Las garantías jurídicas de los usuarios del comercio electrónico

TESIS DOCT ORAL TESIS DOCT ORAL UNIVERSIDAD DE LAS P ALMAS DE GRAN CANARIA Departamento de Ciencias Jurídicas Básicas ULPGC AUT OR: LEOPOLDO SIMÓN RODRÍGUEZ DIRECT ORES: JOSÉ MIGUEL MONZÓN VERONA MIGUEL JOAQUÍN MAR TÍNEZ MELGAREJO Las P almas de Gran Canaria, 2015 DEPARTAMENTO DE CIENCIAS JURÍDICAS BÁSICAS TESIS DOCTORAL LAS GARANTÍAS JURÍDICAS DE LOS USUARIOS DEL COMERCIO ELECTRÓNICO Autor: Mª del Pino Cárdenas Negro LAS PALMAS DE GRAN CANARIA JU L IO 2015 PROGRAMA DE DOCTORADO Estat uto j urí dico del acusad o: d erechos y ob liga ciones de los sujet os s ospechosos de un hecho deli ctivo in que exis ta resolución jurisdicc ional de incu lpación DEPARTAMENTO DE CIENCI AS JURÍDI CAS BÁSI CAS TESIS DOCTORAL LAS GARANTÍAS JURÍDICAS DE LOS USUARIOS DEL COMERCI O ELECT RÓNICO Dire ctor : D. Pabl o Saavedr a Gall o Autor : Mª del Pi no Cár dena s Ne gro LAS PALMAS DE GRAN CANARIA JULIO 2015 Mª del Pi no Cá rde nas Ne gro 7 telecomunicaciones y dotando de seguridad jurídica a las nuevas relaciones que se establecen entre los prestadores de servicios y los usuarios. Por ello, se han definido unos principios básicos en la contratación electrónica, que han demostrado su eficacia en aras a contribuir a la seguridad y a la confianza en los sistemas de comercio electrónico, y que hacen compatible la nueva realidad tecnológica con las instituciones básicas de los ordenamientos, adaptando las reglas de interpretación de las normas vigentes a las nuevas realidades tecnológicas y permitiendo la subsistencia del Derecho anterior, alterando sólo los efectos de su aplicación. Partiremos, para concretar el objeto de nuestro estudio, de la definición de contrato electrónico que nos ofrece la Ley 34/2002, de 11 de julio, de Servicios de la Sociedad de la Información y del Comercio Electrónico, como “ aquél en el que la oferta y la aceptación se tr ansmiten por m edio de equipos electrónicos de tratamiento y almacenamiento de datos, conectados a una red de telecomunicaciones ” y constataremos que los contratos electrónicos se encuentran sometidos a las normas generales de contratación existentes en nuestro derecho, en las que encuentran su fundamento. Concluiremos este capítulo con una breve alusión a la naturaleza jurídica de esta figura, señalando que nos encontramos ante un negocio jurídico electrónico celebrado en Internet, que se configura como una nueva modalidad de contrato a distancia, con características especiales que la distinguen de la contratación a distancia tradicional. Nuestra investigación se centra, en el tercer capítulo, en estudiar el régimen jurídico del comercio electrónico, dando singular importancia a la formación del contrato electrónico y a sus características esenciale s y centran do nuestra reflexión en el mome nto y lugar de perfección del mismo, teniendo en cuenta las dificultades de garantizar la identidad de las declaraciones de voluntad emitidas a través de medios electrónicos. Dedicaremos un apartado al estudio de la prueba de los contratos electrónicos, pues los negocios jurídicos que se realizan en la Red requieren de un instrumento que otorgue credibilidad y fuerza probatoria a dichas actuaciones, y Las garantí as jur ídicas de los us uarios del comercio electróni co 8 observaremos que presentan ciertos retos, como su conservación física y la preservación de su autenticidad en el transcurso del tiempo: la seguridad técnica y la seguridad jurídica. Y aunque la LSSICE admita el soporte electrónico como prueba documental, otorga mayor seguridad a los documentos con firma electrónica. Finalizaremos dicho capítulo haciendo referencia a las obligaciones de los prestadores de servicios y la extensa normativa que se ha desarrollado al respecto. En el cuarto capí tulo nos limitaremos a relacionar las formalidades de la contratación electrónica, estableciendo las diferencias entre la contratación electrónica ordinaria y la contratación con firma electrónica y constatando, como señala la Exposición de motivos de la Ley de Firma Electrónica, que “ La firma electrónica constituye un instrumento capaz de permitir una comprobación de la procedencia y de la integridad de los mensajes intercambiados a través de redes de telecomunicaciones, ofreciendo las bases para evitar el repudio, si se adoptan las medidas oportunas basándose en fechas electrónicas” , por lo que esta modalidad de firma se convierte en una manifestación de la voluntad del firmante, respecto del contenido que figura en el documento al que va incorporada. Asistiremos a ver, en el capítulo quinto, una profunda reforma de la normativa europea, que ha incidido en nuestra normativa nacional, que ha ido desde una protección genérica y dispersa de la figura de los consumidores y usuarios en sus relaciones con los empresarios, hasta normas más uniformes que tratan de proteger al consumidor, en cualesquiera situaciones de conflicto que se encuentren frente a los empresarios en general. El auge del comercio electrónico ha generado una ingente regulación a nivel interno y a nivel europeo, dispersa y poco armonizada, por lo que iremos analizando la evolución de la normativa existente al efecto, dada la rapidez con la que se van sucediendo los avances tecnológicos, que provocan que las normas aprobadas para su regulación vayan quedando obsoletas en muy poco tiempo. Es cierto que el comercio electrónico, fruto de la llamada “sociedad de la información”, no se regula de manera igual en todos los países, ni existe un marco jurídico uniforme que ofrezca un tratamiento igualitario de esta figura. Además, en el Mª del Pi no Cá rde nas Ne gro 9 mundo de las comunicaciones electrónicas, los avances son vertiginosos, por lo que se hace necesario regular de forma flexible y armonizada esta nueva forma de comercio, de manera que contemple, en la medida de lo posible, los últimos avances tecnológicos y que, respetando las singularidades de cada país, ofrezca una regulación general armonizada. Finalizaremos esta investigación con el estudio de la resolución judicial y extrajudicial de los conflictos entre los empresarios y los consumidores, como garantía en sus relaciones jurídicas. Esto nos lleva a realizar una reflexión sobre la necesidad visible de establecer un nuevo marco legal, a niv el tanto europeo como desde la comunidad internacional, en aras a una mayor uniformidad y armonización del comercio electrónico, para conseguir el ansiado mercado único y la mejora de la protección del consumi dor . Esta pretendida armonización parece ser una realidad a nivel europeo con la publicación de la Reglamento (UE) nº 524/2013 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 21 de mayo de 2013, sobre resolución de litigios en línea en materia de consumo (por el que se modifica el Reglamento (CE) nº 2006/2004 y la Directiva 2009/22/CE, Directiva . En este trabajo se ha pretendido abordar la normativa existente sobre la materia y constatar que, aunque existe una tendencia actual a la uniformidad y a la armonización , a nivel nacional, europeo e Internacional, no hay que olvidar que la tecnología es cambiante y las normas y las leyes deben adaptarse a estos cambios para proteger a los consumidores, de modo que no queden desamparados en sus relaciones entre sí, en el ámbito privado, y en caso de conflicto puedan obtener el amparo de la Justicia. Debemos concluir señalando que el comercio electrónico es una nueva forma de hacer comercio, por lo que su regulación, si bien debe contemplar los significativos avances tecnológicos, no debe implicar un cambio en el derecho preexistente, pues los elementos esenciales del negocio jurídico: consentimiento, objeto y causa, no se ven, en principio, alterados cuando el vínculo se establece en el ámbito del comercio electrónico. Las garantí as jur ídicas de los us uarios del comercio electróni co 10 Mª del Pi no Cá rde nas Ne gro 11 CAPÍTULO I ANTECEDENTES DE INTERNET. EL COMERCIO ELECTRÓNIC O 1. Los orígenes de In t ernet A lo largo de la historia aparecen diferentes formas de comercio, que han ido evolucionando y adaptándose a los nuevos medios de comunicación, gracias al impulso de los avances tecnológicos. La ordenación del comercio desde sus orígenes ha sido objeto de una regulación minuciosa y ha dado fruto a numerosas normas, la mayoría de carácter tuitivo frente a la actuación de los profesionales, modificando los principios clásicos de la responsabilidad civil y adaptándose a las nuevas necesidades del comercio 1 . Hem os asistido a un desarrollo tecnológico sin precedentes que ha conocido su máximo impulso debido a la globalización, que representa no sólo un cambio en los anteriores modelos de comercio, sino también un reto para las instituciones del Derecho, que han de regular las nuevas formas de comercio, adaptando sus normas a la nueva realidad. Será en este marco donde se desarrolle lo que conocemos con el nombre de Comercio Electrónico 2 . Pero antes de centrarnos en la configuración de esta nueva forma de com ercio se hace necesario remontarnos a sus orígenes. Internet nace alrededor de los años sesenta, cuando el Departamento de Defensa Norteamericano desarrolla nuevas 1 Con la aprobación, entre otras, de la Ley 22/1994, de 6 de juli o, de responsabilidad civil por los daños causados por productos defectuosos, la Ley 7/1996, de 15 de enero, de Ordenación del Comerci o Minori sta , la Ley 3/1991, de 10 de enero, de Competenc ia Deslea l o el Real Decreto Legislati vo 1/2007, de 16 de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General para la Defensa de l os Consumidores y Usuarios y otras leyes complementar ias. 2 Un estudi o sobre los oríge nes de Inte rnet , lo podemos ver en: Leine r, Barry M., Cerf, Vinto n G.; Clar k, David; Kah n, Robert E.; K leinrock , Leonard; Lynch, Daniel; Postel, Jon; Roberts, Larry y Wolff, Stephen (2000). Una histor ia abreviad a del Int erne t , [consul tado el 10 de agosto de 2012] http:/ /www.inter netsociety .org/es/ breve - hist oria - de - int ernet#Leiner . Las garantí as jur ídicas de los us uarios del comercio electróni co 12 tecnologías con el objetivo de conectar ordenadores distantes, de fo rma flexib le y dinámica. En 1957 la Unión soviética lanza al espacio el primer satélite artificial, el Sputnik, y como respuesta, los Estados U nidos crean ARPA 3 con el mismo objetivo que la Unión Soviética, la lucha por la carrera espacial 4 . Más tarde, e n 1966, el Departamento de Defensa de los Estados Unidos funda DARPA (Defense Advanced Research Projects Agency), cuya finalidad era potenciar la investigación científica, en conexión con varias universidades norteamericanas y algunas corporaciones privadas, que realizaban investigaciones en el desarrollo de redes y que desembocaron en la primera red sin nodos centrales 5 . Así, se creó el proyecto ARPANET cuyo objetivo era establecer una red ex perimental con ordenadores situados en espacios diferentes, que comunicó los ordenadores del Pentágono con los de otras instituciones que trabajaban para él 6 . 3 Proyect o ARPA (Advance d Resea rch Pr ojec t Agen cy), crea do en 1958. 4 Delga do, C y García , C. (2002) . His toria d e Intern et. En J. C rema des, R . M.A . Fer nánd ez O rdoñe z y R. I ll esca s ( coor dina dores ), Régimen ju ríd ico de Int ernet (pp. 88 - 91). Madrid. Editori al La Ley. 5 Fruto de la investi gación y posterior publicaci ón de los estudios de Leonard Kleinro ck, a cerca de la conexión de ordenadores y conmutación de paquetes, que se proponía dividir la información en paquetes y su envío a través de un m ismo circuito. Cada paquete contenía la dirección de origen, la de destino, un número de secuencia y una deter minada información y, al llegar al dest ino, los paquetes se ordenaban según el número de secuencia, con lo que había menos posibili dades de perder datos. Si al guno de los paquetes no llegaba a su destino o llegaba defec tuoso, la computadora que debía reci bir la inform ación p edía a la c omp utado ra emis ora el paque te que le faltaba . Este protocolo de comunicaciones se ll amó NCP (Network Contr ol Prot ocol). 6 En esta nueva red se conect aron cuatro ordenadores de centros univer sit ario s: la Univer sidad de Cali for nia Lo s Ángeles (UCLA), la Universidad de Cali fornia Santa Bárbara (UC SB), el Stanford Resear ch Insti tu te y la Univer sid ad de Utah. La ARPANET origi nal, creada en 1969, se convi rt ió en la Internet , basada en la i dea de múlt iples redes i ndependientes: una red de arqui tectura abierta. Mª del Pi no Cá rde nas Ne gro 13 Tras conectar los primeros ordenadores se comenzó a desarrollar el proyecto y su apl icación a nuevos usos, lo que dio lugar a nuevas conexiones y a la creación de un nuevo sistema de comunicaciones : el Protocolo NCP (Network Control Protocol). Será en la década de los años 70, para realizar transacciones entre empresas u organismos, a raíz de la falta de estándares de información y del gran núm ero de procesadores, sistemas operativos y protocolos instalados, cuando nace el EDI 7 , un sistema que estandariza el proceso de comercio y el seguimiento estructurado de los documentos co merciales (órdenes de compra, facturas, etc). El EDI traduce estos documentos a un lenguaje de comprensión común y los transmite a las partes utilizando enlaces de telecomunicaciones muy seguros. Las grandes empresas que operan en esos años en Internet usan líneas telefónicas (las Vans) para llevar a cabo el intercambio de datos. Junto con los documentos electrónicos estructurados, estas redes también transmiten correo electrónico y proporcionan el acceso a bases de datos controladas. El EDI se instaura por primera vez a través de la industria automotriz, con la finalidad de agilizar los procesos de producción, ya que los proveedo res estaban conectados entre sí vía EDI, intercambiando y compartiendo información, lo que generó un alto nivel de eficiencia, reduciendo considerablemente el uso de documentos en soporte papel 8 . 7 EDI: Intercambi o Electr ónico de Datos, conjunt o coherent e de datos, estructur ados conforme a normas, par a la transmisión de mensajes por medios elect rónicos, es decir, est amos ante una comunicación electrónica entre dos equipos que se transfieren documentos electrónicos eliminando el uso del papel y aut omatizando los procesos de comercio electrónico entre empresas públicas o privadas, con la mínima inter vención humana. 8 El interc ambio elect róni co de dato s, el EDI , constituye el antecedente más importante de lo que hoy conocemos como comercio elect rónico. La Comisión Int ernacional dependiente de las Naciones Unida s (EDIF ACT) 8 fue la en carga da del des arrollo juríd ico del ED I y su m isión con sistió en estandarizar los mensajes de datos para que pudieran viajar en paquet es que no pudieran ser alterados y que fueran interpretados de forma unánime (facturas, órdenes de pago, documentación pública y administr ativa, etc,. ). Las garantí as jur ídicas de los us uarios del comercio electróni co 14 Si bien este fenómeno revolucionó el comercio, a fines de los ochenta, decae este sistema debido a su coste para las pequeñas empresas y a su limitación a intercambios realizados dentro de un mismo sector industrial . Como respuesta , aparecen las llamadas tecnologías abiertas, basadas en Internet, que extienden los beneficios del comercio electrónico a todo tipo de organizaciones y a usuarios particulares en general. Estos nuevos medios permiten intercambiar todo tipo de información (texto, gráficos, sonido, imágenes estáticas o en movimiento), apareciendo una serie de soluciones que encapsulan EDI en TCP/IP 9 , lo que permite su utilización en Internet, y que reciben el nombre de “EDIWeb” 10 . En 1973 se crea la Society for Worldwide Interbank Financial Telecommunication (SWIFT), cuya misión era crear un enlace de comunicaciones, un lenguaje común y el procesamiento de datos compartido a nivel mundial para las transacciones 9 La idea de las redes de arquitectura abierta la introdujo en 1972 Kahn como parte del programa de radiopaquetes, aunque posteriormente se convirtió en un programa independiente llamado “Internetting ”. Kah n se plante ó de sarrollar una nuev a ve rsión d el pro tocolo que podría cub rir las necesidades de un entorno de redes de arquitectura abierta. Este protocolo se llamaría más adelante Protoc olo de Contro l de Transmisi ón/Pr otoco lo de Inter net (TCP/ IP). Este Protoc olo TCP encapsul a EDI, divi de la informació n en paquetes y los numera, a la vez que incor pora datos para la transmi sió n y posterior descodif icación de los paquetes. A su vez, el prot ocolo Internet ( IP) se encarga de etiquetar cada paquete con una dirección única (núm ero/ direcci ón IP), así la información puede ser enviada, por medio de los dispos itivos llamados r outers (enrutador es) a cual quier parte del mundo. 10 La evolución de las transacciones normalizadas llevó a dos estándares: El ANSI X - 12, que en 1970 fue el que se a doptó en la indus tria am erica na co mo r esultad o de la un ificación de c riterios. E n es te sistema el inter cambio de datos se podía realizar solame nte entre em presas cuyos sistemas fueran compatibles; y el EDIFAC T, que es d esarrollado en el continente Europeo y se convierte posterior mente en el estándar internacional, a pesar de que algunos grupos de empresas siguen usando sus propios E DI. El mismo año en que aparece EDIFACT, EAN Internacional (organismo que promueve el código de barras a nivel internacional) desarrolló un lenguaje común universal com o base de un EDI sin fronteras: el estándar E ANCOM, como alternati va al desarrollo de estándares EDI p articul ares, cuyo desarrollo ha sido imparable, siendo adoptado por naciones que no habían desarroll ado ningún proyecto ED I (países sudamericanos como Argentina, Perú, Brasil , Chile; asiátic os como China, India, Japón, Tai landia y algunos eur opeos como Por tugal o Italia). Mª del Pi no Cá rde nas Ne gro 15 financieras internacionales. Se crean numerosas redes locales que primero prestan sus servicios en línea (principalmente correo, consulta a bancos de datos y foros de discusión) 11 , aunque terminan cambiando y convirtiéndose en proveedores de Internet (ISP, Internet Service Provider), dejando atrás sus propios protocolos y medios de acceso y migrando a TCP/IP. Todas estas redes autónomas iban creando rutas de acceso entre ellas, hasta conformar lo que hoy conocemos como el comercio en línea o comercio electrónico. En estos años aparece también un sistema de hipertexto compartido (primer esbozo de la WWW World Wide Web) creado por un grupo de físicos encabezados por Tim Berners-Lee, cuya finalidad primera era poner en comunicación a los científicos 12 , pero que generalizó su uso y fue determinante en la apertura de Internet a toda la sociedad, pues desarrolló las bases del lenguaje de marcación de hipertextos (HTML), que permite relacionar frases o elementos de un documento con otros 13 . La World Wide Web (o malla mundial WWW) se convierte en una plataforma global de documentos enlazados, conocidos como páginas web, susceptibles de mñultiples 11 BitNet , FidoNet, BIX son algunas de las empresas que nacier on como Bullet in Board Systems (BBS) y qu e cru zaron las pro pias fronteras. Un eje mplo conocido es el caso d e C omp userve , que alcanzó una importancia inusitada pero que no quiso adherirse al sistema existente y terminó por ser un proveedor de servi cios más. 12 Tim Berners - Lee y Rober Cail liau crean el lenguaje HTML en el que se basa l a web. Las razones que argumentaron era que necesitaban intercambiar información en ti empo real con otr os físicos de otras partes del mundo. Berners pretendía que al accionar una nota a pie de página o una referenci a a un texto, el ordenador los dirigier a al texto fuente de la cita o a la referencia. Este proyecto creció al comprobar l a u tili dad del m ism o para relac ionar partes completas de estudi os, gráficos, dibujos, archivos de imagen y soni do, l o que cul mina con la creación del si stema de navegaci ón a sal tos. 13 En 1975 Bill Gates funda, junt o a Paul Allen, Microsof t, abriendo en novi embre de 1978 la primera oficina internacional en Japón, bajo el nom bre de "ASCII Microsoft" (actualmente conocida como Micr os oft Ja pón) . El pri mer sis te ma ope rat i vo qu e la comp añí a la nzó al públi co f ue un a va ri ant e de Unix en el año 1979, que había sido adquirido de AT&T mediant e un a li cen ci a de di st ri buc ió n y al que llama ron Xe nix, que po sterior men te s e adap tó p ara mic ropro cesa dores , b ajo el n omb re de SC O UNIX . Las garantí as jur ídicas de los us uarios del comercio electróni co 16 combinaciones de texto, imagen, sonido, etc,. Para interconectar esta información se usa el lenguaje HTML y un protocolo de transmisión de ficheros de hipertexto (HTTP) que se utiliza para la comunicación entre los nav egadores y los servidores, lo que supuso un gran avance en las comunicaciones. A principios de los 80 la red ARPANET, desconectada ya de su origen militar, conectaba toda una serie de ordenadores que usaban como lenguaje de comunicación la familia de protocolos TCP/IP (Transmission Control Protocol/Internet Protocol) 14 . En esta década se crea por primera vez un program a de correo electrónico para enviar m ensajes entre redes distribuidas 15 , que se convirtió en una de las herramientas más empleadas en las redes constituidas por ARPANET 16 . En estos momentos, la intención era conectar nuevas redes de ordenadores, aumentando cada año el tamaño de la Red 17 , y aunque AR PANET desapareció en 1989, muchas instituciones habían creado sus propias redes para comunicarse entre sí y el número de servidores en la red alcanzaba los 100.000 18 . 14 Un extenso e int eres ante estu dio sobre los orí genes de Inter net y de estos protocol os se encuentr a en: D e Andr és Bl asco, J. ¿Qué es Internet ?, (2005) cap. 1. En García Mexía, P . Principi os de Derecho de Internet . Editor ial Tiran t lo Bla nch, 2ª ed ición [c onsu ltado el 11 de o ctubre de 2 012] http:/ /www.tir antonline. com/showDocument.do?docid=719601&op=substr ing&sp=princi pios%20de%2 0derecho%20de%20internet&cont =1&mbdg=tip.1 15 En 1972 dentr o de la Intern atio nal Computer Comm unication Conference se organiza una demostración de ARPANET en la que se incluye un programa de correo electrónico desarrollado por Ray To mlin son. 16 Del Águila , A. R. (2001) Comercio Elect róni co y Estr ateg ia Empresar ial . Hacia la economía digi tal , Méxi co, Edit ori al Al faomeg a, p . 150 . 17 Delgad o C y García Rubio, C, (200 2) Histori a de Int ern et en Régimen jurí dic o de Int erne t , Ed itorial La Ley, Madri d, p. 95. 18 Este tema es trata do ampliamente por Vas quez E. y Berrocal J. (2000), en Comerci o Electróni co. Mate riales pa ra el a nálisis. M adrid: M inisterio de Fom ento, M inisterio d e Cie ncia y Tecnología (Serie Monog raf í as) . Mª del Pi no Cá rde nas Ne gro 23 una oportunidad única para productores y consumidores o usuarios. Ofrece un nuevo mercado en el que los productores, proveedores de bienes o servicios y los consumidores o usuarios pueden satisfacer sus necesidades. Las empresas usan Internet como un nuevo canal de ventas, sustituyendo los canales tradicionales y consiguiendo una reducción de los costes. Así, el comercio electrónico se convierte en una herramienta fundamental en las relaciones económ icas y uno de los principales motores del avance económico mundial. La nueva forma de contratación, a través de medios electrónicos, permite la realización de negocios jurídicos en los que se intercambian bienes y servicios de cualquier clase, a través de redes electrónicas o informáticas, que constituyen un nuevo mercado virtual 39 . Será un nuevo canal de contacto con los clientes por parte de las empresas, que va a producir enormes ventajas para ambos, ya que permitirá que los clientes accedan a una mejor información, para tener mejores oportunidades en la adquisición de bienes y servicios que satisfagan sus necesidades y permitirá a la s empresas optimizar y ampliar sus clientes, su oferta de productos y servicios, minimizando sus costes, aumentando la rentabilidad y adquirir una mayor cuota de mercado 40 . En efecto, en el comercio electrónico se superan las limitaciones del sistema tradicional de venta, como es el caso de la transición de las ventas por teléfono a las ventas por Internet o la sustitución de las ventas por catálogo por las ventas directas a través de la red; se minimizan los costes y se mejoran las formas de interacción con el consumidor. La creación de las grandes redes de comunicación, (las llamadas autopistas de la información) ha originado esa nueva forma de hacer negocios denominada comercio electrónico. 39 Vega, J. A. (2005) Contr ato s el ectr ónic os y prote cció n de los consumidor es . Editor ial Reus. Zaragoza, p. 36. 40 Onti veros Baeza, E., (2001) La economía en la red. N ueva economía, nuevas finanzas . Edito rial Taurus. Madrid, p. 84. Las garantí as jur ídicas de los us uarios del comercio electróni co 24 El desarrollo de la tecnología ha propiciado un cambio en los hábitos de los consumidores y de las empresas y representa un reto para las instituciones de derecho que tendrán que tratar de adecuar sus normas al nuevo escenario y desarrollar nuevas habilidades 41 , puesto que Internet ha generado una nueva economía (la Economía digital), que ha producido un fuerte impacto en la vida política, social y económica de los países más industrializados 42 . La rapidez en las transacciones, la disponibilidad horaria, la firma electrónica, su utilización a través de diferentes tipos de terminales (tecnología móvil, tablets, etc,) la compra de ocio en la red (música, juegos, programas de TV, cine, viajes, etc,), la s nuevas formas de trabajo y los avances en los sistemas de seguridad, hacen que este comercio cobre un importante auge 43 . 41 Fernández Esteban M.L. en Nuevas tec nolog ías, Int ernet y derech os fund amenta les. Editori al Mc Graw Hi l l, Madrid , 19 98, p . 20 señ ala q ue “ los n uevo s m edio s de com un icación ele ctrónic os m od ifican radical mente el intercambio de información que deja de ser dependiente del tipo de transporte para ser un proceso en el que la información se mueve a la velocidad de la luz. Las redes telemáticas permiten que mucha información que era previamente inaccesible y sin valor debido a que estaba en un lugar remoto, se conviert a en útil y valiosa a través de la Red. A sí, el acceso a bases de datos remo tas y la tra nsm is ión de datos , sonidos e i mágenes en tiempo real a cualquier parte del planeta, son ya hechos consumados. Del mismo modo, personas con las cuales se podía man tener una relaci ón a dist ancia pueden ser ahor a compañeros de t rabajo que inter actúan de un modo ef icaz .” 42 La era digital tiene una característi ca fundamental, su carácter universal y la utilizaci ón de un lengu aje com ún. En la soc iedad a ctual, es im presc indible co ntar con e l ac ceso au tomá tico a información remota mediante un lenguaje universal, que per mita tra duci r tod a la inf or maci ón disponible, de cualquier naturaleza ( imagen en movimiento, voz o dat os), para s u transmisión a t ravés de los canales de comunicación inter personal o de masas. Estamos ante un lenguaje binari o, que traduc e a uno y ceros cu a lquie r inform ación (ya sea n imág enes , datos o voz) y qu e ya utiliza n todo s los sistem as inform ático s d el m und o. V id, O rtíz Brú, C., La política europea en materia de teleco mun icacion es: h acia la n ueva socie dad d e la info rma ción. 2006. Noticias Jurídicas. [c onsu ltado el 28 de septiembre de 2012] http://not icias. juri dicas.com/art iculos/ 20 - Derec ho - Informa tico/200 606 - 956112510651521.html 43 “ El comercio elect róni co favorece también a los consumid ores, que, al poder comparar Mª del Pi no Cá rde nas Ne gro 25 No existe ningún otro canal de venta con mayor potencial que el medio online 44 . De ahí que el Derecho deba regular el funcionamiento del nuevo modelo de negocio, para dotar de seguridad jurídica a las transacciones comerciales. Es claro que el comercio electrónico requiere un alto nivel de seguridad para su buen funcionamiento. Sin embargo, la desbordada expansión de Internet que desencadenó en la llamada “nueva econom ía” 45 , junto al fracaso de las ex pectativas instantáneamente entre una amplia variedad de ofertas, gozan de mayor capacidad de elección, tienen a su alcance product os cada vez más especializados, y se pueden benefici ar de una bajada de los pre cios a med ida qu e des ciend an los coste s gene rales y los de infrae structu ras m ater iales (c omo e difici os y almacenes)” en Martínez N adal, A., (2000) Comercio Elect róni co, Firma Digi tal y Autori dades de Cer ti fica ción , segund a edic ión, M adrid, p p. 31 - 32. 44 Según el Bol etín Informati vo del I NE de enero de 2014, “ en el año 2013 el 69,8% de los hogares españoles (casi 11,1 millones de viviendas) ya tiene acceso a Internet , tres puntos más que en 2012. Los usuarios utiliz an Internet sobre todo para leer o descargar prensa o revistas de actualidad, siendo ya el 70,2% los que han de cidido leer las n oticias o nline e n los últim os tre s mes es. As imism o el buscar infor mación sobre bienes y servi cios y sobre educaci ón son los servi cios más comunes utili zados por los internautas en l os últimos tres meses. En el año 2013 el co mer ci o por Inte rn et en España ha aumentado, siendo ya cerca de 11 m illones de personas las que han reali zado algún tipo de compra a través de la web en los últimos 12 m eses. Esto supone el 31,5% de la población total. Entre las causas por las que los consu midor es pref ie re n compr ar onli ne el 78,0 % argu ment a la comodidad de este se rvicio, el 73,2% argumenta la posibilidad de encontrar ofertas y artículos a un mej or prec io y el 65, 5%, el ah orr o de ti emp o al no ten er que des pl aza rs e físi ca ment e. La comuni da d au tónom a qu e má s utiliza e ste tipo d e com ercio es el Pa ís Vas co con un 41 ,1%; la que m eno s lo utili za es Canari as (20, 7%) [consul tado el 20 de sept iembre de 2014] . http:/ /www.ine.es/ ss/Satell ite?L=es_ES&c=INECif rasINE_C&cid=1259943296411&p=1254735116567 &pagename=Pr oducto sYServi cios/ INECif rasI NE_C/PYSDet alle Cifr asINE 45 El t érmino nueva economí a fue acuñado a fi nales de los noventa para descr ibir l a evoluci ón económica, en los Estados Unidos y otros países desarrol lados, de una economía basada principal mente en la fabricaci ón y la industri a, a una economía basada en el conocimiento, debido a los nuevos progresos en tecnología y a la globali zación económ ica. D omingo Solans, E., en la Confe renci a inaug ural del curso "Com unicación y em presa en la era digital", organizado por la Fundación General de la Universidad de Málaga el 26 de marzo de 2001 señ aló que “el co ncepto de Las garantí as jur ídicas de los us uarios del comercio electróni co 26 de negocio generadas en los últimos años y el pinchazo de la llamada burbuja económica, han acabado por traer la desconfianza a la red y, por ende, la desconfianza en el comercio electrónico. Paralelas al avance tecnológico se han ido desarrollando técnicas de ataque cada vez más variadas y sofisticad as 46 que requieren un mayor esfuerzo para solventar los problemas de seguridad de la red. La firma digital junto con los certificados digitales utilizados por los proveedores de servicios (bancos, administración … ) para asegurar la identidad de las personas que acceden a sus servicios, han supuesto un avance significativo en el aumento de la seguridad 47 . En definitiva hay que señalar que si bien este nuevo sistema de contratación ha alcanzado un desarrollo imparable y será la fórmula más demandada en un futuro próximo, habrá que garantizar que el acceso y la seguridad no sean un obstáculo para ello 48 . nueva economía ti ene que ver con una causa ( innovación tecnológic a), con una correa de transmisi ón (méto dos de organización , p roductivida d, e tc.) y co n un re sultado final (más crecimien to s ostenido con estabilidad durante más tiempo )” [consult ado el 27 de octubre de 2012] http:/ /www.ecb.int /press/ key/date/ 2001/html/sp010326. es.html . 46 Desde los ejér cit os de “hackers y cracke rs (persona s que se infil tr an en u n sistema informático con el fi n de eludi r o desact ivar las medidas de seguridad, el “ spam” (correo basura), las irrupciones de los “b uffer o verflow ”(gu sano s infor mátic os, de sbor dam iento d e bu ffer), los nue vos v irus , e tc. 47 De Andrés Blasco, J. ¿Qué es In tern et?, cap . 1 . En: Garc ía Mex ía, P. Princ ipio s de Derecho de Interne t . Edito rial Tiran t lo Blan ch, 2ª e d., 200 5. 48 Según el I nfor me de Telef ónic a sobre la sociedad de la i nfor mación 201 4, la preocup ación por la privacidad se ha converti do en un punto de inflexión en la opinión pública, principal mente después de algunos sucesos relevantes com o robo de contraseñas, de contenidos de móviles, o hechos como el caso E dward Snowden (que en 20 13 hizo públicos, a través de los periódicos T he G uardian y The Wash in g ton Post, doc ume ntos sec retos so bre vario s progra mas de vigilanc ia masiv a de las comunicaciones en Inter net) han creado una concienc ia ciudadana sobre la vulnerabilidad de las comunicaciones y de los contenidos que se circulan y se almacen an en la Red. En este sentido, las principal es empresas (Google, Apple, Yahoo o Facebook) han ofrecido sistemas de encriptaci ón de los m ensa jes de corre o par a evita r que se pu eda utilizar inform ación sens ible, q ue alm ace nan. Mª del Pi no Cá rde nas Ne gro 27 3. El concepto de comercio electrónico Antes de adentrarnos en el tema objeto de nuestro estudio, hemos de detenernos, si bien no en profundidad, en la delimitación del concepto de lo que se conoce como comercio electrónico, para posteriormente abordar los aspectos fundamentales de su naturaleza y régimen jurídico. Hemos constatado que la era de la información ha creado un nuevo escenario social y que hay que buscar el equilibrio entre las modernas actividades económicas y los tradicionales valores sociales, para poder enfrentar esos cambios. El comercio electrónico implica un nuevo modelo de relación empresarial, basada en interacciones electrónicas, que sustituye los requisitos de presencia física de los sistemas tradicionales 49 . En este sentido, el concepto de comercio electrónico no sólo se limita a la compra y venta de bienes o servicios, sino que comprende también la utilización de la red para otras actividades como la comunicación, la búsqueda de información, la atención posventa al cliente, la colaboración entre empresas con negocios comunes, etc 50 , pues las tecnologías de la información y de la comunicación (las TIC) han transformado la economía global y han evidenciado el nacimiento de una nueva política económica global (la economía digital) que ha provocado un crecimiento de las transacciones comerciales realizadas a través de medios electrónicos 51 . En 49 Tradic ionalment e, la act ividad comercial ha si do regulada por el derecho mercantil , r ama del Derech o que ha sido defin ida por el profe sor Urí a como: “ D erecho ordenador de la activi dad económica constitutiva de empresa ”, o “ Derecho ordenador de l a organización y de la actividad profesional de los empre sarios en el mercado ”, Uría Gon zález, R. M enén dez Men éndez , A., Rojo Fernández - Río, A.J. , (di recc ión) , M arí a Luisa Aparic io González (coordi naci ón). Vol. 1, Lecci ón 1. Edito rial : Thomson Re uters - Ci vit as, 201 2, 10ª Edic ión. 50 Desde este punto de vista Rodr igo Go nzále z, O., (2 010) Comerci o electr óni co . Editorial A naya mult i medi a, Madri d, p. 114, def in e el comer ci o el ect ró nic o como “ la realizac ión de la a ctivida d de interc amb io a trav és d e m edio s e lectrón icos o la realizac ión d e a ctivida d co me rcial de inte rc ambio asisti da por l as telec omunicaciones y herramientas basadas en el las”. 51 Un interesante enfoque sobre la nueva economía puede verse en: Ontiveros Baeza, E ., (2001) La economía en la red. Nueva econom ía, nuevas finanzas , cit., “ la Ec onom ía en la re d es el resultado de Las garantí as jur ídicas de los us uarios del comercio electróni co 28 efecto, los cambios que han provocado en la sociedad las nuevas tecnologías de la información y de la com unicación, exigen una adaptación continua de la legislación, para crear el marco legal que permita actualizar la normativa existente o crear nuevas normas para adaptar dichos cambios a la realidad 52 . El uso de estos medios exige un replanteamiento de los derechos nacionales e internacionales para adaptar sus legislaciones a los avances tecnológicos 53 , pues asistim os, en la era actual, a un la c onve rgenc ia d e d os a tributo s q ue incorpo ran las t ecno logías de la inform ación y de la comunicación y que contribuyen a generar una verdadera discontinuidad en la forma de hacer las cosas, también la actividad económ ica. El primer atrib uto tiene que ver con la capacidad de computación hoy disponible y a precios decrecientes y el segu ndo atributo es la con ectividad, e s la posibili dad de vincul ar en una red, cada vez más am plia, agentes económicos distintos. Esas dos posibili dades traspasando fronteras y con costes relativamente m uy bajos (costes decrecientes) ha alterado una parte de los subsistemas de las activi dades empresariales (desde el m arketing hasta la logístic a, p asan do por las fin anza s). S e p odría de cir, p or ta nto, que la n ueva E conom ía en la Red es la que explota , e n t érmin os de mayo r p rodu ctivida d, c apac idad de com putac ión y c onec tividad , y concede posibili dades a que nuevos países, apenas desarrollados puedan hacer su irrupci ón en la Economía sin grande s cos tes. 52 Sánchez Caler o, F., (2001) Prólogo al texto Los prest adores de S ervici os de Certif icación en la Contr atac ión El ectr óni ca , de H uerta V iesca , M . I. y R odrígu ez Ru iz, D ., Ed. Ara nzad i, E lcano , N avar ra, p. 13. 