Filhos de lugar nenhum: leis de nacionalidade discriminatórias de gênero e a apatridia infantil na Europa
Abstract
A nacionalidade pode ser tida como um dos direitos humanos mais básicos, sem a qual, o acesso a outros direitos, como a educação, o acesso à saúde e a moradia, pode ser restrito ou, de todo, impossibilitado. À ausência de nacionalidade, denomina-se apatridia. Vários fatores podem conduzir a uma situação de apatridia; desde conflitos negativos entre as leis de nacionalidade dos Estados, até motivos discriminatórios. Um exemplo de risco de apatridia relaciona-se à questão dos filhos de mulheres do Oriente Médio e do Norte da África (MENA), cujo pai seja desconhecido, apátrida, de nacionalidade desconhecida, ou não reconheça a paternidade; ou nos casos em que a criança nascer de uma relação extraconjugal. São diversos os Estados dessa região que não garantem à mulher os mesmos direitos que aos homens no tocante à transmissão de nacionalidade aos filhos, especialmente nos casos em que tais crianças nasçam no estrangeiro. Frente às recentes ondas de migração oriundas dessa zona rumo à Europa, indaga-se acerca do risco mais elevado de apatridia que essas crianças podem correr, e se os Estados receptores dos fluxos migratórios possuem, em seus ordenamentos jurídicos, mecanismos hábeis a evitar situações de apatridia para essas crianças. No primeiro capítulo, traçamos os conceitos de nacionalidade, e os modos pelos quais pode ser obtida, perdida e recuperada. No segundo capítulo, analisamos os conceitos ligados à apatridia, as possíveis causas desse fenômeno, e as proteções existentes dentro dos sistemas internacionais de proteção aos direitos humanos direcionadas aos apátridas. No capítulo três, analisamos a questão central do presente estudo, observando primeiramente quais as proteções conferidas às crianças apátridas nos sistemas de proteção aos direitos humanos e as causas mais comuns da apatridia infantil e, após, analisamos o caso dos filhos de mulheres migrantes oriundas da zona MENA que venham a nascer na Europa, entendendo as implicações que as leis de nacionalidade dos Estados de origem de suas mães podem trazer-lhes, bem como quais as salvaguardas contidas nos sistemas dos Estados europeus para o evitamento da apatridia entre crianças migrantes. Buscamos entender se os mecanismos existentes, nos níveis nacional e internacional, são suficientes para evitar a apatridia dessas crianças, e que outras medidas poderiam ser tomadas para uma melhor abordagem da questão pelos Estados e organizações internacionais. A metodologia adotada foi a dedutiva, utilizando-se dos recursos da revisão bibliográfica.
Full text
Universidade do Minho Escola de Direito Nicole Cardoso Paganini julho de 2021 Filhos de Lugar Nenhum: Leis de Nacionalidade Discriminatórias de Gênero e a Apatridia Infantil na Europa Nicole Cardoso Paganini Filhos de Lugar Nenhum: Leis de Nacionalidade Discriminatórias de Gênero e a Apatridia Infantil na Europa UMinho|2021
Nicole Cardoso Paganini julho de 2021 Filhos de Lugar Nenhum: Leis de Nacionalidade Discriminatórias de Gênero e a Apatridia Infantil na Europa Trabalho efetuado sob a orientação da Profª. Doutora Patrícia Jerónimo Dissertação de Mestrado Mestrado em Direitos Humanos Universidade do Minho Escola de Direito
ii DIREITOS DE AUTOR E CONDIÇÕES DE UTILIZAÇÃO DO TRABALHO POR TERCEIROS Este é um trabalho académico que pode ser utilizado por terceiros desde que respeitadas as regras e boas práticas internacionalmente aceites, no que concerne aos direitos de autor e direitos conexos. Assim, o presente trabalho pode ser utilizado nos termos previstos na licença abaixo indicada. Caso o utilizador necessite de permissão para poder fazer um uso do trabalho em condições não previstas no licenciamento indicado, deverá contactar o autor, através do RepositóriUM da Universidade do Minho. Licença concedida aos utilizadores deste trabalho Atribuição-NãoComercial-SemDerivações CC BY-NC-ND https://creativecommons.org/licenses/by-nc-nd/4.0/
iii AGRADECIMENTOS Ao meu pai e à minha mãe, meus dois maiores amores e incentivadores, meus portos seguros. À minha família e aos meus amigos do Brasil, pelo apoio incondicional. Ao CAUM, que se tornou minha família em Portugal. À Profa. Dra. Patrícia Jerónimo, cujas aulas foram absolutamente inspiradoras, e sem quem nada disso teria sido possível, por toda a paciência.
iv DECLARAÇÃO DE INTEGRIDADE Declaro ter atuado com integridade na elaboração do presente trabalho académico e confirmo que não recorri à prática de plágio nem a qualquer forma de utilização indevida ou falsificação de informações ou resultados em nenhuma das etapas conducente à sua elaboração. Mais declaro que conheço e que respeitei o Código de Conduta Ética da Universidade do Minho.
v FILHOS DE LUGAR NENHUM: LEIS DE NACIONALIDADE DISCRIMINATÓRIAS DE GÊNERO E A APATRIDIA INFANTIL NA EUROPA RESUMO A nacionalidade pode ser tida como um dos direitos humanos mais básicos, sem a qual, o acesso a outros direitos, como a educação, o acesso à saúde e a moradia, pode ser restrito ou, de todo, impossibilitado. À ausência de nacionalidade, denomina-se apatridia. Vários fatores podem conduzir a uma situação de apatridia; desde conflitos negativos entre as leis de nacionalidade dos Estados, até motivos discriminatórios. Um exemplo de risco de apatridia relaciona-se à questão dos filhos de mulheres do Oriente Médio e do Norte da África (MENA), cujo pai seja desconhecido, apátrida, de nacionalidade desconhecida, ou não reconheça a paternidade; ou nos casos em que a criança nascer de uma relação extraconjugal. São diversos os Estados dessa região que não garantem à mulher os mesmos direitos que aos homens no tocante à transmissão de nacionalidade aos filhos, especialmente nos casos em que tais crianças nasçam no estrangeiro. Frente às recentes ondas de migração oriundas dessa zona rumo à Europa, indaga-se acerca do risco mais elevado de apatridia que essas crianças podem correr, e se os Estados receptores dos fluxos migratórios possuem, em seus ordenamentos jurídicos, mecanismos hábeis a evitar situações de apatridia para essas crianças. No primeiro capítulo, traçamos os conceitos de nacionalidade, e os modos pelos quais pode ser obtida, perdida e recuperada. No segundo capítulo, analisamos os conceitos ligados à apatridia, as possíveis causas desse fenômeno, e as proteções existentes dentro dos sistemas internacionais de proteção aos direitos humanos direcionadas aos apátridas. No capítulo três, analisamos a questão central do presente estudo, observando primeiramente quais as proteções conferidas às crianças apátridas nos sistemas de proteção aos direitos humanos e as causas mais comuns da apatridia infantil e, após, analisamos o caso dos filhos de mulheres migrantes oriundas da zona MENA que venham a nascer na Europa, entendendo as implicações que as leis de nacionalidade dos Estados de origem de suas mães podem trazer-lhes, bem como quais as salvaguardas contidas nos sistemas dos Estados europeus para o evitamento da apatridia entre crianças migrantes. Buscamos entender se os mecanismos existentes, nos níveis nacional e internacional, são suficientes para evitar a apatridia dessas crianças, e que outras medidas poderiam ser tomadas para uma melhor abordagem da questão pelos Estados e organizações internacionais. A metodologia adotada foi a dedutiva, utilizando-se dos recursos da revisão bibliográfica. Palavras-chave: Apatridia; Cidadania; Direitos das Crianças, Discriminação de Gênero; Nacionalidade.
vi CHILDREN OF NOWHERE: GENDER DISCRIMINATING NATIONALITY LAWS AND CHILDHOOD STATELESSNESS IN EUROPE ABSTRACT Nationality can be deemed one of the most basic human rights, without which, access to other rights such as education, access to health and housing, can be restricted or made completely impossible. The absence of nationality is called statelessness. Various factors can lead to a situation of statelessness; from negative conflicts between the nationality laws of countries, to discriminatory reasons. One example of risk of statelessness relates to the question of children of women from Middle East and North Africa (MENA), whose father is unknown, stateless, of unknown nationality, or doesn’t recognize paternity; or in cases that the child is born out of wedlock. Many are the countries of this region that don’t guarantee to women the same rights as men, in regards of being able to transmit their nationality on to their children, especially on cases where these children are born abroad. Considering the recent migration waves originating in this zone, moving towards Europe, we wonder about the elevated risk of statelessness that these children might suffer, and if the countries hosting these migratory fluxes have, within their legal systems, mechanisms capable of avoiding statelessness situations among these children. On the first chapter, we trace the concepts of nationality, and the modes by which it can be obtained, lost and regained. On the second chapter, we analyse the concepts connected to statelessness, the possible causes to this phenomenon, and the protections directed towards stateless people existing within the international human rights protection systems. On chapter three, we’ll analyze the core question of the present study, firstly, observing which are the protections granted to stateless children within the human rights protection systems and the most common causes of childhood statelessness and, after, we analyse the case of children of migrant women coming from the MENA region that are born in Europe, understanding the implications that the nationality laws of their mothers’ origin countries might bring them, as well as which safety nets are available within the European legal systems for the avoidance of statelessness among migrant children. We aim to understand if the mechanisms in existence, on both national and international levels, are sufficient for avoiding statelessness among these children, and what other measures could be taken for a better approach on the question by the countries and international organizations. The methodology used was the deductive method, resorting to bibliographical review. Keywords: Citizenship; Children’s Rights; Gender Discrimination; Nationality; Statelessness.
vii ÍNDICE AGRADECIMENTOS.............................................................................................................................iii RESUMO.............................................................................................................................................v ABSTRACT..........................................................................................................................................vi ABREVIATURAS...................................................................................................................................ix INTRODUÇÃO......................................................................................................................................1 CAPÍTULO 1 – A NACIONALIDADE ENQUANTO DIREITO HUMANO........................................................5 1. Breve histórico: do Direito Internacional dos Direitos Humanos ao Direito Humano à Nacionalidade............................................................................................................................5 2. Acepções doutrinárias e diferenciações conceituais necessárias...............................................8 2.1. Noções de nacionalidade e cidadania.........................................................................9 2.2. Atribuição, aquisição, perda e recuperação da nacionalidade....................................11 2.2.1. Nacionalidade originária.............................................................................12 2.2.2. Naturalização.............................................................................................15 2.2.3. Perda da nacionalidade e recuperação........................................................17 2.3. Conflitos positivo e negativo de nacionalidade...........................................................18 CAPÍTULO 2 – O FENÔMENO DA APATRIDIA E A TUTELA JURÍDICA DO APÁTRIDA...............................21 1. Noções elementares sobre apatridia.....................................................................................21 1.1. Breve histórico........................................................................................................21 1.2. Conceito contemporâneo de apatridia e diferenciações conceituais pertinentes..........25 2. Origens do fenômeno da apatridia.........................................................................................27 2.1. Conflito negativo de nacionalidades..........................................................................28 2.2. Sucessão de Estados...............................................................................................29 2.3. Privação arbitrária de nacionalidade por parte de um Estado.....................................31 2.4. Abandono infantil....................................................................................................33 2.5. Adoção...................................................................................................................34 2.6. Falhas no registro de nascimento.............................................................................35 2.7. Imigração irregular, refugiados e tráfico de seres humanos.......................................37 2.8. Leis de nacionalidade discriminatórias.....................................................................40 3. Os Sistemas de Proteção aos Direitos Humanos e a tutela do apátrida....................................42 3.1. A tutela do apátrida e o combate à apatridia no Sistema Universal de Proteção aos Direitos Humanos..........................................................................................................43 3.2. A tutela do apátrida e o combate à apatridia nos Sistemas Regionais de Proteção aos Direitos Humanos: os Sistemas Europeu, Africano e Árabe de Direitos Humanos...............64 3.3. A atuação das ONGs................................................................................................81 CAPÍTULO 3 – A APATRIDIA INFANTIL E O CASO DOS FILHOS DE MULHERES MIGRANTES NASCIDOS EM TERRITÓRIO EUROPEU......................................................................................................................84 1. Da especial gravidade da apatridia infantil.............................................................................84 2. A tutela específica da apatridia infantil nos Sistemas de Direitos Humanos..............................85 2.1. No Sistema Universal..............................................................................................85 2.2. Nos Sistemas Regionais: Sistema Europeu, Sistema Africano e Sistema Árabe...........89 3. Causas comuns da apatridia infantil......................................................................................93 4. O caso europeu....................................................................................................................94
5 CAPÍTULO I – A NACIONALIDADE ENQUANTO DIREITO HUMANO 1. Breve histórico: do Direito Internacional dos Direitos Humanos ao Direito Humano à Nacionalidade O Direito Internacional dos Direitos Humanos, como o conhecemos hoje, pode ser entendido como um ramo autônomo da ciência jurídica, dotado de uma série de especificidades e de uma lógica próprias dessa área do Direito. Ele preza pelo reconhecimento e proteção dos direitos das pessoas humanas, e não dos Estados, frente ao cenário internacional e perante todas as áreas da atividade humana 27 . Este é, entretanto, um ramo relativamente recente dentre as disciplinas jurídicas, fruto da evolução histórica de edificação (e posterior internacionalização) dos próprios direitos humanos. Os direitos humanos, como afirma boa parte da doutrina, são fruto de uma longa trajetória de afirmação histórica, e passaram por diversos estágios e transformações desde seus primórdios até chegarem aos patamares que hoje conhecemos e aceitamos perante a sociedade ocidental. Muito embora o ponto de início desta evolução histórica seja altamente controverso, a depender se a construção da linha do tempo se embasa em critérios filosóficos, sociais, políticos, religiosos 28 , jurídicos ou em uma combinação de todos esses aspectos 29 , a doutrina majoritária é tendente a atribuir a gênese do que hoje entendemos como Direitos Humanos ao iluminismo europeu dos séculos XVII e XVIII 30 . No entanto, mesmo a considerar-se todas as controvérsias que a doutrina tece acerca do ponto de partida da evolução histórica dos Direitos Humanos, é possível afirmar, com certa segurança, que o processo de internacionalização desses direitos, tal como concebidos na contemporaneidade ocidental, iniciou-se pela metade do século XIX, tendo finalmente se consolidado cerca de cem anos depois, em meados do século XX. Muito embora, em termos gerais, deva dizer-se que, dentre os mais importantes antecedentes que a doutrina reconhece para a internacionalização dos Direitos Humanos, estejam o advento do Direito Humanitário, da Liga das Nações e da Organização Internacional do Trabalho (OIT) 31 , outras tentativas de estabelecer uma rede de cooperação internacional para a defesa dos Direitos Humanos foram feitas anteriormente. Exemplos disso são o acordo entre a Áustria, a França, a Grã 27 Cf. Antônio Augusto CANÇADO TRINDADE, Tratado de direito internacional dos direitos humanos , Porto Alegre, Sérgio Fabris, 1997, pp. 20-21. 28 Cf. José Damião de Lima TRINDADE, História social dos direitos humanos , São Paulo, Editora Peirópolis, 2002, pp. 16-17. 29 Cf. Antônio Augusto CANÇADO TRINDADE, Tratado de direito internacional (...), op. cit. , p. 17. 30 Cf. Patrícia JERÓNIMO, Dos tratados filosóficos aos tratados internacionais – Uma breve história dos direitos humanos , Braga, RepositoriUM, 2019, p. 1, disponível em https://repositorium.sdum.uminho.pt/bitstream/1822/61257/1/JER%c3%93NIMO%2c%20Patr%c3%adcia%2c%20Dos%20tratados%20filos%c3%b3ficos%2 0aos%20tratados%20internacionaisFINAL.pdf [19.10.2019]. 31 Cf. Flávia PIOVESAN, Direitos humanos e o direito constitucional internacional , São Paulo, Saraiva, 2016, pp. 187-210. Cf, igualmente, Sidney GUERRA, “Os Direitos Humanos da ordem jurídica internacional”, in Pensar – Revista de Ciências Jurídicas , vol. 14, nº 1, Fortaleza, Unifor, 2009, p. 109.
