Problemática de la mujer inmigrante islámica y efectos jurídicos y sociales en el derecho positivo español, Canarias

UNIVERSIDAD DE LAS PALMAS DE GRAN CANARIA “PROBLEMÁTICA DE LA MUJER INMIGRANTE ISLÁMICA Y efectos jurídicos y sociales en el DERECHO POSITIVO ESPAÑOL.CANARIAS” REALIZADA POR.DOÑA ANA MARÍA ÁLVAREZ TUDELA TUTORIZADA /DIRIGIDA POR EL PROFESOR: DON MANUEL DE JESUS PÉREZ RODRÍGUEZ DEPARTAMENTO: CIENCIAS JURÍDICAS BÁSICAS ÁREA DE CONOCIMIENTO: DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO AGRADECIMIENTOS. Quiero agradecer a mi Director de Tesis .D. Manuel Pérez Rodríguez la oportunidad que me ha brindado y la confianza depositada a la hora de hacer realidad éste trabajo. También a todas aquellas personas que han colaborado de forma anónima compartiendo sus vivencias conmigo y como no, a Doña Alicia Navarro Ramos, (Ex-cónsul de la República de Guinea en Gran Canaria) por su valiosa información y ayuda de forma desinteresada. Por último dedicar este trabajo a mi familia, en concreto a mi marido y a mi hijo, pues gracias a su apoyo incondicional he conseguido hacer de éste sueño una realidad. Problemática de la mujer inmigrante islámica y efectos jurídicos y sociales en el Derecho Positivo español. Especial referencia a Canarias. ~ 3 ~ INTRODUCCIÓN La participación de la mujer en los movimientos migratorios ha pasado desapercibida durante mucho tiempo, estas mujeres han sido, totalmente invisibles, en concreto las procedentes de países musulmanes (objeto de estudio) en general, no solamente los que de alguna manera han incorporado la ley islámica en sus sistemas legales, (Estados confesionales que recogen el Islam como religión de Estado). Son mujeres protagonistas y a la vez víctimas de un cambio difícil de una identidad heredada no solo cultural que van adquiriendo como consecuencia de su situación migratoria. En España es notoria la presencia de un importante número de mujeres que profesan la religión islámica no solo como religión sino como forma de vida, forman un colectivo vulnerable frente a una doble discriminación por razón de sexo generada por patrones culturales heredados y a su vez incrementada por el aislamiento social que en ocasiones sufren por razón de su origen. Todo ello ha favorecido el interés por el estudio del Derecho Islámico en sus diversas manifestaciones despertando la atención del legislador y estudiosos pues traspasara las fronteras de los Estados de origen en los que son de aplicación. El progreso económico habido en nuestro país en las últimas décadas, lo ha convertido en uno de los principales destinos de los flujos migratorios. La crisis que azota no solo España sino también en nuestros países vecinos no ha mermado la presencia de población extranjera (en nuestro caso de origen musulmán) tanto en Europa como en España, lo que nos obliga a buscar posibles soluciones no solo jurídicas sino también sociales a las nuevas necesidades que día a día van surgiendo. El fenómeno de la inmigración masiva al que asistimos en desde hace algunos años presenta unas consideraciones legales interesantes, estamos ante un novedoso” Derecho de la inmigración” de rabiosa actualidad. La convivencia entre personas de diversas procedencias, y culturas, (de origen islámico) sumado a la combinación o mezcla de nacionalidades hace que las situaciones legales privadas traspasen fronteras y necesiten a su vez una regulación jurídica más próxima y accesible. Éste tipo de situaciones son proclives o propensas a generar conflictos entre Ordenamientos Jurídicos vinculados a más de un Estado. Consecuencia de ello no debería extrañarnos que autoridades españolas resuelvan más de un asunto aplicando derecho extranjero con la posibilidad de que terminen originando situaciones no deseadas o claudicantes que a su vez, generen de forma involuntaria auténticas situaciones discriminatorias por razón de sexo. De todos es sabido que en los países objeto de éste estudio, el sexo ha sido siempre considerado como una de las causas modificativas de la capacidad de obrar de la mujer. En este sentido, las diferencias existentes entre hombre y mujer, hasta ahora habían hecho aconsejable y adecuado restringir y en ocasiones hasta casi anular la capacidad de ésta. La mujer ha Problemática de la mujer inmigrante islámica y efectos jurídicos y sociales en el Derecho Positivo español. Especial referencia a Canarias. ~ 4 ~ desempeñado y desempeña un papel secundario en la sociedad musulmana (islámica), papel impuesto por la cultura y por el diverso tratamiento de las normas jurídicas. Resulta difícil aplicar legislaciones extranjeras que entran directamente en conflicto por ser radicalmente opuestas y contrarias con un sistema normativo como lo es el español que se esfuerza en alcanzar la igualdad de oportunidades efectiva entre mujeres y hombres, en la aplicación y disfrute tanto de derechos como en obligaciones y responsabilidades en el ámbito privado y público por parte de la Jurisprudencia y Doctrina española. …”Se contempla una especial consideración con los supuestos de doble discriminación y las singulares dificultades en que se encuentran las mujeres que presentan especial vulnerabilidad, como son las que pertenecen a minorías, las mujeres migrantes y las mujeres con discapacidad.” Párrafo II de la Exposición de Motivos de la L.O. 3/2007 de 22 marzo. Asistimos a una etapa clave en la que millones de personas se ven obligadas a desplazarse hacia lugares en los que las condiciones de vida aparentemente son más ventajosas. Se caracteriza por la presencia de personas extranjeras en los Estados de acogida. Ello conlleva a interactuar personas y sistemas jurídicos diferentes, cambiantes, las…"sociedades multiculturales se caracterizan no por la convivencia entre las diferentes culturas, sino por entendimiento y conocimiento de las personas que pertenecen o se identifican en ellas."...(1) Las mujeres musulmanas `procedentes de países islámicos, constituyen un colectivo que demanda y necesita que se respete su identidad, su religión y su cultura de origen que rige su Estatuto Personal. Todo esto da lugar a que en los Tribunales españoles se planteen situaciones de los más variopinto que obligan a tener en cuenta y a estudiar la legislación de los países de origen, cuestión nada fácil por lo heterogéneo del derecho islámico y la diversidad de situaciones que derivan de normativa contenida en los Códigos de Conducta, Estatutos Personales, que rigen en los distintos países musulmanes de tradición o cultura islámica. Se trata de un proceso dinámico y cambiante, no es solamente una simple convivencia entre culturas Todo ello obliga al jurista al estudio de la existencia de una pluralidad de textos normativos propios de cada nacionalidad. Este estudio estrictamente jurídico, ha sido el resultado de una serie de experiencias trabajando en diferentes instituciones con el colectivo de mujeres inmigrantes, en su mayoría africanas (algunas de ellas de origen musulmán), con mujeres musulmanas que desinteresadamente me han regalado tardes de tertulia ,y con mujeres víctimas de maltratos diversos, entre los cuales se encuentra la violencia de género y la violencia intrafamiliar o también denominada doméstica En el recorrido de éste estudio, cito algún ejemplo de mujeres que merecen ser recordadas, cuyos nombres y circunstancias personales han sido deliberadamente modificados para salvaguardar su identidad. Por otro lado, han sido muchos los autores consultados y algunas las entrevistas y conversaciones con mujeres y autoridades en la materia que de forma anónima, pues no desean que revele cualquier dato que sea susceptible de Problemática de la mujer inmigrante islámica y efectos jurídicos y sociales en el Derecho Positivo español. Especial referencia a Canarias. ~ 5 ~ identificación en cuanto a su persona y cargo, me han revelado información relevante en la materia. También, desde la propia universidad, he obtenido información especializada en la materia desde la formación a través de asistencia a clases en calidad de alumna en la asignatura “el Derecho Islámico, estudio de los Códigos de Conducta” charlas, ponencias y coloquios relacionados con la materia, Cursos de Expertos en la materia como el “Experto en el estudio y tratamiento de la Violencia de Género dirigido por la Magistrada Doña María Auxiliadora Díaz Velázquez “… El objeto principal en éste estudio, se centra en el estudio jurídico de los rasgos que definen de la condición de inmigrante de la mujer musulmana, por tanto practicante del Islam, que la hacen diferente a cualquier otra mujer y el tratamiento por parte de nuestras instituciones, evolución jurídica de la justicia en cuanto a Jurisprudencia y Doctrina, centrándonos en el análisis del estatus jurídico de la mujer en su lugar de origen y la normativa extranjera (implicaciones/consecuencias y aplicación), en el caso que nos ocupa, en países de tradición o cultura Islámica(africanos y asiáticos principalmente) y el proceso de integración de sujetos musulmanes en nuestra sociedad. Éste estudio debe servir para informar, profundizar y dar a conocer una realidad social inmersa/sumergida o estancada en el pasado y presente de dos culturas , la occidental y la cultura islámica procedente de países musulmanes practicantes del Islam, y la repercusión que ello tiene en la sociedad canaria. Asimismo otro de los objetivos es estudiar la situación de éstas mujeres de origen musulmán en el proceso de inmigración La mujer adquiere la responsabilidad de mantener su propia cultura y su origen pero a la vez se la hace responsable de facilitar la inserción de sus familias asumiendo lo nuevo sin por ello mermar o dejando de lado su origen La integración social, cultural y jurídica, conlleva la posibilidad de mantener lazos con sus orígenes, raíces de origen, familias, a la vez que se crean nuevos lazos en el Estado de acogida. Se trata de evitar así el desarraigo de personas, familias, en el caso que nos toca mujeres musulmanas, que se ven obligadas a romper con sus pautas, hábitos, cultura que corresponde a una civilización, a una educación. Este trabajo se encuentra dividido en tres capítulos a través de los cuales se estudia la situación de total y absoluta vulnerabilidad y en ocasiones de injusticia en la que se encuentra la mujer musulmana practicante del Islam durante toda su vida desde el punto de vista social y jurídico. El Capítulo Primero centra toda su atención en la institución de la familia. La regulación jurídica de ésta institución convierte algunos de los derechos de las mujeres en pura teoría, las instituciones jurídicas se tiñen de actitudes sexistas y los Estados lo justifican por su protección a la institución de la familia. Es notable el esfuerzo de muchos de los Estados musulmanes en aplicar la Ley Islámica, la Sharía en relación al derecho de familia o Estatuto Personal, es de vital importancia la aplicación de la norma religiosa por el significado e importancia que tiene la familia en la transmisión de los valores y de la religión a los hijos. Actualmente, se podría decir que en algunos países musulmanes la Ley Islámica, la Sharìa, es la principal fuente de derecho. Problemática de la mujer inmigrante islámica y efectos jurídicos y sociales en el Derecho Positivo español. Especial referencia a Canarias. ~ 6 ~ Es necesario llamar la atención tanto sobre el papel del jurista como de la Jurisprudencia y de la Doctrina españolas en un tema tan actual como este que afecta a instituciones del ámbito privado como el derecho de familia. Es el Derecho Internacional Privado, el único capaz de responder o solucionar la situación personal y familiar de estas personas que se encuentran inmersas entre legislaciones diferentes y en numerosas ocasiones opuestas y contradictorias e incluso prohibidas, situación que se complica con los constantes cambios a nivel normativo que produce ésta situación pendiente de decisiones acordadas a nivel político internacional. Así cada vez es más necesaria la cooperación entre autoridades de diferentes países, evitando así esas situaciones claudicantes poco deseadas y que pueden resultar muy injustas y no aportan beneficio para ninguna de las partes. En este primer capítulo, se diferencia, con respecto a la mujer, una esfera jurídica pública y otra privada. Siendo en esta primera donde las mujeres tienen reconocidos derechos tales como educación, trabajo, participación política, aunque habría que precisar un poco esta afirmación puesto que todavía hay carreras que la mujer no puede estudiar, trabajos que no pueden desempeñar y cargos políticos a los que no tienen acceso por el hecho de ser mujer. Sin embargo las Constituciones de algunos países reconocen la Igualdad de los ciudadanos sin distinción de sexos como principio, y la legislación, los Códigos de Estatuto Personal, como la legislación Civil y Penal, recogen como sujetos tanto hombres como mujeres. En la esfera privada, en cambio, tanto la Sharìa , en algunos países como ley de carácter general, como los diferentes Códigos de Conducta vigentes en los países musulmanes , regulan situaciones jurídicas entre los miembros de la familia donde con carácter en general se mantiene una situación asimilable a la incapacidad jurídica y por lo tanto de vulnerabilidad de la mujer. Instituciones como el Matrimonio, la testificación, la Dote, el Walli o representante legal,…pueden significar la ausencia de libertad de la mujer para tomar decisiones y mantienen de forma tipificada las desigualdades respecto no sólo de los hombres miembros o no de la familia sino ante el resto de la población. El segundo de los Capítulos se centra en el estudio individualizado de las situaciones de crisis y desavenencias matrimoniales por las que deben atravesar un gran número mujeres cuando deciden llevar a cabo un proyecto de vida de forma independiente y al margen de su marido, tanto en el país de origen como de su reconocimiento en el país de acogida y viceversa .En éste estudio es fundamental entender la incidencia de nuestra Jurisprudencia y Resoluciones de la Dirección General del Registro y del Notariado. Veremos la difícil tarea encomendada a Jueces y Tribunales para la resolución de litigios que versan sobre nulidad, divorcios, repudios, tutela de los hijos menores,….donde se producen situaciones de auténtico conflicto entre Ordenamientos Jurídicos tan diferentes en los que se establecen derechos y obligaciones contrarios y en ocasiones opuestos e incompatibles no sólo con la norma interna del país de origen sino con la normativa del país de acogida, y como no, la normativa europea. Dando lugar como resultado a insalvables situaciones claudicantes Problemática de la mujer inmigrante islámica y efectos jurídicos y sociales en el Derecho Positivo español. Especial referencia a Canarias. ~ 7 ~ que de forma injusta en la mayoría de las ocasiones es la mujer la que resulta ser la gran perjudicada. Sin perder de vista el desarrollo evolutivo de la situación jurídica de la mujer ,se hace necesario conocer las instituciones que comprenden el Derecho de Familia cuando estamos ante demandas de separación y divorcio en el caso de matrimonios mixtos contraídos con sujetos musulmanes , demandas de filiación, reconocimiento y deberes inherentes, situaciones que suscitan el acceso al matrimonio de personas del mismo sexo, (matrimonio, homosexualidad, familias monoparentales prácticamente inexistentes en el Islam por imperativo legal). Vemos como se plantean estas cuestiones ante la Administración de Justicia española por razón de demandas presentadas ante Tribunales españoles por cuestiones diversas como lo son los matrimonios válidamente contraídos entre sujetos que son musulmanes y los que no lo son como pueden ser el caso de católicos o judíos, tanto en sus países de origen como en el Estado español sin perder de vista la pluralidad, o diversidad legislativa habida o conocida como Derecho Islámico, y dado que hablar del Islam es hablar de heterogeneidad, con una pluralidad de Escuelas Teológicas,(Malequí, Sunií, Shafí, Ambalí) y el predominio de unas sobre otras dependiendo el Estado en el que se encuentre. El tercer y último Capítulo aglutina, aunque no de forma exhaustiva o absoluta, diferentes circunstancias por las que algunas de estas mujeres musulmanas objeto de estudio resultan ser, por desgracia, de notoria importancia en la actualidad. La mentalidad de la cultura islámica se basa en un modelo patriarcal. Este capítulo está dedicado a todas aquellas mujeres que aún sin saberlo, sufren malos tratos, atraviesan situaciones de especial gravedad que afectan con dureza al colectivo extranjero como son la Trata de Seres Humanos, las redes organizadas de Tráfico de Personas y la situación que millones de niñas en el mundo sufren y son víctimas de Mutilación Genital Femenina, en resumen, manifestaciones de situaciones de violencia de género que sufren las mujeres en general con independencia de su origen, religión o cultura. ”…La Violencia de Género constituye un grave atentado directo e inmediato contra la dignidad, los derechos individuales, la calidad de vida y la salud física y mental de las mujeres”. (Preámbulo de la Ley 1672003 de 8 de abril, de Prevención y Protección Integral de las Mujeres Víctimas de Violencia de Género) Problemática de la mujer inmigrante islámica y efectos jurídicos y sociales en el Derecho Positivo español. Especial referencia a Canarias. ~ 8 ~ SUMARIO INTRODUCCIÓN………………………………………………………………………………………....3 ABREVIATURAS…………………………………………………………………………….…………..14 Capítulo I EL MATRIMONIO ISLÁMICO 1. MATRIMONIO EN LOS ESTADOS MUSULMANES DE ORIGEN ISLÁMICO, EFECTOS EN EL SISTEMA JURÍDICO ESPAÑOL………………………………..…..17 1.1. Matrimonio y Derechos Humanos……………………………………………………….…….…..21 1.2. El principio de constitucionalidad de igualdad y su alcance………………………….….…..26 1.3. Acuerdos de Cooperación del Estado con la Comisión Islámica de España, la ley 26/1992 de 10 de noviembre de 1992……………………………………………………….….…29 2. CONCEPTO DE MATRIMONIO ISLÁMICO………………………………………………………36 3. CAPACIDAD PARA CONTRAER MATRIMONIO………………………………………………43 3.1. Capacidad Ius Connubii………………………..…………………………………………….………43 3.2. Edad para contraer matrimonio…………………………………………………………….…….…54 4. IMPEDIMENTOS MATRIMONIALES……………………………………………………………….57 4.1. Impedimentos temporales..................................................................................................................58 4.1.1. Impedimento de edad……………………………………………………………………..…….58 4.1.2. Impedimento de afinidad ……………………………………………………………………..60 Problemática de la mujer inmigrante islámica y efectos jurídicos y sociales en el Derecho Positivo español. Especial referencia a Canarias. ~ 9 ~ 4.2. Impedimentos permanentes…………………………………………………….……………………61 4.2.1. Impedimento de identidad de sexos/transexualidad………………….…………………61 4.2.2. Impedimento de consanguinidad……………………………………………………………72 4.2.3. Impedimento de lactancia …………………………………………………………….………72 4.2.4. Impedimento de disparidad de religión,(herencia religiosa)………………...…….….73 4.3. Dispensa de impedimentos……………………………………………………………….……..…..74 5. CONSENTIMIENTO MATRIMONIAL……………………………………………………………….74 5.1. Simulación o fraude, matrimonios de complacencia o de conveniencia, “Matrimonios Blancos”………………………………………………………………………………………………….77 6. OBJETO PRINCIPAL DEL MATRIMONIO ……………………………………………………..…87 7. LA TESTIFICACIÓN MATRIMONIAL………………………………………………………………89 8. LA DOTE. SITUACIÓN SOCIAL DE LA MUJER……………………………………..………….92 8.1. Concepto…………………………………………………………………………………………………92 8.2. Clases……………………………………………………………………………………………………..92 9. CLÁUSULAS A LA HORA DE CONTRAER MATRIMONIO…………………….…….…….95 10. DERECHOS Y OBLIGACIONES DE LOS CÓNYUGES…………………………….…….......100 10.1. Derechos de los cónyuges…………………………………………………………………100 10.1.1. Derechos del marido………………………………………………………………………..100 10.1.2. Derechos de la esposa……………………………………………………………….……...100 10.2. Obligaciones de los cónyuges…………..……………………………………….…….….103 10.2.1. Obligaciones del marido…………………………………………………………………...103 10.2.2. Obligaciones de la esposa…………………………………………………………………103 11. MATRIMONIO POLÍGAMO, CUESTIÓN DE ORDEN PÚBLICO ATENUADO..........107 12. NOTAS………………………………………………………………………………………………………..127 Capítulo I EL MATRIMONIO ISLÁMICO 1. MATRIMONIO EN LOS ESTADOS MUSULMANES DE ORIGEN ISLÁMICO, EFECTOS EN EL SISTEMA JURÍDICO ESPAÑOL……………………………………………...19 2. CONCEPTO DE MATRIMONIO ISLÁMICO…………………………………………………..…..37 3. CAPACIDAD PARA CONTRAER MATRIMONIO……………………………………….…..….44 4. IMPEDIMENTOS MATRIMONIALES……………………………………………………………….58 5. CONSENTIMIENTO MATRIMONIAL……………………………………………….……………...75 6. OBJETO PRINCIPAL DEL MATRIMONIO…………………………………………………….…..89 7. LA TESTIFICACIÓN MATRIMONIAL…………………………………………….…………….…..91 8. LA DOTE.SITUACIÓN SOCIAL DE LA MUJER..........................................................................93 9. CLÁUSULAS A LA HORA DE CONTRAER MATRIMONIO.................................................97 10. DERECHOS Y OBLIGACIONES DE LOS CÓNYUGES………………………………………… 102 11. MATRIMONIO POLÍGAMO, CUESTIÓN DE ORDEN PÚBLICO ATENUADO……....109 12. NOTAS………………………………………………………………………………………………….…….127 13. BIBLIOGRAFÍA……………………………………………………………………………………………131 Capítulo I EL MATRIMONIO ISLÁMICO 1. MATRIMONIO EN LOS ESTADOS MUSULMANES DE ORIGEN ISLAMICO, EFECTOS EN EL SISTEMA JURÍDICO ESPAÑOL. En la actualidad, los países occidentales albergan población procedente de otros países cuyos modelos culturales, sociales y jurídicos distan/discrepan mucho del nuestro. Conviven diferentes modelos de familias, que son el reflejo de las diferentes culturas de origen, procedentes en gran medida de países musulmanes. En concreto cobra especial relevancia y resulta muy interesante la inmigración procedente de países musulmanes, cuyos sujetos profesan el Islam como religión de Estado, y por tanto, la Sharía como su principal norma jurídica. España, en concreto Canarias, se ha convertido en destino de una gran cantidad de inmigrantes en busca de nuevas posibilidades de mejorar su vida. Caracterizándose por tener un marcado perfil multicultural. Se trata de personas procedentes no solo de modelos culturales y sociales sino también jurídicos muy diferentes al nuestro. Uno de los colectivos cada vez más numeroso que poco a poco va cobrando una mayor presencia y por tanto más importancia es el colectivo procedente de países musulmanes que practican el Islam como religión de Estado, como modelo de vida y la Sharía como fuente jurídica. Nuestro Ordenamiento Jurídico recoge el Derecho y a su vez el Principio a la Igualdad, a la Identidad y a su vez, a la Diversidad Cultural. Todo ello en aras a facilitar la integración social de inmigrantes de origen islámico generando de ésta manera conflictos jurídicos basados en una educación religioso-cultural. No olvidemos que éste es un estudio jurídico, no religioso. Problemática de la mujer inmigrante islámica y efectos jurídicos y sociales en el Derecho Positivo español. Especial referencia a Canarias. ~ 18 ~ El Derecho llamémoslo Islámico, tiene un marcado carácter tradicional, con un fuerte arraigo en valores culturales y sobre todo religiosos, éste carácter tradicional es el principal factor de tratamiento desigual y en ocasiones discriminatorio de la mujer en las relaciones jurídico-familiares. El derecho de familia es una institución altamente controvertida está fuertemente arraigada a la religión (Islam).Se regula un modelo de familia patriarcal, en el que la mujer y el hombre no tienen el mismo trato, o mejor dicho, tienen un trato desigual de total primacía del varón frente a la posición de inferioridad de la mujer y sus deberes.. Se trata de un derecho en su mayoría marcadamente religioso, basado en el Corán, y en la Sounna, en la que se encuentran los hadiths (palabras, usos del profeta). Vemos de esta manera como el Derecho Islámico es al tiempo la norma religiosa y la ley civil (también es penal, mercantil y fiscal pero no son objeto de estudio). Aun así, su estudio jurídico se complica dependiendo del Estado en cuestión, sirva como ejemplo Marruecos…” existen tres estatutos que rigen con independencia de la nacionalidad, tales son el Estatuto Musulmán, el Estatuto Hebraico o Israelí local, y el Estatuto de otros extranjeros no musulmanes que se sujetan en marruecos a ley nacional del marido”…, donde podemos incluir a los Católicos por ejemplo.(5) Actualmente en los países de origen musulmán,…” las mujeres tienen reconocidos algunos derechos, como el acceso a la educación, trabajo, participación política”… (6). (3) Las mujeres en ciertos países, no en su práctica totalidad, todavía no pueden acceder a cualquier carrera. En algunos países musulmanes algunas de estas leyes están vetadas por el único hecho de ser mujer. También existen trabajos que no pueden desempeñar. ”Una profesora paquistaní es asesinada por dar clase a niñas”. Diario el País. Sociedad .Madrid 20 de marzo de 2013. En cambio otros si, por ejemplo carreras como medicina, en concreto la especialidad en ginecología enfermería, profesora “de niñas”, pues no pueden tener trabajos incompatibles con su fe, con su naturaleza femenina y con sus condiciones físicas. No se debe generalizar, pues es conveniente diferenciar a la musulmana urbana de la musulmana rural. La mujer está hecha para estar en su casa, y satisfacer a su marido y criar a sus hijos. La mujer tiene debilidad física puesto que se puede quedar embarazada y parir, tienen la menstruación. No pueden estar a solas con un hombre extraño no pueden estrechar la mano a un hombre. No pueden viajar solas, no pueden elegir donde desean vivir, pero en algunos países se admiten que se interpongan ciertas condiciones en el matrimonio. No pueden casarse sin permiso previo. Como vemos son muchas las limitaciones que tiene la mujer en general en países musulmanes pero sobre todo hay que tener en cuenta las diferencias que existen entre la mujer de la ciudad, cosmopolita, y la mujer rural criada en aldeas. Si bien las Constituciones recogen en mayor o menor medida el Principio de Igualdad de los ciudadanos, (en este caso concreto nos referimos no sólo a hombres) Problemática de la mujer inmigrante islámica y efectos jurídicos y sociales en el Derecho Positivo español. Especial referencia a Canarias. ~ 19 ~ también lo hace la legislación positiva puesto que consideran sujetos de derecho tanto a hombres como mujeres. Las Constituciones Islámicas (países musulmanes) regulan el Derecho público pero no incluye los Derechos privados, bienes y Derechos de los individuos. La libertad y la Igualdad de los Derechos Humanos aceptados en occidente contradicen de alguna manera al Derecho islámico. En democracia, el Estado es laico, laicismo o separación entre Estado e Iglesia, esto resulta incompatible en los Estados musulmanes con su fe y con el Corán. En el mundo/cultura islámica no hay apostatas, sólo creyentes del Islam. El Derecho islámico no prevé al apóstata ni al ateo. Para el Islam Dios es soberano absoluto del Estado el Rey el Califa o el Imán serán sus representantes. Las palabras de Dios se obedecen sin discusión. La Ley Islámica no es producto de un parlamento, es revelada por Dios al profeta y la practican /interpretan los Imanes y los ulemas. No existe en el Derecho Islámico el derecho individual, la Ley/Derecho islámico es una ley que abarca todos los aspectos de la vida de los individuos en una comunidad. En la cultura islámica se es miembro de la comunidad religiosa, o sea, se es musulmán antes que ciudadano. Lo que conlleva a tratar de diferente manera ante la ley al sujeto musulmán y al que no lo es. En el ámbito privado, tal es el de la familia, esto no ocurre así exactamente. Está impregnado de actitudes que pueden ser consideradas en occidente como sexistas, los propios Estados son los que mantienen el modelo de familia tradicional fuera esta la legislación civil propiamente dicha. La mujer en la cultura islámica, es considerada con un estatus de incapacidad jurídica puesto que necesita estar asistida para casi todos los actos durante su vida, por ejemplo podemos citar la figura del tutor matrimonial, el tutor testamentario ya que a la mujer le está vetado el ser tutora. (En ciertos Ordenamientos sí se admite que la mujer será tutora testamentaria, lo que equivaldría a albacea en el mundo occidental). Ello se debe a una serie de razones, entre otras Dios creó a la mujer para estar /permanecer en las casas y satisfacer las necesidades de sus esposos (no de cualquier hombre). La mujer tiene limitada la capacidad de razonamiento, su debilidad física por naturaleza a causa de la menstruación, embarazos, partos… todo ello son señales de inferioridad. En la cultura islámica la mujer ostenta un rango de subordinación a su marido importante, puesto que está de alguna manera al servicio del hombre, pero no cualquier hombre. Sirva como ejemplo de ello el fin último del matrimonio, no es otro que la procreación.(7) Dependiendo de la escuela jurídica de la que se trate, en la corriente/rama Suní: Hanefí Malekí, Shafí, Hambalí y por otro lado la corriente/rama Chií varía la legislación Problemática de la mujer inmigrante islámica y efectos jurídicos y sociales en el Derecho Positivo español. Especial referencia a Canarias. ~ 20 ~ y la regulación jurídica de las instituciones de un Estado a otro. …Estados como Marruecos, Túnez, Argelia… Han introducido grandes innovaciones con respecto al derecho de origen islámico (3). Otros como Yemen, Sudán, por el contrario siguen fieles al derecho islámico clásico. (Sirva recordar que sólo se abordan en éste estudio aspectos jurídicos). Ley 11-1984, modificada por Decreto 27-2-2005. Artículo 87 del Código Argelino de Estatuto Personal “La madre sustituirá al padre en la realización de los actos de carácter urgente concernientes a sus hijos en caso de ausencia o impedimento de éste” Ley 7003 de -2-2004 Artículo 24 del Código Marroquí de Estatuto Personal. ”La Tutela en el matrimonio es un derecho de la mujer que ejercerá la mayor de edad según su decisión o interés” Artículo 25”La mujer mayor de edad podrá contraer matrimonio por sí misma o confiar esto a su padre o uno de sus parientes” Vemos por ejemplo como hoy día en pleno siglo XXI destaca la modernización del derecho de familia en algunos países musulmanes (de cultura/origen islámico) tales son a titulo ejemplificativo el caso de las leyes de familia de Marruecos modificadas el 3 de febrero de 2004, Argelia modificadas el 27 de febrero de 2005, llegando a puntos insospechados puesto que en algunos aspectos superan a la ley de familia más evolucionada del mundo musulmán como es la Ley del Estatuto Personal de Túnez. Estas modificaciones inciden especialmente en diferentes aspectos como son la edad de ambos cónyuges para contraer matrimonio y la diferencia de edad entre ellos, la manutención en caso de crisis o desavenencias matrimoniales, la conclusión del contrato matrimonial, el deber de obediencia de la esposa, instituciones tan características y propias como el repudio, la poligamia, incluso la guarda y custodia de los hijos son cuestiones que han evolucionado positivamente (estas cuestiones se van a estudiar a lo largo de este trabajo de una forma individualizada por eso en este epígrafe no vamos a ahondar sobre este tema) Esto ha ido produciendo transformaciones sociopolíticas y a su vez ha dado lugar a un empoderamiento que poco a poco va ganando la mujer en casi todos los ámbitos de la sociedad. La cultura islámica, y por consiguiente Sistema Jurídico o Derecho islámico tiene cabida en nuestra cultura de corte occidental no sólo a través de la inmigración sino a través de nuestro Ordenamiento Jurídico. Veremos a lo largo de este estudio de qué manera se reconocen a través de nuestro propio Ordenamiento Jurídico instituciones reguladas en el Derecho Islámico. Quepa como ejemplo la propia institución del Problemática de la mujer inmigrante islámica y efectos jurídicos y sociales en el Derecho Positivo español. Especial referencia a Canarias. ~ 21 ~ matrimonio donde el legislador español confiere validez a normas de Derecho Islámico y su posterior aplicación de forma simultánea a la legislación civil española, “siempre y cuando no sean contrarias a nuestra Constitución y a nuestro Ordenamiento Jurídico, pues de lo contrario constituiría una Cuestión de Orden Público, lo que conllevaría a su no aplicación. Como ejemplo de ello podemos citar el Acuerdo de Cooperación con las C.I.E. Ley 26/1992, de 10 de noviembre, en relación al artículo 59 del Código Civil, se aplica el derecho musulmán en cuanto a la regulación de la forma coránica de contraer matrimonio. La legislación civil española aquí tiene carácter subsidiario, en cuanto que tiene aplicación en lo no regulado por dicho Ordenamiento Jurídico. (8) 1.1.Matrimonio y Derechos Humanos En España esta institución se basa entre otros en los preceptos constitucionales y en los Derechos contenidos o bajo el amparo universal de los Derechos Humanos. Declaración de 1948 y Pactos de Derechos Civiles y Políticos de 1966. Los países de origen islámico/ musulmán, aunque son parte de la O.N.U. y son instrumentos legales de las N.U., no reconocen, no están de acuerdo con esta Declaración de 1948 porque está hecha bajo el pensamiento occidental, creen que en el mundo occidental no se tiene en cuenta o no se entienden la cultura, los principios y los Derechos de origen islámico no le han ratificado pues éstos pactos se consensuan conforme a la órbita de occidente, que se basan en el individualismo y no en la colectividad. En la Declaración Islámica Universal de Derechos Humanos de 1981 del 19 septiembre (no se acepta la de 1948) se establecen unos Derechos básicos, supeditados a las estipulaciones de la Ley Islámica, tiene una compleja red de lazos donde se inspira la fidelidad a unos Derechos Humanos. 