53 Entre la normati va básic a en la m ater ia, además de la Ley de servicios de la sociedad de la inform ació n y de l comerc io electrón ico, la L ey Orgá nica 15/1 999, de 13 de diciemb re, de Protecc ión de Datos de Carácter Personal; la Ley 7/1996, de 15 de enero, de Ordenación del Comercio Minorista; la Ley 47/2002, de 19 de d iciembre, de reforma de la Ley 7/1996, de 15 de enero, de Ordena ció n del Comerci o Minor is ta, para la tr anspo sic ión al ordenami ent o jurí dic o español de la Dire cti va 97/7/CE, en materia de contr atos a dist anci a, y para la adapta ción de la Ley diver sas Dire ct ivas comu nitaria s; el Rea l Decre to 1906 /1999 , de 17 de dic iemb re, por el qu e se regu la la contratación tel efónica o electr ónica con condiciones generales en desarr ollo del ar tículo 5.3 de la Ley 7/1998, de 13 de abril, de condiciones generales de la contra t ación; la Ley 59/2003, de 19 de diciembre, de firma electrónica; la Ley 32/2003, de 3 de noviembre, General de Telecomunicaciones; la Direc tiva 200 0/31/C E del Pa rlam ento Eu rope o y del Con sejo, de 8 de ju nio, relat iva a deter mina dos aspectos jurídi cos de los servicios de la sociedad de la informaci ón, en particular el comercio electróni co en el m ercado interior (Directi va sobre el comercio electróni co); la Directiva 1999/93/CE de Parlamento Europeo y Consejo, de 13 de diciembre, por la que se establece un marco comunitario Mª del Pi no Cá rde nas Ne gro 29 fenómeno crucial de desarrollo tecnológico que ha favorecido un nuevo contexto económico, social, y jurídico, conocido con el nombre de sociedad de la información 54 . Al hablar de comercio electrónico, nos referimos al comercio que se desarrolla por medios electrónicos, por lo que no se puede hablar de un nuevo comercio, si no de una nueva forma de realizar el comercio tradicional, utilizando los medios que las Nuevas Tecnologías de la Información y las Comunicaciones, las TIC, ponen a nuestro alcance en el ámbito comercial 55 . para la firma el ectrónica (derogada por el R eglamento (UE) 910/2014 del Parlamento Europeo y del Consejo de 23 de julio de 2014); el Real D ecreto Legislati vo 1/2007, de 16 de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley Ge neral para la Defensa de los Consumidores y U suarios y otras leyes complementarias; Ley 3/2014, de 27 de marzo, por la que se modifica el texto refundido de la Ley G eneral para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes com plementarias; la Ley 56/2007, de 28 de diciembre, de M edidas de Impulso de la Sociedad de la Información; la Ley 25/2007, de 18 de octubre, de conservación de datos relati vos a las comunicaciones electrónicas y a las re des p ública s de c omu nicac iones . 54 Es esclareced or en es te estudio conocer los datos sobre la evoluci ón del comercio electrónic o en España, en sus dif erent es se ctor es, que ofre ce el Li bro Blanco del co mercio electr ónic o 2012, elaborado por la Asociaci ón Española de Economía Digital (Adigi tal), con el apoyo del M ini sterio de Indus tria, E nergía y Turism o. E n e sta obra se o frece una definició n d e co mer cio e lectrón ico c omo “la compra - venta de productos y servicios a través d e sistemas e lectrónic os, principal mente Internet”. En cuanto al concepto de sociedad de la info rmac ión, M enén dez Mato, J.C. observa que es te térm ino aparece por primera vez en Japón a principios de los años 70, destacando en la historia del mismo el Informe Al Gore de 1993 y el Informe Bangemann europeo de 1994 en El contr ato vía Int ernet . Edito rial Bosch. Barc elona 2005, pp. 101 - 123. 55 Arias Pou, M. Man ua l Prác t i co de Comer c io Ele ct r ón i co , c it., p. 4 1, señ ala q ue “ es importante comenzar el estudio del comercio electrónico teniendo clara la idea de que el derecho regulador de l comercio electr ónico es el der echo que regula el comerci o tradic ional y además el derecho que r egula las es pecia lidade s del m edio utiliza do pa ra ese com ercio , el m edio e lectrón ico. E l desa rrollo d el comercio por m edios electrónicos es lo que le h ace caracterizarse de «electrónico» y una primera mat iz aci ón que deb emos re ali zar al re spe ct o es que el ect ró ni co no es equiv al ent e únic a y exclusivamente a Inter net, esto es, todo el comercio que se desarrolla util izando Inter net como medio, es com ercio electrónico, pero no todo com ercio elect rónico es comercio por Int ernet. Cualqui er acto de comercio en el que interviene un medio electrónico es comercio electróni co. Son muchos los años, Las garantí as jur ídicas de los us uarios del comercio electróni co 30 No podemos olvidar los orígenes estadounidenses de Internet y, por tanto, del Comercio El ectrónico 56 . En 1995, el Federal Networking Council (FNC) 57 , da una definición de Internet como un Sistema Global de Información, que está relacionado lógicamente por un único espacio de direcciones global, basado en el protocolo de Internet (IP) o en sus extensiones, que es capaz de soportar comunicaciones usando el conjunto de protocolos TCP/IP o sus extensiones u otros protocolos compatibles con IP, y emplea, provee o hace accesible, privada o públicamente, servicios de alto nivel en capas de comunicaciones y otras infraestructuras relacionadas. anterior es a la creación de la Red de redes, en los que se ha estado desarrollando comercio por medi os electróni cos. Lo que ocurre es que la creación de Internet como vehículo de transmisión e interc amb io de t odo tip o de inform ació n ofre ce inn ume rable s ven tajas p ara la vida e conó mica y soc ial, suponiendo, al mismo tiempo , la introducción de algunas incerti dumbres jurídi cas que pueden obstaculi zar su desar rollo. Por esto, es necesario establecer un marco jurídic o adecuado que permita generar la confianz a necesaria para el empleo por la sociedad de los nuevos medios a su servicio. Así lo justifica la Ley de Servi cios de la Sociedad de la Informaci ón y de Comercio Electr ónic o en su Exposición de Motiv os … Un abono transpor te es un ticket o titulo de transporte con una banda magnética que, cuando se introduce en una maquina de autobús, metro o tren, nos reconoce nuestro derecho a viaj ar durante un tiempo determinado en un medio de transport e concreto. El uso de estos abonos implica una relación contrac tual en tre el usuario y e l em presario de los tran sportes y e s un a form a d e co ntratación electróni ca. La compra de entradas de cine o teatro por Internet para retirarl as luego con la tarjeta de pago en los cajeros habi lit ados al ef ecto o en la taqui lla del cine o del t eatro es comercio elec trónico … Insistim os e n la ide a de q ue, d esde el pun to de v ista juríd ico, al c om ercio electrónico le resultan aplicables las mismas reglas que al com ercio tradicional y, además, un conjunto de reglas especiales derivadas de las par ticular idades del medio uti lizado para el comercio que es el medio electr ónico ” . 56 Son los Es tados Unido s los pioneros en el d esarrollo de Int ernet, en la creación de diversos organismos reguladores de la materia así como en la elaboraci ón de las más importantes disposici ones jurí dicas sobr e la materia. 57 Organismo que representa agencias federales americana s, como la NASA y la National Science Foundation Mª del Pi no Cá rde nas Ne gro 31 El término comercio electrónico ofrece numerosas definiciones, aunque la mayoría coinciden en que se trata de cualquier transacción comercial, en la que las partes interactúan electrónicamente 58 . En la noción de comercio electrónico encuentran cabida diferentes figuras jurídicas (como pueden ser la compraventa, el suministro, las relaciones de servicio y de colaboración interempresariales) y múltiples actos y negocios con o sin significación jurídica (como el pag o, el marketing, las técnicas de venta, e tc.), lo que plantea cierta dificultad a la hora de deter minar este conce pto 59 . Y aunque el comercio electrónico no es el único servicio que ofrece la sociedad de la información, podemos decir que sí es el más importante. En este comercio la figura m ás 58 El profeso r Echebarrí a Sáenz señala que la Directiv a 31/2000 de 8 de junio, “ ha preferido denominarse relativa a determinados aspectos jurí dicos de los servicios de la sociedad de la inform ació n y en particu lar d el co me rcio e lectró nico en e l m erca do in terior, con cepto m ás b ien difuso y que, com o se puede ver, es susceptible de e ngl obar múltiples activi dades desarroll adas en la red, con y sin contenido económico o comercial”. De e ste modo, “el concepto de servicios de la sociedad de la información tiende a dilatarse hasta convertir se en un término om nicompresivo” y puede decirse que “en términos prácticos, con la excepc ión de la utilización d el correo electró nico sin fines comerciales y de l as funciones de navegaci ón básicas, cual quier act ividad que se real izara en l a red y en la que se ofreci era, transmitiera, almacenara o buscara con carácter general un contenido inform ativo , c onver tiría a un indiv iduo en «p resta dor de se rvicios ” e n Ec hebarría Sá enz J. A . “Introduc ción. El come rcio electró nico e n la so ciedad de s ervicios de la información”, en E chebarría Sáenz, (coo rdina dor) El Co mer cio Electrónico, Madrid, 2001, pp. 24 - 25. 59 Para el prof esor Dávar a el comerc io elec trón ico compre nde “ tanto la com pra de prod uctos o servicios por Internet, com o la transferencia electrónica de datos entre operadores de un sector en un merc ad o, o el int er cambio de canti dades o activos entre entidades financieras, o l a consulta de inform ació n, con fines co merc iales, a un de term inado servicio , o un sin fín de a ctivida des de simila res característi cas realizadas por medios electrónicos; pero, para no perdernos e n ambigüedades, entenderemos, en un sentido am plio, que es comercio toda aquella activi dad que tenga por objeto o fin realizar una operac ión come rcial y q ue es electrónico cuando ese com ercio se lleva a ca bo utili zando la her ramienta electrónica, de forma que t enga o pueda tener alguna i nfluencia en la consecución del fin come rcial, o en el resultado de la actividad q ue se está desa rrollando ”. D ávara &Dávara, Fact book Comerci o Ele ctrón ico, Navar ra, 2001, p. 45. Las garantí as jur ídicas de los us uarios del comercio electróni co 32 importante es el consumidor y su protección se concibe como un medio para favorecer e impulsar la contratación electrónica, ofreciendo un clima de seguridad y confianza para el impulso de la misma 60 . Podemos señalar que al comercio electrónico se le ha considerado como un tipo de comercio basado en la interacción entre el consumidor y el vendedor/productor a través de nuevas tecnologías, tales como Internet/WAP/TV Web, o lo que venga 61 , o como las transacciones comerciales electrónicas desarrolladas a través de mecanismos que proporcionan las nuevas tecnologías de la comunicación (correo electrónico, u otras aplicaciones de Internet, como la WWW) 62 . De entre las muchas definiciones que podemos encontrar, podemos destacar las que nos ofrecen autores como el profesor Paz-Ares (2000) , quien define el comercio electrónico como “ el intercambio de bienes y servicios realizado m ediante una red de 60 En este sentido, Blasco Gascó, F.P., (2005 ) Contr atac ión y nuevas tecnolog ías en Cuadernos de derecho judicial nº 20, p. 17, señala que el prestador de servicios deberá guiar al consum idor en todo el proceso de contrataci ón, indicándole los pasos que debe dar y la for ma de corregi r los errores posib les en la introd ucció n de lo s dat os, as í com o con firma r la ac eptac ión un a ve z recib ida. 61 Burgos, D. y De - León L., (2001) Comercio electrónico, publicidad y marketing en Internet, Ed. McGr aw H il l, Ma dr id, p. 3. 62 Domíngue z Luel mo, A. (2000) Contr atac ión el ectrónica y protección de consumidores: régimen jurídic o , R CDI, nº 66 0, Ju l. - Ago, p. 2328. E l profesor Domínguez Luelmo, considera que se puede entender el comercio electrónico com o “ las transa ccione s com ercia les elec trónic as (com pra venta s y prestaciones de servicios), así como las negociaciones previas y ulterior es a las mismas ”, Dom ínguez Luelmo A., (2007) La contrat ación electrónica con consumidores , en Mata y Martín, R.M . (dirección) Los Medios electrónicos de pago. Problemas jurídic os. Granada, Editor ial C om ares, p . 7 1; Para lo s autores Góm ez Vieites y Veloso Espiñeir a, se puede definir el comercio electr ónico com o “ la automatización m ediante las tecnol ogías de información de los intercambios de inf ormación asociados a la compra de bienes y servicios y el pago de los mismos ”, en G óme z Vieites, Á y Ve loso Espiñei ra, M., Economía digit al y comerci o elect rónic o . Santiag o de Com pos tela: Editoria l E scue la de Negoci os Caixa Nova - Tórcul o Edici ones, S.L., p. 77. Mª del Pi no Cá rde nas Ne gro 39 4. Las clases de comercio electrónico Del conjunto de las definiciones que se ofrecen de comercio electrónico, se deducen diferentes tipos de transacciones que dan lugar a varios modelos de comercio electrónico, atendiendo a diferentes criterios 79 . Así, podemos diferenciar varias categorías de comercio electrónico 80 , teniendo en cuenta las diferentes figuras que operan en el comercio electrónico. De esta forma, el empresario que opera a través de Internet y que se conoce con el nombre de prestador de servicios de la sociedad de la información, es la primera figura o sujeto que interviene en el comercio electrónico. La LSSICE define al prestador de servicios como “la persona física o jurídica que proporciona un servicio de la sociedad de la información” y define al servicio de la sociedad de la información como “todo servicio prestado normalmente a título oneroso, a distancia, por vía electrónica y a petición individual del destinatario. Comprende también los servicios no remunerados por sus destinatarios, en la medida en que constituyan una actividad económica para el prestador de servicios”. El segundo sujeto es el consumidor, que es el destinatario del servicio de la sociedad de la información y al que la LSSICE, en su Exposición de motivos, ofrece protección, exigiendo al prestador de servicios una serie de garantías suficientes a la hora de contratar un servicio o bien por Internet, favoreciendo, de esta forma, la celebración de contratos por vía electrónica. La Ley define al destinatario del servicio como “la persona física o jurídica que utiliza, sea o no por motivos profesionales, un servicio de la sociedad de la información”. El tercer sujeto que interviene en este comercio puede ser la Administración Pública, siempre que su actividad tenga carácter económico y quede fuera del cumplimiento 79 Botana G arcí a, G., (2001) Comercio electróni co y prot ección de los consumidor es . C apítulo I, "Noción de l comercio ele ctrónico". Editorial La L ey. Madrid , pp. 61 y ss. 80 Arias Pou, M. ( 2006) Ma n ua l Prác t ic o d e Comer ci o El ect ró ni co , cit. p.44 y 45. Las garantí as jur ídicas de los us uarios del comercio electróni co 40 de sus funciones públicas, ya que, sólo en este sentido, le será de aplicación la LSSICE 81 . Pues bien, atendiendo al criterio de los posibles sujetos que intervienen en el mismo, podemos distinguir las siguientes relaciones: • Empresa-empresa (Business to business) conocidos por las siglas E-a-E o B2B. Se trata del comercio electrónico que se produce entre diferentes empresarios. Las transacciones electrónicas entre empresarios se realiza a través de el Intercambio Electrónico de Datos sobre redes privadas EDI, que consiste en la transmisión estructurada de datos entre organizaciones por medios electrónicos, utilizado para transferir documentos electrónicos o datos de negocios de un sistema de computadoras a otro (albaranes, facturas, órdenes de compra, etc, se transmite de un ordenador a otro acortando los plazos y evitando los errores de la comunicación escrita). Actualmente se está produciendo una migración desde los sistemas de comercio electrónico basados en EDI a Internet 82 . • Empresa-consumidor final (Business to consumers) conocidos por las siglas E-a-C- o B2C. se refiere al comercio electrónico entre empresarios y consumidores. Suele asociarse esta categoría al concepto genérico de 81 Por ej emplo, la vent a de lib ros t urí sti cos por una ent idad públ ica dependi ente de un Ayuntamiento. 82 Rodri go Gonz ález , O., (2010 ) Comer cio el ectr óni co , cit, p. 117 expo ne o tras so lucione s com pa tibles con EDI, tales com o BizLayer: sistema para la creación, distribución, gestión de facturas electrón ic as a través de la red Internet . EDIWIN: permite la integraci ón con la m ayoría de los sitios web del merc ado y de los ERP ( ent erp ri se r eso urc e pla nni ng) que so n sis te mas de i nfo rmac ió n que i nte gr an y manejan m uchos de los negocios asociados con las operac iones de producción y de los aspectos de distri bución de una com pañía en la producción de bi enes o servicios. MIC2000ER P+: aplicación cliente/servi dor que pretende dar una solución eficaz para el control y la adm inistración del principal activo de toda emp re sa: la información . Ope nxpertya : softwa re libre destinado a cubrir a mpliam ente, todas aquellas necesidades de gestión que una empresa de tamaño medio o grande podría tener. SERESNET: por tal de promoción del comer cio electróni co entre las pymes y las gra n des empresas del sect or de l a distr ibución y otras soluci ones como MsM. Mª del Pi no Cá rde nas Ne gro 41 comercio electrónico. • Consumidor-consumidor (Consumers to consumers) conocidos por las siglas C2C . En este caso, el comercio se produce entre los propios consumi dores quienes actúan como vendedores y compradores a través de una plataforma de intercambio. El modelo más extendido en esta categoría son las subastas. • Empresa y Administración (Business to Administrations conocidos por las siglas B2A 83 . Internet se utiliza por las administraciones públicas que, de esta forma, actúan como agentes reguladores y promotores d el comercio electrónico y también como usuarios del mismo. • M-commerce. En la actualidad asistimos a una verdadera revolución en el comercio electrónico a través del móvil. En este caso, los intercambios comerciales se realizan a través de dispositivos de mano inalámbricos, como los teléfonos móviles, las tabletas, las PDA , etc 84 . En los primeros años de 83 Según datos del si tio "I nter net World Stats" , el mundo alber ga más de siete mil millo nes de personas (7.264.623. 793) y más de mil m illones de indi viduos tienen acceso a Inter net. En el año 2.000, el número de per sonas con acceso a Int ernet era de 360.985.492 y actualmente es de 3.079.339.857. Teniendo en cuenta estos datos, se puede señalar que la penetración de Internet en el total de la poblaci ón global es del 42,4%. La Unión Europe a posee una población estimada de 827.566. 464 millones de personas, el número de usuarios de Internet es aproximadamente de 582.441.059 , p or lo que la pen etrac ión d e Inte rnet alcanza al 70,4% de los ind ividuo s, lo que m ues tra que más de la mita d de los hab itante s de paíse s miem bros d e la Unión E urop ea, está n conec tados a la red. F uen te: Internet usage s tatistics . W orld In terne t U sers . D iciem bre de 2014. [Cons ultado e l 0 8 de juli o de 2015] http: //www.int ernetworlds tats.c om/stats.ht m. 84 En 2013, la m ayor part e de las compras online la realizan personas de entre 35 y 44 años (29,4%) y los jóvenes en tre 25 y 3 4 años (28% ). En contraste solo el 1,9% de e llas tiene entre 65 y 74 años. Con resp ecto al ni vel de es tudi os, el 42% de l as pers onas qu e compra n por In ter n et tiene estudios superiores, el 27,3% ha terminado educación secundaria y el 12,6% esta actualmente estudiando. Aumenta el número de intern autas que adquieren productos o servicio s a través de disposit ivos móvi le s (mComme rc e), alc anz ándo se los 4,4 mil lon e s de personas, lo que represent a una subida del 13,8% respecto del año 2012 y al 25,6% de los internaut as compradores. El 68,1% de quienes utili zaron m óviles o tabletas para realizar com pras consideran que estos dispositivos son adecuados para hacerl o, mientr as que para un 6,3% no l o son por la mayor di ficult ad para l a navegación (61,8%), porque no se incluyen todas las opciones de la página web (39,1%) o por la mala visualizaci ón Las garantí as jur ídicas de los us uarios del comercio electróni co 42 desarrollo de los smartphones, el M .commerce se realizaba básicamente para recargar tarjetas p repago, descargar juegos, descargar tonos y fondos de pantalla y música. Actualmente se utiliza para la venta de productos y servicios, como las reservas (billetes, hoteles, teatro, cine, etc,), los servicios fina ncieros (banca on line), los servicios de acceso a información (bolsa, prensa, deportes, el tiempo, noticias, etc,), las ciudades inteligentes (Smart cities) y otros servicios (loterías, parking, revistas, restaurantes, etc,) y la administración pública (pago de tributos), etc 85 . Atendiendo al objeto, es decir, a la forma de ejecución de la operación comercial y su grado de complejidad, podemos diferenciar entre: • Comercio electrónico directo, es decir aquél en el que toda la operación comercial se desarrolla por medios electrónicos (compra de un libro electrónico, billete electrónico, música, vídeos, se contrata, se paga y se recibe por medios electrónicos). Se trata de la compra de un bien inmaterial, (36,8% ). Entre los artículos comprad os en mComm erce destaca n los produc tos fí sicos (61,8%), contenidos digital es (58,1%) y servicios como el t ransporte, entradas para eventos o seguros (53,8%), y al igual que e n el eCom merce, en tre los compradores predominan los hombres (60,7%) de 35 a 4 9 años (41,2%). En cuan to al uso de apli caci ones móvil es, el 32,2% de los internaut as compradores onl ine que utili zan una tablet a o el teléfono m óvil, han adquirido alguna app de pago en la Red, siendo las que mayor éxito han tenido, las correspondientes a mensajería (47,2%), juegos (30,9%) y entreteni miento (30,1% ). El móvil es el prin cipal destino (6 6,9% ), m ientras q ue un 10 ,4% de inte rnautas c ompra ron apps para su tabl eta y el 22,7% lo hicier on para ambos disposi tivos. Por otra parte, el 11,9% de los intern autas c omp rador es, están susc ritos a algú n servi cio de contenidos digitales predominando la músi ca, el víd eo y la prens a. El PC si gue sien do el medi o pref er ido de consu lt a segui do del móvil, la tableta y el Sm art T V (fuen tes: R ED.e s; INE .es). 85 Rodri go Gon zále z, O., (20 10) Comerci o e lect rón ico , c it, p. 126. Mª del Pi no Cá rde nas Ne gro 43 contenido en soporte digital cuya entrega y pago se efectúan on line 86 , por lo que el consumidor puede adquirir bienes y pagarlos sin necesidad de desplazarse físicamente 87 . • Comercio electrónico indirecto, en el que no toda la operación comercial se desarrolla por medios electrónicos, sino que habrá que acudir a otros medios para poder concluir la operación comercial (compra de un libro, en soporte papel, se contrata y se puede pagar por medios electrónicos, pero va a requerir de la entrega física del bien contratado) 88 . En estos casos, la compra de bienes o la contratación de servicios se realiza por vía electrónica, mientras que la entrega de los mismos o la prestación de los servicios se efectúa por los medios tradicionales (correo postal, mensajería y los medios de transporte tradicionales (marítimo, aéreo, terrestre), fuera de línea, puesto que su entrega o su prestación no pueden realizarse por la Red 89 . 86 Illesca s Ortíz, R., (200 9) Derec ho de la contr atación electrón ica. 2ª edición , Civitas Ed iciones , S . L. Madr id, p. 23 . 87 Vid. Madr id Parra, A., (2003) Seguri dad en el comerci o el ect rónic o, en Ordu ña Mor eno, F.J. (dirección ). Contratac ión y comercio electrónico. Valencia, Editorial Tirant Lo Blanch, p.144. 88 Como señala De Miguel Asens io, P.A., Derec ho Privad o de Intern et, 4ª edición , cit . p. 823, “ El comercio electrónico indirecto co mprende las transacciones realizadas por m edios electrónic os relativas a bien es ta ngibles, es de cir, en so porte material, de mo do que la entrega del pro ducto o la prestación del servicio no puede tener lugar en línea, por lo que la ejecución de esa obligación habrá de desarrollarse típicamente en las mismas circunst ancias que son propias de ese tipo de contr atos en el comercio fuera de la Red. Por su part e, el comerci o elect rónico directo engl oba aquell os contratos electrónicos relativos a la entrega o la puesta a disposición a través de la Red de b ienes sin sopo rte físico o info rmació n digital o la pre stación de servicios e n línea ”. 89 Del Pes o Navar ro, E., Serv ici os de la s ocie dad de la i nfo rmaci ón. Comerci o el ect róni co y prot ecci ón de datos. Madrid: Ediciones Díaz de Santos, S.A., 2003, p. 22. Las garantí as jur ídicas de los us uarios del comercio electróni co 44 Se pueden distinguir otras categorías como la que diferencia, atendiendo al régimen jurídico aplicable, entre Comercio electrónico nacional, como aquél que tiene lugar dentro de nuestras fronteras y Comercio electrónico internacional, que tiene lugar fuera de nuestras fronteras, pudiendo diferenciar, centrándonos en una perspectiva europea, entre comercio electrónico intracomunitario y extracomunitario. También se habla de comercio electrónico abierto y cerrado, en función de que su actividad se desarrolle en redes abiertas como Internet y el segundo en redes cerradas a determinados usuarios, que previamente han estipulado la realización de operaciones comerciales a través de una red en la que han sido previamente habilitados (comercio electrónico entre empresas). Mª del Pi no Cá rde nas Ne gro 45 CAPÍTULO II FUNDAMENTOS DEL COMERCIO ELECTRÓNICO 1. Contexto general El impacto de las nuevas tecnologías en el ámbito del Derecho es un tema complejo, pues afecta a diferentes aspectos de relevancia jurídica, como la jerarquía de las normas, la soberanía de los Estados, la legalidad de las nuevas formas de contratación, la seguridad jurídica, los problemas de competencia y otros . Al hablar de comercio electrónico hacemos referencia a una nueva forma de hacer comercio, a través de las nuevas tecnologías de la información y de las comunicaciones, que debe estar regulada por el Derecho. La creación de Internet, como vehículo de transmisión e intercambio de todo tipo de información, hace necesario establecer un marco jurídico adecuado que permita generar confianza hacia el nuevo sistema de comercio. En este apartado, pretendemos estudiar la proyección de Internet sobre el mundo del Derecho , c onocer sus características, sus medios, sus reglas y cómo afectan al perfil de las reglas e instituciones jurídicas existentes. Además de ser una fuente de información, Internet es un espacio en el que se realizan toda clase de transacciones comerciales; se realizan operaciones financieras, se llevan a cabo contratos y se distribuyen determinados servicios por la red, además de convertirse en un medio de fomento de las relaciones personales. La complejidad de las operaciones de generación, almacenam iento, transmisión y recepción de información es inmensa 90 . 90 Los servici os de comunicación como el correo electróni co, los chats, la transf erencia de ficheros y el acceso a fuentes de inf ormación, as í como las redes soci ales. Las garantí as jur ídicas de los us uarios del comercio electróni co 46 Las ventajas del nuevo sistema de contratación son evidentes 91 . Para las empresas conlleva un abaratamiento de los costes de distribución, facilita la contratación a domicilio, permite dar rapidez al desarrollo de las operaciones comerciales y se adapta perfectamente a la progresiva internacionalización del comercio en general 92 . Para los destinatarios de los servicios, ofrece la posibilidad de una mayor libertad de elección al disponer de una amplia gama de of ertas simultánea s y la falta de lí mites geográficos y temporales les permite contratar cualquier día del año en cualquier momento y desde cualquier lugar, lo que favorece una reducción de los costes de las operaciones y, por tanto, de los precios de los productos o servicios 93 , la inmediatez de la comunicación, la utilización abierta e ilimitada de los servicios y aplicaciones que la conforman, la descentralización y la autorregulación. 91 Mira nda Serran o, L .M. , (200 6) h ace ref er enc ia a las venta ja s de la c ont ra tac ió n a di st an cia e n La contratación a distancia (y electrónica) en AA.VV. La contratación m ercantil . Disposiciones generales. Protec ción de los consumidore s. Editori al Marcial Pons, M adri d - Barcelona, pp. 286 - 287, señalando que las ventajas son, por un lado, una reducción de los costes de producción para los empresarios y profesional es y, por otro, la reducción de los costes de información (invers iones de tiempo y desplazamiento que han de efectuarse por el cliente en buscar el producto o servicio que desean y al empresa rio que debe proporci onárselo) , para los consumidores. También alude al aumento de la capacidad de elección del cons umidor, al poder com parar de manera práct icamente instantánea diversas ofer tas comerciales y, fi nalmente, les permit e beneficiar se de un aba ratam iento de los precios derivados de la reducci ón de los costes empresariales de producción. En el mismo senti do, Fernández Pérez, N. (2009) El nuevo régimen de la contr ataci ón a dista ncia con consumidore s , Edito rial La Ley, Madri d, p p. 16 y s s. 92 A esta s ve ntajas de carácter general, se unen con carácter m ás e specífico otras, com o la deslocali zación de la empresa y la posibili dad de realizar publ icidad dir ecta de los bienes y servici os a través d e la p ropia página w eb. Berco vitz Rodrígue z - Cano, R. (1997) Vent as a dista ncia, en AA.VV. Comenta rio s a las Ley es d e Or denaci ón del comer cio min oris ta, p. 66 3. 93 Actualment e, la cont ratac ión a dista ncia está ganando terr eno en el sector de los servici os financ ieros. E jemp lo de e llo son la nue va ban ca on line. Mª del Pi no Cá rde nas Ne gro 47 No obstante, como en cualquier operación económica, también existen un a serie de riesgos derivados de la técnica de contratación 94 , como la mayor posibilidad de incumplimiento en el caso de productos o servicios defectuosos o que no coincid an con el contratado, la falta de información o la información errónea 95 , la falta de reflexión a la hora de celebrar el contrato, al efectuarse fuera de los canales habituales de contratación del mismo o la deslocalización de la empresa a la hora de ejercer los derechos. En definitiva, las nuevas tecnologías se han convertido en instrumentos de desarrollo del comercio electrónico, por lo que la confianza y la seguridad jurídica para realizar cualquier tipo de transacciones en el espacio virtual, debe contar con las mismas garantías de seguridad que en el espacio real 96 . Porque ciertamente, el uso masivo de Internet provoca numerosos problemas de seguridad (uso indebido, violación de la privacidad, suplantación de identidad, espionaje y otros) que, a pesar de los protocolos de seguridad establecidos en la red, han seguido aumentando conforme va creciendo Internet. En España, el comercio electrónico ha experimentado unas tasas de crecimiento muy elevadas y también es cada vez más alto el grado de satisfacción de los usuarios 97 . Según el Informe de la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones, 94 C omo inconveni entes, señala Bercovitz Rodríguez - Cano, R, cit ., p. 663 , entre otros, los costes derivados de la i nversión t ecnológica, la fal ta de estándares c onsolidados y l a prolif eración de aplicaci ones y protocolos de comercio electrónico incompatibl es y , el temor ante el de scon ocim iento de la i mplantación y funci onamiento de est a nueva f orma de hacer negocios. 95 El conocimi ento del producto o servici o solic itad o se produce a través de las indi caci ones que del mismo o fr ece el empr esa ri o, qu e p ued en ser f a lsas o in com pletas . 96 Domíngue z, Cabr era, M.P., (2003 - 04) en El perfecci onamien to del contr ato ele ctrón ico en la Ley de Servi cios de la sociedad de la informaci ón y del comercio elect róni co . Revis ta de la F aculta d de Cienc ias Jur ídi cas de l a UL PGC, nº 8 /9. 97 El sector de las tecno logí as de la Informaci ón y de la Comunicaci ón ha tenido ha creci do a un rit mo sin precedentes en la industria, incluso en los momen tos de crisis. En 2015, según el Informe de Telefóni ca sobre la Sociedad de la Información en España 2014, se observa que el tráfico en la Las garantí as jur ídicas de los us uarios del comercio electróni co 48 sobre el comercio electrónico en España a través de entidades de medios de pago 98 , “en el primer trimestre de 2014 , el comercio electrónico en España alcanzó un volumen de negocio de 3.578,7 millones de euros, lo que supone un 26,8% más que en el mismo trimestre de 2013; con un total de 58,9 millones de operaciones” 99 . banda ancha móvil aumenta cas i un 50% en el úl timo año y el número de usuarios l o hace en más del 20%, gracias a la popularizaci ón del uso del smartphone. En España, 4 de cada 5 usuarios de teléfono móvil han adoptad o este dispositivo, lo que nos coloca como el país m ás adelantado de entre los 5 grandes d e Europa. Asimismo, durante 2014 se constata cómo el proceso de m odernización de las infraestructuras de ban da ancha fija es ya una realidad. Así, el número de usuarios de fi bra hasta el hogar crece hasta alcanzar más de 100.000 nuevas alt as al mes, con una cuota de más del 10%. Los usuar io s no só lo aspi r an a t ener mayor velo ci dad de conexión, sino que desean estar conectados en todo momento, en todo lugar y con un anc ho de banda sufici ente para la actividad que se encuentran desarrollando. Esto supone para los operadores el reto de ofrecer el mayor número de tecnologí as de acceso de for ma integrada a sus clientes , lo que ha llevado a la comercializac ión de más de 7,1 m illones de paquetes convergentes en menos de dos años. Como resultado, se observa un impulso de los movimientos de consolidación en el mercado español. Los servici os m ultimedia han cobrado este año un papel destacado, y el ocio ha pasado a ser el m otivo pr incipal de conectarse a Internet para una mayoría de internautas . Los hogares con Smart TV han aumentado un 34% y el número de paquetes que incluyen servicios de vídeo se ha mult i pli ca do por más de 4, con nuev as func io nal id ades , como el mult ivi ew (múl ti pl e s cámaras) o el servicio de gr abación en la nube. En el ámbito de las empresas, la tecnol ogía está pl anteando nuevos desafíos en las áreas de IT, ya que tan solo el 26% de las empresas considera que su infraestruct ura tecnológi ca está preparada para el fut uro. E n cuanto al cloud computing, 2 de cada 3 pequeñas empresas conocen el concepto, aunque lo utiliza un segmento reducido. O tro reto es el de buscar soluciones de seguridad a nte nuevos fenóm enos como el BYO A (Bring Your Own App lication) , que supone que los empleados usan aplicaciones propias en los medios de la empresa, fenóm eno que ya afecta al 70% de l as compañías. 98 Inform e sob re el com ercio electró nico en Espa ña a trav és de e ntidad es de m edio s de pa go (I Trimestr e 2014). [co nsulta do el 5 de mayo de 2 014] http:/ /www.cnmc.es/Port als/0/Not as%20de%20prensa/Comercio_electr onico_I_14. pdf 99 El m ontant e económico generado en el primer trimestr e se distr ibuyó princi palment e entre las siguientes diez ramas de actividad: las agencias de viajes y operadores turí sticos (15,1%), el Mª del Pi no Cá rde nas Ne gro 55 La influencia de las Leyes modelo ha sido muy importante en la legislación de muchos países, como los países iberoamericanos en los que, en el ámbito de la contratación electrónica, se han limitado a incorporar el contenido de las mismas o en los EE.UU. cuya Uniform Electronic Transactions (UETA) ha estado condicionada por dichas leyes. Por el contrario, en la Unión Europea no ha tenido tanta influencia. Aunque las dos Leyes Modelo aspiraban a convertirse en el marco regulador del comercio electrónico y de las firm as electrónicas, su pretensión era muy difíci l cuando se quiere aplicar a los diferentes Estados, con sistemas jurídicos muy diversos y niveles de desarrollo económico diferente. De ahí que, a pesar de ser un importante marco de referencia, no son instrumentos adecuados para ser incorporados literalmente a las legislaciones estatales, más bien servirán de apoyo al legislador nacional para elaborar sus propias normas reguladoras 110 . Más tarde, la CNUDMI aprueba la Convención de las Naciones Unidas sobre la Utilización de las Comunicaciones Electrónicas en los Contratos Internacionales 111 . Esta norma va referida únicamente a la esfera de las comunicaciones electrónicas en relación con la formación o el cumplimiento de un contrato entre partes cuyos establecimientos estén en distintos Estados. También excluye de su ámbito de aplicación los contratos de consumo. La Convención mantiene el criterio de las Leyes Modelos cuando señala, en su artículo 8 que “ no se negará validez ni fuerza ejecutoria a una comunicación o a un contrato por la sola razón de que esa co municación o ese contrato esté en forma de comunicación electrónica ”. La Convención no regula el régimen sustantivo de los contratos, pues respeta las diversas soluciones de las legislaciones nacionales, sino que se limita a ofrecer criterios para la concreción de determinadas cuestiones, como el lugar y el tiempo de celebración del contrato, la obligación de información, la puesta a disposición de las condiciones generales, etc,. 