A insolvência da entidade empregadora e os efeitos sobre os interesses dos trabalhadores

A INSOLVÊNCIA DA ENTIDADE EMPREGADORA E OS EFEITOS SOBRE OS INTERESSES DOS TRABALHADORES Universidade do Minho Escola de Direito Lucas Raposo Oliveira Faria A INSOLVÊNCIA DA ENTIDADE EMPREGADORA E OS EFEITOS SOBRE OS INTERESSES DOS TRABALHADORES Julho de 2021 UMinho I 2021 Luca s Raposo Oliveira Faria Lucas Raposo Oliveira Faria A INSOLVÊNCIA DA ENTIDADE EMPREGADORA E OS EFEITOS SOBRE OS INTERESSES DOS TRABALHADORES Dissertação de Mestrado Mestrado em Direito dos Contratos e da Empresa Trabalho efetuado sob a orientação da Professora Doutora Catarina Serra Julho de 2021 i DIREITOS DO AUTOR E CONDIÇÕES DE UTILIZAÇÃO DO TRABALHO POR TERCEIROS Este é um trabalho acadêmico que pode ser utilizado por terceiros desde que respeitada as regras e boas práticas internacionalmente aceites, no que concerne aos direitos do autor e direitos conexos. Assim, o presente trabalho pode ser utilizado nos termos previstos na licença abaixo indicada. https://creativecommons.org/licenses/by/4.0/ ii DECLARAÇÃO DE INTEGRIDADE Declaro ter atuado com integridade na elaboração do presente trabalho académico e confirmo que não recorri à prática de plágio nem a qualquer forma de utilização indevida ou falsificação de informações ou resultados em nenhuma das etapas conducentes à sua elaboração. Mais, declaro que conheço e que respeitei o Código de Conduta Ética da Universidade do Minho. iii RESUMO A INSOLVÊNCIA DA ENTIDADE EMPREGADORA E OS EFEITOS SOBRE OS INTERESSES DOS TRABALHADORES A presente dissertação tem como tema central a insolvência da entidade empregadora e os efeitos sobre os interesses dos trabalhadores. A técnica de investigação utilizada foi a pesquisa bibliográfica e documental, a partir da revisão da literatura existente sobre o tema em questão e da análise de dispositivos legais. A investigação parte da premissa de que os trabalhadores conservam fundamentalmente duas espécies de interesse no âmbito do Direito da Insolvência, questionando se o Direito de Insolvência tutela adequadamente os interesses dos trabalhadores, seja na dimensão do interesse geral, seja na dimensão do interesse específico. Por fim, concluímos que o Direito da Insolvência Português promove uma tutela satisfatória em relação ao interesse geral dos trabalhadores, contudo, falha de forma substancial em relação à tutela dos interesses específicos, pois não disponibiliza instrumentos suficientes para que os trabalhadores, em vista de manterem os seus postos de trabalho, concorram de forma nivelada com o restante dos credores da insolvência. Palavras-chave: Direito da Insolvência; Direito do Trabalho; Créditos Laborais; Contrato de trabalho; Estabilidade no emprego. iv ABSTRACT THE INSOLVENCY OF THE EMPLOYER AND THE EFFECTS ON THE INTERESTS OF WORKERS This dissertation has as its central theme the insolvency of the employer and the effects on the interests of workers. The research technique used was bibliographic and documentary research, based on the review of the existing literature on the subject and the analysis of legal provisions. The investigation starts from the premise that workers fundamentally retain two types of interest within the scope of insolvency, questioning whether insolvency law adequately protects workers' interests, whether in the dimension of general interest or in the dimension of special interest. Finally, we conclude that the Portuguese Insolvency Law promotes satisfactory protection in relation to the general interest of workers, however, it fails substantially in relation to the protection of the special interests, because it does not provide sufficient instruments for workers to compete on a level playing field with the rest of the insolvency creditors. Keywords: Insolvency Law; Labour Law; Labour Credits; Employment contract; Job stability. v ÍNDICE GERAL INTRODUÇÃO ................................................................................................................ 1 CAPÍTULO 1 - BREVE INTRODUÇÃO AO DIREITO DA INSOLVÊNCIA ..................... 3 1.1 A EVOLUÇÃO DO DIREITO DA INSOLVÊNCIA .............................................................. 3 1.2 AS SITUAÇÕES DE INSOLVÊNCIA E PRÉ-INSOLVÊNCIA ................................................ 6 1.2.1 Situação de insolvência ................................................................................................ 6 1.2.2 Situação de pré-insolvência ......................................................................................... 8 1.3 VICISSITUDES DA EMPRESA NO DIREITO DA INSOLVÊNCIA ...................................... 10 1.3.1 Manutenção ............................................................................................................... 11 1.3.2 Extinção ...................................................................................................................... 14 1.3.3 A transmissão como meio de manutenção ou encerramento da empresa .............. 15 CAPÍTULO 2 - O DIREITO DA INSOLVÊNCIA E OS TRABALHADORES .................. 17 2.1 O PLANO DOS TRABALHADORES PRESTADORES DE TRABALHO ............................... 20 2.2 O PLANO DOS TRABALHADORES CREDORES ............................................................ 23 CAPÍTULO 3 – OS EFEITOS DO PROCESSO DE INSOLVÊNCIA SOBRE OS CONTRATOS DE TRABALHO ...................................................................................... 25 3.1 POSSIBILIDADE DE DESPEDIMENTO DO TRABALHADOR NÃO INDISPENSÁVEL AO FUNCIONAMENTO DA EMPRESA ..................................................................................... 26 3.2 ENCERRAMENTO DEFINITIVO DO ESTABELECIMENTO ............................................. 32 3.3 TRANSMISSÃO DA EMPRESA ................................................................................... 34 CAPÍTULO 4 – A TUTELA DOS CRÉDITOS DOS TRABALHADORES NA INSOLVÊNCIA .............................................................................................................. 39 4.1 PRIVILÉGIOS DOS CRÉDITOS LABORAIS.................................................................... 40 4.1.1 Privilégio imobiliário especial .................................................................................... 42 4.1.2 Privilégio mobiliário geral .......................................................................................... 46 4.2 A CLASSIFICAÇÃO DOS CRÉDITOS LABORAIS: CRÉDITOS SOBRE A MASSA OU CRÉDITOS SOBRE A INSOLVÊNCIA? .................................................................................................. 47 4.2.1 Os créditos laborais constituídos antes da data de declaração de insolvência ........ 48 4.2.2 Os créditos laborais constituídos após a data de declaração de insolvência............ 48 vi 4.1.2.1 Créditos remuneratórios....................................................................................... 49 4.1.2.2. Créditos compensatórios ..................................................................................... 50 4.2.2.3. Créditos indemnizatórios ..................................................................................... 56 CAPÍTULO 5 – A TUTELA DO INTERESSE ESPECÍFICO DOS TRABALHADORES ... 59 5.1 DIRETIVA (UE) 2019/1023 DO PARLAMENTO EUROPEU E DO CONSELHO DE 20 DE JUNHO DE 2019 .............................................................................................................. 61 5.1.1 Objetivos da Diretiva ................................................................................................... 61 5.1.2 Conceitos chaves implementados pela Diretiva ......................................................... 62 5.1.2.1 Probabilidade de Insolvência ................................................................................ 62 5.1.2.2 O papel dos tribunais em matéria de reestruturação .......................................... 63 5.1.2.3 O plano de reestruturação e a formação de categorias ....................................... 64 5.1.2.4 Reestruturação forçada da dívida contra categoria de credores (Cross-class cramdown) ................................................................................................................................ 66 CONSIDERAÇÕES FINAIS ........................................................................................... 69 REFERÊNCIAS............................................................................................................... 75 1. Referências bibliográficas ........................................................................................................................ 75 2. Referências legilslativas: .......................................................................................................................... 77 3. Referências jurisprudenciais: ................................................................................................................... 77 6 seus credores” 18 . Em outras palavras, o legislador da insolvência passa a adotar como pressuposto que a recuperação do devedor possui maior eficácia quanto mais atempada for a intervenção (pré-insolvência) e quanto mais flexível for os instrumentos utilizados (extrajudiciais ou híbridos) 19 . 1.2 AS SITUAÇÕES DE INSOLVÊNCIA E PRÉ-INSOLVÊNCIA 1.2.1 Situação de insolvência De forma genérica, a lei portuguesa considera em situação de insolvência o devedor que se encontre impossibilitado de cumprir as suas obrigações vencidas 20 . Porém, a verificação desta situação depende de uma análise complexa, que pode ser realizada a partir de dois critérios: (a) critério do fluxo de caixa (cash flow) e (b) critério do balanço ou do ativo patrimonial (balance ou asset sheet) 21 . O critério do cash flow considera que a situação de insolvência se manifesta quando, por insuficiência de liquidez, o devedor se torna impossibilitado de cumprir as suas obrigações vencidas. Destaca-se que o “incumprimento é um facto enquanto a insolvência é um estado ou uma situação” 22 , ou seja, a verificação da insolvência não depende do incumprimento de uma obrigação vencida, mas da impossibilidade de cumprir que, em certas ocasiões, pode anteceder o incumprimento 23 . Já em relação ao critério do balance ou asset sheet, a insolvência decorre da situação em que o património do devedor é insuficiente para satisfazer integralmente as suas obrigações. Ou seja, em outras palavras, e segundo as normas contabilísticas aplicáveis, quando o passivo é manifestamente maior que o ativo 24 . Portanto, diferentemente do critério 18 LEITÃO, Luís Manuel Teles de Menezes, Direito da Insolvência, cit., p.14. 19 SERRA, Catarina, Lições de Direito da Insolvência, 2.ª ed, Edições Almedina, Coimbra, 2021, p. 340. “O Objetivo parece ser, de facto, o de promover a recuperação, seja pela antecipação do momento da intervenção (pré-insolvência), seja pela natureza dos meios utilizados (extrajudiciais ou híbridos). Por um lado, a recuperação da empresa ou a superação do problema da insolvência por parte da pessoa singular é mais fácil numa fase precoce, dada a menor gravidade e a presumível reversibilidade da situação-base. Por outro lado, as soluções de tipo contratual são as que melhor servem as necessidades de flexibilidade, celeridade e adesão/envolvimento das partes ao/no processo”. 20 Cfr. art. 3.º, n. º 1 do CIRE. 21 LEITÃO, Luís Manuel Teles de Menezes, Direito da Insolvência, 5.ª ed., Edições Almedina, Coimbra, 2013, p. 73. 22 SERRA, Catarina, Lições de Direito da Insolvência, cit., p. 54. 23 Ibidem, p. 564. “Deve compreender-se, depois, que, a insolvência não se identifica nem depende do incumprimento. Embora ela possa manifestar-se, e geralmente se manifeste, através de uma multiplicidade de incumprimentos, pode haver insolvência quando há apenas um incumprimento e até quando não há incumprimento algum. Por outras palavras, existem casos de impossibilidade de cumprimento sem incumprimento assim como existem casos de incumprimento sem impossibilidade de cumprimento (o devedor não cumpre porque não quer ou porque discorda da exigibilidade da dívida)”. 24 VASCONCELOS, L. Miguel Pestana de, Recuperação de Empresas: o processo especial de revitalização, cit., p. 44. “A lei permite, contudo, que se reavalie o passivo e ativo, de acordo com um conjunto de critérios fixados no art. 3.º, n.º 3 CIRE. Aqui têm uma grande importância 7 do cash flow, aqui a situação de insolvência não é constatada pela impossibilidade de cumprimento das obrigações vencidas, mas por uma análise contabilística que verifica que o património do devedor é manifestamente incapaz de satisfazer integralmente as suas responsabilidades 25 . Neste sentido, para definir a situação de insolvência, o Direito de Insolvência português, com base no art. 3.º, n.º 1 do CIRE e inspirado pelo §17 da Inzolvenzordnung alemã, utiliza o critério do cash flow como o critério principal, aplicável a qualquer tipo de devedor. Contudo, nos casos elencados pelo art. 3.º, n.º 2, este inspirado na Überschuldung do §19 da Insolvenzordnung alemã (na sua versão inicial) 26 , a lei admite a aplicação do critério do balance ou asset sheet 27 às pessoas coletivas e aos patrimónios autónomos por cujas dívidas nenhuma pessoa singular responda pessoal e ilimitadamente, de forma direta ou indireta 28 . Tais entidades estão igualmente sujeitas ao critério do cash flow, funcionando, assim, o critério do balance “em alternativa, em ordem a facilitar o pedido de insolvência por parte dos credores destas entidades, que podem ser afectados pela responsabilidade limitada dos seus sócios” 29 . Na medida em que o balanço comercial é muitas vezes impreciso para aferir o estado de insolvência, o art. 3.º, n.º 3 do CIRE limita a sua aplicação sempre que o ativo se mostrar superior ao passivo segundo análise baseada nas seguintes regras: a) consideram-se no ativo e no passivo elementos identificáveis, mesmo que não constantes no balanço, pelo seu justo valor; b) no caso de o devedor ser titular de uma empresa, a valorização da mesma basear-se numa perspetiva de continuidade ou de liquidação, consoante ao que se afigure mais provável, mas em qualquer caso com exclusão de rúbrica de trespasse; c) não inclusão no passivo de dívidas que apenas hajam de ser pagas à custa de fundos distribuíveis ou do ativo restante depois de satisfeitos ou acautelados os direitos dos demais credores do devedor. Consoante a interpretação dada à referida norma, em primeiro lugar, é correto afirmar os suprimentos, pois têm de ser retirados, para este efeito, do passivo. Se dessa reavaliação resulta que ativo é superior àquele, não se verifica a situação de insolvência”. 25 COSTEIRA, Joana, Os Efeitos da Declaração de Insolvência no contrato de Trabalho: a tutela dos créditos laborais, Edições Almedina, Coimbra, 2013, p. 24. 26 VASCONCELOS, L. Miguel Pestana de, Recuperação de Empresas: o processo especial de revitalização, cit., p.43. 27 Cfr. Art. 3.º, n. º 2 do CIRE. 28 LEITÃO, Luís Manuel Teles de Menezes, Direito da Insolvência, cit., p.75. “Efectivamente, a insuficiência patrimonial funciona como um critério assessório de definição de insolvência, aplicável às pessoas coletivas e aos “patrimónios autónomos por cujas dívidas nenhuma pessoa singular responda pessoal e ilimitadamente, por forma directa ou indirecta”, os quais são ainda considerados insolventes quando o seu passivo seja manifestamente superior ao activo, avaliados segundo as normas contabilísticas aplicáveis (art. 3.º, n.º 2)”. 29 Ibidem, p. 75. “Assim, estas entidades podem ser declaradas insolventes em caso de o balanço demonstrar a manifesta inferioridade do passivo em relação ao activo, independente da natureza do passivo ou do vencimento das obrigações” 8 que se pode considerar elementos identificáveis no ativo e no passivo, pelo seu justo valor, ainda que estejam ausentes do balanço. Em segundo lugar, admite-se, conforme o que se afigure mais provável, a valorização da empresa segundo uma perspetiva de liquidação (break-up basis) - em que se estabelece o valor do património em caso de alienação imediata - ou a partir de uma perspetiva de continuidade (going-concern) - em que se determina o valor do património em caso de prosseguimento da atividade empresarial 30 . Por fim, não se incluem no passivo as dívidas que apenas devem ser pagas às custas de fundos distribuíveis ou do ativo restante, depois de satisfeitos ou acautelados os direitos dos demais credores do devedor. Neste caso, visa-se “excluir as obrigações de reembolso que apenas se possam concretizar após a satisfação dos credores sociais, como o reembolso do capital social ou estatutário e as prestações complementares e acessórias” 31 . 