1992 Declaración de Túnez, estos derechos están tamizados o interpretados por la norma islámica, por tanto aunque se recoge el principio de igualdad sigue el mismo estatus subordinado de las mujeres. Se recogen los valores y las prioridades que han predominado en el pensamiento islámico con un fondo totalmente teocrático, se recogen inmutables los principios del Islam. En los Derechos Humanos, una premisa es la prohibición tajante de discriminación por razón de sexo. Una persona no puede ser discriminada por su origen ni por su razón sexual. Problemática de la mujer inmigrante islámica y efectos jurídicos y sociales en el Derecho Positivo español. Especial referencia a Canarias. ~ 22 ~ Los Derechos se someten, pues no cabe contradicción, a las disposiciones del Islam (mensaje del Islam), el tratamiento en cuanto al Estatuto de la mujer mantiene la concepción tradicional y conservadora que fundamenta las relaciones familiares en una sociedad patriarcal donde prevalece la consideración de superioridad del varón y el pleno sometimiento de la mujer. Fiel reflejo en esta Declaración es el elemento religioso como denominador común de los Estados que comparten la cultura islámica .El sentido o interpretación que tome su aplicación dependerá y quedará subordinado del concepto que cada Estado parte asume en cuanto a la aplicación de la Sharía. Paradójicamente Naciones Unidas lo ha recogido en los textos, en los Pactos de Derechos Civiles y Políticos de 1976, en la Declaración Universal de los Derechos del Niño, también se recoge el reconocimiento de los Derechos Humanos en la Unión Europea, en la Carta de San José. Siempre quedaba patente y se esgrime la Igualdad y no la esclavitud. El Corán hace alguna alusión a la esclavitud en algunas de sus Azoras, (AZORA XXIV, LA LUZ, versículos 31-33) (pero ésta no es práctica generalizada).El Corán también admite la discriminación sexual, pues de alguna manera considera a los hombres como superiores a las mujeres. (AZORA IV, LAS MUJERES, versículo 38) (9) El contenido del Corán lo dice Dios, soberano absoluto y su palabra hay que obedecerla, es infalible en lo que digan los Ulemas e Imanes, ellos son los teólogos, son los que interpretan el Corán. Su interpretación nunca se cuestiona. El Islam, la Ley islámica, niega algunos de los Derechos a las mujeres y no sólo las mujeres sino también a las minorías religiosas. Así los cristianos y los judíos no son considerados en la misma posición no sólo social sino política y jurídica en cualquier otro ámbito que a un musulmán. La posición de la mujer en el Corán resultaría, o más bien podría considerarse un tanto discriminatoria vista desde un punto de vista occidental. Visto así las mujeres sólo tendrían obligaciones y muy pocos derechos en comparación al hombre, la mujer sólo posee diferentes atribuciones de funciones. …“Los hombres están por encima de las mujeres, porque Dios ha favorecido a unos respecto de otros, y porque ellos gastan parte de sus riquezas en favor de las mujeres”... (CORAN AZORA IV, versículo 38) (Traducción de Juan Vernet, quinta edición, 2014) 1992, Declaración de Túnez, reconocimiento del carácter universal de los Derechos Humanos, pero indicando que tienen que ser tamizados, respetando así los Principios Islámicos. Problemática de la mujer inmigrante islámica y efectos jurídicos y sociales en el Derecho Positivo español. Especial referencia a Canarias. ~ 23 ~ Aparentemente pocos son los derechos desde éste punto de vista, que asisten o poseen las mujeres, estos se limitan o se ven reducidos a poseer y heredar algunos bienes, participar en asuntos públicos en algunos Estados, pedir el divorcio… Numerosos Estados musulmanes han ratificado la Declaración Universal de Derechos Humanos de 1981 pero con restricciones, y reservas en virtud de las cuales su aplicación queda condicionada por los principios del Islam. Tal vez sea el momento de cuestionarnos la compatibilidad o el acierto de dichas reservas y restricciones con el objeto y la finalidad que persigue este tipo de Tratados y Declaraciones Universales. Amparándose en la imposibilidad de aplicación en sus respectivos Ordenamientos Jurídicos internos del derecho o principios contenidos en estos Tratados y justificando esta manera el no reconocimiento de las disposiciones de los Tratados Internacionales. Aunque más que imposibilidad, deberíamos hablar de incompatibilidad entre ambos Ordenamientos Jurídicos, uno de carácter general de corte internacional, donde se establece una serie de Principios Universales y por otro lado, los diferentes Ordenamientos Jurídicos de estos Estados cuyos Principios Fundamentales se basan en el Islam y por tanto tienen o tendrían una difícil o imposible aplicación pues contradicen el espíritu de éstos tratados. En realidad hay que separar la cultura o corriente islámica como puede ser la Chií, doctrina islámica que no se basa en los Códigos de Conducta como fuente principal del derecho. En estos países, la población de origen Chií practica la fuentes básicas del Corán, en algunos de estos países las mujeres se cubren con Burka, está de forma un tanto excepcional en vigor el matrimonio temporal, tema controvertido donde los haya, por ejemplo. [El matrimonio temporal Mut´ah hoy en día a grandes rasgos, en general es algo prohibido. Consiste en la determinación de un pago previo de bienes como dote por una mujer a su tutor, el precio varía en función de si es virgen o no, haciendo el trato con su tutor, su duración es de un período de tres semanas a tres meses (de ahí su temporalidad). La cantidad de dinero, dote, (SADOQ) la recibe el tutor. El marido a los tres meses podría romper este contrato y dejarla libre. Si ella se queda embarazada, su marido tiene la obligación de pasar una manutención, aunque ésta no es la finalidad en este tipo de matrimonios. En general se prohíbe, queda prohibido legalmente el matrimonio Mutah. Otro tipo de matrimonio temporal, en particular, se practica en algunas zonas de Irán el matrimonio temporal o Sigheh. Fuente: Zahída Membrado, especial para EL MUNDO, Teherán “sexo por contrato en Irán”. En los países donde existen los Códigos de Conducta, no se trata de romper con la tradición, sino que de alguna manera se matiza -disminuye esa rigidez a la hora de aplicar el derecho, aunque mantenidos sus principios como inamovibles. Aun así en algunos de éstos países vemos cómo a las mujeres poco a poco se les van reconociendo ciertos derechos de los que antes carecían. Así, sirva como un mero ejemplo, en países como Marruecos, una mujer puede hacer algo que las mujeres occidentales consideramos tan normal como es conducir un vehículo, tal vez sea una conducta objeto de críticas pero en absoluto sancionable no ocurre lo mismo en países como Yemen, Arabia Saudí, Kuwait... Problemática de la mujer inmigrante islámica y efectos jurídicos y sociales en el Derecho Positivo español. Especial referencia a Canarias. ~ 24 ~ En el Islam, no existe como en otras religiones “evangelizaciones”. El Islam implica en principio la predeterminación. Los seres humanos que han nacido como sujetos islámicos, en el Islam, son designados o elegidos por Dios. Por eso, al ser elegidos, el Islam niega totalmente la apostasía o sea, “aquel que nace islámico tiene que morir islámico”. “No cabe la posibilidad de renegar el islamismo, convirtiéndose a otra religión o declarándose ateo, no hay posibilidad de apostasía”. Es por ello que en muchos de estos países el individuo en cuestión resulta rechazado por la sociedad “el individuo ha negado, es ingrato, está marcado para la sociedad porque ha negado a Dios‟. En la mayoría de los países occidentales como es el caso de España, estamos en un Estado laico lo que significa la libertad de ser ateo, católico, profesar cualquier religión y no pasa nada puesto que está aceptado por la ley y por la sociedad. Se dice que estamos amparados con una ley laica. Dentro de la cultura islámica (en ciertos aspectos, religión y derecho llegan a confluir), no hay lugar para los ateos ni paganos, para ellos y los que no son aparte de su propia religión, judíos o cristianos, fuera de estas religiones se consideran paganos. A los judíos y a los cristianos se les tolera por ser religiones de Libro, o sea, Reveladas. En el Líbano, por ejemplo, existen diferentes legislaciones para judíos, cristianos y musulmanes. Se practica de forma similar la legislación medieval española el” Principio de Personalidad de las Leyes”. Vemos cómo la Ley Islámica se trata de una ley con un carácter un tanto rígida en el sentido de que se trata de una ley que no es susceptible de cualquier interpretación, esto solo está al alcance de unos pocos, es una ley bastante rígida no admite crítica, visto de esta forma se podría considerar como un derecho bastante rígido, en el sentido de que no se cuestiona. Niega el razonamiento lógico y niega también la crítica. “Obedecer y no criticar, no hay ninguna disyuntiva... Ni los propios jueces pueden interpretar el Corán. Esto está reservado exclusivamente a los Ulemas e Imanes”. La primera característica del Derecho Islámico es la remisión a Dios como legislador supremo, diferente de los sistemas jurídicos de corte occidental que se sitúa en el factor humano. Dios es la fuente de las fuentes, su palabra es el elemento normativo tipo marco plasmado en un texto positivo, el Corán. La Sharía es la ley islámica, y tiene origen divino. Esto no contradice los Códigos de Conducta objeto de éste estudio. No existe en el Islam el concepto que tenemos de derechos individuales de la persona en los países occidentales pues es sabido que sólo existen obligaciones hacia una colectividad, todo pertenece a la colectividad, todo aquel que se salga o se escape Problemática de la mujer inmigrante islámica y efectos jurídicos y sociales en el Derecho Positivo español. Especial referencia a Canarias. ~ 25 ~ de la convivencia colectiva, de la razón colectiva, se considera al margen la ley por lo tanto podría tipificarse como ilegal, está muy mal visto. Vemos de esta manera, como el ser humano no tiene derechos entendidos éstos desde un punto de vista o corte occidental, sólo tiene obligaciones hacia la comunidad. Pero por si esto fuera poco, la dificultad a la hora de entender, no acaba aquí puesto que dentro de un mismo Estado existen dependiendo de las corrientes/ramas, diversas interpretaciones por ello hemos de distinguir entre sunnies y chiítas (10) La situación de la mujer en la cultura jurídica de países musulmanes poco a poco está tomando un gran protagonismo en la actualidad, no sólo por la propia evolución de las sociedades como tales, sino por sucesos o hechos acaecidos últimamente ocurridos fuera de nuestros límites nacionales. Se trata de un número considerable el de los sujetos de origen musulmán afincados en España que contraen matrimonio y forman nuevas familias en nuevos Estados o países de acogida bien con población autóctona ciudadanos españoles o bien con nacionales de sus propios países. Ello no implica que el trato recibido sea el mismo que si de nacionales se tratara. Veremos como no es de aplicación el principio de igualdad, tal y como en numerosas ocasiones se pretende. Es en la institución del matrimonio donde el tratamiento discriminatorio hacia la mujer se manifiesta con mayor claridad en algunos Ordenamientos Jurídicos. Éste es el caso del Derecho Islámico que favorece, como ya hemos visto, en mayor medida al hombre en detrimento de la mujer., Y es en el derecho de familia contenido en alguno de los 14 Códigos de Conducta objeto de estudio donde quizás se goza de mayor importancia religiosa. Es interesante conocer el contenido de este Derecho a efectos de conocer sus instituciones, el contenido de las mismas, efectos jurídicos y su posible aplicación/regulación en España. Puesto que es de los que mayores problemas plantea a la hora de su recepción en nuestro país. Se trata de un derecho extranjero y por tanto en principio puede ser aplicable según nuestras normas de conflicto. Como consecuencia de todo esto, como ocurre en bastantes ocasiones, la aplicación directa de algunas normas de ciertos ordenamientos jurídicos extranjeros como es el caso de los ordenamientos de países islámicos que se pueden mostrar favorecedoras de situaciones discriminatorias por razón de sexo. Su aplicación en nuestro país podría entrar en conflicto con nuestro Ordenamiento Jurídico pues vulnera preceptos legales y constitucionales, lo que puede llegar a constituir algunas de sus instituciones una Cuestión de Orden Público. Problemática de la mujer inmigrante islámica y efectos jurídicos y sociales en el Derecho Positivo español. Especial referencia a Canarias. ~ 32 ~ manifieste la aceptación del acuerdo de cooperación del Estado con la Comunidad Islámica de España.” Éste escrito deberá dirigirse a la subdirección de asuntos religiosos.  En el plazo de 10 días el Registro de Entidades Religiosas notificará a la Comisión islámica de España la solicitud de integración para que pueda manifestar su conformidad o formular oposición motivada, o sea que conteste de forma motivada (la Comisión necesita el acuerdo de las dos federaciones)  En el plazo de 30 días a contar desde la presentación de la solicitud el Registro debe emitir una resolución. …”Dependiendo de que se cumplan los requisitos del apartado 2, la resolución confirmará o denegará la anotación de la integración en la CIE. El Acuerdo de Cooperación del Estado español con la Comisión Islámica de España (Ley 26/1992 de 10 de noviembre (BOE A-1992-24855) incluye o recoge normas relativas o concernientes a...“la atribución de efectos civiles del matrimonio celebrado según el rito islámico”...(exposición de motivos Acuerdo de Cooperación con la CIE, desarrollado en el art.7)cuyo ámbito territorial al tratarse de un Acuerdo aprobado mediante ley tiene eficacia en territorio español , no es de aplicación, por tanto quedarían fuera de las previsiones legales los que se celebren fuera del territorio español.(Instrucción de la RDGRyN de 10 de febrero de 1993). El sistema matrimonial contenido en la reforma del derecho de familia de 1981 establece en base al artículo 16.3 de nuestra Constitución …” ninguna confesión tendrá carácter estatal. Los poderes públicos tendrán en cuenta las creencias religiosas de la sociedad española y mantendrán las consiguientes relaciones de cooperación con la Iglesia Católica y las demás confesiones.”…El matrimonio queda así sujeto a las prescripciones de nuestro Código Civil, pero pudiendo celebrarse en la forma civil o religiosa. En el pasado la única forma era la religiosa, que era la forma católica la única existente en la sociedad española en virtud del Acuerdo con la Santa Sede de 3 enero 1979. Hoy en día el Estado español se configura como un Estado democrático y pluralista tras varias reformas el Código Civil contempla en su artículo 59 las diferentes confesiones religiosas a la hora de prestar el consentimiento. Los acuerdos que hoy en día continúan vigentes con las diferentes confesiones refuerzan y afianzan la posición mantenida por la Doctrina Civilista mayoritaria pues sólo existe una sola configuración de un único tipo de matrimonio, el civil, sujeto a las prescripciones contenidas en nuestro C.C. independientemente de cuál sea su forma(civil o religiosa) (artículos 49 y 59 CC). A la hora de contraer matrimonio existe Problemática de la mujer inmigrante islámica y efectos jurídicos y sociales en el Derecho Positivo español. Especial referencia a Canarias. ~ 33 ~ un requisito previo y esencial, el certificado de capacidad matrimonial expedido por el encargado del Registro Civil tras la tramitación de un expediente matrimonial en base a la legislación del Estado para apreciar así la idoneidad de ambos contrayentes. Es de destacar que los efectos civiles de los matrimonios celebrados ante los ministros de las confesiones protestantes e israelitas, (14) quedan automáticamente reconocidos a través de sus respectivas ceremonias religiosas. Mientras que según el contenido del Acuerdo con la Comunidad Islámica (su artículo 7) la atribución o despliegue de efectos civiles al matrimonio contraído bajo el rito coránico (sujeto al derecho Islámico) condiciona la eficacia civil de estos matrimonios al requisito de que los contrayentes reúnan los requisitos de capacidad exigidos por el Código Civil. ”artículo7.1se atribuye efectos civiles al matrimonio celebrado según la forma religiosa establecida la Ley Islámica, desde el momento de su celebración, si los contrayentes reúnen los requisitos de capacidad exigidos por el Código Civil.” Se trata de un requisito adicional o añadido, no podemos perder de vista por un lado el Derecho Islámico tradicional y por otro las normas que regulan el matrimonio en el C.C., ya que se puede de ésta manera ir en contra del Orden Público español, pongamos como ejemplo la exigencia o constitución de la dote (sadaq o mahr) como requisito de capacidad matrimonial Raymond Charkes “Le Droit Musulman” París 1982 en PAZ AGUERAS JOSE MANUEL "El matrimonio en forma religiosa en los Acuerdos de Cooperación del Estado con las confesiones no católicas." Boletín de información, Madrid, boletín nº 1661(de febrero de 1993 No obstante, los efectos civiles en los matrimonios contraídos bajo el rito protestante o israelita, surgen o tienen efecto jurídico desde el mismo momento en que se llevan a cabo las ceremonias religiosas, una vez cumplidos los requisitos previos para ello. En cambio, no ocurre lo mismo en el matrimonio contraído bajo el rito coránico pues, la ceremonia no es suficiente para producir efectos civiles, se necesita dar un paso más pues éstos permanecen condicionados por ejemplo a los requisitos de capacidad previstos en el Código Civil e inscripción posterior en el Registro Civil. PAZ AGUERAS JOSE MANUEL "El matrimonio en forma religiosa en los Acuerdos de Cooperación del Estado con las confesiones no católicas." Boletín de información, Madrid, boletín nº 1661(de febrero de 1993 La regulación contenida en los Acuerdos de Cooperación planteó bastantes dudas en cuanto a su aplicación. Es a través de la resolución de DGRN de 10 febrero 1993donde se trata de aclarar algunas cuestiones Problemática de la mujer inmigrante islámica y efectos jurídicos y sociales en el Derecho Positivo español. Especial referencia a Canarias. ~ 34 ~ En primer lugar el Acuerdo de Cooperación del Estado Español con la Comisión Islámica de España, entra en vigor según la Disposición Final Segunda de la ley 26/1992 del 10 noviembre,… “al día siguiente de su publicación en el B.O.E”… A tenor del artículo 2.3 de nuestro Código Civil, “las leyes no tendrán efecto retroactivo si no dispusieran lo contrario”. Podemos decir y afirmar entonces que de ésta manera sus efectos jurídicos no tienen carácter retroactivo, o sea que no se retrotraen en el tiempo salvo que la normativa dispusiera otra cosa. Así sólo se regularán los matrimonios previstos en el Acuerdo pero que hayan sido celebrados a partir de su entrada en vigor, se excluyen o se dejan fuera del mismo todos aquellos que fueron contraídos con anterioridad a su publicación. Los matrimonios celebrados con anterioridad se consideraban válidos si cumplían una de éstas dos premisas: el matrimonio se ha celebrado en el extranjero de acuerdo con la lex loci, artículo 49 del C.C. y 256 -3º RRC (RGRYN 25/11/1978,) o celebrado en España si los contrayentes son extranjeros siempre que esa forma fuera o estuviera conforme a la ley personal de cualquiera de ellos, artículo 50 del C.C. y 256-4ª RRC. (RDGRN de 10 febrero 1993, apartado I) En segundo lugar, no se contemplan (se quedan jurídicamente fuera) los matrimonios musulmanes contraídos bajo el rito coránico fuera del territorio español. La nueva regulación introducida por la ley 26/1992 del 10 noviembre se aplicará a los matrimonios contraídos de forma religiosa islámica pero celebrados en España cuando uno o ambos tengan la nacionalidad española. (RDGRN de 10 febrero 1993 apartado II) Ahora bien, ¿qué ocurre si ambos sujetos son extranjeros, y ninguno de ellos tiene nacionalidad española? (RDGRN de 7 noviembre 2005.) Los contrayentes extranjeros tienen dos opciones. 1Celebrar su matrimonio según la forma religiosa admitida o conforme a la ley personal de alguno de los cónyuges, artículo 50 del Código Civil. En este caso, la inscripción en el Registro Civil requerirá la comprobación exigida por el artículo 65 del Código Civil y por los artículos 256-257 del Reglamento del Registro Civil. Problemática de la mujer inmigrante islámica y efectos jurídicos y sociales en el Derecho Positivo español. Especial referencia a Canarias. ~ 35 ~ 2Si la forma religiosa no está permitida por la ley personal de ninguno de los contrayentes, el artículo 7 del Acuerdo de Cooperación permite contraer matrimonio con sujetos españoles. Así vemos como también los extranjeros pueden ser sujetos pasivos de estos Acuerdos. Podemos afirmar que con éste Acuerdo, el legislador reconoce cierta validez a las normas de Derecho Islámico relativas a la celebración del matrimonio, ya que son de aplicación simultánea las normas civiles, lo que supone aplicación subsidiaria de la legislación española en todo lo no regulado por el Ordenamiento musulmán, siempre y cuando dicho Ordenamiento no vulnere nuestra Constitución. Ahora bien, el estudio de la capacidad de los contrayentes en el expediente previo a matrimonio, debe concretarse a que se reúnan en el momento del matrimonio las condiciones establecidas en el Código Civil con respecto a la capacidad de los contrayentes. (16). El Acuerdo con la Comisión Islámica, no impone la necesidad de tramitar un expediente previo al otorgamiento del certificado de capacidad, este requisito está expresamente recogido en el artículo 252 de RRC. No se puede entrar a estudiar si ambos contrayentes forman o no forman parte de una comunidad religiosa conforme a la cual pueden celebrar matrimonio pues esto iría en contra del artículo 16.2 de la Constitución ya que nadie puede ser obligado a declarar sobre su ideología religión o creencias. PAZ AGUERAS JOSE MANUEL "El matrimonio en forma religiosa en los Acuerdos de Cooperación del Estado con las confesiones no católicas." Boletín de información, Madrid, boletín nº 1661(de febrero de 1993 El oficiante, no puede ser cualquier ministro de culto, debe reunir unos requisitos establecidos en el acuerdo (artículo 3.1Ley 26/1992), Los testigos deben ser mayores de edad en base al artículo 57 del Código Civil y artículo 7.1 ley 26/1992 Para determinar la capacidad de los testigos hay que estar a la vista lo dispuesto en la legislación estatal y a lo que prevean las normas propias de las confesiones religiosas, en este caso la Ley islámica establece para la validez de los testimonios de que los testigos sean musulmanes, sanos de espíritu, poseedores de la capacidad jurídica necesarias y ser honorables. Raymond Charles,”le Droit musulmán” en PAZ AGUERAS JOSE MANUEL "El matrimonio en forma religiosa en los Acuerdos de Cooperación del Estado con las confesiones no católicas." Boletín de información, Madrid, boletín nº 1661(de febrero de 1993 Podemos reseñar excepciones, pues en la escuela Hanefí, y en los Códigos de conducta, se permite muy excepcionalmente que alguno de los testigos (dos varones o un varón y una mujer) sea de religión no islámica, especialmente cuando se trata de matrimonios mixtos (mujer judía o cristiana, nunca al revés, el varón siempre es musulmán), aunque no es muy normal o usual, mientras que la escuela Malekí, aunque exige testigos, no se anula un matrimonio por falta de éstos. La corriente Chií no exige testigos para la realización del matrimonio. Problemática de la mujer inmigrante islámica y efectos jurídicos y sociales en el Derecho Positivo español. Especial referencia a Canarias. ~ 36 ~ Es requisito indispensable en cuanto a la validez de los matrimonios, su inscripción en el Registro Civil competente, que será en virtud del principio de territorialidad el correspondiente al lugar donde se ha celebrado el matrimonio. Sin embargo resulta curioso que en el acuerdo con la Comisión islámica no se fije un plazo determinado para promover la inscripción del matrimonio en el registro tan solo en el art´7.2 recoge un plazo de 6 meses en el certificado de capacidad para contraer matrimonio “… Sin perjuicio de las responsabilidades a que haya lugar y de los derechos adquiridos de buena fe por terceras personas, la inscripción podrá ser promovida en cualquier tiempo, mediante presentación de la certificación diligenciada a que se refiere el número anterior…” (Artículo 7.4 ley 2671992) 2. CONCEPTO DE MATRIMONIO ISLAMICO. Lo que se pretende en este apartado es estudiar la eficacia, sus efectos y las posibles consecuencias que puede tener en el Ordenamiento Jurídico Español el haber contraído matrimonio según el rito coránico tanto en España como en el extranjero. El matrimonio es una unión legal y duradera en el tiempo entre un hombre y una mujer con la finalidad de vivir en fidelidad y sobre todo fundar una familia, veremos más adelante la importancia de la descendencia en el matrimonio En nuestro Ordenamiento Jurídico, esta unión lo es en igualdad (art. 66 CC) tanto de derechos como de deberes de ambos cónyuges, por mutuo y libre consentimiento(art 45 CC), con el deber de respetarse, vivir juntos( art 68 CC) guardarse fidelidad, ayudarse y socorrerse mutuamente(art 67 CC). Dentro de éste derecho de igualdad hay una serie de derechos y obligaciones por parte de ambos cónyuges, entre ellos hay que incluir las responsabilidades domésticas así como el cuidado de ascendientes, descendientes y personas dependientes a su cargo (art 68 CC). El matrimonio en el derecho de familia musulmán (estatuto personal) constituye un contrato de características civiles, a través de una propuesta con su debida aceptación, se formaliza ante testigos capacitados. Lo normal es que sean dos sujetos varones aunque pueden ser dos mujeres y un varón, depende de las escuelas. La significación/consideración religiosa en lo que al matrimonio se refiere, hace que sea obligatorio para el varón musulmán que tenga medios suficientes, pues esto legitima una descendencia conforme a su credo, esto impide la mujer musulmana casarse con un varón no musulmán (ver impedimentos matrimoniales, impedimentos de credo).(8) Existen algunos impedimentos para llevar a cabo algunas uniones relacionadas con grados de parentescos consanguíneos y también en caso de amamantamiento por parte de la misma persona. Entre las condiciones para un matrimonio se encuentra la dote que debe recibir la novia. Esta dote es acordada por las partes, normalmente por el tutor o walli de la mujer, pasa a formar parte del patrimonio exclusivo de la contrayente, ya que Problemática de la mujer inmigrante islámica y efectos jurídicos y sociales en el Derecho Positivo español. Especial referencia a Canarias. ~ 37 ~ el marido no posee ni puede ejercer ningún derecho sobre el dinero o bienes que componen de la dote. Al ser el matrimonio un contrato de naturaleza civil se pueden incluir diferentes cláusulas en el mismo. (Ver la institución de la dote, situación social de la mujer y las cláusulas a la hora de contraer matrimonio dentro de éste estudio) Si bien podemos ver similitudes a la hora de estudiar las características de ésta institución, también será objeto de éste estudio poner de manifiesto grandes contradicciones que hacen difícil o imposible el reconocimiento de sus efectos y por tanto la merma de la eficacia del matrimonio coránico por nuestro Ordenamiento. Es en el matrimonio, en el derecho de familia o Estatuto Personal donde se visualiza de una forma clara el trato discriminatorio hacia la mujer en Ordenamientos Jurídicos de corte o tradición islámica/coránica. … “Los hombres están por encima de las mujeres, porque Dios ha favorecido a unos respecto de otros, y porque ellos gastan parte de sus riquezas en favor de las mujeres. Las mujeres piadosas son sumisas a las disposiciones de Dios; son reservadas en ausencia de sus maridos en lo que Dios mandó ser reservado. A aquellas de quienes temáis la desobediencia, amonestadlas, mantenerlas separadas en sus habitaciones, golpeadlas. Si os obedecen, no busquéis procedimiento para maltratarlas”… (Corán, Azora IV, Las mujeres, versículo 38). (9) Se trata de un contrato entre un hombre y una mujer púberes, tiene por objeto la unión de ambos con la finalidad de crear una familia. No es sino un contrato de derecho privado por medio del cual un hombre varón, tiene el derecho exclusivo sobre una o más mujeres simultáneamente (poligamia) y con carácter permanente a cambio de una cantidad o bienes ya convenida. (La dote). Visto de esta manera podríamos pensar que se trata de una compraventa, esto la doctrina no lo tiene tan claro y se podría descartar. El matrimonio va unido a la dote, pero ésta no es un precio. Por otro lado el matrimonio es un mandato coránico cuya última y primordial finalidad es la procreación. (12), (8) El matrimonio coránico es un hecho civil no exclusivamente religioso es propiamente dicho un contrato obligatorio, pero es un contrato singular para todo aquel varón musulmán que tenga medios suficientes para poder casarse debe hacerlo. Constituye de esta manera como ya se ha dicho, una obligación o mandato coránico Está mal visto socialmente ser un musulmán soltero. Pero la finalidad esencial en el matrimonio es la procreación, (buscar una descendencia necesaria para perpetuar su Problemática de la mujer inmigrante islámica y efectos jurídicos y sociales en el Derecho Positivo español. Especial referencia a Canarias. ~ 38 ~ credo). El objetivo esencial del matrimonio es procrear y legalizar las relaciones íntimas. En el Derecho Islámico hay que tener en cuenta que toda relación sexual fuera del matrimonio está mal vista, para la mentalidad islámica sería lo que un pecado mortal para un cristiano. De la comparación de ambas formas de contraer matrimonio (el occidental y el islámico) podemos sacar varias conclusiones, pues es cierto que aunque tienen similitudes como el carácter consensual, la supuesta libertad de ambos cónyuges a la hora de contraerlo, el expediente previo a la celebración ante el Juez de Familia del lugar donde aquel se vaya a celebrar. (En éste expediente deberán hacerse constar toda la documentación requerida).... Nos encontramos por otro lado con diferencias insalvables tales que hacen poner en tela de juicio la naturaleza de ésta institución en nuestro Ordenamiento Jurídico y viceversa. Si bien el Corán y por tanto los países musulmanes que secundan este rito, admiten el matrimonio poligámico, el matrimonio temporal como Muthá en general se considera prohibido,(ya hemos explicado que no está claro que se siga declarando su validez), en otros como Irán el matrimonio Sigheh,( matrimonio de carácter temporal , va desde una hora hasta 99 años, donde un hombre casado de manera temporal o permanente puede contraer Sigheh con una mujer viuda o divorciada con la única finalidad de legalizar relaciones sexuales)Fuente: 1 Zahída Membrado, especial para EL MUNDO, Teherán “sexo por contrato en Irán”. En algunos de estos países éste hecho podría ser válido pero inadmisible en países de corte occidental pues constituiría una cuestión de Orden Público, también a sensu contrario, no sería en algún modo objeto de reconocimiento el matrimonio entre personas del mismo sexo y las relaciones More Uxorio… Cuestiones éstas que serán analizadas en siguientes apartados pues su estudio requiere que se le dedique un apartado independiente. La familia así constituida está bajo la dirección del marido, es el “jefe de la familia”, es quien ostenta la supremacía. Algunos Códigos de Conducta han evolucionado positivamente. El argelino suprime esta concepción de su legislación positiva, Orden 02-05 del 18 de Muharram de 1426/27 de febrero de 2005, Artículo 36, “se establecen idénticos deberes para el esposo y para la esposa, que tienen como finalidad principal la armonía familiar, colaboración entre los cónyuges y el acuerdo mutuo en la gestión de los asuntos familiares, y en la educación de los hijos”. El marroquí da un paso más, (3) suprime la supremacía del marido y pone fin a la concepción patriarcal de la familia, puesto que introduce el principio de igualdad en cuanto reconoce que la familia es responsabilidad tanto del marido como de la esposa. Ley 5184 de 5 de febrero de 2004 que deroga el código de 1957-58 modificado en 1993. Artículo 4.” La familia es responsabilidad de ambos Problemática de la mujer inmigrante islámica y efectos jurídicos y sociales en el Derecho Positivo español. Especial referencia a Canarias. ~ 39 ~ cónyuges”, el artículo 25 termina con la obligación de que intervenga en la formalización del matrimonio el tutor de la mujer, El artículo 27 permite concluir el matrimonio sin determinar la dote, el artículo 67 elimina del contenido del acta matrimonial la declaración relativa a la virginidad o no de la mujer. Todo esto es legalmente, pero no ocurre siempre así, en la práctica en la intimidad es donde la mujer todavía no es totalmente libre a la hora de tomar algunas decisiones de cierta relevancia sin el previo consentimiento de su marido. El compromiso matrimonial (islam) no tiene ningún efecto jurídico, como nosotros lo entendemos, no es obligatorio, no existe el noviazgo como nosotros conocemos. El objetivo es restarle al matrimonio un carácter clandestino, darle publicidad matrimonio, conocerse ambos novios, en ocasiones se trata de ver el rostro de la futura esposa, verle las manos…. Y luego negociar la dote. En una pedida de mano occidental, ya no existen estas cosas pues se encuentran prácticamente en desuso. En el mundo occidental todavía existe la pedida de mano, donde se entregan los anillos y los regalos, pero esto es algo que hoy en día tiende a estar en desuso. Conocerse implica que la joven le mostrará su rostro y enseñará sus manos que previamente las habrá decorado con hennas, todo esto es para negociar la familia de la novia la dote. Realmente es en esto en lo que consiste el compromiso, el hecho de que un hombre conozca a su futura esposa. Este compromiso podrá llevar al matrimonio o no. No existe ningún efecto jurídico en la ruptura, ahora bien, si no llega a buen término lo que ocurrirá es que está mal visto ante la sociedad, pero si en el compromiso se entrega parte de la dote y no se lleva a cabo el matrimonio hay obligación de restituir la misma. De hecho la mujer puede casarse con otro hombre rechazando al primero con el que se comprometió, ese matrimonio es válido y tiene efectos jurídicos. De la misma forma que existen matrimonios concertados también existen matrimonios en los que no ha habido noviazgo pero si un compromiso matrimonial. Este compromiso no es como nosotros lo entendemos, no es un contrato ni tiene efecto legal alguno. Ya hemos dicho que el objetivo del mismo es evitar el carácter clandestino que podría tener la celebración del matrimonio sujeto al rito coránico, se trata de dar publicidad al mismo. Este compromiso matrimonial, puede considerarse como un precontrato a efectos "morales", donde se concierta la futura dote, si se rompe no pasa nada, se devuelven los regalos si ya se hubieran entregado. Jurídicamente es irrelevante pero moralmente no pasa desapercibido, puesto que aunque no se trata de una infidelidad si se considera una mentira. Hay que tener en cuenta dos puntos fundamentales en éste precontrato: Problemática de la mujer inmigrante islámica y efectos jurídicos y sociales en el Derecho Positivo español. Especial referencia a Canarias. ~ 40 ~  Que no exista ningún impedimento (parentesco, consanguinidad, de afinidad y de leche) … “No contraigáis matrimonio con las mujeres que desposaron vuestros padres. Se exceptúa las que con anterioridad a este mandamiento hayáis desposado: sería una torpeza detestable y un pésimo camino. Se os prohíbe tomar por esposas a vuestras madres, a vuestras hijas, a vuestras hermanas, a vuestras tías paternas y maternas; a vuestras sobrinas, sean hijas de hermano o de hermana; a vuestras nodrizas, aquellas que os amamantaron; a vuestras hermanas de leche; a las madres de vuestras esposas; a vuestras pupilas, nacidas de vuestras mujeres con las que habéis mantenido relaciones; si no hubieseis tenido relaciones con ellas, no cometéis falta; a las esposas de vuestros hijos nacidos de vuestros riñones; os está prohibido reunir dos hermanas. Se exceptúa los matrimonios que hayáis contraído con anterioridad este mandamiento”… (CORÁN, AZORA IV, La mujer, versículo 26-27 ) (9).  