110 De Migu el Asens io, P. A., Dere cho P riv ado d e I nter net , 4 ª e dici ón cit . pp. 806 - 807. 111 Aprobada por la Asamblea General el 23 de noviembre de 2005, mediant e Resolución 60/21. Las garantí as jur ídicas de los us uarios del comercio electróni co 56 En definitiva, la CNUDMI pretendía adoptar un convenio internacional dado que éste ofrecía una mayor seguridad jurídica, al ser un instrumento vinculante directamente aplicable, frente a las Leyes modelo, pero pese a su validez como instrumento marco para las legislaciones nacionales, la Convención no ha tenido el alcance esperado 112 . 1.2. El ámbito de Estados Unidos En el ámbito estadounidense es donde se origina Internet y, por tanto, ellos son los pioneros del comercio electrónico y donde más desarrollo ha tenido esta nueva forma de comercio. Estados Unidos es el país puntero en número de transacciones a través de Internet, debido a una serie de factores como la moneda común, un mercado homogé neo y flexible a la hora de iniciar una actividad empresarial y los bajos costes de acceso a las telecomunicaciones 113 . Es preciso destacar varios hitos en la construcción del sistema normativo sobre el comercio electrónico y las firmas electrónicas: en 1990 se publica las ABA Model Rules 114 , un conjunto de reglas de origen privado que dan lugar a estudios sobre el EDI (Electronic Data Interchange, en español: Intercambio Electrónico de Datos) y a diferentes acuerdos de intercambio que, entre otros objetivos, pretendía conciliar los intereses de las partes que intervienen en las relaciones comerciales. 112 En julio de 2015 sól o habían rat ifi cado la Convenci ón 7 paí ses. 113 Paz - Ares, C. (2 000) El comerci o electr ónico. Una breve reflexi ón de polít ica legi slat iva, en Mateu de Ros, Der echo de Int erne t. La cont rat ació n el ect róni ca y f irma di git al . Editorial A ranza di, p. 89 . 114 El American Bar Associati on es la Asociación de Abogados y Jueces Estadounidenses, c o nocida por sus siglas com o el ABA. D ich a o rganiz ación , fundada el 21 de agosto de 1878 , es la asociación profesional es voluntaria más grande del mundo y cuenta con más de 400.000 miembros, 32 seccio nes y divisiones, y más de 850 em pleados. En total, acapara más de 2.200 entidades a nivel nacional. Su s acti vida des pri ncip ales s on el es tabl ecimi ento de e stánda res aca démicos p ara esc uelas de derecho, y la formulación de un códi go étic o modelo para el ej ercicio de la abogacía. Mª del Pi no Cá rde nas Ne gro 57 Por otra parte, e n 1993 el gobierno de los EE.UU. pone en marcha el proyecto Clipper, una iniciativa criptográfica para dotar de seguridad a las comunicaciones 115 . Las primeras iniciativas legislativas en materia de firma electrónica en EE. UU . dan lugar a la aprobación de la primera ley de firma digital en el mundo: la Utah Digital Signature Act, de mayo de 1995, cuyo objetivo era facilitar, mediante mensajes electrónicos y firmas digitales, las transacciones, dotándolas de seguridad y eliminan do los posibles fraudes 116 . Esta Ley vino a establecer normas uniformes relativas a la autenticación y fiabilidad de los mensajes de datos, en coordinación con otros Estados. Ante la falta de aplicabilidad práctica de esta Ley, otros estados desarrollaron sus propias leyes modelo para la firma digital, lo que llevó a la NCCSL (Conferencia Nacional de Comisionados para la Unificación de las Transacciones Electrónicas) a aprobar en 1999 la Ley uniforme sobre transacciones electrónicas (Uniform Electronic Transactions Act UETA) q ue otorgaba validez a las firm as y documentos electrónicos, sin favorecer ninguna tecnología en particular ni exigir licencias a las entidades de certificación. Posteriormente, en 1996, se publica la Digital Signature Guidelines, que se convierte en la ley de referencia de la firma digital, para los legisladores de los Estados Unidos. A pesar de que cada Estado tiene sus propias peculiaridades, se ha creado una autoridad de certificación (Federal Bridge Certification Authority) cuyo propósito es constituir una PKI 117 federal americana que permita a las agencias federales realizar transacciones electrónicas entre ellas, con otros niveles de gobierno, sectores 115 El proyecto Clipper se basaba en dos elementos, el chi p c ifr ador a prueba de manipul ació n (Escrow ed Encryption S tandard EE S) y el sistema para comp artir las cla ves secretas de los ch ips (Key Es crow Sy stem K ES). 116 Rincón Cárden as, E. Manual de derecho de comercio electrón ico y de Internet , Editor ial C entr o Edito rial Uni versi dad de l Ros ario . 1ª edi ción, Bogot á 200 6. 117 Infrae structu ra d e cla ve p ublica (Pu blic K ey In frastruc ture): com binac ión d e ha rdwa re y softw are, políti cas y procedi mientos de seguri dad, que permiten la ejecuci ón con garantías de operaciones criptográfi cas como el cifr ado, la fi rma digital o el no repudio de transacciones elect rónicas. Las garantí as jur ídicas de los us uarios del comercio electróni co 58 privados y el público en general. En el año 2000 se promulga la Ley de Firmas Electrónicas en el Com ercio Nacional e Internacional (E-SIGN Electronic Signatures in Global and National Commerce Act) que otorga reconocimiento legal a la forma electrónica que, al igual que la UETA, no favorece ninguna tecnología específica de autenticación, ni exige licencia a las entidades de certificación, aunque va a ser una ley transitoria en el caso de los Estados que aprueben la UETA. 1.3. El ámbito europeo La Unión Europea ha buscado contribuir al objetivo común en el ámbito de la contratación electrónica, de eliminar las disparidades existentes en las legislaciones nacionales, favoreciendo la armonización de las legislaciones de los Estados miembros. El marco regulador de la contratación electrónica de la Unión Europea se encuentra en dos directivas: la Directiva 2000/31/CE sobre comercio electrónico y la Directiva 1999/93/CE sobre un marco comunitario para la firma electrónica. La Directiva 2000/31/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 8 de junio de 2000 , relativa a determinados aspectos jurídicos del comercio electrónico en el mercado interior (Directiva sobre el comercio electrónico). Pretende proteger intereses generales y eliminar disparidades en la jurisprudencia de los Estados miembros, creando una situación de seguridad para favorecer la confianza de consumidores y empresas. La Directiva busca la armonización de las legislaciones de los Estados miembros y tiene como objetivo contribuir al correcto funcionamiento del mercado interior, mediante la creación de un marco jurídico coherente, que garantice la libre circulación de los servicios de la sociedad de la información a nivel europeo, velando por garantizar la seguridad de los consumidores y de las empresas que prestan sus servicios. Para ello, señala que, además de la regulación específica, todo el comercio electrónico que se realice y tenga como destinatarios finales a los consumidores, deberá cumplir con toda la legislación vigente en materia de protección de los consumidores. Mª del Pi no Cá rde nas Ne gro 59 Por su parte, la Directiva 1999/93/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 13 de diciembre de 1999, por la que se establece un marco comunitario para la firma electrónica, creó un marco jurídico pa ra la firm a electrónica y para determinados servicios de certificación, para garantizar un adecuado funcionamiento del mercado comunitario. La Directiva señaló la necesidad de buscar acuerdos transfronterizos para garantizar la interoperabilidad a nivel mundial y mantener un marco jurídico coherente para aumentar la confianza en las nuevas tecnologías. Plantea la importancia de conseguir un equilibrio entre las necesidades de los consumidores, de las empresas y de la propia administración, garantizando la admisibilidad de la firma electrónica como prueba en procedimientos judiciales de los estados miembros. Esta Directiva actualmente ha sido derogada por el Reglamento 910/2014 del Parlamento Europeo y del Consejo de 23 de julio de 2014 relativo a la identificación electrónica y los servicios de confianza para las transacciones electrónicas en el mercado interior. El Reglamento 910/2014 contiene una importante transformación del régimen anterior. En su Considerando 49 señala que “ El presente Reglamento debe establecer el principio de que no se deben denegar los efectos jurídicos de una firma electrónica por el mero hecho de ser una firma electrónica o porque no cumpla todos los requisitos de la firma electrónica cualificada. Sin embargo, corresponde a las legislaciones nacionales determinar los efectos jurídicos de las firmas electrónicas en los Estados miembros, salvo para los requisitos establecidos en el presente Reglamento según los cuales una firma electrónica cualificada debe tener el efecto jurídico equivalente a una firma manuscrita”. Introduce como mecanismo de seguridad no sólo la firma elec trónica avanzada basada en un certificado reconocido (en el Reglam ento se habla de “firma electrónica cualificada”) sino los sellos electrónicos señalando en su Considerando 58 que “ Cuando una transacción exija un sello electrónico cualificado de una persona jurídica, debe ser igualmente aceptable una firma electrónica cualificada del representante autorizado de la persona jurídica ”. Añadiendo en el Considerando 59 que “ Los sellos electrónicos deben servir como prueba de que un documento Las garantí as jur ídicas de los us uarios del comercio electróni co 60 electrónico ha sido expedido por una persona jurídica, aportando certeza sobre el origen y la integridad del documento”. No obstante, aunque admite la posibilidad de que cualquier sello electrónico tenga efectos jurídicos, sólo atribuye efectos específicos a los sellos electrónicos cualificados. También regula los “ certificados cualificados de autenticación de sitios web ” destinados a proporcionar un conjunto mínimo de información fiable sobre el sitio web y sobre su titular, de gran importancia para favorecer la confianza en el comercio electrónico y la seguridad respecto de las transacciones por medios electrónicos. Este Reglamento establece un marco global que garantice transacciones electrónicas seguras, eliminando las barreras existentes para el uso transfronterizo de los medios de identificación electrónica utilizados en los Estados miembros para autenticar al menos en los servicios públicos. Lo que pretende es garantizar que sean posibles la identificación y la autenticación electrónicas seguras, para el acceso a los servicios transfronterizos en línea ofrecidos por los Estados miembros. En materia de identificación electrónica el Reglamento establece la importancia de asegurar la interoperabilidad transfronteriza en el seno de la UE de las identificaciones nacionales, así como el reconocimiento y aceptación mutuos entre los Estados miembros de los medios de identificación electrónica. 1.4. El ámbito español En España, el nivel de tratamiento y desarrollo de la figura del comercio electrónico ha venido condicionado por la incorporación de la normativa comunitaria. La incorporación al ordenamiento jurídico español de la Directiva 2000/31/CE sobre comercio electrónico, se produce con la aprobación de la Ley 34/2002 , de 11 de julio, de servicios de la sociedad de la información y de comercio electrónico (LSSICE), que va a aplicar a las actividades realizadas por medios electrónicos las normas, tanto generales como especiales, que las regulan, ocupándose tan sólo de aquellos aspectos que, ya sea por su novedad o por las peculiaridades que implica su ejercicio por vía electrónica, no estén cubiertos por dicha regulación. Mª del Pi no Cá rde nas Ne gro 61 La LSSICE incorpora los principios generales de la Directiva y regula determinados aspectos no contemplados por la Directiva, como la forma y prueba de los contratos electrónicos, la intervención de terceros de confianza, la determinación de la Ley aplicable y lugar de celebración del contrato 118 . El resto de normas reguladoras de la contratación electrónica españolas se encuentra dispersa. Así, las normas específicas que regulan la contratación con consumidores se encuentran recogidas en el Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias ( LGDCU ) , que incorpora en lo que respecta a la protección de los consumidores el contenido de la Directiva 97/ relativa a la protección de los consumidores en materia de contratos a distancia. Las normas referentes a la comercialización a distancia de servicios financieros se recogen en la Ley 22/2007, de 11 de julio, sobre comercialización a distancia de servicios financieros destinados a los consumidores (LCDSF), que incorpora los principios de la Directiva 2002/65/CE sobre comercialización a distancia de servicios financieros que, entre otros elementos, impone obligaciones de información que se deben proporcionar a los consumidores cuando utilizan técnicas de contratación a distancia, regulando también el derecho de desistimiento de los consumidores 119 . Respecto al empleo condiciones generales de la contratac ión se aprueba la Ley 7/1998, de 13 de abril, sobre condiciones generales de la contratación (LCGC) , que se aplica a todos los contratos celebrados mediante condiciones generales. Por otra parte, la normativa que regulaba las relaciones jurídicas con consumidores en los contratos a dist ancia de bienes y servicios, que se recogía en la Ley del 118 De Migu el Asens io, P. A., Derecho priv ado de Inter net , 4ª edició n, cit,. p. 8 18. 119 Al respecto, ver Il lescas Ortíz, R., La Ley 22/2007 sobre comercial iza ción a distanci a de servi cios financ ieros de stinad os a los cons umid ores y la dogm ática c ontrac tual elec trónica , en Re vista d e la Contr atac ión Ele ctr ónic a nº 84, pp . 1 - 15. Las garantí as jur ídicas de los us uarios del comercio electróni co 62 comercio minorista ha pasado a ser regulada por la LGDCU, quedando vigente aquella para la regulación de las relaciones empresariales. En cuanto a la firma electrónica también se observa la influencia de la normativa comunitaria. La Directiva sobre firma electrónica fue incorporada al ordenamiento jurídico español a través de la aprobación del Real Decreto-Ley 14/1999, de 17 de septiembre, sobre firma electrónica, que venía a regular el uso de la firma electrónica y la prestación de los servicios de certificación, destinados a facilitar la confianza de los usuarios en la realización de transacciones en redes abiertas. Posteriormente, se aprueba la Ley 59/2003, de 19 de diciembre, de firma electrónica, que viene a actualizar el marco del Real decreto sobre firma electrónica 120 . Finalmente, habrá que citar la propuesta de Código Mercantil de España, cuyo Capítulo I del Título II va referido a la contratación electrónica, que consagra los principios de equivalencia funcional, neutralidad tecnológica, inalteración del derecho preexistente, libertad de pacto y buena fe. Las normas que se contienen en el Código son producto de la puesta al día de diversas disposiciones dispersas en el ordenamiento español. Al mismo tiempo, se ha inspirado en las Leyes Modelo de CNUDMI/UNCITRAL sobre contratación y firma s electrónicas, siendo estrictamente respetuoso con el contenido de las Directivas europeas en la materia 121 . 2. Los principios generales del derecho del comercio electrónico La generalización de los sistemas informáticos y su aceptación y difusión en la sociedad, supusieron la consolidación de la sociedad de la información, lo que planteó la necesidad de dar carta de naturaleza al régimen de la contratación electrónica. Había que regular el uso de la red, que hasta entonces funcionaba como un foro de proyección internacional, en el que cualquiera podía comunicarse, al margen de la intervención estatal y ofrecer un marco de ordenación del mercado de 120 De Migu el As ensio, P.A., Derecho Priv ado de Int ernet, 4ª edic ión, ci t. pp. 817 - 820. 121 Exposición de moti vos del Anteproyecto de Ley del Código Mercantil, de 30 de mayo de 2014. Mª del Pi no Cá rde nas Ne gro 63 las telecomunicaciones. No sólo había que diseñar la regulación de la red, sino los efectos jurídicos de su empleo, además de dotar de seguridad jurídica a las nuevas relaciones que se establecían entre los usuarios 122 . En este sentido, se hacía necesario definir unos principios básicos en la contratación electrónica, que situaran correctamente, en el ámbito jurídico, el uso de Internet 123 . Así, la Comisión de las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional (CNUDMI) aprobó la Ley Modelo de la CNUDMI sobre Comercio Electrónico de 1996 , en la que se formulaban por vez primera los principios del comercio electrónico 124 , principios que han demostrado su eficacia en aras a contribuir a la seguridad y a la confianza en los sistemas de comercio electrónico 125 . Al h abla r de los principios del comercio electrónico nos referimos a una serie de principio s fundamentales que deberán ser asimilados por los derechos nacionales, para que adecuen sus 122 Pendón Meléndez, M.A., La perfección del contrat o en derecho privado . E ditorial Tiran t l o Blanch, Valenci a, 2009, p. 69 y ss. 123 Para el estud io de esta materia se nos hace imprescindi ble partir de la exposici ón del prof esor Illescas , R. (20 09) D erech o de la con tratació n electr ónica, 2 ª edic ión, Civ itas Ed icione s, S. L. M ad rid, p. 33 y siguien tes. Ve r tam bién , De M iguel Asen sio, P .A., D erec ho privado de Inter net, 4 .ª ed ición, Madr id. Derec ho patr imo ni al y tecno log ía , dire cci ón A. Madr id Parra , (2007 ) coor di naci ón M.J. Guerr ero Lebr ón, Edi tor ia l Marci al Pons , Mad ri d - Bar celona , pp . 61 - 74. 124 Los principios que se formulan en la Ley inspiraron otros textos legales, como la Ley Modelo de la CNUDMI sobr e fir mas el ectr óni cas, de 2001 y l a Convenc ión de las Nac ione s Unida s sobr e la Util iz ació n de la s Comun icac ion es El ect róni cas en los Cont rat os I n ternaci onales, de 2005. 125 Como se señal a en la Guía par a la in corp oraci ón de l a Ley, “ La finali dad de la Ley M odelo es la de ofrecer al legislador nacional un conjunto de reglas aceptables en el ám bito internacional que le permitan eliminar algunos de esos obstáculos jurí dicos con m iras a crear un m arco jurídico que permita un desarrollo más seguro de las vías electr ónicas de negociación designadas por el nombre de “comerci o elect rónico” . Los principi os plas mados en el régi men de l a Ley Modelo ayudarán además a los usuarios del comercio electrónico a encontrar las soluciones contract uales requeridas para superar ciert os obstáculos jurídicos que dificulten ese empleo cada vez mayor del comercio electróni co”. Las garantí as jur ídicas de los us uarios del comercio electróni co 64 preceptos a las especialidades que ofrecen las nuevas formas de relación y de comunicación, basadas en los intercambios electrónicos 126 . Estos principios contribuyen a hacer compatible la nueva realidad tecnológica con las instituciones básicas de los ordenamientos, sin necesidad de dictar nuevas reglas de interpretación de las normas vigentes, sino adaptando las mismas a estas realidades y permitiendo la subsistencia del Derecho anterior, alterando sólo los efectos de su aplicación 127 . Como señala Pendón (2009), con la expresión principios del com ercio electrónico se hace referencia a algunos principios fundamentales de carác ter universal —en la medida en que podrían ser formulados y asumidos en sus térm inos básicos por la generalidad de los ordenamientos— que deben tenerse en cuenta cuando se dictan, se interpretan o se aplican normas referidas a la contratación electrónica o norm as clásicas, cuya aplicación pueda ser reclamada en relaciones de esa naturaleza (en realidad, condicionadas por el recurso a medios y sistemas de información) 128 . 126 Hemos de tomar como punto de parti da la expos ici ó n del profesor Illescas, D erecho de la contratación electr ónica, cit. pp. 33 y ss, cuyo estudio nos ofrece una visión imprescindible para entender esta m ateria. En el mismo sentido, Pérez de Madrid Carreras, V., (2007) "Notariado, nuevas tecno logías y Dere cho mercantil", en AA.VV., Derecho patrimonial y tecnología, director A . M adrid Parra, coordi nador M.ª J. Guerrero Lebrón, M adrid - Bar celona , pp. 513 - 536. También Pendón, M . A., La perf ección del contrat o en der echo privado . Editorial Tiran t lo Blan ch, V al encia, 2009. 127 Pendón Meléndez, M. A., La perfección del contrato en derecho privado , cit., p. 69, e stima que e l fenómeno electróni co ha penetrado en la sociedad, al margen de la todavía pendient e reforma jurídic a q ue vaticin aba n a lgun os a utor es, lo que e videncia que la especialidad normativa reclamada desde esos planteamientos no era imprescindi ble, al menos en los términos en que se trazaron. Aunque i nici alment e esa p ostur a era, prob ablement e, i nclu so nece saria , hoy en dí a se ap reci a claramente excesiva, máxi me si con si der amo s la esca sa deman da soc ia l de revi si ón normat i va en ese punto y constatamos que el Ordenamiento no ha preci sado las reformas y los replanteamientos con la i ntensidad con la que se auguraban . 128 Ciert ament e, si se asimi lan estos pri nci pi os por los derechos nacionales, éstos podrán adecuar sus preceptos a las especialidades que ofrecen las nuevas formas de contratación electrónica. De ahí Mª del Pi no Cá rde nas Ne gro 71 sobre Comercio electrónico en 1996 145 (en adelante LMUCE), quedando explicitado su contenido en la Guía para su incorporación al derecho interno de 1996, con un nuevo artículo 5 bis aprobado en 1998 146 . De esta forma, la consagración legislativa del principio de equivalencia funcional queda patente en la L MUCE , cuando señala, en su artículo 5, que: “ no se negarán efectos jurídicos, validez o fuerza obligatoria a la inform ación, por la sola razón de que esté en forma de m ensaje de datos ”. También en el texto de la Convención de 2005 CNUUCECI, en el artículo 8.1 donde encontramos el reconocimiento explícito de este principio al expresar que “ no se negará validez ni fuerza ejecutoria a una comunicación o a un contrato, por la sola razón de que esa comunicación o ese contrato esté en forma de comunicación electrónica” . Los términos de ambos preceptos requieren de una aclaración, en cuanto a lo que debemos entender por “información” y por “mensaje de datos”. Como bien aclara Illescas (2009), el término información abarca todo lo que se transmite por vía o algún trámite funcional mente equivalente a esa devolución de haberse em itido la promesa en forma que no sea sobre papel, será necesaria para la extinción del derecho a reclamar el pago, por sí mis ma o c on ju nt amen te c on uno de los hechos mencionados … ” 145 El 12 de juni o de 1996 la Comisión de l as Nacio nes Unidas para el der echo Merc antil Int ernaci onal (CNUDMI - UNCIT RAL) apr obó en Nueva Yo rk, en su 29 º per íodo de sesione s, l a Ley M odel o sobr e Comerci o Electr óni co, junt o con la Guía para la Inc orpor ación de dic ha Le y al D erec ho inte rno, c uyo objeto es faci litar a los órganos ejecuti vos y legislat ivos de los Estados la debida información explicat iva que l es ayude en la apl icación de la Ley en sus or denamientos i nternos. 146 Duran te la prepa ración de la ley mo delo UN CIT RAL se hizo h incapié en llam ar la a tenció n s obre la impo rtanc ia de los escritos consig nado s so bre p apel y se argum entab an v arias razo nes, como la constancia de la existencia de la intención de las partes de compromet erse, la existencia de un documento que fuer a legibl e, inal terabl e y que se pudiera r eproducir indefini damente, la posibil idad de la autentic ación m edia nte la firma del docu men to de los datos en él consig nado s, la p rueba de la intenc ión de l auto r del e scri to en u n sop orte m aterial q ue se pue da co nserv ar, facilita r la pres entac ión del docum ento escrito ante las autoridades públicas y los tribunales, así com o determinar el nacimiento der echos o de obligaci ones jurí dicas cuy a validez dependiera de un escr ito. Las garantí as jur ídicas de los us uarios del comercio electróni co 72 electrónica (textos, imágenes, sonidos, etc,) mientras que el término mensaje de datos se refiere a la “ inf ormación generada, enviada, recibida o archivada o comunicada por medios electrónicos, ópticos o similares, como pudieran ser, entre otros, el intercambio electrónico de datos (EDI), el correo electrónico, el telegrama, el télex o el telefax” . Estamos ante una información tratada electrónicamente, que contiene verdaderas declaraciones de voluntad y que debe ser equiparada al documento escrito o verbal, en todos sus efectos jurídicos, sin ningún tipo de discriminación por el soporte que la contenga 147 . La aplicación de este principio exigirá una labor de interpretación, que partirá, por un lado, de la búsqueda del fundamento de la exigencia de la forma escrita en cada disposición, a los efectos de concederle la eficacia jurídica de que se trate y, de otro lado , de encontrar las mismas funciones en los instrumentos que ofrecen las nuevas técnicas de la contratación electrónica, valorando si el doc umento electrónico cumple con las m ismas exigencias legales que el documento escrito, pues en la medida en que se considere que ambos instrumentos asumen las mismas funciones, resultará la equivalencia con independencia del medio empleado 148 . 147 Illesca s, De recho de la c ontra tación electrón ica, cit., p ág. 41 seña la qu e hay que d iferenc iar la faceta p ositiva (e l princip io de eq uivale ncia fun ciona l m ism o) y la fa ceta ne gativa (la no discriminac ión) en el mismo princi pio, teniendo en cuenta, com o señala Pendón, que en los presupuestos de este principio subyace el de neutralidad tecnológica, Pendón Meléndez, M .A., La perfección del cont rato en derecho pr ivado , cit, p. 70. 148 Pendón opina, en este senti do, lo sigui ente : “ Ello, natural mente, sin que l a elección de cualquier a de las posibil idades técnicas con las que se pueda contar en cada caso, suponga la disc riminación respec to de las otras ni, por ello, supong a la elección o el apoyo de cua lquiera de las posibilidade s; en cierta medida, por lo tanto , dentro de los límites p reviam ente estab lecido s por lo s princ ipios de la neutrali dad tecnológi ca y de no discri minación, en los términos ya apuntados. El resultado de la aplicaci ón de este principio, por tanto, dependerá de cada caso: habrá que determinar el fundamento de la exigencia de las fórmulas escritas (u orales) en la norma y, en su caso, valorar el cumplimiento de las mismas por un m edio electrónico que se considere equivalente. En estos momentos inic iales Mª del Pi no Cá rde nas Ne gro 73 Por otra parte, en el artículo 5 bis se señala que no se negarán efectos jurídicos, validez ni fuerza obligatoria a la informaci ón , por la sola razón de que no esté contenida en el mensaje de datos, que se supone ha de dar lugar a este efecto jurídico, sino que figure simplemente en el mensaje de datos en forma de remisión 149 . Esta extensión del texto a la incorporación en forma de remisión, pretende transmitir el mismo valor jurídico del mensaje de datos a cualquier otra información que no se exprese en el mismo, sino a la que se haga una mera referencia. Por tanto, la equivalencia funcional, podrá extenderse a los documentos a los que se remite el propio mensaje de datos, garantizando la equivalencia cuando en el mensaje de datos no se reproduzca íntegramente el contenido de otros mensajes, porque se mencionan en el mensaje principal. En este sentido, la Guía ofrece algunos ejemplos de la incorporación por remisión, como es el caso del párrafo 46 -5 , que establece que “si bien el comercio electrónico se basa principalmente en el mecanismo de la incorporación por remisión, el acceso al texto íntegro de la de consolidación de las prácti cas electróni cas y de continuos avances tecnológicos resulta una labor muy co mple ja , po rqu e no se tra ta de est abl ec er una sue rt e de eq uiv al en ci a abso lu ta ent re l os medi os de comunicación, transmisión y conservación de la infor mación elect rónicos y los tradicionales, sino de obtener resultados en cada caso” , P endó n Me lénde z, M .A., en La perfección del contrato en derecho pri vado , cit, p. 71. 149 El artí culo 5 bis fu e aprobado por la Comisión en su 31º per íodo de sesi ones, en junio de 1998. Su finalida d, co mo señala la G uía para la incorporación de la LM UCE, es orientar acerca de la forma en que la legislaci ón, cuyo objetiv o es facilit ar la util ización del comercio electrónico, puede regular una situación en la que tal vez sea necesario reconocer determinadas condiciones, aunque no se expresen íntegramente, sino que exista una mera remisión a ellos en el mensaje de datos, otorgándoles el mismo grado de validez jurídi ca, que si figurasen íntegramente en el t exto del mensa je de da to s. Es te reco noci mi ent o es ac ept abl e confo rm e a la legislación de m uchos Estados, cuando se trata de comu nicaciones escritas convencionales, por lo general en el contexto de ciertas normas de derecho que establecen salvaguardias , por ejemplo normas de protección del consumidor. La expresión “incorpo ración por rem isión” s e utiliza a menu do como fórm ula c oncisa, para des cribir situaci ones en las que un documento se refiere de manera genérica a disposici ones que se detallan en otro lugar, en vez de reproducir las í ntegramente. Las garantí as jur ídicas de los us uarios del comercio electróni co 74 información a la que se remite puede mejorarse notablemente mediante la utilización de comunicaciones electrónicas; u otros ejemplos como que pueden incluirse en un mensaje localizadores uniformes de recursos, que dirijan al lector al documento de remisión. Dichos localizadores, pueden proporcionar hiperenlaces, que permitan al lector simplemente situar un mecanismo señalizador (como un ratón), sobre una palabra clave vinculada con un localizador uniforme de recursos. Aparecería entonces el texto de referencia. Al evaluar las posibilidades de acceso al texto de referencia, deben tenerse en cuenta, entre otros factores, la disponibilidad (horas de funcionamiento del fondo en el que se encuentra la información y facilidad de acceso a éste); el costo del acceso; la integridad (verificación del contenido, autenticación del remitente, y mecanismos para la corrección de errores de comunicación), y la posibilidad de que dichas condiciones estén sujetas a posteriores modificaciones (notificación de actualizaciones; notificación de la política de modificaciones)” . La propia Guía aclara que “ no debe interpretarse el artículo 5 bis en el sentido de que crea un régim en jurídico específico, para la incorporación por remisión en el ámbito electrónico. Conviene, más bien, entender que el artículo 5 bis, al establecer un princ ipio de no discriminación, permite que las reglas internas aplicables a la incorporación por remisión con soporte de papel, sean igualmente aplicables a la incorporación por remisión con fines de comercio electrónico ” 150 . En definitiva, la Guía pretende garantizar, tanto el principio de equivalencia como el de no discriminación de las reglas nacionales aplicables a la incorporación por remisión, cuando se trate de operaciones electrónicas . Se trataba, en el momento en que se aprueba la Ley y poster iormente la Guía, de otorgar certeza jurídica al sistema. Sin embargo, pese a la labor de interpretación realizada por la Guía, 150 Así, la G uía en la pág in a 36 señala algunos ejemplos al respecto, cuando dice: “por eje mplo, en una serie de jurisdi cciones, las normas de derecho imperativo existentes, sólo reconocen la incorporaci ón por remisión si se cumplen las tres condi ciones sigui entes: a) l a cláusula de rem isión se insert a en el m ens aje de datos ; b) el do cum ento d e refe rencia , y con cretam en te sus c ondic iones generales, son conocidos realmente por la parte contra la que pueda esgrimirse el documento de referenc ia, y c) el docu men to de refere ncia es a ceptad o, además de ser conoc ido, por dicha parte”. Mª del Pi no Cá rde nas Ne gro 75 también se contempla en el párrafo 46-2 que, a pesar de que la estructura de las comunicaciones electrónicas exige el intercambio de grandes cantidades de mensajes, que contienen remisiones a información que puede obtenerse en otro lugar, “ no debe someterse a los usuarios de las comunicaciones electrónicas, a la engorrosa obligación de sobrecargar sus mensajes de datos con abundante texto, si pueden aprovechar fuentes externas de información, como bases de datos, glosarios o listas de códig os, y utilizar abreviaturas, códigos y otras remisiones a dicha informac ió n ” 151 . Siguiendo la misma línea, podemos ver que la LM UCE considera que la regla de la equivalencia entre documento escrito y documento electrónico, se encuentra formulada en el artículo 6, cuando señala: “ cuando la ley requiera que la información conste por escrito, ese requisito quedará satisfecho con un mensaje de datos, si la información que éste contiene es accesible para su ulterior consulta ”. Así lo reconoce también la LMUFE respecto de la firma electrónica, en su artículo 6, al establecer que “ cuando la ley exija la firma de una persona, ese requisito quedará cumplido en relación con un mensaje de datos si se utiliza una firma electrónica que, a la luz de todas las circunstancias del caso, incluido cualquier acuerdo aplicable, sea fiable y resulte igualmente apropiada para los fines con los cuales se generó o comunicó ese mensaje ”. Finalmente, el reconocimiento de la equivalencia funcional 151 Gran parte de las aport aci ones doctri nal es de los último s años supusie ron nuevos plantea mient os, que exigían una refl exión sobre las nuevas tecnologías y su incardinaci ón en el resto de las instituc iones de n uestro Ordenamiento. Este t rabajo de inter pretación, necesari o en el momento inicial de aparición del fenómeno elect rónico, no propi ció, en opinión de Pendón, un anális is final de las consecuencias del empleo de una técnica concreta, por lo que “ continúa f altando una ref lexión suficiente acerca d e tal incar dinación y, sobre todo, sobre la incidencia que las técnicas de las comunicaciones ejercen en las insti tuciones jurídicas m ás clásicas y el replanteamiento de las mis mas, qu e est as nove dad es exig ir í an” . E n el mismo senti do, Vázquez García, "La contratación en Interne t. In nova ción tecn ológic a y c ontrata ción. La fo rma de los c ontrato s. Contr atación in formá tica. Comerci o Electr óni co", en La segurid ad juríd ica en las trans acci ones elect rón icas , Seminari o organ izado por el C onse jo G ener al de l Not ariado en UIMP, dir. J .L. P erale s Sa nz, M adr id, 20 02, p p. 129 - 145. Las garantí as jur ídicas de los us uarios del comercio electróni co 76 afecta a la fuerza probatoria de los datos y así lo vemos en el artículo 9 de la LMUCE cuando admite, en su párrafo 2º, que “ toda información presentada en forma de mensaje de datos, gozará de la debida fuerza probatoria ”. Por otra parte, hay que hacer referencia a la existencia de ciertas excepciones al principio de equivalencia funcional 152 , pues como señala la LSSICE, la equivalencia sólo alcanza al documento escrito privado, por lo que quedará fuera de esta regla el documento público o notarial 153 . Además, en algunos casos, será la propia legislación la que excluya su aplicación, habilitando la posibilidad de su exclusión en supuestos concret os 154 . Analizando nuestra legislación, el principio de equivalencia funcional queda reflejado en la LSSICE, en la que podemos detectar varias aplicaciones concretas del mismo. Como señala Barral (2006) 155 , podemos hablar de tres principios de equivalencia 152 Illesca s, R. Derecho d e l a Con tra taci ón Elec trón ica . op. cit., p. 46 y ss. 153 En nuestro derecho , la LSSICE, en su artículo 23.4 lo señala expresa mente cuando dice que “ los contratos, negocios o actos jurídicos, en los que la Ley determine para su validez o para la producción de determinados efectos la forma documental pública, o que requier an por Ley la interv ención de órganos jurisdiccion ales, nota rios, registrad ores de la propieda d y merca ntiles o autoridades públicas, se regi rán por su legi slación específi ca ”. 154 Así, la LSSICE, en su artíc ulo 23.4 excluye de su regul aci ón a los contratos relat ivos al Dere cho de familia y sucesiones. En el mismo sentido , la Dire ctiva d el Parla men to Eur opeo y del Co nsejo de 8 de junio de 2000, relati va a deter minados aspectos jurídicos de los servicios de la sociedad de la inform ació n, e n particular el co mer cio electrónic o e n el me rcado int erior (Directiv a s obre el come rc io electróni co) señala, en su artículo 9, que los E stados m iembros podrán no aplicar el apartado 1, referido a la po sibilidad de c elebrar contra tos e lectrónicos , a determ inado s co ntratos com o los de creación o transferencia de derechos en m ateria inmobilia ria, lo s c ontratos qu e re quieran p or le y la intervenci ón de los tribunales, l as autori dades públi cas o pr ofesionales que ejerzan una func ión pública, los contratos de crédito y caución y los contr atos en m ateria de Derecho de familia o de sucesiones. 