6 Bretanha, a Prússia, e a Rússia em busca de uma “intervenção humanitária” para a defesa da população cristã na Síria, datado de 1860; o estabelecimento da União Pan-Americana em 1889; e a Convenção de 1890 sobre a repressão do tráfico de escravos 32 . Quando se trata do direito à nacionalidade nesse contexto histórico, merece menção o fato de que, à época, sua regulamentação fazia, na prática, parte do reserved domain dos Estados; ou seja, a jurisdição para elaborar regras sobre tal temática era exclusiva dos Estados nacionais. Entretanto, já se era possível impor, ainda que superficialmente, limitações pelo direito internacional 33 – note-se, por exemplo, o posicionamento adotado pelo Tribunal Permanente de Justiça Internacional (TPJI) em um Parecer Consultivo relativo aos decretos de nacionalidade promulgados na Tunísia e em Marrocos, datado de 1923 34 . Embora a noção moderna de “nacionalidade” ou “pertença” a um Estado seja anterior a essa época – encontra seu advento na era dos nacionalismos 35 – a primeira real tentativa de elevar a nacionalidade à condição de direito humano, num contexto internacional, ocorre nesse contexto histórico. Veio da extinta Liga das Nações, a qual, no ano de 1930, elaborou a Convenção de Haia sobre Determinadas Questões Relativas aos Conflitos de Leis sobre a Nacionalidade 36 . A internacionalização dos Direitos Humanos, contudo, não veio a consolidar-se até 1945, no cenário pós-II Guerra Mundial, com a fundação da Organização das Nações Unidas (ONU) e, posteriormente, a elaboração da Declaração Universal dos Direitos Humanos (DUDH) de 1948 37 . De fato, nas palavras de Rezek, “até a fundação das Nações Unidas, em 1945, não era seguro afirmar que houvesse, em direito internacional público, preocupação consciente e organizada sobre o tema dos direitos humanos” 38 . A Carta das Nações Unidas possui, a iniciar em seu preâmbulo 39 e por toda sua extensão, diversas referências à necessidade de respeito e observância dos Direitos Humanos, pelo que os artigos que fazem estas referências foram chamados de um “fio de ouro” que percorre a Carta – aqui se estabelece, pela primeira vez, a questão dos Direitos Humanos como uma temática central no cenário internacional, gerando obrigações e constrições legais para os Estados perante essas questões 40 , e 32 Cf. Patrícia JERÓNIMO, Dos tratados filosóficos (...), op. cit. , pp. 19-20. 33 Cf. Alain PELLET, “State sovereignty and the protection of fundamental human rights: an international law perspective”, in Pugwash Occasional Papers , vol. 1, nº 1, fev. 2010, p. 37. 34 Cf. ACNUR, Nacionalidade e Apatridia (...), op. cit. , 2005, p. 8. 35 Cf. Alberto Manuel Vara BRANCO, “O Nacionalismo nos séculos XVIII, XIX e XX: o princípio construtivo da modernidade numa perspectiva historico-filosófica e ideológica; Um caso paradigmatico: a Alemanha”, in Millenium , Viseu, nº 36, mai. 2009, pp. 4-5, disponível em: https://revistas.rcaap.pt/millenium/article/view/8288 [16.08.2019]. 36 Cf. ACNUR, Nacionalidade e Apatridia..., op. cit. , pp. 8-9. 37 Cf. Flávia PIOVESAN, Direitos humanos (...), op. cit. , pp. 187-210. 38 Cf. José Francisco REZEK, Direito Internacional Público , São Paulo, Saraiva, 2000, p. 225. 39 Cf. Sidney GUERRA, “Os Direitos Humanos (...), op. cit ., p. 109. 40 Cf. Dinah L. SHELTON, Advanced Introduction to International Human Rights Law , Cheltenham, EE Publishing Limited, 2014, pp. 30-31.
7 consolidando-se a ideia de que os seres humanos possuem direitos inerentes à sua existência, os quais devem ser respeitados por todos os Estados e em qualquer situação 41 . É apenas nesse contexto do pós-II Guerra Mundial que, pela primeira vez, com o advento do Direito Internacional dos Direitos Humanos (DIDH), o direito à nacionalidade é efetivamente estabelecido como um direito humano internacional, como um resultado justamente das atrocidades cometidas pelos nazistas, dentre as quais a desnacionalização de grandes grupos por motivos discriminatórios 42 . Embora os Estados possuam, até os dias atuais, ampla liberdade para decidir quem são seus nacionais 43 , a partir da edição do art. 15 da DUDH, em 1948, a concessão da nacionalidade passa a ser vista não como algo a ser averiguado apenas pelos Estados, como um assunto interno, mas também como um direito a ser observado (e regulado) na esfera mundial, uma vez que os efeitos de uma nacionalidade ultrapassam as barreiras de uma nação, estendendo-se para dentro de outros Estados 44 . Contudo, nesta altura, a Declaração ainda não possuía força jurídica vinculativa relativamente aos Estados-parte da ONU 45 , pelo que, à época, a efetivação do direito à nacionalidade em escala internacional ainda consistia em mera expectativa. Ainda no contexto dos primórdios da ONU, o recém-formulado Conselho Econômico e Social das Nações Unidas (ECOSOC) formulou, em 1949, uma resolução através da qual solicitava a formulação de um comitê ad hoc , para estudar as questões relativas aos refugiados e apátridas, e para elaborar eventuais convenções sobre a(s) temática(s). Assim, visava (dentre outras questões) a erradicação da apatridia, e buscava uma forma de garantir mais efetivamente a proteção ao direito à nacionalidade. No entanto, este comitê acabou por formular apenas um draft de convenção, relativo somente ao estatuto dos refugiados, deixando que o tratamento da questão dos apátridas fosse analisado apenas por um protocolo à dita convenção. Na ocasião da Conferência de Plenipotenciados de 1951, contudo, dada a urgência da questão dos refugiados à época, a Convenção elaborada foi aceita, mas a adoção do protocolo relativo aos apátridas foi deixada para análise em data posterior 46 . Essa lacuna no framework protetivo do direito à nacionalidade foi finalmente endereçada em 1954, quando da elaboração da Convenção sobre o Estatuto dos Apátridas, e novamente em 1961, com a aprovação da Convenção para a Redução dos 41 Cf. Sidney GUERRA, “Os Direitos Humanos (...), op. cit ., p. 110. 42 Cf. Mirna ADJAMI e Julia HARRINGTON, “The Scope and Content of Article 15 of the Universal Declaration of Human Rights”, in Refugee Survey Quaterly , vol. 27, nº 3, Sep. 2008, pp. 93-109. 43 Cf. José Afonso da SILVA, Comentário Contextual à Constituição , São Paulo, Malheiros Editores, 2005, p. 201. 44 Cf. Suellen Aparecida BONANI, Nacionalidade Originária e por Naturalização: Uma Perspetiva Luso-Brasileira, Dissertação de Mestrado, Universidade Nova de Lisboa, Faculdade de Direito, 2014, pp. 4-5. 45 Cf. Patrícia JERÓNIMO, Dos tratados filosóficos (...), op. cit. , p. 23. 46 Cf. ACNUR, Nacionalidade e Apatridia..., op. cit. , p. 10.
8 Casos de Apatridia. Em paralelo, também visando a efetivação do direito proclamado pelo art. 15 da DUDH, foi também elaborada em 1957 a Convenção sobre a Nacionalidade da Mulher Casada 47 . A partir de então, o direito à nacionalidade foi reafirmado, em nível global, em diversas passagens de outros numerosos instrumentos normativos, dentre os quais merecem destaque a Convenção sobre a Eliminação de todas as Formas de Discriminação Racial (1965), o Pacto Internacional dos Direitos Civis e Políticos (PIDCP) de 1966 48 , a Convenção sobre a Eliminação de Todas as Formas de Discriminação contra a Mulher (1979), e a Convenção sobre os Direitos da Criança (CDC) de 1989 49 . Seguindo a tendência mundial, alguns órgãos regionais começaram também a estabelecer suas próprias normativas visando a proteção do direito à nacionalidade – dentre estas iniciativas, algumas que merecem menção são a Convenção Interamericana sobre os Direitos Humanos (CIDH) de 1969, no contexto do Sistema Interamericano de Proteção aos Direitos Humanos; a Convenção sobre a Redução dos Casos de Nacionalidade Múltipla e sobre as Obrigações Militares em Caso de Nacionalidade Múltipla (1963) bem como seus protocolos adicionais de 1977 e 1993; a Convenção Europeia sobre a Nacionalidade (CEN) de 1997 e a Convenção sobre a Prevenção da Apatridia Relacionada com a Sucessão de Estados (2006,), no contexto do Sistema Europeu de Proteção aos Direitos Humanos; a Carta Africana sobre os Direitos e Bem-Estar da Criança (1999) no contexto do Sistema Africano de Proteção aos Direitos Humanos 50 ; e a Carta Árabe sobre os Direitos Humanos (1994). A rede de proteção ao direito à nacionalidade, segue, contudo, sempre em expansão – sobretudo no que tange à jurisprudência dentro dos sistemas regionais, tais como o Tribunal Europeu dos Direitos Humanos (TEDH) 51 e a Corte Interamericana dos Direitos Humanos 52 , possuindo estes a árdua tarefa de preencher os gaps ainda hoje existentes na garantia e efetivação desse direito, bem como dos demais Direitos Humanos. 2. Acepções doutrinárias e diferenciações conceituais necessárias Um dos maiores desafios comumente encontrados quando se busca efetivar a proteção a um determinado direito é a dificuldade de conceituação. A nacionalidade não é exceção: as concepções 47 Cf. Mirna ADJAMI e Julia HARRINGTON, “The Scope...”, op. cit. , pp. 93-109. Cf., igualmente, ACNUR, Nacionalidade e Apatridia..., op. cit. , pp. 10-14. 48 Cabe ressaltar que este, juntamente com o PIDESC (Pacto Internacional dos Direitos Civis e Políticos), e a DUDH, formam a Carta Internacional dos Direitos Humanos, o que veio finalmente a conferir aos princípios e regras elencados na DUDH força vinculativa. Cf. Patrícia JERÓNIMO, Dos tratados filosóficos (...), op. cit. , p. 23. 49 Cf. Mirna ADJAMI e Julia HARRINGTON, “The Scope...”, op. cit. , pp. 93-109. Cf., igualmente, ACNUR, Nacionalidade e Apatridia..., op. cit. , pp. 14-16. 50 Cf. Mirna ADJAMI e Julia HARRINGTON, “The Scope...”, op. cit. , pp. 93-109. Cf., igualmente, ACNUR, Nacionalidade e Apatridia..., op. cit. , pp. 16-17. 51 Cf. Mirna ADJAMI e Julia HARRINGTON, “The Scope...”, op. cit. , pp. 93-109. 52 Cf. ACNUR, Nacionalidade e Apatridia..., op. cit. , p. 16.