Que la novia no esté prometida en otro matrimonio. Decimos que se trata de un contrato singular porque, en un contrato, las dos partes deben estar en la misma situación. En primer lugar ya lo dijimos anteriormente, el marido se encuentra una situación de superioridad y esta situación se recoge tal cual no sólo en el Corán (AZORA IV, La mujer, versículo 38), (9) sino que también es recogida así en algunos Códigos de Conducta. En el matrimonio islámico tradicional la mujer no está en la misma situación que el hombre, porque entre otros requisitos, tiene que tener un tutor matrimonial y a su vez el consentimiento se debe de hacer bien por representación o bien por ella misma en presencia siempre de su tutor. Así, cabe preguntarse si realmente hablamos de libertad a la hora de prestar el consentimiento El consentimiento es básico, si el mismo está viciado el matrimonio no es válido. Así, una vez llegado el matrimonio, implica la oferta o "IJAB", y la aceptación o QUABTUL, que normalmente es por el tutor matrimonial o Walli. Lo normal es que sea el padre de ella, abuelo, tío, hermano mayor… y en caso de no haberlos porque por ejemplo han fallecido todos, lo será un juez. En marruecos tras la reforma de 1993 el walli pasa a ser una excepción pues si la mujer es mayor de edad la figura del tutor es potestativa El acto se llevará a cabo ante dos testigos musulmanes. Lo normal que sean los testigos dos varones musulmanes, pero también puede ser un varón y dos mujeres musulmanas. Esto es lo normal, lo que dice la Sharía, pero dependiendo de las escuelas hay excepciones. Por ejemplo, la escuela Anefí, (Egipto, Líbano…) en la que siempre serán varones, no permiten mujeres, pero se admite que en ocasiones uno de ellos pueda ser una mujer musulmana. Cabe preguntarse al respecto ¿Puede ser un no musulmán? .En el matrimonio islámico lo aceptable es que se contraiga entre un hombre y una mujer ambos musulmanes, pero también se pueden casar un musulmán con una cristiana o con una judía, ¿es en este supuesto donde puede ser testigo un judío o un Problemática de la mujer inmigrante islámica y efectos jurídicos y sociales en el Derecho Positivo español. Especial referencia a Canarias. ~ 41 ~ cristiano? En cambio una musulmana jamás podrá contraer matrimonio con un judío o con un cristiano. Esto está prohibido totalmente desde Marruecos hasta Indonesia. En cambio en la corriente Chiíta, no exigen testigos, no requiere la figura del testigo para la validez del matrimonio (para la corriente Suní el testigo es imprescindible).En la escuela Malikí, normalmente hay testigos pero la falta de éstos no invalida el matrimonio .pero casi siempre se exige un Cadí en una ceremonia religiosa, o sea, un ministro. Nosotros, en occidente, tenemos al Alcalde/sa, Juez/a, Cónsul, cura… Además, no es necesario que se encuentren el mismo lugar los contrayentes, lo importante es que ante el Cadí estén el novio y un Wali representando a la novia. Vemos de esta manera lo relativo que puede ser el consentimiento de la novia puesto que no se exige que esté presente. Podríamos hacer una comparación entre este tipo de matrimonio y el matrimonio por poderes, pero no es posible puesto que en el matrimonio por poderes la mujer es libre para realizar el consentimiento, no necesita estar asistida puesto que tiene capacidad jurídica para el mismo. Lo lógico sería pensar que la mujer tiene un papel decisivo en el contrato matrimonial a tenor sirva de ejemplo del artículo 5 del Código de Estatuto Personal Marroquí, "el matrimonio no se concluye salvo con aprobación y conformidad de la esposa y su firma en el estrato del contrato matrimonial en presencia de los notarios”. Todo ello no es incompatible con la asistencia o representación del Wali a la hora de prestar el consentimiento. Veremos cómo algunos Códigos de Conducta admiten que un sujeto musulmán se pueda casar con una cristiana o con una judía. En este caso los testigos podrían ser o bien un musulmán y una cristiana/judía, o un musulmán y dos cristianas/judías? Esto resulta en algunos Estados del mundo Suní (la mujer siempre musulmana). Existe otra escuela más abierta que es la Anefí practicada en Egipto, Líbano... que admiten hasta dos testigos que no sean varones musulmanes. Un varón y dos mujeres si la novia no es musulmana, (La escuela Anefí admite dos testigos varones, pero” no exige que se trate de musulmanes probo”(18) .Por ejemplo el caso de matrimonio de musulmán con cristiana, .pero puede variar dependiendo del Estado en cuestión, puede ser testigo un varón musulmán y dos mujeres también musulmanas, ) Otra condición, además de estar presente los dos testigos, que no existan impedimentos, no debemos confundir el matrimonio nulo con el matrimonio irregular o anulable. El matrimonio es nulo cuando afecta directamente al contrato, no hay aceptación o no hay dote, entonces el matrimonio deviene nulo. Mientras que se Problemática de la mujer inmigrante islámica y efectos jurídicos y sociales en el Derecho Positivo español. Especial referencia a Canarias. ~ 48 ~ a que pertenezcan, con la conformidad de la “Comisión islámica de España” (CIE).”. Los matrimonios celebrados por personas que no reúnan estos requisitos, serán inválidos y carecerán defectos civiles. Los testigos, el artículo 57 del Código Civil establece como requisito que el consentimiento se preste ante...” dos testigos mayores de edad”... La capacidad de estos testigos viene determinada por la legislación estatal, pero todo ello, sin perjuicio de lo establecido en las normas de la confesión religiosa la que nos referimos en concreto la regulación contenida en la Sharía Está claro que el contrato matrimonial necesita para ser válida la presencia de dos testigos que den fe de dicho contrato. , (8) Para ello es requisito ser sano de mente, púber, digno de confianza y ser capaz jurídicamente (3) y sobre todo ser musulmán si ambos cónyuges son musulmanes .La mayoría de los Códigos de Conducta islámicos coinciden en todas estas condiciones salvo en una, en el sexo de los testigos puesto que la mayoría mantienen la discriminación femenina en este sentido. Mientras que unos Códigos (jordano, libio, sirio, sudanés yemení) reconocen a la mujer capacidad para poder ser testigo en el matrimonio sigue sin estar en igualdad con el hombre puesto que en caso de no poder ser dos hombres, será un hombre y dos mujeres. Queda claro que el testimonio de la mujer equivale a la mitad del testimonio del hombre. … “Pedir el testimonio de dos testigos elegidos entre vuestros hombres. Si no encontráis dos hombres, requerir a un hombre y dos mujeres de quienes estén satisfechos en los testimonios; si una de ellas yerra, la otra la hará recordar”… (AZORA II, LA VACA, versículo 282) Otros Códigos de Conducta en cambio niegan esta capacidad de las mujeres al disponer que los testigos tienen que ser varones o Adules.(3)” Inscripción en el Registro Civil, el artículo7.1 del Acuerdo de Cooperación con las CIE, dice...” para el pleno reconocimiento de tales efectos, será necesaria inscripción del matrimonio en el R.C”... Esta inscripción es requisito indispensable para otorgar a cualquier matrimonio contraído bajo rito coránico efectos jurídicos y validez civil. (17.4)Ahora bien, del artículo7.2 del Acuerdo, se deduce que cualquier persona puede inscribir el matrimonio en el R.C., no es competencia exclusiva del ministro religioso oficiante Problemática de la mujer inmigrante islámica y efectos jurídicos y sociales en el Derecho Positivo español. Especial referencia a Canarias. ~ 49 ~ …” las personas que deseen inscribir el matrimonio celebrado en la forma prevista en el número anterior”… y por otro lado, el artículo 7.3 ... “el representante de la Comunidad Islámica …enviará al R.C .para su inscripción, certificación acreditativa de la celebración del matrimonio”… Según el artículo 61 del Código Civil, “el matrimonio produce sus efectos desde su celebración, para el reconocimiento de los mismos, será necesaria su inscripción en el Registro Civil”… “La inscripción no tiene efectos constitutivos…, esto ocurre con independencia de su inscripción o no, y a la vez es una forma de dar publicidad al matrimonio”. (17 - 1º) “El hecho de que un matrimonio válidamente contraído no esté inscrito, no implica su inexistencia y por tanto el contrayente no esté casado (RDGRyN 1-7-89 y 12-294)”. (17-1ª) Existen también causas por las que puede negarse la inscripción en el R.C.  -haberse celebrado la ceremonia tras haber transcurrido el plazo de seis meses desde la fecha de expedición del certificado de capacidad.(art7.2 Ley 26/1992 Acuerdo de Cooperación) Esta causa puede favorecer el fraude de ley que consiste en que durante este período de tiempo, seis meses, cualquiera de los contrayentes ha podido, a su vez, contraer otro matrimonio civil bien en su país de origen, o en cualquier otro país extranjero. Así estaría incurso en un impedimento de vínculo que el juez encargado del R C puede desconocer.  -Celebración por un oficiante que no se acoge al contenido del artículo3.1 del Acuerdo de Cooperación.  -Ausencia de las diligencias necesarias en el certificado matrimonial previo al registro. “deberán expresarse las circunstancias exigidas por la legislación del RC” Artículo 3.3del Acuerdo de Cooperación. La Doctrina Civilista mayoritaria, mantiene la configuración de un único tipo de matrimonio sujeto a los preceptos de nuestro Código Civil independientemente de cuál sea su forma. Ejemplo de ello lo tenemos en el requisito del certificado de capacidad matrimonial que sólo puede ser expedido por el encargado del Registro Civil (21).La Doctrina es partidaria de la existencia de un único matrimonio sujeto a los preceptos de Problemática de la mujer inmigrante islámica y efectos jurídicos y sociales en el Derecho Positivo español. Especial referencia a Canarias. ~ 50 ~ nuestro Código Civil,(49, 60 CC) independientemente de cuál sea la forma en la que se contrae. Prueba de ello es imprescindible el certificado de capacidad previo a la inscripción del matrimonio en el Registro Civil tras la tramitación del expediente matrimonial. (art 56 CC) Capacidad matrimonial. En cuanto a capacidad el artículo 7 del Acuerdo de Cooperación de 1992 con la CIE ...“se atribuye efectos civiles al matrimonio celebrado según la forma religiosa establecida la Ley islámica, desde el momento de su celebración, si los contrayentes reúnen los requisitos de capacidad exigidos por el Código Civil”…. Se admite la celebración del matrimonio musulmán con y sin expediente matrimonial previo. (22)  ---- Con expediente matrimonial previo, en este caso ambos contrayentes tienen seis meses de plazo para prestar su consentimiento en presencia de dos testigos mayores de edad y ante un dirigente religioso islámico o Imán. Acto seguido el representante enviará al Registro Civil para su inscripción, la certificación acreditativa de la celebración del matrimonio.  ------ Otro caso es sin expediente matrimonial previo, se podría pensar o deducir así del apartado segundo del citado artículo “las personas que deseen inscribir el matrimonio celebrado de esta forma deberán acreditar su capacidad matrimonial” ahora bien, para que surta efectos civiles esta unión ambos contrayentes deben reunir los requisitos de capacidad exigidos por el Código Civil.65C.C.(17.4) Queda claro que el certificado de capacidad debería considerarse como requisito para la celebración del matrimonio, pero sí lo es para la inscripción del mismo en el Registro Civil puesto que el artículo 63 del Código Civil dice así “la inscripción del matrimonio celebrado en España en forma religiosa se practicará con la simple presentación de la certificación de la Iglesia o confesión respectiva, que habrá de expresar las circunstancias exigidas por la legislación del Registro Civil”. La regulación de la inscripción del matrimonio celebrado en forma religiosa, no especifica a qué religión se refiere,(tener en cuenta art. 16 Constitución) una vez celebrado el Problemática de la mujer inmigrante islámica y efectos jurídicos y sociales en el Derecho Positivo español. Especial referencia a Canarias. ~ 51 ~ matrimonio, el ministro religioso debe extender certificado de celebración del matrimonio y remitirlo bien directamente al Registro Civil tal como establece el artículo 7.3 del Acuerdo de Cooperación “una vez celebrado el matrimonio, el representante de la comunidad islámica en que se hubiera contraído aquél, enviará al Registro Civil, para su inscripción, certificación acreditativa de la celebración del matrimonio, en la que se deberán expresarse las circunstancias exigidas por la legislación del Registro Civil.” O bien, otra posibilidad sería la que establece el artículo 7.2 del mismo texto legislativo “las personas que deseen inscribir el matrimonio celebrado la forma prevista en el número anterior, deberán acreditar previamente su capacidad matrimonial, mediante certificación expedida por el Registro Civil correspondiente….” Así se establece la posibilidad de que sean los cónyuges los que realicen ellos mismos el trámite de solicitar la inscripción del matrimonio coránico ante el encargado del Registro Civil correspondiente. Este, lo califica practicando la inscripción en el Registro Civil siempre y cuando el matrimonio se haya celebrado cumpliendo requisitos que establece el Código Civil. “salvo lo dispuesto en el artículo 63, en todos los demás casos en que el matrimonio se hubiere celebrado sin haberse tramitado el correspondiente expediente, el Juez o funcionario encargado del Registro, antes de practicar la inscripción, deberá comprobarse concurren los requisitos legales para su celebración” (artículo 65 del Código Civil ) Se podría considerar entonces que no se puede inscribir un matrimonio en el Registro Civil sin expediente previo, (56 y 65 C.C.) esto es posible porque el encargado del Registro Civil tiene la potestad de comprobar la validez del mismo. (17-1º). Pues bien, llegados a este punto, tenemos que tener en cuenta que los textos legales que contienen la regulación jurídica propia de cada confesión religiosa a la hora de llevar a cabo el rito matrimonial, (protestante, judía/israelita, islámica) otorgan efectos en alguna medida diferentes. La ceremonia religiosa sujetas a los ritos protestante o israelita producen efectos y éstos son reconocidos. En cambio en la Comunidad Islámica no sucede así. El Acuerdo con la Comunidad Islámica atribuye efectos civiles al momento de la celebración del matrimonio pero condiciona la eficacia civil de este tipo de matrimonio sujeto al rito coránico, a que los contrayentes previamente deben reunir los requisitos de capacidad exigidos por el Código Civil. Se trata de una precaución dado que determinadas normas de Derecho islámico tradicional que afectan al matrimonio, pueden contravenir el Orden Público español, como ejemplo podemos citar la exigencia de un lado que como requisito de capacidad matrimonial, la obligación de la mujer musulmana de casarse única y exclusivamente con un musulmán, cuestión ésta que perfectamente puede darse a la inversa sin ningún problema o sea un musulmán no tendría problemas para casarse con una católica o con una protestante o Problemática de la mujer inmigrante islámica y efectos jurídicos y sociales en el Derecho Positivo español. Especial referencia a Canarias. ~ 52 ~ con una judía. Raymond Charles, “le Droit musulmán” en PAZ AGUERAS JOSE MANUEL "El matrimonio en forma religiosa en los Acuerdos de Cooperación del Estado con las confesiones no católicas." Boletín de información, Madrid, boletín nº 1661(de febrero de 1993 Cuando hablamos de capacidad de los contrayentes, hablamos de verificar si existen o no las condiciones establecidas en nuestra legislación civil a la hora de contraer matrimonio. Condiciones que se incluirán en el expediente previo a la celebración del matrimonio, artículos 238 y siguientes del Reglamento de la Ley del Registro Civil. La Dirección General del Registro Notariado (DGRN), en respuesta a una consulta del Cónsul General de Rotterdam, de 21 octubre 1991, señalaba “el artículo 252.RC se refiere al expediente previo al matrimonio, pero en realidad es un expediente cuyo fin no es sino la obtención del certificado de capacidad matrimonial, lo que se debe tener en cuenta siempre en toda la tramitación del expediente”. (70) Así el estudio de la capacidad de ambos contrayentes en éste expediente previo debe determinar si existen realmente o no las condiciones establecidas en el Código Civil para contraer matrimonio. (70) Los/las encargados/as del R.C. no pueden determinar o interesar si los/las contrayentes forman o no parte de una determinada comunidad religiosa según la cual pretenden formalizar una unión matrimonial, esto iría con contra de nuestra Constitución (art. 16.2).DGRN 26/12/1978 BOE 30/12/1978 .Tampoco tienen potestad alguna para determinar si de acuerdo con éstas comunidades religiosas poseen los/las contrayentes capacidad para expresar el consentimiento ante el ministro de que se trate.(70) Con respecto a esta materia, la capacidad matrimonial, se regula en los artículos 46 y 47 del Código Civil. Éstos artículos han sufrido reformas al largo del tiempo, así, tras la reforma de 1981 son de aplicación con independencia de la forma adoptada a la hora de contraer matrimonio RGRN de 12 enero 2007 Estos artículos, estudian los llamados impedimentos, que no son más que limitaciones a la capacidad de los sujetos a la hora de contraer matrimonio. Veremos cómo dependiendo de la legislación aplicable en cada Estado, varían unos a otros, y como los impedimentos que en algunos países son auténticos obstáculos en otros Problemática de la mujer inmigrante islámica y efectos jurídicos y sociales en el Derecho Positivo español. Especial referencia a Canarias. ~ 53 ~ Estados en cambio, sus legislaciones han evolucionado hasta el punto de desaparecer de las mismas. En los diferentes Ordenamientos de los países de origen musulmán, islámicos, la capacidad para la celebración del matrimonio difiere en gran medida de la legislación española. Actualmente en los países musulmanes, islámicos las Constituciones reconocen los principios de igualdad de todos los ciudadanos, sin distinción de sexo, sus Códigos Civiles, Penales y Mercantiles consideran por igual como sujeto de derecho tanto a hombres como mujeres. No ocurre lo mismo en el ámbito del Derecho de Familia. En este punto, cada país tiene su propia legislación, como es natural. Pero en general se aprecian líneas comunes como son las grandes diferencias entre sexos y la consagración de la dependencia de las mujeres hacia los hombres .En el ámbito privado, la institución de la familia y sus relaciones jurídicas no se rige por estos Códigos, sino por los Códigos de Conducta. Incide de gran manera en la desigualdad con respecto a las mujeres, los derechos de éstas en aras al principio de igualdad de oportunidades solo se ven reflejados en la teoría pues en la práctica está marcado/caracterizado por actitudes sexistas justificadas por el modelo tradicional de la familia. Salvo en Túnez, donde el Código Civil y la legislación de carácter privado rigen tanto para los tunecinos como para las tunecinas, en el resto (mayoría) de los países musulmanes no sólo se pueden apreciar graves contradicciones entre Constitución y legislación positiva, sino que la regulación jurídica de la familia como institución, se recoge en Códigos de Conducta. La aplicación de la legislación positiva como la civil, se restringe a los ciudadanos musulmanes puesto que se diferencia entre los ciudadanos musulmanes y los que no lo son. La desigualdad así empieza a diferenciar entre los creyentes o miembros de la comunidad religiosa y los que no lo son.(3) Especial situación es la del Código Libanés. El Código Libanés de Estatuto Personal mantiene la Ley Otomana de 1917. Hace referencias distintas para los matrimonios entre islámicos, judíos y cristianos. Regulación para el matrimonio entre sujetos islámicos, artículos 13 a 19. Regulación del matrimonio entre sujetos judíos Capitulo Segundo, Sección 2º “De quien está prohibido su matrimonio entre judíos”, regulado en los artículos 20 a 26 y regulación del matrimonio entre sujetos cristianos Sección 3ª “De quien está prohibido su matrimonio entre los cristianos” regulado en los artículos 27 a 32. Artículo 29”el parentesco originado por el bautismo de los cristianos impedirá el matrimonio según las disposiciones de sus diferentes Credos” y Capítulo Problemática de la mujer inmigrante islámica y efectos jurídicos y sociales en el Derecho Positivo español. Especial referencia a Canarias. ~ 54 ~ Tercero Sección 2ª,” Del contrato matrimonial con respecto a los cristianos” regulado en los artículos 40 a 44.(Código Libanés de Estatuto Personal, Caridad Ruiz Almodóvar) Estudiamos una dualidad legal, por un lado el estudio de los Códigos de Conducta de origen islámico, (Códigos de Estatuto Personal) y por otro el ordenamiento jurídico español, digamos de naturaleza occidental, lo que conlleva como resultado a graves contradicciones pudiendo ser, en ocasiones origen de conflictos en la sociedad, haciendo inciso en mayor medida en las mujeres. El sistema jurídico y cultural familiar en general carece de ciertos derechos y libertades sobre las mujeres, lo que origina y a su vez legitima actitudes sexistas justificadas por un modelo jurídico tradicional de la familia. 3.2. Edad para contraer matrimonio El matrimonio coránico exige que ambos contrayentes sean hábiles para contraerlo, ambos deben ser púberes y sanos de mente, (3)”ninguno de los contrayentes debe incurrir en las situaciones que en el Derecho islámico impiden el matrimonio. Se trata de supuestos subjetivos denominados en occidente como impedimentos.(8) Se trata, la edad, de un impedimento de carácter temporal. Impide que contraigan matrimonio quienes no hayan adquirido la pubertad. Pero el Derecho islámico en general, todo aquel que esté en plenas facultades mentales y haya alcanzado la pubertad puede contraer matrimonio.(8) Se trata de esta manera de evitar relaciones sexuales fuera del matrimonio. En la Sharìa, en general, las mujeres se casan a muy temprana edad. Las casan hasta de niñas, así se puede cuestionar el consentimiento de una niña a la hora de contraer matrimonio. (24) Normalmente con la Sharìa el límite de edad viene con carácter general establecido en 15 años para el varón y 12 para la mujer. Pero en la actualidad muchos de los países objeto de estudio han establecido como edades mínimas” Los 18 años para el varón y 17 para la mujer con el fin de evitar matrimonios entre niños sobre todo ante la presión occidental.(8) Hay un Código de Conducta que no exige una edad mínima para contraer matrimonio, es el caso de Sudán (3)” En cambio, hay otros países en los que sí se exigen Problemática de la mujer inmigrante islámica y efectos jurídicos y sociales en el Derecho Positivo español. Especial referencia a Canarias. ~ 55 ~ una diferencia de edad máxima entre hombres y mujeres a la hora de contraer matrimonio. Edades mínimas para contraer matrimonio. Países de Origen Años/hombre Años/mujer Argelia 21 18 Egipto 18 16 Kuwait 17 15 Líbano 18 17 Marruecos 18 15 Siria 18 17 Túnez 20 17 Jordania 16 15 Mauritania 18 18 Oman 18 18 Irak 18 18 Libia 20 20 En Egipto la edad es de 16 para la mujer y 18 para el hombre, Ley nº 56 de 1923. En Jordania 15 y 16 años, artículo 5 del Código Jordano. En Kuwait la edad es de 15 y 17 años, artículo 26 del Código Kuwaití. En el Líbano y Siria es de 17 y 18 años artículos 4 en el caso del Líbano y artículo 16 en Siria. En Túnez, artículo 5, se establece 17 años para la mujer y 20 para el hombre. Un caso diferente es el de Yemen, pues en 1992 la edad estaba fijada en 15 años para ambos sexos, así solo se establecía una edad mínima igual para ambos sexos. En 1999 se elimina la obligatoriedad de la edad mínima para establecer como requisito que la mujer sea apta para mantener relaciones sexuales y el hombre sólo necesita tener interés. (3)Si hay interés en casarse antes de estas edades hay que pedir permiso al Juez. En Yemen son 15 años, para ambos sexos, esto en cuanto a la mínima, con el fin de evitar acciones como suicidios infantiles, de menores... Sin embargo, esto fue reformado y se elimina la obligatoriedad de haber alcanzado una edad mínima quedando regulado de una forma indeterminada en el sentido que a la mujer se establece que sea apta para relaciones sexuales en cambio para el hombre que tenga interés, se prescinde de la edad mínima. Seis de los países indicados en la gráfica han suprimido posteriormente la diferencia existente entre ambos sexos y establece la misma edad tanto para hombres Problemática de la mujer inmigrante islámica y efectos jurídicos y sociales en el Derecho Positivo español. Especial referencia a Canarias. ~ 56 ~ como para mujeres.: Irak artículo7/1, Marruecos artículo 19, Mauritania artículo 6, Omán artículo 7, fijan la edad en 18 años. Argelia el artículo7 del Código Argelino establece la edad de 19 años y Libia el artículo 6/b del Código Libio fija la edad en 20 años con la finalidad de hacer desaparecer los matrimonios de menores de edad. El Código Jordano, en su artículo 7 introduce el límite máximo en la diferencia de edad entre los cónyuges de 20 años si la novia no ha cumplido los 18.El artículo 36 del Código Kuwaití la diferencia de edad es un derecho de la esposa y el artículo 19 del Código Sirio establece que la edad de los cónyuges debe ser análoga. (3) Nuestra legislación impide, como regla general, contraer matrimonio a los menores de edad no emancipados, artículo 46.1 del Código Civil …” no pueden contraer matrimonio:  Los menores de edad no emancipados.  Los que estén ligados con vínculo matrimonial.” Antes de la reforma del 23/07/2015, podían contraer matrimonio el mayor de edad, el menor de edad emancipado y el menor de edad no emancipado pero mayor de 14 años que haya obtenido previa dispensa. El matrimonio no se podía celebrar entre menores de 16 años ahora bien, a tenor del artículo 48 del Código Civil, si se podría contraer matrimonio a los 14 años previa dispensa de carácter judicial. (Esto ocurría muy excepcionalmente). A partir de esta edad, 16, se podía celebrar matrimonio siempre y cuando se haya obtenido también previamente la dispensa judicial y atendiendo a las circunstancias concretas del caso. (17-1º) De esta manera, se podía afirmar que todo aquel matrimonio contraído por debajo de esta edad sin previa dispensa judicial, constituiría una cuestión de Orden Público ya que por debajo de ésta edad se podía considerar un matrimonio entre niños, totalmente prohibido por la Convención sobre los Derechos del Niño de 1989, ratificada por España el 6 de diciembre de 1990 (BOE Nº 313, de 31 de diciembre de 1990). Lo cual significa que dicha Convención forma parte de nuestro Ordenamiento Jurídico. Pues bien, la última reforma del Código Civil de 2015, publicada el 03/07/2015 establece la emancipación a partir de los 16 años, desaparece la dispensa del Juez de Primera Instancia de edad a partir de los 14 años para contraer matrimonio. (Artículo 48), el artículo 314 establece la emancipación para los mayores de 18 años y por concesión. El artículo 316 regulaba la emancipación producida por el matrimonio, en la actual reforma desaparece este precepto. , así se mantienen los artículos 320 y 321 en cuanto a la concesión judicial para mayores de 16 años, previa audiencia de los padres o bien previo informe del Ministerio fiscal si el menor está sujeto a tutela. Problemática de la mujer inmigrante islámica y efectos jurídicos y sociales en el Derecho Positivo español. Especial referencia a Canarias. ~ 57 ~ 4. IMPEDIMENTOS MATRIMONIALES El Orden Público Internacional Español en materia de capacidad Matrimonial (RESOLUCIÓN-CIRCULAR de 29 de julio de 2005, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, sobre matrimonios civiles entre personas del mismo sexo), recoge textualmente. …”la aplicación de la Ley extranjera puede y debe ser rechazada cuando su aplicación resulte contraria al orden público internacional español. En concreto, se rechaza la aplicación de la Ley extranjera cuando tal aplicación produzca una vulneración de los principios esenciales, básicos e irrenunciables del Derecho español. Cuando la Ley extranjera incurre en tales vulneraciones dicha Ley no debe ser aplicada por los Tribunales españoles (art. 12.3 C.C.), que en su lugar han de aplicar la Ley española, como «lex fori». Ahora bien, debe igualmente recordarse el carácter restrictivo del orden público internacional, de tal forma que no todos los valores incorporados a nuestro Ordenamiento Jurídico ordinario pueden alcanzar tal calificación de superiores esenciales e irrenunciables, siendo así que esta calificación requiere consagración constitucional y alcance internacional, dada la importancia que tiene el método comparatista y trasnacional como instrumento de decantación de los principios jurídicos protegidos por la cláusula de Orden Público internacional por su condición de principios esenciales comunes a una pluralidad de países. Hay que destacar que la cláusula del Orden Público Internacional ha sido aplicada con frecuencia en nuestro Derecho, y en particular, en la doctrina de esta Dirección General de los Registros y del Notariado, en materia de capacidad matrimonial. Así, se ha rechazado la aplicación de la ley extranjera alegando Excepción de Orden Público en los siguientes casos: a) leyes extranjeras que admiten los matrimonios polígamos, no reconociendo capacidad nupcial a las personas ya ligadas por anterior matrimonio no disuelto (cfr. Resoluciones de 14 de diciembre de 2000 y 4-7.ª de diciembre de 2002, entre otras); b) leyes extranjeras que prohíben contraer matrimonio entre personas de distintas religiones, en particular respecto de las leyes que limitan el Derecho de la mujer musulmana a contraer matrimonio con varón no musulmán (cfr. Resoluciones de 7 de junio de 1992 y 10-1.ª de junio de 1999); c) leyes extranjeras que impiden el matrimonio entre transexual con persona de su mismo sexo biológico, pero distinto sexo legal por no reconocer el cambio de sexo declarado judicialmente en España (vid. Resolución de 24-3.ª de enero de 2005); d) leyes extranjeras que admiten el matrimonio entre niños, es decir, respecto de menores que no hayan alcanzado la edad a partir de la cual el impedimento de edad es dispensable (vid. «a sensu contrario» Resolución de 15-3.ª de junio de 2004). e) Finalmente, se ha de añadir a esta lista la cita de la reciente Resolución de este Centro Directivo de 7-1ª de julio de 2005 relativa a las leyes extranjeras que autorizan el matrimonio sin necesidad de la voluntad libre y real prestada por cada uno de los contrayentes o aún en contra de la voluntad de los mismos.”… Problemática de la mujer inmigrante islámica y efectos jurídicos y sociales en el Derecho Positivo español. Especial referencia a Canarias. ~ 64 ~ • Uno de los contrayentes ha de ser nacional español siempre. Los Cónsules de España en el extranjero, carecen de facultades para autorizar un matrimonio entre dos extranjeros/as. Aún en el caso de querer contraer matrimonio en España, no pueden instruir el expediente previo a la celebración de matrimonio civil de dos extranjeros/as. • Uno de los contrayentes tiene que estar domiciliado en la Demarcación Consular, pues si no, no tendría competencia para la celebración del matrimonio. • El Estado receptor del Cónsul no debe oponerse a que éste celebre matrimonios civiles entre personas del mismo sexo en su territorio. Debe ser legal en el Estado en cuestión. Letra M…”Funciones confiadas por el Estado……que no estén prohibidas por las leyes y reglamentos del Estado receptor o a las que éste no se oponga”… Estos matrimonios no serían admisibles por Estados musulmanes que profesen la religión islámica, a la hora de regular la institución del matrimonio según la tradición coránica. Se trata de actos claudicantes, válidos al amparo de uno de los ordenamientos en cuestión, en este caso sería el ordenamiento Español, pero radicalmente nulo o inexistentes al amparo de otro ordenamiento del cual es originario uno de los sujetos, en el caso que nos ocupa procedente de un Estado Islámico. Tengamos en cuenta las consideraciones estrictamente personales, familiares y sociales de los cónyuges, puesto que el hecho de celebrar un matrimonio de esta naturaleza dependerá su eficacia jurídica no solo del Estado elegido para contraerlo sino del Estado donde deciden establecerse, pues puede darse el caso de que los legisladores tengan poca o ninguna competencia.(25) Derechos de homosexuales y transexuales en países musulmanes Vivimos en un mundo que cada vez está más globalizado, donde vemos día a día un devenir/acontecer de informaciones de cambios sociales diferentes dependiendo del lugar o país del planeta, la tecnología y sus avances a través de diferentes plataformas nos permiten conocer en el instante cualquier suceso en cualquier lugar del mundo. Así somos día a día testigos a través de los telediarios, de la prensa en general, los continuos sucesos y el hostigamiento y persecución que sufren homosexuales y transexuales. Países en su mayoría de origen musulmán practicantes del Islam que castigan amparándose en la legalidad, la homosexualidad por el mero hecho de su existencia, se trata de sociedades con grandes prejuicios culturales y morales ,donde la normalidad se traduce en una intolerancia ante una nueva tipología de matrimonios, relaciones Muore Uxorio, familias monoparentales…. Problemática de la mujer inmigrante islámica y efectos jurídicos y sociales en el Derecho Positivo español. Especial referencia a Canarias. ~ 65 ~ Los principales grupos de inmigrantes en Canarias proceden de países de Iberoamérica y países musulmanes. Según un estudio jurídico de la Universidad Complutense, Departamento de Historia del Derecho,… “Entre las personas que, en los últimos años, han solicitado asilo, se encuentran personas homosexuales y transexuales procedentes de países islámicos. La mayoría, tras muchos meses de espera, obtiene un resultado que se les deniega la solicitud de asilo y muchos de ellos, una negativa previa a la admisión a trámite de dicha solicitud.”…SAN Sección Segunda, Nº REC 232/2012, de 11/04/2013, "…el Ministerio de Interior deniega derecho de asilo y protección subsidiaria al recurrente originario de R.D. Congo y se fundamenta en la inexistencia de la persecución que alega para solicitar asilo. No acredita los hechos o de persecución invocada y agresiones por su convicción de homosexual. No aprecia existencias de las circunstancias previstas en los artículos 2 y3 de la Ley de Asilo y de la Convención de Ginebra de 1951 el recurrente manifiesta que su pareja fue asesinada y él ha sido objeto de amenazas. Es perseguido por estar acusado de homosexualidad y haber sufrido agresiones físicas que le han dejado cicatrices."… "Tampoco puede bastar para obtener la condición de refugiado las meras alegaciones de haber sufrido persecución por los motivos indicados cuando carecen de toda verosimilitud o no vienen avaladas". Éste Tribunal hace referencia a su vez a otras sentencias: STS de 19 de junio de 1998, 2 de marzo de 2000 señalando: "para la concesión del derecho de asilo no es necesario una prueba plena que el solicitante haya sufrido en su país de origen”… Bastando que existan indicios suficientes según la naturaleza de cada caso" debe haber una prueba indiciaria con la finalidad de evitar la concesión automática del derecho de asilo cuando en un país determinado se produzcan trastornos sociales ausencia de protección de los derechos básicos del hombre etc.. Así se manifiestan también las sentencias STS de 21 de mayo de 1991 y 30 de marzo de 1993… Vemos esta manera, la necesidad de dar a conocer situaciones de mujeres que por su orientación sexual o identidad de género, también por su educación y cultura basadas en el Islam, no disponen de autonomía ni de posibilidades para plantearse un cambio en su vida personal. Proceden de países donde la homosexualidad no está en ninguna forma tolerada ni social ni jurídicamente. "….En Arabia Saudí, Irán, Mauritania, Qatar, Sudán, Yemen y algunos estados de Nigeria, las relaciones consentidas entre personas del mismo sexo pueden llegar a castigarse con la pena de muerte. En otros muchos países, las relaciones sexuales entre personas del mismo sexo son consideradas delito. Gambia penaliza la conducta homosexual como "delito antinatural" con condenas de hasta 14 años de prisión. Senegal condenó a dos hombres en agosto de 2008 a dos años de prisión por "matrimonio homosexual y actos contra la naturaleza" en Marruecos, un tribunal confirmó en enero de 2008 las condenas de hasta 10 meses de prisión impuestas a seis hombres declarados culpables de "conducta homosexual". En Egipto, 24 hombres fueron detenidos por práctica habitual de libertinaje; en 2008,20 de ellos fueron condenados a entre uno y tres años de prisión. La mayoría fueron obligados a someterse exploraciones anales para "demostrar" que habían tenido conductas homosexuales…." (SAN Sección Segunda, Nº REC 232/2012, de 11/04/2013). Problemática de la mujer inmigrante islámica y efectos jurídicos y sociales en el Derecho Positivo español. Especial referencia a Canarias. ~ 66 ~ Vemos en prensa a diario las violaciones de Derechos Humanos que muchas personas, entre ellas mujeres, homosexuales y transexuales sufren en diversos lugares o países musulmanes. El papel que desempeñan y su valoración actual tanto por nuestro ordenamiento jurídico como por nuestra sociedad como por los de su origen. La pregunta de rigor sería ¿existe protección de los derechos de los colectivos de lesbianas gais y transexuales amparadas bajo la legislación Islámica? Amnistía Internacional por ejemplo, año tras año da a conocer informes donde se denuncian las violaciones de Derechos Humanos entre las que podemos incluir persecuciones agresiones a personas tan sólo por su orientación sexual. Según Agustín Motilla, Catedrático de la Universidad Carlos III, en su obra “el Islam y Derechos Humanos” dice textualmente “en el Islam, es extraña la idea de unos derechos del individuo por su naturaleza humana que han de ser respetados y tutelados por encima de otros principios y valores. Cualquier concepción de protección del individuo queda supeditada a principios superiores, como la salvación de las almas, la salvaguarda e integridad moral y doctrinal de la comunidad de creyentes”. Todo ello se debe, según Agustín Motilla… “a la consideración del Islam como una religión de ley, que limita la potestad de legislador humano a la vez que obliga a aplicar un derecho detallado en aspectos muy diversos en ramas del mismo como derecho político civil penal o mercantil”. Los países musulmanes, se caracterizan estos por la variedad que tienen en cuanto a sistemas jurídicos ya no dependiendo solamente los países, sino de las escuelas doctrinales. Algunos de estos países han evolucionado en cuanto a sus sistemas jurídicos sirvan de ejemplo Marruecos Túnez, Turquía, en cambio existen determinados Estados fieles al tradicionalismo como es el caso de Arabia saudí, Afganistán, Irán, Sudán y Nigeria entre otros Todos los Estados musulmanes no regulan de la misma manera los derechos de lesbianas, gais y transexuales, no hay ningún Código de Conducta que considere ni la defensa ni la protección de estos derechos, las legislaciones específicas de cada Estado tratan este asunto en términos de condena y castigo de un supuesto hecho delictivo regulado en los ordenamientos jurídicos como es el libre ejercicio de la orientación sexual, en resumen de obligaciones pero de ninguna manera, encontraremos estos derechos como tales. Problemática de la mujer inmigrante islámica y efectos jurídicos y sociales en el Derecho Positivo español. Especial referencia a Canarias. ~ 67 ~ Es necesario hacerse una pregunta, ¿los derechos de lesbianas, gais y transexuales son o no son Derechos Humanos? Sociedades como la nuestra donde existe una larga trayectoria en defensa de Derechos Humanos, sociedades sensibilizadas con la vulneración de los mismos, es ridículo plantearnos una respuesta, puesto que la pregunta está obviamente resuelta. En cambio existen países donde por el simple hecho de tener otra tendencia sexual, estos hechos no sólo son condenados por las autoridades sino las penas se ejecutan directamente en público. La sociedad musulmana es profundamente patriarcal, la mujer está confinada al rol de ser madre y esposa o un papel secundario de ser hija. Es normal que lesbianas y homosexuales musulmanes/as lleven una doble vida, estén casados y lleven en secreto su homosexualidad. [...