155 Bar ral Viñ als, I., (2006 ) La contratación por vía electrónica: adaptación del marco jurídico mediante los p rincipio s d e eq uivale ncia funcio nal en Estudios de derecho de obli gaciones: homenaje al profesor Mª del Pi no Cá rde nas Ne gro 77 funcional: el principio de equivalencia funcional de la forma o del documento escrito, el principio de equivalencia funcional de la firma electrónica a la firma manuscrita y el principio de equivalencia funcional de la forma escrita pública. Respecto al principio de equivalencia funcional de la forma o del documento escrito con el documento electrónico, esta regla señala cuándo deben considerarse cumplidos los requisitos exigidos por el ordenamiento jurídico, en orden a establecer el momento de prestación del consentimiento y, por ende, de perfección del contrato electrónico 156 . Este principio, que hace referencia a la forma escrita, y que se refiere a l reconocimiento de la validez de las declaraciones de voluntad que se emitan por medios electrónicos, está reconocido en el artículo 23.3 de la LSSICE, que recoge la equivalencia entre el contrato por escrito y el contrato en un soporte electrónico. La LSSICE da nueva redacción al artículo 1.262 del Código Civil, en lo que atañe a los contratos celebrados mediante dispositivos automáticos, en cuyo caso considera que hay consentimiento desde que se manifiesta la aceptación . En el mismo sentido, modifica el art ículo 54 del Código de Comercio, señalando que “ en los contratos celebrados mediante dispositivos automáticos hay consentimiento desde que se manifiesta la aceptación” 157 . En cuanto a la forma de manifestar el consentimiento, la Ley de Ordenación del Comercio Minorista, Ley 7/1996, de 15 de enero, exigía que el consentimiento se Mari ano Al on so Pér ez / co or d. po r Euge ni o L la mas Pombo , Vol. 1, p. 112. 156 Un ampli o estu dio sobre el princ ipi o de equivale ncia func iona l lo podemos ver en Barr al Viñals , I. , (2006) La contratación por vía electrónica: adaptación del marco jurídi co mediante los principios de equivalenci a funcional , cit. pp . 107 - 124. También, Maluquer de Motes, C.J., C odific ación, persona y negocio j urídico, Barcelona, 2002, págs. 312 y ss. 157 Al respecto, ver Rubio Jimeno, G. La regulació n del comerci o electr ónico . Totalment e adaptado a la LSS ICE y a la m odific ación d e la Ley de l comercio minorista, Barral coordinación, Ed itorial Dykin son, 1ª edi ció n, Madri d 20 03, p. 51. Las garantí as jur ídicas de los us uarios del comercio electróni co 78 tuviese por expresado tanto si se hacía de forma expresa, como si se prestara de forma tácita, siempre que revelase de modo inequívoco la voluntad de contratar y así lo manif estaba cuando imponía, en su artículo 41 , la necesidad de consentimiento expreso 158 . Por su parte, la LSSICE reconoce la aceptación tácita, cuando impone a los prestadores de servicios de la sociedad de la información, en su artículo 27, una serie de deberes de información en la fase previa a la contratación. Es claro que la información previa es uno de los principios tuitivos fundamentales del Derecho de consumo, que permiten que el consumidor que contrata por Internet se forme una idea correcta del producto o servicio que pretende contratar. La Ley admite las declaraciones de voluntad tácitas por medios electrónicos al regular un tipo de contratos electrónicos en los que el consentimiento se presta de forma tácita y sin intervención hum ana, es decir, «mediante dispositivos automáticos» 159 . Es decir, la LSSICE establece la equivalencia funcional cuando, en su artículo 23.3, señala que la exigencia de forma escrita se entenderá satisfecha, si el cont rato o la infor mación se contiene en un soporte electrónico, limitándose a exigir que la información se contenga en un soporte electrónico, sin que haga referencia a la exigencia de la perdurabilidad de la misma. 158 Artíc ulo 41 del t exto orig inal de 1996. 159 Como seña la Barral , estamos en el caso de los llamados click wrap agreements o point - and - click agreements, en los que el ac eptante de la oferta no emite una declaración expresa de querer contratar, pe ro realiza un acto material del q ue cabe deducir su vo luntad de a ceptar. Estos click wrap agreements basan su validez en el acto de pulsar el botón de aceptación por parte de l u suario , Barr al Viñal s, I., (2006) La contratación por vía electróni ca: adaptación del marco jurídico mediante los principi os de equivalenc ia funci onal , cit. p. 107 - 124. En el mismo sentido, la Ley Modelo de l a UNCITRAL admite la aceptac ión tácit a en su artícul o 11. No obstante, habrá que dejar fuera de la consideración de consentimiento expreso a la simple activaci ón de un hipervínculo pues, en este caso, no exist e voluntad de contr atar si no volunt ad de conocer el cont enido que se encuentra en él. Mª del Pi no Cá rde nas Ne gro 79 Respecto a los requisitos de forma del contrato, en el artículo 27 del Anteproyecto de Ley de Contratación Electrónica, se consideraba que la forma escrita ad probationem, se entendía cumplida siempre que los mensajes electrónicos, que habían dado lugar a la contratación, fueran archivados y se mantuvieran accesibles para su consulta posterior. En el mismo sentido se manifestaba el artículo 6.6 de la Ley Modelo UNCITRAL, que señalaba que el requisito de la forma escrita se cumple, siempre que la información contenida en el mensaje electrónico sea accesible de forma que se pueda utilizar en sucesivas consultas. Ambos preceptos se refieren a la necesidad de que la información contractual se contenga en un soporte electrónico duradero y así se contempla ba también en el Real Decreto 1906/1999, de 17 de diciembre, por el que se regula ba la contratación telefónica o electrónica con condiciones generales en desarrollo del artículo 5.3 de la Ley 7/1998, de 13 de abril, de condiciones generales de la contratación 160 . En este tema, Domínguez Luelmo (2000) 161 señala que la regulación de la forma escrita en los contratos electrónicos, se define por su perdurabilidad y no por su constancia en soporte papel, ya que ambos tipos de documento reproducen una serie de caracteres escritos, que representan su voluntad, pero só lo los documentos electrónicos duraderos tienen el carácter de forma escrita. Por tanto, no tendrán esa consideración las ventanas de diálogo de las pág ina s web abiertas por el consumidor, en las que encuentra por escrito toda la información legal . Es decir , que, 160 Art ícul o 3 de la Ley, que señala que “ celebrado el contrato, el predisponente deberá enviar al adherente inmediatamente y, a m ás tardar, en el m omento de la entrega de la cosa o comienzo de la ejecución del contrato, justifi cación por escrito o, a propuesta del mismo, en cualquier otro soporte duradero adecuado al medio de comunicación em pleado ”. E n este mismo artículo aclara que por soporte duradero se entiende “ cualquier instrumento que permita a l consumidor conservar sus inform acio nes s in que se ve a oblig ad o a realizar por si mismo su almacenam iento, en particular los disquetes informátic os y el disco duro del ordenador del consumidor que almacena los mensajes del correo electróni co” . Ley actualmente der ogada. 161 Domínguez Luelmo, A. (2000) Contrat ació n elect rónica y protec ción de c onsum idores: ré gimen jurídic o», R CD I, nú me ro 66 0, p. 2 333 . Las garantí as jur ídicas de los us uarios del comercio electróni co 80 según este autor, será la perdurabilidad de la información la que determine que estamos ante un documento electrónico escrito. La segunda cuestión a des tacar, en referencia al principio de equivalencia funcional, es la equivalencia entre la firma electrónica y la firma manuscrita, que afecta especialmente a la seguridad en las transacciones que se realizan a través de la red. La firma electrónica se ha convertido en uno de los temas centrales del sistema de la contratación electrónica. Ello ha llevado a una amplia y profunda revisión del fundamento de la firma manuscrita, sus funciones, el significado de su exigencia en las normas y su eficacia e n el ámbito de la contratación 162 . La regulación de la firma electrónica se encuentra en la Ley 59/2003, de 19 de diciembre, de firma electrónica (en adelante LFE), cuyo objetivo era fomentar la rápida incorporación de las nuevas tecnologías de seguridad de las comunicaciones electrónicas, en la actividad de las empresas, los ciudadanos y las Administraciones públicas, estableciendo un marco jurídico adecuado para la realización, de forma segura, de transacciones electrónicas en redes abiertas. La LFE reconoce que, mediante la técnica de la criptografía de clave asimétrica, se puede garantizar la identidad del emisor y la integridad del mensaje 163 . 162 Como señala Pendón “ en la medida en que buena parte de l a eventual actividad de contratación electróni ca se ha planteado, probablemente, por razones de índol e doctrinal , sobre l a base del concepto de documento y de documento electr ónico y las exigencias de aquél, que había que satisfacer con las funciones susce ptibles d e asumir p or éste, la firma electrónica se ha convertido, en much as ocasi one s, en la pieza cla ve del sis te ma de la cont rat ac ió n el ect ró ni ca , al menos en el pla no conceptual”, Pend ón Mel éndez, M.A., , en La perf ección del contrat o en derec ho privado , cit, p. 70. 163 La criptografía asimétri ca es un m étodo criptográf ico que usa un par de claves para el envío de mensa je s. Una clav e es públ ic a y se puede entr ega r a cual qui er perso na, la otr a cl ave es priv ada y el propietar io debe guardarla, de modo que nadie tenga acceso a ella. Además, los m étodos criptogr áficos garantizan que esa parej a de cl aves sólo se puede ge nerar una vez, de m odo que se puede asumir que no es posible que dos personas hayan obt enido casualmente la misma pareja de claves. Con este sistema se logra la confidencialidad del envío del mensaje qu e nadie, salvo el destinatar io, puede descifr ar y la ident ifi cación y autentif icación del remit ente. Mª del Pi no Cá rde nas Ne gro 87 documentos, de celeridad en el cumplimiento de determinadas obligaciones, etc.) 180 . En este sentido, la revisión de determinadas disposiciones, para adecuarlas a las exigencias actuales de la contratación electrónica, requiere una labor de interpretación de las mismas, conforme a los criterios tradicionales de interpretación de las normas jurídicas, que ha de tener en cuenta el criterio de la realidad social del tiempo en que han de ser aplicadas, como señala el artículo 3.º del Código civil, es decir en la sociedad de la información 181 . Hemos de concluir señalando que el principio de inalteración del derecho preexistente está íntimamente relacionado con el principio de equivalencia funcional . Como se ha señalado, el núcleo del Derecho del comercio electrónico, se constituye sobre la base de la sólida afirmación de la regla de la equivalencia funcional 182 . En efecto, la equivalencia funcional permite la aplicación práctica del principio de inalt eración del derecho preexistente y encuentra su fundam ento en el principio de neutralidad tecnológica, porque no puede mantenerse el sistema, si las normas que fueron concebidas bajo circunstancias técnicas distintas, condicionan las nuevas realidades tecnológicas; el análisis histórico de las normas, permite determinar esas circunstancias técnicas del momento de redacción del precepto y las circunstancias sociales cuya regulación pretendía 183 . 180 Así, por eje mplo, se ha hecho necesa ria la ref lexi ón sobre los fun damentos de la firma y las circunstancias de su empleo, adoptándose el sistema de firma electrónica, Cfr. Pendón Meléndez, M.A .,, La perfección del contrat o en der echo privado , cit., p.71. En el mism o sentido Illescas, Derech o de la con tra taci ón elec tró nica , c it. , p. 51 - 53 181 Illesca s Ortíz, R, L os principios de la contratació n electrónica revisados , en M adrid Parra, A. Derech o pa tri monia l y t ecnol ogí a , Edito rial Mar cial Po ns, M adrid, 2 007, p . 21 y s s. 182 Cfr. Il le scas, Der echo de la cont rat ació n el ect róni ca, ci t. , p . 39. 183 Cfr. Pendón Meléndez, M.A.,, La perfección del contrato en derecho privado , cit., p . 71 . U n intere sante an álisis sobre la firm a ele ctrón ica, sobre la base de la efica cia d el p rincip io de equivalenci a funcional, podem os verlo en Cruz Rivero, D., Análisis de los antecedentes del concepto de fir ma electróni ca como equival ente a la fi rma manuscrit a, RCE núm. 60, 2005, pp. 3 - 121. Las garantí as jur ídicas de los us uarios del comercio electróni co 88 2.3. El principio de neutralidad tecnológica Otro de los principios enumerados en la Ley modelo, es el principio de neutralidad tecnológica. La formulación de este principio se contiene en la Guía para la incorporación al Derecho interno, que acompaña a la Ley Modelo de la CNUDMI sobre Comercio Electrónico de 1996. En esta Guí a, se señala que “ en principio, no se excluye ninguna técnica de comunicación del ámbito de la Ley Modelo, que debe acoger en su régimen toda eventual innovación técnica en este campo” 184 . La Guía pretende dejar constancia de que los medios técnicos, que se contemplan en la Ley Modelo, no suponen una lista exhaustiva de técnicas de comunicación, pues las mismas variarán en función del desarrollo tecnológico. Lo que busca la Guía , es que no se cuestione la aplicación de la Ley modelo cada vez que se desarrollen nuevos sistemas de comunicación 185 . Si se aplica el principio de neutralidad tecnológica en el desarrollo normativo del comercio electrónico, se garantizará la futura aplicación de la Ley de Comercio Electrónico a las tecnologías futuras, manteniendo la certidumbre en la regulación de las nuevas formas de comercio electrónico, basadas en el progreso tecnológico 186 . 184 En la Guía para l a inc orpora ción d e la LMUCE se s eñala como part e de l os obj eti vos de l a Ley que “ el recurso a los modernos medi os de comu nic ac ió n, tal es como el co rr eo el ec tr ón ic o y el in ter ca mbi o electróni co de datos (EDI), se ha difundido con notable rapidez en la negociación de las operaciones comerciales internacionales y cabe prever que el em pleo de esas vías de comu nicación sea cada vez mayo r, a medi da que se vaya di fu ndi en do el acc eso a ci er to s sopo rt es técni co s como la Inte rn et y otras grandes vías de información transmitida en forma electrónica. Los principi os plasmados en el régimen de la Ley M odelo ayudarán además a los usuar ios del co merc io e lectró nico a en cont rar las soluciones contractual es requeridas para superar ciertos o bstáculos jurí dicos que d ificul ten ese empleo cada vez mayor del comerci o electr ónico ”. 185 Cfr. Pend ón Mel énde z, M.A., , La perf ección del contrat o en derec ho privado , cit., p. 73. 186 En la Guía para la incorpo ració n de la LMUCE, en el epígraf e 8, se contempla la interpr etac ión del alcance del princi pio de neutrali dad tecnológica, cuando señala que “ conviene destacar que si bien es cierto que al re dactarse la Ley M odelo se tuvo siempre presente las técnicas más modernas de Mª del Pi no Cá rde nas Ne gro 89 De otra parte, en el Preámbulo de la Convención de la CNUDMI, sobre Comunicaciones Electrónicas, se acoge este principio, si bien no de forma expresa, al estimar que “ las normas uniformes deben respetar el derecho de las partes de escoger medios y tecnologías apropiados, teniendo en cuenta los principios de neutralidad tecnológica y equivalencia funcional, siempre y cuando los métodos escogidos por las partes cumplan el propósito de las normas jurídicas pertinentes ” 187 . En efecto, en la LMUCE el principio de neutralidad tecnológica se acepta sin excepciones doctrinales o legislativas. Así, en la Nota explicativa de la Secretaría de la CNUDMI sobre la CNUUCECI, en el artículo 9, se afirma este principio y lo califica comunicación, tales com o e l ED I y el correo electrónico, los p rincipios en los que se inspira, así co mo sus disposiciones, son igualmente aplicables a otras técnicas de comunicaci ón m enos avanzadas, como el fax. En algunos casos, un m ensaje en formato num érico expedido inicialmente en forma de mens aj e EDI nor mal iz ad o ser á tra ns fo rmad o, en algú n punt o de la caden a de tr ans mis ió n ent re el expedidor y el desti natari o, en un mensaje té lex expe dido a travé s de u na te rmina l inform átic a o en un fax r ecibido po r la impre sora inform ática del d estina tario. U n mens aje de d atos puede na cer en fo rma de una comunicación verbal y ser recibido en forma de fax, o puede nacer en forma de fax que se e ntrega al desti natario en forma de mensaje EDI”. Continúa diciendo que “una de las caracterís ticas del com ercio e lectrónico e s que su pone e l emple o de mensajes programables, cuya programación en una terminal inf ormática constit uye el rasgo diferenci al bás ico resp ecto de los docum ento s trad iciona les co nsign ado s sob re pa pel. T odo s esto s supuestos están previstos por la Ley Modelo, que responde así a la necesidad en que se encuentran los usua rios del co merc io electró nico de p oder c ontar co n un régim en coh eren te que sea aplicable a las dive rsas téc nicas de comu nicac ión que cabe utiliza r indistin tame nte. Ca be señ alar que , en principi o, no se excluye ninguna técnica de comunicación del ámbito de la Ley Modelo, que debe acoger en su régimen toda eventual innovación técnica en este campo ". 187 Preámbulo de la Conven ción, párraf o 5º. Este te xto resul ta esenc ial para la int erpre taci ón del rest o del articulado, como señala el Informe de la Secretarí a de la CN UDMI en su apartado 44 donde señala que “ el preámbulo tiene la fina lidad de ex pone r los principio s ge nerale s en los q ue s e ba sa la Convenc ión sobre Comunicac ione s Electró nica s y que, en virt ud del artí cul o 5, pueden util iza rse para colmar las lagunas que se descubran en ella”. Las garantí as jur ídicas de los us uarios del comercio electróni co 90 de “principio primordial” 188 , que supone la no discriminación de ninguna técnica presente o futura de transmisión o archivo de información 189 y se señala n sus manifestaciones en el articulado de la nueva Convención 190 . Se trataba de dejar claro que las técnicas de comunicación contempladas en la Ley Modelo no eran una lista cerrada, pues estas técnicas variarán con el paso del tiempo , como consecuencia del desarrollo tec nológico y la consolidación de las mi smas a nivel social. Es decir, la finalidad de estas técnicas es impedir que, ante el desarrollo de nuevas técnicas de comunicación, se establezca la necesidad de reformar la propia Ley Modelo y, en su caso, las normas de los correspondientes 188 En la nota explicat iva de la Secreta ría de la C NUDMI sobre la Convención de las Naciones Unidas sobre la U tilizaci ón de las Comunicaciones Electrónicas en los Contratos Internacionales, se aclara el contenido del artíc ulo 9, en el sentido de entender que “ ante el ritmo de las innovaciones tecno lógicas, la Con venc ión pre vé crit erios p ara el re cono cimie nto jur ídico d e las firm as e lectrón icas indep endie ntem ente de la tecno logía em plea da, por ejemp lo, la s f irmas dig itales o n um éricas basadas en criptografí a asimétrica; los disposi tivos biométri cos (que permiten la identifi cación de personas mediante sus característ icas físicas, ya sea m anualmente o por la geometría de la cara, la lectur a de hue llas d igitales , el recono cim iento de la voz o el escán er d e la retina, etc.); la c riptogr afía simétrica, la ut ilizaci ón de PIN (números de i dentifi cación personal ); l a utili zación de “ muestras” (“tokens ”) con el fin de autentica r com unicacio nes elec trónicas m edian te una c arta inteligen te (sm art) u otro dispositivo en poder del signatari o; versiones digital izadas de fir mas m anuscritas; dinámica de firmas ; y otros méto dos, c om o la técn ica de pulsa r en un a “OK - box ”. 189 Cfr. Nacione s Unidas, Convenci ón de las Nacio nes Unidas sobre la Uti liz ació n de las Comunic acio nes Elec trón ica s … , cit ., p. 29. 190 Como señala P endón Me léndez , M.A., en La perfección del contrat o en derecho pri vado , cit., p . 73, básicamente desde dos frentes: desde la redacción de la Convención, que establecía la necesidad de util izar una terminología nueva “encaminada a evitar toda refer encia a medios técnicos concretos de transmisión o archivo de información” y la proyección material de la Conve nción, qu e implic aba de un lado, la no discrim inac ión d e n ingun a téc nica, presente o f utura y de o tro, la neutrali dad de los m edios, es decir, que la C onvención pretende abarcar todas las situaciones de hecho en que la infor mación se genera, ar chiva o transmit e en forma de comunicaciones electróni cas, independientemente de la tecnologí a o del medio que se haya util izado y que las regl as de l a Convención son regl as "neutrales". Mª del Pi no Cá rde nas Ne gro 91 ordenamientos nacionales. La correcta aplicación del principio de neutralidad tecnológica garantizaría la futura aplicación de la Ley de Comercio Electrónico de la CNUDMI a las tecnologías futuras y así lo señala la Guía en su epígrafe número 8. 191 . En España, se formula por vez primera este principio en la Ley de 24 de julio de 1973, reformadora de algunos artículos del Código de Comercio de 1885, referidos a la obligación de contabilidad de los empresarios 192 . 191 Cfr. Guí a pa ra la in corp oraci ón de la LMUCE, ci t. ep ígr afe 8, do nde s eñal a qu e : “con viene destacar que si bien es ciert o que al redactarse la Ley Modelo se tuvo siempre presente las técnicas más modern as de comuni cac ió n, ta les como el EDI y el correo electrónico, los pri ncipios en los que se inspira, así com o sus disposici ones, son igual mente aplicables a otras técnicas de comunicación meno s avanz ada s, como el fax. E n algu nos casos , un mensaj e en forma to n umér i co, exped id o inicialm ente en fo rm a de m ensaje ED I norma lizado, será trans formad o, en algún pu nto de la caden a de transmisión entre el expedidor y el destinat ario, en un mensaje télex expedido a través de una term inal inform ática o en un fax recibido por la imp resora inform ática de l dest inata rio. Un mens aje de datos puede nacer en forma de una comunicación verbal y ser recibido en forma de fax, o puede nacer en f orma de fax, que se entrega al desti natario en for ma de mensaje EDI. Una de las caract erí sti cas del comerc io electr ónic o es la de que supone el empleo de m ensajes programables, cuya programación, en una terminal informática, constituy e el rasgo diferencial básico, respec to de los docu mento s tradicionale s consign ados so bre pape l. To dos estos s upues tos están previstos por la Ley Modelo, que responde así a la necesidad, en que se encuentran los usuarios del comercio electrónico, de pod er contar con un régimen coherente, que sea aplicable a las diversas técnic as d e co mun icació n qu e c abe utilizar indistinta me nte. C abe señ alar que, en p r incipio, no se excluye ninguna técnica de comunicación del ámbito de la Ley M odelo, que debe acoger en su régimen toda eventual innovación técnica en este campo” . 192 Esta Ley supuso la primer a refor ma de los artícu los 25 y sigui entes del Código de 1885, concretamente el art ículo 27.2 establece que “ será válida, sin embargo, la realizaci ón de asientos y anotaciones contabl es por cualquier procedi miento idóneo ” y e l artículo 29.1 que seña la qu e “ tod os los libro s y docu men tos co ntable s debe n ser llev ados , cualq uiera que sea el procedimiento utilizado, con claridad ”. El C ódigo s e ha refo rmado en suc esivas o casione s, con m otivo d e la adh esión de España a las Comunidades Europeas de 1985. Las garantí as jur ídicas de los us uarios del comercio electróni co 92 Como señala Pendón (2009), el principio de neutralidad tecnológica debe predicarse de todas las soluciones y desarrollos técnicos actuales, en el sentido de entender que “ las normas que se dicten para la regulación del comercio electrónico deben ser aptas, efectivas y eficaces en la regulación de las relaciones electrónicas, con independencia de la tecnología efectivamente utilizada, de entre las disponibles en cada m omento, si n que el legislador favorezca, discrimine, desprecie o, simpl emente, op te por ninguna de ellas, en particular, en perjuicio de cualquier otra” . Por otra parte, el principio de neutralidad tecnológica debe garantizar que cualquier tecnología, actual o futura, quedará sometida al ámbito de aplicación de las normas que se dicten, con ocasión de la regulación del comercio electrónico, es decir, la aptitud de las normas que disciplinan el comercio electrónico, para regular no sólo las tecnologías que existen en el mom ento en que se formulan, sino también las tecnologías futuras, sin que sea necesario modificar las reglas que disciplinan el comercio electrónico 193 . En efecto, la abstracción de la norma es garantía de perduración de la misma, por lo que la existencia del principio de neutralidad, en este caso tecnológica, puede verificarse en normas anteriores al fenómeno de la contratación electrónica 194 . Este principio no sólo se proyecta sobre el presente, entendiendo que la neutralidad v a referida al estado actual de la técnica y en el sentido de que el Derecho no puede discriminar una tecnología frente a otra, de entre las que ofrece el mercado. Se 193 Cfr. Il les cas, Dere cho de la contrat aci ón electr ónic a, cit., p. 54. En el m is mo sent ido, P endó n Melé nde z, M. A. ,, La per fec ci ón de l co ntr at o en d ere cho pri vad o, ci t ., p. 72 , qu ien seña la que “ de esta form a se ase guraría un cierto period o de esta bilidad legal y, con ello, de cer teza y de confian za a propósito de la efi cacia de las relaciones y d e las técn icas q ue la s articu lan, en el presen te y en el horizonte de un raz onable fut uro”. 194 Pues, como señala Pendón Meléndez, M.A., en La perfecci ón del contrat o … , cit., p. 73, “ los principi os de la contratación electrónica no son m ás que la ex presió n a ctual y ac tualiza da d e o tros principi os ya existentes en los or denamientos” . En el mismo sentido, Illescas en Derech o de la contratación elect rónica, ci t., p. 54, ref erido a las normas disciplinadoras del comercio electrónico. Mª del Pi no Cá rde nas Ne gro 93 proyecta también sobre el futuro, es decir que las normas que se dicten para regular el comercio electrónico deben ser aptas, efectivas y eficaces en la regulación de las relaciones electrónicas futuras, con independencia de la tecnología efectivamente utilizada, de entre las disponibles en cada momento 195 . En el análisis de este principio destaca otro aspecto esencial del m ismo, a saber, su eficacia y su proyección sobre el pasado, sobre las normas anteriores al fenómeno del desarrollo de la llamada sociedad de la información 196 , permitiendo la revisión de las normas preexistentes que se aplican a las transacciones electrónicas, que se redactaron para regular otras operaciones no electrónicas 197 . Podemos observar, por tanto, que existe una íntima relación entre el principio de neutralidad tecnológica y el principio de inalteración del derecho preexistente, lo que permite que las normas y principios promulgados, en materia de obligaciones y contratos, sean válidos para el comercio electrónico, excluyendo aquellas que supongan discriminación en favor del derecho preestablecido. No podemos olv idar que la finalidad de este principio es la de aclarar que el comercio electrónico no altera los fundamentos del negocio jurídico, por la irrupción 195 Cfr. Pend ón Mel én dez , M.A. , , La perf ección del contrat o en derec ho privado , cit., p. 74. 196 En el año 1994, el Consejo Europeo, c omo complemento al Libro Blanco “Crecimiento, competitividad y el empleo: retos y pistas para entrar en el siglo XXI” de 1993, solicit ó a un grupo de expertos la elaboración de un informe que debía contener las medidas necesarias y especifi cas que debía plantearse la Unión E uropea para el establecimient o de unas infraestruct uras de teleco mun icacion es a lo larg o de to do el Co ntinen te. El Info rm e, cuyo coordinad or fue Ma rtin Bangemann, lle vaba por títul o: “Europa y la Sociedad Global de la Informaci ón. Recomendacion es al Consej o Europeo” . En el “Inf orme Bangeman n” se utili za por vez pri mera la expresi ón socie dad de la inform ació n. Por el contra rio, Illesca s, R. “Claroscu ro con patitos. De nue vo sobre la legislació n proyectada … nº 27, pp. 3 - 26, señala que la expresión sociedad de la infor mación es desafortunada, proponiendo l a expresi ón de servi cios el ectróni cos. 197 Cfr. Pend ón Mel énde z, M.A., , La per fección del cont rato en derecho pri vado , cit., p. 75. Las garantí as jur ídicas de los us uarios del comercio electróni co 94 de las nuev as técnicas de comunicación y de transmisión de voluntades negociales, ni en sus fundamentos ni en su ré gimen , por lo que solamente se procederá a revisar las normas del derecho de obligaciones y contratos, cuando mantenerlas suponga una discriminación en favor del derecho preestablecido 198 . Ahora bien, como señala Illescas (2009), el principio de neutralidad tecnológica no es fácil de formular en relación con todos los aspectos jurídicos del comercio electrónico. En efecto, en cuanto a la firma electrónica, la Directiva europea sobre firma electrónica no adopta un tratamiento del todo neutral, pues se decanta por establecer preferencia para la firma, basada en la doble clave pública-privada y en la intervención del Prestador de Servicios de Certificación de Firma Electrónica Avanzada. No obstante la Directiva, la LMUFE del año 2001 199 acoge el principio de neutralidad tecnológica, en su artículo 3, cuando señala que “ ninguna de las disposiciones de la presente Ley, con la excepción del artículo 5, será aplicada de modo que excluya, restrinja o prive de efecto jurídico cualquier método para crear una firma electrónica, que cumpla los requisitos enunciados en el párrafo 1 del artículo 6 o que cumpla, de otro modo, los requisitos del derecho aplicable” . Si bien la LMUFE no habla sobre los efectos probatorios de las firmas, en función de la tecnología aplicada, es cierto que establece diferentes grados de fiabilidad en su artículo 6 200 . 198 Como afi rma Pen dón Mel éndez, M.A. , en La per fección del contrato en derecho pr ivado , cit., p. 76, “ en el caso particular del derecho de las obligaciones y contratos, c uestionar la vali dez de sus instituc iones bás icas, a la luz de la s nu evas cond icione s de los sis tem as de com unic ación , es e n general, un esfuerz o innecesari o y f recuentemente i napropiado ”. 199 Ley Modelo de la CNUDM I sobre Fir mas Elect rónicas con la Guía para su incor poración al derecho int erno 2001. 200 La fir ma electróni ca se considerará fiable, a los efectos del cumplimiento del requisi to a que se refiere el párrafo 1, si: a ) los datos de cre ación de la firma , en el contexto en que son utilizad os, corresponden exclusivamente al firman te; b) los datos de cre ación de la firm a es taban , en el momen to de la fi rma, bajo el contr ol exc lu si vo del fir man te; c) es posib le det ect ar cual qu ie r alte ra ci ón de la firma electrónica hecha después del momento de la firma; y d) cuando uno de los objetivos del Mª del Pi no Cá rde nas Ne gro 95 En nuestro país, la Ley de Firma Electrónica de 2003, establece diferente fuerza probatoria a la firma electrónica reconocida, a la firma electrónica avanzada y a la firma electrónica simple 201 . 2.4. El principio de buena fe y la libertad de pacto en el nuevo contexto La buena fe es otro principio básico del comercio electrónico, que constituye una manifestación de la inalteración del derecho preexistente, como principio fundamental del Derecho de obligaciones y contratos. La regla de la buena fe ya se contempla en las codificaciones en materia civil y comercial desde 1885 202 . Así, en el artículo 57 del Código de comercio de 1885 ya se recoge la regla de la buena fe 203 , al señalar la exigencia de la buena fe en la ejecución y cumplimiento de los contratos. Como ya se ha señalado, si las normas anteriores al fenómeno de la contratación electrónica, proyectan sus principios y reglas también sobre este nuevo requisito legal de firma consis ta e n dar s egurida des en cuanto a la integridad de la informació n a qu e corresponde y es posible detectar cualquier alteraci ón de e sa información hecha después del momen to de l a f ir ma. 201 Así lo señala el artícul o 3.8 cua ndo dice que “el sop orte en q ue se h allen los da tos firmados electróni camente será adm isible como prueba documental en juici o. Si se impugnare la autenticidad de la firma elect rónica reconocida, con la que se hayan firmado los datos incorporados al documen to electróni co, se procederá a com probar que se trata de una firma electrónica avanzada basada en un certifi cado reconocido, que cumple todos los requisit os y condiciones establecidos en esta Ley para este tipo de certifi cados, así como que la firma se ha generado m ediante un dispositivo seguro de creación de fi rma electrónica ”. 202 En la Sentencia de la Audiencia Provincial de Soria de 21 de enero de 2008, se dice que el sistema de pago en Internet mediante el uso de las tarjetas de crédito, “ no puede funcionar si no es por el principi o de buena fe y las rel aciones de confianza entre l os int ervinient es ”. 203 Los contratos de comercio se ejecutarán y cumplirán de buena fe, según los términos en que fueren he chos y redacta dos, sin ter giversa r co n interpretacio nes arbitrarias el sentido recto, propio y usual de las palabras dichas o escritas, ni restringi r los efectos que naturalmente se deriven del modo con que los contrat antes hubi eren expli cado su vol untad y c ontraído sus obli gaciones. Las garantí as jur ídicas de los us uarios del comercio electróni co 96 soporte, la exigencia de la buena fe en las relaciones negociales, se debe mantener cuando la contratación se produzca de forma electrónica. No obstante, la desconfianza inicial que ha generado el uso de Internet para las relaciones contractuales, debido en gran parte a la complejidad técnica de su uso, hace que los operadores económicos desconfíen del nuevo soporte. No sólo desconocen su funcionamiento, sino que su utilización no se lleva a cabo por el propio empresario sino por sus empleados, amén del mantenimiento de dichos medios , que normalmente es llevado a cabo por otros agentes. Todo ello genera un clima de incertidumbre, en el que es fundamental la buena fe de todos los participantes en la contratación electrónica 204 . En este sentido, la LMUCE formula la exigencia de la buena fe en su artículo 3.1que señala que “en la interpretación de la presente Ley habrán de tenerse en cuenta su origen internacional y la necesidad de promover la uniformidad de su aplicación y la observancia de la buena fe” 205 . El derecho uniforme del comercio internacional, en materia electrónica, consagra el principio de buena fe en las negociaciones, como afirma la Convención de las Naciones Unidas sobre los Contratos de Compraventa Internacional de Mercaderías de 1980, cuando, en su artículo 8, señala que “en la interpretación de la presente Convención se tendrán en cuenta su carácter internacional y la necesidad de promover la uniformidad en su aplicación y de asegurar la observancia de la buena fe en el comercio internacional” . El principio de la buena fe se consagra, en este 204 Así lo esti ma alguna sen tencia, com o la de 21 de enero de 2008 de la Audiencia Provincial de Soria, que señala que el sistema de pago en Internet, a través de la tar jet a de crédito, “ no puede funcio nar, si n o es p or el prin cipio de bue na fe y la s relac iones de co nfianza entre los inte rvinien tes”. 205 En el mismo sentid o se expresa la LMUFE que en su artícu lo 4 señala que “en la inte rpret ació n de la presente Ley se tendrán en cuenta su origen internacional y la necesidad de promover la uniformidad en su aplic ación y de asegurar la ob servancia de la buena fe”. También la CNUUC ECI en su artículo 3.1. Mª del Pi no Cá rde nas Ne gro 103 Es decir, que para calificar un contrato de electrónico es esencial que se elabore y perfeccione, a través del concurso de la oferta y la aceptación, por medios electrónicos. Será el medio a través del cual se perfeccione el contr ato el que caracterice al contrato de electrónico 223 . Como ya hemos señalado anteriormente, los contratos electrónicos se encuentran sometidos a las normas generales de contratación existentes en nuestro derecho. Así, en estos contratos deberán hallarse los elementos esenciales que determinan la ex istencia de cualquier contrato 224 . Porque, como señala el artículo 1261 del Código civil, “ no hay contrato sino cuando concurren los requisitos siguientes: consentimiento de los contratantes, objeto cierto que sea materia del contrato y causa de la obligación que se establezca ”. Por tanto, el fundamento de la contratación electrónica se encuentra en las normas que regulan la contratación tradicional, a través de la concurrencia de la oferta y de la aceptación, que se establecen en nuestro Código Civil y Códig o de Comercio, es decir, que los contratos se perfeccionan, en Derecho español, por la simple concurrencia de la oferta y la aceptación sobre los elementos esenciales del negocio jurídico 225 . distanci a de índole tecnológica o con la intervención de redes de telecomunicación, tanto en las fases anterior es formativas, como en la propia celebración del contrato , en F ernández Fernández, R .(2013) en El cont rato el ectróni co , forma ción y cum plimie nto J.M . Bo sch E ditor, p. 4 2. 223 Arias Pou, M., Manual práct ico de Comer cio Elect róni co, cit . p. 172. 