personas. Tal dignidad ha sido lesionada por otras personas en el caso del potencial uso de aviones para destruir bienes jurídicos, de manera que el Estado debe dirigir sus 901 MARTÍNEZ CANTON, “Nuevas consideraciones sobre…”, Derecho Penal del…, cit…, pp. 423. 902 MARTÍNEZ CANTON, “Nuevas consideraciones sobre…”, Derecho Penal del…, cit…, pp. 426. 903 MARTÍNEZ CANTON, “Nuevas consideraciones sobre…”, Derecho Penal del…, cit…, pp. 427. 904 MARTÍNEZ CANTON, “Nuevas consideraciones sobre…”, Derecho Penal del…, cit…, pp. 433. [Document text truncated for crawler view.]