1.2.2 Situação de pré-insolvência Como já mencionado, atualmente o Direito da Insolvência português passa por um período de transformação, em que se observa uma nítida mudança de caráter em detrimento da tradicional orientação repressiva designada para o processo de insolvência. Neste sentido, o legislador português está cada vez mais focado para a situação pré-insolvencial, assumindo a disciplina, assim, um caráter predominantemente preventivo, razão pela qual o momento que antecede o estado de insolvência merece relevância 32 . Alguns autores já sinalizam esta progressiva transformação do Direito da Insolvência, sendo uníssono entre estes que a sua causa está atrelada, sobretudo, à ineficácia do processo de insolvência para salvaguardar os direitos de crédito. Assim, a prática tem mostrado que o momento que antecede a situação de insolvência é o mais propício para intervir na crise financeira, ou seja, quando ainda não se verifica a situação de insolvência, mas tão-só o seu risco 33 . 30 Ibidem, p. 76. 31 Ibidem. 32 Não se pode mais dizer que o Direito da Insolvência é a disciplina aplicável apenas à situação de insolvência, mas também a disciplina aplicável às situações de pré-insolvência. 33 SERRA, Catarina, Lições de Direito da Insolvência, cit., p. 321. “A centralização do Direito da Insolvência na pré-insolvência deveu-se sobretudo à consciência de que o processo de insolvência (plano de insolvência incluído) não tem aptidão para realizar satisfatoriamente os direitos de crédito – em suma, deveu-se relativo insucesso do Direito da Insolvência tradicional. Basicamente, formou-se a convicção que seria mais eficaz regular a insolvência em momento anterior à insolvência, ou seja, quando ainda não existe insolvência e existe tão-só o risco de insolvência. A recuperação da empresa ou a superação das dificuldades económicas por parte da pessoa singular parece, de facto, ser mais fácil numa fase precoce, dada a menos gravidade e a presumível reversibilidade da situação-base” 9 Portanto, a pré-insolvência é a denominação conferida ao estado menos grave e menos delicado que precede a situação de insolvência, havendo duas situações que são mencionadas pelo Código da Insolvência e da Recuperação de Empresas: a) situação de insolvência iminente e b) situação economicamente difícil 34 . Em relação à situação de insolvência iminente, apesar de mencioná-la, a lei portuguesa não a define, ao contrário da legislação alemã, que o faz a partir do §18 (2) da InsO. Neste sentido, concorda-se com Pestana Vasconcelos ao passo que o autor, em razão da proximidade das duas legislações insolvenciais, admite ser transponível para o ordenamento português a definição alemã em que se afirma ser “iminente a insolvência do devedor quando ele, previsivelmente, não estará em posição de cumprir as suas obrigações no momento em que elas vierem a vencer-se” 35 . Na mesma toada, a doutrina e a jurisprudência vêm, há algum tempo, cumprindo o papel de preencher a ausência do legislador português no sentido de conceituar o estado de insolvência iminente, desta forma, encontra-se nas palavras de Catarina Serra que tal estado pode ser definido como “a situação em que é possível prever/antever que o devedor estará impossibilitado de cumprir suas obrigações num futuro próximo, designadamente quando se vencerem estas obrigações” 36 . Por outro lado, com o objetivo de proporcionar a recuperação - ou liquidação - de forma antecipada e, consequentemente, colocar o devedor em condições melhores do que as observadas no estado de insolvência atual, o art. 3.º, n.º 4 do CIRE equipara a situação de insolvência iminente à situação de insolvência atual, minimizando, assim, os efeitos danosos derivados da declaração de insolvência 37 . Contudo, com vista a assegurar o início devido do processo de insolvência, a lei condiciona tal equiparação aos casos de apresentação à insolvência pelo devedor, pois é evidente que somente este sujeito pode constatar, com segurança, que se encontra em estado de insolvência iminente 38 . Já em relação à situação económica difícil, a lei portuguesa a define como o estado em 34 Cfr. Art. 1.º, n.ºs 2 e 3 CIRE. 35 VASCONCELOS, L. Miguel Pestana de, Recuperação de Empresas: o processo especial de revitalização, cit., p. 41. 36 SERRA, Catarina, Lições de Direito da Insolvência, cit., p. 60. 37 Destaca-se que, atualmente, a insolvência iminente não se restringe apenas ao processo de insolvência, sendo ainda critério de extrema relevância para os instrumentos pré-insolvenciais 38 SERRA, Catarina, Lições de Direito da Insolvência, cit., p. 61. “A solução contrária significaria dar a outros sujeitos o poder de iniciar o processo de insolvência em face de uma situação que só é perceptível, com segurança, pelo devedor. E as consequência de uma eventual iniciativa injustificada não são de pouca monta, sobretudo quando se tem presente que, ainda hoje, a mera abertura do processo pode ser fonte de graves prejuízos para o bom nome, para a honra e para a credibilidade do devedor, o que, por seu turno, pode acabar por transformar o que não passava de uma mera crise passageira numa situação de verdadeira insolvência”. 10 que o devedor enfrenta “dificuldade séria para cumprir pontualmente as suas obrigações, designadamente por ter falta de liquidez ou por não conseguir obter crédito” 39 . Ao contrário da situação de insolvência iminente que, em certos casos, pode ser equiparada à situação de insolvência atual, a situação económica difícil apenas funciona como pressuposto de instrumentos pré-insolvenciais (PER e RERE). Portanto, existe um traço marcante que separa a situação económica difícil da situação de insolvência iminente, daí a importância de distinguir uma situação da outra. Neste sentido, concorda-se com Soveral Martins, que preceitua que tal diferenciação pode ser feita a partir da avaliação do que é mais provável, pois “há insolvência iminente se a insolvência é mais provável que a hipótese de a evitar (worse-case-Beatrachtung)” 40 , enquanto existe situação económica difícil “se a probabilidade de se verificar uma situação de insolvência não é superior à de a evitar” 41 . 1.3 VICISSITUDES DA EMPRESA NO DIREITO DA INSOLVÊNCIA O Código da Insolvência e da Recuperação de Empresa confere aos credores o poder para admitir ou não admitir o plano de insolvência/recuperação, tanto no processo de insolvência, como nos instrumentos pré-insolvenciais. Por esta razão, pode-se afirmar que os credores são os sujeitos responsáveis por ditar o destino do devedor insolvente, ou, no caso de o devedor estar em situação de pré-insolvência, intervir na sua recuperação. Contudo, a forma como o CIRE estrutura esta tomada de decisão pode provocar situações injustas, que muitas vezes são referendadas por decisões contrárias ao interesse público e ao interesse de alguma(s) classe(s) de credor(es). Isto é, atualmente o CIRE não separa os credores em categorias que traduzam os seus respetivos interesses para efeitos de votação, facto que possibilita, de certa forma, a tomada de decisões marcadas por um caráter geral e, muitas vezes, aleatório. A divisão dos credores em diferentes categorias que reflitam respetivamente os seus interesses permitiria que a votação do plano de recuperação – e plano de recuperação concernente à revitalização da empresa - estivesse em harmonia com uma vontade 39 Cfr. art. 17-B do CIRE. 40 MARTINS, Alexandre de Soveral, Um Curso de Direito da Insolvência, 2.ª ed., Edições Almedina, Coimbra, 2016, p. 56. 41 Ibidem. 11 segmentada por interesses legítimos, sendo, portanto, uma decisão mais equilibrada. Além disso, tal divisão possibilitaria a aplicação da operação cross-class cram-down 42 , em que se permite que julgador, com vista a garantir o interesse público, homologue judicialmente o plano apesar da sua não aprovação por alguma ou algumas das categorias. Assim, entende-se que a estrutura atual do CIRE não cumpre efetivamente o papel de assegurar que o plano de recuperação - e plano de recuperação concernente à revitalização da empresa - não seja prejudicado por uma minoria de credores, o que, de facto, pode acarretar na liquidação de uma empresa ainda viável ou na injusta recuperação de uma empresa inviável. Com efeito, aponta-se para o facto de que os credores sempre serão os sujeitos legítimos para decidir entre a liquidação ou a recuperação da empresa, havendo apenas duas hipóteses a se considerar quanto ao seu destino: a manutenção ou o encerramento. 1.3.1 Manutenção A depender do mecanismo utilizado, a manutenção da empresa poderá ser alcançada em mais de uma ocasião, devendo-se, para tanto, dividir esta perspetiva conforme o momento em que se dá intervenção: a) no estado de insolvência, através do processo de insolvência; e b) no estado de pré-insolvência, através de instrumentos de recuperação de empresas pré-insolventes. I. Em relação a manutenção da atividade da empresa através do processo de insolvência, esta hipótese pode derivar do art. 156.º, n.ºs 2 e 3 do CIRE - com a apreciação pela assembleia de credores do relatório elaborado pelo administrador da insolvência - ou resultar do art. 195.º, nº. 2 do CIRE – caso o plano de insolvência preveja medidas de manutenção e recuperação da empresa. Primeiramente, convém destacar que o art. 55.º, que preceitua as funções e o exercício do administrador da insolvência, estabelece no seu n.º 1, al. b) que, a partir da cooperação e sob a fiscalização dos credores, o administrador deve conservar e potencializar os direitos do devedor insolvente e promover a continuação da exploração da empresa, limitando-se a evitar, tanto quanto possível, “o agravamento da sua situação económica” 43 . 42 Operação originária do Chapter 11 do Bankruptcy Code. 43 Cfr. art. 55º, n. º 1, al. b) do CIRE. 12 Este dever geral do administrador da insolvência deve ser analisado, por um lado, em consonância com as normas concernentes à competência da assembleia de credores e, por outro lado, conforme as normas que regulam a possibilidade de o devedor ser responsável pela administração da massa insolvente 44 . Portanto, segundo a norma que emana do n.º 2 do art. 156.º do CIRE, a assembleia de credores de apreciação do relatório deliberará sobre “o encerramento ou manutenção em actividade do estabelecimento ou estabelecimentos compreendidos na massa insolvente” 45 . Ou seja, conforme muito bem sintetiza Carvalho Fernandes, “os poderes da assembleia de credores condicionam a referida tarefa do administrador da insolvência” 46 . Já em relação à possibilidade de o devedor ser responsável pela administração da massa insolvente, o CIRE, a partir dos arts. 223.º e ss., estabelece que os credores – em assembleia de apreciação do relatório ou em assembleia que a anteceda - ou o juiz - na sentença declaratória – poderão determinar que a administração da massa insolvente seja assegurada pelo devedor 47 , desde que sob a fiscalização do administrador 48 e observados certos requisitos. Em ambos os casos, o devedor que tencione administrar a massa tem sempre que o requerer, de forma fundamentada 49 . Mesmo nesta hipótese, prevalecerá o dever de promover a continuidade da exploração da empresa por si próprio (224.º, n.º 1, al. b)). Em suma, ao não conceder a possibilidade de promover a liquidação (art. 225.º do CIRE) e ao obrigar a apresentação de um plano de insolvência que preveja a continuidade de exploração da empresa, o legislador impõe ao devedor que administra a massa insolvente o dever único de providenciar a manutenção da empresa 50 . Outra possibilidade de manutenção da atividade da empresa emerge de medidas 44 FERNANDES, Luís A. Carvalho. Efeitos da Declaração de insolvência no contrato de trabalho segundo o Código da Insolvência e da Recuperação de Empresas, cit., p. 223. 45 Cfr. art. 156.º, n. 2º do CIRE. 46 FERNANDES, Luís A. Carvalho, Efeitos da Declaração de insolvência no contrato de trabalho segundo o Código da Insolvência e da Recuperação de Empresas, cit., p. 223. 47 Cfr. art. 224.º, do CIRE. 48 Cfr. art. 226.º do CIRE. 49 MARTINS, Alexandre de Soveral, Um Curso de Direito da Insolvência,cit, p.348. “O devedor que pretenda administrar a massa insolvente tem que o requerer (art. 224.º, 2, a)). A atribuição da administração da massa insolvente ao devedor pode ser decidida pelo juiz ou pode ser deliberada pelos credores na assembleia de apreciação do relatório ou em assembleia que a preceda. O regime jurídico num caso e noutro não é o mesmo, pois os pressupostos são diferentes. Mas o requerimento do devedor é sempre necessário: o juiz não pode decidir oficiosamente atribuir a administração da massa insolvente ao devedor nem a assembleia de credores pode deliberar no mesmo sentido sem aquele requerimento. Tendo em conta os pressupostos cuja verificação é exigida, o devedor tem que fundamentar o seu requerimento”. 50 FERNANDES, Luís A. Carvalho. Efeitos da Declaração de insolvência no contrato de trabalho segundo o Código da Insolvência e da Recuperação de Empresas, cit, p. 223. “Se se verificar esta hipótese, ainda que em termos diferentes dos que regem a actuação do administrador da insolvência, nem por isso a manutenção da empresa deixa de se verificar, enquanto a administração pelo insolvente se mantiver. Fundamenta-se esta afirmação no regime do exercício da administração da massa insolvente pelo devedor, em particular no art.º 225.º, quando estabelece que a liquidação da massa insolvente não se realiza até ser retirada a administração ao insolvente”. 13 inseridas num plano de insolvência, podendo a empresa se manter na titularidade do devedor ou ser transmitida para um terceiro. É o que estabelece o art. 195.º, n.º 2, al. c) do CIRE, ou seja, visto que a segunda situação envolve a transmissão da empresa, por ora, falar-se-á apenas sobre a hipótese em que a titularidade se mantém com o devedor. Neste caso, o plano que objetiva promover a recuperação do devedor designa-se por plano de recuperação 51 e também deverá ser discutido e aprovado em assembleia de credores - convocada nos termos dos arts. 209.º e ss. do CIRE. Por certo, a assembleia que objetiva a discussão e deliberação do plano de recuperação só pode se reunir após a) transitar em julgado a sentença de declaração de insolvência; b) realizar-se a assembleia de apreciação do relatório e; c) decorrer o prazo para impugnação da lista de credores 52 . Com a aprovação do plano, este deve ainda ser homologado 53 . Logo, a título de reflexão, dado o longo período que vai da perspetiva de manutenção até a data de homologação do plano de recuperação, muitas vezes, tornar-se-á difícil conservar o funcionamento da empresa 54 . II. Da necessidade de se promover de forma mais eficaz a manutenção da empresa, resultaram os instrumentos de reestruturação de devedores pré-insolventes. Tais instrumentos são o Processo Especial de Revitalização e o Regime Extrajudicial de Recuperação de Empresas. Como já se referiu no item em que se analisou a situação de pré-insolvência, o “PER” e “RERE” não são meios alternativos ao processo de insolvência, com exceção da situação de insolvência iminente, em que o devedor poderá escolher qualquer uma das vias de recuperação. Sendo um processo especial de caráter urgente, o “PER” se destina a permitir que o devedor que se encontre em situação económica difícil ou em situação de insolvência iminente, mas ainda suscetível de recuperação, estabeleça negociações com os seus respetivos credores de modo a concluir com estes um acordo que conduza a sua revitalização 55 . Já o Regime Extrajudicial de Recuperação de Empresas, estatuído pela Lei n.º 8/2018, de 2 de março, é um regime de enquadramento 56 destinado a regular “os termos e os efeitos 51 Cfr. art. 192.º, n. º 3 do CIRE. 52 Cfr. respetivamente os arts. 36.º, n.º 1, al. n), e 2, e 209.º do CIRE. 53 Cfr. arts. 214.º e 217.º do CIRE. 54 VASCONCELOS, L. Miguel Pestana de, Recuperação de Empresas: o processo especial de revitalização, cit., pp. 25-26. 55 Cfr. art. 17.º-A, n.