224 Fernández Albor - Balt ar, A. (2000) Aspectos jur ídic os de comerc io electróni co, en Derecho Tribut ario e Inf ormátic a . Edito rial Tiran t Lo B lanch . Valen cia, p. 5 3. 225 Plaza Penadés, señala que “ la co ntrata ción electró nica es un a ac tividad en globa da e n el com ercio electróni co y referida a una modalidad de cont rato cuya peculiaridad es su perfección de modo electróni co” , en Los principales aspectos de la ley de servicios de la Sociedad de la información y comercio electrónico , en Cam puz ano L agu illo, A.B. y Plaza P enad és, J., (2002) C ontrata ción y comercio electrónico, Editorial Tirant lo Blanch, Valencia, pp . 50 - 58. T ambién, Cavanillas Múgica, S., Las garantí as jur ídicas de los us uarios del comercio electróni co 104 En nuestro ordenamiento, antes de la aprobación de la LSSICE, ya se admitía la eficacia obligatoria de las declaraciones emitidas por cualquier medio de comunicación (teléfono, telex, fax y correo electrónico), por lo que la Ley sólo viene a reforzar este planteamiento al señalar, en su Anexo, en la letra h, que el contrato electrónico es “ aquél en el que la oferta y la aceptación se transmiten por medio de equipos electrónicos de tratamiento y alm acenamiento de datos, conectados a una red de telecomunicac iones ” 226 . La diferencia con el contrato no electrónico, radica en que el medio para em itir las declaraciones de voluntad necesarias para perfeccionar el contrato, se realizan a través de medios electrónicos, diferentes a los utilizados en la contratación tradicional. De ahí que la contratación electrónica exija una ordenación específica, que contemple la problemática específica de este tipo de contratación, estableciendo una serie de reglas que proporcionen seguridad jurídica a las partes que intervienen en la misma 227 . (1999) La prot ección del consumidor y la sociedad de l a información: una revisi ón estratégi ca, Revi st a Genera l de L egis lac ión y Juri spr udenc ia nº 4, p. 436. 226 Anexo h de la Ley 34/2002, de 11 de julio, de servici os de la sociedad de la información y de comercio electrónico. 227 Fernández Fernández, R., (2013), en El contrat o electr ónico , cit, pp. 4 7 y ss ., s eñala , a m odo de conclusiones: “ las sigu ientes pre misa s com unes a todos ellos, independient emente del medio tecnológi co empleado: Son acuerdos de voluntades, en los que deben concurrir los elementos esenciales del negoci o jurídic o para conside rarse válid os en virtud del ordenam iento jurídico españ ol. Este es el único requisito q ue com parten con los co ntratos en tre prese ntes, de lo q ue se de duce s u esenc ialidad. Son contrat os consensu ales, dado que para que sean válidos, como hemos dicho, es impresci ndibl e y también su ficiente que concurra efectivamente la vo lu ntad d e las p artes com o expresió n del consentimiento válidamente prestado. Requi eren el inter cambi o efec ti vo de ofe rta y acepta ció n del conten ido del contr ato elect róni co entre Mª del Pi no Cá rde nas Ne gro 105 Conviene establecer la diferencia entre los llamados contratos informáticos y los contratos electrónicos. Por medio del contrato informático el cliente adquiere de su proveedor de bienes o servicios informáticos, normalmente, a título de compraventa o Leasing, bienes materiales (hardware) o programas informáticos (software), aunque también se incluyen los servicios de mantenimiento de los equipos y programas así como servicios de formación 228 . Aunque al principio la mayoría de los contratos que se celebraba en Internet recaía sobre bienes, productos y servicios relacionados con el sector de las las p artes del mismo . A partir de ello pod ríam os p lante arnos el in cluirlo s o no dentro de la categoría de contrat os de adhesi ón, en es pecial en los cont ratos web. La conclusi ón de esta tipologí a de contratos – es decir, esa transf erencia de oferta y aceptación – se produce con ocasi ón de la ut ili zación de equi pos electr ónicos, que per miten el t ratamiento y el almacenamiento de información y que permiten la comunicación entre las partes contractual es a través de re des de tele com unica cione s. Ésta nota es la clave del co ncep to de l contra to elec trónico , pues es la que lo dota de signi ficado propio y la dife rencia de tod os lo s d emá s tipo s d e c ontrata ción. No se puede incluir dent ro del conc epto de contrato elect rónico un contrato que no se hubiera perfeccionado gracias a medios tec nológicos. 228 Carras cosa López , V. Po zo, Mª A y Ro drí guez de Castr o, E., (2000) La Contrataci ón inf ormática: el nuevo horizonte contract ual. los contr atos electr ónicos e informáticos , 3ª Edición Editori al Comares, Granad a, p. 109, afirma que “ la clave para d eterm inar s i estam os a nte un contra to infor mátic o es atender a su objeto, que siempre deberá recaer sobre bienes y servic ios rel acionados con la inform ática , … entendiendo por tales, … todo s aq uello s ele men tos q ue forma n el sistem a – ordenador - en cuanto al hardware, ya sea la unidad central del proceso o sus per iféricos, y todo s los equip os que tienen una relación directa de uso con respec to a e llos y que, en su conjunto, con forma n el soporte físico del ele men to info rmá tico, a sí co mo los bie nes inmate riales que te func ionan las órden es, d atos, procedimientos e in st rucciones en el tratamiento autom atizado d e la información y q ue, e n su conjunto, conforman el soporte lógico de elemento informático. Los servicios informáticos serían todos aq uellos que s irvan de ap oyo y com plem ento a la activid ad informática ”. En el m ismo se ntido, Aparic io Vaqu ero, J.P., (2 002) La nueva cont ratación informática. Int roducción al outsourcing de los sistemas de información. Colecci ón Dere cho y Nue vas Tec nolo gías , nº 2 , Edi tor ial Comares , Gran ada pp. 5 - 7. Sobre estos contratos ver también Davara Rodrígue z, M.A., Manual de Info rmáti ca Juríd ica. Edito rial Ara nzadi, Pampl ona, 1997. Las garantí as jur ídicas de los us uarios del comercio electróni co 106 comunicaciones, actualmente la contratación informática tiene un ámbito material más reducido, pues trata sobre los bienes o servicios relacionados con la informática, mientras que en la contratación electrónica el objeto del contrato puede tener distinta naturaleza. Como señala Illescas (1997), los contratos informáticos se pueden encuadrar dentro de los contratos electrónicos cuando tengan por objeto bienes inmateriales, de propiedad industrial o intelectual, y siempre y cuando su contratación y/o entrega se realice por medios electrónicos 229 . La normativa que regula el comercio electrónico no nos ofrece un concepto claro de contrato electrónico. En la Directiva de comercio electrónico, en el apartado de definiciones, no se encuentra un concepto del contrato electrónico. En el artículo 9 se señala que “ Los Estados miembros velarán por que su legislación permita la celebración de contratos por vía el ectrónica. Los Estados miembros garantizarán, en particular, que el régimen jurídico aplicable al proceso contractual, no entorpezca la utilización real de los contratos por vía electrónica, ni conduzca a privar de efecto y de validez jurídica a este tipo de contratos, en razón de su celebración por vía electrónica”. Por su parte, la LSSICE, tan sólo en el aparatado h) del Anexo contiene una definición de contrato electrónico, al que considera como “ todo contrato en el que la oferta y la aceptación se transmiten por medio de equipos electrónicos de tratamiento y almacenamiento de datos, conectados a una red de telecomunicaciones”. Para concretar este tema , v amos a hacer una breve referencia a diversos elem entos conceptuales que intervienen en el Derecho del comercio electrónico. Consideraremos, en primer lugar, e l mensaje de datos electrónico 230 , que se 229 Illesca s Ortíz, R., (19 97) El comercio electróni co inter nacio nal: su gobierno , R evista J urídica d el Perú, nº 12, p. 203. 230 Traducción al español de l a expresión d at a message DM. Mª del Pi no Cá rde nas Ne gro 107 encuentra definido en el artículo 2.a de la LMUCE, que señala que “por mensaje de datos se entenderá la información generada, enviada, recibida, archivada o comunicada por medios electrónicos, ópticos o similares, como pudieran ser, entre otros, el intercambio electrónico de datos (EDI), el correo electrónico, el telegrama, el télex o el telefax”. Hay que señalar que el mensaje de datos es información, y que las declaraciones de información, en el marco del comercio electrónico, pueden ser tanto de voluntad, de ciencia, como de conocimiento, por lo que deberá tenerse en cuenta, para su concreción, la intención de quien genera dicha información y la firma. El mensaje de datos deberá ser tratado, como señala la LMUCE por medios electrónicos, ópticos o similares y su finalidad deberá ser generar, enviar, recibir, archivar o comunicar información 231 . En este sentido, la LSSICE española señala ba , en el Anexo, apartado a.4, que “no tendrán la consideración de servicios de la sociedad de la información los prestados por medio de telefonía vocal, fax o télex” . En efecto, el uso del telegrama ha quedado prácticamente desfasado en el campo de la contratación mercantil a distancia, por lo que se puede decir que el telegrama no constituye un soporte del mensaje de datos electrónico 232 , aunque este apartado se deroga por Ley 7/2010, de 31 de marzo, General de la Comunicación Audiovisual. Otro dato a tener en cuenta es que el mensaje de datos es bilateral, en el sentido de que conlleva la existencia de dos partes, el emisor y el destinatario del mismo. Como señala Illescas (2009), ambas partes deben estar en condiciones técnicas de acceder y eventualmente tratar el mensaje. La decisión de utilizar la v ía electrónica corresponde al emisor 233 , bien porque previamente así lo ha convenido con el 231 Cfr. Il le scas, Der echo de la cont rat ació n el ect róni ca, ci t. , p . 7 0. 232 Lo que no quiere decir que no se pueda utilizar, sino que si se utiliza en la contratación se aplicará el régi men del códi go de comercio y no el de la LSSICE. 233 Ya hemo s señalado que la LSSICE, en su artículo 23.2 dice que “pa ra que s ea válida la Las garantí as jur ídicas de los us uarios del comercio electróni co 108 destinatario, bien porque el emisor conoce la capacidad de recepción del mensaje por su destinatario 234 . De ahí que no podamos hablar de bilateralidad del mensaje de datos, cuando la información, de forma unilateral, se trata electrónicamente con una finalidad distinta a la transmisión 235 . En segundo lugar, n os vam os a referir brevemente a los sistemas de información, ya que será a través de ellos com o se genera la información prenegocial y negocial que llega a los destinatarios. En la LMUCE encontramos una referencia a estos sistemas , en el artículo 2.f, cuando señala que “por sistema de información se entenderá todo sistema utilizado para generar, enviar, recibir, archivar o procesar de alguna otra forma mensajes de datos” . La CNUUCECI, en su artículo 4.f ofrece la misma celebración de contratos por vía electrónica, n o será necesario el previo acuerdo de las partes sobre la utiliza ción d e m edios electr ónico s”. 234 Por ejempl o, l a entr ega de una tarjet a de vi sit a con una direcció n de cor reo el ectr ónico. En est e sentido la S entencia de la A udiencia Nacional, S ala de lo Contencioso - Adminis trat ivo, Sección 1ª, de 17 de mayo de 2007, en Diar io La Ley de 7 de diciembre de 2007. 235 Como, por ejemplo, cuando se archi va de manera elect rón ica una carta o se reali za una copia electróni ca de un mensaje (back up). Otro ejemplo es la llevanza de la contabilidad por medios electróni cos, práctica precursora del comercio electróni co, pues se trata de información generada por estos medios que carece de destinatario y no está destinada a la comunicación; de ahí que en determinadas legislaciones se haya preferido utiliz ar el término “Electroni c records” para referirse a estos supuestos. En este senti do la “ Singapore Electron ic Transacti ons Act 1998” defi ne, en su artícul o 2 al “Electronic record” como “a record generated, com municated, received or stored by Elect roni c, magnetic , optical or other means in an informat ion syste m or for tran smisión from one information system to anot her”. También la Ley español a 56/2007, de 28 de di ciembre, de Medidas de Impu lso de la Socie dad d e la Inform ació n, en su artículo 5.1 (m odificad or del a rtículo 3.5 .1. de la Ley de Firma E lectróni ca) señala que “se considera docum ento electrónico la información de cualquier naturaleza en forma electróni ca, archivada en un soporte electróni co según un formato determinado y susceptible de identificaci ón y tratamiento diferenciado. Sin perjuici o de lo dispuesto en el p árrafo anterior , para que un documento electrónico tenga la naturaleza de documento público o de documento adm inistr ativo deberá cumplirse, respectivamente, con lo dispuesto en las letras a) o b) del apart ado sigui ente y, en su caso, en l a normativa especí fica aplicab le”. Mª del Pi no Cá rde nas Ne gro 109 definición 236 . También l a Legislación española hace referencia a la expresión sistemas de información en varias de sus normas 237 . Podemos entender el sistema de información como todo instrumento o combinación de instrumentos materiales e inmateriales, idóneos para la utilización de los mensajes de datos, a los efectos de los diversos objetivos que la Ley o las partes requieran, generación, envío, archivo o procesamiento con otra finalidad pertinente 238 . Por tanto, podemos señalar que cualquier medio técnico que se utilice para transmitir, recibir o archivar información puede considerarse un sistema de infor mación. Una vez hecha la referencia a esos elem entos conceptuales del derecho del comercio electrónico, nos vamos a centrar en el contrato electrónico, entendido como aquel que se celebra o perfecciona por medios electrónicos, incluyendo los contratos celebrados por medio del teléfono, del telex, del fax, aunque en sentido estricto, se consideran como tales los que se celebran mediante el uso de ordenadores a través de una red telemática, consistiendo tal diálogo en la transmisión electrónica de datos y documentos 239 . 236 Por “sist ema de informac ión” se entenderá todo sistema que sirva para generar, enviar, recibir, archivar o procesar de alguna otra f orma comunicaciones electr ónicas. 237 En este senti do, la Ley de fir ma elect róni ca, en sus artíc ulos 20, 24 y 25 o la Ley 32/2003, de 3 de noviembre de 2003 General de Telecomunicaciones en los puntos 10 y 25 de su Anexo. 238 Cfr. Il le scas, Der echo de la cont rat ació n el ect róni ca, ci t. , p . 1 08. 239 Vid. Clemente M ero, M. (2000) Algunas consider acio nes sobre la contr ataci ón electrónic a , R evista de Derecho Patrimonial, nº. 4, pp. 59 - 62. E n el mismo sentido, D omínguez Luelmo, A. Contr ata ción electróni ca y protecci ón de consumidores: régi men jurídico , RC DI, n úm . 660 , Jul. - Ago. 2000, pp. 2327 y ss., se refiere al comerci o electrónico como las transacciones comercial es electr ónicas desarroll adas a t ravés de mecanis mos que proporci onan las nuevas tecnol ogías de la comunicaci ón. Las garantí as jur ídicas de los us uarios del comercio electróni co 110 La LSSICE habla de contrato celebrado por vía electrónica o de contrato electrónico como “ todo contrato en el que la oferta y la aceptación se transmiten por medio de equipos electrónicos de tratamiento y alm acenamiento de datos, conectados a una red de telecomunicaciones ”. Lo fundamental de este tipo de contrato es que su perfeccionamiento tiene lugar a distancia, sin la inmediatez que resulta de la presencia física de las partes que emiten sus declaraciones de voluntad. De ahí que sea necesario que el prestador del servicios y el destinatario 240 estén conectados a redes o medios electrónicos en general y a Internet en particular 241 . Como hemos señalado, los contratos electrónicos quedan sometidos a las normas generales de la contratación existentes en nuestros códigos y en la legislación especial, en su caso. De ahí que no podamos hablar de contrato electrónico si no concurren los elementos esenciales de la existencia de todo contrato, es decir, los requisitos exigidos por el artículo 1261 del Código civil, que deberán estar presentes en los contratos electrónicos, aunque acomodados a las peculiaridades derivadas de la utilización de m edios electrónicos 242 , pue s como señala el artículo 1254 del Código civil existe contrato, en este caso electrónico, “ desde que una o varias personas consienten en obligarse, respecto de una u otras, a dar alguna cosa o 240 Como señala la LSSI CE: el pres tado r de servic ios o prestado r es la “pers ona fís ica o jur ídi ca q ue proporciona un servicio de la sociedad de la informaci ón”, m ientras que el destinatario del servicio o destinatar io es la “pe rsona física o jurídica qu e utiliza, sea o no po r mo tivos p rofesiona les, un servicio de la soc iedad de l a infor mación”. 241 Los contratos así concluidos producen efectos siempre que concurran todos los requisitos de validez previstos en la propia ley así como en el resto de normativa civil o mercantil, en especial la de protección del consumidor y ordenación de la actividad comercial general, en Domínguez C abrera, M. P., (2003 - 2004) El perfeccio namient o del contr ato electróni co en la ley de servici os de la sociedad de la informa ción y d e comerc io electrónic o en Revista de Ciencias Jurí dica s dela ULPGC, ISSN 1137 - 0912, Nº 8 - 9, p. 54. 242 En este senti do, Albor Balta r, A. (2001) “Aspectos jurí dic os del comercio electr ónico” , en Comercio electróni co en Internet . José A ntonio G óme z Segade , d irector; Ángel Ferná ndez - Albor Baltar y Anxo Tato Pl aza, coordinad ores. Madrid. Marcial Pons. Mª del Pi no Cá rde nas Ne gro 111 prestar algún servicio” 243 . Parece claro que, como señala Perales (2 002 ) 244 , l os contratos perfeccionados electrónicamente entran dentro de la categoría de los contratos a distancia, que se definen en la Directiva 97/7/CE del Parlamento Europeo y del Consejo de 20 de mayo de 1997, relativa a la protección de los consumidores en materia de contratos a distancia com o “ todo contrato entre un proveedor y un consumidor sobre bienes o servicios, celebrado en el marco de un sistema de ventas o de prestación de servicios a distancia organizado por el proveedor que, para dicho contrato, utiliza exclusivamente una o más técnicas de comunicación a distancia, hasta la celebración del contrato, incluida la celebración del propio contrato 245 . 243 Ver Bo tana, Garc ía, G.A., (2010). De nuev o a v ueltas co n la pro tecció n d e los co nsum idor es y usuarios en: Práctica derecho daños: Revist a de Responsabil idad Civil y Seguros, I SSN 1696 - 0394, Nº. 86, pp. 5 - 16. 244 Peral es Viscasi lla s, M.P. (2002). Formació n del co nt rato electrón ico , en R égim en juríd ico de Interne t. Coo rdinac ión Cr ema des, J.; F erná ndez , M. Á.; Ille scas, R . Ma drid. Ed itorial La Ley, p .880. En el m ismo sentid o, Perales Visca sil las, M.P. (2001). Forma del contrato en Comercio electrónico y protección de los cons umid ores , Gem a Bot ana G arcía (coord inació n). Ed itorial La Ley M adrid , pp. 159. 245 En palabras de Hernánde z Jiménez (2005) tres son los aspectos más destacables de la influenc ia de los medios electróni cos en el ordenamiento jurídi co: la rapidez e in medi at ez de la s comunicaciones; la seguridad, confidencialidad y autenticación; y el carácter transnacional de las transa ccion es ele ctrónic as. Se gún este auto r, “ estamos ante un nuevo escenario para las relaci ones comerciales en el que los contratos electr ónicos se conciben com o una forma más de contratación entre ausentes, a los que les serán aplicabl es las reglas generales de perfección de los contrat os, teniendo en cuenta que en estos contr atos, la pre stació n del conse ntim iento se pro duce d e form a inme di ata, sin lapso de tiempo apreciable entre ofert a y acept ación”. Po r otra part e señala que “ uno de los factores críticos para el desarrollo del comercio electrónico, especialmente en la esfera de los consumidores, es que se a capaz d e garantizar unos niveles de seguridad suficientes a los actores y de garantiz ar a los m ismos una sufi ciente confianza para reali zar tr ansacciones a través de medios electróni cos, mediante la firma electr ónica y la certificaci ón.” Por últi mo, habla del carácter transn acion al de l as transacci ones electrónicas, lo que exige la adaptación del O rdenamiento jurídico a los nuevos problemas. Ver en Hernández Jiménez - Casq uet, (2005) F. El marco jur ídi co del Las garantí as jur ídicas de los us uarios del comercio electróni co 112 3.2. Naturaleza jurídica del contrato electrónico Es sabido que las ventajas en la realización de negocios electrónicos son varias. De un lado , se reducen los costes operativos de las transaccion es, ya que no existen intermediarios; de otra parte, desaparece el papel con el consiguiente ahorro , y finalmente , suponen un ahorro de tiempo debido a la automatización de la información, pues las empresas operan a escala mundial las 24 horas del día, los 365 días del año, y los productos están a disposición del cliente de forma inmediata sin importar el lugar donde se encuent ra, generándose nuevas oportunidades de negocios, tanto para los consumidores y usuarios como para los empresarios 246 . Ahora bien, para entender este nuevo fenómeno, se hace preciso determinar la naturaleza de tales contratos. Esta nueva modalidad de venta se ha estudiado desde varias perspectivas, pasando de su encuadramiento en el marco del Derecho administrativo, dentro de la Ley del comercio minorista, a su ubicación en la normativa de protección de los consumidores, recogiéndola en la LGDCU. comercio y la contr atación electróni cos, en Principi os de Derecho de Inter net, p. 122 246 Por su part e, el pr ofeso r Dav ara Rodríguez, ha sosten ido que la fo rmación de un con trat o, utili zando los m edios de comunicación actuales, debe analizarse desde tres puntos de vista: el grado de inmediatez, la calidad del diálogo y la seguridad. En el primero de los puntos, señala que hay que distingui r entre l a contrataci ón reali zada por teléf ono o por teleconf erencia y las demás contr ataciones por medios electr ónicos, fax o correo electrónico, que deben entenderse como efectuadas por correspondencia y a las que se aplican las normas de los contratos entre ausentes. Desde el punto de vista de la calidad del diálogo, este profesor entiende que sólo el teléfono y la videoconfer encia permiten un verdadero diálogo, por cuanto los dem ás modos de formación de la voluntad emitida electróni camente, deben interpret arse como un intercambio de información en un diálogo de diferente calidad y d esde esta visión concibe a los contratos electrónicos com o contratos celebrados entre ausentes. Por últ imo, desde el punto de la segur idad, afirma que estamos ant e contratos ent re ausentes, pues el riesgo de alteraci ón de la voluntad emiti da el ectrónicamente es mayor que en los contratos entre presentes. Davara Rodríguez, M. A., (1993) Derecho Informático, Edit orial Aranzadi, Pamplona, p. 184. Mª del Pi no Cá rde nas Ne gro 119 En ambos casos estamos ante servicios de la sociedad de la información, definidos por la Ley de servicios de la sociedad de información y del comercio electrónico como “ Todo servicio prestado normalmente a título oneroso, a distancia, por vía electrónica y a petición individual del destinatario. Además, también comprende los servicios no remunerados por sus destinatarios, en la medida en que constituyen una actividad económica para el prestador de servicios ”. Como hemos señalado, la normativa comunitaria se ha ocupado especialmente de los contratos a distancia con los consumidores, como vemos en la Directiva 97/7/CE de 20 de mayo de 1997 260 , la Directiva sobre comercialización a distancia de servicios financieros destinados a los consumidores 261 que modifica la Directiva únicamente a través de la Red. Por tanto, el contrato se perfecci ona por medios electrónicos (títul o), pero también el bien o el servici o se ent regan o sat isfacen electrónicamente. Generalmente la utili zación prácti ca de est a categoría es la que mayor éxito y divulgación puede llegar a alcanzar en las r elacio nes comercia les, ya que no necesita de la logístic a pa ra q ue el contra to se eje cute plenamente y las partes vean satisfechos sus respect ivos intereses. En efecto, tanto el ser vici o o el bien objeto del contrat o pueden llegar al poder del adquir ente (comprador o ar rendatari o del servic io o mand at ari o, ent re otr os) y el pre ci o pued e tamb ié n ll ega r al ámbi to de inf lu enc ia del tr ans mi ten te o prestador del ser vicio. El comercio electr ónico directo está integrado por bienes y servicios. En cuanto a los bienes, son inmateriales, objeto de propiedad intelectual , tales como obras editorial es, musi ca le s, ob ra s audio vi su ale s, i mág ene s, ba se s de dat os , prog ra mas de o r denador. Los serv icios, por otra parte, son de una rica variedad que se multiplica constantemente. En cambio, el comercio electróni co indirec to comprende las transacciones realizadas por medios electrónicos relativas a bienes tangibles, que no pueden desca rga rse u ob tenerse directam ente a trav és de Inte rnet. El contrato puede perfeccionarse en línea con t odos sus elementos, pero su ejecución p recisa de medi os mate ri al es que exced en al mund o vi rt ua l. Los medi os de pago tamb ié n pue den art i cul ar se electróni camente. Igualme nte lo exp resa D e Migu el A sen sio, P.A. qu ien señ ala que “ la d ivisión b ásica entre com ercio electrónico direct o e indirecto ha sido puesta de relieve desde los orígenes de la utili zación de Internet con f ines comerci ales ”, en Derech o privado de Intern et, 4ª e dición, c it. p. 824 . 260 DOCE nº L.144 , de 4 de junio de 1997 (actu alment e dero gada por la Dir ecti va 2011/83/ UE, sobr e los de recho s de los co nsum idore s). 261 DOCE nº C 17 7 E, de 27 d e j unio de 2000 . Las garantí as jur ídicas de los us uarios del comercio electróni co 120 97/7/CE y la Directiva 98/27/CE sobre acciones de cesación en materia de protección de los intereses de los consumidores 262 , la Directiva 2000/31/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 8 de junio de 2000, relativa a determinados aspectos jurídicos de los servicios de la sociedad de la información, en particular el comercio electrónico en el mercado interior (Directiva sobre el comercio electrónico) 263 y finalmente, la Directiva 2011/83/UE del parlamento europeo y del consejo de 25 de octubre de 2011 sobre los derechos de los consumidores, que deroga las Directivas 85/577/CEE y la Directiva 97/7/CE, en la versión modificada por la Directiva 2002/65/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 23 de septiembre, relativa a la comercialización a distancia de servicios financieros destinados a los consumidores, así como las Directivas 2005/29/CE y 2007/64/CE. L a Directiva 2011/83/UE, fija normas estándar para los aspectos comunes de los contratos a distancia y fuera del establecimiento y se aleja del principio de armonización mínima presente en las Directivas anteriores, permitiendo al mismo tiempo a los Estados miembros mantener o adoptar normas nacionales, en relación con determinados aspectos. Esta Directiva, define el contrato a distancia como “todo contrato celebrado entre un comerciante y un consumidor, en el marco de un sistema organizado de venta o prestación de servicios a distancia, sin la presencia física simultanea del comerciante y del consumidor, y en el que se han utilizado exclusivamente una o más técnicas de comunicación a distancia hasta el momento en que se celebra el contrato y en la propia celebración del mismo 264 . 262 BOE de 31 de dici embre de 1999. 263 Para una v isión en profundidad de los antecedent es remotos de la regul ación de los cont ratos a distanci a podemos ver Pendón M eléndez, M.A., 2009 en La perfección del contrato en D erecho Priva do. Reflexi ones sobre su régimen legal a la luz de las nuevas formas de dis tribució n y contratación. Edi tor ial Tir ant l o Bl anch, Vale ncia, pp. 69 a 114 . 264 En la Di rect iva 97/7/ CE del Parla mento Eur opeo y del Consejo de 20 de mayo de 1997 rel ativa a l a Mª del Pi no Cá rde nas Ne gro 121 En nuestro país, la primera regulación sobre las ventas a distancia, se recogía en la Ley 7/1996, de 15 de enero, de Ordenación del Comercio Minorista, reformada recientemente 265 . Tanto la Direc tiva 97/7 266 como la LOCM regulaban, de forma conjunta, los supuestos de contratación a distancia, de forma que para la perfección del contrato electrónico será necesario que las partes utilicen un medio de comunicación electrónico, a la hora de transmitir la oferta y la aceptación 267 . Posteriormente se aprueba la Ley 34/2002, de 11 de julio, de servicios de la sociedad de la información y de comercio electrónico (LSSICE), que dedica el Título IV a la Contratación por vía electrónica, que recoge, en su artículo 23 relativo a la validez y eficacia de los contratos celebrados por vía electrónica, que “ Los contratos protección de los consumidores en materia de contratos a distancia (actualm ente derogada), definía la Técnic a de comu nicac ión a distan cia como “ todo m ed io que perm ita la c elebra ción del contra to entre un consumidor y un proveedor sin presencia físic a simultánea del proveedor y del consumidor ” . En ella se defi nía el contrat o a dist anc ia, en su artículo 2, como “ todo contrato entre un proveedor y un consumidor sobre bienes o servici os celebrado en el marco de un sistema de ventas o de prestación de servi cios a distancia organizado por el proveedor que, para di cho contrato, utili za exclu sivamente una o más técnicas de com unicación a distancia hasta la celebración del contrato, incluid a la ce lebra ción d el pro pio co ntrato ”. 265 Ley 1/2010, de 1 de marzo, de reforma de la Ley 7/1996, de 15 de enero, de Ordenación del Comerci o Minori st a, que ha sufrido algunas m odificaciones por la Ley 3/2014, de 27 de m arzo, por la que se modifica el texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias, aprobado por el Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre. Para un estudi o en profundi dad de la Ley 7/1996, de 15 de enero, de Ordenación del Comercio Mino ri st a v id , AA. VV. , Comen tar io s a l a Ley de Or den aci ón de l Comer ci o Mino ri st a y a l a l ey Or gán ica complementaria, dir. J.L. Piñar Mañas y E. Be ltrán Sánc hez, M ad rid, 19 97. 266 Actualmente derogada. 267 Vid. Per ales Viscasil las , q uien entiende que lo relevant e para incard inar a un con trato en la definici ón de contrato electrónico es que, al menos , la declaración de aceptación – que da vida al contrat o – se transmita por dicho medio de comunicación. La autora pone como ejemplo la contratación electrónica con condiciones generales en su obra Formación del contrato electrónic o , cit. p. 881. Las garantí as jur ídicas de los us uarios del comercio electróni co 122 celebrados por vía electrónica producirán todos los efectos previstos por el ordenamiento jurídico, cuando concurran el consentimiento y los demás requisitos necesarios para su validez. Los contratos electrónicos se regirán por lo dispuesto en este Título, por los Códigos Civil y de Comercio y por las restantes normas civiles o mercantiles sobre contratos, en especial, las normas de protección de los consumidores y usuarios y de ordenación de la actividad comercial ”. La LSSICE es reformada por la Ley 56/2007, de 28 de diciembre, de Medidas de Impulso de la Sociedad de la Información, que mantiene este enunciado e introduce nuevas obligaciones para los prestadores de servicios. Se trata, en definitiva, de bu scar medios para la mejor protección de los consumidores y usuarios del comercio electrónico. Finalmente, e n octubre de 2011 la Unión Europea adoptó la Directiva 2011/83/UE 268 , sobre los derechos de los consumidores, debido al auge del comercio electrónico en nuestro entorno. Esta Directiva pretende reforzar la protección de los consumidores otorgando una mayor seguridad jurídica, así como unificar las diferencias de regulación existentes en las distintas legislaciones de los Estados miembros de la UE. Como y a hemos señalado, en la contratación a distancia, las partes que celebran el contrato se encuentran alejadas físicamente, lo que genera cuestiones importantes como la imputación de la declaración de voluntad al sujeto contratante o la garantía de que el sujeto contratante tiene la capacidad suficiente para emitir una declaración con eficacia negocial 269 . Son problemas que se acrecientan cuando el tipo de 268 Directiva 2011/83/UE del parlamento europeo y del consejo de 2 5 de octubre de 2011 sobre los derechos de los consumidores, por la que se modifi can la Directiva 93/13/CEE del Consejo y la Dire cti va 1999/44 /CE del Parlament o Europeo y del Consejo y se deroga n la Directi va 85/577/ CEE del Consejo y la Directiv a 97/7/CE del P arlamento Europeo y del Consejo (actualmente derogada por la D irecti va 2011/83/ UE del Parlamento Europeo y del Consejo de 25 de octubre de 2011 sobre los derechos de l os consumidores) . 269 Fernández Pérez, N. (20 09). El nuevo régimen de la cont ratac ión a dist ancia con consumidor es, cit. Mª del Pi no Cá rde nas Ne gro 123 contratación es la electrónica, por la peculiaridad de esta forma de contratación, frente a los clásicos medios para la emisión y recepción de voluntades con eficacia negocial, como son la voz y el papel . En efecto, la contratación electrónica realizada a través de medios electrónicos, presenta, respecto de la contratación tradicional, una serie de diferencias tales como la expresión del consentimiento (virtual), el momento de la perfección del contrato, la publicidad de los productos y servicios ofrecidos a los consumidores, así como la forma del contrato 270 . El negocio jurídico electrónico celebrado en Internet, es una nueva modalidad de contrato a distancia, con características especiales que la distinguen de la contratación a distancia tradicional 271 . En la contratación en Internet, el oferente ofrece sus productos o servicios, a través de la Red, a los posibles aceptantes de la oferta. En esta contratación, las partes pueden intercambiar voz e imágenes y comunicarse a través del ordenador en tiempo real, m odificando, en algunos casos, los términos y condiciones contractuales. De ahí que algún autor haya señalado que en la contratación a distancia tradicional se produce una despersonalización mayor que en la contratación en Internet 272 . En la web se presentan las ofertas p.13. Tam bién, Pendón M eléndez, M .A.,, (2008) Reflexi ones crít icas acer ca del régimen legal de las operaciones a distancia en los contrat os celebrados con consum idores y en las ventas entre empresario, tras la entrada en vigor del Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre , en Derech o de lo s Ne goci os, nº 209, fe brer o, pp. 5 a 34. 270 Fernández Fernández, R.( 2013) en El cont rato elec trón ico, op. cit . ., p. 37. 271 Vid por todos, Hernández Jiménez - Cas quet , F., El marco j urídico del com ercio y la contratación electróni cos en Pr incipios de Derecho de Inter net, ci t. p. 27 272 De Ros Cere zo, R. M., (2004), La transfor mación del negoci o jurídico com o consecuenc ia de las nuevas tecnologías de la información . D iscurs o de Ingres o. Barc elona: Real Academia de Doctor es, pp. 94 - 95, quien enumera l os contr atos el ectrónicos que consider a celebr ados entre presentes , en : − Contr atos onl in e en ti empo real . Las garantí as jur ídicas de los us uarios del comercio electróni co 124 contractuales, a la espera de que el cliente de Internet las acepte, normalmente en contratos de adhesión y con condicionado general. En este tipo de contratos, frente a los medios tradicionales, que tienen como soporte la distribución escrita o la vía postal, se abre paso un nuevo tipo de contratación que opera a través de medios telemáticos y redes de telecomunicación 273 . Aquí, los medios clás icos para emitir y recibir las declaraciones de voluntad con eficac ia negocial, son sustituidos por medios telemáticos. Aunque en los años venideros podremos ver que la contratación en Internet evolucionará de forma que la contratación electrónica puede llegar a asimilarse a la contratación entre presentes 274 . − Contr atos cel ebra dos a tr avés del in terc ambio de c orre os electr ónicos o medios de comu nicación elect rónica análoga. − Contr atos celebr ados a trav és de Inter net por comunicaci ón telefón ica, videoc onfere ncia o chat. − Contr atos el ect róni cos aut omati zados . 