9 desta, e dos aspectos formais e políticos que a circundam, são variáveis na doutrina e jurisprudência, de acordo com o contexto sócio-temporal em que foram produzidos, ou nos quais se encontram inseridos. Entretanto, para um adequado desenvolvimento e compreensão do trabalho que se busca desenvolver, almejamos, aqui, traçar os limites de alguns conceitos doutrinários essenciais, de modo que se possa fazer um recorte que permita melhor compreender qual é, para a comunidade internacional contemporânea, o significado de nacionalidade, bem como suas formas de atribuição, aquisição, perda e recuperação. 2.1. Noções de nacionalidade e cidadania Relativamente aos conceitos de nacionalidade e cidadania, há duas fortes correntes doutrinárias distintas que merecem atenção. A primeira, predominante na América Latina, entende que nacionalidade e cidadania são conceitos distintos e independentes, considerando que que nem todos os nacionais de determinado Estado serão, concomitantemente, seus cidadãos. Nesse sentido, tomando por exemplo a legislação brasileira, explica José Afonso da Silva: “No Direito Constitucional brasileiro vigente, os termos nacionalidade e cidadania, ou nacional e cidadão, têm sentido distinto. Nacional é o brasileiro nato ou naturalizado, ou seja, aquele que se vincula, por nascimento ou naturalização, ao território brasileiro. Cidadão qualifica o nacional no gozo dos direitos políticos e os participantes da vida do Estado (arts. 1º, II, e 14). Surgem, assim, três situações distintas: a do nacional (ou da nacionalidade), que pode ser nato ou naturalizado; a do cidadão (ou da cidadania) e a do estrangeiro, as quais envolvem, também, condições jurídicas distintas.” 53 Assim, enquanto que a nacionalidade tratar-se-ia do vínculo efetivo entre um indivíduo e um Estado, o qual gera direitos e deveres mútuos, a cidadania seria uma capacidade contida dentro na qualidade de nacional, capaz de conceder o gozo e fruição dos direitos políticos relativamente àquele Estado do qual se é nacional. Por sua vez, a segunda corrente, encabeçada pelo Alto Comissariado das Nações Unidas para os Refugiados (ACNUR) e mais amplamente adotada na Europa e América do Norte, determina que nacionalidade e cidadania são, em verdade, conceitos indistintos e indissociáveis 54 . Como explanado por Rui Moura Ramos, ambos estes conceitos constituir-se-iam em perspectivas diferentes de se encarar 53 Cf. José Afonso da SILVA, Curso de direito constitucional positivo, São Paulo, Malheiros, 2007, p. 319. 54 Cf. ACNUR, Nacionalidade e Apatridia..., op. cit. , p. 4.
10 uma única situação de direitos 55 – qual seja, uma relação entre indivíduo e Estado, a qual resulta numa garantia de identidade e acesso a diversos direitos, dentre os quais, por exemplo, direitos políticos, acesso ao território e propriedade e vida privada 56 , bem como o direito à proteção diplomática. Em contrapartida, seriam geradas, pelo mesmo vínculo, obrigações de sujeição do indivíduo às normas estabelecidas pelo Estado 57 . Assim, ficam também evidenciados dois aspectos componentes do conceito de nacionalidade: um aspecto político-social, o qual implica na união vinculativa entre Estado e indivíduo, e um aspecto jurídico, que representa o status nacional do indivíduo e lhe gera direitos e deveres 58 . Com efeito, Groot e Vink apontam que a cidadania pode ser conceituada, com base nos relatórios da Corte Internacional de Justiça (CIJ) sobre o caso Nottebohm 59 , de 1955, como sendo “ a genuine link between a state and a person ” 60 . No mesmo sentido, o Sistema Jurídico Português utiliza ambos os termos “nacionalidade” e “cidadania” sem qualquer distinção (o termo “cidadania” é utilizado pela Constituição da República Portuguesa, enquanto que o termo “nacionalidade” é aquele empregado pelo diploma legal que elenca as modalidades de atribuição, aquisição, perda e recuperação da mesma em território nacional) 61 . Assim, distancia-se aqui o conceito de “cidadania” do conceito de “usufruto dos direitos políticos”, apresentado por Silva, aproximando-o, por sua vez, de um aspecto de “direito a ter direitos dentro de um Estado – dentre os quais, direitos políticos”, equiparando-o, portanto, ao conceito de nacionalidade fornecido pelo mesmo autor. Assim, muito embora ambas as correntes de pensamento apresentem grande número de defensores, esta segunda, a qual equipara nacionalidade e cidadania, sendo majoritária na doutrina internacionalista e dentro da comunidade europeia, será aquela por nós adotada no decorrer deste trabalho. Após compreender o conceito geral de nacionalidade e seu significado (enquanto vínculo genuíno multidimensional entre indivíduo e Estado, que gera direitos e obrigações recíprocos), pode-se inferir sobre as duas dimensões que compõe o conceito de nacionalidade. 55 Cf. Rui Moura RAMOS, Do Direito Português da Nacionalidade , Coimbra, Coimbra Editora, 1992, pp. 4-5. 56 Cf. Patrícia JERÓNIMO, “O Direito timorense da nacionalidade”, in Scientia Ivridica, LX, nº 325, jan.-mar. 2011, pp. 37-60. 57 Cf. Bianca Leticia de Oliveira TOSTA, Os Desafios para a Proteção dos Direitos Humanos das Mulheres Apátridas e para a Erradicação da Apatridia Originada pela Discriminação de Gênero , Dissertação de Mestrado, Universidade de Lisboa, Escola de Direito, Lisboa, 2020, p. 9, disponível em: https://repositorio.ul.pt/bitstream/10451/47940/1/ulfd145919_tese.pdf [15.05.2020]. 58 Cf. Miguel Arjona COLOMBO, Derecho Internacional Privado , Barcelona, Bosch, 1954, p. 13. 59 O Caso Nottebohm (Liechtenstein v. Guatemala), de 1955, foi um processo movido perante a CIJ onde Liechtenstein buscava forçar a Guatemala a reconhecer um senhor de nome Friedrich Nottebohm como sendo um nacional de Liechtenstein. Para um resumo do conteúdo do caso, vide <https://hmjo.tripod.com/Dip/Cases/Nottebohm.htm> [10.07.2021]; texto hospedado em página virtual do Prof. Hee Moon Jo. 60 Cf. René de GROOT e Maarten VINK, Birthright Citizenship: Trends and Regulations in Europe , San Domenico de Fiesole, EUDO Citizenship Observatory, 2010, p. 3. 61 Cf. Patrícia JERÓNIMO e Maarten VINK, “Os múltiplos da cidadania e os seus direitos”, in Marina Costa LOBO (coord.), Portugal e a Europa: novas cidadanias , Lisboa, Fundação Francisco Manuel dos Santos, 2013, p. 27.
11 Em primeiro lugar, existe uma dimensão horizontal, de cunho sociológico, através da qual o indivíduo se manifesta como um dos elementos constitutivos do Estado, enquanto componente de seu povo 62 . Denota-se, aqui, um aspecto de pertencimento a uma comunidade de pares, possuidores de um senso de costumes e valores coletivos 63 . É dessa dimensão que deriva o conceito de “vínculo genuíno” entre indivíduo e Estado, o qual embasa o princípio da nacionalidade efetiva 64 . Anote-se, também, que a dimensão horizontal da nacionalidade comporta um aspecto objetivo e um aspecto subjetivo: o primeiro, compõe-se de fatores externos à pessoa, notadamente, etnia, idioma, costumes e cultura semelhantes, entre outros; o segundo, por sua vez, refere-se ao aspecto interno do indivíduo, em seu desejo de pertencer a essa coletividade de semelhantes 65 . Por sua vez, a dimensão vertical possui cunho jurídico-político. Ela diz respeito ao elo formado entre indivíduo e o Estado ao qual esse indivíduo pertence, e sob o qual o indivíduo é considerado como um membro da comunidade de nacionais, e não como um estrangeiro. É dessa dimensão que derivam as obrigações mútuas entre Estado e indivíduo, e do qual decorre o dever estatal de garantir proteção diplomática a seus nacionais 66 . 2.2. Atribuição, aquisição, perda e recuperação da nacionalidade A nacionalidade é, portanto, por sua própria natureza, um instituto de acesso limitado a um determinado grupo de indivíduos-membros de uma certa comunidade Estatal. Assim, sempre há de se estabelecer uma separação entre “nós” e “eles”, entre “nacionais” e “estrangeiros”, pelo que algumas pessoas realmente pertecem àquela comunidade e, portanto, possuem privilégios (na forma de direitos) que são inacessíveis àqueles que não pertencem 67 . Haja vista que a nacionalidade representa um vínculo entre um Estado e um indivíduo, implicando na titularidade de certos direitos e deveres específicos 68 , caberá aos Estados, dentro dos limites previamente estabelecidos pelo Direito Internacional, determinar quem reconhecem (ou não) 62 Tradicionalmente, os elementos constitutivos do Estado podem ser representados em suas dimensões física (território), humana (povo) e subjetiva (soberania). Cf. Marcelo CAETANO, Manual de Ciência Política e Direito Constitucional – tomo I , Lisboa, Coimbra Editora, 1972, p. 122. 63 Cf. Bianca Leticia de Oliveira TOSTA, Os Desafios para a Proteção (...), op. cit. , p. 9. 64 Cf. Ana Rita GIL, “Princípios de Direito da nacionalidade – sua consagração no ordenamento jurídico português”, in Revista O Direito , vol. IV, nº 142, Lisboa, Nova, 2010, pp. 723-760. 65 Cf. Thiago ASSUNÇÃO, “Direito Humano à Nacionalidade: o Direito a ter Direitos”, in: Liliana Lyra JUBILUT e Rachel de Oliveira LOPES (Orgs.), Direitos Humanos e Vulnerabilidade e a Declaração Universal dos Direitos do Homem , Santos, Editora Universitária Leopoldianum, 2018, pp. 239-254. Cf., igualmente, Celso LAFER, A reconstrução dos direitos (...), op. cit. , p. 137. 66 Cf. Bianca Leticia de Oliveira TOSTA, Os Desafios para a Proteção (...), op. cit. , p. 10. Cf., igualmente, Stephen Edem GBEDEMAH e Paulo Cesar Villela Souto Lopes RODRIGUES, “Nationality in Brazilian Law”, in: Panorama of Brazilian Law , ano 5, nºs 7 e 8, Rio de Janeiro, 2017, pp. 243-257. 67 Cf. Patrícia JERÓNIMO e Maarten VINK, “Os múltiplos da cidadania (...)”, op. cit. , p. 24. 68 Cf. Rui Manuel Moura RAMOS, Da Comunidade Internacional e do seu Direito, Estudos de Direito Internacional Público e Relações Internacionais , Coimbra, Coimbra Editora, 1996, p. 109.