º 1 e 3 do CIRE 56 SERRA, Catarina, Lições de Direito da Insolvência, cit., p. 600 e ss. 14 das negociações e do acordo de reestruturação que seja alcançado entre um devedor e um ou mais de seus credores, na medida em que os participantes manifestem, expressa e unanimemente, a vontade de submeter as negociações ou o acordo de reestruturação ao regime previsto na lei” 57 / 58 / 59 . 1.3.2 Extinção A segunda hipótese que envolve o destino da empresa versa sobre o encerramento das suas atividades e está relacionada ao período posterior à declaração de insolvência. Neste sentido, a forma mais comum em que se opera o encerramento da empresa resulta da deliberação dos credores realizada em assembleia de apreciação do relatório (art. 156.º, n.º 2 do CIRE). O Código também prevê o encerramento do estabelecimento antes da assembleia de apreciação do relatório, desde que sejam respeitados os requisitos do art. 157.º. Neste sentido, o primeiro requisito para o encerramento antecipado do estabelecimento condiciona-se à existência de uma comissão de credores que, existindo, deve emitir parecer favorável. Caso não exista tal comissão, o encerramento antecipado dependerá, de forma geral, da não oposição do devedor ou se, não obstante a oposição deste, o juiz o autorizar com fundamento em que “o adiamento da medida até à data da referida assembleia acarretaria uma diminuição considerável da massa insolvente” 60 . Outro meio de encerramento das atividades da empresa, este não tão comum, resulta da aprovação e homologação de um plano de insolvência. Tal possibilidade emerge da interpretação conjugada dos arts. 192.º, n.º 1 e 195.º, n.º 2, b) e c), ambos do “CIRE”. O Código sugere que o plano de insolvência satisfaça o interesse dos credores a partir de quatro possibilidades: a) plano liquidação da massa insolvente; b) plano de recuperação; c) plano de saneamento por transmissão e c) plano misto 61 . 57 Cfr. art. 2.º, n.º 1 da Lei 8/2018 de 2 de março. 58 Conforme a respetiva Lei, tem-se por “acordo de reestruturação” “o acordo com vista à alteração da composição, das condições ou da estrutura do ativo ou do passivo de um devedor, ou de qualquer outra parte da estrutura de capital do devedor, incluindo o capital social, ou uma combinação destes elementos, incluindo a venda de ativos ou de partes de atividade, com o objetivo de permitir que a empresa sobreviva na totalidade ou em parte”. Cfr. art. 2.º, n.º 2 da Lei 8/2018, de 2 de março. 59 SERRA, Catarina, Lições de Direito da Insolvência, cit., p. 486. “Propõe-se uma definição mais sumária e mais simples de RERE: como o regime ao qual a empresa e os seus credores sujeitam voluntariamente a negociação de um acordo de reestruturação ou o acordo de reestruturação entre eles previamente alcançado, com o propósito de obter determinadas vantagens”. 60 Cfr. art. 157.º do CIRE. 61 SERRA, Catarina, Lições de Direito da Insolvência, cit., p. 328. 15 Com efeito, o plano insolvência que promove a liquidação da massa insolvente, pode, ao mesmo tempo, promover o encerramento das atividades da empresa, desde que isto satisfaça o interesse dos credores. Neste sentido, o autor Carvalho Fernandes fundamenta o encerramento das atividades da empresa pelo plano de insolvência no princípio da autonomia dos credores, o qual, em suas palavras, harmoniza-se “com a nota de grande liberdade e flexibilidade que domina todo o regime do plano de insolvência, quanto ao seu conteúdo” 62 . 1.3.3 A transmissão como meio de manutenção ou encerramento da empresa No âmbito do Direito da Insolvência, a transmissão da empresa não se incompatibiliza com a manutenção ou com o encerramento, pelo contrário, aqui a transmissão veste-se na figura de meio cujo fim é a manutenção ou o encerramento da empresa. Portanto, a transmissão da empresa deve ser vista a partir de dois prismas: a) como um meio de encerramento; ou b) como um meio de manutenção. A transmissão da empresa pode se dar de forma fragmentada, através da alienação individualizada das partes que a constituem, provocando o encerramento definitivo das suas atividades ou, por outro lado, pode se dar de forma integral, servindo, portanto, com meio de prossecução das suas atividades. Ao passo que se fala em transmissão da empresa insolvente, associa-se, de pronto, à ideia de alienação por liquidação no processo de insolvência, visto que esta é, seguramente, a situação mais comum em matéria de transmissão de empresas insolventes. Desde o início das suas funções, cabe ao administrador da insolvência efetuar, de forma imediata, as diligências necessárias para a alienação da empresa do devedor ou dos seus estabelecimentos 63 . Depois de transitada em julgado a sentença declaratória da insolvência e realizada a assembleia de apreciação do relatório, o administrador da insolvência procederá com prontidão à venda de todos os bens apreendidos para a massa insolvente, desde que a assembleia de apreciação do relatório não tenha deliberado de forma diversa 64 . Para tanto, o administrador deve alienar os bens preferencialmente através da venda 62 FERNANDES, Luís A. Carvalho. Efeitos da Declaração de insolvência no contrato de trabalho segundo o Código da Insolvência e da Recuperação de Empresas, cit., p. 226. “Prevalece, assim, largamente, um princípio de autonomia dos credores, que se manifesta, desde logo, no facto de, ao contrário do que acontecia no CPEREF, não haver medidas de recuperação tipificadas. Estas são, de restos, notas destacadas no Relatório do decreto preambular (n.º 9)”. 63 Cfr. art. 162.º, n. º 2 do CIRE. 64 Cfr. Art, 158.º, n. º 2 do CIRE. “2 - O administrador da insolvência promove, porém, a venda antecipada dos bens da massa insolvente que não possam ou não se devam conservar por estarem sujeitos a deterioração ou depreciação”. 22 meio da comissão de trabalhadores e, subsidiariamente, por meio dos seus representantes designados. A primeira previsão legal encontra-se disposta no art. 26.º, n.º 1, em que se estabelece a necessidade de entrega, pelo requerente da declaração de insolvência, de cópia ou duplicado da petição inicial aos cinco maiores credores conhecidos e, quando for o caso, à comissão de trabalhadores. Isto é, sempre que exista uma comissão de trabalhadores, é necessário que esta receba uma cópia ou duplicado da petição inicial, bem como, no caso de declaração de insolvência, seja notificada da sentença nos termos do art. 37.º, n.º 7. Por sua vez, o art. 75.º, n.º 3, dispõe ser necessário avisar à comissão de trabalhadores sobre o dia, hora e local da assembleia de credores, por meio de circulares expedidas sob registo e com a antecedência mínima de 10 dias. Isto porque o art. 72.º, n.º 6, prevê a possibilidade de na assembleia de credores participarem até três representantes da comissão de trabalhadores ou, na falta desta, de até três representantes designados pelos trabalhadores. Trata-se, todavia, de uma faculdade e não de um dever de participação, pois a comissão de trabalhadores - ou os representantes designados - não possui direito a voto, só podendo assistir e, oportunamente, sugerir propostas. Neste sentido, o art. 156.º, n.º 1, estipula que na assembleia de apreciação de relatório deva ser dada à comissão de trabalhadores a oportunidade de se pronunciar sobre o relatório; o art. 193.º, n.º 3, dispõe ser necessário que a proposta de plano de insolvência seja elaborada em colaboração com a comissão de trabalhadores; e o art. 208.º estipula ser necessário notificar a comissão de trabalhadores para que esta emita parecer sobre a admissão da proposta de plano de insolvência. Portanto, percebe-se que a comissão de trabalhadores tem função meramente consultiva no âmbito do processo de insolvência, uma vez que não possui direito de influenciar diretamente nas decisões tomadas pelos credores e/ou administrador da insolvência. Por estas razões, pode-se afirmar que o Código da Insolvência e da Recuperação de Empresas não tutela eficientemente o direito dos trabalhadores em matéria de cessação do contrato de trabalho, uma vez que esta classe participa do processo de insolvência apenas em caráter consultivo e/ou fiscalizador. Por outro lado, atentando-se para o novo contexto do mercado de trabalho e das relações laborais, pode-se dizer que a referida ausência de intervenção direta dos trabalhadores nos processos insolvenciais enfraquece a tendente lógica de partilha do risco empresarial – entre empresário e trabalhadores –, podendo 23 desmotivá-los nos períodos de crise e agravar a situação da empresa. 2.2 O PLANO DOS TRABALHADORES CREDORES Numa situação de crise empresarial, é provável que o empregador não possua liquidez suficiente para cumprir com as suas obrigações laborais ou, até mesmo, se veja obrigado a demitir alguns funcionários que não sejam indispensáveis à manutenção da empresa. Neste contexto, a categoria dos trabalhadores-credores equipara-se a outras categorias de credores do devedor insolvente, pelo que compartilha do interesse em satisfazer os créditos de forma célere e eficaz. Contudo, em outro aspeto, a classificação reforçada que o Código de Trabalho atribui aos créditos que emergem do contrato de trabalho distingue os trabalhadores dos demais credores. Podem estar em causa créditos que resultam do cumprimento do contrato de trabalho, quais sejam, v.g., salários em atraso, subsídios de férias e Natal, subsídio de alimentação e etc., denominados como créditos remuneratórios, como também os que resultam da cessação do contrato de trabalho, denominados como créditos indemnizatórios ou créditos compensatórios 93 . Os créditos indemnizatórios derivam da violação de direitos e normas laborais, como nos casos de indemnização por resolução do contrato de trabalho com justa causa por parte do trabalhador ou indemnização por despedimento ilícito, enquanto os créditos compensatórios emergem da compensação devida ao trabalhador em caso de cessação do contrato de trabalho por procedimento de despedimento coletivo. O Código do Trabalho, nos termos do art. 333.º, als. a) e b), determina que os créditos emergentes do contrato de trabalho gozam de um privilégio creditório mobiliário geral e de um privilégio creditório imobiliário especial 94 . Portanto, conforme seja o marco temporal em que se constituam, isto é, antes ou depois da declaração judicial de insolvência, os créditos remuneratórios, indemnizatórios e compensatórios podem ser qualificados como créditos sobre a insolvência ou dívidas da massa. 93 Idem, p.86. 94 SERRA, Catarina, Lições de Direito da Insolvência, cit., p. 187. “Postas as coisas de forma sintética, apresentar-se como credor garantido ou privilegiado significa, em primeiro lugar, ser titular de outras garantias para lá da garantia geral das obrigações, que é o património indiscriminado do devedor (cfr. art. 601.º do CC). Significa, em segundo lugar, ser titular de créditos que são graduados à frente de outros, designadamente dos créditos comuns e dos créditos subordinados e ainda de alguns dos créditos também classificados como garantidos e privilegiados. O credor adquire, portanto, uma prioridade no pagamento (cfr. arts. 174.º e 175.º) e uma maior segurança quanto às probabilidades de satisfação do seu crédito no processo de insolvência”. 24 Neste sentido, o conceito de credores e classes de créditos sobre a insolvência encontra-se no art. 47.º, n.º 1, do CIRE, que dispõe que “declarada a insolvência, todos os titulares de créditos de natureza patrimonial sobre o insolvente, ou garantidos por bens integrantes da massa insolvente, cujo fundamento seja anterior à data dessa declaração, são considerados credores da insolvência”. Tais créditos são classificados como a) garantidos e privilegiados, graduados em primeiro lugar; b) subordinados, graduados em último lugar; e c) comuns, quando não se enquadrem em nenhuma das classificações anteriores. Uma vez que o Código do Trabalho atribui privilégio creditório mobiliário geral e privilégio creditório imobiliário especial aos créditos emergentes do contrato de trabalho, estes se enquadram na classe dos créditos garantidos e privilegiados, pelo que devem ser pagos em primeiro lugar nos termos do art. 174.º do CIRE. Em relação às dívidas da massa, estas são satisfeitas antes dos créditos sobre a insolvência e o seu pagamento “tem lugar nas datas dos respectivos vencimentos, qualquer que seja o estado do processo” 95 , pelo que “o administrador da insolvência deduz da massa insolvente os bens ou direitos necessários à satisfação das dívidas desta, incluindo as que previsivelmente se constituirão até ao encerramento do processo” 96 . Logo, resta saber quando os créditos emergentes do contrato de trabalho são considerados dívidas da massa e quando são considerados créditos sobre a insolvência. Desde já, destaca-se que tal questão é controvertida na doutrina e jurisprudência, bem como envolve uma análise profunda e pormenorizada à propósito da reclamação e verificação de créditos, pelo que este tema será abordado no Capítulo 4.º, referente à “Tutela dos Créditos dos Trabalhadores na insolvência”. 95 Cfr. Art. 172.º, n. º 3 do CIRE. 96 Cfr. Art. 172.º, n. º 1 do CIRE. 25 CAPÍTULO 3 – OS EFEITOS DO PROCESSO DE INSOLVÊNCIA SOBRE OS CONTRATOS DE TRABALHO Como já mencionado no Capítulo anterior, a simples declaração de insolvência, por si só, não constitui causa autónoma de suspensão e/ou cessação das relações laborais 97 . Contudo, uma vez declarada, há projeções de efeitos, diretos e reflexos sobre a vida dos trabalhadores e dos contratos de trabalho vigentes. A primeira alteração se depreende do art. 81.º, n.ºs 1 e 4 do CIRE e incide sobre a vida dos trabalhadores, uma vez que, com a declaração de insolvência, o administrador da insolvência passa a desempenhar as funções da entidade empregadora, ficando, portanto, “vinculado a cumprir as obrigações laborais do devedor insolvente e a exercer os poderes inerentes à qualidade de empregador” 98 , tais como os de organização, controle e disciplinar 99 . Acrescenta-se que o administrador da insolvência deve pautar sua conduta, sobretudo, segundo os padrões de diligência de um gestor criterioso e ordenado 100 , não devendo, portanto, agravar a situação económica do devedor 101 . Por outro lado, conforme seja o destino que empresa tome no decurso do processo, após a declaração de insolvência podem surgir três fundamentos para a alteração no vínculo laboral. O primeiro deriva da possibilidade de o administrador da insolvência demitir os trabalhadores que não sejam indispensáveis ao funcionamento da empresa 102 ; o segundo consubstancia-se na cessação do contrato de trabalho nos casos de encerramento definitivo do estabelecimento 103 e; por último, há alteração na posição contratual de empregador nos casos de transferência do estabelecimento comercial. 97 Cfr. Art. 347.º, n.º 1 do Código do Trabalho. 98 MONTEIRO, Leonor Pizarro, O trabalhador e a Insolvência da Entidade Empregadora, Edições Almedina, Coimbra, 2017, p. 32. 99 GOMES, Júlio Manoel Vieira, Nótula sobre os Efeitos da Insolvência do Empregador nas Relações de Trabalho, in: Cadernos de Formação inicial, O Contrato de Trabalho no Contexto da Empresa, do Direito Comercial e do Direito das Sociedades Comerciais. p. 166. “A doutrina, tanto germânica, como portuguesa, tem entendido que o administrador de insolvência, mesmo aquele com competências mais extensas e que, de algum modo, substitui o empregador no exercício dos seus direitos e deveres emergentes da relação laboral, não é ele próprio o empregador, mas apenas um representante ope legis deste”. 100 Cfr. Art. 59.º, n. º 1 do CIRE. 101 Cfr, art. 55.º, n. º 1, al. b) do CIRE. 102 Cfr. Art. 347.º, n.º 2 do Código do Trabalho. 103 Cfr. Art. 346.º, n.º 3 do Código do Trabalho. 26 3.1 POSSIBILIDADE DE DESPEDIMENTO DO TRABALHADOR NÃO INDISPENSÁVEL AO FUNCIONAMENTO DA EMPRESA À partida, o art. 347.º, n.