“Para la sociedad islámica la homosexualidad equivale a una enfermedad y como tal hay que tratarla" jefe Ibraihm Sasur, diputado del parlamento israelí y miembro del Movimiento Islámico….,” En Arabia Saudí conlleva pena de cárcel y latigazos en cambio en Nigeria, la pena vigente es la lapidación. En el caso de Sudán, Somalia, Argelia y en Nigeria la homofobia es por imposición legal. Se castiga con hasta 14 años de cárcel las relaciones entre personas del mismo sexo.” …”En el caso de Egipto, en su legislación no contiene una referencia expresa a la homosexualidad, pero si incluye el término “licencioso” para aplicar a las relaciones entre personas del mismo sexo pero es significativo el contexto de prostitución masculina y homosexualidad masculina.”… …”En Irán, este “delito, conlleva la pena de ahorcamiento. En cambio la situación es incierta para las mujeres”... ..”En muchos países islámicos, no se diferencia entre homosexualidad y transexualidad. Ambos son tratados de la misma manera. En países como Emiratos Árabes unidos, es posible incluso el uso de hormonas para aumentar la testosterona del organismo de los detenidos transexuales con el fin de contrarrestar un tratamiento anterior con hormonas femeninas siempre que los arrestados homosexuales, soliciten ayuda al departamento social del Estado”…. …”En Marruecos, también es un delito ser homosexual. El Código Penal equipara homosexualidad con prostitución y puede llegar hasta cinco años incluso de cárcel la pena por practicarla”…. Turquía no protege el derecho a determinar libremente la opción sexual. Son todos estos, ejemplos del trato que se da a lesbianas, gais, transexuales.”… …”La inmensa mayoría de las legislaciones de los países islámicos, se basan en sus argumentaciones en una interpretación condenatoria de rechazo absoluto a la homosexualidad. Ello se basa en una interpretación oficial del Corán, y en una sociedad tradicional fuertemente patriarcal heterosexual donde la única relación que tiene lugar es dentro del matrimonio. Problemática de la mujer inmigrante islámica y efectos jurídicos y sociales en el Derecho Positivo español. Especial referencia a Canarias. ~ 68 ~ …”Según Amnistía Internacional, 83 países del mundo condenan en su ordenamiento jurídico la homosexualidad. De estos, 26 son musulmanes, y siete justifican como pena la de muerte basándose en la Sharìa.”…] (27) Tenemos que tener en cuenta que las personas homosexuales, no sólo están perseguidas por los Estados y las diferentes legislaciones sino por sus propias comunidades y en concreto por sus propias familias. Si también hemos de tener en cuenta que la mayoría de las legislaciones no se diferencia entre homosexualidad y transexualidad, y que se refieren a las mismas como actos contra natura o contra la moral. `…”Afganistán-código penal 1976. Las relaciones homosexuales serán castigadas con la pena de muerte, que consisten desde arrojar a la persona de un tejado hasta la lapidación. Arabia saudí-se aplica la Sharìa. La homosexualidad es castigada con la pena de muerte. Se considera delito toda actividad sexual realizada fuera del matrimonio heterosexual. Las penas varían si el sujeto es nacional o extranjero, y van desde multas, castigos físicos, azotes, y cárcel en el primero de los casos y la deportación en el segundo. Argelia-artículo 333 y 338 del Código Penal, se castiga la homosexualidad con penas de hasta tres años de cárcel y multas entre 1000 y 10.000 dinares argelinos. Bahréin-artículo 377 del Código Penal, se trata de ofensas sexuales antinaturales, y conlleva una pena que oscila entre los 10 años de cárcel o la deportación durante 20 años en el caso de extranjeros. (Solo se pena la homosexualidad masculina) Bangladesh-artículo 377 Código Penal se castigan las relaciones carnales contra natura con pena de cadena perpetua o prisión hasta 10 años que incluirá multa. Brunei-se castiga con penas de hasta 10 años de cárcel y multa de 30.000 $ de Brunei. Burkina Fasso-la actividad sexual de carácter homosexual es legal. Camerún-artículo 347 del Código Penal, la homosexualidad conlleva una pena de entre seis meses a cinco años de cárcel y multas de hasta 200.000 francos Cameruneses. Egipto - la homosexualidad no es ilegal, pero las prácticas homosexuales se consideran ataques contra la moral y el orden público, se puede detener a una persona homosexual por el simple hecho de serlo aun sin haber cometido ningún acto sexual. La clase política suele solicitar la ejecución de los homosexuales o penas de prisión, llegando incluso a solicitar el internamiento en instituciones de salud mental. Problemática de la mujer inmigrante islámica y efectos jurídicos y sociales en el Derecho Positivo español. Especial referencia a Canarias. ~ 69 ~ Emiratos Árabes Unidos-artículo 359 del Código Penal federal, se castiga tanto la violación con mujer como la sodomía con hombre con la pena de muerte. Gambia-artículo 144 del Código Penal, los actos cometidos por cualquier persona que, tenga relación carnal con persona en contra del orden natural… Se considera delitos antinaturales En el presidente Yahya Jammed impulsó la aprobación de una nueva ley discriminatoria castigando la homosexualidad con penas que pueden llegar hasta la cadena perpetua. Hoy día se establece multa y prisión hasta 14 años. Ghana-Ley 29 del Código penal, quien tenga conocimiento carnal contra natura puede ser castigado con pena de prisión no inferior a los cinco ni superior a los veinticinco años de cárcel. Guinea-artículo 325 del Código Penal de 1988, la homosexualidad se castiga con penas de entre seis meses y tres años de prisión y multas de 100.000 a 1 millón de francos guineanos. La pena varía si el acto sexual se ha cometido con un menor de 21 años, se aplicará la pena máxima. Guinea Bissau-artículo 70 y 71 del Código Penal de 1986, se consideran actos contra el orden natural, y la pena será enviarlos de 6 meses a 3 años a campos de trabajo. Gabón-desde el año 2000 no condena legalmente la homosexualidad. Indonesiason las autoridades locales las que tienen el derecho a aplicar la Ley Islámica. El gobierno federal es laico pero muchos gobiernos provinciales aplican la Sharìa. Se penaliza solo en regiones donde se impone la Sharía. Irándesde la revolución de 1979, el Código Penal hace una interpretación restrictiva de la Sharìa. Todas las relaciones sexuales fuera del matrimonio, heterosexual, son ilegales. Las relaciones homosexuales entre adultos consentidas en privado son delito se castiga con la pena de muerte. En cambio la homosexualidad femenina es incierta para las mujeres, si es consentida entre personas adultas está penada con 100 latigazos. La sodomía se considera probada tanto si una persona lo confiesa como por el testimonio de cuatro hombres buenos o justos. Según Amnistía Internacional en el año 2004 159 iraníes fueron condenados a muerte por este motivo. Irán es un Estado teocrático, sólo reconoce matrimonio heterosexual. Es curioso como la transexualidad si está permitida. Legalmente se aprobó en 1983, y son legales las operaciones de reasignación de sexo. Irak-el Código Penal en su modificación del año 2003 reconoce la ilegalidad de las relaciones homosexuales consentidas entre adultos. Pero en ningún artículo se coge taxativamente la condena a la homosexualidad, tal es el caso del artículo 401 y 402 que hablan de actos y actitudes de relaciones entre iguales (podemos interpretar que se trata de relaciones homosexuales). Kenia-artículos 162 a 165 del Código Penal las relaciones entre hombres por ser antinatura, con condenas de prisión de cinco a 14 años. Es curioso cómo no se nombra a las relaciones entre mujeres. Problemática de la mujer inmigrante islámica y efectos jurídicos y sociales en el Derecho Positivo español. Especial referencia a Canarias. ~ 70 ~ Kuwait-se castiga las gracias sexuales entre hombres con penas de hasta siete años de prisión cuando sean mayores de 21 años. Si son menores de esta edad, la pena conllevará hasta 10 años de prisión. No existe legislación para la transexualidad. Libiaartículo 408 del Código Penal, las relaciones homosexuales son actos lascivos, con penas que oscilan entre 3 y 5 años de prisión. Líbano -artículo 534 del Código Penal. Prohíbe las relaciones homosexuales entre hombres. Entre mujeres no son ilegales debido al hecho de que no requieren penetración. Mauritania-artículo 308 del Código Penal de 1984, su artículo 308 castiga con la pena de muerte por lapidación pública la homosexualidad masculina. La homosexualidad femenina según el artículo 306, establece penas de tres meses a dos años de cárcel y una multa de 5000 a 60.000 U. M. Malíla homosexualidad no está tipificada. Pero si existe el delito de indecencia pública que se castiga con pena de multa y prisión de tres meses a dos años. Maldivas-la homosexualidad está castigada en la Sharìa de forma diferente para hombres que para mujeres. Para los primeros la pena es el destierro entre nueve meses y un año y de 10 a 30 latigazos. Para las mujeres la pena es el arresto domiciliario entre nueve meses y un año. En el Código Penal no está tipificada la homosexualidad. Hoy día solo está penada la masculina. Marruecos-artículo 489 del Código Penal, la homosexualidad está penada con penas de seis meses a tres años de cárcel y multas entre 120 y 1200 dirhams. Mozambique-artículos 70 y 71 del Código Penal condena los actos cometidos contra natura. Así la homosexualidad es ilegal su práctica se castiga con penas de hasta tres años en instituciones de reeducación, si el comportamiento se considera aberrante puede conllevar trabajos forzados. Níger-la homosexualidad es legal salvo que su práctica sea con un menor de 21 años en cuyo caso será castigado con una pena de tres meses a tres años de prisión Omán-artículo 223 del Código Penal de 1974, los actos lésbico u homosexuales, si causan molestia pública, serán castigados con penas de seis meses a tres años... Pakistán-artículo 377 del Código Penal de 1860 considera la homosexualidad como un acto contra el orden natural. En 1990 la legislación civil es la que castiga con penas de hasta dos años de prisión a personas homosexuales, pena que puede llegar hasta 100 latigazos o muerte por lapidación. Hoy día se establece la cadena perpetua. Qatar-artículo 201 del Código Penal, condena la homosexualidad entre adultos con penas de hasta cinco años de cárcel. A los extranjeros no se les suele aplicar estas penas. Senegal-artículo 319 del Código Penal de 1996 considera contra-natura las relaciones homosexuales y están prohibidas. Conlleva pena de prisión de uno a Problemática de la mujer inmigrante islámica y efectos jurídicos y sociales en el Derecho Positivo español. Especial referencia a Canarias. ~ 71 ~ cinco años y multa de 100.000 a 1 millón 500.000 francos franceses. Si el acto se comete con un menor de 21 años con lleva la pena máxima. Sierra leona-el artículo 61 del acta de ofensas de 1861 establece cadena perpetua para la sodomía y el lesbianismo. Siria-artículo 520 del Código Penal de 1949. Las considera relaciones contra natura castigadas con penas de hasta tres años de cárcel. Somalia-artículo 409 del Código Penal, las relaciones homosexuales conllevan penas de encarcelamiento de tres meses a tres años. Hoy día en regiones bajo la Sharía de 3 meses a 3 años pudiendo llegar a pena de muerte. Sudán-artículo 148 del Código Penal de 1991 "cualquier hombre que inserte su pene o equivalente dentro del ano de una mujer u hombre o permitiera a otro hombre que le inserte su pene o equivalente, en su ano, comete sodomía". Quien la cometa por primera vez conlleva una pena de 100 latigazos y cinco años de prisión. Si el sujeto es reincidente lo comete por segunda vez la pena será de 100 latigazos y hasta cinco años de cárcel. Si existe una tercera vez será castigado con cadena perpetua o pena de muerte. Túnez-artículo 230 del Código Penal de 1913, modificada en 1964, la homosexualidad conlleva pena de hasta tres años de cárcel. Turquía-las relaciones homosexuales en privado por adultos no son delitos. Uganda-artículo 140 del Código Penal la homosexualidad se considera contra natura, conlleva una pena de cadena perpetua. Yemen -artículo 264 del Código Penal. Diferencia entre la homosexualidad entre solteros cuya pena es de 100 latigazos o hasta un año de cárcel. Si uno o de los varones es casado conlleva lapidación hasta la muerte. La homosexualidad femenina se castiga con pena de hasta tres años de prisión. Zaireno se tipifican las relaciones homosexuales”…(27) Hemos comprobado a lo largo de éstos dos estudios mencionados, como la homosexualidad tiene un estatus legal muy diferente dependiendo del país que se trate. En la mayoría de los países musulmanes actuales, es un delito, las penas que se imponen son totalmente dispares, siendo por ejemplo Arabia saudí, Irán, Nigeria, Somalia, Sudán, Yemen países donde se impone la pena de muerte en ejecución pública. Pues en los países musulmanes se mantiene la convicción de que estas leyes son necesarias para preservar la moral y la virtud islámica. En Egipto no está regulada la homosexualidad pero sí se condena pues atenta la moral pública. En Jordania la homosexualidad es tratada como un atentado al honor, y por lo tanto son víctimas de crímenes de honor. Problemática de la mujer inmigrante islámica y efectos jurídicos y sociales en el Derecho Positivo español. Especial referencia a Canarias. ~ 72 ~ Sólo unos pocos países de origen musulmán, han firmado la Declaración sobre Orientación Sexual e Identidad de Género de Naciones Unidas de 2008.En países como Benín, Burkina Faso, Costa de Marfil, Guinea Bissau, Mali, Níger, República democrática del Congo, Gabón, República del Congo, Yibuti, Ruanda, Mozambique …hemos visto en el anterior apartado que la homosexualidad podría entenderse dentro de la legalidad pues han firmado la declaración de Naciones Unidas, en cambio países como Ghana Sierra Leona (la homosexualidad es ilegal y para las mujeres por ejemplo en Kenia no se nombra), Nigeria ( no es ilegal para las mujeres en regiones que no están bajo la Sharía), aunque sigue siendo ilegal, sólo la consideran no ilegal o la ignoran si es femenina. Así vemos una muestra de que la legislación no es homogénea pues cada Estado la regula de forma diferente, siendo todos musulmanes se legisla de forma heterogénea. 4.2.2. Impedimento de consanguinidad Se trata de un impedimento de carácter permanente. Se incluyen las relaciones de parentesco legal, de sangre en sentido estricto, incesto y lactancia.No pueden casarse personas cosanguíneas en cualquier grado, tanto ascendientes como descendientes en la línea colateral, ni hermanos y tíos de hermanos o sea, tíos y sobrinos. Hay un impedimento consanguíneo vertical y colateral. (Corán AZORA IV, LAS MUJERES.Versículo 1) (9),. 4.2.3. Impedimento de lactancia. Por lactancia, o también denominado parentesco de leche. En el mundo islámico se protege mucho a la infancia. La lactancia es muy importante en el Islam, de hecho está prohibida la lactancia artificial. Si una mujer por cualquier circunstancia no puede amamantar a sus hijos, lo hará una Naya o nodriza. Así, el niño amamantado durante los 24 primeros meses de vida por la nodriza se considera de alguna manera como su hijo (8). En cuanto a la lactancia, el hombre no puede casarse con las hijas, hermanas ni sobrinas de la mujer que lo amamantó (nodriza), la mujer no puede casarse con quién todavía es o ha sido marido de su nodriza aunque haya sido repudiada y no este casada, ni con sus descendientes en cambio sí puede contraer matrimonio con los ascendientes y hermanos de ésta la nodriza en cambio no puede contraer matrimonio con el que amamantó, ni con su padre y descendientes. Tampoco se pueden casar aquellas personas varones o mujeres amamantadas por la misma mujer. (Hermanos de leche), aunque no sean hermanos consanguíneos. La nodriza se ve afectada por el impedimento con respecto al amamantado, también con el padre y descendientes del amamantado. Problemática de la mujer inmigrante islámica y efectos jurídicos y sociales en el Derecho Positivo español. Especial referencia a Canarias. ~ 73 ~ 4.2.4. Impedimento de disparidad de religión, (herencia religiosa). La religión es un impedimento cuyo contenido es diferente para el hombre y para la mujer. Es más restrictivo desde el punto de vista de la mujer que del hombre. El hombre si puede contraer matrimonio con una mujer de otra religión (cristianajudía). En cambio la mujer sólo puede contraer matrimonio con un musulmán Si una mujer cristiana se casa con un musulmán, no está obligada a convertirse al Islam. Pero hay que tener en cuenta que los hijos serán todos educados en la religión islámica. Los hijos son o pertenecen al padre, nunca a la madre todo ello se basa en la influencia que ha de ejercer el marido sobre la mujer en el terreno espiritual, en cambio la mujer musulmana tiene su razón de ser en sus hijos, estos deberán ser educados en base a la religión que profesa el padre. Se trata de un impedimento de notable importancia el hecho de que al menos uno de los contrayentes fuera musulmán y el otro contrayente extranjero no musulmán, dicho de otro modo, practicante de otra religión. Una musulmana no puede casarse con un cristiano salvo que éste se convierta al Islam entonces sí se puede contraer matrimonio. El artículo 39 del Código de Familia Marroquí de 2004, en su capítulo dos relativo a los impedimentos temporales,… "prohíbe el matrimonio de una musulmana con un hombre de otra confesión religiosa y el matrimonio de un musulmán con una mujer de otra confesión religiosa excepto si ella pertenece a alguna de las religiones del libro (cristiana o judía fundamentalmente)". Por el contrario, el matrimonio ante Autoridad española entre un musulmán y una no musulmana y viceversa, puede ser válidamente celebrado aunque no fuera reconocido en el país de origen, vemos de nuevo otra situación claudicante. (RDGRN de 10 de junio de 1999, Es válido el matrimonio contraído entre ciudadana de nacionalidad marroquí y ciudadano alemán ante juez español. Se recurre a la excepción de Orden Público, se rechaza de pleno la normativa del ordenamiento jurídico marroquí, pues según ésta, la mujer musulmana no puede casarse con varón no musulmán (si al contrario), con ello se vulneraría el Ius nubendi de la mujer lo que a su vez afectaría al principio de libertad religiosa, artículos 14,16 y 32 de la Constitución Española). (66) Problemática de la mujer inmigrante islámica y efectos jurídicos y sociales en el Derecho Positivo español. Especial referencia a Canarias. ~ 80 ~ ese matrimonio en el Registro Civil Español. Se trataría de una nulidad insubsanable/plena, por lo que no cabe convalidación ni por el transcurso del tiempo ni por confirmación artículos 45 y 73 C.C … "Estos matrimonios de complacencia son falsos matrimonios. No son válidos, sino nulos de pleno derecho, porque estos matrimonios de complacencia alteran el sentido de la institución matrimonial, no hay verdadera voluntad de constituir un matrimonio como unión conyugal y comunidad de vida entre los esposos dirigida a formar una familia…."(INSTRUCCIÓN DGRN 31 de enero de 2006.Regla IV, 2º párrafo) Este tipo de matrimonios aunque no dejan de ser fraudulentos, pues este tipo constituyen un fraude, se pueden considerar también como un medio a través del cual se intenta eludir la aplicación de la norma y a la vez se produce un fraude a la norma de extranjería o nacionalidad. La DGRN en la INSTRUCCIÓN del 9 de enero de 1995, (32) afirma: …“Hay muchos motivos para sospechar que por medio de éstos enlaces lo que se pretende exclusivamente es facilitar la entrada y estancia en territorio español de súbditos extranjeros. ….han de extremarse las garantías formales y materiales para que el encargado llegue a la convicción de que los interesados intentan realmente fundar una familia, su propósito no es simplemente en claro fraude de ley el de beneficiarse de las consecuencias legales de las institución matrimonial sobre la base de un matrimonio en el cual no ha habido verdadero consentimiento matrimonial y es en rigor nulo por simulación.” El matrimonio visto así puede ser considerado como instrumento o medio con el que poder eludir los fines que caracterizan a la institución matrimonial pero valiéndose de esta institución para así poder acogerse a otras normas que resulten más favorables a un fin particular.(17.4)(facilitar la entrada, obtener nacionalidad…) Características:  …”Alteran el sentido de la institución del matrimonio, pues no hay verdadera voluntad de constituir un matrimonio como unión conyugal y comunidad de vida”…  …”Potencian el fraude a la a norma sobre nacionalidad y extranjería (resolución del Consejo de la Comunidad Europea 4 de diciembre de 1997).  …”Fomentan la inmigración ilegal propician la entrada en España de sujetos que evitan las restricciones a la entrada , estancia y residencia”…(33) Problemática de la mujer inmigrante islámica y efectos jurídicos y sociales en el Derecho Positivo español. Especial referencia a Canarias. ~ 81 ~ Por otro lado nos encontramos con el respeto al Ius Connubii, o el derecho a contraer matrimonio libremente, derecho fundamental, recogido en nuestra Constitución derecho que puede verse lesionado si se sanciona con la nulidad a todo matrimonio sospechoso de ser un “matrimonio fraudulento”.(34) En materia de nacionalidad el Código Civil de 1982 (35) establecía que bastaba un año de residencia para iniciar el Expediente de Naturalización para que el casado con español o española. El vínculo no se consideraba requisito imprescindible en momento de la solicitud .Se admitía el plazo de un año de residencia y establecía la sanción de privación de nacionalidad en los supuestos de falsedad ocultación o fraude. Con la reforma por ley 18/1990 de 17 de diciembre, 1990 en materia de nacionalidad (43), el legislador sigue conservando la exigencia de un año de convivencia conyugal pero rectifica con la finalidad de evitar los matrimonios de conveniencia, añadiendo la exigencia de la ausencia de separación legal o de hecho durante este tiempo. “La DGRN valora de alguna manera la convivencia anterior y posterior a la celebración del matrimonio aunque se vea limitado a unos pocos días o haya tenido una duración más prolongada en el tiempo”….(42) La convivencia de los cónyuges, se puede acreditar de diferentes formas, bien “las declaraciones de ambos contrayentes que no se contradigan”(42) (INSTUCCION DGRYN de 31 de enero de 2006 Regla VII, letra a), …”también puede certificado de empadronamiento”.. (no residencia) donde tengan su domicilio, “el nacimiento de un hijo común”…,(42) pueden ser todos ellos indicios que acrediten una convivencia. Así de acuerdo con la RDGRN de 15 de junio de 1999, "…el hecho de que la contrayente estuviera ilegal en España no es por sí solo motivo determinante para presumir el fraude, sino todo lo contrario, pues puede entenderse que la convivencia ha existido previamente al matrimonio…" (42) no por el mero hecho de encontrarse en una situación administrativa irregular implica no poder justificar una convivencia pues esta situación no impide por ejemplo empadronarse en un municipio determinado, con lo cual se puede justificar a través de un certificado de convivencia o de empadronamiento el hecho de la existencia de una convivencia previa. Si bien el primero de éstos certificados sí puede justificar la convivencia de una persona determinada en un domicilio determinado con otra persona, en cambio el segundo, el de empadronamiento no llega a justificar una convivencia como tal. La DGRN se muestra partidaria de no calificar la situación administrativa irregular de un/una extranjero/a en España como indicio suficiente para la existencia de una simulación, esto puede entenderse como que ha podido existir convivencia durante este periodo de tiempo. (RDGRN 15 de junio de 1999). Por otro lado se sanciona con la nulidad de los matrimonios simulados (INSTRUCCIÓN DGRN 31 de enero de 2006.Regla IV, ,artículos 45.1 y 73 C.C) y consecuentemente de la adquisición de la nacionalidad con carácter retroactivo, si el interesado ha incurrido en falsedad ocultación o fraude en la adquisición de la misma y así consta en sentencia firme. Las creencias religiosas no deberían ser a priori calificadas como motivos para rechazar la autorización de un matrimonio civil. Puede darse el caso de que el/la contrayente manifieste que su intención real es un posterior enlace matrimonial sujeto a Problemática de la mujer inmigrante islámica y efectos jurídicos y sociales en el Derecho Positivo español. Especial referencia a Canarias. ~ 82 ~ la Sharía con la misma persona y que reconozca a este segundo enlace como el verdadero en función de su credo, (37) podríamos pensar que esto lo que hace es confirmar la verdadera voluntad como creyente del compromiso asumido. Por otro lado no es de extrañar que una vez contraído matrimonio civil en España, ambos cónyuges aplacen la vida en común y la convivencia pues sus creencias se lo impiden, hasta contraer un posterior matrimonio sujeto al rito coránico. La Sharía y la mayoría de los Códigos de Conducta establecen que la mujer debe llegar virgen al matrimonio, y no aprueba las relaciones prematrimoniales, ni mucho menos parejas de hecho. Los sujetos pueden estar casados ante el ordenamiento jurídico español, pero esto no implica que este matrimonio despliegue efectos ante la Sharía. Todo ello no es motivo para apreciar una simulación sino todo lo contrario es motivo para apreciar una actitud seria y responsable del compromiso matrimonial. En materia extranjería la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre Derechos y Libertades de los Extranjeros en España y su Integración Social, establece condiciones para adquirir la residencia en España por causa familiar tanto de él como sus familiares con él reagrupados en el artículo 17.a :  Ausencia de separación de hecho o de derecho de los cónyuges.  Ausencia de fraude de ley en la celebración el matrimonio.  En base a una concepción monogámica del matrimonio, la imposibilidad de reagrupar a más de un cónyuge (aunque la ley personal del extranjero admita esta modalidad matrimonial, es el caso de sujetos musulmanes, para los cuales la poligamia está establecida legalmente). (excepción de orden público).  El extranjero/a residente que se encuentra separado/a de su cónyuge y casado/a en segundas o posteriores nupcias, deberá acreditar las disoluciones (separación/divorcio/nulidad ,107 C.C.) de anteriores matrimonios, tras un procedimiento jurídico firme o definitivo en el cual fije la situación del/de la cónyuge anterior y sus familiares en cuanto a vivienda común, pensión al cónyuge y alimentos para menores dependientes. (38) Tratamiento del matrimonio de conveniencia No cabe duda que la exigencia del libre y pleno consentimiento, basado en la declaración de voluntad como condición para la unión con el título provisional celebración del matrimonio, es un elemento básico, y debe ser establecida tanto en el derecho Internacional como nuestra legislación positiva (39) Problemática de la mujer inmigrante islámica y efectos jurídicos y sociales en el Derecho Positivo español. Especial referencia a Canarias. ~ 83 ~ Por tanto es necesario determinar qué ley es la aplicable al consentimiento matrimonial pues existen diferencias insalvables entre algunos Ordenamientos Jurídicos en referencia al consentimiento y vicios de los que pueda adolecer. (Países musulmanes) El Derecho Internacional Privado, a la hora de afrontar estos casos, remite a la aplicación del artículo 9.1 del Código Civil, es la ley personal aplicable o la ley nacional de los intervinientes en un proceso, en nuestro caso nos referimos a los contrayentes, será ésta la que debe pronunciarse acerca de si hay o no verdadero consentimiento matrimonial.. (40) (66) STSJ de Madrid (contencioso administrativo) de 16 de marzo de 2006. Se recurre vía contencioso administrativa la resolución del Consulado Español en Casablanca (Marruecos, de 15 de mayo de 2002 en la que se deniega al recurrente de nacionalidad marroquí el visado de residencia por matrimonio que había solicitado. Don XXXX contrajo matrimonio con española en 1994 obteniendo separación judicial en 1997. No tuvo divorcio hasta 1999. Contrajo segundo matrimonio en Marruecos en el año 1998. (Todavía no había sentencia de divorcio, sólo de separación, aun así no ha sido objeto de declaración de nulidad alguna, teniendo por tanto total eficacia) En este caso, "… la actora, (segunda esposa), es la esposa de un residente legal y por ello solicita el visado de residencia para reunirse con su esposo en España. La administración española deniega el visado por considerar que el primer matrimonio del esposo de la hoy actora fue un matrimonio de conveniencia y por haber contraído matrimonio con la actora cuando todavía no se encontraba divorciado...". “.La administración realiza una interpretación un tanto amplia del precepto aplicable en cuestión (Ley Orgánica 4/2000 artículos 25.2, y 27.6. ".. Su denegación deberá ser expresa y motivada cuando se trate de visados de residencia para reagrupación familiar."). Este recurso se estima en base a la Doctrina del TS "la protección a la familia y los deberes de los cónyuges producen efectos civiles desde el momento de contraer matrimonio..." "….. Cualquier precepto que los limite o contradiga no debe ser aplicado ni tampoco servir para interpretar un concepto jurídico indeterminado para dispensar del visado de residencia". Problemática de la mujer inmigrante islámica y efectos jurídicos y sociales en el Derecho Positivo español. Especial referencia a Canarias. ~ 84 ~ Se trata de un claro ejemplo en el que la aplicación escrupulosa y taxativa de la ley puede dar lugar a efectos no deseados. En el llamado matrimonio de complacencia la falta de verdadero consentimiento matrimonial lo hace indudablemente nulo y por tanto inexistente. (41) La lucha contra el matrimonio de conveniencia, puede y debe tener a priori políticas de prevención disuasorias que disipen la intención de celebrar éste tipo de matrimonios, y a posteriori, impidiendo su inscripción cuando ya se ha contraído. La DGRN adopta una postura bastante peculiar en cuanto al trato dado a este tipo de matrimonios. Hay que diferenciar “dos tipos de control registral a cargo de los Encargados del RC y los Jueces de Primera Instancia con funciones registrales. Así existe un control previo registral a través de la tramitación del expediente previo para la autorización de la celebración del matrimonio y el control registral posterior a la celebración del matrimonio previo a la inscripción del matrimonio en el RC competente” (17.4) Por un lado la DGRN plantea una actitud preventiva, ).(25),(42),(67) así para evitar la celebración de matrimonios de complacencia, se elaboró la Instrucción de la DGRN de 31 de enero de 2006 y de 9 de enero de 1995 sobre expediente previo a la celebración del matrimonio cuando uno de los contrayentes está domiciliado en el extranjero. Ambas está orientadas a “evitar e impedir la celebración de éstos matrimonios de complacencia a través de la negativa del encargado del Registro Civil a la celebración cuando no haya duda razonable de la existencia de un matrimonio simulado o la impugnación de éste por parte del Ministerio Fiscal”(42) Cuando uno de los contrayentes tiene nacionalidad española, la celebración del matrimonio exige, un expediente previo por parte del Encargado del R.C. para poder acreditar la capacidad nupcial y la intencionalidad. Así el artículo 246 RRC prevé que el trámite de audiencia de ambos contrayentes sea por separado como “medio para apreciar obstáculos”. Este trámite se realiza de modo reservado de forma independiente con respecto a ambos cónyuges, “interrogatorio bien encauzado para descubrir intención fraudulenta”. (INSTRUCCIÓN 31 de enero de 2006 DGRYN). En la RDGRN de 9 de enero de 1995 3ª,(69) se recoge que “existe un trámite esencial del que no debe prescindirse, ni cumplirlo formulariamente , como lo es la audiencia que el Instructor, asistido por el secretario, debe realizar de cada contrayente, reservadamente y por separado, para cerciorarse la inexistencia de impedimento de ligamen o cualquier obstáculo legal para la celebración “…(42)”puede y debe servir para que el instructor se asegure del verdadero propósito de los comparecientes...Todo ello con la única finalidad de descubrir posibles fraudes. Si esto es así “el instructor debe denegar celebración del matrimonio. (42) Problemática de la mujer inmigrante islámica y efectos jurídicos y sociales en el Derecho Positivo español. Especial referencia a Canarias. ~ 85 ~ La Resolución del Consejo de la Unión Europea de 4 de diciembre de 1997, en su inciso 2 menciona que se puede presumir un matrimonio fraudulento por "el hecho de que ambos cónyuges no hablen una lengua comprensible para ambos" la DGRN se muestra partidaria de la existencia de simulación cuando no hay un idioma común entre ambos contrayentes, resulta obvio pues la necesidad de comunicarse a través de terceras personas les hace imposible la comunicación entre ellos, sobre todo a la hora de dar el consentimiento matrimonial, aunque no cabe duda de que la existencia de un idioma de común de comunicación facilitaría el consentimiento matrimonial. Esto denota la posibilidad de que pueda existir una simulación aunque ausencia de un idioma común por sí solo no es motivo para denegarles la inscripción de matrimonio. (42), (45) La Instrucción de la DGRYN , de 9 de enero de 1995 (regla VII, a, de la Instrucción de 31701/2006), señala que el Encargado de instruir el expediente, debe extremar las garantías formales y materiales que le proporciona el mismo ,para llegar a la convicción de intentar fundar una familia, y que el trámite de audiencia no debería conformarse con ser puramente formulario, puesto que su finalidad es descubrir que las verdaderas intenciones que subyacen no son las de beneficiarse de las consecuencias legales de las institución.. La Resolución del Consejo de la Unión Europea de 4 de diciembre de 1997 considera, “que no se menoscaba la facultad de los Estados miembros para comprobar en su caso, antes de celebrarse un matrimonio, si se trata de un matrimonio fraudulento”. (42) La Instrucción 9 de enero de 1995, regla VII, a, de la Instrucción 31/01/2006, se aplica cuando uno de los contrayentes esté domiciliado en el extranjero independientemente de cual sea la autoridad ante la que se celebra el matrimonio bien española o bien extranjera. Este mecanismo se hace extensible a su vez el a los casos en los que el matrimonio se celebró por poder .. La finalidad del expediente, no es sino el ser mecanismo de control de la capacidad nupcial de ambos contrayentes necesitan y acreditar el consentimiento matrimonial e intención real de contraer matrimonio (46) .Nos encontramos en la fase de instrucción del expediente por lo que todavía no se ha manifestado el consentimiento. La falta de consentimiento matrimonial sólo puede acreditarse una vez manifestada, una vez hecho esto es cuando se puede acreditar que ambos contrayentes nunca tuvieron intención de contraer un verdadero matrimonio. La Instrucción del DGRN de 9 de Problemática de la mujer inmigrante islámica y efectos jurídicos y sociales en el Derecho Positivo español. Especial referencia a Canarias. ~ 86 ~ enero de 1995 se manifiesta en cuanto a un control preventivo y previo De ahí la dificultad para evitar la celebración de matrimonios blancos Por otro lado nos encontramos con una lucha o control a posteriori dirigido a “evitar la inscripción en el Registro Civil español de tales matrimonios simulados celebrados en el extranjero, según los países pueden causar nulidad por ausencia de consentimiento matrimonial”.