12 como sendo seus cidadãos 69 – isso porque, ainda que certamente limitada pela ação do DIDH, a delimitação da cidadania ainda é, até hoje, essencialmente, matéria de reserved domain dos Estados 70 . Portanto, os Estados deverão fazer uso dos seus instrumentos legais de direito interno para delimitarem adequadamente, observando as normativas internacionais, os parâmetros para a concessão das suas nacionalidades, de acordo com suas vontades. Ao cabo, como diz Miranda, “[é] cada Estado que, interpretando o modo de ser da comunidade que lhe dá vida, escolhe e fixa os critérios da cidadania” 71 . Contudo, como referimos, ainda que a determinação de quem serão os seus nacionais seja matéria reservada dos Estados, dentro de sua competência soberana, cumpre destacar a essencialidade da submissão às normas de Direito Internacional e, com efeito, às normas de Direito Internacional os Direitos Humanos. Limita-se aqui, portanto, a arbitrariedade plena dos Estados, garantindo-se que, em casos necessários, as normas de direito internacional poderão ser aplicadas internamente, em caráter subsidiário 72 . Possibilita-se, assim, falar em uma certa “externalização” do direito a uma nacionalidade, ao passo em que a regulamentação desse direito humano ultrapassa a esfera doméstica e atinge, também, a esfera internacional 73 . Ainda, levando-se em consideração que cada Estado, ou grupo de Estados localizados em uma mesma região, possui tradições e sistemas jurídicos e sociais variados, é natural que haja alguma diversidade nos modos de atribuição/aquisição de uma nacionalidade, bem como nos critérios que levam à perda desta nacionalidade e quanto à possibilidade (ou impossibilidade) de sua recuperação. A partir de agora, portanto, analisaremos de modo breve os critérios para a concessão, perda e recuperação da nacionalidade mais difundidos pela doutrina internacional, para que possamos, após, passar à compreensão dos eventos da plurinacionalidade e da anacionalidade. 2.2.1. Nacionalidade originária O direito à obtenção da nacionalidade originária, também chamada nacionalidade primária ou atribuída 74 , dá-se, por regra, pela mera ocasião do nascimento de uma pessoa 75 , de modo automático, 69 Cf. Daniel Cabó DIÓGENES, O Direito à Nacionalidade e a Proteção do Estrangeiro sob a Perspectiva dos Direitos Humanos e Fundamentais, Dissertação de Mestrado, Universidade de Coimbra, Escola de Direito, Coimbra, 2015, p. 55, disponível em https://estudogeral.uc.pt/bitstream/10316/34676/1/O%20Direito%20a%20Nacionalidade%20e%20a%20Protecao%20do%20Estrangeiro%20sob%20a%20 Perspectiva%20dos%20Direitos%20Humanos%20e%20Fundamentais.pdf [04.08.2019]. Cf., igualmente, Patrícia JERÓNIMO e Maarten VINK, “Os múltiplos da cidadania (...)”, op. cit. , p. 33. 70 Cf. Patrícia JERÓNIMO e Maarten VINK, “Os múltiplos da cidadania (...)”, op. cit. , p. 25. Cf., igualmente, António Marques dos SANTOS, Estudos de Direito da nacionalidade , Coimbra, Almedina, 1998, p. 282. 71 Cf. Jorge MIRANDA, Manual de Direito Constitucional , Estrutura constitucional do Estado , tomo III, Coimbra, Coimbra Editora, 1998, pp. 96-97. 72 Cf. Max SORENSEN, Manual de Derecho Internacional Público , Londres, Editorial Fondo de Cultura Económica, 2004, pp. 454-455. 73 Cf. Ana Rita GIL, “Princípios de Direito da nacionalidade (...)”, op. cit. , pp. 723-760. Cf., igualmente, Bianca Leticia de Oliveira TOSTA, Os Desafios para a Proteção (...), op. cit. , p. 14. 74 Cf. Daniel Cabó DIÓGENES, O Direito à Nacionalidade (...), op. cit. , p. 55. 75 Cf. Jacob DOLINGER, Curso de Direito Internacional Privado (Parte Geral) , Rio de Janeiro, Renovar, 1997, p. 141.
13 sem que haja, por parte desta, manifestação expressa de vontade em obter a nacionalidade que lhe é conferida por um Estado 76 . Há duas modalidades de sistemas de leis classicamente utilizados para a concessão de uma nacionalidade de origem. São estes o jus solis, ou direito do solo, e o jus sanguinis , ou direito do sangue 77 . São conceitos e modos de abordar a concessão de nacionalidade radicalmente diferentes entre si, e que denotam não só formas distintas de compreender os elementos humanos que compõe (ou têm o potencial de compor) a nação, como também uma maior ou menor propensão à inclusividade, de acordo com a facilidade (ou dificuldade) com que esses critérios possam ser preenchidos pela população sob a égide legal de determinado Estado 78 . O jus sanguinis é um critério mais comumente favorecido nos Estados do chamado “velho mundo”, notadamente nas regiões da Europa, Ásia e Oriente Médio. São regiões com tradições historicamente emigratórias, o que levou os Estados dessas zonas a determinar que seriam seus nacionais todos aqueles que descendessem de seus povos, independentemente do local onde viessem a nascer 79 . Enfoca-se, nesse caso, uma concepção étnico-cultural da nacionalidade, em detrimento da consideração de laços estritamente territoriais 80 , buscando-se aqui manter a lealdade dos emigrantes às suas origens ancestrais 81 . Critérios de pertença a uma sociedade em moldes similares ao jus sanguinis contemporâneo já podiam ser encontrados em sociedades milenares, tais como o Egito Antigo e a Grécia Clássica 82 . Por sua vez, o critério do jus solis possui um viés mais acentuadamente cívico-político, vez que a nacionalidade é concedida ao indivíduo em razão do seu local de nascimento 83 , independentemente da origem nacional dos seus progenitores. Trata-se, desse modo, de um critério puramente geográfico, desconsiderando-se aqui as ligações familiares ancestrais. Este critério de concessão de nacionalidade é tradicionalmente associado aos Estados com histórico de imigração, e pode ser compreendido como uma forma de acolhimento às famílias que neles optam viver. É o método de concessão de nacionalidade originária atualmente predominante nos Estados das américas 84 , tendo sido adotado após a independência das antigas colônias europeias, devido à necessidade de estabelecer seu próprio povo 85 . 76 Cf. José Peré RALUY, Derecho de Nacionalidad , Barcelona, José Maria Bosch, 1955, p. 311. 77 Cf. Jacob DOLINGER, Curso de Direito (...), op. cit. , p. 141. Cf., igualmente, Patrícia JERÓNIMO e Maarten VINK, “Os múltiplos da cidadania (...)”, op. cit. , p. 34. 78 Cf. Paulo Manuel da COSTA, “Oposição à aquisição da nacionalidade: a inexistência de ligação efectiva a comunidade nacional”, in Contencioso da Nacionalidade , Lisboa, Centro de Estudos Judiciários, 2016, p. 27. 79 Cf. Florisbal de Souza DEL’OLMO, Curso de Direito Internacional Público , Rio de Janeiro, Forense, 2002, p. 228. 80 Cf. Jónatas Eduardo Mendes MACHADO, Direito Internacional: do paradigma clássico ao pós-11 de setembro, Coimbra, Coimbra Editora, 2013, p. 195. 81 Cf. Stephen CASTLES e Alastair DAVIDSON, Citizenship and Migration: Globalisation and the Politics of Belonging , Londres, Macmillan Press, 2000, p. 85. 82 Cf. Marina Andrade CARTAXO, A Nacionalidade Revisitada: O Direito Fundamental à Nacionalidade e Temas Correlatos , Dissertação de Mestrado, Universidade de Fortaleza, Centro de Ciências Jurídicas, Mestrado em Direito Constitucional, Fortaleza, 2010, p. 67. 83 Cf. Jónatas Eduardo Mendes MACHADO, Direito Internacional: do paradigma (...) , op. cit. , p. 195. 84 Cf. Daniel Cabó DIÓGENES, O Direito à Nacionalidade (...), op. cit. , p. 55. 85 Cf. Marina Andrade CARTAXO, A Nacionalidade Revisitada (...), op. cit ., p. 66.
14 Entretanto, sua origem pode ser traçada à Idade Média, no contexto do feudalismo europeu, e seu intuito original era manter o indivíduo preso à terra onde nasceu 86 . O jus solis também pode apresentar-se dentro de uma modalidade variante, denominada “duplo jus solis ”, a qual determina que indivíduos nascidos no território de um Estado, que tenham ao menos um progenitor também nascido no território daquele Estado (ainda que não possuam a nacionalidade), serão considerados cidadãos 87 . Cabe ressaltar, ainda, uma possível exceção ao uso do critério jus solis , mesmo em Estados onde este seja o parâmetro predominante para a atribuição da nacionalidade – o caso dos filhos de representantes oficiais de Estados estrangeiros (tais como embaixadores, cônsules, etc.), nascidos no território do Estado onde um ou ambos seus progenitores exerçam suas funções. Aqui, pelas ligações estabelecidas entre o(s) progenitor(es) e o Estado que representa(m), presume-se que a criança receberá nacionalidade jus sanguinis 88 . É como discorre Rezek: “[h]á, na exceção ao jus soli , outro aspecto relevante, em torno do qual ou autores não discrepam: os pais, estrangeiros, devem estar a serviço do país cuja nacionalidade possuem para que incorra a atribuição da nacionalidade brasileira. Seria brasileiro, dessa forma, o filho de um egípcio que cuidasse no Brasil da representação de Catar ou Omã. A quem estranhe essa particularidade, convém lembrar que o constituinte não tendenciou abrir exceção ao jus soli senão quando em presença de uma contundente presunção de que o elemento aqui nascido terá outra nacionalidade, merecedora, por razões naturais, de sua preferência [...]” 89 Na atualidade, no entanto, devido à globalização, aos crescentes fluxos de pessoas e aumento da complexidade das relações e questões humanas, é extremamente raro que um Estado adote um único critério para a concessão da nacionalidade. O que mais comumente ocorre, hoje em dia, é a adoção de um critério misto, um híbrido entre o jus solis e o jus sanguinis , de modo a prevenir possíveis embates entre leis de dois ou mais Estados que possam, eventualmente, levar a situações em que se cause um conflito de nacionalidades, seja este positivo ou negativo 90 . No entanto, mesmo com a adoção destes critérios híbridos, sempre há a predominância de um dos sistemas de concessão de nacionalidade sobre o outro 91 , observando sempre os contextos políticos e demográficos específicos de cada Estado 92 . 86 Cf. PONTES DE MIRANDA, Comentários à Constituição de 1967 , São Paulo, Revista dos Tribunais, 1967, p. 399. 87 Cf. René de GROOT e Olivier VONK, “Acquisition of Nationality by Birth on a Particular Territory or Establishment of Parentage: Global Trends Regarding Ius Sanguinis and Ius Soli”, in Netherlands International Law Review , vol. 65, i. 3, A Haia, 2018, p. 322, disponível em: https://link.springer.com/content/pdf/10.1007%2Fs40802-018-0118-5.pdf [04.08.2019]. Cf., igualmente, Joyce Anne Rodrigues MONTEIRO, Dupla Cidadania em uma Europa Globalizada: Portugal e os Desafios dos Novos Fluxos Migratórios , Tese de Doutorado, Pontifícia Universidade Católica do Rio de Janeiro, Instituto de Relações Internacionais, Programa de Pós-Graduação em Relações Internacionais, Rio de Janeiro, 2006, pp. 205-217. 88 Cf. Marina Andrade CARTAXO, A Nacionalidade Revisitada (...), op. cit ., pp. 66-67. 89 Cf. José Francisco REZEK, Direito Internacional (...), op. cit. , p. 192. 90 Cf. Valério de Oliveira MAZZUOLI, Curso de Direito Internacional Público , São Paulo: Revista dos Tribunais, 2012, p. 680. 91 Cf. Daniel Cabó DIÓGENES, O Direito à Nacionalidade (...), op. cit. , p. 55. 92 Cf. Patrícia JERÓNIMO e Maarten VINK, “Os múltiplos da cidadania (...)”, op. cit. , p. 34
21 CAPÍTULO II – O FENÔMENO DA APATRIDIA E A TUTELA JURÍDICA DO APÁTRIDA 1. Noções elementares sobre apatridia A expressão “apatridia”, utilizada na língua portuguesa, possui origem etimológica no grego ( a = sem; patrída = pátria). Entretanto, o termo teria sido, segundo Del’Olmo, traduzido para o português através do francês, apatridie 128 . A apatridia é um problema mundial. De acordo com dados da ONU estima-se que existam, na atualidade, aproximadamente onze milhões de apátridas espalhados por inúmeros Estados em todos os continentes, embora a falta de dados concretos em várias regiões levem a crer que o número real pode ser muito maior 129 . Contudo, mesmo se levarmos em consideração o número estimado de onze milhões, caso todos os apátridas do mundo fossem reunidos para constituir um novo Estado, formariam o 83º Estado mais populoso do mundo, superando as populações de Estados como Portugal, Grécia, Suécia e Áustria 130 . A apatridia, enquanto antítese da nacionalidade (o “direito a ter direitos”) é uma importante limitadora do adequado acesso a direitos humanos básicos, como saúde, educação, moradia e trabalho, ou seja, possui o potencial de verdadeiramente excluir o indivíduo da sociedade. Assim, não é de se espantar que a literatura já tenha comparado a situação de apatridia à posição legal de res nullius 131 , e chamado as pessoas apátridas de “fantasmas legais” 132 . Para melhor compreender o fenômeno da apatridia, convém analisar suas origens históricas e atual conceito. 1.1. Breve histórico Muito embora a noção contemporânea de apatridia, vez que dependente do conceito atual de nacionalidade, seja também fruto da era da ascensão do nacionalismo, conceitos e situações que se assemelham à da apatridia dos dias atuais podem ser encontradas desde a antiguidade clássica, 128 Cf. Florisbal de Souza DEL’OLMO, O Mercosul e a Nacionalidade: Estudo a luz do direito internacional, Rio de Janeiro, Forense, 2001, p. 68. 129 Cf. ACNUR, Nacionalidade e Apatridia (...), op. cit. , pp. 4-6. 130 Cf. CIA, The World Factbook (…), op. cit. 131 Cf. Paul WEIS, Nationality and statelessness (...), op. cit. , p. 162. 132 Cf. Laura VAN WAAS, Nationality Matters (...), op. cit. , p. 457.