º 2, do Código do Trabalho preceitua que “antes do encerramento definitivo do estabelecimento, o administrador da insolvência pode fazer cessar o contrato de trabalho cuja colaboração não seja indispensável ao funcionamento da empresa”. Neste sentido, adianta-se que nesta esfera há divergências na doutrina e na jurisprudência, razão pela qual este dispositivo não é de fácil interpretação. Em relação à competência para promover tal despedimento, esta é exclusiva do administrador da insolvência. Por outro lado, não se trata de uma faculdade absolutamente discricionária, pois o legislador delimita a sua aplicação ao período que antecede o “encerramento definitivo do estabelecimento” e aos trabalhadores “cuja colaboração não seja indispensável ao funcionamento da empresa” 104 . Neste sentido, coloca-se em questão a localização no tempo da faculdade concedida ao administrador da insolvência: qual seria o significado de “antes do encerramento definitivo do estabelecimento”? Desejou o legislador dizer que seria antes da caducidade do contrato de trabalho em virtude do encerramento definitivo do estabelecimento? Ou, por outro lado, quis dizer que os trabalhadores não indispensáveis só podem ser demitidos nos casos em que já se tenha deliberado pelo encerramento definitivo do estabelecimento 105 ? Na doutrina, Leonor Pizarro Monteiro defende que a possibilidade de o administrador da insolvência despedir os trabalhadores que não sejam indispensáveis “existe quer o destino da empresa venha a ser o do seu encerramento, como a sua continuidade ou recuperação” 106 . Fundamentando sua posição, a A. destaca o dever de o administrador da insolvência prosseguir diligentemente a exploração da empresa a fim de evitar o agravamento da situação económica do insolvente (art. 55.º do CIRE), razão pela qual o despedimento dos trabalhadores dispensáveis poderia servir como um mecanismo que melhor garante a satisfação dos interesses dos credores 107 . 104 Cfr. art. 347.º, n.º 2 c/c o art. 55.º do CIRE. 105 Questão levantada por BRANDÃO, Manuel Cavaleiro, Algumas notas (interrogações) em torno da cessação dos contratos de trabalho em caso de “encerramento da empresa” e de “insolvência e recuperação de empresa”, in: Cadernos de Formação inicial, O Contrato de Trabalho no Contexto da Empresa, do Direito Comercial e do Direito das Sociedades Comerciais, p.154. 106 MONTEIRO, Leonor Pizarro, O trabalhador e a Insolvência da Entidade Empregadora, cit., p. 36, nota 31. 107 Ibidem, p. 36, nota 31. “Parece-nos que a finalidade da lei é delimitar os poderes do administrador de insolvência e fixar uma solução coerente em termos de direito do trabalho, neste esforço permanente de compatibilização do direito da insolvência/direito laboral. Como resulta da lei, esta faculdade extintiva pertence ao administrador de insolvência, que aqui actuará no papel de empregador. Porém, como vimos, ele encontra-se vinculado a prosseguir uma exploração especialmente diligente da empresa, com o ónus de prevenir o agravamento 27 Por sua vez, Joana Vasconcelos entende que o legislador, ao lançar mão da expressão “antes do encerramento definitivo do estabelecimento”, restringe a possibilidade de despedimento somente aos casos em que se verifica o encerramento definitivo da empresa, ficando vedada, portanto, a cessação do contrato de trabalho quando haja lugar à manutenção do estabelecimento 108 . Tendo em conta as possibilidades e os argumentos supramencionados, à partida a primeira solução pode parecer mais benéfica do que a segunda, contudo, prendendo-se apenas à ratio da legislação laboral, acredita-se ser mais coerente que o legislador tenha pretendido circunscrever a possibilidade de despedimento do trabalhador não indispensável no quadro da insolvência aos casos em que já se tenha deliberado/decidido pelo encerramento definitivo do estabelecimento. Ora, as diferenças entre a legislação laboral e a legislação concursual são evidentes: a primeira visa resguardar a integridade dos trabalhadores, enquanto a segunda carrega como objetivo primordial a satisfação do interesse dos credores. Logo, o dispositivo em questão deve ser interpretado segundo as diretrizes do seu próprio código, que, nomeadamente em matéria de cessação do contrato de trabalho, rege-se pelo princípio constitucional da segurança no emprego. Posto isto, ao analisar tal questão sob o prisma do Direito Laboral, entende-se que o legislador estabelece no art. 347.º, n.º 2, do CT uma antecipação legal da caducidade do vínculo trabalhista, visando, tão só, salvaguardar o interesse dos trabalhadores-credores ao minimizar os efeitos prejudiciais que inevitavelmente decorrerão do encerramento definitivo do estabelecimento. Assim, não se acredita que uma interpretação diversa seja compatível com a lógica do Direito do Trabalho, pois, até onde se sabe, as regras de despedimento por iniciativa do empregador são rígidas. Isto é, estando em situação económica difícil, mas ainda não insolvente, o empregador não possui flexibilidade para restruturar o seu quadro de funcionários sob o fundamento de dispensabilidade de certos funcionários. Neste sentido, questiona-se: existe coerência no facto de o legislador dificultar o despedimento de trabalhador não indispensável no período de situação económica difícil, da sua situação económica. Desta forma, compreende-se que tal faculdade exista independentemente do destino da empresa e uma questão de urgência e de eficácia na adopção das medidas que garantam a melhor satisfação do interesse dos credores”. 108 VASCONCELOS, Joana, Insolvência do Empregador e Contrato de Trabalho, in: Congresso Europeu de Direito do Trabalho, Coimbra, Almedina, 2014, pp. 394-397. 28 mas, sob a justificativa de satisfazer o interesse dos credores através da manutenção da empresa, flexibilizar o mesmo mecanismo de cessação contratual em casos de insolvência? Se se advoga que no quadro da insolvência o despedimento do trabalhador não indispensável é mais benéfico à manutenção do estabelecimento, por que também não se advoga que esta é uma ferramenta igualmente eficaz para reestruturação da empresa antes da própria declaração de insolvência do empregador? Parece que a resposta para tais questões reside no facto de o art. 53.º da Constituição da República Portuguesa garantir aos trabalhadores a segurança no emprego e vedar os despedimentos sem justa causa. Com efeito, quando se admite a aplicação do art. 347.º, n.º 2, do CT aos casos de manutenção do estabelecimento e, ao mesmo tempo, se proíbe a utilização deste mecanismo de cessação contratual antes da declaração de insolvência, cria-se um efeito colateral que estimula a declaração de insolvência e reduz, por consequência, as hipóteses de manutenção do estabelecimento, pois, como é evidente, a probabilidade de êxito da reestruturação é maior na fase pré-insolvencial. Desta forma, não se acredita que o legislador laboral tenha sido incoerente quando estatuiu a norma em comento, razão pela qual se interpreta o art. 347.º, n.º 2, do CT como uma permissão legal dada ao administrador da insolvência para se antecipar ao já inevitável encerramento definitivo do estabelecimento e despedir os trabalhadores que não sejam indispensáveis ao seu funcionamento. Seria o legislador a dizer que não é preciso esperar pelo encerramento definitivo do estabelecimento, pelo que autoriza a antecipação dos seus efeitos conforme se demonstre a dispensabilidade do trabalhador. A título de reflexão, crê-se fazer mais sentido advogar por uma flexibilização dos mecanismos de cessação do contrato de trabalho por parte do empregador antes da declaração de insolvência, do que sustentar uma interpretação que, à primeira vista, não coaduna com os princípios que regem a legislação laboral. Parece, assim, que o mecanismo de despedimento do trabalhador não indispensável só será totalmente benéfico à manutenção da empresa quando também puder ser utilizado antes da declaração de insolvência do empregador. Posto isto, outra circunstância de aplicação da respetiva norma, nomeadamente quanto ao seu fundamento, parte da interpretação do conceito de “trabalhador cuja colaboração não seja indispensável ao funcionamento da empresa”. Neste sentido, Carvalho Fernandes afasta uma possível interpretação literal para harmonizar a aplicação da norma 29 com os deveres de gestão do administrador da insolvência, qualificando como não indispensáveis aqueles trabalhadores cuja “receção da prestação de trabalho é possível, por parte do empregador, mas menos conveniente do ponto de vista da rentabilidade da empresa” 109 . Todavia, destaca-se que um destes conceitos é também aberto, razão pela qual, ainda assim, a ponderação do binômio conveniência/rendibilidade não é suficiente para delimitar concretamente o respetivo fundamento de aplicação da norma. Em diferentes palavras, agora de Joana Costeira, “é o administrador da insolvência que faz o juízo da necessidade de dispensabilidade do trabalhador (…). Este poder atribuído ao administrador da insolvência é utilizado, portanto, de forma relativamente discricionária, uma vez que é ele que decide apreciando a situação concreta (…)” 110 . Outra divergência versa sobre a natureza da cessação disposta no art. 347.º, n.º 2 do CT, pois, à primeira vista, tal modalidade não se enquadra naquelas previstas pelo art. 340.º do Código do Trabalho. Neste sentido, alguns autores sustentam que se trata de uma hipótese de caducidade contratual, enquanto outros, aqui em maioria, sustentam que se trata de uma espécie de resolução contratual autônoma e distinta das demais previstas na legislação laboral. Por sua vez, Pedro Romano Martinez defende que a resolução do contrato do trabalhador dispensável no quadro da insolvência do empregador possui natureza de caducidade contratual, fundamentada na impossibilidade superveniente e absoluta de o empregador receber a prestação laboral 111 . Noutro sentido, Carvalho Fernandes 112 entende que a modalidade de cessação disposta no art. 347.º, n.º 2, do CT não se enquadra na espécie de caducidade prevista pelo art. 343.º, al. b), do CT, pois, segundo ele, não se trata de uma impossibilidade definitiva e absoluta, mas de uma dispensabilidade da prestação laboral ante a hipótese de manutenção da empresa. Maria do Rosário Palma Ramalho, no mesmo sentido, acrescenta que se trata de uma “nova e autónoma causa de despedimento no contexto da insolvência – o despedimento 109 FERNANDES, Luis A. Carvalho, cit., p. 231. 110 COSTEIRA, Joana, Os Efeitos da Declaração de Insolvência no contrato de Trabalho: a tutela dos créditos laborais, Edições Almedina, Coimbra, 2017, pp. 38-39. “a determinação em concreto deste conceito ao juízo do administrador de insolvência, colocando o destino dos trabalhadores nas mãos deste”. 111 MARTINEZ, Pedro Romano. Direito do Trabalho. p.876. 112 FERNANDES, Luís Carvalho, Efeitos da Declaração de Insolvência no Contrato de Trabalho segundo o Código da Insolvência e da Recuperação de Empresa, in: RDES, 1-2-3, pp.25-26. 30 com base na dispensabilidade dos trabalhadores para o funcionamento da empresa” 113 . Com efeito, convém sublinhar que o legislador laboral inseriu as modalidades de cessação do contrato de trabalho no âmbito da insolvência no Capítulo VII (Cessação do Contrato de Trabalho), Secção II (Caducidade do Contrato de trabalho), do Código de Trabalho. Logo, se a modalidade disposta pelo art. 347.º, n.º 2, do CT não possui natureza de caducidade contratual, por que teria o legislador inserido tal modalidade no Capítulo VII, Secção II, do Código do Trabalho? Entende-se que, a depender da interpretação atribuída à primeira parte do n.º 2 do art. 347.º do CT, esta modalidade de cessação do contrato de trabalho pode ser considerada tanto uma espécie de caducidade contratual, como uma espécie de resolução contratual fundamentada no processo de insolvência. Isto é, caso se admita que a aplicação da norma se circunscreve apenas às hipóteses de encerramento definitivo do estabelecimento, estar-se-ia perante uma espécie de caducidade contratual fundada na impossibilidade superveniente, absoluta e definitiva de o empregador receber a prestação laboral. Por outro lado, caso se admita que a aplicação da norma abrange as hipóteses de manutenção da empresa, estar-seia perante uma espécie autônoma de resolução contratual fundamentada na insolvência do empregador. Como já explicitado, entende-se que a cessação do contrato de trabalho disposta pelo artigo 347.º, n.º 2, do CT deve se circunscrever aos casos de encerramento definitivo do estabelecimento. Assim, tal possibilidade de demissão seria uma permissão legal concedida ao administrador da insolvência para que este, em razão da inevitável cessação das atividades da empresa, antecipe os efeitos da caducidade do contrato de trabalho. Neste sentido, presume-se que, enquanto a empresa caminha definitivamente para o seu encerramento, as suas atividades diminuirão gradualmente e que, ao mesmo tempo, alguns trabalhadores se mostrarão dispensáveis ante o encolhimento proporcional da demanda por trabalho. Nesta situação, portanto, haveria uma impossibilidade absoluta, superveniente e definitiva de a entidade empregadora receber a prestação laboral dos respetivos trabalhadores dispensáveis, pelo que tal modalidade de cessação contratual possuiria natureza de caducidade nos termos do art. 343.º, al. b), do CT. Por outro lado, caso se entenda que a primeira parte do n.º 2, do art. 347.º, do CT 113 RAMALHO, Maria do Rosário Palma, Tratado de Direito do Trabalho, p. 932. No mesmo sentido MENEZES LEITÃO, Luís Manuel Teles de, Direito da Insolvência, p. 185; COSTEIRA, Joana. cit. p. 50; MONTEIRO, Leonor Pizarro. cit., p. 41. 31 também engloba as situações de manutenção da empresa, tratar-se-ia de uma resolução contratual autônoma fundamentada no processo de insolvência, isto porque não haveria impossibilidade absoluta e definitiva de a entidade empregadora receber a prestação laboral, mas uma dispensabilidade em razão da hipótese de manutenção do estabelecimento, conforme defende Carvalho Fernandes. Entretanto, seja qual for a natureza da cessação do contrato de trabalho disposta pelo art. 347.º, n.º 2, do CT, mostra-se pacífico que se deverá aplicar, com as necessárias adaptações e excetuando as microempresas, o procedimento de despedimento coletivo, regulado pelos arts. 360.º e ss. do CT, ficando, assim, a entidade empregadora obrigada a compensar os trabalhadores dispensados. Neste sentido, em virtude da delicada situação patrimonial em que o empregador/devedor se encontra, é necessário fazer algumas adaptações à aplicação do procedimento coletivo. Logo, ajustar-se-ão aos casos de insolvência: a obrigação de comunicação dos motivos do despedimento; a fase de informações e negociações de medidas alternativas e; por fim, os efeitos da decisão de despedimento ao abrigo do art. 347.º, n.º 5, do CT. Em relação à comunicação dos motivos do despedimento (art. 360.º do CT), é suficiente a demonstração dos pressupostos da insolvência e da dispensabilidade dos trabalhadores para a manutenção das atividades da empresa, tendo sempre em conta que a dispensabilidade é marcada pela inconveniência da prestação laboral ante a necessidade de maximizar a rendibilidade do estabelecimento, binómio conveniência/rendibilidade. Quanto à fase de informações e negociações prevista no art. 361.º do CT, mostra-se que esta não só é dispensável, como impossível de se cumprir, pois o procedimento de despedimento carece de agilidade, pelo que não se pode agravar a situação económica do empregador/devedor insolvente. Por último, quanto aos efeitos da cessação do contrato de trabalho, ao abrigo do art. 347.º, n.º 5, do CT, o trabalhador despedido com base no n.º 2 do mesmo dispositivo terá direito à compensação estatuída pelo art. 366.º do CT. Contudo, conforme dispõe o art. 363.º, n.º 5 do CT, no âmbito do processo de insolvência não se aplica a regra do art. 383.º, al. c), do CT, pelo que tal compensação não precisa ser posta à disposição do trabalhador até o termo do prazo de aviso prévio como forma de condição de licitude do despedimento. No mesmo sentido, Leonor Pizarro destaca que esta adaptação se baseia “por um lado, na difícil situação 38 Serra 121 em relação à aplicação das normas contidas no art. 286.º do Código de Trabalho no âmbito da insolvência, no sentido de afastar os deveres de informação, ainda que parcialmente, e de consulta ali consagrados. Isto é, entende-se que as particularidades do processo de insolvência impossibilitam a observância do direito de consulta por parte dos representantes dos trabalhadores, bem como o direito de os trabalhadores se oporem à transmissão da empresa, ou da transmissão da posição de empregador no seu contrato de trabalho 122 . 