(42) La DGRN hace distinción dependiendo si uno de los/las contrayentes es español/a y el otro extranjero o si ambos contrayentes son extranjeros/as. (47) Cuando uno de ambos contrayentes es español/a, la DGRN ignora de antemano un planteamiento conflictual, pues lo que se examina o estudia es el consentimiento del/de la contrayente español/a con arreglo a la ley española (48) y el consentimiento expresado por el/la contrayente extranjero/a conforme a su ley nacional. (9.1 C.C) No se acude solamente a la ley española a la hora de analizar el consentimiento matrimonial de ambos cónyuges conforme al Derecho Internacional Privado español. (40) . El caso de matrimonios en los que ambos sujetos extranjeros, presumiblemente de complacencia, técnica o táctica conflictual pura La aplicación de la ley española no se justifica. La DGRN afirma que cuando ambos sujetos son extranjeros las normas que regulan el consentimiento matrimonial en derecho español no son aplicables. Conforme a la norma de conflicto artículo 9.1, salvo excepciones, artículo 9.10 del Código Civil, para concretar si existe o no existe verdadero consentimiento matrimonial entre dos sujetos extranjeros deberemos acudir al derecho nacional extranjero (49),(17) La instrucción de la DGRN de 9 de enero de 1995, sobre el expediente previo el matrimonio cuando uno de los contrayentes está domiciliado en el extranjero, señala que: “…son cada vez más frecuentes los casos en los que un español domiciliado en España pretende contraer matrimonio con extranjero domiciliado fuera de España y hay muchos motivos para sospechar que por medio de estos enlaces lo que se pretende exclusivamente es facilitar la entrada y estancia en territorio español de súbditos extranjeros…”. Esta instrucción, está dirigida a impedir que algunos/as extranjeros/as puedan obtener la entrada en España o regularice su estancia en ella por medio de un matrimonio simulado con ciudadanos/as españoles/as. Se trata de evitar con esta Problemática de la mujer inmigrante islámica y efectos jurídicos y sociales en el Derecho Positivo español. Especial referencia a Canarias. ~ 87 ~ Instrucción la celebración de este tipo de matrimonios en el territorio español, y obtener beneficios en materia de nacionalidad y extranjería, para ello es de notable relevancia en el expediente previo a la celebración del matrimonio el trámite de la audiencia personal, que será reservada y por separado de cada contrayente, (46)este puede ser el medio para apreciar si existe o no obstáculo o impedimento para un enlace como puede ser ausencia de consentimiento matrimonial ,(51) 6. OBJETO PRINCIPAL DEL MATRIMONIO El objeto esencial del matrimonio islámico es la procreación, el objeto es la unión entre un hombre y una mujer púberes con el fin de crear una familia. Una de las causas por las que la mujer puede pedir el divorcio es la impotencia del hombre, ser estéril, o padecer alguna enfermedad que le impida incluir este objetivo. Esto, puede ser motivo para la disolución del matrimonio. Los anticonceptivos y cualquier otra técnica de evitar embarazos están totalmente prohibidos en el Islam. El hombre que no "deja embarazada " a su mujer está mal visto (tanto para el hombre como para la mujer), y se le obliga socialmente al repudio. Por tanto, algunos Códigos hacen esta innovación, de que se eliminen las diferencias tan altas de edad entre cónyuges .En Jordania, la diferencia de edad establecida es de 20 años como máximo. En Kuwait, en este Estado se trata de un derecho que tiene la mujer, (esposa), es una forma por así decirlo de excluir responsabilidad, y lo deja en manos de la mujer. La mujer puede decidir si se casa o no con una persona mayor o un viejo. Siria, en este Estado se impone la analogía en la edad de ambos cónyuges, o sea, tiene que haber poca diferencia no precisa una edad concreta. La mayoría de los Códigos de Conducta establecen que para casarse antes de la edad establecida por ley, hay que pedir permiso al juez salvo Irak, dentro de los países de cultura islámica era uno de los más modernos y liberales de mayoría Sunií/sunita, que es de 15 años. Pues bien, en Siria el hombre tiene que tener cumplidos 15 años y la mujer 13. Esta es la edad mínima para contraer matrimonio. En algunos de estos países, realmente lo que existe son auténticas dictaduras, no hay libertad como la entendemos en occidente,. En el Líbano, se establecen 17 años para el hombre y 9 para la mujer, esto sorprende el Líbano porque tiene una legislación para cristianos y otra para judíos. A judías y cristianas no se les permite salir de éstos parámetros pero a las musulmanas sí. En Irán, en cambio, de mayoría Chiíta y de minoría sunita, establece la edad mínima de 13 para las niñas y 15 para los varones. Problemática de la mujer inmigrante islámica y efectos jurídicos y sociales en el Derecho Positivo español. Especial referencia a Canarias. ~ 88 ~ Argelia, Artículo 7 de Código Argelino de 27-2-2003.”La capacitación para el matrimonio se adquiere al cumplir los 19 años el hombre y la mujer. El juez podrá autoriza el matrimonio antes de ésta edad por interés o necesidad “. Irak, Código Irakí Penal, Ley 62 de 1994. Artículo 7 “Se requiere en la capacitación para el matrimonio ser sano de mente y haber cumplido los 18 años”. Código Jordano promulgado por la Ley 61 de 1976.Artículo 5.”Se requiere en la capacitación para el matrimonio que el novio y la novia sean sanos de mente, que el novio haya cumplido los 16 años y la novia 15 años” .Artículo 7.”Se prohíbe la realización del contrato matrimonial de una mujer que no haya cumplido los 18 años si su novio es mayor que ella más de 20 años excepto después de que el Juez se asegure de su consentimiento, elección y que es beneficioso para ella.” Código de Kuwait. Decreto Ley 51 de 1948.artículo 26.”Está prohibida la legalización del contrato matrimonial o su ratificación mientras que la joven no haya cumplido 15 años y el joven 17 años en el momento de la legalización.” Código Libanés de Estatuto personal. Artículo 4.”Se requiere en el novio que posea la capacitación para el matrimonio que es de 18 años y que la novia haya cumplido los 17 años “ Artículo 6.”Si la adolescente que no ha cumplido los 17 años reclama y afirma que ha llegado a la pubertad, el Juez podrá permitirle casarse si su condición así lo implica y lo autoriza su tutor.” Artículo 7.”Nadie podrá casar al menor que no ha cumplido 17 años ni a la menor que no haya cumplido 9 años.” Artículo 12.”Entre los cristianos, el novio que no haya cumplido 22 años y la novia que no haya cumplido 20 años, requerirán para contraer matrimonio un tutor. “ Vemos como destaca la pertenencia a una religión determinada, y como varía la capacidad física inherente a la persona. Libia. Código de Estatuto Personal. Ley 22 de 1991.Artículo 6. “La capacitación para el matrimonio se adquiere al cumplir 20 años. El Tribunal podrá autorizar el matrimonio antes de alcanzar ésta edad por interés o necesidad con el consentimiento del tutor.” Marruecos. Código modificado en 1993.Artículo 19. “La capacitación para el matrimonio la adquiere el joven y la joven que gocen de capacidad mental al cumplir 18 años solares”. Problemática de la mujer inmigrante islámica y efectos jurídicos y sociales en el Derecho Positivo español. Especial referencia a Canarias. ~ 89 ~ Mauritania. Código de Estatuto Personal promulgado en junio de 2001. Artículo 6. “Adquiere la capacitación para el matrimonio toda persona que esté dotada de razón y haya cumplido los 18 años”. Omán. Código Omaní de Estatuto Personal. Decreto Ley 32 de 1997.Artícuo 7. “La capacitación para el matrimonio se adquiere al ser sano de mente y haber cumplido 18 años.” Siria. Código de Estatuto Personal Promulgado por el Decreto Ley 34 de1975. Artículo 16. “La capacitación para el matrimonio la adquiere el joven al cumplir 18 años y la joven 17 años.”. Artículo18.”Si el adolescente, después de haber cumplido 15 años o la adolescente después de haber cumplido 13 años, afirman ser púberes y piden casarse, el Juez los autorizará si comprueba la realidad de sus alegaciones y sus capacidades físicas.” Artículo 19.”Si los novios no tienen una edad análoga y no hay utilidad en éste matrimonio, el Juez podrá no autorizarlo.” La igualdad desde el punto de vista de las regulaciones positivas de los diferentes Estados musulmanes, no se reconoce en situaciones con similares características en el espacio privado, pues es la propia ley, la que a través de los Códigos de Conducta de Estatuto Personal establece grandes diferencias entre sexos y mantiene como denominador común la dependencia de las mujeres a los hombres. El Derecho islámico no es unificado o no está unificado, hay muchas clases de Derecho islámico dependiendo del Estado en que se aplique o estudie. Hay muchas clases o formas de interpretar el Islam (La Sharìa), según el país de que se trate. Vemos cómo son muchas las formas de interpretar el Corán, igual que también hay muchas formas de interpretar la Biblia, o el Nuevo Testamento. Hay que saber diferenciar entre religión y ese derecho que se practica al amparo de la religión. Está bien, sería deseable conocer a la perfección el Corán pero es necesario fundamentar este estudio en los Códigos de Conducta. 7. LA TESTIFICACIÓN MATRIMONIAL Los testigos en todo matrimonio coránico conforman en general un requisito esencial. Basta con su presencia, no es necesaria intervención de ningún tipo. La función del testigo es dar testimonio del consentimiento y de los pactos que han estipulado ambas partes. Garantizan así la existencia del matrimonio y cumple la Problemática de la mujer inmigrante islámica y efectos jurídicos y sociales en el Derecho Positivo español. Especial referencia a Canarias. ~ 96 ~ 9. CLÁUSULAS A LA HORA DE CONTRAER MATRIMONIO Se puede considerar como un requisito necesario para la validez del matrimonio el que …”un contrato matrimonial no quede subordinado a una cláusula que sea o pueda ser considerada como incompatible con la propia institución del matrimonio, ni obligue a algo que esté prohibido legalmente. De lo contrario esta cláusula sería considerada como nula y el contrato de matrimonio sería válido”…. (3)En Kuwait, si en el contrato matrimonial se incluye una cláusula incompatible con la esencia del matrimonio, será el matrimonio el que tenga el defecto y por tanto se considerará nulo.(3) Esta posibilidad de introducir cláusulas en el contrato matrimonial, se permite de alguna forma en la escuela Hambalí, si bien prácticamente la mayoría de los Códigos de conducta de países en su mayoría musulmanes, han adoptado esta posibilidad con el fin último de que la esposa pueda protegerse de alguna manera contra el poder en ocasiones abusivo por parte del marido.(3) Todos estos Códigos de Conducta ofrecen la posibilidad de introducir cláusulas en el contrato de matrimonio a ambos cónyuges excepto uno, el sirio, que sólo prevé esta posibilidad para la mujer.(3) En el momento en que se contrae matrimonio, la mujer deja de pertenecer a su familia de origen, a su clan, a su tribu... y pasa a pertenecer a la familia del marido. En la Sharìa, este desprendimiento es total, con lo cual el marido le puede prohibir a la familia de ella, madre, abuelos que por ejemplo la visiten, que tengan contacto alguno con ella. Esto es bastante normal y legal. Por esto, hay países que en sus Códigos de Conducta permiten la posibilidad de que la mujer, a la hora de contraer matrimonio, pueda poner este tipo de cláusulas La esposa tiene la posibilidad así de evitar situaciones no queridas o no deseadas a posteriori. Como puede ser que el futuro marido se comprometa a no impedir que su familia se relacione con ella por ejemplo. Su incumplimiento será causa de divorcio. Lo normal es que la mujer deje de pertenecer a la familia de su tribu y de su clan. Así la mujer tiene una actitud de sometimiento total porque siempre tendrá la amenaza del repudio encima, sobre sus hombros. Problemática de la mujer inmigrante islámica y efectos jurídicos y sociales en el Derecho Positivo español. Especial referencia a Canarias. ~ 97 ~ Se pueden poner condiciones a los contratos matrimoniales. Normalmente, el contrato matrimonial, la monogamia es una de las condiciones que más se ponen. Sudán. Código de Conducta de Estatuto Personal, Decreto Ley 42 de 1991 Artículo 42.1”En el contrato matrimonial podrán existir cláusulas excepto aquellas que hagan lícito algo prohibido o prohibir algo lícito.” 42.2.”Si el contrato matrimonial incluye una cláusula que sea incompatible con su esencia o sus objetivos, la cláusula será nula y el matrimonio será válido excepto que la cláusula fuera la temporalidad del matrimonio, que hará nulo el contrato matrimonial.  Contrato de monogamia: En países como Marruecos, Argelia… Se trata de la posibilidad de que la mujer pueda poner condiciones previas al contrato de matrimonio impidiendo de esta manera por ejemplo que el marido pueda contraer matrimonio con otras mujeres, En el derecho marroquí se necesita el consentimiento de la esposa confirmado por el Juez de familia para que el varón contraiga nuevas nupcias, (66) posibilidad de que tenga el marido que pedirle permiso a ella para poder contraer nuevo matrimonio...También puede ponerse la condición de que en el caso de que el marido pretenda casarse con otra mujer, una segunda mujer, éste le conceda automáticamente el divorcio sin poner objeciones . Argelia. Código de Estatuto Personal. Promulgado por la Ley 51 de 7 de julio de 1984 Artículo 88.”Los cónyuges podrán estipular en el contrato matrimonial o en contrato legalizado posterior, todas las cláusulas que consideren útiles, especialmente las que conciernen a la poligamia y al trabajo de la esposa mientras no sean incompatibles con las disposiciones de éste Código.”  Otra condición podría ser que incluyera en el contrato matrimonial islámico la obligación de no llevar a la mujer un lejano lugar sin su previo consentimiento por ejemplo en Arabia Saudí, Afganistán, Pakistán, Jordania, Egipto, no se puede ver esto nunca, se tiene por no puesta, en cambio sí se pueden poner estas condiciones en países como Mauritania, kuwait, Argelia, Marruecos, Túnez., también se trata en los países con tradición Malikí. Túnez. Código de Estatuto Personal. Promulgado por el Decreto de 13 de agosto de 1956 Problemática de la mujer inmigrante islámica y efectos jurídicos y sociales en el Derecho Positivo español. Especial referencia a Canarias. ~ 98 ~ Artículo 11.” Será válido en el matrimonio incluir cláusulas. Su no realización o su transgresión posibilitará pedir la anulación por divorcio sin que resulte de dicha anulación ninguna indemnización si el divorcio es anterior a la consumación del matrimonio.”  Ausencia del domicilio: se puede establecer la condición de la ausencia del domicilio por parte del marido para pedir el divorcio. Mauritania. Código de Estatuto Personal. Promulgado en junio de 2001. Artículo 28.”La esposa podrá estipular que su esposo no se case con otra mujer, que se ausente por más de un periodo determinado, que no le impida proseguir sus estudios o trabajar, así como cualquier otra condición que no sea contraria a la finalidad del contrato matrimonial.” Artículo 29.”El incumplimiento, parcial o total, por parte del esposos de las cláusulas estipuladas por la esposa supondrá a iniciativa de ella la disolución judicial del matrimonio y una indemnización cuyo importe se dejará a la apreciación del Juez”…  La no prohibición a la mujer de recibir visitas, ni restringir o visitar a su familia, por ejemplo Irak. Cuando una mujer contrae matrimonio deja de pertenecer al clan familiar de donde ella nació, pertenece desde ese momento al clan de su marido. Lo normal es que desde que se abandonó el domicilio familiar, el marido no tiene obligación de tener visitas de la familia de ella. Así, una condición puede ser que o bien le permita visitar y atender a su familia o bien que sea su familia quien la visite a ella. Siria. Código de Conducta de Estatuto Personal. Promulgado por el Decreto Ley 59 de 17 de septiembre de 1953 Artículo 14.”Si se incluye una cláusula que tenga para la mujer un interés no prohibido legalmente, no afecte a los derechos de nadie sin restringir la libertad del esposo en sus actos particulares permitidos, la cláusula será válida y obligatoria.” Artículo 15.” Si la mujer estipula en el contrato matrimonial una cláusula que restrinja la libertad del esposo en sus actos particulares o afecte a los derechos de otro, entonces la cláusula, aunque sea válida, no obligará al esposo. Si el esposo no la cumple, la esposa que exigió dicha cláusula, podrá pedir la anulación del matrimonio. Problemática de la mujer inmigrante islámica y efectos jurídicos y sociales en el Derecho Positivo español. Especial referencia a Canarias. ~ 99 ~  También cabe establecer una indemnización económica en caso de divorcio o repudio por ejemplo si el marido toma a una segunda esposa. Así si se vuelve a casar, tendrá que indemnizar a la primera mujer económicamente. Cabe la posibilidad, así lo recoge el Código de Familia Marroquí, última reforma en 1993, de que la mujer, mediante cláusulas incluidas en el contrato matrimonial, excluya la poligamia (artículo 40), se reserve en este caso la iniciativa del repudio (artículo 89), o fije la dote y sus posibles ampliaciones como una garantía frente a la ruptura del enlace (artículo 27).(66) El marido debe pagar tanto a la mujer como a los hijos los derechos económicos que le correspondan, previamente al registro del repudio. Artículo 84 de Código de Familia Marroquí. Se trata del Sadaq, o dote, retrasada si no se entregó en su momento su totalidad. Además de los gastos de vivienda en caso de ser imposible que la mujer pueda seguir viviendo en el hogar conyugal, como suele pasar cuando el marido contrae posteriores nupcias o en una vivienda diferente durante el periodo de la Idda.(68) Auto A.P. Toledo.núm.62/de 1 de marzo (JUR 2006-127284). Se rechaza un Exequatur de un divorcio por compensación al marido por carecer de disposiciones respecto a los hijos, su guarda y custodia, derecho de visitas.(69)  Repudio por Kholl, consiste en solicitar el divorcio a cambio de una cantidad de dinero, se compra el divorcio al marido Podemos hablar de Repudio por Compensación y consiste en la disolución del matrimonio a instancia de la mujer/esposa previo pago o compensación al marido, para que éste o bien inste el repudio o bien no se oponga a un divorcio Ambos cónyuges deberán mostrar su acuerdo, pero su marido debe previamente aceptar la compensación económica que le ofrece, Acto seguido la repudia, con lo cual quien realmente tiene capacidad decisoria es el marido. Artículo 54 del Código argelino, Artículo 46 del iraquí, Artículos 111-19 del kuwaití, Artículos 115-120 del marroquí, Artículos 92-94 del mauritano, Artículos95-104del sirio, Artículos 72-74 del yemení. Artículos 102-112 del jordano (3) Problemática de la mujer inmigrante islámica y efectos jurídicos y sociales en el Derecho Positivo español. Especial referencia a Canarias. ~ 100 ~ 10. DERECHOS Y OBLIGACIONES DE LOS CÓNYUGES 10.1. Derechos de los cónyuges 10.1.1 .Derechos del marido.  La dirección, el hombre es el jefe de la familia adquiere los derechos del jefe.  La fidelidad. La mujer debe fidelidad a su marido, el marido es quien tiene derecho a la fidelidad de su mujer.  El Repudio. Es uno de los derechos que tiene el hombre aunque está condicionado y ligado a muchos hechos y detalles.  La obediencia. Se considera natural que la mujer tiene derecho al respeto de su marido, pero a su vez debe respeto, que se convierte en obediencia puesto que el marido dirige la familia. Es deber de la esposa y derecho del marido pues se le otorga a éste plenos poderes sobre la esposa. El marido puede permitir o prohibir a su esposa acciones tales como salir, estudiar, trabajar, no necesita ninguna justificación para coartar el derecho a la libertad de su mujer. La mujer sólo podrá negarse a esta obligación de obediencia cuando lo que se le imponga sea ilegal o bien vaya en contra de algunas de las cláusulas incluidas en el contrato matrimonial, en caso de que las haya. Lo cierto es que estas mujeres apenas utilizan este derecho, muchas veces ignoran que existe. …”A aquellas de quienes temáis la desobediencia, amonestadlas, mantenerlas separadas en sus habitaciones, golpearlas, si os obedecen, no busquéis procedimiento para maltratarlas”.(CORÁN, AZORA IV versículo 38,) (9) Este deber de obediencia es consecuencia de este concepto patriarcal de la familia que otorga al marido la cualidad de jefe de la familia. Hoy en día esto ha cambiado, este principio ha evolucionado por ejemplo en los Códigos de Conducta argelino marroquí tunecino, han derogado este deber de la esposa. (55) 10.1.2. Derechos de la esposa. El derecho a la manutención, este derecho pertenece de igual manera a la mujer y a los hijos/as, progenitores y parientes bajo la protección del marido. Constituye el principal derecho de la mujer casada, el marido tiene la obligación de correr con todas las necesidades a partir del momento de la consumación del Problemática de la mujer inmigrante islámica y efectos jurídicos y sociales en el Derecho Positivo español. Especial referencia a Canarias. ~ 101 ~ matrimonio independientemente de la religión que profesa la mujer, (puede darse el caso de que la mujer sea cristiana o judía) aunque ésta posea recursos propios.(3) La mujer en principio no tiene que participar en los gastos familiares. Túnez y Libia en sus respectivos Códigos de Conducta regulan este derecho de la esposa haciéndola participar en el sostenimiento de la familia, en el primero siempre cuando ella tenga bienes , artículo 23 , ley 74 de 1993“la esposa deberá participar en los gastos de la familia si posee bienes” y en Libia, ley 22 de 1991, (no se trata de un código propiamente dicho, regula el matrimonio , su disolución y la filiación) cuando ella sea solvente y su marido haya caído en insolvencia solo en este caso se le otorgará al marido también el derecho a la manutención por parte de su esposa. (61) Este derecho a la manutención va implícito en la naturaleza del matrimonio, y perdura con aquel hasta su finalización, incluso durante el plazo legal de espera también se conserva este derecho, cuando la mujer está amamantando se ampliará este derecho hasta transcurridos tres meses después de finalizar la lactancia. Por otro lado los acreedores de este derecho a la manutención pueden ser sus propios hijos,(3) así los progenitores serán beneficiarios del derecho a la manutención siempre y cuando hayan caído en la insolvencia de forma involuntaria y sean incapaces de mantenerse ellos mismos siempre y cuando sea evidente su voluntad de trabajar. Corresponde este deber a sus hijos/as, se trata de una obligación solidaria, todos correrán con esta obligación en la medida de sus posibilidades La custodia, o derecho de Hadana, se traduce en la salvaguarda, la protección, el alimento y la educación de los/as hijos/as menores esta obligación nace con el nacimiento del/la menor y su finalización depende de que sea niño o niña y de la escuela jurídica de que se trate, esta materia ha sufrido modificaciones en cuanto que se han elevado las edades en las que los/las hijos/as se desprenden de la custodia materna por ejemplo el Código argelino de Estatuto Personal artículo 65, “el periodo de custodia finaliza al cumplir el niño 10 años y la niña a la edad del matrimonio. El Juez podrá prorrogar la custodia con respecto al varón hasta los 16 años, si quien tiene la custodia es su madre mientras ésta no se vuelva a casar.”. El egipcio en 10 años para el niño y 12 años para la niña. En Irak 10 años para ambos sexos En Marruecos, artículo 166, Ley 73 de 3 de febrero de 2004, “La custodia continuará hasta alcanzar la mayoría de edad legal el varón y la joven por igual.”, el marroquí no distingue entre niños y niñas, siendo la mayoría de edad para ambos sexos, el libio la pubertad para el niño y la consumación del matrimonio para la niña, el mauritano articulo 126 Código Problemática de la mujer inmigrante islámica y efectos jurídicos y sociales en el Derecho Positivo español. Especial referencia a Canarias. ~ 102 ~ de junio de 2001.”La custodia se prolonga hasta la consumación de su matrimonio para la joven y hasta la mayoría de edad para el joven”. Sudán, artículo 115 de la Ley 42 de 1991, “La custodia por las mujeres subsistirá hasta que el menor cumpla 7 años y la menor 9 años”. Yemen, artículo 139 Ley 34 de 2002,”El periodo de custodia subsistirá hasta que el custodiado cumpla 9 años y la custodiada 12 años, mientras que el Juez no decrete lo contrario en interés del custodiado.” (3) Vemos como no hay unanimidad a la hora de fijar una edad o un momento determinado en la que los hijos se consideren suficientemente adultos para desprenderse de la custodia materna. La duración de la Hadana si es una niña es hasta el matrimonio y si es un niño hasta la pubertad, esto es en líneas generales Pues bien una vez llegada a esta edad, finaliza el periodo de custodia materna y el menor pasa a vivir con su padre o tutor son pocos los Códigos de Conducta los que regulan esta materia. El padre tiene un derecho ilimitado y absoluta disposición sobre sus hijos. Tiene un poder absoluto en educación y corrección de conductas. La madre mantendrá este derecho a la custodia siempre y cuando cumpla una serie de parámetros o condiciones, pues no puede casarse con cualquier persona, sólo se puede casar con un hombre que no sea pariente del custodiado/a en grado prohibido parar matrimonio; la mujer, una vez obtenga el tercer repudio éste tiene carácter de irrevocable o definitivo. Esto significa que se rompa el vínculo. Se plantea un problema la mujer es libre para volver a casarse, puede contraer matrimonio pero si se casa con un hombre que no tenga las características citadas lo más probable es que tenga que entregar a sus hijos al padre. Esto puede crear numerosos conflictos. Podemos comprobar la fragilidad del derecho que tiene la mujer en cuanto a sus hijos, la mujer vista de esta manera no es más que un objeto que sirve para cuidar a sus hijos teniendo que renunciar a su maternidad si quiere rehacer su vida casándose con otro hombre. La madre debe vivir en la misma localidad donde reside el padre o tutor del custodiado/a, no pueden viajar con el custodiado/a sin autorización del padre o tutor; no puede practicar la apostasía, pues debe ser musulmana y educar a sus hijos en la fe islámica. Si la mujer no es islámica, (puede ser católica o judía), este derecho termina por regla general, cuando el menor tenga entre los 5:-7 años de edad. Se teme que el menor pueda ser educado en otra religión diferente a la del padre. Problemática de la mujer inmigrante islámica y efectos jurídicos y sociales en el Derecho Positivo español. Especial referencia a Canarias. ~ 103 ~ 10.2. Obligaciones de los cónyuges. 10.2.1 .Obligaciones del marido.  Obligación de convivir con la esposa, si no conviene es causa de divorcio, muchas veces es difícil demostrar esta causa  Obligación de consumar el matrimonio .Consumación. Responder a las necesidades sexuales de su mujer/es. el fin esencial de un matrimonio es la procreación. Reparto equitativo de las noches, en el supuesto de poligamia se hace por el sistema lunar, cada luna con una mujer. Si tiene por ejemplo cuatro esposas a cada esposa le corresponderá una luna.  Manutención esto comprende el derecho de alimentos, medicinas, vestidos ropa, casa, sobre este tema hay un principio de la ley musulmana que imponiendo al hombre el deber de pagar, le da el derecho de controlar, de administrar, de ser el jefe. Quien dentro de la familia tiene más derecho a ello es el hombre sin duda, porque es quien paga por tanto es quien debe proteger y defender. El hombre aparece como superior a la mujer en la ley islámica.(AZORA IV LAS MUJERES, VERSÍCULO 38)  La protección de su mujer y de los miembros de su familia, tanto personas como derechos y bienes.  Obligación y no derecho de impedir que la esposa salga de casa.(Este derecho ha evolucionado de forma considerable en algunos Estados). 10.2.2 .Obligaciones de la esposa.  Obediencia, con todas las consecuencias .Es un derecho para el marido.  La consumación, la mujer debe responder a los deseos sexuales de su marido. En ningún caso tiene derecho a impedírselo porque así anularía dos razones primordiales del matrimonio que son evitar el adulterio considerado como un gran pecado, y la continuación de la especie y así poder perpetuar el credo a través de su descendencia.  Vivir en el domicilio conyugal “puede haber excepciones”.(poligamia, la esposa no quiera compartir domicilio con otras esposas)  Fidelidad absoluta (el adulterio se castiga de forma tajante con penas muy duras en algunos pueblos o zonas, ahora bien, no es práctica generalizada la muerte por lapidación) Problemática de la mujer inmigrante islámica y efectos jurídicos y sociales en el Derecho Positivo español. Especial referencia a Canarias. ~ 104 ~ "A la adúltera y al adúltero, a cada uno de ellos, darles 100 azotes. En el cumplimiento de este precepto de la religión de Dios, si creéis en Dios y en el último día, no os entre compasión de ellos. ¡Que un grupo de creyentes de fe de su tormento! El adultero no se casara si no es con una adúltera o una asociadora; la adúltera no se casara si no es con un adúltero o un asociador". ((CORÁN, AZORA XXIV, versículo 2-3) (9) "Contra aquellas de vuestras mujeres que cometen fornicación, buscad cuatro testigos entre vosotros. Si dan fe contra ellas, mantenerlas cautivas en las habitaciones hasta que las llame la muerte o Dios las de un procedimiento" (CORÁN, AZORA IV, versículo 19) (9) Podemos relatar a modo de ejemplo las historias de cuatro mujeres publicadas en los Diarios el Mundo y el País. “LAGOSSafiya Hussaini, de 35 años y madre de cinco hijos, no morirá por lapidación, al haber sido absuelta por un tribunal islámico nigeriano de apelación de una condena impuesta en octubre último por un supuesto delito de adulterio. Hussaini fue juzgada según la ley Islámica o Sharìa por una corte del Estado de Sokoto, en el norte de Nigeria, tras haber presentado una denuncia contra uno de sus vecinos al que acusó de haberla violado y del que pedía dinero para mantener a su hija Hadana, nacida en febrero último de esas relaciones forzadas. La denunciante , no obstante, terminó siendo la víctima,, a pesar de que su relato fue corroborado por tres policías, y condenada consecuentemente a muerte mientras que el presunto violador era exonerado de toda culpa. La versión de la ley Islámica que se practica en el estado de Sokoto prevé que una mujer pueda quedar embarazada de su antiguo marido hasta siete años después de su separación y que el hijo nacido de esa unión sea considerado legítimo, incluso si la madre tiene otros descendientes fruto de un segundo matrimonio. (Absuelven a Safiya Hussaini, condenada a morir lapidada. EL MUNDO-Lunes 25 de marzo de 2002).” El 9 de octubre de 2001,Saffiya Yakubu Hussaini, de 30 años, divorciada, con una hija menor de un año y residente de ciudad de Tungar-Tudu, en el estado de Sokoto, fue condenada a muerte por lapidación por un tribunal de la Sharía (ley islámica). Ella, quien alega haber sido violada, fue sentenciada por adulterio. Condenada sobre la base de su embarazo que fue considerado prueba del delito. La pena dispuesta por el tribunal, muerte por Problemática de la mujer inmigrante islámica y efectos jurídicos y sociales en el Derecho Positivo español. Especial referencia a Canarias. ~ 105 ~ lapidación, es la señalada si la persona se encontraba casada en el momento de cometer su delito. Hafsatu Abubakar, se enfrenta, a cargos de adulterio ante el tribunal popular de la Sharía II, en su Sokoto, por haber alumbrado a una niña fuera del matrimonio. Ha declarado que no estaba casada y el juez está aún investigando su alegación. Si durante el juicio se acepta que nunca estuvo casada, será acusada únicamente de relaciones sexuales premaritales y se enfrentaría a una pena de flagelación. Si por el contrario el tribunal alega que sí estaba casada, se puede enfrentar a la pena de muerte por lapidación y encontrarse en la misma situación que Safíya . Amina Lawal, otra mujer nigeriana de 31 años también declarada culpable, el 22 de marzo de 2002, de tener una hija fuera del matrimonio. Estaba divorciada desde el año 2000. El padre de la niña, un hombre que le había prometido casarse con ella, fue absuelto por falta de pruebas, debido a que ella no pudo presentar los cuatro testigos que exige la ley islámica (lo mismo le había sucedido antes a Safíya Hussaini). Su ejecución fue inicialmente aplazada hasta enero de 2004, cuando hubiera destetado a su hija. A causa también de la presión internacional y del mismo gobierno de Nigeria, contrario a la aplicación de las leyes islámicas, fue absuelto al 25 de septiembre de 2003 Desde 1999, en 12 de los Estados del norte de Nigeria de mayoría musulmana casos como los de Safíya Hussaini y Amina lawal por ejemplo se pueden castigar con la pena de muerte por lapidación. Asha Ibrahim Dhuhulow, de nacionalidad somalí, de 14 años de edad lapidada en público en la ciudad de kismayo, Somalia. Fue violada por tres hombres del clan más poderoso de la ciudad, la noche del sábado, tres hombres se acercaron y la obligaron a acompañarlos a la playa donde la violaron ella acudió a los tribunales y denunció sus violadores, que fueron arrestados. Las familias de sus agresores, la convencieron buenas palabras para que acudiera al tribunal islámico y retirara su acusación y perdonara a los tres hombres le darían dinero y joyas. Ella accedió, pensando que podría llegar a Mogadiscio con el dinero. Mientras, los mismos familiares la acusaron ante el tribunal islámico por extorsión. Cuando Asha, en su Problemática de la mujer inmigrante islámica y efectos jurídicos y sociales en el Derecho Positivo español. Especial referencia a Canarias. ~ 112 ~ prohibida, ya dijimos anteriormente como es el caso de Túnez, (8) El legislador marroquí deja prácticamente en manos de la esposa esta figura, así ella puede condicionar la existencia de su matrimonio a la condición de que no haya ningún otro más. (Monogamia) De esta manera la prohibición de la poligamia estará dotada de fuerza de ley tal como prescribe el artículo 40 del nuevo texto de la Mudawana "se prohíbe la poligamia si cabe temer una injusticia entre las esposas, y se prohíbe también si ha sido prevista en el acta de matrimonio la opción de la monogamia". Algo similar se recoge en el Código de Familia argelino, en su artículo 8 contempla el trato equitativo a las esposas y también contempla la figura de la autorización judicial siendo similar a la regulación marroquí en este aspecto. (66) Pero nada de esto es válido si no consta en el acta de matrimonio. Necesitará una autorización judicial para la validez de su segundo matrimonio y es en este caso cuando la mujer tendrá derecho a pedir divorcio. Puede ocurrir que el tribunal autorice al sujeto a contraer nuevo matrimonio, para la validez del mismo este se debe comunicar a la segunda esposa que su futuro esposo está casado y ésta lo acepta. Parte de la doctrina siempre ha creído que el matrimonio poligámico tiene su razón de ser en una creencia religiosa sólidamente afianzada. Se basan para ello en el artículo 9.1 del convenio Europeo de Protección de los Derechos Humanos y Libertades Fundamentales. (59) Se trata la poligamia, de una de las instituciones dentro del Derecho Islámico, que más contrasta con principios y valores de los Ordenamientos Europeos u occidentales, puesto que en éstos la monogamia del matrimonio es un valor protegido por el propio Ordenamiento. El matrimonio poligámico supone una vulneración de los derechos y libertades de la mujer/esposa porque no se encuentra en igualdad con su marido, presenta un difícil acomodo en Ordenamientos Jurídicos como el español. Puesto que la monogamia es un elemento esencial en la concepción del matrimonio en el Derecho español, y sería de reiterada aplicación la cláusula del Orden Público por parte por ejemplo de la Dirección General de Registros y Notariado a la hora de excluir la eficacia de los mismos o denegar el matrimonio civil a personas vinculadas por un matrimonio anterior. Problemática de la mujer inmigrante islámica y efectos jurídicos y sociales en el Derecho Positivo español. Especial referencia a Canarias. ~ 113 ~ En España no estaría permitida la poligamia sino todo lo contrario, es elemento esencial del matrimonio la monogamia, aunque podríamos considerar que estuviera comprendida dentro de la libertad religiosa puesto que a través de la misma están conculcando principios básicos de nuestro Ordenamiento Jurídico Público como son la Libertad, Igualdad, y Dignidad de la mujer. Así vemos como se lesionan los principios fundamentales del matrimonio. La Igualdad de los contrayentes, la Libertad de la esposa, la Dignidad…cualquier institución que altere estos principios deberá restringir la aplicación de los mismos por cuestión de alteración del Orden Público. (16) (60) El límite del Orden Público, puede llevar a unos resultados perversos sirva como ejemplo la reagrupación familiar. La L.O.4/2000 de 11 enero, en España no se admitirá el reagrupamiento de más de un cónyuge al extranjero polígamo. (60) Si tenemos en cuenta el artículo 9.1 C.C. nos podríamos encontrar con que sería aplicable, en el caso de matrimonios mixtos, la ley nacional del contrayente, y tener éste la nacionalidad de un país cuyo derecho admite el matrimonio polígamo, tal es el caso del Derecho Islámico, consecuencia de ello sería capaz de volver a contraer nuevo matrimonio el sujeto que ya está ligado por uno anterior no disuelto. Así, podríamos sólo en teoría estar ante la aceptación de la poligamia aunque limitada solamente a unos pocos efectos. (Pensiones de viudedad, orfandad por ejemplo), (8)”Cuestión de orden público atenuado” “lo que se prohíbe, por su contrariedad con el orden público es la celebración de un matrimonio poligámico… sólo la primera esposa….figurará como esposa en el R.C. español. Sin embargo, los efectos periféricos del segundo matrimonio, derechos sucesorio, viudedad, orfandad no vulneran el orden público español”…. Fuente: VAQUERO LÓPEZ CARMEN .Profesora doctora de D. I. Pr.. Universidad de Valladolid. ”El Harem desde Occidente: “la protección de la mujer en el sistema español de DIPR.”