22 havendo evidências de figuras semelhantes à do apátrida moderno tanto dentro da sociedade de Roma 133 quanto nas cidades-Estados da Grécia antiga 134 . Esta figura da “pessoa de lugar nenhum” desaparece da Europa durante a idade média 135 , possivelmente devido ao fato da predominância, no sistema feudal, da criação e adoção do ius soli como critério de definição da pertença 136 . Contudo, a figura do apátrida retorna à notoriedade durante o século XIX. Foi nesta altura que, com o advento das leis de nacionalidade do império alemão, e com a ascensão do nacionalismo na Europa, a apatridia começou a ganhar os contornos conceituais que reconhecemos atualmente 137 . No entanto, até o início do século XX, não existiam regras, no âmbito internacional, que estabelecessem uma proteção efetiva aos apátridas – a esta altura, o que hoje chamamos de Direito Internacional dos Direitos Humanos estava, como mencionamos anteriormente, a dar apenas os primeiros passos. O apátrida era, nesse contexto, considerado meramente como um não-cidadão, implicando no não reconhecimento de seus direitos por parte alguma 138 . Dependiam da benevolência, quase que ausente, do direito interno dos Estados no quanto dispunham sobre a matéria da nacionalidade 139 . Foi em 1918 que o termo “apátrida” foi cunhado, por Charles Claro, no Tribunal de Apelação de Paris. A denominação mais difundida anteriormente era a de heimatlos , termo alemão para “sem pátria” 140 . No período que se seguiu ao fim da I Guerra Mundial, a Europa acabou por se deparar com um grande número de refugiados e apátridas espalhados pelo continente; motivo pelo qual a Liga das Nações estabeleceu, em 1921, o Office international Nansen pour les réfugiés , sob a liderança de Fridtjof Nansen, um diplomata norueguês, o qual tinha a missão de garantir assistência a essa população especialmente vulnerável 141 – e aqui, pela primeira vez, a situação dos refugiados e apátridas foi observada por meio das lentes do Direito Internacional. Através da emissão dos chamados Passaportes Nansen, realizada a partir de 1922, o Ofício buscava fornecer, pela primeira vez, um documento capaz de fornecer uma existência legal aos refugiados e apátridas e permitir seu trânsito internacional 142 . Têm133 Cf. Celso D. Albuquerque MELLO, Curso de Direito Internacional Público , Rio de Janeiro, Renovar, 2002, p. 961. 134 Cf. Irineu STRENGER, Direito internacional (...), op. cit. , p. 206. 135 Cf. Celso D. Albuquerque MELLO, Curso de Direito (...), op. cit. , p. 961. 136 Cf. Mark VICHNIAK, “Le statut international des apatrides”, in RdC , vol. 1, t. 43, 1933, pp. 149 e ss., apud Celso D. Albuquerque MELLO, Curso de Direito (...), op. cit. , p. 961. 137 Cf. Celso D. Albuquerque MELLO, Curso de Direito (...), op. cit. , pp. 961-962. 138 Cf. Guilherme Assis de ALMEIDA e Eduardo C. B. BITTAR, Curso de Filosofia do Direito , São Paulo, Editora Atlas, 2006, p. 385. 139 Cf. Gustavo de Lima PEREIRA, A pátria dos sem pátria: direitos humanos e alteridade , Porto Alegre, Ed. UniRitter, 2011, p. 29. 140 Cf. Celso D. Albuquerque MELLO, Curso de Direito (...), op. cit. , p. 962. 141 Cf. Jay MILBRANDT, “Stateless”, in Pepperdine University School of Law Legal Studies Research Paper Series Paper , nº 2012/6, Malibu, 2012, pp. 8-9. 142 Cf. Laura BARNETT, “Global Governance and the Evolution of the International Refugee Regime”, in International Journal of Refugee Law , vol. 14, nº 2/3, Kettering: Oxford University Press, 2002, p. 242.
23 se conta de que aproximadamente 450.000 unidades deste documento foram emitidas 143 , e muito embora nenhum Estado fosse obrigado a permitir a entrada ou o reassentamento em território nacional de um portador desse documento, todos os membros da Liga das Nações concordaram em reconhecêlo como uma forma válida de identificação 144 . Ainda no contexto da Liga das Nações, no ano de 1930 foi elaborado, em Haia, um protocolo acerca de “um caso de apatridia”. Em seu art. 1º, estava contida uma normativa que determinava que “ [i]n a State whose nationality is not conferred by the mere fact of birth in its territory, a person born in its territory of a mother possessing the nationality of that State and of a father without nationality or of unknown nationality shall have the nationality of the said State ” 145 – buscava-se, assim, evitar novos casos de apatridia infantil por conflito negativo de nacionalidades. Entretanto, com a eclosão da II Guerra Mundial, houve um grande retrocesso no que tange à efetivação dos direitos humanos, e um novo aumento considerável nos casos de apatridia. Isso se deve grandemente às políticas de desnacionalização da Alemanha nazista – com efeito, Hannah Arendt ilustra extensamente, em sua obra “As Origens do Totalitarismo”, a situação das pessoas desnacionalizadas pelo regime do Terceiro Reich. Estas eram vistas como párias da sociedade, anomalias excluídas do sistema de direitos, sendo, por consequência, marginalizados: “O apátrida estava sujeito a ir para a cadeia sem jamais cometer um crime. Mais que isso, toda a hierarquia de valores existentes nos países civilizados era invertida nesse caso. Uma vez que ele constituía a anomalia não-prevista na lei geral, era melhor que se convertesse na anomalia que ela previa: o criminoso.” 146 Com o fim da II Guerra Mundial, frente aos horrores dos anos anteriores, cresce novamente na comunidade internacional a preocupação com os direitos humanos. Nessa época, estima-se que havia aproximadamente 40 milhões de refugiados e apátridas, o que evidenciava a necessidade de elaborarse novos mecanismos, nacionais e internacionais, de proteção a esses indivíduos 147 . Nesse liame, com o estabelecimento da ONU e o advento do DIDH, o apátrida é reintegrado ao mundo jurídico, tornando-se, dentro desse sistema sujeito de direitos e merecedor de proteção 148 . A partir de então, com a consolidação do sistema ONU, seguiu-se uma série de avanços na proteção de grupos vulneráveis, dentre os quais, os apátridas. 143 Cf. Jay MILBRANDT, “Stateless” (...), op. cit. , p. 9. 144 Cf. Jay MILBRANDT, “Stateless” (...), op. cit. , pp. 9-10. 145 Cf. Celso D. Albuquerque MELLO, Curso de Direito (...), op. cit. , p. 962. 146 Cf. Hannah ARENDT, As Origens do Totalitarismo (...), op. cit., p. 319. 147 Cf. Gustavo Oliveira de Lima PEREIRA, A pátria dos sem (...), op. cit. , pp. 29-30. 148 Cf. Guilherme Assis de ALMEIDA, e Eduardo C. B. BITTAR, Curso de Filosofia (...), op. cit ., p. 385.
24 Com a proclamação da DUDH, em 1948, passa a estar enumerado, no segundo item do seu art. 15º, que “ [n]o one shall be arbitrarily deprived of his nationality nor denied the right to change his nationality ”. A DUDH, contudo, como declaração, não possuía força de contrato entre os participantes, tal como um tratado possuiria 149 - ainda que, hoje em dia, tenha sido elevada à qualidade de costume internacional. Nesse intuito, o ECOSOC, em 1949, designou a criação do comitê ad hoc que viria a redigir o projeto da Convenção sobre o estatuto dos refugiados, bem como um Protocolo a esta convenção dedicado aos apátridas 150 . À seguida, em 1950, a ONU instituiu o ACNUR, o qual passou a ter responsabilidade sobre as questões relacionadas a refugiados e apátridas 151 – as quais foram melhor delimitadas em 1951, quando a Convenção sobre o Estatuto dos Refugiados foi finalmente finalizada e adotada, na ocasião da Conferência dos Plenipotenciados 152 . Segundo esta Convenção, um refugiado apátrida deve ser entendido e protegido como refugiado, haja vista que a negativa arbitrária da cidadania por motivos discriminatórios de raça, religião, grupo social ou opiniões políticas (ocorrências comuns no contexto da II Guerra Mundial) pode indicar que o indivíduo deve ser reconhecido como refugiado 153 . A proteção específica para casos de apatridia só veio a surgir três anos depois, em 1954. A Convenção sobre o Estatuto dos Apátridas é, até hoje, o principal instrumento internacional que busca a regulamentação da condição dos indivíduos em situação de apatridia e a garantia dos seus direitos fundamentais, dispondo de uma série de provisões acerca dessa matéria 154 . Com efeito, o reconhecimento internacional do estatuto dos apátridas facilitou grandemente, por exemplo, a extensão de direitos como a emissão de uma identidade e de documentos de viagem a essa parcela da população (arts. 27 e 28 da Convenção) 155 . Sete anos depois veio o próximo grande avanço na proteção dos apátridas – desta vez, o foco passa da efetivação dos direitos das pessoas apátridas para o combate aos casos existentes e prevenção de casos de apatridia futuros. A Convenção sobre a Redução da Apatridia, de 1961, foca em estratégias, determinando por exemplo que os Estados adquiram uma postura ativa perante a apatridia, de modo a prevenir casos ao nascimento ou mais tarde na vida, e se abstenham de privar arbitrariamente a nacionalidade dos indivíduos sob sua jurisdição. Esta Convenção entrou em vigor apenas em 1975 156 . 149 Cf. Octavio Carlos Peso GOIO, “Análise da Conceituação Legal de Tratado Internacional”, in Cadernos Jurídicos , ano I, vol. I, nº 2, Campinas, Millenium Editora, 2010, p. 184. 150 Cf. ACNUR, Nacionalidade e Apatridia (...), op. cit., p. 10. 151 Cf. Jay MILBRANDT, “Stateless” (...), op. cit. , p. 13. 152 Cf. ACNUR, Nacionalidade e Apatridia (...), op. cit., p. 10. 153 Cf. ACNUR, Nacionalidade e Apatridia (...), op. cit., p. 10. 154 Cf. ACNUR, Nacionalidade e Apatridia (...), op. cit., pp. 10-11. 155 Cf. Jay MILBRANDT, “Stateless” (...), op. cit. , p. 13. 156 Cf. Jay MILBRANDT, “Stateless” (...), op. cit. , p. 13.
25 Especificamente em relação à prevenção dos casos de apatridia infantil, objeto deste trabalho, a CDC de 1989, contém, em seu art. 7º, a previsão de que “[o]s Estados Partes zelarão pela aplicação desses direitos [à nacionalidade] de acordo com sua legislação nacional e com as obrigações que tenham assumido em virtude dos instrumentos internacionais pertinentes, sobretudo se, de outro modo, a criança se tornaria apátrida” 157 . No contexto do Sistema Europeu de proteção aos Direitos Humanos, há dois mecanismos recentes que merecem nota: a CEN de 1997, a qual contém diversas provisões destinadas à prevenção da apatridia (arts. 4, 6, 7, 8, 18 e 23), ampliando, assim, a rede de prevenção nos Estados sob sua jurisdição; e a Convenção do Concelho da Europa sobre a prevenção da apatridia relacionada com a sucessão de Estados, de 2006, a qual trata especificamente das questões de apatridia relacionadas com a sucessão de Estados, fornecendo orientações sobre as responsabilidades dos Estados e regulamentações sobre temas como a prevenção da apatridia no momento do nascimento e a facilitação da obtenção da nacionalidade posterior por parte dos apátridas 158 . Embora nos anos mais recentes, pouco tenha sido feito em termos de normativas internacionais acerca da apatridia, a questão vêm ganhando relevância internacional – em 2014, a ACNUR iniciou uma campanha para a erradicação da apatridia em 10 anos 159 , a qual vem surtindo efeitos significativos tanto no sentido de trazer a questão à atenção das mídias e da população, quanto no sentido de aumentar o número de Estados que ratificaram as convenções de 1954 e 1961. 1.2. Conceito contemporâneo de apatridia e diferenciações conceituais pertinentes Primeiramente, sabe diferenciar o apátrida de outras figuras similarmente vulneráveis presentes no direito internacional, tais como o asilado e o refugiado, de modo a evitar possíveis confusões conceituais. O asilado trata-se de um indivíduo que se encontra sob a proteção do instituto do asilo (quer em sua modalidade diplomática ou territorial), proteção esta de natureza essencialmente política. Esse instituto é destinado àqueles que buscam auxílio de um Estado estrangeiro devido ao fato de estarem sofrendo perseguição de natureza política em seus Estados de origem, incluindo acusações por crimes de opinião e/ou ligados à segurança nacional, que não configurem delitos de direito penal comum 160 . No 157 Cf. ACNUR, Nacionalidade e Apatridia (...), op. cit., pp. 15-16. 158 Cf. ACNUR, Nacionalidade e Apatridia (...), op. cit., p. 17. 159 Vide website da campanha: https://www.unhcr.org/ibelong/global-action-plan-2014-2024/ [18.08.2019]. 160 Cf. Hérica Rodrigues do Nascimento AMARO e Hamana Karlla Gomes DIAS, “Concessão de asilo político no Brasil: respeito às normas de Direito Internacional ou conveniência diplomática?”, in Jus Navigandi , Teresina, ano. 15, nº 2533, 2010, disponível em: https://jus.com.br/artigos/14997/concessao-de-asilo-politico-no-brasil [19.08.2019].