121 SERRA, Catarina, Lições de Direito da Insolvência, cit., p. 181 “Esta dualidade de interesses é, enquanto tal, objecto de protecção na Directiva 2001/23/CE, de 12 de Março de 2001, relativa à aproximação das legislações dos Estados-Membros respeitantes à manutenção dos direitos dos trabalhadores em caso de transferência de empresas ou de estabelecimentos, ou de partes de empresas ou de estabelecimentos. Repare-se, todavia, que, salvo determinação em contrário dos Estados-Membros, certas normas da Directiva são inaplicáveis à transferência de empresa ou estabelecimento “quando o cedente [for] objecto de um processo de falência ou de um processo análogo por insolvência promovido com vista à liquidação do seu património e que esteja sob o controlo de uma entidade oficial competente (que pode ser um administrador de falências, autorizado por uma entidade competente)” (cfr. art. 5.º , n.º 1, da Directiva). As normas em causa são as dos arts 3.º e 4.º da Directiva, que determinam, de uma forma geral, respectivamente, a transferência para o cessionário dos direitos e das obrigações emergentes do contrato de trabalho e a proibição de despedimento por força da transferência da empresa ou do estabelecimento. Em qualquer caso, a Directiva prevê desvios à inaplicabilidade destas normas (cfr. art. 5.º, n.º 2, da Directiva) e obriga os Estados-Membros a tomar as medidas adequadas para evitar o recurso abusivo a processos de insolvência de uma forma que retire aos trabalhadores os direitos nela previstos (cfr. art. 5.º, n.º 4, da Directiva). A indefinição criada pelo art. 5.º, n.º 1, da Directiva contribuiu decisivamente para as dúvidas sobre a aplicabilidade do regime da transmissão de empresa disposto na lei portuguesa ao caso em que a transmissão ocorre em processo de insolvência. O legislador português regulou esta matéria nos arts. 285.º a 287.º do CT mas não se refere aí directamente à hipótese do processo de insolvência. Discute-se, assim, em particular, a aplicabilidade de duas disposições: o art. 285.º, n.º 6, do CT, segundo a qual o transmitente responde solidariamente pelos créditos laborais, vencidos até à data da transmissão, durante os dois anos subsequentes a esta, e o art. 286.º do CT, impondo ao transmitente e ao adquirente deveres de informação e consulta dos trabalhadores e dos representantes dos trabalhadores. Às normas discutidas veio juntar-se, mais recentemente, o art. 286.º -A do CT, que, em estreita ligação com o art. 286.º do CT, dá ao trabalhador o direito de se opor à transmissão em determinadas circunstâncias. Parece razoável a posição adoptada nesta contenda por Luís Carvalho Fernandes: pronunciando-se embora no quadro da lei laboral pregressa, defende o autor que, tendo em conta que alguns dos pressupostos em que assentam as normas não se verificam no processo de insolvência, só com reservas / restrições poderão elas ser aplicadas à transmissão ocorrida na pendência de um processo de insolvência. Cfr. Luís Carvalho Fernandes “Efeitos da Declaração de Insolvência no Contrato de Trabalho segundo o Código da Insolvência e da Recuperação de Empresas”, Separata da Revista de Direito e de Estudos Sociais, 2004, n.º s 1, 2 e 3, pp. 3034. Outros autores são mais favoráveis a uma aplicabilidade alargada ou generalizada das normas. Cfr., por exemplo, não dispensado embora as devidas adaptações, Joana Vasconcelos “Insolvência do empregador e contrato de trabalho “, in: AA. VV., Estudos em homenagem ao Prof. Doutor Manuel Henrique Mesquita, vol. II, Coimbra, Coimbra Editora, 2009, p. 1109, ou, mais afirmativamente, Luís Manuel Teles de Menezes Leitão, Direito da Insolvência, cit., p. 217.” 122 Cfr. art. 286.º - A do Código do Trabalho. 39 CAPÍTULO 4 – A TUTELA DOS CRÉDITOS DOS TRABALHADORES NA INSOLVÊNCIA Em tempos de crise empresarial, é possível que o empregador/administrador da insolvência necessite despedir alguns trabalhadores não indispensáveis ao funcionamento da empresa, não consiga cumprir integralmente as obrigações laborais ou, até mesmo, careça de novos trabalhadores para promover a continuação da exploração da empresa ou a liquidação da massa insolvente. A partir da contraposição desta volatilidade de circunstâncias ante a natureza especial dos créditos laborais, emerge a necessidade de proteção consagrada no art. 59.º da Constituição da República Portuguesa e concretizada no Código do Trabalho e no Código Civil. Assim, a proteção especial do crédito laboral visa, sobretudo, garantir o caráter social e alimentar do salário, facto pelo qual estes créditos são favorecidos. Antes de se aprofundar na tutela específica dos créditos laborais, destaca-se que o sistema de classificação dos créditos no Direito da Insolvência circunscreve o ponto de participação dos credores no processo e, principalmente, delimita a forma de repartição do produto da liquidação da massa 123 . Logo, a primeira classificação que o Código da Insolvência e da Recuperação de Empresa promove é a) créditos sobre a insolvência e b) créditos sobre a massa insolvente. O art. 47.º, n.º 1, do CIRE conceitua os créditos sobre a insolvência como créditos de natureza patrimonial sobre o insolvente, ou garantidos por bens integrantes da massa insolvente, cujo fundamento seja anterior à data de declaração de insolvência. Aponta-se que o legislador se utiliza da palavra “fundamento”, que no Direito possui significado diferente da palavra “constituição”. Isto é, o fundamento de um crédito se remete a sua base, ao substrato que integra a sua forma, enquanto a constituição de um crédito se traduz no ato ou evento que o materializa no plano jurídico. Assim, um crédito com fundamento anterior à data da declaração de insolvência pode ser constituído em momento posterior à data da declaração de insolvência. 123 SERRA, Catarina, Lições de Direito da Insolvência, cit., p.62. “A massa insolvente destina-se a uma finalidade determinada e esta é a satisfação dos credores (cfr. art. 46.º, n.º 1). Sob o ponto de vista da sua natureza jurídica, ela é, portanto, aquilo que, seguindo a terminologia de Orlando de Carvalho, se poderia qualificar como um património de afectação especial (aquele que está adstrito exclusiva ou preferencialmente a certos encargos) e, dentro destas categorias, um património separado (o devedor não deixa de ser o seu titular embora tenha os seus poderes fortemente limitados)”. 40 Desta forma, o art. 47.º, n.º 1, do CIRE, dispõe que os créditos com fundamento anterior à data declaração de insolvência devem ser classificados como créditos sobre a insolvência, contudo, isto não significa que os créditos com fundamento posterior à data de declaração de insolvência devem ser classificados como créditos sobre a insolvência 124 . Como se verá adiante, esta observação é importante para classificar os créditos laborais. Em relação aos créditos sobre a massa insolvente, o Código não institui um conceito e apenas elenca um rol não taxativo de dívidas sobre a massa insolvente 125 . Com efeito, extraise do art. 51.º, n.º 1, do CIRE que o fundamento dos créditos sobre a massa insolvente reside no próprio processo de insolvência, pois tais créditos são sempre constituídos em virtude do processo de insolvência. Neste sentido, Catarina Serra: A classificação como dívidas da massa assenta na existência de uma espécie de nexo causal (ou nexo de derivação) entre as dívidas e o processo de insolvência. Sendo previsíveis e naturais ao processo de insolvência, tendo por finalidade assegurar a abertura e o curso de um processo de insolvência (como as resultantes das custas), ou sendo meramente eventuais (como as que derivam da actividade dos órgãos e, em particular do exercício, pelo administrador da insolvência, das suas funções), a verdade é que todas são consequências do processo de insolvência 126 . Por fim, no que toca a ordem de repartição do produto da liquidação da massa insolvente, os créditos sobre a massa insolvente se privilegiam de um regime mais favorável, pois são pagos em primeiro lugar nas datas dos seus respetivos vencimentos, independentemente do estado do processo 127 . Por sua vez, os créditos sobre a insolvência devem ser reclamados no processo 128 , verificados e graduados pelo administrador de insolvência 129 , homologados por sentença 130 e pagos somente após o trânsito em julgado 131 . 4.1 PRIVILÉGIOS DOS CRÉDITOS LABORAIS Tendo em vista que o pagamento das dívidas da massa tem lugar nas datas dos seus 124 Ibidem, p. 63. “Como se compreenderá melhor adiante, se é verdade que todos os créditos com fundamento anterior à declaração de insolvência sejam créditos sobre a insolvência, não é verdade que todos os créditos os créditos sobre a insolvência sejam créditos com fundamento anterior à declaração de insolvência; existem créditos sobre a insolvência cujo fundamento é posterior a esta data”. 125 Cfr. art. 51.º, n. º 1 do CIRE. 126 SERRA, Catarina, Lições de Direito da Insolvência, cit., p. 64. 127 Cfr. arts. 46.º e 172.º do CIRE. 128 Cfr. art. 128.º do CIRE. 129 Cfr. art. 129.º do CIRE. 130 Cfr. art. 140.º do CIRE. 131 Cfr. arts. 173.º e ss. do CIRE. 41 respetivos vencimentos 132 , os privilégios dos créditos laborais não se aplicam aos créditos sobre a massa, pelo que servem apenas para determinar a ordem de pagamento dos créditos sobre a insolvência. Recorda-se, portanto, que o Código da Insolvência e da Recuperação de Empresas contempla o pagamento dos créditos sobre a insolvência da seguinte forma: a) em primeiro lugar, são pagos os créditos garantidos, com respeito a prioridade que lhes caiba 133 ; b) em segundo lugar, são pagos os créditos privilegiados, à custa dos bens não afetos a garantias reais prevalecentes 134 ; c) em terceiro lugar, são pagos os créditos comuns 135 ; d) por último, os créditos subordinados são pagos somente depois de integralmente pagos os créditos comuns 136 . Logo, questiona-se em que lugar os créditos laborais se inserem? O art. 333.º do Código do Trabalho dispõe que os créditos emergentes do contrato de trabalho, ou da sua violação ou cessação, gozam do privilégio mobiliário geral e do privilégio imobiliário especial sobre o bem imóvel do empregador no qual o trabalhador presta a sua atividade. Por sua vez, o Código da Insolvência e da Recuperação de Empresas conceitua como garantidos os créditos que se beneficiem de garantias reais, incluindo os privilégios creditórios especiais, e privilegiados os créditos que se beneficiem de privilégios creditórios gerais sobre bens integrantes da massa 137 . Portanto, no âmbito do Direito da Insolvência, os créditos laborais com privilégio imobiliário especial se enquadram na categoria de créditos garantidos (art. 173.º do CIRE), sendo pagos em primeiro lugar, enquanto os créditos laborais com privilégio mobiliário geral se enquadram na categoria de créditos privilegiados (cfr. art. 174.º do CIRE), sendo pagos em segundo lugar. Alguns autores consideram que os privilégios creditórios 138 são um desvio ao princípio par condito creditorum consagrado no art. 604.º, n.º 1, do Código Civil. Ao contrário, crê-se que este é um instrumento de promoção da igualdade material dos credores. Isto é, não há nada mais desigual do que tratar sujeitos diferentes de forma igual, razão pela qual o princípio da igualdade material se traduz em tratar igualmente os iguais e desigualmente os desiguais na exata medida das suas desigualdades. 132 Cfr. art. 172.º do CIRE. 133 Cfr. art. 174.º do CIRE. 134 Cfr. art. 175.º do CIRE. 135 Cfr. art. 176.º do CIRE. 136 Cfr. art. 177.º do CIRE. 137 Cfr. art. 47.º, n.º 4, al. a), do CIRE. 138 Cfr. art. 733.º do CC “Privilégio creditório é a faculdade que a lei, em atenção à causa do crédito, concede a certos credores, independentemente do registo, de serem pagos com preferência a outros”. 42 Decorre, portanto, do princípio da igualdade material a necessidade de tratamento privilegiado de certos créditos ou credores, seja em razão de uma natureza especial, que no caso dos créditos laborais se trata da dimensão social e/ou alimentar, seja em razão do risco assumido no negócio jurídico que origina o crédito, como no exemplo dos direitos reais de garantia. Ou seja, não há compatibilidade com o princípio da igualdade tratar um credor que celebra um negócio sem exigir garantia, e que, por consequência, cobra um preço alto, da mesma forma que um credor que se resguarda do risco do negócio através de um direito real de garantia, e que, por consequência, cobra um preço menor. Caso prevalecesse entendimento oposto, os princípios da segurança jurídica e da confiança seriam violados, pois nenhuma garantia seria capaz de minimizar os efeitos provenientes da inadimplência do devedor 139 . Voltando-se para a especificidade do crédito laboral, o princípio da igualdade material também veda o seu tratamento igualitário com os demais créditos. Por exemplo, os créditos de natureza comercial são negociados entre sujeitos profissionais, que presumidamente têm acesso a mecanismos de proteção de crédito e possuem ferramentas avançadas de cálculo de risco, enquanto os créditos de natureza laboral são negociados por sujeitos presumidamente hipossuficientes, razão pela qual, no momento da celebração do contrato ou da constituição do crédito, os trabalhadores possuem poderes limitados de barganha ou de autotutela. Logo, o crédito laboral, que na sua essência garante a subsistência de um sujeito presumidamente hipossuficiente, merece tratamento especial sob pena de ofensa ao princípio da igualdade material. Portanto, acredita-se que os privilégios creditórios não representam um desvio ao princípio par conditio creditorum, mas um instrumento que visa garantir a equidade no tratamento de créditos e credores diferentes em essência, seja a partir do prisma que privilegia a natureza especial do crédito, seja a partir do prisma que pondera o risco assumido no momento de celebração do negócio. 4.1.1 Privilégio imobiliário especial O Código do Trabalho dispõe que os créditos emergentes do contrato de trabalho, ou 139 Cfr. art. 2.º da Constituição da República Portuguesa 43 da sua violação ou cessação, gozam de um privilégio imobiliário especial sobre o bem imóvel do empregador no qual o trabalhador presta a sua atividade, sendo graduados antes dos: a) créditos referidos no art. 748.º do Código Civil; e b) crédito relativo à contribuição para segurança social 140 . Por sua vez, ao tratar dos privilégios creditórios, o Código Civil define que o privilégio imobiliário especial: a) só compreende o valor de determinado bem imóvel 141 ; b) é oponível a terceiros que adquiram um direito real 142 ; e c) prefere à consignação de rendimentos, à hipoteca ou ao direito de retenção, ainda que estas garantias sejam anteriores 143 . Na contramão, existe corrente jurisprudencial que alarga o privilégio imobiliário especial dos créditos laborais a todo património imobiliário do empregador afeto à atividade desenvolvida pela empresa 144 . Em suma, tal corrente defende que o local onde o trabalhador presta a sua atividade apenas constitui um mero elemento acidental da relação laboral, pelo que não pode ser considerado um componente diferenciador dos direitos dos trabalhadores 145 . Reconhece-se a boa intenção do julgador, contudo, parece claro que o privilégio imobiliário especial não compreende uma multiplicidade de imóveis, ainda que estes estejam afetos à atividade da empresa, mas tão só aquele no qual o trabalhador presta a sua atividade laboral ou sirva de suporte físico, pois, caso prevalecesse entendimento oposto, tratar-se-ia de um privilégio de natureza geral 146 . Desta forma, não se pode olvidar que o Código Civil dispõe que o privilégio imobiliário especial possui natureza real de garantia, isto é, agrava uma coisa certa e determinada em virtude da sua conexão com o fundamento do crédito, sendo justamente esta característica que confere maior força executória ao privilégio. Logo, para que se atribua aos créditos laborais um privilégio imobiliário especial, mostra-se necessário, antes de tudo, determinar um imóvel sobre o qual o privilégio deve incidir. É o que dita o art. 333.º, n.º 1, al. b), do Código do Trabalho. Assim, a interpretação restritiva do art. 333.º, n.º 1, al. b), do CT não promove o 140 Cfr. art.º 333.º, n.º 1, al. b) e n.º 2, al. b) do CT. 141 Cfr. art.º 735.º do CC. 142 Cfr. art.º 751.º do CC. 143 Cfr. art.º 751.