. Apartado II” La incidencia de la normativa sobre Derechos Fundamentales.” Ahora bien, en nuestro Ordenamiento Jurídico no tiene cabida esta institución, sirva de ejemplo “No pueden contraer matrimonio: 1. Los menores de edad no emancipados. 2. Los que estén ligados con vínculo matrimonial"…. (Artículo 46 del código civil) "El que contrajere segundo o ulterior matrimonio, a sabiendas de que subsiste legalmente la anterior, será castigado con la pena de prisión de seis meses a un año". (Artículo 217 código penal:) …”Resulta interesante destacar en este artículo el elemento intencional "a sabiendas" de que subsiste legalmente el matrimonio anterior. Así es punible el dolo directo, no el Problemática de la mujer inmigrante islámica y efectos jurídicos y sociales en el Derecho Positivo español. Especial referencia a Canarias. ~ 114 ~ eventual ni la comisión imprudente pues no está prevista legalmente, aunque si se ha admitido esta última por vía del error vencible”…. (62) SAP 201 Málaga, Melilla, penal, número siete/2003 (sección séptima), de 11 de febrero de 2003: HECHOS PROBADOS….“El acusado tiene nacionalidad española, nacionalidad que ostentaba cuando contrajo matrimonio en Marruecos con A. de nacionalidad marroquí, por el rito coránico en 1992 del cual nacieron dos hijos. Adquiere en 2001 nuevo matrimonio con C. en Melilla celebrado bajo la legislación española. FUNDAMENTO DE DERECHO PRIMERO. Argumenta que nadie se lo impidió, realmente fue así porque en ningún momento mencionó la existencia de ese matrimonio a la hora de inscribir su segundo matrimonio en el Registro Civil de Melilla. Pudo decirlo y lo ocultó. Siempre alegó que era soltero. …”Según la doctrina y jurisprudencia del art. 62 y 63 CC, el matrimonio produce efectos desde su celebración, sin que la inscripción tenga carácter constitutivo sino solamente declarativo". La Ley Penal se aplicará por igual al que contrajera segundo o ulterior matrimonio a sabiendas que subsiste legalmente la anterior. …”El acusado cometió delito de bigamia al contraer segundo matrimonio en España sabiendo que no estaba disuelto su anterior matrimonio contraído en Marruecos”…FALLO. Se confirma la Sentencia en primera instancia de seis meses de prisión con inhabilitación para el derecho sufragio pasivo durante tal tiempo así como el pago de las costas”. Indirectamente, la D.G.R.N Resolución nº 2/2001 de 14 de mayo, fundamento de derecho IV, RJ 2002/1728 (Aranzadi) reconoce la existencia de efectos de la poligamia, en cuanto que se refieren a la inscripción de segundos matrimonios extranjeros en el RC expresa "no es cuestión de dilucidar aquí los efectos de distinto tipo que el segundo matrimonio puede producir para el Ordenamiento Español". De esta manera vemos como si reconoce que puede haber algún efecto indirecto o colateral que este tipo de matrimonio puede producir. RGRN 2 de junio de 2010: se trata de matrimonio poligámico celebrado en Marruecos. “no es inscribible” en el RC matrimonio poligámico celebrado en Marruecos por un marroquí (país de origen) que a posteriori adquirió la nacionalidad Fundamento de Derecho IV."…Aunque el matrimonio sea válido para el Ordenamiento marroquí y, en principio, haya que aplicar el Estatuto Personal de los contrayentes, es claro que en este punto la ley extranjera ha de quedar excluida y ha de aplicarse la norma de conflicto, por virtud de la extensión de Orden Público Internacional (art 12.3 CC) que impide la inscripción de un matrimonio contrario a la concepción española de la institución matrimonial”. Se desestima el recurso y se confirma el auto apelado. Problemática de la mujer inmigrante islámica y efectos jurídicos y sociales en el Derecho Positivo español. Especial referencia a Canarias. ~ 115 ~ RDGRN de 23 mayo 1994. Gira en torno al carácter matrimonial de la filiación basándose en los efectos del matrimonio putativo según los arts. 61 y 79 CC. Se trata de un matrimonio musulmán celebrado en España entre dos personas de nacionalidad siria y alemana. El matrimonio se celebró por la ley personal de uno de los contrayentes así el matrimonio en principio fue aparentemente válido. (Artículo 61 y 79 del C.C., artículo 70 Ley del Registro Civil) aunque este matrimonio no puede desarrollar sus efectos y no ha sido inscrito en el R.C., la propia D.G.R.N considera expresamente la posibilidad de producir los mismos efectos del matrimonio putativo, en cuanto al menos el carácter matrimonial de la filiación, que quedaría a salvo conforme a los artículos 71 y 79 del C.C. Por un lado, el artículo 71 de C.C. “Ninguno de los cónyuges puede atribuirse la representación del otro sin que le hubiere sido conferida”. Cesaría toda representación y poder que en el matrimonio islámico asume el marido en exclusividad. Pues sabemos que en el derecho islámico es el marido quien gestiona todo en cuanto a matrimonio, no olvidemos que todavía existe la licencia marital, se refiere incluso la filiación, pues la dirección en la educación en la fe musulmana es potestad del padre, por otro lado en al artículo 79C.C “La declaración de nulidad del matrimonio no invalidará los efectos ya producidos respecto de los hijos y del contrayente o contrayentes de buena fe.” …”Que no es sino el matrimonio que nulo que se reputa válido para algunos efectos”…Así …“el hecho de que el matrimonio no haya sido inscrito aún en el Registro español competente no ha de impedir a la vista de los arts. 61 y 79 CC que aquel enlace haya de surtir al menos los efectos del matrimonio putativo y el carácter matrimonial de la filiación discutida”. (17).Se reconocen los efectos del matrimonio putativo en cuanto a la filiación En el mismo sentido se pronuncia la RGRN 10 julio 1996, sigue vigente el impedimento de ligamen, se contrae matrimonio en Marruecos sin haberse disuelto anterior matrimonio de la esposa. Este matrimonio es válido, cumple los requisitos formales exigidos en el lugar donde se contrae el mismo pero no puede ser inscrito nuestro Registro Civil pues se trataría de un matrimonio nulo al existir impedimento de ligamen conforme al art.46 CC. así que este matrimonio islámico tiene los efectos del matrimonio putativo en cuanto a filiación según el art 79.CC. De esta manera la filiación del menor siempre tendrá carácter matrimonial. La D.G.R.N .expresa que no se puede admitir en el Registro Civil matrimonios polígamos en tanto que los contrayentes no tienen capacidad matrimonial. pues solo serán inscribibles siempre y cuando no albergue duda alguna sobre su legalidad conforme al ordenamiento jurídico español. Esto es incompatible con un vínculo matrimonial previo conforme al art. 46 CC. el segundo y posteriores matrimonios serán nulos de pleno derecho. ¿Se podría pensar en la posibilidad de inscribir en el Registro Civil un segundo o posterior matrimonio válidamente celebrado en el extranjero en los que una vez el encargado del Registro compruebe la capacidad matrimonial de los Problemática de la mujer inmigrante islámica y efectos jurídicos y sociales en el Derecho Positivo español. Especial referencia a Canarias. ~ 116 ~ implicados no habiendo constancia de disolución alguna de un anterior vínculo? No, el impedimento de ligamen imposibilita toda inscripción de segundo o posterior matrimonio. RGRN. Núm. 2 de 14-05-2001, RJ 2002/1728 relativo a la solicitud de la inscripción en el Registro Civil de matrimonio polígamo. D A. nacido en Marruecos casado con Dña T y Dña. M. marroquí divorciada contraen matrimonio válido en Marruecos conforme a la ley de su país. Ambos sujetos marroquíes, la poligamia es válida en el momento de contraer matrimonio pues su ley personal así lo permite. Cuando solicita la inscripción del matrimonio su nacionalidad era española y su anterior esposa había fallecido. .FUNDAMENTO DE DERECHO TERCERO: ".. aunque el segundo enlace sea válido para el Ordenamiento marroquí y, en principio, haya que aplicar en este punto el Estatuto Personal de los contrayentes, es claro que la ley extranjera aplicable como regla según las normas españolas de conflicto ha de quedar excluida por virtud de la extensión de Orden Público Internacional, que no puede permitir la inscripción de un matrimonio polígamo y como tal, atentaría contra la concepción española del matrimonio y contra la Dignidad constitucional de la mujer...." FUNDAMENTO DE DERECHO CUARTO…No puede admitirse que en una inscripción de matrimonio en el RC español conste que uno de los contrayentes ya estaba casado cuando se celebró el enlace”… RGRN 3ª 7 octubre 2008: se deniega, no cabe la inscripción del segundo matrimonio de un español al estar ligado por matrimonio anterior del que no se divorció hasta después de haber contraído éste segundo matrimonio. “El matrimonio celebrado por españoles en el extranjero según la Lex Loci se puede inscribir siempre y cuando no haya ninguna duda acerca de la veracidad y la realidad del hecho y su legalidad conforme a la ley española”. Por otro lado se explica que es nulo por imperativo legal el segundo matrimonio existiendo todavía el primero, no puede inscribirse en el R.C. En este supuesto los interesados contrajeron por el rito coránico matrimonio en Marruecos el 16 de junio 1993, el contrayente se encontraba ligado por matrimonio anterior también celebrado Marruecos cuya disolución se produjo el 13 de julio de 1993, fecha en la que la Sentencia de divorcio es firme cuando se contrae este segundo matrimonio que se pretende inscribir no había Sentencia de divorcio con lo cual el matrimonio anterior seguía en vigor esto provoca la nulidad del segundo matrimonio que no puede ser inscrito en el R. C.”. RDGRYN de 12 septiembre de 2002 (69) (repertorio Jurisprudencia Aranzadi 2003, nº 136) en la que se deniega la autorización para contraer matrimonio civil entre marroquí y español puesto que no se ha probado la disolución del vínculo anterior de la Problemática de la mujer inmigrante islámica y efectos jurídicos y sociales en el Derecho Positivo español. Especial referencia a Canarias. ~ 117 ~ contrayente marroquí. El Ministerio Fiscal se opone en la instrucción del expediente, "…no queda acreditada la capacidad para contraer matrimonio de la solicitante, existe un matrimonio anterior todavía no disuelto"...Se aporta copia del acta de repudio irrevocable, al no concurrir las dos repudiaciones que forme a derecho musulmán transforman el repudio en irrevocable provocando disolución del vínculo. Ambos promotores interponen recurso basándose en el certificado del Cónsul General del Reino de Marruecos en Barcelona donde constan divorcio a la mujer porque ha transcurrido o expirado la IDDA, (90 días desde el primer repudio, es el plazo legal establecido que impide a la mujer contraer nuevo matrimonio).La DGRN... "no se acredita suficientemente expirado el período de retiro legal, (90 días) que el esposo no haya reanudado el plazo del acto conyugal. Sólo se justifica el derecho marroquí aplicable pero no que la interesada tiene libertad para contraer nuevo matrimonio".... RGRN 5 noviembre de 1996 Ciudadano egipcio contrae civilmente matrimonio en España en 1988 con española. Matrimonio que estaba inscrito en el R.C. Se divorcia en 1994. Cuando se casa por segunda vez en Egipto estaba todavía casado con ciudadana española. Este segundo enlace es válido en el Ordenamiento Egipcio pero no es inscribible en el R.C. español. El Estatuto Personal de los contrayentes es la Ley extranjera, y es aplicable según nuestras normas de conflicto, pero queda excluida en virtud de la extensión de Orden Público pues el matrimonio polígamo atenta contra la dignidad constitucional de la mujer y contra la concepción española del matrimonio. RGRN 2ª dos noviembre 1999 En este caso hubo un repudio de la primera mujer conforme al derecho marroquí, este repudio era revocable así que no implica la disolución del vínculo por lo que cuando contrae su segundo matrimonio en Marruecos estaba legalmente casado con otra mujer. Se trata de un caso de matrimonio polígamo contrario al Orden Público Internacional, no inscribible en el R.C. Español. Así la Doctrina Española dice que no se pueden considerar válidos estos matrimonios, aunque tampoco se puede considerar lesionada la libertad religiosa ya que la mayoría de las legislaciones seculares, tampoco admiten la poligamia. Sentencia del Tribunal Supremo de 26/07/2004, Sala Tercera, Sección Sexta del Tribunal Supremo., Recurso de Casación 4114/2000 contra la Sentencia dictada por la Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta de la Audiencia Nacional 1323/1998 Problemática de la mujer inmigrante islámica y efectos jurídicos y sociales en el Derecho Positivo español. Especial referencia a Canarias. ~ 118 ~ El supuesto de hecho se trata de la denegación de nacionalidad al ciudadano marroquí con permiso de trabajo y residencia desde 1979 en España, casado con dos mujeres. La prueba obrante de las actuaciones demuestra que carece del necesario grado de integración social española La sala estima en el fundamento de derecho segundo que... "no estar acreditado con la suficiente claridad la clase de vida familiar que tiene el recurrente, respetando cualquiera que sea el género de vida, esta sala no entiende acreditado que el recurrente se encuentre adaptado a las costumbres y al género de vida españolas..." en la Sentencia queda probado que el individuo cuestión tenía tres esposas la primera de estas fallecida. La sala no entra a cuestionarse que sea conforme o no a la legislación y religión islámica. Simplemente no lo es conforme a la legislación española en su fundamento cuarto A,..."Por lo que no puede aceptarse la pretendida integración a los usos y costumbres de eso que se llama sociedad española"... el significante sociedad se emplea en ese artículo 22.4del Código Civil con el significado políticosociológico de convivencia de una comunidad humana bajo usos comunes". En el fundamento cuarto C,"…una cosa es obtener el derecho de residencia y otra cosa obtener la ciudadanía española, la cual otorga derechos que la residencia no confiere…. La Sala 3º del TS habla de un plus a la residencia de naturaleza política que tiene…. que es el derecho a participar en los asuntos públicos, directamente o por medio de representantes, libremente elegidos en elecciones periódicas por Sufragio Universal, y a acceder en condiciones de igualdad a las funciones y cargos públicos."...el fundamento quinto rechaza los motivos de casación invocados. Existe una cierta flexibilidad en este tema en cuanto a pensiones de viudedad se refiere. Existe jurisprudencia al respecto, en lo que tras el fallecimiento de un hombre casado con más de una mujer, ha primado la necesidad de protección social de todas las esposas frente a la de la primera de ellas. En esta línea la necesidad de proteger a todas las esposas no implica otorgar más de una pensión de viudedad íntegra a una de las viudas, sino a prorrata entre todas las supérstites, nuestros tribunales no ofrecen en sus sentencias un resultado único o uniforme, vemos diferentes TSJ como los de Cataluña, Galicia, Madrid y Andalucía pues la solución aportada en diferentes casos conlleva a soluciones completamente diferentes, como más adelante veremos. (63) No podemos obviar que si tomamos al pie de la letra la prohibición de la poligamia y sus efectos, dicho de otra forma, negar toda eficacia a matrimonios polígamos celebrados en el extranjero sus efectos, no favorece la aplicación del principio de igualdad de oportunidades sino que se puede correr el riesgo de producir el efecto contrario, provocando una mayor discriminación de la persona a la que se pretende proteger. Puesto que impide reconocer consecuencias o efectos que en casos concretos incluso pueden beneficiar a la misma, razones de naturaleza económica y Problemática de la mujer inmigrante islámica y efectos jurídicos y sociales en el Derecho Positivo español. Especial referencia a Canarias. ~ 119 ~ fiscal, que gravan al sector público y motivan por esta razón el rechazo general de los Ordenamientos Jurídicos europeos a tolerar la eficacia de los matrimonios poligámicos, de esta manera se entendería que las ayudas económicas a éstos familiares podrían verse multiplicadas por el número de esposas e hijos, el incremento del gasto sanitario y escolar, multiplicación de pensiones, sirva de ejemplo negar parte de la pensión de viudedad a una segunda, tercera o cuarta esposa.(el hecho de considerarla no tiene traducirse en un gasto extraordinario ) En lo que concierne a este tema, la Jurisprudencia se muestra dividida sirva de ejemplo Sentencia del TSJ de Cataluña 5255/2003 frente a la Sentencia del Juzgado de lo Social número seis de Barcelona de 10 octubre 2001 con número de procedimiento 945/1999. (69)(Repertorio de Jurisprudencia Aranzadi Social 2002,nº3049) ANTECEDENTE DE HECHO SEGUNDO, Ciudadano marroquí se casa en Gambia, matrimonio musulmán con su primera mujer en 1980 y con su segunda mujer 1993 con cada una tuvo tres hijos, falleció .Su primera mujer Mª T solicita pensión de viudedad ante el INSS, que le es reconocida con una prorrata del 50%. Más tarde se le reconoce a su segunda mujer J., en el mismo porcentaje. No estando la primera de acuerdo con la concesión de pensión de viudedad compartida interpone Reclamación Previa que fue desestimada. Anunciando posteriormente Recurso de Suplicación “La cuestión que se plantea en el fundamento de derecho tercero es determinar la eficacia de la institución islámica de la poligamia y si ésta figura puede ser aplicada y tener efectos dentro del Ordenamiento Jurídico Español, o por si al contrario, atenta contra el Orden Público y por lo tanto ninguna efectividad debe comportar “ Respecto matrimonio islámico, (musulmán), “el Acuerdo de Cooperación del 20/2/1992 entre el Gobierno Español y la Comisión Islámica de España, supone la aplicación del derecho musulmán para regular la forma coránica de la celebración del matrimonio “y de forma subsidiaria “en todo lo no regulado en dicho ordenamiento se aplicará la legislación civil española, pero si tales normas fueren contrarias a la CE o leyes de desarrollo no serían aplicación”. Se distingue en este acuerdo...”entre la conciencia del creyente en la fe musulmana que lo obliga a cumplir con las previsiones de su religión y su condición de ciudadano del Estado, que obliga al cumplimiento de determinados requisitos civiles”. Se entiende que” no se puede celebrar válidamente un matrimonio si ambos contrayentes o uno de ellos está sujeto al impedimento de ligamen anterior”, se rechaza de plano la poligamia “por atentar a un elemento sustancial calificado como cuestión de Orden Público”. Problemática de la mujer inmigrante islámica y efectos jurídicos y sociales en el Derecho Positivo español. Especial referencia a Canarias. ~ 120 ~ La poligamia es una institución que no pasa desapercibida, pues choca de frente en nuestro Ordenamiento Jurídico, ejemplos de ello lo tenemos en la Ley de Extranjería. L.O.4/2000 de 11 enero, sobre Derechos y Libertades de los Extranjeros en España y su Integración Social, modificada por la ley 8/2000 de 22 diciembre y su desarrollo reglamentario posterior, respecto de la reagrupación familiar establece en su artículo 16. 2 "los extranjeros residentes en España tienen derecho reagruparse con ellos a determinados familiares", en su artículo 17 número uno, el derecho de reagrupación "lo tiene su cónyuge siempre y cuando no esté separado ni derecho ni de derecho". También se precisa que en "ningún caso podrá reagruparse más de un cónyuge, aunque la ley personal del extranjero admita esta modalidad matrimonial Por otro lado , el artículo 217 del Código Penal contempla la poligamia como un delito de bigamia penado con penas de entre 6 meses y un año. En el artículo 46.2 del C.C,, no pueden contraer matrimonio los que estén ligados con vínculo matrimonial, el impedimento de ligamen provoca la nulidad.[Ver RGRYN 4/6/2001(64) ] Volviendo al caso, el matrimonio se celebró en Gambia, dado que la regulación del matrimonio se regula por la Ley personal del sujeto en cuestión, en tal país es válida la poligamia así que debería reconocerse la eficacia de la situación por aplicación de las normas del Derecho Internacional Privado, pero en este supuesto esta figura choca frontalmente con nuestro Ordenamiento Jurídico. "en ningún caso tendrá aplicación la ley extranjera cuando resulte contraria al Orden Público". (Artículo 12.3 CC) A efectos de la Ley española, el segundo matrimonio es nulo de pleno derecho, así este tribunal no cree que haya que repartir la pensión de viudedad entre ambas viudas. Puesto que cónyuge sólo lo era la primera mujer. El Tribunal falla y estima el Recurso de Suplicación revocando la Resolución del INSS y declarando a la actora el derecho a percibir la totalidad de la pensión de viudedad sin prorrateo. Resulta interesante el voto particular de uno de sus magistrados (Dña Rosa Mª Virolés Piñol) que..."entiende un error el hecho de entender que la “cuestión que se plantea a la sala no es otra que determinar la eficacia de la institución islámica de la poligamia y de si tal figura puede ser aplicada y tener efectos dentro del Ordenamiento Español o por el contrario atenta contra el Orden Público y por lo tanto ninguna efectividad debe comportar”... Lo cierto es que si tenemos en cuenta los artículos 49.2 cualquier español puede contraer matrimonio con arreglo a la ley del lugar de celebración y 50 del Código Civil, que se refiere a matrimonio de extranjeros no hay un tratamiento expreso del matrimonio celebrado entre extranjeros ante autoridades extranjeras fuera del territorio español pues requiere que uno de ambos tenga domicilio en España…. Por otro lado, en Problemática de la mujer inmigrante islámica y efectos jurídicos y sociales en el Derecho Positivo español. Especial referencia a Canarias. ~ 121 ~ cuanto a la distribución de la pensión de viudedad ” no prevista ni considerada legalmente viable la causación de una pensión de viudedad íntegra propia para cada cónyuge supérstite, la consecuencia procedente es la distribución entre éstos de la pensión de viudedad única causada .La Sentencia de instancia dice que “la totalidad de la misma debe repartirse entre ambas viudas, sin que pueda ser aplicable lo que al efecto señala el art 174.2 LGSS porque el supuesto es distinto”. Este matrimonio puede ser reconocido a los efectos del Derecho Español si ha sido contraído conforme al Ordenamiento donde ocurrió su celebración. Así, conforme a los artículos 49 y 50 del C.C., es posible reconocer matrimonios celebrados conforme a leyes extranjeras si fueron contraídos de conformidad con el Ordenamiento del lugar donde fueron celebrados, siempre y cuando fueran celebrados con el derecho extranjero en vigor. Todo ello pese a la cuestión del Orden Público que origina la poligamia puesto que según STS de 22/11/77 a la que se hace referencia,, "...la excepción de Orden Público no es regla absolutamente rígida sino que admite inflexiones... …”en este caso los dos vínculos conyugales estaban vigentes al tiempo de causarse la pensión de que se trata"....”El juzgador de instancia adopta el criterio de la distribución de la pensión a partes iguales, por mitad entre ambas esposas”….” "la cuantía de la pensión ha de repartirse entre ambas viudas en proporción a la concurrencia de ambos matrimonios, aplicación analógica al 4.1 CC de las previsiones del art 174.2 LGSS” TSJ Madrid, de 29 julio 2002(69 (Repertorio de jurisprudencia Aranzadi) )supuesto de hecho se trata de un matrimonio polígamo celebrado en Gambia, según ley personal. Se aplica Cuestión de Orden Público Atenuado, se rechaza el efecto directo de la poligamia del Derecho Español pero en aras a la equidad, se admiten ciertos efectos indirectos como lo es el derecho a la pensión de viudedad de la segunda mujer. La pensión de viudedad se repartirá prorrateada según el tiempo de convivencia con el causante. (65) La Comisión Europea de Derechos Humanos dice en su artículo 12, del Convenio que, para contraer matrimonio habrá que tener en cuenta las leyes propias del país donde se contrae, así que tampoco sería admitido En los diferentes Estados Europeos varía el grado de reconocimiento de la poligamia de unos a otros Estados si bien es cierto que si el sujeto nacional del Estado Europeo contrae posteriores matrimonios porque su religión así se lo permite, estos serán nulos de pleno derecho y no se les reconocerán efecto alguno. En cambio si el matrimonio polígamo se contrae entre extranjeros y fuera del territorio nacional conforme al Ordenamiento Jurídico del lugar donde se produce posteriormente uno o ambos contrayentes adquieren la nacionalidad del país de acogida, aunque la mayoría de los ordenamientos rechazan la eficacia directa de la poligamia si se reconocen efectos secundarios como son el caso de Francia cuya Jurisprudencia aplica analógicamente al Problemática de la mujer inmigrante islámica y efectos jurídicos y sociales en el Derecho Positivo español. Especial referencia a Canarias. ~ 128 ~ 3ALVAREZ RODRÍGUEZ AURELIA. Matrimonios mixtos simulados, mecanismos de sanción. (Boletín 136 Colegio de abogados de Aragón, 1995). …4.-BLANES RODRÍGUEZ ESTRELLA, Magistrada del Juzgado de lo Contencioso Nº 2 de Valencia, ”Reflexiones sobre as sanciones a la estancia ilegal y entrada ilegal de los extranjeros, previstas en la Ley 4/2000,y el Principio de Legalidad, Seguridad Jurídica e Interdicción de la Arbitrariedad e los poderes públicos, el Derecho de Audiencia y Tutela Judicial Cautelar .”EN “Migración y Derecho, Estudios de Derecho Judicial”. Director Jesús Ernesto Peces Morate. Magistrado del T.S. Consejo General del Poder Judicial. Madrid. 2002. (18) HASSAN BIZE, Revista Barakallah, 19/06/2011. (19) La Sharía es la Ley religiosa, integrada por dos fuentes principales: el Corán, es el libro sagrado y la Sunna, que a través de los Hadices recoge los dichos y hechos del profeta. Aunque recoge algunas disposiciones con un carácter o rango jurídico, la mayoría no lo son. Regula relaciones entre sujetos islámicos. Las fuentes del Islam son cuatro, el Corán, los Hadices, el Ijmá o consenso y el Quiyá (sunníes) y las dos primeras fuentes y los sabios que las interpretan, más los Tratados y Cartas relacionadas con Alí (Shiíes). Es un Derecho Sagrado. (20)ESTÉVEZ BRASA, T.M. “Derecho Civil Musulmán Precedido de una introducción al advenimiento” Buenos Aires. (21)Artículo siete. 1, Acuerdo de Cooperación del Estado con la Comisión Islámica de España. ”se atribuyen efectos civiles al matrimonio celebrado según la forma religiosa establecida la Ley Islámica desde el momento de su celebración, si los contrayentes reúnen los requisitos de capacidad exigidos por el Código Civil.”.. (22) Ley 26/1992 de 10 de noviembre por la que se aprueba el Acuerdo de Cooperación del Estado con la Comisión Islámica de España. BOE 12/11/1992. (23) RDGRN 24 mayo 1954,1 de julio de 1989, 12 febrero 1994 (24) Fuente: Alicia Navarro, ex Cónsul de la República de Guinea en Gran Canaria. (25) ANDRÉS RODRÍGUEZ BENOT, Univ. San Pablo de Olavide, Sevilla.” Eficacia ante el ordenamiento español de matrimonio celebrado por contrayentes de los que, a menos uno sea marroquí... Matrimonio y divorcio en la relaciones Hispano Marroquíes.” Ana Quiñonez Escámez, Andrés Rodríguez Benot, Khalid Berjaoui, Mohammed Tagmant. (26)Fuente: Mª Linacero de la Fuente. Prof. Titular de Derecho Civil. Univ. Complutense de Madrid. Foro, nueva época, número 2/2005:411-438. En ésa misma línea, la Carta de Derechos Fundamentales de la U.E. (LCEur 200073480) de 7 de diciembre de 2000, “… El derecho a casarse y el derecho a fundar una familia están garantizados según las leyes nacionales que rigen su ejercicio”. ”. Se admite así como un derecho de configuración legal. (27)El contenido de este epígrafe se ha extraído a su vez de dos estudios: Estudio Sociológico y Jurídico sobre homosexualidad y mundo islámico y Estudio jurídico: Islam homosexualidad y derechos de homosexuales y transexuales de LOLA MARTÍN ROMERO, MANUEL RÓDENAS PÉREZ Y FERNANDO VILAAMIL PÉREZ...,a día de hoy, estos datos apenas han variado. (28) 1-INSTRUCCIÓN 31 de enero de 2006 DGRYN apartado II punto 3ª, 2-STS, Sala Tercera, 10 de junio de 2004, 3-BOE 203 de 23 de agosto de 2004). (29) Ver: Matrimonios mixtos simulados: mecanismos de sanción. AURELIA ÁLVAREZ RODRÍGUEZ. Profesora titular de Derecho Internacional Privado, Universidad de León. (30)BOE de 25 de enero de 1995.Instrucción de la RDGRN del 9 de enero de 1995 sobre expediente previo al matrimonio cuando uno de los contrayentes está domiciliado en el extranjero. Resolución del Consejo de la U.E de 4 de diciembre de 1997, (Diario Oficial nº C 382 de 16 de diciembre de 1997.) modificado en 2005.GARCÍA RODRÍGUEZ L.” Resolución del Consejo de la U.E de 4 de diciembre de 1997sobre medidas que deberían adoptarse en materia de lucha contra los matrimonios fraudulentos”REIDI.19998 (31) Ver Matrimonio y parejas de hecho, J, CARRASCOCA GONZÁLEZ (32).Instrucción DGRYN 9 de enero 2006, BOE de 25 de enero de 2006, sobre expediente previo al matrimonio cuando uno de los contrayentes está domiciliado en el extranjero. (33) 1-INSTRUCCION 31 de enero de 2006. Regla V 2-Art 16 Declaración de los DDHH 1948. (34)1INSTRUCCION 31 de enero de 2006.regla V., Regla VII. 2-El matrimonio de Conveniencia. MARIANO AGUIAR BENÍTEZ DE LUGO, HILDA GRIEDE MACHADO (35) BOE número 181, de 30 de julio de 1982. (36).Ver: Matrimonios mixtos simulados: mecanismos de sanción. AURELIA ÁLVAREZ RODRÍGUEZ. Profesora titular de Derecho Internacional Privado, Universidad de León (37) - RDGRN (4ª) de 6 de julio de 1998 en” El matrimonio de Conveniencia”. MARIANO AGUIAR BENÍTEZ DE LUGO, HILDA GRIEDE MACHADO (38) Fuente: ELENA ZABALO ESCUDERO. Comentario, artículo 17.1.a) Ley de Extranjería. Comentarios a la Ley de Extranjería. Ed Colex (39) INSTRUCCIÓN 31 de enero de 2006 DGRYN Regla III, art. 16.2Declaración Universal de los Derechos Humanos) (40) Fuente: PATRICIA ALZATE MONROY. Abogada. ”Sobre los matrimonios de complacencia o conveniencia”. Revista Actualidad. (41)INSTRUCCION 31 de enero de 2006. reglaI V y artículos 45 y 73 C.C (42)MATRIMONIO DE CONVENIENCIA, Aguilar Benítez de Lugo, Catedrático de Derecho Internacional Privado, Hilda Grieder Machado, Profesora asociada de Derecho Internacional Privado. Universidad de Sevilla. (43) BOE número 302 de 18 de diciembre de 1990, Punto 17, de este estudio. Problemática de la mujer inmigrante islámica y efectos jurídicos y sociales en el Derecho Positivo español. Especial referencia a Canarias. ~ 129 ~ (44)Ver: 1-El matrimonio de Conveniencia. MARIANO AGUIAR BENÍTEZ DE LUGO, HILDA GRIEDER MACHADO apartado IV, 2-: PATRICIA ALZATE MONROY. Abogada. ”Sobre los matrimonios de complacencia o conveniencia”. Revista Actualidad. (45) INSTRUCCION de 31 de enero de 2006 regla IX, b, 4º. (46) INSTRUCCION 31 de enero de 2006 regla VII-a (47) Fuente: 1-ANDRÉS RODRÍGUEZ BENOT, Univ. San Pablo de Olavide, Sevilla “Matrimonio y divorcio en las relaciones hispano-marroquíes, capítulo I, eficacia ante el ordenamiento español d matrimonio celebrado por contrayentes en los que, al menos, uno sea marroquí. Apartado II, la capacidad y el consentimiento para la celebración del matrimonio”. 2Matrimonio y divorcio en la relaciones Hispano Marroquíes” 3-MARIANO AGUILAR BENÍTEZ DE LUGO, HILDA GRIEDER, MACHADO en “El matrimonio de conveniencia” 4INSTRUCCIÓN 31 de enero de 2006 regla VI, letras a y b. 3Ver: Matrimonios mixtos simulados: mecanismos de sanción. AURELIA ÁLVAREZ RODRÍGUEZ. Profesora titular de Derecho Internacional Privado, Univ. de León. (48)INSTRUCCION 31 de enero de 2006 (49)INSTRUCCION 31 de enero de 2006 regla VI (50)INSTRUCCION 31 de enero de 2006 regla VIII-letra a. (51)RDGRN 28-1-2005 (52) Ver: MOHAMMED ABDELKEFI ZLITNI ”La mujer musulmana a través del matrimonio” Ed. Vulcano. (53) CARRASCOSA GONZÁLEZ JAVIER,” Derecho de familia internacional” .Ed. Colex (54).DIAGO DIAGO Mª PILAR,” Concepción islámica de la familia y sus repercusiones en el D.I.Pr. Revista Aequalitas. (55) Artículo 36 del código argelino. Decreto 02 de 27 de febrero de 2005. Marruecos Ley 7003 de 3 de febrero de 2004. Túnez, artículo 23, ley 74 de 1993.No aparece ni en el Código de Túnez a partir de 1993, ni en el de marruecos a partir de 2004 ni en Siria aparece éste deber de obediencia de la esposa. (56)Antropología cultural, Editorial Alianza, Madrid, 1990. (57)ANDRÉS RODR´ÍGUEZ BENOT, Univ. San Pablo de Olavide, Sevilla “Matrimonio y divorcio en las relaciones hispano-marroquíes, capítulo I, eficacia ante el ordenamiento español d matrimonio celebrado por contrayentes en los que, al menos, uno sea marroquí. Apartado II, la capacidad y el consentimiento para la celebración del matrimonio”. ANA GIMÉNEZ COSTA, “El matrimonio musulmán, Problemas de adaptación al derecho español.” (58) Ver: AZCÁRRAGA MONZONIS CARMEN.” Situaciones privadas internacionales: una puerta abierta a la discriminación por razón de sexo” (59)Carta de los Derechos Fundamentales de la U.E: LCEur 2000/3480, firmada el 7 de diciembre de 2000, “el derecho a casarse y a fundar una familia están garantizados según las leyes nacionales que rigen su ejercicio” (60) BENITO-BUTRÓN OCHOA JUAN CARLOS, Magistrado del TSJ País Vasco, Sala de los Social. “Pensión de viudedad y Derecho de Familia.” (61) Túnez, artículo 23”La esposa deberá participar en los gastos de la familia si posee bienes”, Ley 74 de 1993.Libia, Ley 22 de 1991.Libia no elimina ninguno de los principios de derecho islámico en cuanto a dependencia de la mujer a la autoridad del hombre. Continua vigente en general salvo excepciones la obligatoriedad de la manutención de la esposa. Art. 17. (62) MOYNA MÉNGUEZ JOSÉ, Magistrado del TS, Comentarios al artículo 217 del CP, 12º edición, 2008, Ed. Colex. (63) DESDENTADO DAROCA ELENA, “La pensión de viudedad. Retos del derecho de familia y reflexiones sobre las últimas reformas.” .Ed. Bomarzo. 