273 Serna Meroño, E. (1999). Art. 38. Concepto. En AA.VV., Régimen juríd ico general del com ercio min ori st a, p. 460. Madrid: Editor ial McGraw - Hill. 274 Fernández Fernández, R., (2013), en El contrat o elect róni co, for mación y cumpli mient o J.M. Bosch Edito r, p. 71. También, Camacho Clavijo, S ., (2005). Partes intervi nient es, formació n y prueba del contrato electrónico . Editor ial R eus, pp. 77 - 78 señala que “ debe considerarse que la contratación electróni ca es generalmente contratación entre personas distantes (...) Ahora bien, será contratación entre presentes, cuando las partes contr atantes empleen medio s elec tr ón ic os que permi ta n interc amb io de inform ació n, en una calid ad d e dia logo s imu ltaneo tal y como s uced e co n la v ia telefón ica, en el que las dos p artes con tratante s estab lecen un d ialogo su scep tible de mo dificació n y tratam iento d inám ico sin i nfluir el interval o ex temporis (...) La contratación electrónica es calificada generalmente com o contrataci ón entre personas distantes, lo que determina que también le sea aplicable el régimen de la contratación a dist ancia (...) Sin embargo, no siempre que se utilic e un medi o inf or mát ic o se estar á ant e una cont ra ta ci ón a dist anc ia . Algu nos medio s info rmá ti co s permi t en interc amb io de inform ació n en una calida d de dialog o sim ultan eo ta l y com o s uced e con la vida telefón ica. D e a hí la imp ortan cia d el an álisi s porm enorizado de cada técnica de com unicación electróni ca a fin de poder concretar aquellos supuestos que podrán ser calif icados como contratación Mª del Pi no Cá rde nas Ne gro 125 Por otra parte, de la lectura de los artículos 1.278 275 del Código C ivil y 51 del C ódigo de Co me rcio 276 se infiere el principio de libertad de forma, consagrado en nuestro derecho, por lo que la declaración de voluntad expresada a través de medios electrónicos, tiene la misma eficacia que la declaración de voluntad expresada por otros medios (verbal o escri to) 277 . También, va n a cobrar cierto protagonismo aquellos preceptos de nuestra legislación, como los artículos 1. 262 del Código Civil 278 o el 54 del Código de Comercio 279 , que regulan hipótesis de contratos entre entre pr esentes ” 275 Al artíc ulo 1278 señala que “ los contra tos serán obliga torios, cualq uiera que sea la fo r ma en que se hayan celebrado, siempre que en el los concurran l as condiciones esenciales para su validez” . 276 El artícu lo 51 del Código de Comercio señala: “ serán válidos y producirán obligación y acción en juicio los con tratos m erca ntiles, cu alesq uiera q ue sean la forma y el idioma en que se celebren, la clase a que correspondan y la cant idad que tengan por objet o, con tal que const e su existenci a por alguno de los medios que el Derecho civil tenga establecidos. Sin embargo, la declaración de testigos no será por sí sola bastante para probar l a existencia de un cont rato cuya cuantí a exceda de 1.500 pesetas, a no concurr ir con alguna ot ra prueba” . 277 En dicho sentido se pronunci ó la Ley Modelo, en su artí culo 5 bis el cual establec e que “ no se negarán efectos jurídicos , v alidez o fu erza obligat oria a la informa ción por la sola raz ón de q ue esté en forma de mensaje de datos, como tampoco cuando la información fi gure en dicho m ensaje de datos en forma de remisi ón”. En el mismo sent ido, pode mos ci tar el ar tíc ulo 11, cuando señala que “en la form ación de un co ntrato, de n o c onven ir las partes otra cosa , la oferta y s u a ceptació n p odrán ser expresadas por m edio de un mensaje de datos. No se negará validez o fuerza obligatoria a u n con - tra to por la sola ra zón d e ha berse utilizado en su f ormación un mensaje de datos” . 278 Artíc ulo 1262 del Código Civil: “ El consentimi ento se manifi esta por el conc urso de la ofert a y de la aceptación sobre la cosa y la causa que han de constitui r el contrato. Hallándose en lugares distint os el que hi zo la oferta y el que la aceptó, hay consent imiento desde que el of erente conoc e la aceptación o desde que, habiéndosela remitido el aceptante, no pueda ignorarla sin faltar a la buena fe. E l contr ato, e n tal caso, se pres ume cele brad o en el lug ar e n qu e se hizo la o ferta. En los contratos celebrados mediante dispositivos automáticos hay consentimiento desde que se manifiesta la ace ptació n ” 279 Artíc ulo 54 del Código de Comercio: “ Hallándo se en lugar es dist int os el que hizo la ofer ta y el que Las garantí as jur ídicas de los us uarios del comercio electróni co 126 ausentes 280 . Y, si bien podemos decir que actualmente, no se discute acerca de la validez y eficacia de los contratos electrónicos, pues tanto en la normativa comunitaria cuanto en la nacional, aparece plenamente consagrado el principio de equivalencia funcional 281 , “ en virtud del cual la función jurídica que cumple la instrumentación escrita y autógrafa respecto de cualquier acto jurídico puede cumplirse igualmente cuanto se instrumenta a través de vías electrónicas, independientemente del contenido, dimensión, alcance y finalidad del acto así la aceptó, hay consentimiento desde que el oferente conoce la aceptación o desde que, habiéndosela remitido el aceptante , no pued a igno rarla s in faltar a la buena fe. El con trato, e n tal caso, se p resum e celebrado en el lugar e n que se hizo la oferta. En los contratos celebrados mediante dispositivos automáticos hay consentimient o desde que se manifies ta la aceptación” . 280 Hay que señalar que el Dere cho de las te cnol ogías de l a in for mación y de la comuni caci ón est á integrado por derecho pri vado, tanto por asp ectos de derecho ci vil con derecho mercanti l, incluidos en el ámbito del derecho de obligaciones y contratos. En la regulación del comercio electrónico aparece una progresiva equiparación entre Derecho Civil y Derecho Mercantil, como podemos observar en la LSSI - CE, que ha reformad o el artícu lo 1262. 2 del CC y el artícu lo 54 del Código de Comerci o, equiparando los contratos civil es y mercantil es en cuanto a la determinación del momento de celebración del cont rato, según Fernández Fernández, R.( 2013) en El co ntr ato el ectrónico , cit., p. 34. 281 La ordenación del contrato se vincula a la necesaria seguri dad en la red. En efecto, el presupuesto para que la declaración emitida electrónicamente sea considerada auténtica pasa por dos presupuestos: en primer lugar, que pertenezca íntegramente y sin manipulaci ón a la persona que la emite, y en segundo lugar que quede constancia de las circunstancias de lugar, tiempo y forma en que se produce. Se predica así el princi pio de la equival encia funcional de las declaraci ones de voluntad emitidas e lectróni camente, así como el principio de neutralidad tecnológica de los medios empleados las declaraciones de voluntad. Así lo señala el artículo 23 de la LSSI: “Los contratos celebrados por vida electrónica producirán todos los efec tos pre vistos por el orden amie nto jurídico, cuando con curran el conse ntimiento y los demás requisitos nece sarios para su validez. Para que sea valida la celebración de contratos por vida electrónica no será ! necesario el previo acuerdo de las partes sobre la utilizac ión de med ios ele ctrónic os. S iemp re que la ley e xija qu e el co ntrato o cua lquier inform ació n rela ciona da c on el mism o co nste por es crito, este re quisito se entend erá ! satisfec ho, s i el contrato o l a información se conti ene en un soporte el ectrón ico”. Mª del Pi no Cá rde nas Ne gro 127 formalizado” 282 , no obstante, siguen surgiendo en torno a la contratación electrónica cuestiones que hay que abordar 283 , como las relativas a la perfección de los contratos o la prueba de los mismos, así como la necesidad de asegurar la integridad de la declaración de voluntad de las partes que intervienen en el contrato, asegurar la identidad de los intervinientes y la confidencialidad del mensaje, en definitiva la falta de seguridad en las transacciones electrónicas 284 , así como determinar el momento y lugar en el que se perfecciona el contrato y los medios de prueba de la celebración del contrato 285 . 282 Illesca s, R. Derecho d e l a Con tra taci ón Elec trón ica . op. cit., p. 46 y ss. 283 Como pueden ser la seguridad del pago electróni co, la asunción de responsabi lidad en casos de conflicto, los riesgos de potenciales abu sos del uso de los medios telemáticos, adem ás del problema de coordi nar l as dist intas legislaci ones, dado el caráct er t ransfr onterizo de estas transacciones. Hemos de señalar que la Direc tiv a sobr e Comerci o Electr ónic o reco ge en su artí culo 9 que “Los Estados miembro s velarán por que su legi slación permita la celebración de contratos por vía electróni ca. Los Estados miembros garantizarán en particular que el régimen jur ídico aplicable al proceso contractual no entorpezca la util ización real de los contratos por vía electrónica, ni conduzca a privar de efecto y de validez jurí dica a este tipo de contratos en razón de su celebración por vía electróni ca”. 284 Fernández Pérez, N. (2009), El nuevo régimen de la contr ataci ón a distanc ia con consumido res, p. 13. En general, acerca del comercio electrón ico y los riesg os de este tipo de contrata ción pode mos ver, entre otros: Madrid Parra, A., Contratación electrónica, en AA.VV., Estudios jurídico s en homenaje al Profesor A urelio M enéndez , Civita s, M adrid , 19 96, t. III, pp . 29 13 y ss.; Jimén ez d e Parga, R ., e n El comercio el ectr ónico ¿s eguri dad jur ídic a? , en De rech o de los Ne gocio s, a ño 11 nº 118 - 119, 2000 pp. 1 - 12; Martínez Nadal, A., Comercio electr ónic o, firma di git al y autori dades de certifi cación , Civitas , 2ª edic ión, M adrid, 1 999. 285 En este senti do s e ha dicho que “ la drá stica reducc ión de d eterm inad os «costes tr ansa cciona les, funda men talm ente co stes de coordin ación » a que da lugar el co me rcio electr ónico, co ntras ta con el increm en to que in troduc e en los denom inad os «co stes d e cum plimie nto o "e nforce m ent » : segurid ad en los pagos, recepción puntual de la mercancía, entrega en buen estado de la misma etc ”, e n Paz - Ares, C., El comercio electróni co. Una breve refl exión de políti ca legislat iva, en Derecho de Int erne t. Contr atac ión el ectr óni ca y f irma dig ita l cit, pp. 86 - 87. Las garantí as jur ídicas de los us uarios del comercio electróni co 128 Mª del Pi no Cá rde nas Ne gro 135 promocionales, previa la correspondiente autorización, se deberá asegurar, además del cumplimiento de los requisitos establecidos en el apartado anterior y en las normas de ordenación del comercio, que queden claramente identificados como tales y que las condiciones de acceso y, en su caso, de participación sean fácilmente accesibles y se expresen de forma clara e inequívoca. En todo caso, queda prohibido el envió de comunicaciones comerciales en las que se disimule o se oculte la identidad del remitente por cuenta de quien se efectúa la comunicación o que contravengan lo dispuesto en este articulo, así com o aquellas en las que se incite a los destinatarios a visitar paginas de Internet que contravengan lo dispuesto en este artículo” 298 . Llegados a este punto, se hace preciso diferenciar entre la actividad publicitaria por vía electrónica a través de comunicaciones comerciales, del llamado spam 299 . Es difícil encontrar una definición del término spam en la diferente normativa al respec to. El término Spam hace referencia al envío masivo de mensajes comerciale s por correo electrónico, que no han sido solicitados por el destinatario. La LSSICE, en su artículo 21, lo define como “ el envío de comunicaciones publicitarias o promocionales por correo electrónico u otro medio de comunicación electrónica equivalente, que previamente no hubieran sido solicitadas o expresamente 298 Un inte resa nte es tudi o sob re la s comuni cac ione s comerc ial es l o podemos ver en Apari cio Vaquer o, J. P ., (2005), Régimen jurí dico de las comunicac ione s comercial e s realizadas a través del correo electróni co , D iario L a Ley, n º 6312 , Editoria l La Ley . En el m ismo s entido , Perale s Visca sillas, M . P., Publi cidad y Formación del Contrato , en R evista de la Contra tación Ele ctrónic a nº 59, A bril 2 005 , pp . 101 - 112; Armstrong, S., (2002) La publicidad en Internet. Cómo se transmite su mensaje a través de la Wor ld Wide W eb , B ilbao; Ve lázqu ez Bau tista, R., (200 1) Derech o de Tecnol ogía s de la Inf ormac ión y las Comunicaciones (T.I.C.), Mad rid. 299 La protección de los consumidores fre nte al sp am ha lleva do a la crea ción de la S top Spa m Alli ance, cuyo objet ivo es el inter cambio de información legal y técnic as dirigi das a limit ar el envío de mensa je s el ec tr óni cos no sol i cit ad os. Zur i ll a Ca ri ñana , M. A. , (20 10) Comercio elec tró nico y protecci ón de los c onsumidores en España , Revista po rtugu esa d e Direito do C onsu mo, n º. 61, M arzo , p. 9. Las garantí as jur ídicas de los us uarios del comercio electróni co 136 autorizadas por los destinatarios de las mismas” 300 . Por su parte, la Agenci a Española de Protección de Datos se refiere al spam señalando que “ estaremos ante mensajes spam cuando se reciba cualquier mensaje no solicitado cuya finalidad sea ofertar, comercializar o atraer el interés sobre un producto, servicio o empresa” 301 . 300 El trata miento del spam ha generado mucho interés y no son pocas las obras que han tratado el tema . En tre o tras: Vaz quez Ru ano , T., (200 8), L a p rotec ción de los destinatarios de las comunicaciones electrónicas, Editorial M arcial Pons, Madrid; Guillen Catalan, R., (2005), Spam y comunicaciones comerciales no solicitadas, Editorial Thomson - Aranzadi, Cizur Menor. Aparici o Vaquero, J. P., (2005), Régi men j urídico de las comunicaciones comerciales real izadas a través del correo electrónico , Dia rio L a L ey, nº 631 2, E ditoria l La Le y. S ánch ez del Ca stillo, V ., (2 007) , La publicidad en Internet. R égimen jurídico de las com unicaciones electrónicas, Editorial La Ley, Madrid. Perale s Viscasil las, M. P., (2005), Publi cidad y Formación del Contrato , en Re vista d e la C ontra tación Elect róni ca nº 59; Perales Viscasi llas , M. P., (2009), Publicida d y formaci ón del contrat o. Comercio Elect róni co en el Tratado de Libre Comer cio DR - CAFTA, Revis ta de Contrat aci ón Elect róni ca, nº 110, Dici embre. Soro Rusel l, O., (2010 ), Veint e años de resoluci ones judi cia les de inter és civi l y mercantil en materia de códigos de conducta: una repercusión limitada. Revi st a para el análi sis del der echo. Barcel ona. Indr et.c om; en tre muchos o tros . 301 La Agencia Española de Protección de Datos denom ina Spam o “correo basura” a todo tipo de comunicación no solicitada, realizada por vía electrónica y qu e normalm ente tiene e l fin de ofertar, comercializar o trat ar de despertar el interés respecto de un producto, servicio o em presa. Aunque se puede hacer por distint as vías, la más utilizada entre el publico en general es mediante el correo electróni co. Esta conducta es particul armente grave cuando se realiza en forma m asiva. En este sentido, l a LSSICE, en su ar ticulo 21. 1 prohíbe de forma expresa el envió de comunicaciones publicit arias o prom ocionales por correo electrónico u otro medio de comunicación electrónica equivalente, que previamente no hubieran sido solici tadas o expresamente autorizadas por los destinatar ios de las mismas, aunque esta prohibi ción tiene la excepción en el segundo párrafo de dicho artí culo, que autoriza el envió cuando exista una relación contractual previa y se refiera a productos s imilares. Inclu so en e stos caso s, la Ley ex ige que el p restad or o frezc a al dest inatario la posibili dad de oponerse al tratamiento de sus datos con fines promocionales , mediante un procedimiento sencill o y gratuito, tanto en el m omento de recogida de los da tos como en cada una de las co mun icacio nes c ome rciales que le dirija. Mª del Pi no Cá rde nas Ne gro 137 En opinión de Illescas (2009) 302 , esta definición resulta, cuando menos, incompleta, puesto que lo que caracteriza al spam precisamente no es su soporte electrónico, sino la difusión masiva del mensaje publicitario en una dimensión tan sólo alcanzable en un soporte de dicha naturaleza: esa masificación del MD resulta, no obstante, olvidada por la legislación española que de tal manera somete a la misma regla la gran emisión de millones de M D de contenido publicitario, con la emisión de un MD de idéntico contenido llevada a cabo en forma aislada o semi aislada y casi intuitu personae, como igualmente suele acontecer en el ámbito electrónico 303 . La expansión del spam como fenómeno global supone un riesgo para los destinatarios, que carecen de una tutela efectiva frente a estas actividades fraudulentas. Por ello, será fundamental la colaboración entre las autoridades de diferentes países para establecer una regulación lo más armonizada posible frente a estas prácticas. La cooperación internacional es esencial debido sobre todo a la deslocalización de estas prácticas que normalmente tienen su origen en terceros países donde no rige la normativa nacional o europea 304 . En ese sentido, la normativa actual en relación al correo electrónico comercial, ha tomado como referencia los sistemas de autorización o rechazo expresos para el envío del mismo 305 . Además, si tenemos en cuenta que la dirección de correo 302 Illesca s, R. D erec ho de la contr atación electró nica, c it. p. 244 . 303 Al respe cto, la jurisp rudenci a ha declarado la licit ud del envío de public idad electr ónica de aquell a persona que entregó una tarjet a con su dir ección de correo electrónico en una feria de muestras, aunque no había adquirido ningún producto del anunciante , e n Se ntenc ia de la Aud iencia Nac ional Sala de lo Contenci oso - administr ativo, de 17 de m ayo de 2007 (La Ley, 7 de diciembre de 2007), pp. 13 y ss. 304 Un ejempl o importan te de esta coopera ción es el acuer do de colabo raci ón entre España y la FTC (Federal Tr ade Commissión, organismo administ rativo de supervi sión). O el importante papel que otorga España a la Agenci a de Prot ección de Datos (ADP) en la apl icación de la LSSICE. 305 Media nt e el sis te ma opt - in, las pers onas físicas o jurídic as sólo pued en en viar co r re o com ercial a otros sujetos siempre que éstos hayan dado su autorización previa, para lo que se util izan sistemas Las garantí as jur ídicas de los us uarios del comercio electróni co 138 electrónico es un dato personal, la utilización de la dirección deberá respetar la legislación sobre protección de datos personales. Y en este sentido, la normativa europea, a través de la Directiva 2002/58 sobre la privacidad y las comunicaciones electrónicas, establece límites al empleo de determinadas técnicas de comunicación, que pueden suponer una intromisión ilegítima en el ámbito privado y familiar, principalmente respecto al envío de mensajes de correo electrónico no solicitados. Dicha Directiva impone un modelo que exige obtener el consentimiento expreso de los receptores, antes de poderles envi ar mensajes de correo electrónico con publicidad. Así, el ar´ticulo 13 de la DCE de listas de inclusión donde constan las direcciones de correo a las que se pueden enviar estas comunicaciones, quedando prohibi do el envío a quienes no se encuent ren en ellas. El sis tema contrario es el sistema opt - out, que establece que los sujetos que no quieren recibir correos comerciales se inscriben en listas de ex clusión que han de ser previamente consultadas por los proveedores (listas «Robinson»). Europa ha optado por el m odelo de las listas de inclusión (tras la Dire cti va 2002/58) , mientra s que EE.UU. ha optado por el modelo de excl usi ón (tras la aprobació n de la CAN - SPAM en 2003). Esto supone que en Europa el sis tema por el que se op ta im plica qu e el remitente de la publi cidad será quien deba acreditar que tiene el consentimient o del desti natario para el envío de los mensajes, mientras que en Estados Unidos el destinatario del envío será quien tenga que probar su volunt ad de no r ecibi r mensajes. En una entr evist a reco gida en Act uali dad Jur ídi ca Aranza di, año XII, nº 542, de 25 de jul io de 2002 , p. 10 se recogen las siguientes declaraci ones: “ Durant e la tramit aci ón de la LSSI, AECE (la Asoci ació n de Empresarios de Com ercio Electrónico) se mostró partidaria de establecer un régimen más flexible, con «l istas Robinson» de exclusión, a las que pudier an apunt arse quienes no desearan recibir comunicaciones comerciales. En tal sentido se manifestó en diversos foros y publicaciones e l entonces Dire ctor de la Agencia de Protecci ón de Datos, quien, en este punto , consider aba que la LSSI era contraria a la normativa sobre protecc ión de datos y suponí a una norma mucho más restrictiva q ue lo ordenado por la Directiva 2000 /31. Tra s la e ntrada en vigor de la LSSI se producía un doble régimen en el tratamiento de datos personales recogidos con la finalidad de remiti r publicidad personalizada. Efectiv amente, denunciaba que si se recababan los datos para el envío de comunicaciones por medios tradicionales, sometidas sólo a la Ley Orgánica de Protección de Datos, era posible uti lizar datos provenientes de fuentes accesibles al público, sin el consentimiento del afectado, m ientras que si se hacía de forma elect rónica era necesario contar en todo caso con el c onsentimiento expreso pr evio de l os desti natarios ”. Mª del Pi no Cá rde nas Ne gro 139 reconoce un criterio más restrictivo pero a la vez protector, exigiendo el consentimiento expreso del destinatario con carácter previo al envío de comunicaciones comerciales, salvo determinadas excepciones, contempladas en la propia Directiva 306 . En el ámbito del Estado Unidos se adoptaron una serie de medidas legislativas de lucha contra el spam, que culminaron, a nivel federal, en la aprobación de la CAN_SPAM Act (Controlling the Assault of Non-Solicited Pornography and Marketing Act), un modelo centrado en la regulación del envío masivo de mensajes de correo electrónico publicitario, con base en el llamado criterio de las listas de exclusión (opt-out), que determina los límites dentro de los cuales el envío de un 306 El texto del artí culo 13 fue m odif icado por la Direc tiva 2009/136/ CE de 25 de noviembre de 2009, por la que se modifica la Directiv a 2002/58/CE, relativa al tratamient o de los datos personales y a la p rotección de la intimidad en el s ector de las com unica ciones elec trónicas. Dich o artículo se refiere a las c omu nicac iones no solicitada s, cu ando dice : “La utilización de sistem as de llama da a utomá tica y comunicación sin intervención humana (aparatos de lla mada a ut omát i ca) , fa x o c orr eo el ec tr ón ic o c on fines de venta directa sol o se podrá autori zar respecto de aquellos abonados o usuarios que hayan dado su consent imiento pr evio. No obst ante lo dispuest o en el aparta do 1, cuando una persona fís ica o jurí dic a obtenga de sus clientes la dirección de correo electrónico, en el co ntexto de la ven ta de un producto o de un servicio de conformidad con la Directiva 95/46/CE, esa misma persona física o jurídi ca podrá utili zar dichas señas e lectrónicas para la venta d irec ta de s us propios productos o ser vicios de caracte rística s similares, a condición de que se ofrezca con absoluta claridad a los clientes, sin cargo alguno y de mane ra senc il l a, l a posi bi li dad d e opone rs e a di cha u ti l iz aci ón de l as s eña s elec tr ón ic as e n el momen to en q ue s e r eco ja n y, en cas o de que el cl ie nt e no hay a r ec haz ado in ic ia lme nt e su ut il iz ac ió n, cada vez que reciban un mensaje ult erior. Se prohibi rá, en cualqui er caso, la prácti ca de envi ar mensajes electr ónico s con fine s de venta dir ecta en los q ue s e dis imule o s e oc ulte la iden tidad del rem itente por cue nta d e qu ien s e efe ctúa la comunicación, o que contravengan lo dispuesto en el artículo 6 de la Directiva 2000/31/CE, o que no contengan una dirección válida a la que el destinatario pued a enviar una petici ón de que se ponga fin a tales comunicaciones o en los que se ali ente a los destinatarios a visitar páginas web que contravengan el artí culo 6 de l a Directiva 2000/31/ CE”. Las garantí as jur ídicas de los us uarios del comercio electróni co 140 mensaje se considera masivo: 100 mensajes al día, 1.000 mensajes al mes o 10.000 mensajes al año 307 . Esta norma acepta el envío de mensajes no solicitados, siempre que los mensajes cumplan determinados requisitos, es decir, que no sean engañosos mi fraudulentos, que manifieste el propósito del mensaje y que proporcione al destinatario la posibilidad de oponerse al envío de nuevos mensajes. En España, como la propia LSSICE contempla 308 , se va a prohibir el envío de comunicaciones comerciales sin el consentimiento expreso del interesado, salvo que se envíe a usuarios con los que exista una relación contractual previa, en relación a productos similares a los contratados 309 . Es decir, que se deberá contar con el consentimiento previo y expreso de los destinatarios para que la comunicación no 307 De Migu el Asens io, P. A., Der echo Pri vado de Int ernet , 4ª edic ión, cit. p. 38 3. 308 La LSSICE reformó los artí culos 21 y 22 a raíz de la transposi ción de la Directiva 2002/58 y de la reforma d e la LG T, añadiend o una excepc ión que no existía en la red acción orig inal d e la LS SICE, la exigencia de consentimiento expreso se aplica a todas las entidades, organizaciones o personas, inclus o a las d e entid ades sin ánim o de lucro , c on la e xcep ción d e que e xista u na re lación c ontra ctual previa. Tras las refor ma operada por la LGT, el artícul o 21 de la LSSICE mantiene el criterio general de prohibición del envío de com unicaciones comerciales por correo electrónico previamente solicitadas o expresamente autorizadas por los de stinatari os de las mismas y en este sentido se pronuncia la Sentencia de la Audiencia Nacional (Sala C ontenci oso - Admini strat ivo ) de 14 de noviembre de 2007, en relación con una sanción por envío masivo de correos electróni cos promocionales, sin consentimiento previo y sin ofrecer al destinatario la posibil idad de oponerse al tratam iento d e sus datos con fin es pr om ocionales. 309 Y atendiendo a este crit erio, la APD, en aplica ción de l o dispues to en la LSSICE, no admi tió una campaña publicitari a q ue consistí a en la posibilidad de que los clientes recom endaran el producto pulsando un botón en la página web del anunciante, mediante el cual se abría un mensaje en su correo electrónico, con un texto redactado por el anunciante, para que fuera reenviado a sus conocidos. Actualmente, el medio más u tili zado por los em presarios para cum plir con el requisito del consentimiento del destinat ario es a través de su aceptación, mediante una casilla que contiene un formu lario en el que de berá ace ptar el envío de co mun icacio nes comerc iales. El cons entim iento podrá prestarse también por otra vías como una grabaci ón telefónica o la entrega de una tarjeta de visita en la que figure la dirección del correo, De M iguel Asensio, P.A. Derecho Privado de Internet, 4ª edición, cit. p. 389. Mª del Pi no Cá rde nas Ne gro 141 resulte contraria a lo dispuesto en la Ley 310 . En definitiva, la regulación de la publicidad y, más concretamente, de las comunicaciones comerciales, se asienta en un principio general, la exigencia de consentimiento del destinatario, si bien prevé cierta excepción a dicho consentimiento 311 . Esta excepción, no obstante, está vinculada al cumplimiento de ciertos requisitos que tienden a asegurar que, en todo caso, sea efectivamente un comportamiento extraordinario (aunque en verdad, será muy común en la práctica) y que incluso en tales casos, se garantice la posibilidad de oposición del destinatario y la transparencia del mensaje 312 . 310 Según la Ley, los productos o servi cio s cuya publici dad contiene el mensaje comercial han de ser similares a los que, en su d ía, fueron objeto de contrataci ón entr e el emisor del mensaje y su destinatar io. El problema estriba en la indefinición del criter io de “simil ares” exigido por la Ley. La Ley completa esta excepción con algunas formalidades, exigiendo q ue el proveedor informe al cliente durante la pri mera relación contractual (en la que obtuvo sus datos) sobre la posibilidad de que sus datos sean utili zados para el posterior envío de c omunicaciones comerciales. A simismo, deberá inform arle q ue exis ten m ec anismos gratuitos y sencillos para negarse a la utili zación de su dirección de correo electr ónico para tales fines, pudiendo revocar, en todo caso, el consentimiento inicial en cada mensaje que reciba del proveedor. Aparicio Vaquero, J. P., (2005), Régimen jurídico d e las comunicaciones comerciales realizadas a t ravés del corr eo electrónico , cit, p. 19. 311 Bercovit z Rodriguez - Ca no, A., (1989) Estudi os jurí dic os sobre prot ecci ón de los consumido res, Madr id, p. 22: “ La necesidad de que el consumidor sea protegido, es consecuencia del recono cimiento de qu e existe una gra n ma sa de persona s que al realizar la s opera ciones n orma les de la vida cotidiana, referidas, principalmente, a la adquisición de bienes y servici os, no están en condiciones de conseguir a s olas unas calidades y unos precios adecuados. El prototipo del consumidor necesitado, es una persona que individualmente no está en condiciones de hacer sus justas exige ncias sobr e los produ ctos o serv icios q ue a dquie re y q ue ca rece de lo s me dios nece sario s para enfr entarse con las empresas con las que contrat a” . 312 La normativa europea regula los sistemas automáticos de envío de publicidad con fines de venta directa, entre ellos el correo electrónico, estableciendo la exigencia de previa autorizaci ón, salvo que sean destinatarios cuyas direcciones hayan sido obtenidas en el curso de una relación contractual previa y se emplean para publicitar pr oductos o s ervicios simil ares a los que fueron objeto de contratación con el destinatari o. La LSSICE contiene la misma previsión en su artícul o 21. Las garantí as jur ídicas de los us uarios del comercio electróni co 142 1.2. La auto rregulación La publicidad que se realiza a través de Internet ha crecido a un ritmo imparable en los últimos años, lo que ha provocado numerosos problemas, sobre todo a efectos de regulación, ya que regular toda la actividad comercial que se ofrece en Internet es prácticamente imposible. Los instrumentos tradicionales de regulación de la contratación electrónica, los convenios internacionales, se han ido sustituyendo por otros más flexibles como las leyes m odelo, o los códigos de conducta que han ocupado un papel protagonista en el ámbito de la contratación electrónica 313 . De ahí que se haya generado, al m argen de las legislaciones estatales, una forma de regulación del propio mercado de Internet: la autorregulación, para dar protección a los consumidores y usuarios, llegando incluso a proponerse una jurisdicción independiente, separada de las jurisdicciones estatales, con normas propias y órganos propios para solucionar sus conflictos 314 . 313 De Migu el Asensi o, P.A. Derecho Pri vado de Inte rnet , 4ª edici ón, cit. p. 812. Así, podemo s contemplar los e – Terms, normas extraes tatal es que son mecanismos alternativos de uniformización jurídic a, desar rollad os al m arg e n de los Estados y de las O rganizaciones intergubernamental es y cuya aceptación por l as partes contratantes permite evitar controversias. Se pueden citar los grupos de estudio que formulan propuestas, recomendaciones y códigos de conducta com o: GBDEC (Global Busines s Dialogue on Electroni c Commerce) que es una inici ativ a mundial de empresas transn acion ales, para e l d esarro llo de p olíticas q ue prom ueva n el co mer cio electrón ico global, en beneficio de empresas y consumidores de todo el mundo. 314 El avance de l as Tecnologías de la Información y de la Comunicación ha supuesto la creación de nuevas técnicas de activi dad publicit aria, la que se realiza en las paginas web (o a través de los canales de co municación dispuestos en ellas como los foros de de bate, las ch arlas en tiempo real, etc.), el corr eo elec trónico o el sistema de mensajerí a i nstantánea a los t erminales móviles. La diferenci a entre ellos es que m ientras que en algunos de ellos es posible la difusión de la publicidad a un número indeterminado de suj etos, en ot ros, se puede emit ir l a publicidad a un des tinatar io determinado (la cuenta de correo electróni co, el num ero de telefoní a móvil, la Tablet, y otros instru men tos de la R ed eq uivale ntes). Vázqu ez Ru ano, T., (2009 ) La promoción de la m arca a través d e las t écnicas publ icit arias utili zadas en I nternet , cit. p. 56 4. Mª del Pi no Cá rde nas Ne gro 143 Al tratarse de un espacio virtual podría pensarse que Internet carece de regulación, pero hay que decir que los propios actores y sujetos que intervienen en la red establecen normas para regular sus relaciones. Efectivamente, se dice que en Internet no hay sede central ni órgano de dirección, que controle, censure o monopolice las relaciones que se desarrollan en la red 315 , afirmando que el ciberespacio debe disfrutar de cierta autonomía frente a los soberanos del mundo físico 316 . Es decir, que mientras fuera de Internet existen fronteras geográficas, que sirven para delimitar ámbitos de poder y de jurisdicción de Estados, en Internet no existen fronteras y cualquier internauta puede verter contenidos, desde cualquier punto del Globo. La autorregulación surge debido a la necesidad de regular los contenidos que se generaban en Intern et 317 , dada la lentitud y falta de adaptación de la legislación tradicional a los cambios que se producían en la red 318 . Para dar respuesta a dichas 315 Garcí a Mexía, P.: El Derecho de Intern et, cap. 2. En: Garcí a Mexía, P. Princ ipio s de Der echo de Interne t . E ditorial Tiran t lo B lanch, 2ª ed., 200 5. [c onsu lta 12 de octubre d e 2 011] http:/ /www.tir antonli ne.com/showDocument.do?docid=719602&op=subst ring&sp=pri ncipios%20de%2 0derecho%20de%20internet&cont =2&mbdg=tip.1 316 Hunter , D., (2003) Cybersp ace as Place and the Tragedy of the Digi tal Antic ommons, Calif orni a Law Review, vol . 91. Marzo nº 2, p. 447. 317 El profesor Muñoz Machado, S., (2000) La regulación de la red. Poder y D erecho en Internet , Edito rial Taurus, Madri d, p. 35, al expl icar la libert ad en el cibere spaci o, señal a, “ la re d no sólo fu e creada para el descontrol, sino que se desarrolló con entusiasmo por universitarios convencidos de que en ella estaba la base para el desarrollo de la contestaci ón a y de una nueva contra cultura, fuer a de los convencionalismos y del orden jerar quizado de la políti ca y de la sociedad. Un entorno, en fin , para la libert ad ”. 318 Gómez Segade, J.A. , (2001) El C omercio Electróni co en la Sociedad de la Informaci ón, en A A.VV. (Dirección Góm ez Se gade), C ome rcio Elec trónico en Internet, M adrid, p p. 22 y s s. Tam bién, Pa z - Ares , C., El Comercio electrón ico. Una breve reflexión d e p olítica leg islativa , e n D erech o de Inte rnet. La contratación electrónica y firma digital, cit., p. 92 . V er también M artín G arcía, M .L., (2011) Autorr egula ción publi cita ria y def ensa de los intereses del consumidor: ¿M ás allá de la protecci ón otorgada por el legislador? (Ley 29/2009 por la que se modifica el régimen legal de la competencia Las garantí as jur ídicas de los us uarios del comercio electróni co 144 dificultades, surge a nivel europeo, la idea de permitir que los proveedores de servicios de Internet pudiesen limitar la creación de contenidos ilegales o nocivos a través de mecanismos de autorregulación 319 . Estos mecanismos que recomiendan el uso responsable de los servicios de Internet, se recogieron en diversos instrumentos de contenidos dispares, elaborados por diferentes organizaciones, pero sólo algunos han sido aceptados de manera generalizada entre los operadores de internet 320 . La comunidad de internautas que operaba en la Red, sin ningún tipo de control, se reveló contra la injerencia del Estado, estableciendo un sistema propio de autorregulación, para que la libertad virtual conseguida no sufriera recortes desde la actuación de las Administraciones Públicas 321 . desleal y de la publicidad para la mejora de la protección de los consum idores y usuarios, Act uali dad Civi l, nº 5, Tomo 1, Edit ori al La Ley, p. 496. 319 Mart ín Ga rcía, M .L., (201 1) en Refl exi ones en tor no a la protecci ón del co nsumid or. Los có digo s de conducta , Derech o de los Nego cios, nº 247, Edito rial La Ley, opina que La autorregulaci ón posibili ta la prot ección directa de los profesionales que se hayan adhe rido al s istema e indirecta del público en general y, del consumidor en particul ar. Ahora bien, este sistema alternat ivo en la solución de controversias solo será eficaz si cuenta con medios de control y órganos sancionador es, de lo contrario el código de conducta se convert iría en un mero instrumento propagandístico”. 320 Estas pautas de conducta destinad as a regu lar el régimen de l as relacio nes jurídi co privadas , se han ido consolidando, como ocurre con las pautas de conducta de Netiquette, elaborada en 1995 por el IETF, que es una especie de protocolo para regular l as comunicaciones en la red y el uso respon sable de los servicios de Internet. D icho d ocum ento fue llam ado R FC (Requ est for Com ments). A partir de entonces , las distint as comunidades fueron elabo rando sus pro pias reglas, e incluso designando a per sonas encargadas de su cumpli miento. 