º do CC. 144 Cfr. Acórdão do STJ de 20.05.2017 (Ana Paula Boularot), do TRE de 30.05.2019 (Rui Machado e Moura), do TRC de 16.10.2007 (Hélder Almeida) e de 27.02.2007 (Ferreira de Barros) e do TRG de 25.12.2006 (Proença da Costa). 145 Cfr. Acórdão do TRE de 30.05.2019 (Rui Machado e Moura), disponível in www.dgsi.pt. “os trabalhadores gozam do privilégio sobre todos os imóveis que integram o património do empregador, afectos à sua actividade empresarial, e não apenas sobre o concreto imóvel onde exerceram funções. Com efeito, o que importa é que a actividade laboral do trabalhador, qualquer que ela seja e independentemente do lugar específico onde é prestada, se desenvolva de forma conjugada e integrada na unidade empresarial, a ela umbilicalmente ligada”. 146 Destaca-se que o art. 735.º, n.º 3, do CC dispõe que “os privilégios imobiliários estabelecidos neste Código são sempre especiais”. 44 tratamento desigual entre trabalhadores de uma mesma empresa, pelo contrário, atribui para todos os créditos laborais o mesmo privilégio imobiliário especial. Neste sentido, uma eventual disparidade na satisfação dos créditos laborais se daria em consequência da própria natureza do privilégio imobiliário especial, facto que não se representa discriminação negativa entre os trabalhadores. Ressalta-se, ainda, que nenhum privilégio creditório possui eficácia absoluta, razão pela qual a não satisfação do crédito laboral deve ser interpretada como consequência de uma fração ineficaz do privilégio imobiliário especial, ao invés de ofensa ao princípio da igualdade. Por outro lado, caso entenda-se que o legislador ofende o princípio da igualdade ao atribuir aos créditos laborais um privilégio imobiliário especial, o mais correto seria, ao invés de desvirtuar o instituto dos privilégios creditórios, declarar a inconstitucionalidade da norma laboral. Porém, o que de facto não se harmoniza com as diretrizes do Código Civil e do Código do Trabalho é a interpretação que almeja o meio termo, sustentando o falso pressuposto de que o privilégio imobiliário especial dos créditos laborais deve possuir uma eficácia absoluta. No mesmo sentido, Lucas Pires: Ou se alarga a abrangência do privilégio e em contraponto, se deprecia a respectiva posição no confronto com outros créditos preferentes (cfr. art. 749.º do CC) ou, pelo contrário, se restringe aquela abrangência, mas em compensação, se melhora significativamente a respectiva graduação (art. 751.º do CC) – o Código acolheu esta segunda possibilidade. O que não se pode é “cumular o melhor dos dois mundos”, isto é consagrar um privilégio geral e sujeitá-lo ao regime do art. 751.º do CC 147 - 148 . Outra questão passa por perceber a verdadeira definição de “bem imóvel do empregador no qual o trabalhador presta a sua atividade” sem cair no erro de estender o privilégio imobiliário especial a mais de um imóvel. Neste sentido, na maioria dos casos, o bem imóvel no qual o trabalhador presta a sua atividade coincide com as instalações da empresa. Todavia, em outras ocasiões, a função exercida pelo trabalhador é caracterizada pela ausência ou transitoriedade do local de trabalho, v.g. motorista, teletrabalhador, operário da construção, etc. Nestas situações, admite-se a interpretação teleológica do art. 333.º, n.º 1, al. b), do CT, uma vez que a interpretação literal pode desfavorecer o privilégio imobiliário especial dos 147 PIRES, Manoel Lucas, A Amplitude e (in) constitucionalidade dos Privilégios Creditórios dos Trabalhadores, in Questões Laborais n.º 31, pp. 59-88, 2008, p 85. 148 No mesmo sentido Cfr. COSTA, Salvador da, O Concurso de Credores, 5.ª ed., Edições Almedina, Coimbra, 2015, pp 127 e ss.; e VASCONCELOS, Joana de, Código do Trabalho Anotado, 9.ª ed, Edições Almedina, Coimbra, 2013, pp.705 e ss. 45 créditos laborais ou ofender terceiros detentores de direitos reais de garantia. Porém, sob pena de desvirtuar a natureza dos privilégios especiais, entende-se que tal interpretação não deve caminhar no sentido de estender o conceito de “bem imóvel do empregador” a mais de um imóvel, como defende a jurisprudência 149 , mas deve seguir no sentido de considerar como local de trabalho apenas o imóvel que serve de suporte físico para prestação laboral 150 . Para que o crédito laboral goze do privilégio imobiliário especial, o bem imóvel do empregador deve, obrigatoriamente, integrar o ativo corpóreo fixo da empresa 151 , ficando excluídos os imóveis que não são afetos a atividade da empresa e os imóveis que representam apenas um ativo circulante destinado à comercialização. Nesta seara, mostra-se pacífico que os imóveis construídos e destinados à comercialização por empresa de construção civil estão excluídos da garantia prevista no art. 333.º, n.º 1, al. b), do CT. Portanto, deve-se considerar como local de trabalho o imóvel que serve de suporte físico para as atividades do trabalhador. Com efeito, para que o crédito laboral se beneficie do privilégio imobiliário especial, o trabalhador necessita comprovar o nexo causal entre a sua atividade laboral e um imóvel de propriedade do empregador. No entanto, em razão do princípio da primazia da verdade material, admite-se o reconhecimento ex officio do privilégio do crédito laboral desde que constem no processo factos que permitam ao juiz concluir que o trabalhador prestou a sua atividade em um imóvel certo e determinado. Por fim, no âmbito do Direito da Insolvência, os créditos laborais com privilégio imobiliário especial são pagos nos termos do art. 174.º do CIRE, depois de ressarcidos todos os créditos por despesas de justiça 152 , mas antes dos a) créditos do Estado, pela contribuição predial, pela sisa e pelo imposto sobre as sucessões e doações 153 ; b) créditos das autarquias locais, pela contribuição predial 154 ; c) créditos relativos a contribuição para segurança social 155 ; d) créditos garantidos por consignação de rendimentos, hipoteca ou direitos de retenção, mesmos que constituídos em momento anterior à declaração de insolvência 156 . 149 Acórdão uniformizador do STJ de 23.02.2016 (Pinto de Almeida). 150 Por exemplo, o imóvel de onde partem as ordens diretas destinadas ao trabalhador; o imóvel no qual o trabalhador deve retornar após o término da condição transitória e etc. 151 Empresa enquanto organização estável de meios com vista à prossecução de uma atividade económica. 152 Cfr. art. 746.º do CC. 153 Cfr. art. 748.º, n. º 1, al. a) do CC. 154 Cfr. art. 748.º, n. º 1, al. b) do CC. 155 Cfr. art. 333.º, n. º 2, al. b) do CT. 156 Cfr. art. 751.º do CC. 46 4.1.2 Privilégio mobiliário geral O Código do Trabalho dispõe que os créditos emergentes do contrato de trabalho, ou da sua violação ou cessação, também gozam do privilégio mobiliário geral, devendo ser graduados antes de crédito referido no art. 747.º, n.º 1, do Código Civil 157 . Por sua vez, ao tratar dos privilégios creditórios, o Código Civil define que o privilégio mobiliário geral a) abrange o valor de todos os bens móveis existentes no património do devedor à data da penhora ou de ato equivalente 158 ; e b) não vale contra terceiros titulares de direitos que, recaindo sobre as coisas abrangidas pelo privilégio, sejam oponíveis ao exequente 159 . Em outras palavras, pode-se dizer que os créditos com privilégio mobiliário geral não preferem sobre os créditos com privilégio mobiliário especial. Contudo, a doutrina e jurisprudência entendem que os créditos laborais com privilégio mobiliário geral preferem sobre os créditos com privilégio mobiliário especial previstos da alínea a) até a alínea e) do art. 747.º, n.º 1, do Código Civil 160 . Em raciocínio análogo ao invocado no tópico anterior, entende-se que o privilégio mobiliário especial possui natureza de direito real de garantia, facto pelo qual sempre agrava uma coisa certa e determinada, enquanto o privilégio mobiliário geral, ao contrário, abrange o valor de todos os bens móveis existentes no património do devedor, com exceção dos bens afetos por garantias reais e/ou privilégio mobiliário especial 161 . Logo, mostra-se tecnicamente incoerente que um crédito com privilégio mobiliário geral, independentemente de sua natureza laboral, possua preferência sobre um crédito com privilégio mobiliário especial, pois o último detém natureza real de garantia e agrava um bem certo e determinado, enquanto o primeiro agrava apenas um montante patrimonial que não inclui bens afetos por garantias reais e/ou privilégio mobiliário especial. O Código de Insolvência e Recuperação de Empresas dispõe que após a liquidação dos bens onerados com garantia real, é imediatamente realizado o pagamento aos credores garantidos, com respeito à prioridade que lhes caiba 162 ; em sequência, à custa dos bens não afetos a garantias reais prevalecentes, é realizado o pagamento dos créditos privilegiados, 157 Cfr. art. 333.º, n. º 1, al. a) e n. º 2, al. a), do CT. 158 Cfr. art. 735.º, n. º 2 do CC. 159 Cfr. art. 749.º, n.º 1 do CC. 160 COSTEIRA, Joana, Os Efeitos da Declaração de Insolvência no contrato de Trabalho: a tutela dos créditos laborais, cit., pp. 112 e ss; PIRES, Miguel Lucas, Dos privilégios Creditórios, 2.º ed, Edições Almedina, Coimbra, 2015, pp. 274 e ss. 161 Cfr. art. 749.º, 750.º e 751.º do CC. 162 Cfr. art. 174.º, n. º 1, do CIRE. 47 com respeito à prioridade que lhes caiba e na proporção dos seus montantes 163 ; e define como garantidos os créditos que se beneficiam de garantias reais, incluindo os privilégios creditórios especiais, e privilegiados os créditos que se beneficiam de privilégios creditórios gerais sobre bens integrantes da massa insolvente 164 . Portanto, são pagos em primeiro lugar os créditos com privilégio especial e em segundo lugar os créditos com privilégio geral. Desta forma, os créditos dispostos da alínea a) até a alínea e) do art. 747.º, n.º 1, do CC, uma vez que possuem privilégio mobiliário especial 165 , devem ser classificados no processo de insolvência como créditos garantidos, enquanto o crédito laboral com privilégio mobiliário geral deve ser classificado no processo de insolvência na categoria dos créditos privilegiados. Logo, também é contrário à lógica do CIRE que um crédito privilegiado possua preferência sobre créditos garantidos, pois são pagos em primeiro lugar os créditos garantidos e em segundo lugar os créditos privilegiados. Por fim, em relação ao problema que emana da interpretação do art. 333.º, n.º 2, al. a), entende-se que o legislador, ao referir “antes de crédito referido no n.º 1 do artigo 747.º do Código Civil”, tencionou dizer “antes de crédito com privilégio mobiliário geral referido na alínea f)”. Parece, portanto, que o crédito laboral com privilégio mobiliário geral deve ser pago nos termos do art. 175.º do CIRE, após a satisfação dos a) créditos por despesa de justiça 166 ; b) créditos protegidos por garantia real 167 ; c) créditos da segurança social 168 ; e d) créditos do Estado e das Autarquias Locais 169 . Contudo, o crédito laboral com privilégio mobiliário geral deve ser pago antes dos créditos dispostos no art. 737.º do Código Civil. 4.2 A CLASSIFICAÇÃO DOS CRÉDITOS LABORAIS: CRÉDITOS SOBRE A MASSA OU CRÉDITOS SOBRE A INSOLVÊNCIA? Os créditos laborais são classificados como créditos sobre a massa ou créditos sobre a insolvência? Não há uma resposta simples para tal questão, pois os créditos laborais possuem origens diversas. Portanto, o primeiro desafio se traduz em identificar quais créditos laborais estão em causa no processo de insolvência, para, depois, analisá-los individualmente. 163 Cfr. art. 175.º, n. º 1, do CIRE. 164 Cfr. art. 47.º, n.º 4, al. a), do CIRE. 165 Cfr. art. 738.º e ss. do CC. 166 Cfr. art. 746.º do CC. 167 Cfr. arts. 666.º do CC e 747.º do CC; art. 46.º, n.º 4, al. a), do CIRE c/c arts. 174.º do CIRE e 175.º do CIRE. 168 Cfr. art. 204.º, n.º 1, do Código dos Regimes Contributivos do Sistema Previdencial de Segurança Social. 169 Cfr. art. 747.º e 736 do CC. 54 No intuito de adotar uma posição, torna-se necessário encontrar uma solução capaz de abranger todas as situações, sem, todavia, infringir o princípio par conditio creditorum. Neste sentido, pode-se extrair três máximas da interpretação conjugada dos arts. 47.º e 51.º do CIRE, quais sejam: a) todo crédito cujo fundamento é anterior à data de declaração de insolvência deve ser classificado como crédito sobre a insolvência 193 ; b) somente o crédito cujo fundamento reside no próprio processo de insolvência deve ser classificado como crédito sobre a massa 194 ; e c) o crédito cujo fundamento se localiza temporalmente em período posterior à data de declaração de insolvência, mas que não possui nexo de causa com o processo de insolvência, deve ser considerado crédito sobre a insolvência 195 . A chave para classificar o crédito compensatório parte, portanto, da conjugação da localização temporal do fundamento do crédito com a teleologia dos créditos sobre a massa. Assim, recorda-se que o fundamento do crédito compensatório reside na prestação laboral efetuada pelo trabalhador durante a vigência do contrato de trabalho e, por resultar de um contrato de trato sucessivo, localiza-se temporalmente no período que inicia na data de celebração e termina na data de cessação do contrato de trabalho. Desta forma, a declaração de insolvência divide conceitualmente o crédito compensatório em duas partes: a) uma parte do crédito com o fundamento localizado no período que antecede a data de declaração de insolvência - começa na data de celebração do contrato e termina na data de declaração de insolvência -; e b) outra parte do crédito com o fundamento localizado no período que sucede a data de declaração de insolvência - começa na data de declaração de insolvência e termina na data de cessação do contrato de trabalho. Em relação à primeira parte do crédito compensatório, esta deve ser classificada como crédito sobre a insolvência, uma vez que o seu fundamento se remete a período que antecede a data de declaração de insolvência, pelo que se enquadra precisamente nos termos do art. 47.º, n.º 1 e 2, do CIRE. Em relação à segunda parte do crédito compensatório, com a declaração de insolvência há duas hipóteses: a) o contrato de trabalho pode cessar na primeira oportunidade, seja em razão da recusa do administrador da insolvência ante a não indispensabilidade do trabalhador, seja em razão do encerramento definitivo das atividades 193 Máxima extraída do art. 47.º, n.º 1, do CIRE. 194 Máxima extraída da teleologia dos créditos sobre a massa, art. 51.º do CIRE. 195 Máxima extraída do silogismo das duas máximas anteriores. 55 da empresa; ou b) o administrador pode manter o contrato de trabalho vigente ante a indispensabilidade do trabalhador para o funcionamento da empresa e, somente depois, o contrato cessar. Na primeira hipótese, apesar de a segunda parte do crédito compensatório estar com o fundamento localizado temporalmente no período que sucede a data de declaração de insolvência, o crédito não se funda em trabalho prestado para promover a liquidação da massa insolvente ou continuação da exploração da empresa, pelo que não guarda nexo causal com o processo de insolvência. Logo, entende-se que nesta hipótese o crédito compensatório deve ser classificado como crédito sobre a insolvência, nos termos do art. 47.º, n.º 2, do CIRE. Enquanto à segunda hipótese, uma vez que no primeiro momento o administrador da insolvência não pôde recusar o cumprimento do contrato de trabalho ante a indispensabilidade do trabalhador para o funcionamento da empresa, o fundamento do crédito compensatório corresponde, logicamente, a trabalho prestado para promover a continuação da exploração da empresa, guardando, por consequência, nexo causal com o próprio processo de insolvência. Com efeito, neste caso, a segunda parte do crédito compensatório se enquadra nos termos do art. 51.º, n.