2013. .III-“Los beneficiarios de la pensión de viudedad, últimas reformas y aplicación de la jurisprudencia”. (64) Fuente: JOSE GONZALEZ OLLEROS, Comentarios y Jurisprudencia, Código Civil. Edición 17º, editorial Colex. Edición 2009, comentarios al C.C. artículo 46. (65) Ver: MOTILLA DE LA CALLE AGUSTIN” Multiculturalidad, derecho islámico, y ordenamiento secular; los supuestos de la poligamia y el repudio. (66)RICARDO RUEDA VALDIVIA Y CARMEN RUIZ SUTTIL ,”Matrimonio de la mujer marroquí”, “La situación jurídico-familiar de la mujer marroquí en España”…”en cuanto a la RGRYN (1º)de 10 de junio de 1999,anuario de la DGRYN,1999,vol II, , la DGRYN argumentó que si bien la capacidad matrimonial de un extranjero se rige por la ley personal del interesado89.1 CC)ésta no resulta de aplicación cuando el Derecho extranjero es contrario al orden público internacional español(12 CC) (67)SÁNCHEZ LORENZO SIXTO. Catedrático de D .I. Pr. Universidad de Granada. ”La mujer marroquí ante el matrimonio de conveniencia. “En La situación jurídico-familiar de la mujer marroquí en España” Instituto andaluz de la mujer. (68) HOUDA ZEKI,” La disolución del vínculo matrimonial en las relaciones Hispano-Marroquíes. . ”En La situación jurídico-familiar de la mujer marroquí en España” Instituto andaluz de la mujer. (69)QUIÑONEZ ESCAMEZ ANA, RODRIGUEZ BENOT ANDRES, BERDAJOUI KHALID, TAGMANT MOHAMMED, ”Matrimonio y divorcio en las relaciones Hispano Marroquíes” (70) PAZ AGUERAS JOSE MANUEL "El matrimonio en forma religiosa en los Acuerdos de Cooperación del Estado con las confesiones no católicas." Boletín de información, Madrid, boletín nº 1661(de febrero de 1993 Problemática de la mujer inmigrante islámica y efectos jurídicos y sociales en el Derecho Positivo español. Especial referencia a Canarias. ~ 130 ~ BIBLOGRAFIA CONSULTADA  ABDELLAH GANNOUN “luz sobre el Islam”, “el Islam, guía de la perfección”. Centro de Estudios islámicos y árabes en EspañaMarbella.  ABDELCRIM CHAKKOR , Licenciado en Derecho. 1-“Mudawana e inmigración,” MENSAJEROS DE LA PAZ, MADRID.; 2-“La Mudawana, el Código de Familia en Marruecos”. MENSAJEROS DE LA PAZ, MADRID  ABDELKEFI ZLITNI MOHAMMED. ”La mujer musulmana a través del matrimonio”.  ABDENNUR PRADO “El Islam anterior al Islam”. 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Consejería de Igualdad y Bienestar Social.  PÉREZ BELTRÁN CARMELO, “Nuevas modificaciones del Código Argelino de la Familia: estudio introductorio y traducción.”  PLANET CONTRERAS ANA I. Departamento de Estudios Árabes e Islámicos U.A.M. “laicidad, Islam e inmigración en la España Contemporánea”  POLO SABAU JOSE R. Catedrático de Derecho Eclesiástico del estado. Univ. De Málaga. “La función de la forma de celebración del matrimonio y el principio de igualdad: algunas observaciones a la luz del proyecto de Ley de la Jurisdicción Voluntaria. Revista de Derecho Civil. http://nreg.es/ojs/index.php/RDC. Problemática de la mujer inmigrante islámica y efectos jurídicos y sociales en el Derecho Positivo español. Especial referencia a Canarias. ~ 133 ~  RUIZ-ALMODÓVAR CARIDAD, “Legislación de la familia en los países árabes”. Universidad de Granada.2007  SÁNCHEZ LORENZO SIXTO. Catedrático de D .I. Pr. 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EFECTOS DE LOS PROCEDIMIENTOS DE NULIDAD,SEPARACIÓN Y DIVORCIO……………………………………………………………………………….172 6. DISOLUCIÓN DEL RÉGIMEN ECONÓMICO MATRIMONIAL (disolución del patrimonio común)………………………………………………………………………………………….187 7. NOTAS………………………………………………………………………………………………..………189 8. BIBLIOGRAFÍA...................................................................................................................195 Capítulo II CRISIS MATRIMONIALES 1. INTRODUCCIÓN Estamos viviendo a lo largo del siglo XXI, cómo surgen conflictos de diversa índole entre civilizaciones, conflictos interculturales, políticos, de carácter religioso…debido al surgimiento de relaciones entre sociedades multiétnicas o multiculturales, donde conviven personas que proceden delas más diferentes culturas. En particular, la cultura islámica, que se basa en principios y valores muy distintos y en ocasiones completamente opuestos a los de las sociedades occidentales. Existe un antagonismo entre ambas culturas la islámica, y la occidental, antagonismo basado en una ideología laica propia de los Estados no confesionales, en contraposición a una ética verdaderamente religiosa que se basa en la superioridad del varón sobre la mujer (1) Así vemos como en las relaciones personales, familiares en concreto matrimoniales, son las mujeres las más afectadas por esta multiculturalidad. La inmigración afecta tanto al sujeto inmigrante como al país de acogida. El extranjero que llega un país occidental como es España, sufre un cambio absoluto pero todavía lo es mucho más si se trata de una mujer. Esta mujer deberá adaptarse lo antes posible a una sociedad y a una mentalidad diferente y en muchos casos contradictoria y opuesta en muchos de los aspectos a la suya. La inmigración pone en contacto Ordenamientos Jurídicos de diferentes países con culturas dispares. En concreto si estas personas extranjeras, en el caso que nos ocupa las mujeres que proceden de países islámicos, dado que el Derecho Islámico comprende un Ordenamiento Jurídico completamente diferente al nuestro, procede de Dios tiene una fuente de origen divino, tiene instituciones y figuras jurídicas desconocidas para nosotros como puede ser el repudio incompatibles con los Principios Fundamentales de nuestra Constitución. Es frecuente con el único motivo de impedir que se aplique una ley extranjera considerada injusta por algunos de sus preceptos, que se tenga que acudir al Orden Público. Problemática de la mujer inmigrante islámica y efectos jurídicos y sociales en el Derecho Positivo español. Especial referencia a Canarias. ~ 136 ~ Como característica principal del Derecho Islámico podemos decir que es inmutable pero en ningún caso podemos afirmar que sea uniforme. Cada Estado islámico o musulmán, tiene su propia legislación positiva recogida en sus propios Códigos de Conducta así, podemos decir también que el Derecho de familia contenido en estos Códigos puede estar basado a su vez en uno u otro rito, Suní (Malekí, Anafí, Hambalí, Shafí) o Chií, dependiendo su interpretación de qué tipo de escuela en el que se fundamenta. Es lógico pensar que de la propia convivencia entre culturas surgen relaciones y desavenencias privadas que a su vez van a reclamar atención del Derecho Internacional Privado. Sobre todo, con los matrimonios mixtos cuyo número poco a poco se va incrementando en los últimos años. Es en el ámbito familiar el más relevante y dentro de éste, las relaciones matrimoniales mixtas. Así, si bien a través de los matrimonios se ponen en contacto de alguna manera los diferentes ordenamientos, también ocurre lo mismo en éste caso concreto, a través de las crisis matrimoniales internacionales, por ello deberán ser reguladas por el Derecho Internacional Privado para ofrecer o dar respuesta adecuada y evitar así situaciones claudicantes que sólo son válidas en el país donde se constituyen. Resulta bastante complejo el estudio de estas crisis internacionales, en los casos tanto de nulidad como separación y divorcio, sin dejar de lado la figura del repudio, es necesario primero determinar si el matrimonio que se contrajo es válido o no, para ello habrá que tener en cuenta tanto el Ordenamiento Jurídico del país de origen como el del país receptor puesto que puede ser válido en uno y no serlo en otro. Ello conlleva a su vez no pocos problemas a la hora de regular cuestiones derivadas de los mismos como pueden ser distribución utilización del patrimonio común, sus efectos patrimoniales, atribución de la guarda y custodia de los menores, derechos de visita, de alimentos e incluso (cuestión ésta prácticamente inexistente) si cabe pensión compensatoria para la mujer… Bastará con que uno de los cónyuges tengan la nacionalidad de un país islámico (musulmán), para que se produzca un choque o diferencias entre Ordenamientos Jurídicos, lo que puede dar lugar a muchos problemas en caso de litigio. Son estos matrimonios mixtos con sujetos islámicos, los que pueden dar lugar a litigios para los que los Ordenamientos Jurídicos no están del todo preparados, pues las normas que regulan los conflictos de leyes no están dirigidas exclusivamente a resolver este tipo de supuestos y la incidencia que en ellos tiene la multiculturalidad. El matrimonio islámico tiene un objetivo esencial "la procreación” Está abocado o destinado a tener hijos y a protegerlos. Una crisis matrimonial rompería esa protección a Problemática de la mujer inmigrante islámica y efectos jurídicos y sociales en el Derecho Positivo español. Especial referencia a Canarias. ~ 137 ~ los hijos, teniendo en cuenta que en la cultura islámica los hijos pertenecen al padre. La madre sólo tiene el derecho en cuanto a filiación, es el llamado derecho de Hadana "cuidar al niño" aunque la mujer lo haya procreado, es como si cuidara algo ajeno. La legitimidad radica sobre los niños procreados y "no adoptados". En la cultura islámica no existe, es imposible la filiación adoptiva. El Derecho Islámico se puede considerar antidivorcista. Evita sobre todo la ruptura del vínculo, por otro lado lo podemos considerar pro-separatista pues facilita lo que podríamos entender como una separación, aunque no se trata de a misma figura jurídica dadas la diferencias entre ambas, en este caso lo que podemos llamar el repudio en tanto en cuanto no sea de carácter irrevocable. El repudio no es lo mismo que divorcio y por tanto tampoco separación entendida en el mundo occidental, podría ser en realidad lo equivalente a una figura intermedia que se asemeja más a la separación de hecho, puede ser temporal en el Islam. (en el derecho islámico no existe la separación matrimonial propiamente dicha tal y como el ordenamiento jurídico español la entiende) Determinadas instituciones del Derecho Islámico resultan incompatibles con nuestro Ordenamiento, los Estados deben recurrir a la tradicional excepción de Orden Público Internacional. (Mecanismo de defensa ante la aplicación del derecho extranjero siempre y cuando vulnere los Valores o Principios de un Estado concreto, Derechos Fundamentales, en el caso del Ordenamiento Jurídico español, están recogidos en los artículos 11 a 28 de la Constitución Española. Los Derechos y Deberes Fundamentales se recogen el Título I, desde el artículo 10, si bien artículos como el 13.1, 14 ,19 y 29 están dirigidos a los españoles obviando en su redacción por lo tanto a los sujetos extranjeros, pues estará sujeta su aplicación a los Tratados y a una ley que los regule.). La nueva realidad social impone el respeto a la identidad cultural por lo tanto el respeto también a los Principios Fundamentales. Esta Excepción de Orden Público Internacional, debe actuar no solo cuando la norma extranjera es contraria a los valores del foro, sino cuando la aplicación de esta norma extranjera a un caso concreto vulnera cualquier Principio Fundamental. En este apartado intentaremos estudiar, o dar claridad, en qué supuestos las mujeres inmigrantes musulmanas pueden plantear en nuestro país una demanda de nulidad, separación o divorcio. Para ello será necesario determinar en qué casos los Tribunales Españoles tienen o no competencia judicial internacional para conocer de estas demandas y en su caso conforme a qué Derecho consideran de aplicación el español, el de origen, o el elegido por las partes.. Problemática de la mujer inmigrante islámica y efectos jurídicos y sociales en el Derecho Positivo español. Especial referencia a Canarias. ~ 144 ~ Dependiendo del país que se trate, algunas legislaciones no requieren que se cite a la mujer en el procedimiento, es suficiente la notificación del acta de repudio. (Egipto) en cambio en otros países ya hemos visto cómo exigen no sólo su comparecencia y la homólogas sino la homologación del repudio por una Autoridad Judicial. 2.1 Tipos de repudio. El repudio según su naturaleza será revocable o irrevocable: 2.1.1. Repudio revocable. El repudio revocable implica que el vínculo matrimonial no se ha roto, sigue vigente, el repudio revocable, está sujeto a determinados plazos o límites temporales. Así el marido “repudiante” tiene derecho a repudiar a su mujer y a reintegrar a la vida matrimonial a la esposa repudiada, siempre y cuando no haya superado el periodo de continencia, plazo legal de espera o período de reflexión también llamado Idda. (Suele ser de tres meses como regla general y de 10 meses si la mujer está embarazada pudiendo llegar incluso a un año). El matrimonio existe a efectos legales durante este período, y el marido puede levantar el repudio y reanudar la vida conyugal sin necesidad del consentimiento de la mujer ni de tener que satisfacer de nuevo la dote ni nuevo contrato matrimonial. Sólo depende de la voluntad del marido recuperar a la esposa, el lecho y su matrimonio. "1 ¡oh, Profeta¡. Cuando repudiéis a las mujeres, repudiarlas al final de su plazo de espera. ¡Contad el plazo¡! Temed a Dios, vuestro Señor ¡ No las expulséis desde sus casas, ni ellas salgan, a menos que hayan cometido una torpeza manifiesta"…2 "cuando hayan alcanzado el fin de su plazo, tomadlas según está establecido o sacadlas según está establecido. Den testimonio de ello las personas dotadas de entendimiento que hay entre vosotros"… (CORAN, AZ0RA LXV, versículos 1,2-la repudiación). …“En el repudio revocable, se concede un periodo de reflexión y se permite al marido que desista del acto repudiatorio, esta característica lo asemeja a lo que nuestro Ordenamiento se conoce como separación matrimonial de hecho” (13)… Una vez superado este periodo, se considera que el repudio se ha consumado de forma irrevocable, el vínculo matrimonial se disuelve y caduca su derecho para recuperar a la esposa salvo que se levante nueva acta matrimonial. Todo repudio dictaminado por el marido, después de la consumación del matrimonio, en principio se supone que es revocable siempre y cuando no constituya el tercer repudio consumado de forma sucesiva. La tradición religiosa islámica recoge que el marido puede repudiar hasta tres veces a su mujer, y es la última de éstas a la tercera cuando el vínculo matrimonial queda disuelto. Una mujer repudiada no puede casarse ni tener relaciones sexuales con otro hombre mientras no Problemática de la mujer inmigrante islámica y efectos jurídicos y sociales en el Derecho Positivo español. Especial referencia a Canarias. ~ 145 ~ transcurra el período de reflexión o Idda pues hasta entonces el repudio no se considera firme. Una de las más notables marginaciones desde Marruecos hasta Indonesia, es la obligación que tiene la mujer de guardar abstinencia sexual cuando finalice su matrimonio, bien sea por repudio o por divorcio a esto se le denomina "plazo legal de espera". Así, si se rompe su matrimonio por repudio, no puede mantener relaciones sexuales con otro hombre. La Idda o (período de espera legal), puede ser considerado un requisito para entender consumada la disolución del matrimonio por repudio, o también puede considerarse como un efecto de dicha disolución. Este es el motivo de su estudio en este apartado, pues podríamos haberlo hecho de igual manera en el apartado de efectos de la disolución del matrimonio. La Idda, (período de espera legal) si se trata de una persona que está en edad fértil normalmente son tres menstruaciones, si es menopáusica son tres meses y si su regla es irregular el Derecho Islámico impone un año, tratándose de una viuda serían cuatro meses y 10 días, o hasta el momento del parto si la mujer está encinta. Esto está establecido en los Códigos de Conducta, siendo en la Sharìa o sea fuera de los Códigos, de un año. Durante todo este tiempo, aunque esté divorciada, continúa la potestad marital del marido en caso de ser viuda la potestad sería la de la familia del marido. La mujer debe permanecer en el domicilio conyugal, mientras tanto durante este tiempo pervive el derecho de manutención, (Nafaqa) y en caso de ser viuda perviven los derechos hereditarios como casa, comida, usufructos... No puede contraer matrimonio. La finalidad primordial del retiro legal o Idda es asegurar la paternidad en caso de posible embarazo. Sirva como ejemplo lo estipulado en países como Marruecos. En el CFM, en su título VII, capítulo I, se regula los efectos de la disolución del acto de matrimonio en concreto el periodo de espera legal o Idda. CAPÍTULO I DEL PERÍODO DE ESPERA LEGAL (IDDA) "Artículo 129-el periodo de espera legal comienza a partir de la fecha del divorcio judicial, la disolución del matrimonio o el fallecimiento del marido. Artículo 130-La mujer divorciada antes de la consumación del matrimonio que no haya sido legalmente aislada con su marido no está obligada a someterse al periodo de espera legal, salvo en caso de fallecimiento del marido. Problemática de la mujer inmigrante islámica y efectos jurídicos y sociales en el Derecho Positivo español. Especial referencia a Canarias. ~ 146 ~ Artículo 131-la mujer divorciada y la viuda cumplirán el periodo de espera legal en el domicilio conyugal o en cualquier otro domicilio que le sea destinado. SECCIÓN I: DEL PERÍODO DE ESPERA LEGAL POR CAUSA DE FALLECIMIENTO. Artículo 132-El periodo de espera legal de la viuda quien no está embarazada será de cuatro meses y 10 días completos. SECCIÓN II. DEL PERÍODO DE ESPERA LEGAL DE LA MUJER EMBARAZDA. Artículo 133-El periodo de espera legal de la mujer embarazada finalizará con el parto o en caso de aborto espontáneo. Artículo 134Si la mujer que se encuentra en período de espera legal fingiera su embarazo y fuera impugnada, el juzgador recurrir a peritos especialistas para establecer si existe o no embarazo y su fecha de comienzo para decidir la continuación o la terminación del período legal de espera. Artículo 135-La duración máxima del embarazo será de un año a partir de la fecha del divorcio o del fallecimiento. Articuló 136-El periodo de espera legal que deberá cumplir la mujer que no está embarazada abarcará: 1Tres períodos intermensuales completos en el caso de las mujeres que tienen la menstruación; 2Tres meses en el caso de las mujeres que aún no han tenido la menstruación o que se encuentren en el periodo de menopausia. Si bajara la menstruación antes del final del periodo de espera legal, se prolongará este período por tres períodos menstruales más; 3Tres meses después de una espera de nueve meses en el caso de las mujeres que tienen menstruación tardía o que no puedan distinguir el flujo menstrual de cualquier otra hemorragia…." En países como Arabia Saudí, Irán, Afganistán, Pakistán... se puede repudiar (primer repudio) así como así sin ningún requisito, pero, durante tres menstruaciones o un año, (dependiendo del caso concreto) ella no puede casarse con nadie porque está en "tiempo prohibido". Durante este tiempo la mujer/esposa se puede arrepentir, y si el marido quiere, la puede recuperar. La esposa tiene que volver al sometimiento conyugal. Si pasa un tiempo, y la relación no va bien, puede volver a repudiar (segundo repudio), este repudio es revocable, puede, dentro del año volver a repudiarla. Si quiere casarse otra vez y ya pasó el año hay que pagar otra dote. El tercer repudio, es irrevocable. "Una vez la mujer sea repudiada tres veces, ya no la podrá recuperar su anterior pareja". Para poder recuperarla en este caso, ella tiene que casarse con otra persona y consumar el matrimonio, jurar sobre el Corán la consumación. Una vez hecho esto se puede volver a casar siempre y cuando su segundo marido la repudie. Problemática de la mujer inmigrante islámica y efectos jurídicos y sociales en el Derecho Positivo español. Especial referencia a Canarias. ~ 147 ~ … "si él la repudia por tercera vez, ella no le es lícita después hasta que se haya casado con otro esposo. Si éste la repudia, no hay pecados para ellos si vuelven a reunirse, si creen que seguirán las prescripciones de Dios. Esas son las prescripciones de Dios. Él las aclara a un pueblo que sabe"…. (CORAN, AZ0RA II, versículo 230), (14) Así, si su intención es casarse de nuevo con su primer marido, deberá realizar un nuevo contrato, con otro hombre, lo que lleva implícito una nueva dote y será entonces cuando pueda volver a tener de nuevo la posibilidad de padecer los tres repudios. El repudio es un derecho sola y exclusivamente del hombre y se admite en todos los Códigos de Conducta, se establece de forma unilateral. Sólo puede ser promovido por el esposo. Es el único que puede poder levantar el repudio, y la mujer debe volver con él porque el vínculo no se ha roto, sigue existiendo. No hay que dar una nueva dote, no hay que hacer un nuevo contrato, depende única y exclusivamente de la voluntad del marido el recuperar a su esposa, recuperar el lecho y recuperar el domicilio. Todavía puede ser incluso más humillante para la mujer el hecho de que esté repudiada y a ello se le sume la obligación de compartir el domicilio con su todavía marido e incluso con otras esposas en caso de que exista la poligamia. Aunque también cabe la posibilidad de que el marido repudiante decida que se marche de este domicilio y la obligue a vivir en otro. Fuera del repudio, la mujer, sólo tiene una opción, el "repudio por compensación" .En esta figura jurídica,…” la disolución del matrimonio por el marido es a instancia de la mujer a cambio de una compensación por parte de ella, ambos deben estar de acuerdo en disolver el matrimonio”…, (11 ) la mujer puede devolver la dote o parte de ella y él, el marido, accede. Viene a ser un pago por el repudio, o sea, se compra el repudio. Se pone de acuerdo con el marido y a cambio de "x" cantidad, ésta paga para que a cambio él la repudie. (15) Esto está permitido. Esto puede resultar denigrante pues tiene que ser la mujer/esposa la que compre el repudio, su libertad. 2.1.2. Repudio irrevocable. El repudio irrevocable, este tipo de repudio sí rompe el vínculo, equivale a un divorcio, también podríamos considerarlo como una separación definitiva que conllevaría a su vez un divorcio. Este sería un divorcio que, salvo en muy pocos países, no aparece la figura del Juez. Vemos en esta figura como prácticamente todo son derechos para el hombre y obligaciones para la mujer. Será considerado como irrevocable en los siguientes supuestos: Problemática de la mujer inmigrante islámica y efectos jurídicos y sociales en el Derecho Positivo español. Especial referencia a Canarias. ~ 148 ~  El repudio anterior a la consumación del matrimonio, el esposo sólo puede reintegrar a la esposa a la vida conyugal previa acta matrimonial nueva, debidamente cumplimentada, la repudiada tiene derecho a la mitad de la dote, pero no tiene derecho a la indemnización de consuelo por parte del esposo.STSde25/01/2006 (No se trata en este caso de un divorcio por vicio pronunciado por el Juez antes de la consumación del matrimonio, pues en este caso no se abonaría la dote, artículo 109 CFM) 237“No cometéis falta si repudiáis a las mujeres que no habéis tocado o a las que no habéis asignado Dote”…” 238”Si las repudiáis antes de haberlas tocado ,pero habiéndolas prometido Dote, dadlas la mitad de la suma con que os obligasteis, “….( CORAN,AZ0RA II, versículos 237,238)  Tercer repudio, o sea precedido por otros dos, se considera irrevocable. Ambos pierden la posibilidad de reconciliarse, incluso con una nueva acta, la mujer deberá casarse con otro esposo, convivir con él, consumar el matrimonio (esta consumación ha de ser susceptible de ser probada) y separarse de él por medio del otro tercer repudio o por defunción del marido sólo en estos casos podrá reconciliarse con el primer marido. (11). Este supuesto de repudio, es fruto de la costumbre pero en la actualidad es el más utilizado. (13) 230…”si él la repudia por tercera vez, ella no le es lícita después hasta que se haya casado con otro esposo, Si éste la repudia no es pecado para ellos si vuelven a reunirse,”…. (CORAN, AZ0RA II, versículos 230)(9) Repudio por compensación, Kohl. Normalmente el repudio es un derecho exclusivo del hombre y se admite prácticamente en todos los Códigos de Conducta El Código sudanés admite el repudio contra dinero .El Libanes no dice nada. En este caso, este tipo de repudio también de carácter irrevocable, el divorciado no puede reconciliarse con su esposa sin su consentimiento y sin levantar una nueva acta matrimonial. Este repudio es instado por la esposa y rompe definitivamente el vínculo matrimonial previo pago al marido de una compensación por la dote y los gastos que le han supuesto el matrimonio. (11) La mujer compra el divorcio con dinero, bienes… Para que su todavía marido la repudie. "En los países occidentales esto puede considerarse como una marginación". El divorcio por compensación no es normal que se admita pero el repudio por compensación sí. En Jordania la mujer tiene que ser mayor de edad, si no lo es necesita el tutor Wali, será este quien tiene que admitir la compensación (su conformidad).[…”En Libia “art 48, la compensación podrá consistir en el derecho de custodia, la manutención , la dote atrasada o cualquier otra cosa” e Irak”art.46.el esposo podrá repudiar por compensación a su esposa cambio de una compensación superior o inferior a su dote”…](11)Vemos como hay que indemnizar a la mujer pero esta indemnización puede ser diferente a la dote. Problemática de la mujer inmigrante islámica y efectos jurídicos y sociales en el Derecho Positivo español. Especial referencia a Canarias. ~ 149 ~ En el CFM, artículo 114 y siguientes "… Los cónyuges podrán ponerse de acuerdo para poner fin a su relación conyugal sin condiciones o con condiciones que no sean contrarias a disposiciones del presente Código y que no perjudiquen a los intereses de los hijos. En caso de acuerdo, los cónyuges o uno de ellos presentara la demanda acompañada de un documento que establezca dicho acuerdo a tal efecto, con el fin de conseguir la autorización para elevarlo público…" Desde luego, visto esta manera, podría asemejarse de forma notable a lo que en nuestro Ordenamiento Jurídico denominamos un divorcio de mutuo acuerdo, de no ser porque en esta institución lleva implícito el pago por la mujer del consentimiento del marido. El consentimiento visto así tiene un precio. Vemos otra forma de discriminación en la que se encuentra la mujer islámica porque está claro que si no posee bienes, no podrá desligarse del vínculo que la une a su marido. Tampoco podrá rehacer su vida con otra persona, en cambio su todavía marido si podrá casarse con otra mujer aunque este matrimonio no se haya disuelto (poligamia).  El repudio por poderes, el esposo no acapara de forma unilateral el derecho al repudio, y opta por compartirlo asumiendo el derecho al repudio con la esposa disponiendo de poderes para ello. Así a la esposa le envía por escrito el propio repudio, como si fuera un testimonio, este tipo de repudio se admite en Jordania En el caso de Jordania, admite estos dos tipos de repudio, el revocable y el tercero irrevocable. Jordania no admite el matrimonio condicionado en cambio sí admite el repudio sujeto condición. Vemos esta manera como para constituir un matrimonio no admite condiciones, para la ruptura no hay inconveniente en admitirlas. Estas modalidades de repudio no tienen su causa en la ley, en cambio hay otras causas que determinan ipso facto el repudio ya que están amparadas en motivos legales justificados como son la…”apostasía, y el adulterio de la mujer, (17)”…(15) (el adulterio se concibe realizado por la mujer) la esterilidad de la mujer pues no puede procrear ni adoptar . Mientras, el repudio irrevocable pone fin a la vida matrimonial, el esposo tiene derecho a recuperar a su esposa en el repudio revocable sin actuación alguna del tutor ni la necesidad de pagar una nueva dote. Problemática de la mujer inmigrante islámica y efectos jurídicos y sociales en el Derecho Positivo español. Especial referencia a Canarias. ~ 150 ~ Teoría de niño dormido: Aparece en la Sharía lo que se llama "la teoría del niño dormido" se trata de una teoría muy poco biológica y poco científica esta teoría sido objeto de invención para legitimar al hijo/a, cuando una mujer divorciada repudiada o viuda se quede embarazada. Para evitar el deshonor de estas relaciones sexuales ilícitas, por las consecuencias negativas del embarazo, se entiende que el feto se ha quedado dormido. En la escuela Safíi hasta dos años después de la gestación (no de nacimiento), en la escuela Anefí y Hambalí hasta cuatro años, en la escuela Malekí hasta cinco o incluso seis años puede durar la teoría del niño dormido. En Yemen e Irak son nueve meses. Si la divorciada, viuda, o repudiada concibe a los nueve meses de dejar al marido o de quedarse viuda, se sobreentiende que ese hijo es de su marido. En Argelia son 10 meses, en el resto de países que contienen esta institución oscila sobre un año. (Dependiendo ya dijimos de la escuela de pensamiento de que se trate) Es sabido que la mujer bien sea divorciada, separada o viuda no puede tener relaciones sexuales con otra persona porque está en el "tiempo de espera o de descanso". Así para legitimar al niño, se le atribuye la paternidad al difunto o a la ex pareja en caso de divorcio o repudio. Esta teoría nace para salvaguardar el honor tanto del hijo como de la madre porque, si el hijo no es reconocido por el padre, no tiene ningún derecho. Está mal visto y en la Sharía es ilegítimo. Esto es un contrasentido, si no es por esta institución, ese niño, aunque la madre sea de clase social alta, va a ser o sería repudiado por la sociedad. Sería un niño adúltero y deshonroso. Para evitar todo esto, ese niño es producto del niño dormido.En la sociedad occidental esto es impensable, muchas mujeres occidentales se quedan embarazadas y no por su ex - marido. Esto no constituye impedimento para que se pueda inscribir en el Registro Civil como hijo de madre soltera. Hay que tener en cuenta que estamos estudiando una sociedad con unos valores muy diferentes. No es lícito que una mujer tenga relaciones fuera del matrimonio. El propio Texto Sagrado, Corán condena las relaciones adúlteras 2.2. Efectos del repudio Efectos derivados de la disolución del matrimonio de origen coránico. El repudio tiene unos efectos,.. ”Estos varían en función del tipo de que se trate. Como regla general está la disolución del vínculo matrimonial y la desaparición de los derechos y deberes recíprocos, se produce también la extinción de la vocación Problemática de la mujer inmigrante islámica y efectos jurídicos y sociales en el Derecho Positivo español. Especial referencia a Canarias. ~ 151 ~ sucesoria”…,…. “En el caso de que el repudio no sea por causa achacable a la mujer, esto se debe valorar teniendo en cuenta la concepción islámica del matrimonio y la posición que en ésta institución ostenta la mujer, se produce un efecto que se podría considerar beneficioso para la esposa, que consiste en una compensación por el abuso de derecho que el repudio unilateral y sin causa justa representa”…”. Este efecto a que da lugar el repudio unilateral injustificado empezó siendo una mera recomendación doctrinal, hasta llegar a hoy en día ser una obligación legalmente exigible, de manera que incluso los herederos de la mujer, en el caso de que fallezca sin haberla recibido, pueden reclamarla.”..(15) Los efectos de la disolución del matrimonio pueden ser personales y económicos. 2.2.1. Efectos personales. En cuanto a los efectos personales, la mujer repudiada no tiene la Patria Potestad sobre los hijos. La Patria Potestad y la tutela únicamente puede ejercerlas el padre. La madre repudiada puede disfrutar de la Hadana, que consiste en el derecho de guarda y custodia de los hijos hasta que alcancen una determinada edad (esta edad varía en función de cual sea el sexo del hijo y también varía según del país de que se trate). Ejemplo de ello, Argelia, la Hadana termina cuando el varón o el niño haya cumplido 10 años y la niña tenga la edad para contraer matrimonio. En Kuwait y en Libia, por ejemplo, la Hadana termina cuando el joven adquiere la pubertad y la joven haya consumado su matrimonio. En Egipto termina cuando el varón haya cumplido 10 años y la menor de 12 años. Este derecho que se otorga a la mujer consiste en velar por sus necesidades elementales. Otro de estos efectos consiste en los que se privan o restringen a la mujer repudiada el derecho de custodia es el caso de que no profese la religión musulmana y el padre sea musulmán. La finalidad consiste en evitar influencias en los hijos/as de religiones distintas a la musulmana. (400 CFM)(18) En Argelia, por ejemplo, el niño debe ser educado en la religión de su padre, si la madre incumple esta obligación puede perder la custodia. (19) En Kuwait, si la madre que tiene la custodia no es musulmana tiene derecho a ejercer la custodia del niño musulmán hasta que pueda comprender la religión o se tema que se vaya a formar fuera del Islam y no comprenda la religión. Como máximo hasta que el niño cumpla los siete años.(20) En Libia ocurre algo similar pues la madre que profese una religión revelada tiene derecho a la custodia de sus hijos musulmanes siempre y cuando no se desprenda la crianza de los hijos en una religión diferente a la de su padre musulmán.