321 En est e sentido , el Dictamen del Comit é Económico y Social sobr e la Comunicaci ón de la Comisi ón al Consej o, al Parlament o Europe o, al Comit é Económic o y Social y al Comité de las Regio nes, acerca de la Inici ati va eur opea de comer cio el ect róni co, indic a que “el marc o re glam entario que regula los intercambios electrónicos no puede ser defini do únicamente por la UE, sino que debe ser negociado al nivel m undial (bajo los auspicios de la ONU y de la O MC) para ser realmente efectiv a, teniendo como rasgo principal la plena liberalización de las transacciones monetarias y la reducc ión al mín imo de intervenció n del Esta do”. Mª del Pi no Cá rde nas Ne gro 247 (2009) 527 , en el que una declaración de voluntad requiere, para el perfeccionamiento del contrato, la correlativa manifestación de la contraparte, siendo la primera de tales manifestaciones una oferta contractual, su contrapunto podrá ser la pura y simple aceptación o, por el contrario, una contraoferta y así sucesivamente, hasta que se produzca el pleno acuerdo entre los contratantes. Ambas partes han de existir siempre, con independencia del modo contractual utilizado. En los contratos electrónicos, las partes contratantes, pueden ser tanto empresarios como consumidores, así como las Adm inistraciones públicas. Todos ellos utilizan las nuevas tecnologías de información y de la comunicación para tener relaciones contractuales por medios electrónicos 528 . Como ya hemos señalado, al hablar de las clases de comercio electrónico, podemos referirnos al comercio electrónico entre empresarios, comercio electrónico entre empresarios y profesionales, comercio electrónico entre empresarios y consumidores y comercio electrónico entre consumidores entre sí (además de los contratos electrónicos en los que intervienen las administraciones públicas). El ámbito de este estudio se centra en los contratos celebrados entre un empresario, que ofrece sus bienes o servicios a través de medios electrónicos, y los consumidores de dichos bienes y servicios, que utilizan también medios electrónicos para contratarlos. Tanto las Directivas del ordenamiento comunitario sobre los servicios de la Sociedad de la Información como la Ley española sobre los Servicios de la Sociedad de la Información y del Comercio Electrónico, han unificado la mayor parte de los sujetos mencionados con anterioridad en un concepto genérico: el Prestador de servicios de la sociedad de la información, al que define la Ley como “ persona física o jurídica que proporciona un servicio de la sociedad de la información” , definiendo al servicio de la sociedad de la información como “ aquel tipo de servicio prestado normalmente a título oneroso, a distancia, mediante un equipo electrónico para el tratamiento y 527 Illesca s Ortíz , R., Derecho de la cont rat ació n el ect ró nica , cit. p. 117. 528 Arias Pou, M. Ma nu al Pr ác t i co d e Comer c io El ec t ró ni co , cit., p. 18 1. Las garantí as jur ídicas de los us uarios del comercio electróni co 248 almacenamiento de datos y a petición individual de un receptor de un servicio” . En este sentido, la LSSICE acoge un concepto amplio de servicios de la Sociedad de la Información, que son ofrecidos por los operadores de telecomunicaciones, los proveedores de acceso a Internet, los portales, los motores de búsqueda o cualquier otro sujeto que disponga de un sitio en Internet, a través del que realice alguna de las actividades indicadas, incluido el comercio electrónico 529 . En el Derecho español, podemos asimilar la figura del prestador de servicios a la de comerciante o empresario, aunque el concepto de prestador de servicios de la sociedad de la información es más amplio que el de empresario, pues la figura del prestador de servicios abarca, en el entorno electrónico, a aquellos sujetos que habían quedado fuera de la consideración de comerciantes en los Códigos decimonónicos (los agricultores, artesanos y profesionales liberales) 530 . Con la nueva redacción del artículo 4 de la LGDCU, podrán ser considerados como posibles prestadores de servicios, siempre que el servicio que presten constituya una actividad económica 531 . Podemos hablar entonces, de una parte que presta el servicio o proporciona el bien objeto d el contrato y de otra parte que lo recibe. La parte que presta el servicio o proporciona el bien en el ámbito del comercio electrónico y que recibe el nombre de prestador de servicios, es decir, la persona física o jurídica que proporciona un 529 Exposici ón d e Moti vos d e la Ley. 530 Ruiz Muñoz, M ., (2008) Tutela de los consumidores en el comercio electr ónico . Revista de la co ntrataci ón electrónica, febrero, nº 90, p. 9. El artículo 4 de la LGDCU ofrece una noción am plia de empresario en la que incluye a toda persona física o jurídica, ya sea privada o pública, que actúe directamente o a través de otra per sona en su nombre o sigui endo sus instr ucciones, con un p ropósito re lacionad o con su actividad c ome rcial, emp resarial, oficio o p rofesión . 531 Se ve latent e en la Ley el princi pio de protección de los interes es de los destin atari os de servi cio s y el más tradicional principio de protección de los intereses de los c onsumidores, como señala Vega Vega, J.A., (2009) Las condici ones generale s en la contratac ión electr ónico , Revista de la Contr atac ión Ele ctr ónic o, nº 101, 2009 , p . 4. Mª del Pi no Cá rde nas Ne gro 249 servicio de la sociedad de la información 532 (PSI en adelante). La otra parte , el destinatario del servicio, es la persona física o jurídica que utiliza, sea o no por motivos profesionales, un servicio de la sociedad de la información 533 . Ciertamente, cuando hablamos del prestador de servicios (iniciador del mensaje de dato s) y del receptor (destinatario del mismo), nos referimos a las partes intervinientes en cualquier contrato bilateral, en el que una de las partes realiza una declaración de voluntad que se convierte en una oferta contractual y la otra parte realizará su manifestación, aceptando la oferta u ofreciendo una contraoferta, hasta que se perfeccione el contrato cuando las partes lleguen a un acuerdo. Nos vamos a referir a continuación al primer protagonista de la contratación electrónica , el empresario que contrata con el consumidor. En efecto, el iniciador del mensaje de datos es la persona física o jurídica que envía o genera un mensaje de datos 534 y q ue actúa por cuenta propia, por sí o por medio de representante. Est e concepto abarca dos conductas: la generación (redacción) del mensaje de datos previa a su envío, (la redacción automática del mensaje generado por una terminal informática, controlada por el iniciador del mensaje de datos) 535 y el envío del mensaje de datos, que significa la actividad electrónica necesaria para expedir dicho mensaje de dat os hacia el destinatario del mismo 536 . El iniciador del mensaje de 532 La LSSICE recoge est a defini ción en su Anexo apart ado b). 533 La LSSICE recoge est a def ini ción en s u Anexo apartado d). 534 Illesca s, R. Derecho d e l a c ontr atac ión ele ctr ónic a , cit. p. 11 9. 535 En la Guía para l a inc orpora ción a l dere cho in terno de la LMUCE se acla ra, en la i nter preta ción d el artícul o 2, señalando que “ Ello no debe entenderse, sin embargo , en el sentido de que la Ley Modelo autorice la atribución de la titular idad de derechos y obligaciones a una terminal informática. Los mens aj es de dat os gene rad os auto mát ic amen te en una ter mi nal inf or mát ic a , sin intervención hum ana directa deberán ser considerados como “iniciados” por la persona jurídica en cuyo nombre se haya programado la t erminal informáti ca ”. 536 Tal com o señala el artículo 15 de la LMU CE que establece que “ De no conveni r otra cosa el Las garantí as jur ídicas de los us uarios del comercio electróni co 250 datos deberá ser identificable mediante la firma electrónica, porque sólo así tendrá fuerza probatoria 537 . El empresario, en materia de comercio electrónico, es el llamado prestador de servicios de la sociedad de la información. La principal característica del empresario es la actividad económica que desarrolla, así como la actuación en nombre propio 538 . De ahí, que no pueda considerarse iniciador del mensaje de datos a la persona que actúa por cuenta del empresario (sus repr esentantes voluntarios en el caso de persona física o necesarios en el caso de persona jurídica) 539 . En los casos de actuaci ón a través de mandatario, la LFE señala que “ si los certificados reconocidos admiten una relación de representación, incluirán una indicación del documento público que acredite, de form a fehaciente, las facultades del firmante para actuar en nombre de la persona o entidad a la que represente y, en caso de ser obligatoria la inscripción, de los datos registrales ” 540 . iniciad or y e l destin atario , el m ensa je d e datos se tendrá por expedido , cuando entre en un sistema de información que no esté bajo el control del ini ciador o de la persona que envió el mensaje de datos en nombre del i niciador” . 537 En este sent ido, el art ícul o 9.2 de l a LMUCE señala: “ Toda inform ación present ada en forma de mensaje de datos , gozará de la debida fuerza probatoria. Al valorar la fuerza probatoria de un mensaje de datos , se habrá de tener presente la fiabili dad de la forma en l a que se haya generado, archivado o comunicado el m ensaje, la fi abili dad de la forma en la que se haya conservado la integr idad de la inform ació n, la form a en la q ue se ide ntifiqu e a su inicia dor y cu alquie r otro fac tor pertinent e”. En el mismo senti do, el artí culo 3.8 de l a LFE. 538 Broseta Pont , M., (1991) Man u al de Derecho mercant il , Madrid, Editori al Tecnos, p. 84. 539 Illesca s, R. D erec ho de la contr atación electró nica, c it. p. 121 . 540 Illesca s, R. en su obra Derecho de la contr atac ión ele ctr ónic a , hace un estudio en profundi dad sobre el ini ciador del mensaje de dat os y el destinat ario del mismo. Mª del Pi no Cá rde nas Ne gro 251 El empresario, por tanto, es el primer protagonista que interviene en el mercado, contratando con un consumidor. El profesor Uría 541 define al empresario como: “ la persona física o jurídica que por sí o por medio de delegados ejercita y desarrolla en nombre propio una actividad en el mercado constitutiva de empresa, adquiriendo la titularidad de las obligaciones y derechos nacidos de esta actividad ”. E n palabras de Bot ana (2014) , se considera empresario a toda persona física o jurídica, ya sea privada o pública que actúe con un propósito relacionado con su actividad comercial, empresarial, oficio o profesión. También tendrá la consideración de empresario la persona física o jurídica, ya sea privada o pública, que actúe directamente o a través de otra persona, en su nombre o siguiendo sus instrucciones (artículo 4 de la Ley 3/2014, de 27 de marzo, por la que se modifica nuevamente el texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias, en adelante, TRLGDCU) 542 . Veamos el tratamiento que ofrece la legislación europea y nacional al respecto. La Directiva sobre comercio electrónico 543 define , en su artículo 2.b., al prestador de servicios como “ cualquier persona física o jurídica que suministre un servicio de la sociedad de la información ”. Por su parte, la LSSICE habla de los distintos sujetos que intervienen en la sociedad de la información, destacando las normas de responsabilidad y de control respecto a los llamados prestadores de servicios de la sociedad de la información, y así, define al prestador del servicios como aquella “ persona física o jurídica que proporciona un servicio de la sociedad de la 541 Uría, R. Dere cho Mercant il , 25ª edición. Editori al Marci al Pons. Madrid, 1998, p. 6. 542 Botana G arcí a, G., Los contratos a distancia se adaptan a la Directiva Europa sobre Derechos de los C ons umid ores , Ju nio 2 014 publica ción digital de la Abogacía española C onsejo General [consult ado el 26 de jul io de 2014] http://www.abogaci a.es/2014/06/ 25/los - contratos -a- distanci a - se - adaptan -a- la - directiva - eur opa - sobre - derechos - de - los - consumidores/?lang=es 543 Direct iv a 2000/31/ CE del Par lamento Europeo y del Consejo, de 8 de juni o de 2000, relativa a determinados aspectos jurídicos de los servicios de la sociedad de la información, en particular el comercio electrónico en el mercado interi or (Directi va sobre el comercio el ectrónico) Las garantí as jur ídicas de los us uarios del comercio electróni co 252 información ”. El prestador de servicios es el empresario o comerciante, que ofrece sus servicios a través de medios electrónicos. La presencia de los prestadores de servicios de la sociedad de la información en Internet, se pla ntea de diversas formas, según decidan aparecer en su sitio web , sede virtual de la empresa, donde el prestador de servicios online decide có mo quiere aparecer y qué servicios quiere ofrecer a los usuarios que accedan a su web a través de Internet 544 . Así, podemos encontrar a prestadores de servicios que sólo quieren estar presentes en la Red, apareci endo como una empresa que se publicita a través de su página web, pero que sólo utiliza la Red como un medio de publicidad más , sin interactuar con el consumidor. Por otro lado, podemos encontrar otros prestadores de servicios que, además de ofrecer en su web información y servicios, establecen relaciones online con los usuarios, aunque éstas no se desarrollen completamente por medios electrónicos. Por último, encontramos al prestador de servicios que ofrece una plena forma de contratación on line , en las que tanto la oferta como la aceptación tienen lugar por medios electrónicos 545 . Estos último s son los que nos i nteresan, pues son parte del 544 Ari as Pou, M., Ma nu al pr ác t ic o de Com er ci o El ect ró ni co , cit. p. 87 . 545 Arias Pou, M., Manu al prá ct i co de Co me rc i o Elec t ró ni co , cit. pp . 87 - 88 pone diferentes ejemplos acerca de las formas de presencia en Int ernet de los prestadores de servici os: en el pri mer caso, cuando el prestador de servicios sólo quiere hacer publicidad de su empresa, pone como ejemplo el caso de una empresa que se publicita a través de su página web y que solo ofrece información sobre ella y sobre los servicios que presta. S e limita a infor mar de su existencia sin permiti r al usuario m ás contacto o n line con e lla, utiliza la Red como un m edio de publicidad m ás y simplemente com o un escaparate. En el segundo caso, cuando el prestador de ser vici os da a conocer su em presa, estableci endo ciert a relaci ón con el usuario sin que l a misma se desarr olle complet amente por medios electróni cos. En este caso pone el ejemplo de un abogado que , a través de su página w eb , hace publicidad de sus servicios , ofreci endo la posibi lidad de descargarse una solici tud de com pra de algunos de sus productos en la misma web, com o por ejemplo un for mulario, que r equiere ser impr eso, r ellena do y e nviad o po r fax. Finalmente , encont ramos al prest ador de servicios que ofrece todo el p roces o d e c ontrata ción por Intern et, cu y o ejemplo es el de una tienda virtual , en la que se ofrece la posibilidad de llevar a cabo un proceso complet o de contrat ación on line, compra de libros Mª del Pi no Cá rde nas Ne gro 253 objeto de nuestro estudio. En este sentido, la LSSICE, en el apartado a) del Anexo, considera servicio de la sociedad de la información, tanto el envío de comunicaciones comerciales y el suministro de información por vía telemática, siempre que esta prestación represente una actividad económica para el prestador del servicio, pues tanto es comercio electrónico la venta directa a través de la web, como ofrecer información como reclamo, para que el consumidor posteriormente adquiera un producto o un servicio 546 . En cuanto a las obligaciones legales para los prestadores de servicios de la sociedad de la información, hay que señalar, en primer lugar, que la LSSICE exige, como para los demás operadores que operan en el tráfico jurídico, la inscripción registral en el caso de las sociedades mercantiles, como establece el Código de Comercio en el artículo 19 547 . La LSSICE, en su redacción anterior, exigía en el artículo 9 (actualmente sin contenido) la obligatoriedad de “ comunicar al Registro Mercantil en el que se encuentren inscritos, o a aquel otro registro público en el que lo estuvieran para la adquisición de personalidad jurídica o a los solos efectos de publicidad, al menos, un nombre de dominio o dirección de Internet que, en su caso, utilicen para su identificación en Internet, así como todo acto de sustitución o cancelación de los mismos, salvo que dicha información conste ya en el correspondiente registro” 548 . Aquella era una obligación de carácter meramente electróni cos, o un despacho de abogados , que ofr ece la posibi lidad de real izar consultas jurídicas a un abogado que se responden por vía electr ónica. Otro supuesto es el de la oferta de cursos de form ación o n line a través de un sitio we b . 546 Que ent rar ía dent ro del l lamad o c omerci o e lec tró nic o i ndi rect o. 547 El artí culo 19 del Código de Comercio señala que “ L a inscripción en el Registro Mercantil será potestati va para los em presarios indivi duales, con excepción del naviero. En los demás supuestos contemplados por el apartado uno de l artículo 16, la inscripci ón será obligatoria (en el punto 2 del artícul o 16 ex ig e la in scripc ión a las so cieda des merc antiles ). Sa lvo dis posic ión leg al o r eglam enta ria en contr ario, la inscripción deberá procurarse dentro del mes sigui ente al otorgamiento de los documentos necesari os para l a prácti ca de l os asient os” . 548 Señala este artíc ulo que “ a los efectos previstos en este artículo, se presumirá que el prestador de Las garantí as jur ídicas de los us uarios del comercio electróni co 254 administrativo, que posteriormente se dejó sin contenido por la Ley de medidas de impul so de la sociedad de la información 549 . Por su parte, la actual Ley General de Telecomunicaciones 550 establece la creación de un Registro de operadores de telecomunicac iones , dependiente del Ministerio de Industria, Energía y Turismo, que será de carácter público, en el que deberán inscribirse los datos relativos a las personas físicas o jurídicas, que hayan notificado su intención de explotar redes o prestar servicios de comunicaciones electrónicas, las condiciones para desarrollar la actividad y sus modificaciones, garantizando que el acceso a dicho Registro pueda efectuarse por medios electrónicos. Es decir, los sujetos inscribibles serán los que señala la Ley como las personas físicas o jurídicas que hayan notificado su intención de explotar redes o prestar servicios de comunicaciones electrónicas 551 , por lo que parece que no considera dentro del concepto de operador, al prestador de servicios de certificación de firmas electrónicas 552 . En segundo lugar, hay que advertir que el sistema de autorizaciones o licencias para el inicio de la actividad c ontemplado por la LSSICE, en su primera versión, ha quedado sin contenido. No obstante, existen en el tráfico económ ico muchos tipos de autorizaciones para el ejercicio de actividades económicas, que no son contrarias al Ordenamiento jurídico comunitario y no amenazan la libertad de establecimiento y servicios está establecido en España cuando el prestador o alguna de sus sucu rsales se haya inscrito en el Registro Mercantil o en otro registr o público e spañ ol en el que fuera necesaria la inscripción para la adquisici ón de personal idad j urídica ” 549 Ley 56/2007, de 28 de di ciembre, de Medidas de I mpulso de l a Sociedad de la I nformación. 550 Ley 9/2014, de 9 de mayo, General de Telecomunicaciones. 551 Artíc ulo 7 .1 de l a Ley 9/ 2014, de 9 de mayo, General de Tel ecomunicaciones. 552 Pérez Pereira, M., (2008) Los prestadores de servicios de la sociedad de la información: cuestiones generales , RCE n º 89, p. 82. Mª del Pi no Cá rde nas Ne gro 255 la libre prestación de servicios, pero que sirven para que la Administración ejerza cierto control sobre la prestación de servicios a través de Internet y mantenga el nivel de calidad de los servicios prestados (así, la exigencia de la inscripción en Registros pú blicos, la necesidad de obtener licencias de apertura de locales comerciales, etc ,). En efecto, el sistema de autorizaciones requerido a los prestadores de servicios de Internet, ha sido eliminado por el artículo 6 de la LSSICE, al señalar que “ La prestación de servicios de la sociedad de la información no estará sujeta a autorización previa” . Aunque aclara que “ esta norma no afectará a los regímenes de autorización previstos en el ordenamiento jurídico que no tengan por objeto específico y exclusivo la prestación por vía electrónica de los correspondientes servicios” 553 . Por su parte, la Ley de firma electrónica 554 , en su a rtículo 5, señala que “ La prestación de servicios de certificación no está sujeta a autorización previa y se realizará en régimen de libre competencia. No podrán establecerse restricciones para los servicios de certificación que procedan de otro Estado miembro del Espacio Económico Europeo”. Si bien se ha eliminado la exigencia de autorización previa, la LSSICE, en su artículo 30 555 ha establecido un régim en estricto de infracciones y sanciones, un régimen de 553 Como señala Pérez Pereir a, M., “ La acción de cesación est á prevista en la LSSICE, pero no en la LFE, sin em bargo dado que los PSC son realmente PSS I, podrá ejercerse tal acción frente a ell os ” , en Los prest adores de servici os de la sociedad de la i nformación , cit. p. 89. 554 Ley 59/2003, de 19 de di ciembre, de fi rma electrónica . 555 Artíc ulo 30. 1. Contra las conductas contr aria s a la present e Ley que lesi onen inter eses colect ivos o difusos de los consumidores podrá interponerse acción de cesación. 2. La acción de cesación se dirige a obtener una sentencia que condene al demandado a cesar en la conducta contraria a la presente Ley y a prohibir su reiteración futura. Asimismo, la acción podrá ejercerse para prohibir la realización de una co nducta cuando ésta hay a finalizado al tiem po de e jercitar la acción , s i e xisten indicio s suficiente s que hagan teme r s u reiteració n de m odo in min ente. 3. La a cción d e cesación se ejercerá conforme a l as prescr ipciones de la Ley de Enjui ciamiento Civ il par a esta clase de acciones. Las garantí as jur ídicas de los us uarios del comercio electróni co 256 obligaciones durante el desarrollo de su actividad, así como la posibilidad de interponer acciones de cesación de la actividad en determinados casos. De esta forma, el incumplimiento de estos requisitos puede llegar a suponer el cese de la actividad o la prohibición de actuación en España durante un plazo máximo de dos años (artículo 39.1.a). Además , hemos de constatar que la Unión Europea no admite la exigencia de un sistema de acreditaciones de los prestadores de servicios de Internet, a no ser que se establezca un sistema que no suponga un obstáculo al mercado interior, permitiendo el establecimiento de un sistema de acreditaciones voluntario y fomentando la autorregulación de los operadores del mercado. A través de los sistemas de acreditación establecidos, nacional e internacionalmente, se consigue el cumplimiento de estándares de calidad, por lo que el prestador de servicios que cumpla los requisitos establecidos por las entidades de autorregulación, recibe una acreditación, que le otorga un sello de calidad de carácter nacional e internacional 556 . 556 En España, existe un organis mo nacional de acredit a ción, la Entidad Nacional de Acreditación (Real Decreto 1715/2010, de 17 de dici embre, por el que se desi gna a la Entidad Nacional de Acredi taci ón (ENAC) como organismo nacional de acredit aci ón) cuya presenci a en inf ormes y certifi cados , es la garantía de contar con las ventaj as aportadas por la acreditación, incluida su aceptación internaci onal. También podemos citar otras entidades que se encargan de la certifica ción, como la entidad Asocia ción Español a de Normali zació n y Certif ica ción (AENOR), cuya acti vidad contribuye a mejorar la calida d y com petitiv idad de las em presa s, sus pro duct os y serv icios. A ENO R y EN AC tr abaja n conjuntamente con los organismos com unitarios de normalización. En este sentido, se aprueba el Real Decreto 1163/2005, de 30 de septiem bre, por el que se regula el distintivo público de confianza en los servicios de la sociedad de la información y de comercio electrónico, así como los requisitos y el procedimiento de concesión. Mediante esta norma, el Estado aprueba un dist intivo que perm ite identif icar a que llos p resta dores de serv icios de la soc iedad de la inform ación qu e vo lunta riame nte se adhieran y respeten unos códigos de conducta de ámbito nacional o superior, cuyos requi sitos míni mos u op tat i vos de ben se r fi j ados p or el E sta do (Di st intivo púb lico de confia nza e n líne a). A nivel europeo se aprueba el Reglamento nº 765/2008 del Parlamento Europeo y del C onsejo, de 9 de julio de 2008, por el que se establece n lo s requisito s de acredita ción y vigilanc ia del merca do, Mª del Pi no Cá rde nas Ne gro 263 Por otra parte, la Directiva, define al consumidor como cualquier persona física que actúa con un propósito ajeno a su actividad económica, negocio o profesión 569 . De esta forma, exige que la adquisición de los productos o servicios sea para un uso ajeno a su actividad económica, negocio o profesión, en relación a un empresario, para que pueda ser objeto de la protección que ofrece esta norma 570 . En esta norma se mejora la situación del consumidor pues, de un lado, contará con mayor información (sobre la identidad y lugar de establecimiento del prestador, sobre la comunicación comercial de un sitio Web y sobre la celebración de contratos) y, d e otro, con mayor seguridad jurí dica en el proceso contractual, puesto que el prestador deberá enviar un a cuse de recib o del pedido y de berá poner a su disposición, los medios para identificar y corregir los errores de anotación. En lo que se refiere a la normativa nacional, la Ley 34/2002, de 11 de julio, de Servicios de la Sociedad de la Información y de Comercio Electrónico, define al consumidor como la “ persona física o jurídica en los términos establecidos en el los dife rente s pas o s técnicos que deben darse para celebr ar el contr ato; si el pr estador de servici os va a regist rar o no el contrato cel ebrado, y si éste va a ser accesible; los medios técnic os para identi ficar y cor regir los errores de int roducción de datos ant es de efectu ar el pedido; las len guas ofrec idas p ara la celeb ración del c ontrat o. 2. Los Estados m iembros garantizar án que, excepto cuando las partes que no son consumidores así lo acue rden , el presta dor de servicio s indiqu e los có digos de cond ucta co rresp ondie ntes a lo s que se acoja y facili te i nformación sobr e la manera de consult ar elect rónicamente dichos códi gos. 3. Las condiciones generales de los contratos facilitadas al destinatari o deben estar disponibles de tal manera que éste pueda almacenarlas y repr oducirla s ”. 569 El tex to inicial de la Propuest a de Directi va no incluía una defi nici ón de consumidor, se introduj o posterior mente, con la fi nalidad de recoger la enmienda 32 presentada por el Parlamento. 570 Botana García , G., Comercio elec trón ico y pro tecci ón de lo s consumidores, ci t. pp. 211 - 212. Las garantí as jur ídicas de los us uarios del comercio electróni co 264 artículo 1 de la Ley 26/1984, de 19 de julio, General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios” 571 y destina el Título IV a la contratació n por v ía electrónica” 572 . Por tanto, como hemos señalado anteriormente, cuando hablamos de destinatario del mensaje de datos, nos referimos, como señalan el artículo 2.d de la LMUCE y 4.d de la CNUUCECI, a “ la persona designada por el iniciador para recibir el mensaje, pero que no esté actuando a título de intermediario con respecto a él ”. Es decir, el consumidor o destinatario del mensaje de datos es un sujeto que adquiere bienes y servicios o bienes o servicios para cubrir sus propias necesidades, personales o familiares. Precisar el concepto de consumidor, es una cuestión capital para la protección del mismo, tanto en nuestro Derecho como en el Derecho comunitario 573 . En efecto, la particular naturaleza del derecho de consumo, implica que al utilizar el término de consumidor o de usuario se tenga que puntualizar, dado que este concepto puede 571 La Ley de Ser vicios de la Soci edad de la Información y de C omercio electróni co, nace para proporcionar seguridad y conf ianza a un ent orno electr ónico nuevo, com o ámbito alter nativo de contratación de bienes y servicios y que tiene como finalidad ofr ecer un entorno de confi anza a los sujetos que uti lizan Int ernet y una regulaci ón jurídi ca de aquellos aspectos q ue, ya sea por su novedad o por las pecul iaridades que i mplica su ejer cicio por vía electr ónica, no est án cubiert o s por l a regulac ión jurídica trad icional del co mercio . 572 En este sent ido, Cremades, J. ( 2003), “Título I. Disposiciones Gene rales. Capítulo I. Objeto. Artí culo 1 Objeto” en La Nueva Ley de Internet . Editorial La Ley . Madrid, 200 3, p. 77. “El verdad ero reto de cualquier Ley que pretenda regular cualesquiera aspectos del comercio electróni co y de la Socieda d de la Informació n es consegui r que los ciudada nos y empresa s incor poren la Red a su vida cotidiana. En definitiva, la norma tiene que gene rar seguridad y confianza pe ro sin mermar la libertad de mercado”. 573 Un recient e estu dio sobr e la noció n de consumid or la podemos ver en: Botana García, G., (2014) Comenta rio de urgencia a la reforma del Texto Refu ndid o de la Ley General para la Defensa de los Consumi dor es y U suarios y otras leyes complementarias. Dia rio La L ey, nº 8301, Sección Doctri na, 30 de Abri l, Edi torial La Ley. Mª del Pi no Cá rde nas Ne gro 265 ser objeto de diversas acepciones 574 . De un lado, se alude a la noción abstracta de consumidor, al referirse a todos los ciudadanos que aspiran a tener una adecuada calidad de vida, a los que la política legislativa debe ofrecer un ámbito de protección frente a los riesgos que pueden derivar de un producto o de un servicio 575 . Estamos ante una protección genérica a la sociedad, de carácter preventivo que protege in tereses colectivos y difusos, frente a los hipotéticos daños que puedan causar los productos o servicios en el mercado 576 . 574 Uno de los autore s que más atenci ón ha presta do al estudi o de la figu ra del consumi dor es Bercovi tz Rodrí guez - C ano, A., quien defiende que existen dos conceptos de consumidor, uno amplio y otro estricto, en su obra La protección de los consumidores, la Constitución española y el Derecho Mer ca nt il en Lecturas sobre la Constit ución española, Coordinación Fernández Rodrí guez, T.R., Tomo II, UNED, Madrid, 1978, pp. 16 - 17; Ámbito de aplicac ión y derec hos de los consumidores en la Ley G eneral para l a D efensa de los Consumidores y Usuarios , Es tudios sobre cons umo nº 3, 1 984, pp. 15 - 22; en esta obra señala que se podrá considerar consumidor, en sentido amplio, a “ todo ciudadano en cuanto persona que aspira a tener una adecuada calidad de vida ”, e s decir, que asp ira a “ consegu ir dentro del m ercado de los bienes y servicios que precisa en las m ejores co ndiciones posibles, evitando, por supuesto, t oda clase de engaños o la i mposición de condici ones no equitat ivas por parte de las empresas ”. En c uanto a l conce pto estricto de consu midor, h ace refe rencia a lo s derechos que puede ejerci tar indi vidualmente en su propi o interé s. A sí se ñala que “ No exist e, pues una noción legal única de consumidor, sino una pluralidad de nociones que sirven para delimitar el ámbito de aplicaci ón de las distintas disposiciones legales y que se establecen atendiendo específi camente a la protección que la norma pretende ofrecer”. También en El princi pio de protección de los consum idores, en "Liber amicorum" profesor José M aría Gondra Romero, Editorial Marc ia l Pons, Madri d 2012 , pp. 119 - 134; Comentari os al artíc ulo primer o de la LGDCU en Coment ar ios a la Ley General para la defensa de los consumidores y usuarios. Coordinaci ón Bercovi tz. R./ Salas Herná ndez, J., Edi tori al Civit as, Madri d, 1 992, pp. 25 - 36. 575 Botana García, G., “Su jet os contr atant es: empr esari o/cons umidor” en Comercio el ect róni co y protección de los consumidores, coordinador Botana García G. Editorial La Ley, Madrid 2001, p. 209. 576 Reyes López, M. J., (2009 ) “C onsum idores y u suarios” en M anual de derecho privado de consumo , edición nº 1, Editorial La Ley, Madrid 2009, p.87. En el mi smo sentido, C avanillas Sánchez, A., (2011) “El concep to de cons umido r en e l Texto Refundido de l a Ley General par a la Defensa de los Consumi dores y Usuari os” en Blasc o Gascó, Francis co de P., Clemente Meoro, Mario E., Orduña More no, Fra nci sc o Ja vie r, Pra t s Albentosa, Lorenzo y Verdera Server, Rafael, (Coordinadores), Las garantí as jur ídicas de los us uarios del comercio electróni co 266 Estudi os jurídi cos en homenaje a Vicente L. M ontés Penadés. Editoria l Tirant lo Blanch , Valencia, pp. 379 y ss señala que “ en el ámbito del Derecho comunitari o se afir ma, cada vez con más inte nsidad, el parentesco entre el consumidor y el pequeño empresario, lo cual se advierte en el caso de las denominadas microempresas o empresas de muy reducidas dimensiones. La Recomendación de l a Comisi ón sobre la defin ici ón de microempr esas y pequeña s y me dianas empresas de 6 de mayo de 2003 da un paso importante a favor de la equiparación entre el consum idor y la microempresa. En la Recomenda ción se defi ne a las micr oempres as como las pequeñas y las median as empresa s en función de su tamaño, volumen de neg ocios o balance y de su independencia a fin de m ejor adoptar las m edida s qu e les v incula n (art. 1). Esta Recomendación es tenida en cuent a por la Directi va de 13 de nov iembre de 2007 sobre servicios de pago en el me rcado interi or que, en su artículo 1. 26 , d ispon e que la micro emp resa e s una empresa que, en la fecha de celebración del contrato de servicios de pago, cumpla las condiciones definidas en e l artículo 1 y en el artículo 2, a partados 2 y 3, del Anexo de la Recomenda ción 2003/36 1/CEE. El artíc ulo 4 .11 de la D irectiva d efine al co nsum idor c omo una persona física que, en los contratos de servicios de pago que son objeto de la presente Directiva, actúa con f ines ajenos a su acti vidad económica, comercial o prof esional. Sin embargo, no se establece en la Directiva la equiparación de manera imperati va entre el consumidor y la mic roe mpr esa , per o se ot org a a los Est ad os mie mbro s la fa cul t ad de est ab le cer la . En est e sen ti do, el apartado 20 del Preámbulo de la Directiva afirma que los Estados m iembros deben d isp oner de la faculta d de es tablece r qu e las m icroem pres as, s egún la definició n re cogid a en la Reco me ndac ión 2003/361/CEE de la Com isión, sobre la definición de microempresas, pequeñas y m edianas empresas, reci ban el mismo trato que los c onsumidores. En e ste sentido, el TJCE ha establecido el con cepto de consumidor en la sentencia de 20 de enero de 2005 (caso Gluber v. Bay Wa AG), en la que se cuestiona básicamente si un contrato que tiene una finalidad doble, en parte profesional y en parte privada, está comprendido en el ámbito de las reglas de com petenc ia judicial establecidas en los artículos 13 a 15 del Conv enio de Bruselas relativas a lo s contratos celebrad os con consum idore s. El TJCE parte de la base de que estos pre ceptos se refier en al consumi dor final priv ado , que no realiza actividad es merca ntiles o profesionale s. Se define , por tanto , al consumidor de igual m anera que las Directivas comunitarias sobre protección de l os consumidores. C omo regla general, una persona que celebra un contrato , para un uso que está relaci onado parcialmente con su actividad profesional , no puede ampararse en los artículos 13 a 15 del Convenio de Bruselas. El resultado sólo sería distinto , en el supuesto de que el vínculo de dicho contrato con la actividad profesional de l interesado fuera tan tenue que pudiera considerarse marginal y, por tanto, que sólo tuviera un papel Mª del Pi no Cá rde nas Ne gro 267 Por el contrario, la noción de consumidor que ofrecen los textos legislativos, que atribuyen a cada consumidor en particular derechos y que requiere la observancia de unos presupuestos previos para gozar de dicha condición, es la noción concreta de consumidor, centrada fundamentalmente en quienes adquieren bienes y servicios para su uso part icular 577 . Estamos ante una visión individual y los intereses que tutelan son individuales. En ambos casos, se defienden int ereses de los consumidores, aunque varía el planteamiento. Cuando hablamos de la noción abstracta de consumidor, se tiene en cuenta la situación del ciudadano en su relación con el mercado, con independencia de su intervención en un acto de consumo; por el contrario, cuando nos referimos a la noción concreta, se tiende a dar una protección específica a un ciudadano concreto 578 . insign ificante en el conte xto d e la o pera ción, consid erada glob alme nte, r espe cto de la c ual se hub iera celebrado el contrato. Sólo será ca lifi cado el suj eto com o consum idor cuando el uso profesional se revele com o margin al o in significante”. En el mismo sentido, la Direct iva 2011/8 3/UE Del Parlament o Europeo y Del C onsejo, de 25 de octubre de 2011, sobre los derechos de los consumidores, señala, en su cons iderando 17, que “la definic ión de consum idor debe incluir a las personas físicas que actúan fuera de su actividad comercial, empresa, ofi cio o profesión. No obstante, en el caso de los contratos con doble finalidad, si el contrato se ce lebra con un objeto en parte relacionado y en parte no relacionado con l a actividad com ercial de la persona y el objeto comercial es tan limitado que no predomina en el contexto general del contrato, dicha persona deberá ser considerada como consumidor” . 577 Cfr. Bot ana, “ Suj e tos con tratante s: em presa rio/con sum idor ”, cit., p . 209. 