º 1, al. e) ou f) do CIRE, que classifica como crédito sobre a massa insolvente qualquer dívida resultante de contrato bilateral, cujo cumprimento não seja recusado pelo administrador da insolvência, salvo na medida que se reporte a período anterior a essa declaração. Ora, a medida da dívida que se reporta a período anterior é justamente a primeira parte do crédito compensatório, que já classificamos como crédito sobre a insolvência. Parece que a melhor solução para esta hipótese reside na divisão do crédito compensatório em dois montantes, devendo o primeiro ser classificado como crédito sobre a insolvência, pois o seu fundamento é anterior à data de declaração de insolvência, e o segundo ser classificado como crédito sobre a massa insolvente, pois o seu fundamento guarda nexo causal com o próprio processo de insolvência. Contudo, apesar de existirem casos em que a jurisprudência admitiu a divisão dos créditos compensatórios 196 , há um consenso na doutrina jus-laboral 197 pela indivisibilidade do crédito compensatório em razão da sua natureza unitária. Com o intuito de ultrapassar os problemas de igualdade de tratamento e 196 Cfr. Tribunal da Relação de Guimarães, 09 de maio de 2015, Relator Heitor Gonçalves, Proc. 72/12.5TBVRL-AH.G1. 197 RAMALHO, Maria do Rosário Palma, Os trabalhadores no processo de insolvência, in: III Congresso de Direito da insolvência, p. 403. 56 indivisibilidade dos créditos compensatórios, apresenta-se uma solução intermédia que consiste em classificá-los em função do montante que possuir maior peso. Isto é, conceitualmente se põe o crédito em uma balança: de um lado a parte cujo fundamento é anterior à data de declaração de insolvência; de outro lado a parte cujo fundamento guarda nexo causal com o próprio processo de insolvência; logo, a parte com maior peso deveria prevalecer para fins de classificação do crédito como um todo. 4.2.2.3. Créditos indemnizatórios Por último, analisar-se-á os créditos indemnizatórios constituídos após a data de declaração de insolvência 198 . Desta forma, os créditos indemnizatórios podem resultar de a) despedimento ilícito praticado pelo administrador da insolvência 199 ; ou b) resolução do contrato de trabalho com justa causa por parte do trabalhador 200 . Ressalta-se, todavia, que este item do trabalho não objetiva tratar especificamente das ilicitudes do despedimento ou das hipóteses de justa causa de resolução do contrato de trabalho, mas apenas analisar os créditos que derivam de tais atos, razão pela qual se pressupõe que a ilicitude da conduta do administrador da insolvência, ou da administração, foi atestada por decisão do tribunal. Neste sentido, em relação ao despedimento ilícito praticado pelo administrador da insolvência 201 , podem estar em causa a) compensação por despedimento ilícito 202 ; e/ou b) indemnização em substituição à reintegração 203 . O primeiro crédito corresponde ao direito de o trabalhador receber as retribuições que deixar de auferir desde a data do despedimento até o trânsito em julgado da decisão que declarar a ilicitude do despedimento 204 , enquanto o segundo corresponde à substituição da reintegração do trabalhador ao respetivo posto de trabalho. Por sua vez, em relação à resolução do contrato de trabalho com justa causa por parte do trabalhador, está em causa a indemnização disposta no art. 396.º do Código do Trabalho. 198 Os créditos indemnizatórios constituídos após a data de declaração de insolvência estão dispostos nos arts. 390.º, 391.º, 392.º, 393.º e 396.º do Código de Trabalho. 199 Cfr. arts. 381.º e ss. do CT. 200 Cfr. arts. 394.º e ss. do CT. 201 Cfr. arts. 381.º e ss. do CT. 202 Cfr. art. 390.º do CT. 203 Cfr. arts. 391.º e 392.º do CT. 204 Às retribuições referidas deduzem-se: a) As importâncias que o trabalhador aufira com a cessação do contrato e que não receberia se não fosse o despedimento; b) A retribuição relativa ao período decorrido desde o despedimento até 30 dias antes da propositura da ação, se esta não for proposta nos 30 dias subsequentes ao despedimento; c) O subsídio de desemprego atribuído ao trabalhador no período referido no n.º 1, devendo o empregador entregar essa quantia à segurança social. 57 Assim, o trabalhador tem direito a uma indemnização arbitrada pelo tribunal que corresponda ao valor da retribuição e ao grau da ilicitude do comportamento do administrador da insolvência, não podendo ser inferior a três meses de retribuição base e diuturnidades 205 . Nota-se, portanto, que o crédito indemnizatório se assemelha ao crédito compensatório, pois ambos consideram a antiguidade do trabalhador como base de cálculo. Contudo, o crédito indemnizatório perspetiva a) reparar todos os danos, patrimoniais e não patrimoniais, causados por um ato ilícito 206 ; b) punir o agente causador do dano, administrador da insolvência; e c) prevenir a prática de novos atos. Diferentemente, recordase que o crédito compensatório visa apenas compensar o trabalhador pela perda repentina do emprego. Em outras palavras, o crédito indemnizatório não guarda apenas o seu fundamento na antiguidade do trabalhador, mas, sobretudo, na extensão dos danos causados, na extensão da culpa do agente causador e na potencialidade lesiva do ato ilícito. Por esta razão, o juiz deve se ater ao valor da retribuição laboral e ao grau da ilicitude do comportamento do administrador da insolvência para arbitrar o montante exato capaz de reparar os danos suportados pelo trabalhador. Percebe-se, então, que o crédito indemnizatório é arbitrado em função da extensão do dano causado por prática ilícita, sendo o tempo de vigência do contrato de trabalho um fator, entre outros, que compõe a base de cálculo, diferentemente do crédito compensatório, cujo montante apenas guarda fundamento na prestação laboral efetuada pelo trabalhador durante a vigência do contrato de trabalho. Desta forma, o crédito indemnizatório possui uma tripla função a) função reparatória ou indemnizatória: reparar os danos causados pela violação de direito do trabalhador, a fim de estabelecer no presente uma realidade que se teria caso não houvesse o evento lesivo; b) função punitiva: punir o agente causador; e, c) função preventiva: dissuadir, preventivamente e repressivamente, a prática das condutas ilícitas tipificadas no Código do Trabalho. Logo, o fundamento do crédito indemnizatório se localiza na a) extensão do dano causado pela conduta ilícita; b) extensão da culpa do agente causador do dano; e c) potencialidade lesiva dos eventos delituosos dispostos em lei. Assim, nas hipóteses de a) despedimento ilícito praticado pelo administrador da 205 Cfr. art. 396.º, n. º 1 do CT. 206 Cfr. art. 381.º, n. º 1, al. a), do CT. 58 insolvência e b) resolução de contrato de trabalho com justa causa por parte do trabalhador depois da declaração de insolvência, o dano é produzido no decurso do processo de insolvência, o administrador da insolvência figura como agente a ser punido e o evento a ser dissuadido é, no seu cerne, o despedimento injustificado de trabalhadores indispensáveis ao funcionamento da empresa. Logo, o crédito indemnizatório constituído após a declaração de insolvência guarda nexo de causa com o processo de insolvência. Por fim, entende-se que os créditos indemnizatórios devem ser classificados como créditos sobre a massa insolvente, pois emergem de atos ilícitos praticados pelo administrador da insolvência 207 , ou pela administração, no exercício das suas funções, sendo satisfeitos, portanto, no momento dos seus respetivos vencimentos, independentemente da condição do processo de insolvência, conforme estabelece o art. 172.º do CIRE. 207 Cfr. art. 51.º, n.º 1, als. c) e d), do CIRE. 59 CAPÍTULO 5 – A TUTELA DO INTERESSE ESPECÍFICO DOS TRABALHADORES Conforme tratado no capítulo 1, o Código da Insolvência e da Recuperação de Empresas classifica o processo de insolvência como um “processo de execução universal que tem como finalidade a satisfação dos credores pela forma prevista num plano de insolvência, baseado, nomeadamente, na recuperação da empresa compreendida na massa insolvente (…)” 208 . Apesar de a redação do art. 1.º do CIRE preconizar a recuperação da empresa compreendida na massa insolvente, recorda-se que as demais disposições do código acabam por desfavorecer a manutenção da empresa. Neste sentido, dois fatores que proporcionam a prevalência prática do encerramento da empresa resultam da exclusividade conferida aos credores para deliberar sobre o plano e da forma como os credores exercem tal exclusividade. Assim, na estrutura atual do CIRE, para que o plano de insolvência/recuperação seja aprovado, exige-se a presença na assembleia de credores de, pelo menos, um terço do total dos créditos com direito de voto e a obtenção de a) mais de dois terços da totalidade dos votos emitidos e b) mais de metade dos votos emitidos correspondentes a créditos não subordinados 209 (não se considerando as abstenções 210 ). Ou seja, a estrutura de deliberação do plano exige uma maioria simples para fins de votação, porém, não separa os credores em categorias. Uma vez que não há separação dos credores em categorias para fins de deliberação do plano, ignora-se os interesses específicos dos credores, que podem, inclusive, relacionar-se com a manutenção da empresa 211 . Neste sentido, pode-se dizer que o Código tutela de forma direta somente o interesse geral dos credores, pecando, em contrapartida, em relação à proteção dos interesses específicos. O certo é que o interesse geral dos credores se traduz na satisfação dos seus créditos. Assim, a atual estrutura de deliberação do plano condiciona, de certa forma, que os credores optem pelo caminho mais rápido e eficaz para satisfação dos seus créditos, que, em regra, consiste na liquidação do património do devedor através do 208 Cfr. art. 1.º do CIRE. 209 Cfr. art. 212.º, n.º 1, do CIRE “A proposta de plano de insolvência considera-se aprovada se, estando presentes ou representados na reunião credores cujos créditos constituam, pelo menos, um terço do total dos créditos com direito de voto, recolher mais de dois terços da totalidade dos votos emitidos e mais de metade dos votos emitidos correspondentes a créditos não subordinados, não se considerando como tal as abstenções”. 210 Cfr. art. 212.º, n.º 2, do CIRE, não conferem direito de voto a) os créditos que não sejam modificados pela parte dispositiva do plano; b) os créditos subordinados de determinado grau, se o plano decretar perdão integral de todos os créditos de graus hierarquicamente inferiores e não atribuir qualquer valor económico ao devedor aos respetivos sócios, associados ou membros, consoante o caso. 211 Por exemplo, os credores fornecedores possuem interesse na manutenção do vínculo de clientela com a empresa compreendida na massa insolvente e, como já tratado em capítulo próprio, os trabalhadores possuem interesse na manutenção dos seus postos de trabalho. 60 encerramento das atividades da empresa compreendida na massa insolvente. Voltando-se para os interesses específicos dos trabalhadores, a atual legislação insolvencial tem, nesta parte, consequências particularmente gravosas. Isto é, para reivindicar a manutenção dos postos de trabalho, os trabalhadores precisam concorrer individualmente contra os demais credores com o montante menos expressivo do crédito laboral. Usualmente, o crédito compensatório representa o montante mais expressivo dos créditos laborais, todavia, no momento da realização da assembleia de credores, o crédito compensatório não está constituído ou, quando está, relaciona-se apenas com o interesse geral dos credores. Em outras palavras, o contrato de trabalho deve, pelo menos, cessar antes da assembleia de credores 212 para que o crédito compensatório seja considerado para efeitos de votação do plano. Logo, o trabalhador que detém o crédito compensatório constituído e válido no momento da assembleia não possui interesse na manutenção do posto de trabalho, pois, como é evidente, já não possui contrato de trabalho. Desta forma, os trabalhadores detentores de créditos remuneratórios devidos, vencidos e validados antes da realização da assembleia de credores são os únicos sujeitos legítimos para tentar fazer valer diretamente o interesse específico de manutenção dos postos de trabalho. Contudo, o montante que corresponde aos créditos remuneratórios, comummente, é irrisório para influenciar na deliberação do plano de insolvência/recuperação e, consequentemente, para promover uma tutela eficiente do interesse específico dos trabalhadores. Portanto, em razão da estrutura de deliberação do plano tutelar de forma direta apenas o interesse geral dos credores, acredita-se que a deliberação possui um caráter geral. Isto é, não há equalização dos interesses, geral e específicos, dos credores, bem como não há instrumentos concretos de rebalanceamento da decisão. Em alternativa, acredita-se que a divisão dos credores em categorias 213 , por um lado, conferiria maior equilíbrio à deliberação a partir do balanceamento dos interesses dos credores e, por outro lado, possibilitaria a utilização de instrumento de rebalanceamento por via judicial ou administrativa (cross-class cram-down) 214 . Partidário desta perspetiva, o legislador Europeu criou a Diretiva sobre Reestruturação e Insolvência 215 . 212 Além de ser reconhecido ou o juiz ter lhe atribuído voto. 213 Categorias que reflitam os interesses específicos. 214 Caso em que uma autoridade competente intervém para garantir o interesse público e o melhor interesse dos credores 215 Diretiva (UE) 2019/1023 do Parlamento Europeu e do Conselho de 20 de junho de 2019. 61 5.1 DIRETIVA (UE) 2019/1023 DO PARLAMENTO EUROPEU E DO CONSELHO DE 20 DE JUNHO DE 2019 A Diretiva sobre Restruturação e Insolvência 216 , já em vigor e com transposição obrigatória até o mês de julho de 2021 217 , compromete-se a harmonizar e aperfeiçoar as legislações e procedimentos de insolvência e restruturação de empresas no âmbito da União Europeia. Na prática, não se trata de uma uniformização integral, mas de uma implementação de conceitos-chave e padrões mínimos de prevenção, restruturação e recuperação em matéria de insolvência 218 . Por outro lado, ao não impor um procedimento formal de restruturação, a Diretiva concede uma margem flexível para a sua transposição. Assim, na medida em que os EstadosMembros possuem certa discricionariedade, os resultados podem ser diversos nas legislações internas que regulam o Direito de Insolvência, facto que de certa forma pode afastar a diretiva do seu objetivo uniformizador 219 . Em resumo, a Diretiva dissemina opções uniformes e viáveis de restruturação e recuperação de empresas a fim de estabelecer um padrão comum na União Europeia. Desta forma, procura-se contribuir para o melhor funcionamento do mercado interno a partir da transposição de barreiras que nascem da diferença entre as legislações e procedimentos de insolvência dos diversos Estados-Membros. 5.1.1 Objetivos da Diretiva Para estabelecer um padrão comum através da União Europeia, a Diretiva identifica a necessidade de introduzir ou aperfeiçoar três pontos fundamentais: a) regimes de reestruturação preventiva que possibilitem que empresas e empresários viáveis continuem a 216 Diretiva (UE) 2019/1023 do Parlamento Europeu e do Conselho de 20 de junho de 2019. 217 O art. 34.º, n.º 2, da Diretiva estabelece que os Estados-Membros que tenham dificuldades possam se beneficiar de uma prorrogação de um ano do prazo para transposição. Em decorrência da instabilidade originada pela pandemia de COVID-19, é possível que alguns EstadosMembros se utilizem do instrumento de prorrogação do prazo para transposição. 218 Cfr. SERRA, Catarina, Lições de Direito da Insolvência, cit., p. 561. “Pretende-se, tal como se antevia desde a Recomendação da Comissão de 14 de março de 2012, harmonizar as regras substantivas da insolvência. Trata-se, ainda assim, de uma harmonização mínima ou do estabelecimento de regras mínimas (cfr. considerandos 12 e 42 da Directiva)”. 219 Ibidem., p. 562, “Tudo o que se apresenta é um catálogo de medidas que os Estados-Membros são livres de acolher com variações e combinar como quiserem. Numa visão optimista, dir-se-ia que a Directiva dá liberdade aos legisladores nacionais. Mas é mais realista ver a Directiva como aumentando a responsabilidade dos legisladores nacionais. Será improvável que se atinja a tão anunciada uniformidade ou o indispensável maior grau de harmonização referido no considerando 8 da Directiva”. 