(21) Problemática de la mujer inmigrante islámica y efectos jurídicos y sociales en el Derecho Positivo español. Especial referencia a Canarias. ~ 152 ~ 2.2.2. Efectos económicos/patrimoniales. Los varones musulmanes, cuando contraen matrimonio suelen/pueden impedir a sus mujeres que trabajen fuera del hogar familiar, es por ello que en éste caso la mujer tiene derecho a ser mantenida, a una manutención, tiene derecho a una pensión de alimentos, a vestidos, medicinas, alquiler de la vivienda etcétera. La mujer repudiada tiene derecho una pensión de alimentos durante el periodo de reflexión, Idda, ahora bien una vez el vínculo matrimonial se disuelva este derecho se otorga exclusivamente en beneficio de los/las hijos/as. Algunos Ordenamientos Jurídicos Islámicos reconocen a las mujeres repudiadas una compensación económica llamada el Don de consolación, suele ser en caso de reconocimiento de escasa cuantía y va en función de unos parámetros como son el de la situación económica del esposo, duración del matrimonio etc. Podríamos entenderlo aunque no se trate de idéntica situación de hecho, (pues existen notables diferencias entre ambas instituciones) como la pensión compensatoria que se establece en nuestro Ordenamiento Jurídico en divorcios y separaciones a favor del cónyuge durante un periodo de tiempo determinado. Tenemos que tener en cuenta la situación de desprotección jurídica de la mujer una vez se efectúa la disolución definitiva del vínculo matrimonial puesto que se ven obligadas en su mayoría por sus maridos a no ejercer una profesión que les pueda permitir sustentarse tras el matrimonio. Salvo Túnez, las legislaciones islámicas de hoy en día mantienen el derecho del marido repudiar a su mujer, pero cada vez más, tratan de introducir cortapisas a este derecho. Marruecos por ejemplo introduce un carácter contradictorio en el repudio para proteger mejor a la mujer tras la reforma del 10 de septiembre de 1993, haciendo una reglamentación del mismo mucho más restrictiva. Restringe el repudio a que se pronuncie en la circunscripción del domicilio conyugal para así evitar que la repudie en cualquier otro lugar con la intención de que la mujer no se entere. Se reglamenta también el derecho que tiene la mujer a una compensación económica en caso de repudio sin causa justificada. Se necesita autorización del Juez, así se obliga a realizar una tentativa de reconciliación antes del repudio y de forma indirecta se asegura que el marido cumpla sus futuras obligaciones económicas. Por otro lado, la institución del repudio es un claro ejemplo de contradicción con el principio de igualdad, en la mayor parte de los países de origen islámico conduce a que estos países introduzcan reservas a los preceptos de la Convención de Naciones Unidas Problemática de la mujer inmigrante islámica y efectos jurídicos y sociales en el Derecho Positivo español. Especial referencia a Canarias. ~ 153 ~ sobre la Eliminación de todas las Formas de Discriminación Contra la Mujer (Resolución 34/180 de 18 de diciembre de 1979) que se refieren a la igualdad entre hombres y mujeres en cuanto a los derechos y deberes en la disolución del matrimonio (arts.2 y16). Puesto que son incompatibles con sus legislaciones. En buena parte de la sociedad islámica, se entiende que las partes en el matrimonio no están en igualdad, sino de supremacía del varón basada en la estructura patriarcal de la familia y la consecuente sumisión de la mujer en virtud del papel diferente que la sociedad otorga a cada uno. De esta manera “…está garantizando la perpetuidad de la desigualdad entre la mujer y el hombre a nivel nacional…”. (Declaración relativa a las reservas a la convención sobre la eliminación de todas las formas de discriminación contra la mujer aprobada por el Comité para la Eliminación de la Discriminación de la Mujer. A/53/387Rev.1) Es en el Principio de Igualdad en el matrimonio en cuanto a mujer se refiere, el que ha suscitado más reservas específicas sirva como ejemplo los siguientes Estados Islámicos: Argelia, (1996), aplicará los arts. 2 y 16 en lo que no contradiga al código Argelino de Familia, Bangladesh(1984) siempre que no entre en conflicto con la Sharía basada en el Santo Corán y la Sunna, Egipto(1981) hace reservas a éstos artículos, se aplicarán siempre que no contradigan a la Sharía, Iraq(1986) hace alusión a los apartados f y g del art. 2 sin perjuicio de la Sharía ,Maldivas(1993) hace referencia al art 16 siempre que no contradiga a la Sharía, Marruecos(1993), Jordania(1992)confirma la ratificación salvo el art 16 1-cd y g en cuanto a disolución del matrimonio , el mantenimiento y la compensación, Líbano(199) la reserva es al artículo 16 1-c,d,fg, en cuanto al cambio de apellidos, Túnez(1985) no aplicará ninguna disposición que entre en conflicto con el capítulo I de la Constitución Tunecina, Kuwait(1994) hace referencia al art 16 siempre que no contradiga a la Sharía, Libia(1989) la reserva al art. 2 y 16,c,d, supeditada a la Sharía, Malasia(1995), siempre que no entre en conflicto con la Sharía, y la Constitución de Malasia. Mauritania (2001) siempre que no contradiga a la Sharía ni a los preceptos de su Constitución. Arabia Saudí (2000), No será aplicable cuando contradiga a la Ley Islámica. (ONU. Oficina del Alto Comisionado Treaty Collection .Multilateral treaties Deposited with the Secretary -General. Chapter IV: Humans Rights. http://treaties.un.org.). El problema surge a posteriori cuando se pretende el reconocimiento del repudio por las Autoridades españolas con la finalidad de su inscripción en el Registro Civil o eficacia en otros ámbitos tanto administrativos como judiciales,(por ejemplo para poder contraer un segundo matrimonio en España) de conformidad con las leyes españolas o los Tratados Internacionales necesitándose en algunos supuestos la tramitación del correspondiente Exequátur. Cuestión sumamente difícil si tenemos en cuenta que la institución del repudio es considerada por el Ordenamiento Jurídico español contraria al Orden Público. Tenemos que tener en cuenta que cuando los nacionales de países musulmanes residentes en Europa por lo tanto también en España, insten el reconocimiento de una Sentencia de disolución de matrimonio por repudio conforme a su ley nacional común (el Problemática de la mujer inmigrante islámica y efectos jurídicos y sociales en el Derecho Positivo español. Especial referencia a Canarias. ~ 256 ~ violadas. Con que lo tiene muy difícil si se han dedicado una u otra forma a la prostitución. Los factores sociales también son decisivos como el ser madre soltera,( ésta mujer no será aceptada por ejemplo en una sociedad de origen islámico pues vulnera no sólo sus creencias sino que situaciones como ésta no tiene cabida en algunas de éstas legislaciones, se considera que de alguna manera ha faltado el respeto a su familia), cabeza de hogar, violencia intrafamiliar, violencia sociopolítica, (el querer salir un país en guerra o con violencia), los desastres naturales, pues personas que lo han perdido todo buscan una forma de subsistir. También los factores estructurales como bajo nivel educativo, desconocimiento los alcances reales de la trata, factores psicológicos como baja autoestima, antecedentes de maltrato desde la infancia, antecedentes de abuso sexual, prostitución e incluso antecedentes penales. En muchas ocasiones las personas tratadas comienzan como inmigrantes buscando trabajo, son introducidos dentro de lo que es la corriente migratoria por la demanda de mano de obra en otros países. Al mismo tiempo las leyes de inmigración suele ser bastante restrictivas, y se obligan a buscar a personas que les ayuden a emigrar sin la documentación necesaria personas que en la mayoría de las ocasiones son tratantes. Las consecuencias físicas o las lesiones, enfermedades de trasmisión sexual, que prácticamente todas tienen, embarazos no deseados, aparte de quedar marcadas de por vida a nivel psicológico. Rechazo por parte de sus familiares o de su comunidad, la estigmatización... cambios de conducta, agresividad, culpabilidad, consumo de alcoholismo, adiciona estupefacientes… Los mecanismos de control que utilizan estas mafias son la violencia física, psicológica o sexual para someter a las víctimas. Éstas están muy aleccionadas, por ejemplo saben lo que tienen que decir en caso de controles, redadas etc. la amenaza del encarcelamiento o deportación si hablan, represalias directas de sus redes, retención de sus documentos de viaje o pasaportes, el lamento social o lingüístico, puesto que la mayoría de las víctimas no conocen el idioma no saben dónde están, se las cambia constantemente de lugar, impiden que se puedan relacionar de alguna manera con las personas autóctonas y que puedan ser reconocidas…. Se las priva de asistencia médica alguna estando expuestas a este tipo de vida... Se le suministra incluso de forma obligada al alcohol y drogas puesto que es una manera de engancharlas para poder Problemática de la mujer inmigrante islámica y efectos jurídicos y sociales en el Derecho Positivo español. Especial referencia a Canarias. ~ 257 ~ someterlas con mayor facilidad, también se utiliza la santería y el vudú pues resulta efectivo con determinados grupos y culturas.(18) Hay bandas que incluso les hacen una marca tatuada que viene a ser un auténtico código de barras. (Diario ABC, Madrid, 24/03/2012,”Detenidos dos clanes de proxenetas que tatuaban códigos de barras a mujeres) “De esta manera vemos como la libertad se encuentra limitada, el control en ocasiones se hace desde el país de origen a través del vudú,, suele ser suficiente para que las víctimas sigan cumpliendo con el pacto realizado. Se trata de una creencia ancestral, afianzada en el golfo de Guinea de donde procede, las redes utilizan esta táctica para crear en la víctima un sentimiento de amenaza, muerte, enfermedad, locura en el supuesto de que la víctima no cumpliera con lo que se espera de ella lo cual provoca una sumisión total y absoluta en las víctimas (2) Las redes lo que hacen es imponer un aislamiento social. Obligan a las víctimas aislarse de la sociedad de acogida, en este caso de la sociedad española y en concreto de la canaria. Las redes utilizan las amenazas y la violencia física, tanto con las propias víctimas como sus familiares. Otra forma de control se lleva a cabo a través de los hijos/hijas anclas. Pues una vez se traspasa la frontera y empiezan a trabajar, son sustraídos a sus madres como forma de garantía. Por ejemplo, la "Operación Fortuna", los hijos se encontraban en Madrid con otro integrante de la red mientras las víctimas se encontraban ejerciendo la prostitución en Canarias o Baleares.” (16) España es un país gran consumidor de prostitución. Recibe víctimas de Colombia, República Dominicana, Africanas como Nigeria, Rusia, Ucrania, Bulgaria, Polonia, Brasil... Influye de forma notable, la pobreza existente en ciertas regiones cercanas a nivel geográfico como puede ser África. A las víctimas se las dota de un prostíbulo para que no se relacionen ni se enganchen a ninguna persona, se las va cambiando de prostíbulo en prostíbulo. Las edades suelen estar entre 18-30 años, y muchas veces más jóvenes. Son Madrid, Castilla La Mancha y Valencia los que mayores concentraciones de víctimas y burdeles tienen. Algunas víctimas, cuando ya han pagado o liquidado su deuda, continuarán ejerciendo la prostitución porque no saben dónde ir ni qué hacer, no quieren volver a su país de origen. Muchas veces no pueden volver a su país de origen y continuan trabajando” y ayudando a la familia. Algunas de ellas incluso integran las redes. En ocasiones se les permite salir a cambio de conseguir a otra mujer de su país e incluso suelen ser de sus propias familias y amigos. (18) Problemática de la mujer inmigrante islámica y efectos jurídicos y sociales en el Derecho Positivo español. Especial referencia a Canarias. ~ 258 ~ El convenio del Consejo de Europa sobre la trata se firmó en Varsovia en el 2005, España lo ratifica en 2009, es la base a nivel legislativo sobre todo en el Código Penal, es fundamental. La nueva reforma penal endurece las penas sobre la Trata. El Plan Integral de Lucha contra la Trata con Fines de Explotación Sexual 2009 -2012 y su antecesor, el de 2008-2011. La L.O. 5/2010, introduce por primera vez la Trata de Seres Humanos, antes no era delito, simplemente agravaba el delito de Tráfico Ilegal de Inmigrantes. Antes no existía el delito de T.S.H sino de Tráfico Ilegal de Inmigrantes con la agravante cuando además explotaba sexualmente, con lo cual de alguna forma se puede considerar que estaría contemplada la trata a nivel interno.(Art.318.Bis 1 y 2,L.O. 10/1995 de 23 de noviembre del Código Penal) 10.2. La Trata de Seres Humanos y el Tráfico Ilegal de personas. Regulación en el Derecho Internacional 10.2.1-El delito de T.S.H. “Se trata de un delito cuya finalidad no es sino la explotación de los seres humanos mediante su conversión en meros objetos sexuales, herramientas laborales o almacenes vivientes de órganos para trasplantar. El tratante utiliza cualquier medio para anular la resistencia de la víctima, pero antes debe seleccionarla entre personas especialmente vulnerables e indefensas bien por su origen, formación, pobreza”…,… “En este tipo de delitos, normalmente es necesario separar a la víctima de su entorno más inmediato (familiar, cultural o social) se la desplaza a un entorno extraño puesto que será más fácil su dominación. Lo normal, es que participen varios individuos de forma organizada, cada uno de ellos asumirá una función diferente dependiendo de las fases en las que se desarrolla esta actividad. Unos asumirán la selección y captación de la víctima, otros su transporte o traslado al lugar donde va ser explotada, y otros la recepción en lugar de destino donde se llevará a cabo la explotación.”(19). “El delito de trata de seres humanos es un atentado contra los Derechos Humanos en general, y contra la dignidad de la persona en particular. Debe quedar claro que no existe trata de extranjeros, existe trata de seres humanos”. (1)(19) “La víctima de trata, aunque haya sido desplazada a un Estado en el cual se encuentra en situación de irregularidad administrativa, no puede ser considerada como una inmigrante en situación de ilegalidad. Tengamos en cuenta que el traslado se ha hecho en contra de su voluntad bien utilizando la fuerza o bien con consentimiento Problemática de la mujer inmigrante islámica y efectos jurídicos y sociales en el Derecho Positivo español. Especial referencia a Canarias. ~ 259 ~ viciado. El Estado de destino debe preocuparse de la protección integral de la víctima identificada, recuperar la física y psicológicamente, lograr que sea convenientemente indemnizada y garantizarle todos los derechos que le ampare la legislación. Sólo en el caso de que corresponda con su interés superior, podrá ser retornada su país o región de origen”.(19) “En la actualidad España tiene firmados instrumentos internacionales reguladores del delito de trata de seres humanos algunos de ellos son:  Convenio para la represión de la trata de personas y de la explotación de la prostitución ajena. Adoptada por la Asamblea General de N.U. el 2/12/1949. Entrada en vigor en 1951.  Declaración Universal de los Derechos Humanos de 10 de diciembre de 1948 aprobada por N.U.-Instrumento de Ratificación del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades fundamentales, Roma el 4 de noviembre de 1950, enmendado por los Protocolos adicionales números 3 y 5, de 6 de mayo de 1963 y 20 de enero de 1966.(BOE-A-1979-24010.Núm.243 de 10/10/1979)  Instrumento de ratificación de 16 de diciembre de 1983 de la Convención sobre la eliminación de todas las formas de discriminación contra la mujer, hecha en Nueva York el 18 de diciembre de 1979.(BOE –A-1984-6749. Núm. 69 de 2170371984)  Protocolo de Palermo, para prevenir, reprimir y sancionar la trata de personas, especialmente mujeres y niños, que complementa a la Convención de Naciones Unidas contra la Delincuencia Organizada Transaccional hecha en Nueva York el 15 de noviembre de 2000 (instrumento de ratificación, B.O.E. Núm. 296 de 11/12/2003);  Directiva 2011/36/ U.E. del Parlamento Europeo y del Consejo de 5 de abril de 2011 relativa a la prevención y lucha contra la trata de seres humanos y a la protección de las víctimas y por la que se sustituye la Decisión 2002/629 de 19 de julio, (DOUE Núm. 101 de 15 de abril de 2011.DOUE-L-2011-80799, se traspone por L.O. 1/2015 de 30 de marzo, BOe-A-2015-34399).  Directiva 2004/81/CE DEL CONSEJO de 29 de abril de 2004 relativa a la expedición de un permiso de residencia a nacionales de terceros países que sean víctimas de trata de seres humanos o hayan sido objeto de una acción de ayuda a la inmigración ilegal, que cooperen con las Autoridades competentes.  Convenio del Consejo de Europa, convenio de Varsovia, sobre la lucha contra la trata de seres humanos aprobado en Varsovia el 15 de mayo de 2005 (Instrumento de ratificación, B.O.E. 10/09/2009).”  Directiva 2012/29/2012/UE del Parlamento Europeo y del Consejo de 25 de octubre de 2012 por la que se establecen normas mínimas sobre derechos, apoyo y protección de las víctimas de delitos y por la que se sustituye la decisión Marco 2001/220/JAI del Consejo. Problemática de la mujer inmigrante islámica y efectos jurídicos y sociales en el Derecho Positivo español. Especial referencia a Canarias. ~ 260 ~ Con este marco jurídico, El Estado español adquiere la obligación no solo de tipificar y por ello de penalizar el delito de trata de seres humanos (Art. 177.bis C.P.), sino la obligación de adoptar medidas de asistencia y protección a las víctimas, (tengamos en cuenta los Art 59 y 59 bis LOEx.), para ello el Estado debe regular acciones y establecer políticas de prevención y a la vez aplicar los instrumentos legales de los que es parte. Concepto de trata de seres humanos. Protocolo de Palermo TSH.. Artículo 3.a) “Por trata de personas se entenderá la captación, el transporte, el traslado, la acogida o la recepción de personas, recurriendo a la amenaza o al uso de la fuerza u otras formas de coacción, al rapto, al fraude, al engaño, al abuso de poder o de una situación de vulnerabilidad o a la concesión o recepción de pagos o beneficios para obtener el consentimiento de una persona que tenga autoridad sobre otra, con fines de explotación. Esta explotación incluirá, como mínimo, la explotación de la prostitución ajena u otras formas de explotación sexual, los trabajos o servicios forzados, la esclavitud o las prácticas análogas a la esclavitud, la servidumbre o la extracción de órganos”. Artículo 3, b) “el consentimiento dado por la víctima de la trata de personas a toda forma de explotación sexual intencional descrita en el apartado a)… no se tendrá en cuenta cuando se ha recurrido a cualquiera de los medios enunciados en dicho apartado” Artículo 3 c “la captación, transporte, traslado, acogida o la recepción de un niño con fines de explotación se considerará trata de personas incluso cuando no se recurra a ninguno de los medios enunciados…”. Artículo 3 d) “Por niño se entenderá toda persona menor de 18 años.” Este delito tiene una naturaleza bastante compleja, puesto que la acción, el medio comisivo, la tendencia o finalidad, incluso la mera actividad son de una naturaleza bastante compleja puesto que en todos concurre una concurrencia de acciones. En cuanto a la acción, nos habla de captación, traslado o recepción, cualquiera de las tres es válida .En cuanto al medio, puede ser engañoso, intimidatorio o abusivo de una situación de poder. Con la tendencia no específica, nos dice la explotación en cualquiera de sus modalidades y por último en cuanto a la actividad no exige la explotación efectiva sexual, laboral, o extracción de órganos de la víctima. En el caso de que se produjera estaríamos ante un concurso de delitos.(19) Problemática de la mujer inmigrante islámica y efectos jurídicos y sociales en el Derecho Positivo español. Especial referencia a Canarias. ~ 261 ~ Con esto podemos afirmar que el delito de trata de seres humanos estará consumado cuando a través de los medios que se señalan se realice la captación o reclutamiento de una persona con la finalidad de explotarla. No es imprescindible para la consumación del delito que se haya realizado el transporte o traslado al lugar de destino, se haya producido la recepción, ni haya sido efectivamente esclavizada.(19) Artículo 5.1 “Cada Estado parte adoptará las medidas legislativas y de otra índole que sean necesarias para tipificar como delito en su derecho interno las conductas enunciadas en el artículo 3 , cuando se cometan intencionadamente”.. “Impone a los Estados que han suscrito este protocolo, que tipifiquen en su derecho interno como delito estas conductas cuando sean de carácter transaccional y entrañen la participación de un grupo organizado. .”..(19) A su vez , el artículo 4.recoge: …”el presente protocolo se aplicará a la prevención , investigación y penalización de los delitos tipificados con arreglo al artículo 5 del presente Protocolo, cuando esos delitos sean de carácter transnacional y entrañen la participación de un grupo delictivo organizado, así como a la protección de las víctimas de esos delitos”. Todo ello no debe considerarse un obstáculo legal para que los Estados parte puedan y deban tipificar la trata interior o doméstica de seres humanos llevadas a cabo por tratantes que no pertenezcan a ninguna organización criminal obviando el carácter transnacional en éste supuesto. Artículo 177 bis.1 CP “ Será castigado…..el que, sea en territorio español, sea desde España, en tránsito o con destino a ella,”…No ocurre lo mismo con el delito de Tráfico, pues en éste si es necesario la violación del bien jurídico , el derecho del Estado de controlar los flujos migratorios ,infringiendo la normativa (normativa de extranjería) que regula el traspaso de fronteras. “Unión Europea, Resolución del Parlamento Europeo de 1995 (A4326/95, DOCE 05/02/1996), “acto ilegal de quien, directa o indirectamente, favorece la entrada o la estancia de un ciudadano procedente de un tercer país con el fin de explotar valiéndose de engaño o de cualquier otra forma de constricción o abusando de una situación vulnerable o de incertidumbre administrativa”. Más tarde, la Decisión del Consejo de 3 de diciembre de 1998 completa la definición de trata de seres humanos, y se incluye en el anexo del Convenio Europol (1299/C 26/05), de tal forma que la definición queda modificada de la siguiente manera: “acto de someter a una persona al poder real e ilegal de otras personas mediante la violencia o mediante amenazas o abusando de una relación de autoridad o mediante el engaño, en particular con objeto de entregarla a la explotación de la prostitución ajena, a formas de explotación de violencias sexuales respecto de menores de edad o al comercio ligado al abandono de niños. Estas formas de explotación incluyen asimismo las actividades de producción, venta o distribución de material de pornografía infantil”. .”..( 19) Problemática de la mujer inmigrante islámica y efectos jurídicos y sociales en el Derecho Positivo español. Especial referencia a Canarias. ~ 262 ~ Vemos de esta manera, como la definición de la conducta típica de la trata de seres humanos…”ha sufrido una evolución en un principio, se caracterizaba por una cierta indecisión confundiéndose o llevando a confusión con otras figuras conexas como puede ser la inmigración ilegal. Hasta que, se llega al mismo concepto que establece el protocolo de Palermo TSH, recogido en la Decisión Marco del Consejo 2002/629/JAI, 19 de julio de 2002 relativa a la lucha contra la trata de seres humanos. Ésta Decisión tiene causa en la firma por la Unión Europea del Convenio de Naciones Unidas contra la delincuencia organizada transnacional y de los protocolos adjuntos sobre la lucha contra la trata de personas, especialmente mujeres y niños, y contra el tráfico de emigrantes por tierra aire y mar, en nombre de comunidad europea. Se cumple con la Decisión del Consejo, de 8 de diciembre de 2000, 2001/87/CE. Así vemos como en la definición contenida en el artículo 1 de la Decisión Marco TSH, es una copia literal del concepto que realiza el Protocolo de Palermo de TS H. Sólo hay que hacer una apreciación, existe una única diferencia del concepto, en cuanto a que el abuso de poder o vulnerabilidad tiene que ser de tal intensidad que la persona no tenga una alternativa real y aceptable respecto de someterse al abuso”….(19) Hoy día la Directiva 2011/36/ U.E. del Parlamento Europeo y del Consejo de 5 de abril de 2011 relativa a la prevención y lucha contra la trata de seres humanos y a la protección de las víctimas y sustituye a la Decisión 2002/629 de 19 de julio, (DOUE Núm. 101 de 15 de abril de 2011.DOUE-L-2011-80799, se traspone por L.O. 1/2015 de 30 de marzo, BOe-A-201534399) Teniendo en cuenta a D Don Joaquín Sánchez Covisa Villa, en “Extranjería y Cooperación judicial Internacional, CISS, Capítulo V. Delitos contra los derechos de los ciudadanos extranjeros: artículo 318 Bis C.P.” efectivamente, la Decisión marco 2002/629/JAI, no incluía en su artículo 1, “Infracciones relacionadas contra la trata de seres humanos con fines de explotación laboral o sexual” la extracción de órganos como uno de los fines de la trata, en cambio el protocolo de Palermo sí. Por otro lado incluye la pornografía como explotación sexual artículo 1.d)…”con el fin de explotar la prostitución ajena o ejercer otras formas de explotación sexual, incluida la pornografía.”. La comisión del delito por organizaciones criminales, se considera como una circunstancia agravante, no siendo requisito necesario para su consumación. Artículo 3.d)…”que se cometan en el marco de una organización delictiva como se define en la Acción Común 98/7337JAI con independencia del nivel de la pena que la misma se contempla. “Tampoco exige que tenga que ser transnacional, así la captación, traslado y recepción pueden ser realizadas dentro del territorio de un solo Estado...”... (19) El Convenio del Consejo de Europa, convenio de Varsovia, sobre la lucha contra la trata de seres humanos aprobado en Varsovia el 15 de mayo de 2005 (Instrumento de Problemática de la mujer inmigrante islámica y efectos jurídicos y sociales en el Derecho Positivo español. Especial referencia a Canarias. ~ 263 ~ ratificación, B.O.E. 10/09/2009.En su artículo 2, extiende su ámbito de aplicación, “a todas formas de trata de seres humanos, nacionales o transnacionales, relacionadas o no con la delincuencia organizada”. En su artículo 3, establece el principio de no discriminación “la aplicación por la Partes de las disposiciones del presente convenio , en particular el disfrute de las medidas destinadas a proteger y promover los derechos de las victimas debe garantizarse sin discriminación alguna, en particular basada en el sexo, la raza, el color, el idioma, la religión, las opiniones políticas u otro tipo, el origen nacional o social, la pertenencia a una minoría étnica, el nivel adquisitivo, el nacimiento o cualquier otra condición”. Es en su artículo 4 donde da la definición de trata de seres humanos, la misma definición contenida en el protocolo de Palermo TSH Artículo 3, “Definiciones”, apartado a, pero añadiendo en el artículo 4.letra e), lo que se entiende por víctima” toda persona física que sea objeto de trata de seres humanos según se define en el presente artículo”. Así, en los instrumentos que estamos estudiando, la trata de seres humanos puede ser exterior porque el delito traspasa fronteras, e interior, si el delito se comete con todas y cada una de sus conductas en un solo territorio nacional independientemente de la nacionalidad de las víctimas, el delito viene siendo el mismo, no puede haber por ello ningún tipo de discriminación. Artículo 18 Convenio Consejo de Europa, “”Tipificación de la TSH, “ Cada parte adoptará las medidas legales y otras medidas que sean necesarias para tipificar como infracciones penales los actos descritos en el artículo 4 del presente Convenio, cuando se cometan intencionadamente” Artículo 19,”Ttipificación de la utilización de los servicios de una víctima”. “Cada parte estudiará la posibilidad de adoptar las medidas legales y otras medidas que sean necesarias para tipificar como infracción penal, de conformidad con su derecho interno, la utilización de que son objeto de la explotación a que se refiere la letra a) del artículo 4 del presente Convenio a sabiendas que la persona es víctima de trata de seres humanos” El Consejo de Europa persigue a los que “con conciencia utilizan los servicios de una persona esclavizada, de esta manera interpreta la esencia del delito de la trata de seres humanos. Este precepto persigue al cliente de la trata de seres humanos con fines de explotación sexual, se valora que este personaje es causa generadora de la trata en cuanto que favorece la demanda que desencadena todo este proceso. Pero merece un reproche pues al acceder a tener relaciones carnales con una persona que no ha prestado Problemática de la mujer inmigrante islámica y efectos jurídicos y sociales en el Derecho Positivo español. Especial referencia a Canarias. ~ 264 ~ libremente su consentimiento y es conocedor de esta circunstancia, además de estar abusando sexualmente de ella contribuye al mantenimiento de la trata formando así parte del último eslabón de este delito.”..(19) No debemos limitar o restringir el concepto de trata a fines de explotación sexual solamente, el artículo 177.Bis del C.P. apartado 1, recoge los cuatro supuestos en los que se considera que existe trata de seres humanos .”a) Imposición de trabajos servicios forzados, esclavitud…b) explotación sexual y pornografía c”) extracción de órganos corporales y d) celebración de matrimonios forzados. La Directiva 2011/36/ U.E. del Parlamento Europeo y del Consejo de 5 de abril de 2011 relativa a la prevención y lucha contra la trata de seres humanos y a la protección de las víctimas y por la que se sustituye a la Decisión 2002/629 de 19 de julio, (DOUE Núm. 101 de 15 de abril de 2011.DOUE-L-2011-80799, se traspone por L.O. 1/2015 de 30 de marzo, BOe-A-2015-34399). Se…“armoniza el Derecho de la Unión Europea con los instrumentos de Naciones Unidas y del Consejo de Europa. Se mantiene la definición común de trata de seres humanos, se corrige la omisión de la Decisión Marco TSH pues se incorpora el supuesto de trata con fines de extracción de órganos. Se actualiza el concepto de explotación laboral haciendo mención a la explotación de actividades asociadas con la mendicidad. Del Convenio de Varsovia TSH, toma la iniciativa de proponer a los Estados Miembros la posible orden de no enjuiciar ni imponer sanciones a las víctimas de trata de seres humanos por haber estado implicadas en actividades ilegales vinculadas a los medios utilizados para su sostenimiento como pueden ser infracciones de las leyes de inmigración, uso de documentación falsa y delitos contemplados por las leyes relativas a la prostitución. Sin embargo no se asume la persecución de los clientes o usuarios de las personas esclavizadas con conciencia de su situación como recogía el Convenio de Varsovia, tan sólo se limita a trasladar a cada Estado la posibilidad de tipificar este tipo de acciones.”.(19) 10.2.2 El tráfico ilegal de inmigrantes e inmigración clandestina. En el delito de trata los instrumentos nacionales e internacionales a la hora de su regulación jurídica tienen como objetivo salvaguardar los derechos fundamentales, en concreto la dignidad de la persona, pues éste el derecho que se vulnera principalmente No ocurre lo mismo con el delito de tráfico ilegal de inmigrantes, existe una gran variedad de intereses personales, materiales, de cualquier índole, que afectan a la persona inmigrante pero sobre todo a los propios Estados cuya normativa se vulnera, es un delito contra el Estado. Así tanto en el delito de tráfico ilícito de personas como en el delito de inmigración clandestina, el sujeto inmigrante es el sujeto pasivo que ha decidido abandonar el Estado de origen donde reside de forma legal a otro distinto, traspasando o cruzando la frontera(transnacionalidad) por aire, tierra o mar, fuera o al margen de la ley, con plena conciencia y voluntad de infringir las normas de extranjería del Estado de destino reguladoras de la entrada y estancia de extranjeros en su territorio, el sujeto es consciente de la situación administrativa irregular en la que se encuentra. El sujeto activo será el traficante como persona física u organización, quien facilita el Problemática de la mujer inmigrante islámica y efectos jurídicos y sociales en el Derecho Positivo español. Especial referencia a Canarias. ~ 265 ~ traspaso de la frontera. El acto consiste en facilitar la entrada (bien por avión, en tren, barco….) de forma ilegal de una persona en un Estado parte con la finalidad de obtener un beneficio. Por ello es necesaria la transnacionalidad para consumar el delito.(Articulo 318 bis CP y artículo 3.a) del INSTRUMENTO de ratificación del Protocolo contra el tráfico ilícito de migrantes por tierra mar y aire que complementa la Convención de Naciones Unidas contra la delincuencia organizada transaccional Hecho en Nueva York el 15 de noviembre de 2000.(instrumento de ratificación por España, B.O.E. 10/12/2003) La decisión migratoria ha sido adoptada aparentemente sin coerción de tercera persona independientemente de los motivos que le lleven a hacerlo, lo normal es querer alcanzar una mejor calidad de vida Cuando logra llegar al país de destino, una vez en él, su situación administrativa irregular, pues ha entrado de forma ilegal en el país, (no tiene permisos ni documentación) le impide llevar a cabo actividad laboral legal alguna, no puede trabajar en condiciones de igualdad con los nacionales del país o con otras personas inmigrantes que si están autorizadas. En el caso de que encuentre un empleo será un empleo precario, carente de amparo legal, sin cotización a la seguridad social, (no se le puede dar de alta) solo tendrá algunos derechos sociales, muy básicos. La situación en la que se encuentra el sujeto inmigrante, le impide poder pedir auxilio judicial, ni el auxilio de la administración, (si podrá empadronarse en el municipio donde resida) No accederá a ningún tipo de ayudas, ni subsidios como el de desempleo. En el caso de no tener medio de subsistencia alguno podrá caer la marginación, lo que le puede conducir a la mendicidad, a la delincuencia, e incluso a ser víctima de cualquier tipo de explotación por terceras personas sin escrúpulos. Según D.Joaquín Sánchez Covisa Villa, “Delitos contra los derechos de los ciudadanos extranjeros: Art 318 bis CP” en “Extranjería y Cooperación judicial Internacional”, CISS,(19) en concreto en el Capítulo V apartado 2.2”el delito de tráfico ilegal de inmigrantes, el delito de inmigración clandestina y el delito de ayuda a la entrada, a la circulación y a la estancia irregulares” “no podemos confundir el tráfico ilegal de inmigrantes tipificado por Naciones Unidas con el delito de ayuda a la entrada, a la circulación y a la estancia irregular definido por el derecho penal de la Unión Europea ni con el delito de favorecimiento de la inmigración clandestina a que se refiere el Código Penal español.” Vemos como en los tres casos hay un elemento común que es el favorecimiento de la entrada, circulación o estancia ilegal de inmigrantes pero en el caso concreto del delito de tráfico ilegal prevalece “la necesidad de proteger a la persona o sujeto inmigrante para evitar que sean utilizados como objeto de negocio o comercio. Se pretende evitar que los traficantes se enriquezcan a costa de la tragedia vital que sufren las personas”. El elemento constitutivo de este delito es el ánimo de lucro en los traficantes. Definición del delito de tráfico, “Por tráfico ilícito de migrantes se entenderá la facilitación de la entrada ilegal de una persona en un Estado Parte del cual dicha persona no sea nacional o residente permanente con el fin de obtener directa o Problemática de la mujer inmigrante islámica y efectos jurídicos y sociales en el Derecho Positivo español. Especial referencia a Canarias. ~ 272 ~  Sujeto pasivo El artículo 177 bis 1º.,define la TSH haciendo referencia a la víctima que puede ser “nacional o extranjera”. Esto tiene gran importancia puesto que en el 138 bis, la víctima siempre es extranjera. En la TSH existe la posibilidad de que sean objeto de trata no solo extranjeros, sino que incluso pueden ser también los propios nacionales.” (Fuente: Virginia Peña Hernández., “La T.S.H. En el ordenamiento jurídico español. Diferencia entre trata y tráfico ilícito de inmigrantes, artículo 177 y 318 bis del Código Penal”). Finalidades, no existe delito de TSH si no se cumple alguna de las finalidades que indica el 177 bis1º. Son tres en concreto Sólo con la concurrencia de una de las tres finalidades ya se permite hablar del tipo a) “La imposición de trabajo o servicios forzados, la esclavitud o prácticas similares a la esclavitud o a la servidumbre o a la mendicidad. b) La explotación sexual, incluida la pornografía. c) La extracción de sus órganos corporales.”…(Art 177 bis.1) Para que exista el delito de TSH no es necesario que se haya cumplido totalmente el propósito delictivo del autor. Basta con que exista una de estas tres finalidades, en caso contrario, si no existe ninguna no puede existir nunca el delito de TSH en ninguna de sus modalidades ni el tipo básico ni él agravado. Estas tres finalidades en realidad son variedades de dolo específico, así, si no se puede probar cualquiera de las tres o se probara que son otras, faltaría un elemento del tipo del injusto que podría perfeccionar otro delito pero no este. 1- “Explotación laboral en cualquiera de sus formas: Se trata de imponer trabajo o servicios forzados, la esclavitud o prácticas similares a la esclavitud o la servidumbre. Ejemplo de ello lo solemos tener en las mafias especialmente chinas que someten a personas de su misma nacionalidad la prestación de trabajo mal remunerado y en ocasiones pagado con comida y una pequeña superficie del suelo para dormir al lado de su máquina de trabajo en el mismo sitio donde pasan día y noche trabajando. 2Explotación sexual, en cualquiera de sus formas incluida la pornografía La explotación sexual, se perfecciona cuando la intención consiste en explotar sexualmente la víctima o someterlas trabajos que consisten en explotación de la [Document text truncated for crawler view.]