578 Para un estudi o sobre las nociones de consumidor, ver Reyes López, M. J., (2004) La protección de los derechos de los consumidores y usuarios en Derecho Privado de consumo. Editorial Tirant Lo Blan ch, pp. 19 - 44. Sobre la noción de consumidor de servicios financier os ver Fernández Pérez, N., (2009) El nuev o régi men de la contr ataci ón a dis tanci a con consu midores , Editor ial La L ey, M adrid, p p. 184 y ss; Ruiz Muñoz, M., (2008) Tutela de los consumidore s en el comercio electrónico , en Revista de la Contratac ión Electr ónica, nº 90, p. 15; Fernández Gimeno, J.P., (2005) Los consumidores y usuarios com o sujetos afectos a una especial tutela jurídica, en Der echo Privado del Consumo , (coordin ación Re yes Ló pez), Editoria l Tirant Lo Blan ch, Vale ncia, pp. 10 4 - 106. Las garantí as jur ídicas de los us uarios del comercio electróni co 268 Si nos atenemos al concepto de consumidor que se desprende de los textos legislativos, tenemos que diferenciar los distintos ámbitos: comunitario, estatal y autonómico, desde el Tratado de Lisboa de 2007, a las Directivas reguladoras de cada materia, en especial, el artículo 51 de la Constitución española, las Leyes autonómicas de protección de los derechos de los consumidores y usuarios; el Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras Ley es complem entarias, y otras Leyes especiales y normas de menor rango. En todas ellas, se contempla el concepto de consumidor y usuario, unas veces de forma amplia, otras de forma restrictiva, pues cada una concreta su ámbito de aplicación subjetivo. En este sentido, la Directiva de comercio electrónico mantiene una noción concreta de consumidor, cuando lo define en su artículo 2, apartado e) como “ cualquier persona física que actúa con un propósito ajeno a su actividad económica, negocio o profesión ” y en las Directivas que se refieren a la protección del consumidor 579 se consolida esta noción de consumidor como “ la per sona física que actúa con un propósito ajeno a su actividad profesional ”. Por tanto, la utilización privada de los bienes o servicios adquiridos, fuera de su actividad profesional constituye la base de la noción de consumidor 580 . 579 En G onzál ez Vaqué, L., (2005) podem os ver las diferent es definiciones de consumidor en las Dire cti vas comunitar ias en “La noci ón de consumidor en el Derecho comuni tar io del consumo” , en Estudi os s obre Cons umo , nº 75, p . 35. 580 Así podemos citar la Propuest a de Directi va del Parlament o Europeo y del Consejo sobre derechos de los consumidores de 8 de octubre de 2008, que abarca diversas Direct ivas sobre la protección de los consumidores (la Directiva 85/577/CEE, sobre contratos celebrados fuera de los estableci mientos comercial es, l a Directi va 93/13/ CEE, sobre cl áusulas abusi vas en los contrat os celebrados con consum idores, la Directiva 97/7/CEE, sobre contratos a distancia (actualmente derogada por la D irect iva 2011/83/UE del Parlamento Europeo y del Consejo de 25 de octubre de 2011 sobre l os derechos de los consumidor es), y la Direc tiva 1999/ 44/CEE, sobre la venta y garantí as de los bienes de consumo), que define al consumidor como toda persona física que , e n c ontrato s regulad os p or la pres ente Directiva, actúe con un propósito ajen o a su activida d co mercia l, em presa, oficio o profesión (artículo 2.1), en Cabanil las Sánchez, A., “El concepto de consumidor en el Texto Mª del Pi no Cá rde nas Ne gro 269 Concretamente, en la Directiva 2011/83 del Parlamento Europeo y del Consejo de 25 de octubre de 2011, sobre los derechos de los consumidores, cuyo objetivo principal es lograr un auténtico Mercado interior que permita a los consumidores acceder a todos los bienes y servicios procedentes de cualquier punto de la Unión 581 , se define al consumidor como toda persona física que, en contratos regulados por la presente Directiva, actúe con un propósito ajeno a su actividad comercial, empresa, oficio o profesión. Se trata de una definición similar a la establecida en otras normas comunitarias. Por tanto, la norma tiva comunitaria ofrece un concepto de consumidor como destinatario final, que actúa para satisfacer sus necesidades personales o familiares, por oposición al profesional. Como señala Botana (2014) 582 , “ en este concepto se recogen dos criterios: El criterio de la finalidad del contrato. Se exige que los bienes o servicios no estén destinados al desarrollo de una actividad comercial, empresarial, oficio o profesional. El criterio de la competencia del autor del acto de consumo. Cuando el consumidor actúa sin competencia específica, como un simple particular, es lo que le convierte en consum idor final. En consecuencia, habrá que incluir al empresario, cuando no actúe como tal. En nuestro ordenamiento jurídico, la Constitución española 583 , en su artículo 51, Refundido de la Ley General para la Def ensa de los Consumidores y Usuarios” cit., p. 378. 581 Para un estudio sobre la Direct iva ver por todos: Botana García, G.A., (2012) Una nueva D irec tiva Europea sobre derecho s de los consumido res en Práctica derecho daños: Revista de Respons abil id ad Ci vil y Seguro s, n º 10 2. 582 Botana G arcí a, G., (2014) Los contratos electróni cos a la espera de una nueva reforma , cit, p. 9, añade que “e s elemento fundamental de la noción de consumidor que la adquisici ón de bienes o servicios para uso privado se realice en relació n a un e mpre sario. El Texto Re fundido exige, precisamente, que las relaciones se entablen entre consumidores o usuarios y empresarios. Por esta razón, qued arían excluido s ta nto los co ntratos que tienen lugar entre particula res como los celebrados en tre empre sarios”. 583 Vid. Herrera de las Heras , R., “El ori gen constit ucio nal de la protecc ión de los consumidor es; Las garantí as jur ídicas de los us uarios del comercio electróni co 270 configura el principio general de protección de los consumidores y usuarios y establece la obligación de los poderes públicos de garantizar su defensa, protegiendo, mediante procedimientos eficaces, la seguridad, la salud y los legítimos intereses económicos de los mismos, promoviendo la información y la educación de éstos, fomentando sus organizaciones y oyéndolas en las cuestiones que les pudieran afectar 584 . Cumpliendo con este propósito, el artículo 1 de la Ley General para la Defensa de los Consumido res y Usuarios concreta ba dicho concepto 585 , vinculando la idea de fundamento de l a Ley 44/ 2006. Diar io La Ley, 2007. 584 Según De León Arce, A., “ el artícul o 51 de la Constituci ón viene a intent ar equili brar e l mod elo d e economía de m ercado que, basado en la oferta de bienes de consum o, ha propiciado la posición dominante de las grandes sociedades productores, directa o indirectamente, de dichos bienes con la protección al consumidor frente a la indefensión en que pueden encontrarse en sus relaciones jurídic as con aque llas socie dade s ”, en Derec hos de los consumi dores y usuari os 2ª edición. Editorial Tirant Lo Bl anch. Madrid 200 7, p. 6. 585 En con creto, en su artículo 1.2 definía al consumidor y usuario al señalar que: “ a los efectos de esta Ley, son consumidores o usuarios las personas físicas o jurídi cas que adquieren, util izan o disfrut an como destinatar ios finales, bienes m uebles o inm uebles, productos, servicios, activi dades o funcio nes, cualq uiera que se a la na turalez a p ública o priva da, individu al o co lectiva de quie nes los producen, facilitan, suministran o expiden. No tendrán la consideraci ón de consumidor es o usuar ios quienes sin constitui rse en destinatarios finales, adquieran, almacenen, util icen o consuman bienes o servicios, con el fin de integrarlos en procesos de producción, transformación, comercialización o prestación a ter ceros ”. En dicho se ntido reiterada ju rispruden cia d el Tribu nal S uprem o lo ratificaba como sos tiene la ST S de 17 d e marz o de 199 8, que co nside ra com o “ presupuesto de aplicación de la ley, e s qu e se esté ante pers ona individ ual o jurídic a qu e ten ga la calific ación lega l de c onsu mid or y el artícul o 1 de la Ley establece que son consumidores las personas que adquieren, utili zan o disfrut an como dest inatarios fi nales, bienes muebles o inmuebles..., y que no tienen la consideración de consumidores o usuarios quienes sin constituirse en destinatarios finales, utilizan los bienes, integrándol os en procesos de pr oducción, transfor mación, comerci alización o prest ación a terceros ...”. También en la SAP de Guipúzcoa (Sección 2.a) de 19 de marzo de 2007, sobre impugnación de los intereses de una cuenta corrient e que fue destinada a actividades empresariales y p ro fesionales , señala que: “... es re iterada la jurisp rudenc ia del Tribuna l S uprem o, entre o tras senten cia de 18 d e Mª del Pi no Cá rde nas Ne gro 271 consumidor y usuario a la de “destinatario final” en relación al mercado, de forma que no se podía ostentar dicha condición cuando se adquiriesen productos o utilizasen servicios para reintroducirlos en el mercado pero sí cuando las transmisiones o cesiones de los bienes resultasen ajenas al mercado, en cuyo caso merecía el calificativo de consumidor no sólo quien cediese bienes a sus familiares sino también los terceros ajenos al ámbito familiar o doméstico para fines priv ados, ajenos al mercado 586 . Es decir, consumidor podía ser, tanto un profesional (empresario) como un no profesional (consumidor propiamente dicho), con la diferencia de que el empresario dispone de dos ámbitos posibles de actuación, el profesional y el particular, y sólo cuando actúa dentro del ámbito partic ular , se le puede calificar de consumidor 587 . Si bien, posteriormente, este concepto de consumidor ha sido revisado por el Real Decreto Legislativo, 1/2007, de 16 de noviembre, que ofrece una visión más junio de 1999, 16 de octubre de 2000 y 15 de diciembre de 2005, que establece que el artícul o 1, apartados 2 y 3 de la referi da Ley, delimitan el ámbito subjetivo de la misma, atribuyendo la condición de consumidor no a cualquiera que lo sea por aparecer en la posición de quien dem anda frente a quien formula la oferta, sino al consum idor que res ulte destinatario final de los productos o servici os ajenos que adquiere, utiliza o disfruta. Esto es, al que se sirve de tales prestaciones en un ámbito personal, familiar o doméstico. N o a quien lo hace para introducir de nuevo en el mercado dichos productos o servicios, ya por m edio de su comercializac ión o presta ción a terc eros, se a en la mism a form a e n q ue los adq uirió, sea de spué s d e tra nsfor marlo s, y a u tilizándo los para inte grarlo s e n procesos de producción o transfor mación de otros bienes o servici os ”. Vid. Pére z Esco lar, M., (2010) “El alca nce de la refund ición de la leg islació n d e c onsu mo: ¿Ha cia un C ódigo de co nsum idore s?”, RPDD 82, p. 7 . 586 Reyes L ópez, M. J. , Consumidores y usuarios, ci t. p.94. 587 Ruiz Muñoz, M., (200 8) señal a que “ Justame nte este desdoblamiento de la fi gura d el profesional pone de manifiesto, que la condición de consumidor no es una cualidad intrínseca de una determinada categoría de sujetos, sino una función económica ejercit able o una situación posible en el mercado, y que por tanto no resulta del todo correcto hablar de ámbito subjetivo de aplicación, sino de ám bito de aplicaci ón m aterial - funci onal ” en Tutela de los consumidores en el comercio electróni co. Revis ta de l a Contr atac ión Ele ctr ónic a, nº 9 0, p. 18 Las garantí as jur ídicas de los us uarios del comercio electróni co 272 concreta y da solución a los interrogantes que suscitaba la redacción del artículo 1 de la anterior Ley 588 . Según la Exposición de Motivos del Real Decreto Legislativo, el consumidor y usuario es la persona física o jurídica que actúa en un ámbito ajeno a una actividad empresarial o profesional. Es decir, es la persona física o jurídica que interviene en las relaciones de consumo con fines privados, contratando bienes y servicios, sin incorporarlos, ni directa, ni indirectamente, en procesos de producción, comercialización o prestación a terceros. En este sentido, el TRLGDCU, en su artículo 3, ofrece la siguiente definición: “ A efectos de esta norma y sin perjuicio de lo dispuesto expresamente en sus libros tercero y cuarto, son consum idores o usuarios las personas físicas o jurídicas que actúan en un ámbi to ajeno a una actividad empresarial o profesional ” 589 . Al definir al consumidor o usuario, la LGDCU habla de “ destinatarios finales” , mientras que el TRLGDCU, se refiere a los sujetos que actúan en un ámbito ajeno a una actividad empresarial o profesional . Esta nueva expresión, coincide al pie de la letra con los textos de Derecho comunitario y sustancialmente no difiere mucho de la anterior, pues podemos apreciar una coincidencia entre la condición de destinatario final y la del sujeto que actúa en un ámbito ajeno a una actividad empresarial o profesional. La única diferencia fundamental, radica en que, mientras las Directivas consideran como consumidores solamente a las personas físicas, nuestro legislador 588 Algunos de los cuales se si guen plant eando tras la promulgaci ón del T RLGDCU, aproba do por RDL de 16 de noviembr e d e 20 07 (BOE de 30 de noviembre) , en Cabani ll as Sánchez, A., “El concepto de consumidor en el Texto Refundido de la Ley General para la D efensa de los Consumi dores y Usuarios” , cit ., p. 377. Sobre este punto ver Bercovit z Rodrí guez Cano , R., (1992) “Com entario al artíc ulo 1”, en Comentari os a la Ley Genera l para la Defensa de los Consumido res y Usuari os , coordinad ores : R. Be rcovitz y Salas , Mad rid, pp . 17 - 25. 589 Vid. Cavanil las Múgica , S., “El Real Decreto Legisla tivo 1/2007 (La Ley 11922/2007), por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General para la Defensa de los consumidores y usuarios y otras leyes com plem enta rias”, A ranz adi Civ il nº 1, 2008 . Mª del Pi no Cá rde nas Ne gro 279 o El Estado de la Unión Europea o del Espacio Económico Europeo en el que se expidió dicho título y, en su caso, la correspondiente homologación o reconocimiento. o Las normas profesionales aplicables al ejercicio de su profesión y los medios a través de los cuales se puedan conocer, incluidos los electrónicos. − El número de identificación fiscal que le corresponda. − Cuando el servicio de la sociedad de la información haga referencia a precios, se facilitará información clara y exacta sobre el precio del producto o servicio, indicando si incluye o no los impuestos aplicables y, en su caso, sobre los gastos de envío. − Los códigos de conducta a los que, en su caso, esté adherido y la manera de consultarlos electrónicamente”. En segundo lugar, el artículo 10 .2 , no s señala cómo debe proporcionarse dicha información. “ La obligación de facilitar esta información se dará por cumplida si el prestador la incluye en su página o sitio de Internet en las condiciones señaladas en el apartado 1”. Es decir, que el lugar adecuado para ofrecer la información referida es la página o sitio web del prestador de servicios. Información que deberá ser clara e identificable, por lo que no basta con que se incluya en la página web, pues puede incluirse de forma poco visible, sino que ha de incluirse de forma que el usuario no tenga que navegar por un entramado de páginas para encontrarla. Por ello, lo mejor será poner la información en la página de inicio, como ya hacen la mayoría de las páginas web en el apartado de empresa o de nota legal, señalando además los sellos de los códigos de conducta a los que están adheridos 597 . 597 Pren afet a , J., Autorregulación, Códigos de C onducta y Sellos de Confianza en Internet [cons ultado el 11 d e en ero d e 201 5] http://n oticias .juridicas .com /articulo s/20 - Derecho - Inform atico/2 0030 2 - 1355131211033420.html. Las garantí as jur ídicas de los us uarios del comercio electróni co 280 Finalmente el artículo 10 se refiere a los servicios de tarificación adicional 598 , al señalar que “ Cuando se haya atribuido un rango de numeración telefónica a servicios de tarificación adicional en el que se permita el acceso a servicios de la sociedad de la información y se requiera su utilización por parte del prestador de servicios, esta utilización y la descarga de programas inform áticos que efectúen funciones de marcación, deberán realizarse con el consentim iento previo, informado y expreso del usuario A tal efecto, el prestador del servicio deberá proporcionar al menos la siguiente información: − Las características del servicio que se va a proporcionar. − Las funciones que efectuarán los programas informáticos que se descarguen, incluyendo el número telefónico que se marcará. − El procedimiento para dar fin a la conexión de tarificación adicional, incluyendo una explicación del momento concreto en que se producirá dicho fin, y − El procedimiento necesario para restablecer el número de conexión previo a la conexión de tarificación adicional. La información anterior deberá estar disponible de manera claramente visible e identificable. Lo dispuesto en este apartado se entiende sin perjuicio de lo establecido en la normativa de telecomunicaciones, en especial, en relación con los requisitos aplicables para el acceso por parte de los usuarios a los rangos de numeración telefónica, en su caso, atribuidos a los servicios de tarificación adicional. Como señala Arias Pou (2006), “ podemos resumir esta obligación general de información como una garantía para los destinatarios de servicios y una forma de contrarrestar la «desconfianza o inseguridad» que Internet representa, al faltar un 598 Sobre lo s ser vici os de t ari fic ación adici o nal y su r egulación podemos consul tar la tesis doct oral “ los servicios t elefónicos de tarificación adicional (prefi jos 803/806/807/907) ” de Jesús C heca Bravo, dirigi da por D . Carlos Lasarte Álvarez, en 2011.Departamento de Derecho Civil Facultad de Derecho UNED . Mª del Pi no Cá rde nas Ne gro 281 contacto físico entre el prestador del servicio y su destinatario” 599 . Por su parte, la Directiva de comercio electrónico señala, en su artículo 9 referido al tratamiento de los contratos por vía electrónica, que “ Los Estados miembros velarán por que su legislación permita la celebración de contratos por vía electrónica. Los Estados miembros garantizarán en particular que el régimen jurídico aplicable al proceso contractual no entorpezca la utilización real de los contratos por vía electrónica, ni conduzca a privar de efecto y de validez jurídica a este tipo de contratos en razón de su celebración por vía electrónica”. A su vez, en 2011 se aprueba la Directiva 2011/83/UE sobre los derechos de los consumidores, que constituye la primera Directiva de carácter horizontal, en la medida en que se aplica a todos los contratos celebrados entre empresarios y consumidores, sin perjuicio de que contenga disposiciones que sólo afectan a determinados contratos (contratos a distancia y contratos celebrados fuera de establecimiento). Esta Directiva, cuyo objeto es reforzar la protección de los consumidores y otorgar una mayor seguridad jurídica, eliminando las disparidades que existen en la actualidad en las distintas legislaciones de los Estados miembros de la UE, modificó la regulación de los contratos a distancia, respecto de la información precontractual, completando los requisitos de información vigentes, incluyendo una serie de datos sobre los que el prestador de servicios deberá informar a los usuarios 600 . 599 Arias Pou, M., (2006) Manual Prác tic o de Comercio Elec tróni co, cit . p. 1 01. 600 Como señal a Marín Lópe z, M.J., (2012) La Directiva 2011/83/UE: esquema general, ám bito de aplicaci ón, nivel de armonización y papel de los Estados miembros , R evista Cesc o de Derecho del Consumo, nº 1, p. 8, “ la Direc tiva se a plica, en princip io, a tod os los co ntrato s celeb rado s entre un comerciante y un consumidor (art. 3.1) . Pero el art. 3.3 contiene una extensa enumeración de contratos qu e están excluidos del ámbito de aplicación. Dentro de los que est án incl uidos, no todos los precep tos de la D irectiva se ap lican a to dos los c ontra tos con consu mido res … el C apítulo III sólo entra en juego para los contrat os a distancia y los celebrados fuera de establecimiento, m ientras que los dem ás C apítu los se ap lican a tod os los co ntrato s con co nsum idore s. En cu alquie r caso , en el Las garantí as jur ídicas de los us uarios del comercio electróni co 282 En efecto, las directivas referentes a la protección de los consumidores tenían unas medidas de armonización mínima, por lo que los Estados miembros podían establecer mayores niveles de protección. Respetando esos mínimos, los Estados establecían normativas que ofrecían un tratamiento distinto a la protección del consumidor, causando una fragmentación en la normativa, lo que limitaba las transacciones económicas entre los distintos Estados. La Directiva 2011/83/UE, adopta un enfoque de armonización plena, de tal forma que los Estados miembros no podrán adoptar disposiciones divergentes de las establecidas en la Directiva 601 , como señala en su artículo 4 602 . En cuanto a la obligación de información, la Directiva 2011 establece la obligación de informar, de manera clara y legible, y a más tardar al inicio del procedimiento de compra, sobre las modalidades de pago, incluso las disposiciones por las que se bloquee un importe en la tarjeta de crédito o débito del consumidor, prohibiendo el cobro de cargos que excedan el coste soportado por el empresario por el uso de tales medios de pago; amplía el plazo para el ejercicio del derecho de desistimiento Capít ulo IV exi ste una nueva dist inc ión, pues todos sus precep tos se apli can al contr ato de venta, mie ntr as q ue al con tr at o de s erv i ci os só lo l es r es ul ta de aplicación los arts. 19, 21 y 22”. 601 En ese senti do, la Directi va en su Exposici ón de moti vos explica que “una armonizaci ón plena de determinados aspectos reglamentarios fundamentales debe reforzar considerablemente la seguridad jurídic a, tanto p ara los c onsum idores como para los comerciantes. Los consumidores y los comerciantes deben poder contar con un único marco normativo basado en conceptos j urídicos claramente definidos , que regularán determinados aspectos de los contrat os celebrados entre empresas y consumidores en la Unión. Como consecuenci a de dicha armonización, deben desaparecer los obstáculos derivados de la fragmentación de las normas y será posible la consecución del mercado interior en este ámbito. Esos obstáculos solo podrán eliminarse estab leciend o no rma s un iform es a es cala de la Un ión. A dem ás, los c onsu mido res deben dis frutar de un elevado ni vel común de protecci ón en toda la Unión” . 602 Artíc ulo 4. Nive l de armonizac ión. Los Estados miembros no mantendrán o int roduci rán, en su legisla ción na cional, di sposiciones contr arias a las fijadas en la presente D irectiva, en particular disposici ones más o menos estrict as para garantizar un diferente nivel de protecci ón de los consumidores, salvo disposici ón en contrario de la presente Dir ectiva . Mª del Pi no Cá rde nas Ne gro 283 de 7 días hábiles a 14 días naturales, previendo que si no se facilita dicha información al consumidor, el plazo se amplía automáticamente hasta 12 meses, facilitando un modelo para el ejercicio del derecho de desistimiento, contenido en la propia Directiva. Además, establece la necesidad de confirmación expresa, por parte del usuario, de que es consciente de que dicho pedido implica, en su caso, una obligación de pago, así como la obligación de entrega de los bienes en el plazo o el establecimiento de un plazo adicional de entrega que, en caso de incumplirlo, facultará al usuario a resolver el contrato. Una vez señaladas las obligaciones generales de todos los prestadores de servicios, nos vamos a referir a las obligaciones específicas de la contratación electrónica, pues, a demás de las obligaciones comunes a todo prestador de servicios de facilitar la información sobre sí mismo, los prestadores de servicios que realizan contratación electrónica deben cumplir con una serie de obligaciones previas al proceso de contratación y otras obligaciones posteriores a dicho proceso. 5.2. Obligaciones específicas de los prestadores de servicios que realizan contratación electrónica 5.2.1. Obligaciones previas al proceso de contratación En general, en materia de contratación, ya sea electrónica o no, se quiere que la voluntad del contratante se forme de una manera libre y consciente, es decir, con pleno conocimiento, no solo del alcance de su posterior declaración de voluntad, sino sobre todo con un exacto conocimiento del contenido de la prestación contratada. La obligación de informar al consumidor previamente a la celebración del contrato, persigue ofrecerle los datos necesarios para que pueda otorgar un consentimiento debidamente formado, como consecuencia de la correcta y completa información sobre el bien o servicio qu e está interesado en contratar 603 . 603 Como señala Arias Pou , en el ám bito de la con tratación electrónica, el deber de información previa se co ncreta en dos obligaciones básicas que derivan de l a LS SICE , y q ue son, de un lado, la obligación general de todo prest ador de servicios de la sociedad de l a información de prestar la Las garantí as jur ídicas de los us uarios del comercio electróni co 284 La primera obligación derivada de la contratación electrónica se encuentra recogida en el artículo 27, que dispone que “ Además del cumplimiento de los requisitos en materia de información que se establecen en la normativa vigente, el prestador de servicios de la sociedad de la información que realice actividades de contratación electrónica tendrá la obligación de poner a disposición del destinatario, antes de iniciar el procedimiento de contratación y mediante técnicas adecuadas al medio de comunicación utilizado, de forma permanente, fácil y grat uita, información clara, comprensible e inequívoca sobre los siguientes extremos: − Los distintos trámites que deben seguirse para celebrar el contrato. − Si el prestador va a archivar el documento electrónico en que se formalice el contrato y si éste va a ser accesible. − Los medios técnicos que pone a su disposición para identificar y corregir errores en la introducción de los datos, y − La lengua o lenguas en que podrá formalizarse el contrato. La obligación de poner a disposición del destinatario la información referida en el párrafo anterior se dará por cumplida si el prestador la incluye en su página o sitio de Internet en las condiciones señaladas en dicho párrafo. Cuando el prestador diseñe específicamente sus servicios de contratación electrónica, para ser accedidos mediante dispositivos que cuenten con pantallas de formato reducido, se entenderá cumplida la obligación establecida en este apartado cuando facilite de manera permanente, fácil, directa y exacta la dirección de Internet en que dicha información es puesta a disposición del destinatario. inform ació n qu e e xige el art. 1 0 d e la Le y, se a é ste presta dor de serv icios de interm edia ción y o frezca o no posibili dades de contrataci ón electrónica, y, de otro lado, el deber de información previa que, recogid o e n el art. 27 de la LSSICE , se es tablec e com o una ob ligación d erivad a de la contra tación electróni ca y que por tanto deberán cumplir todos aquellos que ofrezcan posibil idades de contrataci ón por medios electr ónicos. Ari as Pou, M., Deb er de inf ormaci ón p revi a en l a co nt rat ación elect rónica por Interne t (I), Diar io La Ley, nº 6688, Sección Doctrina , 9 Abr. 2007, Año XXVIII , Ref. D - 85, Editori al La Ley, p. 3. Mª del Pi no Cá rde nas Ne gro 285 Es decir, el prestador de servicios deberá ofrecer di cha información al consumidor, facilitando que éste contrate los bienes y servicios que él ofrece, sin demasiadas complicaciones que pondrían en peligro dicha contratación. Esta obligación de información previa viene recogida también en la Directiva de Comercio electrónico, en su artículo 10 604 . La información previa hace referencia a varias cuestiones. En primer lugar, se refiere a los trámites para celebrar el contrato, es decir señalar los distintos pasos que debe dar el consumidor para realizar el pedido del bien o la prestación del servicio para culminar su proceso de contratación. En segundo lugar, debe informar sobre si el prestador va a archivar el documento electrónico en que se formalice el contrato y si 604 La Directi va 2000/31 de Comercio elect rónico señala, en su art ículo 10, 1. Adem ás de otros requisit os en m ateria de información contemplados en el Derecho comunitario, los Estad os miem bros ga rantiz arán, ex cepto c uand o las p artes que no s on consu mido res así los acuerden, que el prestador de servici os facilit e al m enos la siguiente información de manera clara, comprens ible e ineq uívo ca y a ntes d e que el de stinata rio de l servic io efe ctúe u n pe dido: a) los diferent es pasos t écnicos que deben darse para cel ebrar el contrat o; b) si el pres tador de servici os va a registr ar o no el cont rato cel ebrado, y si éste va a ser acces ible; c) los medios técnicos para identifi car y corregir los error es de introducción de dat os antes de efectuar el pedido; d) las lenguas of recidas par a la celebración del cont rato. 2. Los Estados m iembros garantizar án que, excepto cuando las partes que no son consum idores así lo acue rden , el presta dor de servicio s indiqu e los có digos de cond ucta co rresp ondie ntes a los que se acoja y facili te i nformación sobr e la manera de consult ar elect rónicamente dichos códi gos. 3. Las condiciones generales de los contra tos fa cilitadas al destin atario d eben e star dis ponib les de tal manera que éste pueda almacenarlas y repr oducirlas. 4. Los apartados 1 y 2 no son aplicabl es a los contr atos cel ebrados exclusivamente mediante interc amb io de c orreo elect rónico u otra comunicación individual equivalente. Las garantí as jur ídicas de los us uarios del comercio electróni co 28 6 éste va a ser accesible, es decir, el documento electrónico, en caso de generarse, debe quedar a disposición del consumidor. También exige este artículo, que se pongan a disposición de los usuarios los medios técnicos para identificar y corregir errores en la introducción de los datos 605 . De esta forma, el prestador de servicios está obligado a poner todos los medios técnicos, para que cualquier error u omisión pueda ser subsanado y no impida la perfección del contrato. También deberá solucionar los problemas técnicos que se puedan producir durant e el proceso de contratación 606 . Finalmente, la Ley hace referencia a la obligación de informar sobre la lengua o lenguas en que podrá formalizarse el contrato, cuando exista la posibilidad de formalizar el contrato en varias lenguas. Esta obligación refuerza la confianza del consumidor, que puede conocer, antes de concluir el proceso de contratación, la lengua en la que puede realizar este proceso. Toda la información a que se refiere este artículo ha de prestarse de forma clara, comprensible e inequívoca , para que el consumidor acceda a la misma sin dificultad y conozca, sin lugar a dudas, los extremos del negocio jurídico que pretende concluir. Además, la información deberá ofrecerse, antes de iniciar el procedimiento de contratación, para que el consumidor sepa los pasos a dar, elija la lengua en la que quiere contratar, sepa si se va a archivar el documento electrónico, y para que pueda subsanar los posibles errores y concluir con satisfacción el negocio jurídico. Estas obligaciones tienen unas excepciones contempladas en el párrafo 2º del artículo 27 , al señalar que: “El prestador no tendrá la obligación de facilitar la 605 Un interesante estudio sobre el deber general de información precontractual lo podemos encontrar en Jiménez M uñoz, F.J., (2013) Los deberes de información precontractual en la legislaci ón actual y en las distint as propuestas de modernización del Derecho de Obligaciones, en Revista Crítica de Derecho Inmobili ario, nº 738, pp. 2253 a 2328. 606 Por ejemplo , si se produce un corte de luz cuando se ha efectuado un pedido y el consum idor no tiene c laro si ha efectu ado su pe dido. Mª del Pi no Cá rde nas Ne gro 287 información señalada en el apartado anterior cuando: − Ambos contratantes así lo acuerden y ninguno de ellos tenga la consideración de consumidor, o − El contrato se haya celebrado exclusivamente mediante intercambio de correo electrónico u otro tipo de comunicación electrónica equivalente”. La primera excepción es lógica, pues el consumidor se encuentra en situación de inferioridad frente al empresario, por lo que la exigencia sólo opera cuando se contrata con un consumidor. En el segundo caso, se entiende que ha habido intercambio de información a través del correo electrónico u otro m edio de comunicación electrónica equivalente , hasta que el consumidor ha quedado satisfecho con la misma y ha aceptado la oferta 607 . Respecto a la remisión del legislador a otro medio de comunicación electrónica equivalente, hay que tener en cuenta la evolución de las nuevas tecnologías, lo que hace pensar que el legislador no establece una lista de dichos medios, sino que hace un referencia a cualquier medio de comunicación electrónica, tanto presente como aquellos medios que pueda n desarrollarse en el futuro. Además, si la contratación se realiza utilizando condiciones generales de la contratación, deberán observarse las reglas que rigen la incorporación de estas cláusulas en un contrato. En este sentido, la Ley 7/1998, de 13 de abril, sobre Condiciones Generales de la Contratación tiene como objetivo “ la protección de la igualdad de los contratantes es presupuesto necesario de la justicia de los contenidos contractuales y constituye uno de los imperativos de la política jurídica en el ámbito de la actividad económica. Por ello la Ley pretende proteger los legítimos intereses de los consumidores y usuarios, pero también de cualquiera que contrate con una persona que utilice condiciones generales en su actividad contractual” 608 . 607 Arias Pou, M., (2006) Man ua l P r ác ti co de C ome r ci o E l ec tr ónic o , cit. p. 109. 608 Como establ ece el artí cul o 1 de esta Ley, “ Son condic iones generales de la contrat ació n las cláusulas predispuestas cuya incorporación al contrato sea im puesta por una de las partes, c on Las garantí as jur ídicas de los us uarios del comercio electróni co 288 Las Condiciones Generales de la Contratación deben ser redactadas de forma clara y sencilla para que el consumidor sepa, en todo momento, cuáles son estas condiciones y que éstas no son abusivas 609 . En el caso de la contratación electrónica, el prestador de servicios será quien redacte estos contratos con condiciones generales y quien deberá cumplir con estos requisitos ex igidos por la Ley 610 , ya que es en el entorno electrónico donde se indep ende ncia de la au toría mate rial de la s misma s, de s u a parie ncia extern a, de s u extensión y d e cualesquiera otras circunstancias, habiendo sido redactadas con la finalidad de ser incorporadas a una pluralidad de contratos”. Po r tanto , esteremos ante Condiciones Generales de la Contratación cuando estemos ante cláusulas contractuales impuestas por una de las partes contratantes, q ue hayan sido redactadas con la final idad de ser incorpor adas a una pluralidad de contratos , que forme parte del contrat o en el que estén inclui das y que sean conocidas por l a otra parte cont ratant e. 609 El artíc ulo 80 del Real Decret o Legisl ativ o 1/2007, de 16 de noviembre, Ley General para la Defen sa de los Consumidore s y Usuar ios y otra s leyes comple mentar ias , s eñala que “ En los contratos con consumidores y usuarios que utilicen cláusulas no ne gociadas individualmente, incluid os los que promue van las Admin istracio nes pública s y las entidades y em pres as de ellas dependientes, aquéllas deberán cumplir los siguiente s requisit os: a) Concreción, cl aridad y senci llez en la r edacción, con posi bilidad de comprensi ón directa, sin reenvío s a textos o docum entos que no se faciliten p revia o sim ultánea men te a la c onclusión de l contrato, y a los que, en todo caso, deberá hacerse refer encia expresa en el documento contractual. b) Accesibilidad y legibili dad, de forma que permita al consumidor y usuario el conocimiento previo a la cele bració n del co ntrato sobre su exis tencia y con tenido . En n ingún caso se ente nde rá cum plido este requ isito si e l tam año d e la le tra del contrato fuese inferior al m ilímetro y m edio o el insuficien te contraste con el fondo hiciese di ficultosa la lectura. c) Buena fe y justo equilibrio entre los derechos y obligaciones de las p artes, lo que en todo caso excluye l a util ización de cláusul as abusivas. Según el artí culo 82, una clausul a contrac tual se consi dera abusi va cuando, en contra de las exigencias de la buena fe, causa, en perjuici o del consumidor, un desequili brio importante de los derechos y obligac iones co ntract uales . 610 En palabras de García Mas, F. J., (2005) “ El m edio elec tróni co requi ere unas especif ica ciones de Mª del Pi no Cá rde nas Ne gro 295 el nuevo medio 618 ” . En definitiva, cuando nos situamos en el campo del comercio electrónico, la protección al consumidor comprende todas las normas que regulan las relaciones de consumo, que nacen en la cadena de comercialización de bienes y servicios, es decir, en las siguientes áreas: manejo de datos personales, los defectos de calidad en los productos, los problemas en la prestación de un servicio, el incumplimiento de garantías, la información engañosa, el incumplimiento de los incentivos ofrecidos, los problemas del precio del producto o un servicio y la financiación de los mismos, etc. 618 De Miguel Asensi o, P. A., (2001) Derecho Privado de Inter net, 2ª edici ón, Editor ial Civitas , Madrid, p. 325. [Document text truncated for crawler view.]