26 entanto, merece nota que, muito embora o instituto do asilo, em sua concepção moderna, tenha bases no sistema global de proteção aos direitos humanos (mais especificamente no art. 14 da DUDH), atualmente, como aponta Piovesan, ele opera na prática como um instituto típico da América Latina 161 , sendo sustentado pelas Convenções de Havana, de 1928, Montevidéu, de 1933 e Caracas, de 1954 162 . O refugiado, por sua vez, de acordo com a definição contida na Convenção de 1951 sobre o Estatuto dos Refugiados, consiste em um indivíduo que, por força da ocorrência de perseguição, ou por fundado temor de perseguição, seja de natureza religiosa, racial, de nacionalidade, de gênero, de grupo social ou, inclusive, de opinião política, busca a proteção de um Estado estrangeiro 163 . Evidenciase, portanto, pela extensão desse conceito, que todo asilado é um refugiado, mas nem sempre a recíproca é verdadeira. Por derradeiro, relativamente ao apátrida, é difícil se falar em um único conceito correto. Cunha define, em seu dicionário jurídico, o apátrida como sendo o “indivíduo que não é titular de nenhuma nacionalidade, ou seja, é uma pessoa que não é considerado nacional por nenhum Estado” 164 . Em sentido semelhante apresenta-se a definição contida no art. 1º da Convenção de 1954 sobre o Estatuto dos Apátridas: “ [f]or the purpose of this Convention, the term “stateless person” means a person who is not considered as a national by any State under the operation of its law ”. Poder-se-ia, portanto, entender que o apátrida pode ser entendido como o indivíduo cujo elo de nacionalidade para com um Estado é inexistente ou é considerado inexistente pela autoridade estatal. No entanto, este conceito nos apresenta apenas o que é conhecido como apatridia de jure 165 . Enquanto os apátridas de jure tratam-se dos indivíduos que não são reconhecidos como nacionais de qualquer Estado, quer porque não receberam nacionalidade ao nascerem, quer por a terem perdido ao longo da vida 166 (como no caso, por exemplo, da extinção de um Estado do qual não há sucessor reconhecido internacionalmente 167 ), os apátridas de facto por sua vez podem ser definidos como aqueles que, ainda que retenham o vínculo formal de nacionalidade para com um Estado, esta não é efetiva 168 . Assim sendo, o apátrida de facto apenas não goza dos direitos e proteções de um nacional efetivo do Estado – comumente, por motivos práticos de falha do Estado, tais como, por exemplo, 161 Cf. Flávia PIOVESAN, “O direito de asilo e a proteção internacional dos refugiados”, in Guilherme Assis ALMEIDA e Nadia de ARAÚJO (coords.), O Direito Internacional dos Refugiados: uma perspectiva brasileira , Rio de Janeiro, Renovar, 2001, pp. 57-58. 162 Cf. Hérica Rodrigues do Nascimento AMARO e Hamana Karlla Gomes DIAS, “Concessão de asilo (...)”, op. cit . 163 Cf. Hélène LAMBERT, Refugee Status, Arbitrary Deprivation of Nationality, and Statelessness within the Context of Article 1A(2) of the 1951 Convention and its 1967 Protocol relating to the Status of Refugees , Genebra, ACNUR, 2014, p. 16. 164 Cf. Sérgio Sérvulo da CUNHA, Dicionário compacto do direito , São Paulo, Saraiva, 2005, p. 9. 165 Cf. ACNUR, Nacionalidade e Apatridia (...), op. cit., p. 11. 166 Cf. ONU, A Study of Statelessness , Nova York, 1949, p. 7, disponível em: https://www.refworld.org/pdfid/3ae68c2d0.pdf [19.08.2019]. 167 Cf. Jay MILBRANDT, “Stateless” (...), op. cit. , p. 7. 168 Cf. Laura VAN WAAS, Nationality Matters (...), op. cit. , p. 20.
27 situações de Guerra Civil, medo de perseguição 169 , ou, ainda, de recusa das autoridades consulares em fornecer auxílio ao indivíduo que se encontre no exterior 170 . Insta apontar que parte da doutrina interpreta que essa exclusão dos apátridas de facto do conceito de “pessoa apátrida” indicado pela Convenção de 1954 se deve ao fato de que os redatores da Convenção teriam suposto que os apátridas de facto se encaixariam na definição de refugiado, descrita sob a Convenção de 1951 sobre o Estatuto dos Refugiados 171 . Isso ocorreria porque a maioria dos casos (embora não todos) se relaciona com as mesmas falhas do Estado que ensejam pedidos de refúgio, e assim, seria mais adequado que fossem atendidos pela Convenção de 1951, posto que, em alguns casos, possui disposições mais favoráveis do que aquelas contidas na Convenção de 1954 172 . Entretanto, como já indicamos anteriormente, os conceitos de apatridia de facto e de refugiado não são, necessariamente, colidentes, posto que a apatridia de facto não terá, necessariamente, origem numa situação de perseguição ou de fundado temor de perseguição. Assim, o silêncio dos redatores quanto à apatridia de facto quando da elaboração da Convenção de 1954 pode ser, sim, entendido como prejudicial à sua adequada proteção perante o direito internacional. Ressalte-se, contudo, que é possível que haja uma colidência entre os conceitos de refugiado e apátrida, e que, com efeito, será uma ocorrência comum sobretudo nos casos da apatridia de facto – um indivíduo que se encontre no exterior por medo de perseguições e tenha assistência consular recusada por parte das autoridades do seu Estado de nacionalidade é também um refugiado. Todavia, nem sempre um refugiado será um apátrida, ou vice-versa. 2. Origens do fenômeno da apatridia Entendidos os conceitos de apatridia, tanto em sua modalidade de facto quanto de jure , a próxima pergunta a ser respondida é: como esse fenômeno, uma anomalia do direito, vem a ocorrer no mundo físico? É evidente que, sobretudo nos últimos anos, a questão da apatridia vem atraindo cada vez mais a atenção da comunidade internacional e, de modo geral, avanços significativos têm sido feitos de 169 Cf. Jay MILBRANDT, “Stateless” (...), op. cit. , pp. 7-8. 170 Cf. Hugh MASSEY, UNHCR and De Facto Statelessness , Genebra, ACNUR, 2010, p. 4. 171 Clay COLLINS e David WEISSBRODT, “The Human Rights of the Stateless Persons”, in Human Rights Quarterly , vol. 28, Baltimore, Johns Hopkins University Press, 2006, p. 252, disponível em: http://www.mcrg.ac.in/RLS_Migration/Reading_List/Module_E/5.%20The%20Human%20Rights%20of%20Stateless%20Persons.pdf [25.10.2019]. 172 Cf. Borja Manuel Herías FERNÁNDEZ, Los apátridas como grupo vulnerable: concepto y regulación , Dissertação de Mestrado, Universidad de Oviedo, Facultad de Derecho, 2011/2012, p. 5, disponível em: https://digibuo.uniovi.es/dspace/bitstream/handle/10651/4027/TFM%20Borja%20Her%EDas.pdf;jsessionid=15416C5355E938E0A2505232762E6574? sequence=1 [02.06.2021].
28 modo tornar efetivas as normas existentes nos sistemas global e regionais de proteção aos direitos humanos. Ainda assim, contudo, a apatridia segue a existir, manifestando-se dos mais diversos modos e originando-se pelos mais variados motivos. A apatridia de facto , como apontado acima, costuma originar-se por falhas do próprio Estado. Guerra civil e perseguição estão entre as causas mais comuns para que um indivíduo não exerça uma nacionalidade que, em realidade, nunca deixou de possuir – quer por medo do Estado do qual é nacional e/ou de seu atual governo, quer por falta de documentos que comprovem sua nacionalidade. A apatridia de jure , contudo, pode possuir origens em uma série de fenômenos e situações peculiares. Busca-se então, a partir de agora, explanar quais as possíveis situações que mais comumente podem originar esses casos de apatridia. 2.1. Conflito negativo de leis de nacionalidade A primeira e mais conhecida origem de casos de apatridia é aquela do puro conflito negativo de nacionalidades. Este conflito ocorre acidentalmente, como consequência da autonomia dos Estados em definir suas próprias leis, inclusive aquelas que determinam quais indivíduos são alcançados pelo direito à nacionalidade daquele Estado. Devido à contradição entre os princípios de jus solis e jus sanguinis , uma possibilidade clara se apresenta: caso uma criança nasça no território de um Estado que concede nacionalidade jus sanguinis e seus pais sejam nacionais de um Estado que concede nacionalidade jus solis , e caso não haja remédios legais especiais para esses casos excepcionais nas legislações dos Estados envolvidos, essa criança falhará em obter uma nacionalidade ao nascimento restando, assim, apátrida 173 . Outra ocorrência possível é que um filho de pais apátridas venha a nascer no território de um Estado que só conceda nacionalidade jus sanguinis – nesse caso, a criança herdará o status dos seus progenitores. Há, contudo, outras possibilidades para que um conflito negativo de nacionalidades venha a ocorrer; a mais flagrante destas, relativa à aplicação moderna do jus sanguinis . Como reação aos fluxos migratórios passados e presentes, alguns Estados adaptaram (e vêm adaptando) suas legislações de modo a confinar a concessão de nacionalidade jus sanguinis até determinado limite geracional, para que esta não seja garantida a uma linhagem infinda de descendentes de nacionais que não mais possuem 173 Cf. Laura VAN WAAS, Nationality Matters (...), op. cit. , p. 50.
29 um vínculo efetivo com a terra dos seus antepassados 174 . É o caso, por exemplo, do Reino Unido: britânicos por descendência (nascidos fora do território do Reino Unido) que venham a ter filhos também fora do Reino Unido, e que não estejam vivendo no exterior a serviço do governo ou da Coroa, não podem transmitir a nacionalidade britânica à criança. Assim, caso o Estado onde a criança nasceu não possua provisões jus solis em sua legislação, quer em caráter primário ou subsidiário, essa criança poderá restar apátrida 175 - e, caso esse indivíduo falhe em obter qualquer nacionalidade ao longo da vida, e venha ter filhos com uma pessoa em status semelhante em um Estado que, igualmente, não possua provisões jus solis , seu status de apatridia poderá perpetuar-se em seus descendentes. No entanto, como citado anteriormente, hoje em dia são raríssimos os casos em que um Estado adota apenas o critério jus solis ou o jus sanguinis – dados 176 demonstram que, atualmente, a maior parte dos Estados opta pela adoção de um critério misto, o que fornece salvaguardas (ao menos, em teoria) contra a ocorrência de apatridia pelas situações acima citadas. 2.2. Sucessão de Estados A problemática da apatridia na sucessão de Estados, por sua vez, tem origem na dificuldade de elaboração de leis e padrões quando do estabelecimento de um novo Estado. A identidade nacional, nesse cenário, normalmente não existe previamente, e cabe às autoridades que assumem o território do Estado recém-formado decidir sobre todas as matérias que constituem o novo poder estatal – inclusive o destino da população que, ao momento, ocupa dito território. Nesse contexto, ao definir-se o novo critério para a concessão de nacionalidade, surge o risco de excluir-se uma parcela da população do direito à cidadania do novo Estado, gerando-se, assim, uma situação de apatridia, potencialmente em larga escala. Foi o que ocorreu, por exemplo, na altura da desintegração da União Soviética 177 , ou à época das descolonizações entre os anos 60 e 70 178 . Assim, durante o processo de sucessão de Estados, é mister que se busque evitar uma situação de conflito de leis de nacionalidade entre o(s) Estado(s) preexistente(s) e o(s) novo(s) que surge(m), de modo a não negligenciar qualquer parcela da população. 174 Cf. Laura VAN WAAS, Nationality Matters (...), op. cit. , pp. 50-51. 175 Cf. HOME OFFICE, British citizenship: automatic acquisition , Londres, 2019, p. 15, disponível em: https://assets.publishing.service.gov.uk/government/uploads/system/uploads/attachment_data/file/820363/british-citizenship-automatic-acquisitionv3.0-ext.pdf [20.08.2019]. 176 Vide a base de dados global do European University Institute sobre modos de obtenção de nacionalidade, disponível em: http://globalcit.eu/acquisitioncitizenship/ [03.09.2019]. 177 Cf. Antonella BONINCONTRO, L’apolidia nel diritto Internazionale , Dissertação de Mestrado, Università degli Studi di Trento, Facoltà di Giurisprudenza, 2013/2014, p. 41. 178 Cf. Ineta ZIEMELE, “State succession and issues of nationality and statelessness”, in Alice EDWARDS e Laura VAN WAAS (orgs.), Nationality and Statelessness under International Law , Cambridge, Cambridge University Press, 2014, pp. 217-246.