62 exercer a sua atividade; b) período razoável para o perdão total da dívida de empresários individuais insolventes ou sobre endividados; e c) eficácia dos regimes/processos relativos à reestruturação, à insolvência e ao perdão de dívidas. No que releva para o presente estudo, destacam-se o primeiro e o terceiro ponto. Assim, a Diretiva parte do pressuposto de que alguns Estados-Membros detêm uma gama restrita de instrumentos de reestruturação de empresas e/ou os concentra em uma fase tardia, enquanto outros possibilitam a reestruturação em uma fase atempada, mas através de instrumentos demasiado rígidos. Em resumo, o legislador europeu entende que o aperfeiçoamento de regimes de restruturação preventiva, ou criação de regimes eficientes, pode contribuir para o desenvolvimento da atividade empresarial no mercado interno, prevenção da “compra de foro”, redução de créditos não produtivos (NPLs) e preservação de valor do devedor e dos credores na cadeia de fornecimento. Em outras palavras, um Direito de Insolvência eficaz e uniforme, composto por instrumentos insolvenciais e pré-insolvenciais, incrementa de forma significativa o nível de segurança jurídica e o nível de confiança entre os Estados-Membros, consequentemente, assegura o bom funcionamento do mercado interno, a liberdade de estabelecimento e de circulação de bens e serviços, minimiza as perdas de postos de trabalho, preserva o know-how do devedor, etc. 5.1.2 Conceitos chaves implementados pela Diretiva 5.1.2.1 Probabilidade de Insolvência A Diretiva estabelece que os Estados-Membros devem assegurar que os devedores em dificuldades financeiras tenham acesso a um regime de reestruturação preventiva nos casos em que exista probabilidade de insolvência. Contudo, a Diretiva não define concretamente o conceito de probabilidade de insolvência, pelo que tal tarefa é delegada a cada EstadoMembro. Atualmente, o Direito da Insolvência português prevê duas hipóteses que delimitam o quadro de pré-insolvência, sendo a) situação de insolvência iminente; e b) situação económica 63 difícil 220 . Em relação à primeira, recorda-se que apesar de mencioná-la, a lei portuguesa não a define. Quanto à segunda, a lei portuguesa conceitua como o estado no qual o devedor enfrenta “dificuldade séria para cumprir pontualmente as suas obrigações, designadamente por ter falta de liquidez ou por não conseguir obter crédito” 221 . Relembra-se, todavia, que a ausência de uma definição de situação de insolvência iminente causa confusão quando é preciso diferenciá-la da situação económica difícil. Em consequência, a doutrina suprimiu a omissão do legislador ao trazer do ordenamento alemão o conceito de probabilidade de insolvência para distinguir as duas situações 222 . Logo, há situação de insolvência iminente quando a probabilidade de insolvência é maior que a probabilidade de a evitar, bem como haverá situação económica difícil quando a probabilidade de insolvência é menor que a probabilidade de a evitar. Portanto, será interessante observar como o legislador português irá transpor o conceito de probabilidade de insolvência para o ordenamento nacional, uma vez que já existem duas situações com conceitos semelhantes que se confundem na prática. Por outro lado, esta não deixa de ser uma excelente oportunidade para o legislador sanar o problema hermenêutico atual. 5.1.2.2 O papel dos tribunais em matéria de reestruturação Inicialmente, a Diretiva procura minimizar a interferência dos tribunais e administradores de insolvência no regime de reestruturação preventiva ao transferir a maior parte das responsabilidades para o devedor 223 . Logo, salvo exceções, durante o procedimento de reestruturação o devedor deverá manter o controlo total, ou pelo menos parcial, dos seus ativos e do exercício corrente da atividade, bem como negociar o plano diretamente com os credores 224 - o “devedor não desapossado” 225 . 220 SERRA, Catarina, Lições de Direito da Insolvência, cit., p. 569, “no Direito português, será, todavia, possível fazer corresponder-lhe o conceito de “insolvência iminente” (cfr. art. 3.º, n. º 4, do CIRE)1070 ou, simultaneamente, os conceitos de “insolvência iminente” e de “situação económica difícil” (cfr. art. 17.o -B do CIRE)”. 221 Cfr. art. 17-B do CIRE. 222 Em relação a este tema, regressar ao Capítulo 1 desta tese. 223 Cfr. art. 4.º, n.º 6 da Diretiva (UE) 2019/1023. “Os Estados-Membros podem estabelecer disposições que limitem a intervenção de uma autoridade judicial ou administrativa num regime de reestruturação aos casos em que seja necessária e proporcionada, assegurando ao mesmo tempo a salvaguarda dos direitos de todas as partes afetadas e partes interessadas pertinentes”. 224 Cfr. Art. 5.º, n.º 1 da Diretiva (UE) 2019/1023. 225 Cfr. SERRA, Catarina, Lições de Direito da Insolvência, cit., p. 570, “Outra das características dos regimes de reestruturação preventiva é a manutenção, total ou parcial, do devedor no domínio dos seus bens e do exercício corrente da sua actividade – o “devedor não desapossado”, como referido no art. 5.º, n. º1, da Directiva. Deve ser admitida a nomeação e a intervenção de um profissional no domínio da reestruturação mas esta reduz-se, tendencialmente, à função de providenciar assistência ao devedor e aos credores na negociação e na elaboração do plano 70 insolvência a finalidade de saneamento da economia. Por fim, o Código da Insolvência e da Recuperação de Empresas e as Leis n.ºs 16/2012 e 8/2018 inauguraram uma nova fase do Direito da Insolvência Português. Na prática, o processo de insolvência passou a utilizar a liquidação do devedor como forma principal de satisfação do interesse dos credores, enquanto os procedimentos e regimes de pré-insolvência passaram a perseguir o objetivo de reestruturar a dívida e manter empresa viáveis. Desta forma, a primeira constatação da pesquisa foi a de que a liquidação do devedor é o meio prevalecente para satisfazer o interesse dos credores no processo de insolvência, enquanto o objetivo principal dos processos e regimes de pré-insolvência é a reestruturação da dívida. Sem prejuízo, entendeu-se que o atual Direito da Insolvência, como um conjunto, preserva a finalidade de saneamento da ordem económica. Em continuação, passou-se para a análise das vicissitudes da empresa 249 . Assim, averiguou-se que no âmbito do Direito da Insolvência a empresa pode ter as suas atividades mantidas ou encerradas. Entretanto, apesar de haver uma correlação positiva entre a liquidação do devedor e o encerramento da empresa; e a recuperação do devedor e a manutenção da empresa, verificou-se que não há uma regra. Isto é, um plano de liquidação pode perfeitamente prever a manutenção das atividades da empresa através da sua alienação, bem como um plano de recuperação pode prever o encerramento das atividades de uma das empresas do devedor como forma de recuperação. Após o capítulo introdutório, a pesquisa se voltou para a relação do Direito da Insolvência com o Direito dos Trabalhadores. Inicialmente, distinguiu-se a figura do trabalhador-credor da figura do trabalhador-prestador. Em síntese, pontuou-se que no primeiro plano o trabalhador, em semelhança ao restante dos credores, conserva o interesse na satisfação dos créditos, enquanto no segundo plano o trabalhador conserva o interesse na manutenção dos postos de trabalho. Na dimensão teórica, tal distinção possibilitou identificar os dois principais interesses que a categoria dos trabalhadores possui no âmbito do Direito da Insolvência: a) interesse geral de satisfação dos créditos (compartilhado com todos os credores); b) interesse específico de manutenção dos postos de trabalho (próprio dos trabalhadores). A partir disto, constatou-se que o interesse geral dos trabalhadores está atrelado aos 249 Na sua aceção objetiva. 71 efeitos obrigacionais do contrato de trabalho. De um lado, estão os créditos emergentes do cumprimento normal do contrato de trabalho, denominados como créditos remuneratórios, e, de outro lado, estão os créditos emergentes da cessação do contrato de trabalho, seja por despedimento ilícito ou por despedimento coletivo, denominados como créditos indemnizatórios e compensatórios. Por sua vez, constatou-se que o interesse específico dos trabalhadores está atrelado à execução do contrato de trabalho. Isto é, no âmbito da insolvência, a vicissitude da empresa e/ou ações do Administrador da Insolvência podem provocar a cessação do contrato de trabalho. Em sequência, o Capítulo 3 analisou como os efeitos do processo de insolvência podem refletir sobre o interesse específico dos trabalhadores. À partida, verificou-se que a simples declaração de insolvência do devedor não provoca a cessação do contrato de trabalho, contudo, origina duas possibilidades de cessação. A primeira relativa à demissão dos trabalhadores não indispensáveis ao funcionamento da empresa 250 ; a segunda relacionada à cessação do contrato de trabalho em consequência do encerramento definitivo do estabelecimento 251 . Em resumo, apesar de seguir uma posição minoritária, entendeu-se que a possibilidade de demissão dos trabalhadores não indispensáveis ao funcionamento da empresa 252 deveria se circunscrever aos casos de encerramento definitivo do estabelecimento, pois se trataria de uma espécie de antecipação dos efeitos da caducidade do contrato de trabalho. Em relação à possibilidade de cessação do contrato de trabalho em consequência do encerramento definitivo do estabelecimento 253 , atestou-se se tratar de uma hipótese de caducidade contratual ante a impossibilidade superveniente, absoluta e definitiva de se fazer cumprir os termos do contrato de trabalho. Em continuação, o Capítulo 4 examinou como a classificação e graduação dos créditos laborais no processo de insolvência podem afetar o interesse geral dos trabalhadores. Primeiramente, analisou-se como os privilégios creditórios laborais, nomeadamente privilégio imobiliário especial 254 e privilégio mobiliário geral 255 , enquadram-se no âmbito do processo de insolvência. Em segundo lugar, examinou-se como os créditos laborais devem ser 250 Cfr. Art. 347.º, n.º 2 do Código do Trabalho. 251 Cfr. Art. 346.º, n.º 3 do Código do Trabalho. 252 Cfr. Art. 347.º, n.º 2 do Código do Trabalho. 253 Cfr. Art. 346.º, n.º 3 do Código do Trabalho. 254 Cfr. Art. 333.º, n.º 1, b) do Código do Trabalho. 255 Cfr. Art. 333.º, n.º 1, a) do Código do Trabalho. 72 classificados no processo de insolvência. Em relação aos privilégios creditórios, constatou-se que no âmbito do processo de insolvência os créditos que possuem privilégio imobiliário especial se enquadram na categoria de créditos garantidos 256 , sendo graduados na primeira classe dos créditos sobre a insolvência, enquanto os créditos com privilégio mobiliário geral se enquadram na categoria de créditos privilegiados 257 , sendo graduados na segunda classe dos créditos sobre a insolvência. Em relação à classificação dos créditos laborais, inicialmente verificou-se que o art. 47.º, n.º 1, do CIRE classifica como créditos sobre a insolvência os créditos cujo fundamento é anterior à data de declaração de insolvência. Assim, desenvolveu-se a tese de que o termo “fundamento” possui um significado jurídico diferente do termo “constituição”. Em síntese, o fundamento do crédito se remete ao substrato que integra a sua forma, enquanto a constituição do crédito se remete ao ato ou evento que o materializa no plano jurídico. Em relação aos créditos sobre a massa insolvente, apesar de o CIRE não os conceituar, verificouse, a partir de interpretação teleológica do rol de dívidas da massa insolvente 258 , que o fundamento reside no próprio processo de insolvência. Desta forma, em ordem de classificar os créditos laborais no processo de insolvência, extraiu-se três máximas da interpretação conjugada dos arts. 47.º e 51.º do CIRE, quais sejam: a) todo crédito cujo fundamento é anterior à data de declaração de insolvência deve ser classificado como crédito sobre a insolvência 259 ; b) somente o crédito cujo fundamento reside no próprio processo de insolvência deve ser classificado como crédito sobre a massa 260 ; e c) o crédito cujo fundamento se localiza temporalmente em período posterior à data de declaração de insolvência, mas que não possui nexo de causa com o processo de insolvência, deve ser classificado como crédito sobre a insolvência 261 . Finalmente, o Capítulo 5 constatou que a estrutura de deliberação do plano de insolvência/recuperação/reestruturação privilegia desmedidamente a satisfação do interesse geral dos credores em relação aos interesses específico dos credores. Por outro lado, quanto à categoria dos trabalhadores, verificou-se que montante correspondente aos créditos remuneratórios, via de regra, é irrisório para influenciar na deliberação do plano de 256 Cfr. Art. 173.º do CIRE. 257 Cfr. Art. 174.º do CIRE. 258 Cfr. art. 51.º, n. º 1 do CIRE. 259 Máxima extraída do art. 47.º, n.º 1, do CIRE. 260 Máxima extraída da teleologia dos créditos sobre a massa, art. 51.º do CIRE. 261 Máxima extraída do silogismo das duas máximas anteriores. 73 insolvência/recuperação e, consequentemente, para promover uma tutela eficiente do interesse específico de manutenção dos postos de trabalho. Desta forma, verificou-se que a estrutura de deliberação compreendida no processo de insolvência não é suficientemente capaz de balancear os interesses, geral e específicos, dos credores, sobretudo dos trabalhadores. Acredita-se que este grau de ineficácia possibilita que a deliberação da assembleia de credores seja desequilibrada, podendo acarretar na liquidação de devedor ou encerramento de empresa viáveis, ou na recuperação de devedor ou manutenção de empresa inviáveis. A partir desta perspetiva, o legislador Europeu criou a Diretiva sobre Reestruturação e Insolvência 262 para estabelecer um padrão comum e eficiente através da União Europeia. Assim, confirmou-se a tendência que já vinha sendo adotada por diversos países, inclusive Portugal, que direciona as melhores possibilidades de reestruturação da dívida e manutenção da empresa para a fase de pré-insolvência e, além disso, estatuiu-se conceitos importantes, estes inéditos para a realidade portuguesa, relativos à melhor tutela dos interesses específicos dos credores. Destaca-se implementação do conceito de formação de classes para a aprovação do plano de reestruturação (que pode ser estendido para a aprovação do plano de recuperação) e da possibilidade de reestruturação forçada contra categoria de credores. Portanto, apesar de sublinhar que o Direito da Insolvência Português não tutela de forma direta os interesses específicos dos credores, constatou-se que a Diretiva sobre Reestruturação e Insolvência 263 impõe, de algum modo, a necessidade de proteção destes interesses, pelo menos no âmbito da pré-insolvência e reestruturação de dívidas. Como considerações finais, acredita-se que o atual Direito da Insolvência Português promove uma tutela satisfatória em relação ao interesse geral dos credores, contudo, falha de forma substancial em relação à tutela dos interesses específicos. Quanto ao direito específico dos trabalhadores, a legislação insolvencial tem, nesta parte, consequências particularmente gravosas: não disponibiliza instrumentos suficientes para que os trabalhadores, em vista de manter os seus postos de trabalho, concorram de forma nivelada com o restante dos credores. A proteção constitucional da segurança no emprego 264 torna a situação de ineficácia de realização dos interesses laborais ainda mais grave. 262 Diretiva (UE) 2019/1023 do Parlamento Europeu e do Conselho de 20 de junho de 2019. 263 Diretiva (UE) 2019/1023 do Parlamento Europeu e do Conselho de 20 de junho de 2019. 264 Cfr. Art. 53.º da Constituição da República Portuguesa. 74 Sugere-se, assim, que o legislador lusitano utilize a oportunidade de transposição da Diretiva sobre Reestruturação e Insolvência para que os trabalhadores sejam inseridos em uma das categorias necessárias para a provação dos planos de reestruturação e de insolvência. Certamente, a nova estrutura apresentada pela Diretiva melhor equaliza os interesses, geral e específicos, das diversas categorias de credores, conferindo um caráter harmónico e justo à deliberação do plano. Com efeito, ainda que o resultado da deliberação não seja satisfatório, a Diretiva disponibiliza instrumentos que possibilitam o rebalanceamento da deliberação através da via judicial ou administrativa. Por fim, destaca-se a relevância da questão levantada para o estudo do Direito da Insolvência e do Direito do Trabalho e o desejo de que a presente pesquisa sirva de estímulo para que novos estudos e investigações sejam realizados. 75 REFERÊNCIAS 1. 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