30 A sucessão estatal normalmente dá-se dentro de uma das quatro modalidades principais: unificação de Estados preexistentes, dissolução de um Estado preexistente em dois ou mais novos Estados, cessão do território de um Estado para outro, ou separação de uma parte de um Estado. Estas, por sua vez, podem ser agrupadas em duas categorias, cada qual com seus riscos específicos: a sucessão universal, e a sucessão parcial 179 . No primeiro caso, quando ocorre a sucessão universal, há efetiva extinção do(s) Estado(s) predecessor(es). Portanto, ocorre uma obsolescência da cidadania dos indivíduos afetados, devendo estes procurar uma nova cidadania substituta, quer junto ao(s) novo(s) Estado(s) que se forme(m), quer junto a um Estado terceiro com o qual possam comprovar uma ligação efetiva. Aqui, o risco de apatridia resta claro – afinal, em um dado momento o indivíduo fica, efetivamente, sem a proteção de quaisquer leis de nacionalidade, ainda que possa, em momento posterior, vir a receber uma nova cidadania. Por sua vez, no caso da sucessão parcial, não há extinção do Estado predecessor, somente uma alteração de status quo relativamente a uma parte do Estado, que se torna independente ou se incorpora a outro Estado existente. Aqui, embora não seja tão flagrante quanto na hipótese anterior, o risco de apatridia ainda existe, e resume-se no fato de que é plenamente possível, de acordo com os critérios de transição que podem ser estabelecidos pelos Estados envolvidos na situação de sucessão, que uma pessoa seja excluída dos critérios de obtenção da nacionalidade do novo Estado, e ao mesmo tempo incluída nos critérios de perda da nacionalidade da antiga autoridade Estatal controladora daquele território 180 . No sentido da defesa do direito à nacionalidade das pessoas afetadas pela sucessão de Estados, a Convenção sobre a Redução da Apatridia de 1961 buscou, através de seu art. 10, item 1, determinar que, nos casos de transferência territorial, deveriam ser incluídas pelos Estados envolvidos provisões legais no sentido de assegurar que nenhuma pessoa reste apátrida por conta de tal ocorrência – no entanto, trata-se aqui de um simples compromisso de conduta, não havendo qualquer obrigação de resultado 181 . O item 2 do mesmo artigo, por outro lado, estabelece a obrigação de que o Estado receptor de território deverá conferir sua nacionalidade aos indivíduos que, de outro modo, restariam apátridas. Proteção mais específica para os casos de sucessão estatal pode ser encontrada na Europa, uma região do globo que foi particularmente afetada por este fenômeno. A ECN dispõe sobre a questão da sucessão de Estados em seus arts. 18 e 19, estabelecendo uma série de princípios a serem 179 Cf. Paul WEIS, Nationality and statelessness (...), op. cit. , p. 136. 180 Cf. Antonella BONINCONTRO, L’apolidia (...), op. cit. , pp. 43-44. 181 Cf. Ineta ZIEMELE, “State succession (...), op. cit. , pp. 217-246.
37 abandonadas, filhos de famílias sem residência fixa, crianças com necessidades especiais, filhos de presos, de deslocados internos e de famílias rurais pobres 215 . 2.7. Imigração irregular, refugiados e tráfico de seres humanos As migrações internacionais têm acompanhado o homem já há muito tempo. É uma aspiração inerente ao ser humano sair à busca de melhores condições para si e para sua família quando lhes faltam, em sua terra natal alimento, qualidade de vida e trabalho, e/ou segurança 216 . A considerar-se que o número de migrantes ao redor do globo está em constante expansão 217 , é natural que haja, cada vez mais, uma grande incidência de conflitos de leis quando se trata dessa parcela da população. Dentre os casos mais notáveis relativamente às questões da nacionalidade, encontram-se os casos de matrimônios entre cidadãos de Estados diversos, o casos de crianças nascidas em um Estado no qual os seus genitores não possuem cidadania e que seguem o princípio do ius sanguinis , e os casos de incongruência entre a lei do Estado de origem do imigrante, no que regulamenta a perda da cidadania, e a lei do Estado hospedeiro, no que regulamenta a naturalização 218 . Dentro desta categoria dos migrantes, há três grupos que podemos destacar como sendo os mais vulneráveis a situações que impliquem em risco de apatridia particularmente elevado: imigrantes irregulares, refugiados e vítimas de tráfico humano. O que estas categorias de pessoas têm em comum é o fato de serem presenças imprevisíveis, indesejadas e (frequentemente) involuntárias no território do Estado hospedeiro 219 . No caso da imigração irregular, fenômeno do qual todos os anos fazem parte milhares de indivíduos em diversas partes do globo, o maior perigo de apatridia reside no fato de que um grande número de Estados (tais como França, Espanha, Belize e Bangladesh, entre outros 220 ) prevê a perda da nacionalidade aos seus cidadãos no caso de residência no exterior por longos períodos, independentemente do status dessa residência (regular ou irregular), quando, em contrapartida, virtualmente todos os Estados receptores de imigrantes requerem, para a concessão de suas 215 Cf. ENS, No Child ..., op. cit . p. 26. 216 Cf. Antonella BONINCONTRO, L’apolidia (...), op. cit. , pp. 48-49. 217 Cf. Antonella BONINCONTRO, L’apolidia (...), op. cit. , p. 49. 218 Cf. Antonella BONINCONTRO, L’apolidia (...), op. cit. , p. 49. 219 Cf. Antonella BONINCONTRO, L’apolidia (...), op. cit. , p. 49. 220 Vide base de dados do GLOBALCIT, acessível em: http://globalcit.eu/loss-of-citizenship/ [19.12.2019].
38 nacionalidades através da naturalização, um período de residência legal em seus territórios. Assim, provase altamente dificultosa a regularização dos imigrantes irregulares 221 . Outra problemática que acomete os indivíduos imigrantes irregulares é a questão do nascimento de filhos no território do Estado de acolhimento. Alguns Estados, tais como a Estônia 222 e o Chipre 223 , não contam com previsões para a concessão de nacionalidade aos filhos de pais conhecidos que não possuam a nacionalidade do Estado; sendo assim, caso os pais sejam, à altura, imigrantes irregulares apátridas, essa situação poder-se-á perpetuar nos filhos. Há, ainda, Estados do continente europeu que impedem, de todo, o registro de crianças filhas de pais imigrantes irregulares nascidas em território nacional. Esses impedimentos podem se dar através de mecanismo legal (como na Letônia) ou através da prática registral (como faz a Itália), e ocorrem pela mera ocasião do status irregular do progenitor – mesmo que os padrões internacionais de direitos humanos prevejam a garantia do direito ao registro de nascimento a todos, independentemente do status legal dos progenitores 224 . As três situações tocantes aos imigrantes irregulares citadas supra redundam no fato de que os Estados, sobretudo no que tange aos conflitos de leis, não possuem ou não têm interesse em utilizar mecanismos de prevenção aos casos de apatridia, mesmo que isso vá contra preceitos determinados na Convenção de 1961 sobre a Redução dos Casos de Apatridia 225 , que preza pela concessão de uma cidadania a todos aqueles que, de outro modo, restariam apátridas 226 . Relativamente à categoria das vítimas de tráfico humano, anote-se que, muito embora o Protocolo de Palermo para Prevenir, Suprimir e Punir o Tráfico Humano Especialmente de Mulheres e Crianças 227 não limite seu escopo de atuação a apenas mulheres e crianças, sendo possível também que venha a abranger homens vítimas de tráfico humano 228 , seu próprio título já nos evidencia que a maior parte das vítimas desse crime compõe-se de indivíduos do sexo feminino e menores de idade, sobretudo destinados ao mercado da exploração sexual 229 . O tráfico de pessoas, não raro, implica na transposição irregular de fronteiras nacionais, tal como no caso da imigração irregular comum – e, muito embora haja 221 Cf. Antonella BONINCONTRO, L’apolidia (...), op. cit. , p. 50. 222 Vide art. 5º do Estonian Citizenship Act, disponível em: https://www.riigiteataja.ee/en/eli/512022015001/consolide [19.12.2019]. 223 Vide parte II da Cypriot Citizenship Law, disponível em: https://www.legislationline.org/documents/id/5818 [19.12.2019]. 224 Cf. ENS, No Child (...), op. cit ., p. 28. 225 Vide, sobretudo arts. 1 e 4 dessa Convenção, no que tange ao uso do termo “residência habitual” ao invés de “residência legal” como requisito válido para a concessão de uma nacionalidade. De modo similar, também a Convenção do Conselho da Europa sobre o Evitamento da Apatridia relacionada com a Sucessão de Estados, de 2006, opta pela utilização da mesma nomenclatura de “residência habitual”, em respeito a um dos pilares do Sistema Universal de Proteção aos Direitos Humanos, qual seja, o princípio da não-discriminação. Convenções disponíveis em: https://www.unhcr.org/ibelong/wpcontent/uploads/1961-Convention-on-the-reduction-of-Statelessness_ENG.pdf e https://rm.coe.int/CoERMPublicCommonSearchServices/DisplayDCTMContent?documentId=0900001680083747, respectivamente [19.12.2019]. 226 Cf. Antonella BONINCONTRO, L’apolidia (...), op. cit. , p. 51. 227 Disponível para consulta em: https://www.ohchr.org/en/professionalinterest/pages/protocoltraffickinginpersons.aspx [19.12.2019]. 228 Cf. Antonella BONINCONTRO, L’apolidia (...), op. cit. , p. 51. 229 Cf. Ryszard PIOTROWICZ, Victims of trafficking and de facto statelessness, Refugee Survey Quarterly, vol. 21, 2002, p. 50.
39 Estados que perdoem o acesso irregular de vítimas de tráfico humano a seus territórios, diversos outros não o fazem. Desse modo, pode-se dizer que a mesma sina reservada aos imigrantes irregulares também possivelmente acometerá as vítimas de tráfico humano, gerando-se assim, alto risco de apatridia dentro desta categoria de pessoas particularmente vulneráveis 230 . Paralelamente, os requerentes de refúgio arriscam-se a passar pelas mesmas provações. Isso porque, mesmo que sua presença no território do Estado de acolhimento seja tolerada por motivos humanitários, no curso do processo de reconhecimento do status de refugiado, e em tudo que resta, comumente são tratados como quaisquer imigrantes irregulares comuns, por falta de disposição legal em contrário. Assim, seu tempo de permanência no território não é computado para fins de concessão de uma eventual naturalização, enquanto que sua nacionalidade de origem ainda poderá ser removida caso houver previsão legal nesse sentido em seu Estado de origem 231 . Situação semelhante poderá incorrer sobre futuros deslocados ambientais 232 , sobretudo no eventual caso de desaparecimento total de Estados insulares do Pacífico e Índico, tais como Maldivas, Kiribati e Tuvalu 233 . Outro risco que acomete comumente tanto vítimas do tráfico humano quanto solicitantes de refúgio é a falta de documentação hábil a comprovar as origens nacionais da pessoa – o que pode vir a resultar numa apatridia de facto, como já descrevemos anteriormente. No caso das vítimas de tráfico humano, essas normalmente são tolhidas de toda sua documentação pelos traficantes antes do transporte ou na chegada ao Estado de destino, como forma de controle 234 . Os solicitantes de refúgio, por sua vez, dada a situação de risco que corriam em seus locais de origem, não raro fogem às pressas, deixando tudo para trás, inclusive documentos; ou vêm a perder esses documentos durante sua jornada a um local seguro, pois é comum que a viagem seja feita em condições altamente precárias e arriscadas. No caso dos deslocamentos em massa, a situação é ainda mais grave, pois torna-se virtualmente impossível que qualquer dos Estados envolvidos, quer os de origem, quer os de acolhimento, tenham condições de proceder à identificação positiva dos indivíduos envolvidos, devido à sobrecarga de seus sistemas de controle fronteiriço 235 . A maior problemática quanto ao acolhimento dessas populações vulneráveis diz respeito ao caráter não-vinculativo da larga maioria das normas de direito internacional dos direitos humanos que vieram a dispor sobre o assunto. 230 Cf. Antonella BONINCONTRO, L’apolidia (...), op. cit. , pp. 51-52. 231 Cf. Antonella BONINCONTRO, L’apolidia (...), op. cit. , pp. 51-52. 232 Em relação à nomenclatura adotada (“deslocados ambientais”), fique anotado que, por razões de conceituação técnica sob a égide da Convenção de 1951, não se pode denominar a estes indivíduos como “refugiados”. 233 Cf. Borja Manuel Herías FERNÁNDEZ, Los apátridas como grupo (...), op. cit. , p. 11. 234 Cf. Carol A. BATCHELOR, The international legal framework concerning statelessness and access for stateless persons, European Union Seminar on the content and scope of international protection: Panel 1 – Legal basis of international protection, Madrid, 2002, p. 4. 235 Cf. Antonella BONINCONTRO, L’apolidia (...), op. cit. , p. 53.
40 Relativamente às vítimas de tráfico humano, o Protocolo de Palermo já acima citado 236 solicita, em seu art. 7º, que os Estados trabalhem para adotar medidas que possibilitem que estas pessoas permaneçam, quer em caráter temporário, quer permanente, no território do Estado para o qual foram transportados contra a sua vontade – entretanto, esta é uma disposição sem efeito vinculante aos Estados-parte 237 . No âmbito europeu, contudo, a Convenção do Conselho da Europa sobre a Luta contra o Tráfico de Seres Humanos obriga, em seu art. 14º, os Estados-parte receptores à emissão de autorizações de residência às vítimas em dois casos: quando a autoridade competente considerar que, devido à condição pessoal da vítima, sua estadia é necessária; e quando as autoridades entenderem que a estadia da vítima se faz necessária para que colabore com as investigações e processos criminais 238 . Quanto aos solicitantes de refúgio, sua posição é igualmente vulnerável, pois muito embora a comunidade internacional reconheça que existem três soluções viáveis para sua situação (repatriamento voluntário, integração local ou reassentamento), há também aqui presente a problemática do caráter não-obrigatório da maioria das regras que regem esse sistema. Entretanto, o art. 34º da Convenção relativa ao Estatuto dos Refugiados, de 1951 239 , o qual requer aos Estados-parte que facilitem a naturalização dos refugiados, pode ao menos servir de base para a contestação de requisitos demasiado difíceis de cumprir quando da elaboração de um pedido de naturalização – como, por exemplo, fornecimento de provas de perda ou renúncia a uma cidadania anterior 240 . Já relativamente ao reassentamento, o status a ser fornecido pelo Estado anfitrião deverá necessariamente prever a possibilidade de que o solicitante de refúgio venha, em tempo futuro, a ter a possibilidade de se tornar um cidadão naturalizado 241 . 2.8. Leis de nacionalidade discriminatórias Uma ocorrência sensivelmente mais frequente nos Estados da região MENA ( Middle East and North Africa ) e na Ásia, as leis de nacionalidade discriminatórias de gênero em regra implicam que a transmissão da nacionalidade jus sanguinis às novas gerações são feitas exclusivamente pela linhagem paterna, ainda que a criança tenha nascido no território do Estado natal da mãe. Nessa situação, caso a criança seja ilegítima, o pai seja desconhecido, apátrida, falecido ou negue-se a reconhecer a criança 236 Disponível para consulta em: https://www.ohchr.org/en/professionalinterest/pages/protocoltraffickinginpersons.aspx [19.12.2019]. 237 Cf. Antonella BONINCONTRO, L’apolidia (...), op. cit. , p. 53. 238 Cf. Antonella BONINCONTRO, L’apolidia (...), op. cit. , p. 53. 239 Disponível para consulta em: https://www.acnur.org/fileadmin/Documentos/portugues/BDL/Convencao_relativa_ao_Estatuto_dos_Refugiados.pdf [19.12.2019]. 240 Cf. Antonella BONINCONTRO, L’apolidia (...), op. cit. , p. 53. 241 Cf. ACNUR, Resettlement Handbook, Genebra, ACNUR, 2004, p. 2.
41 como sua, comumente se ocasionará a apatridia – salvo se existirem normas aplicáveis ao caso que disponham acerca de medidas especiais de prevenção à apatridia 242 . Outra questão relevante no que toca às leis de nacionalidade discriminatórias envolve as alterações de status civil da mulher (casamento e divórcio). Muito embora hoje em dia seja comum que a possibilidade de naturalização pelo casamento com um nacional se estenda a cônjuges de ambos os sexos, historicamente essa possibilidade de aquisição de nacionalidade costumava ser aberta só às mulheres – e, muitas vezes, não de modo optativo, mas sim na forma de imposição legal. Tendo em vista que a percepção geral era a de que o status da esposa era dependente do status do marido, ainda que contra a sua vontade, a mulher era submetida a sofrer com alterações em sua nacionalidade, o que a tornava potencialmente mais vulnerável à apatridia 243 – isso porque, em algumas sociedades, a percepção era a de que ela perdia o seu “vínculo genuíno” com seu Estado de origem ao se casar com um cidadão de outra nacionalidade 244 . Essa percepção de uma dependência da mulher em relação marido acabou por traduzir-se em leis que, tanto concediam de modo automático a nacionalidade do marido à esposa estrangeira, quanto cassavam a nacionalidade da mulher quando essa se casasse com um não-nacional, através da aplicação do que é conhecido como o “princípio da nacionalidade dependente” ou “princípio da união da nacionalidade dos cônjuges”. Esse princípio alicerça-se em duas premissas: primeiramente, a de que toda a família deve ter uma única nacionalidade; e, em segundo lugar, a de que as decisões importantes sobre a vida familiar seriam tomadas pelo marido 245 . Disposições dessa natureza representam perigo ao status nacional das mulheres, haja vista que nem todos os Estados garantem a possibilidade de obtenção da nacionalidade pelo cônjuge de um nacional; ademais, para os casos em que se contrai matrimônio com um apátrida, não existirá, de todo, a possibilidade de solicitar outra nacionalidade – a apatridia será herdada 246 . Historicamente, até mesmo Estados europeus como a Espanha e a Alemanha já possuíram, no passado, disposições legais nesse sentido 247 ; atualmente, no entanto, ainda há regiões em que leis dessa natureza permanecem em vigor (sobretudo na zona MENA e alguns Estados da África Subsaariana e Ásia 248 ). 242 Cf. Laura VAN WAAS, Nationality Matters (...), op. cit. , p. 52. 243 Cf. Lung-chu CHEN, “The Equal Protection of Women in Reference to Nationality and Freedom of Movement”, in American Society of International Law Proceedings, vol. 69, 1975, pp. 18-19. 244 Cf. Laura VAN WAAS, Nationality Matters (...), op. cit. , p. 71. 245 Cf. DIVISÃO DA ONU PARA O AVANÇO DAS MULHERES, Women, nationality and citizenship , Nova York, 2003, p. 5, disponível em: https://www.unwomen.org/-/media/headquarters/media/publications/un/en/jun03e.pdf?la=en&vs=955 [10.09.2019]. 246 Cf. Borja Manuel Herías FERNÁNDEZ, Los apátridas como grupo (...), op. cit. , p. 9. 247 Cf. Borja Manuel Herías FERNÁNDEZ, Los apátridas como grupo (...), op. cit. , p. 9. 248 Vide bases de dados contida em http://globalcit.eu/acquisition-citizenship/ e http://globalcit.eu/loss-of-citizenship/ [28.09.2019].
42 Ademais, há que se atentar par o fato de que outras alterações no status marital também podem ocasionar apatridia. Com efeito, tanto a viuvez quanto o divórcio poderão por em causa a nacionalidade da mulher, nos casos em que a lei dispuser que o fim do casamento com um nacional cessa o vínculo da mulher com o Estado do cônjuge, e o Estado de origem da mulher não lhe reconhecer o direito à reobtenção de sua nacionalidade – por exemplo, a antiga lei de nacionalidade espanhola de 1982 não reconhecia o direito à reobtenção da nacionalidade por uma mulher que perdesse a nacionalidade do marido na ocasião de um divórcio, posto que a Espanha, na altura, não reconhecia o instituto do divórcio 249 . 3. Os Sistemas de Proteção aos Direitos Humanos e a tutela do apátrida A apatridia, como já indicado, pode ter as mais variadas causas, tais como, por exemplo, a sucessão de Estados, leis de nacionalidade discriminatórias de gênero, conflito negativo de leis de nacionalidade, imigração irregular, entre tantas outras 250 . Conforme também já apontado, quando o indivíduo encontra-se em situação de apatridia, comumente sofre numa condição de extrema hipossuficiência, devido ao fato de que pode lhe ser negado o acesso a direitos considerados básicos para a maioria da população, tais como o acesso ao registro de nascimento, à educação, à saúde e à possibilidade de emprego 251 . Desta forma, é possível entender que a aferição de nacionalidade a todos perfaz-se numa premissa fundamental ao pleno exercício dos direitos humanos 252 . Sem uma nacionalidade, os indivíduos correm o risco de serem totalmente marginalizados pela sociedade na qual se inserem 253 . Contudo, mesmo sendo de amplo conhecimento por parte dos Estados que a apatridia constitui-se numa condição de extrema gravidade, ainda há certa resistência, por parte de alguns Estados, em aderir medidas uniformizadas de prevenção à apatridia 254 . No entanto, especialmente nos últimos anos, desde a adoção da campanha das Nações Unidas para a erradicação da apatridia, uma série de avanços têm sido feitos no sentido da efetivação universal dos direitos dos apátridas e, sobretudo, da efetivação do direito à nacionalidade. 249 Cf. Borja Manuel Herías FERNÁNDEZ, Los apátridas como grupo (...), op. cit. , p. 9. 250 Cf. ACNUR, Nacionalidade e apatridia (...), op. cit. , pp. 6-47. 251 Cf. ACNUR, Nacionalidade e apatridia (...), op. cit. , pp. 6-47. 252 Cf. Rachel SETTLAGE, “No place to call home – Stateless Vietnamese asylum-seekers in Hong Kong”, in Georgetown Immigration Law Journal , nº 12, Nova Jersey, 1997, pp. 187-202. 253 Cf. ACNUR, Nacionalidade e apatridia (...), op. cit. , pp. 6-47. 254 Cf. Cássio Eduardo ZEN, “A prevenção à apatridia (...)”, op. cit ., p. 106.
43 Cabe aqui, oportunamente, analisar quais são os documentos legais atualmente existentes que contêm disposições relativas à tutela específica do apátrida, quer no nível global, quer no nível regional, bem como a amplitude de sua adoção pelos Estados da zona-foco deste trabalho, qual seja, o eixo MENA-Europa. 3.1. A tutela do apátrida e o combate à apatridia no Sistema Universal de Proteção aos Direitos Humanos É possível afirmar que o combate à apatridia precede o estabelecimento do DIDH e a consequente afirmação do direito à nacionalidade em escala global. Isto porque disposições legais no sentido de prevenir situações de apatridia já podiam ser encontradas na Convenção de Haia de 1930, elaborada no âmbito da Liga das Nações 255 . Aqui, no preâmbulo, faz-se, pela primeira vez, menção à questão do combate à apatridia num mecanismo legal que não fosse de natureza interna de um Estado. O art. 7º da Convenção, por exemplo, opera nesse sentido. Anote-se: “Na medida em que o direito de um Estado prevê a emissão de uma licença de expatriação, essa autorização não implica a perda da nacionalidade do Estado que emití-lo, a menos que a pessoa a quem é emitido possui outra nacionalidade ou a menos e até que ele adquire outra nacionalidade. Uma licença de expatriação caduca se o titular não adquirir uma nova nacionalidade no prazo fixado pelo Estado, que emitiu a licença. Esta disposição não se aplica no caso de um indivíduo que, no momento em que ele recebe a autorização de expatriação, já possui uma nacionalidade diferente da do Estado pelo qual a licença é emitida para ele. O Estado cuja nacionalidade é adquirida por uma pessoa a quem um visto de expatriação tenha sido emitido, notificará tal aquisição para o Estado que emitiu a licença.” Considerando-se que o artigo determina que, somente no caso de aquisição voluntária efetiva de uma nova nacionalidade a nacionalidade atual do indivíduo só lhe será retirada, é possível encarar o art. 7º como um verdadeiro dispositivo de prevenção à apatridia. Caso a aquisição voluntária de uma nova nacionalidade não ocorra, ou dê-se como inefetiva, nada ocorrerá com o indivíduo, visto que a licença ora referida não possui o condão de extinguir automaticamente uma nacionalidade por ele previamente obtida. Dentro dessa mesma Convenção, há outras passagens que merecem alguma atenção pelo fato de operarem efetivamente como normas de prevenção à apatridia, tais como o art. 8º (na medida 255 Disponível em: http://eudocitizenship.eu/InternationalDB/docs/Convention%20on%20certain%20questions%20relating%20to%20the%20conflict%20of%20nationality%20laws%20FULL% 20TEXT.pdf [25.09.2019].
44 em que determina que a mulher só perderá a nacionalidade ao contrair casamento com estrangeiro sob a condição de adquirir a nacionalidade do marido, evitando-se, assim, possíveis casos de conflitos de leis que poderiam resultar em apatridia), o art. 14º (o qual, em sua parte final, refere-se aos foundlings , e opera na prevenção de apatridia na medida em que busca garantir a concessão da nacionalidade a essas crianças que, por não terem como comprovar seu local de nascimento, poderiam restar apátridas), o art. 15º (que determina que o filho de apátridas, ou indivíduos de nacionalidade indeterminada, nascido no território de um Estado poderá receber a nacionalidade daquele Estado, buscando, assim, evitar a prolongação do status de apátrida através do tempo e das gerações), e o art. 17º (no que busca evitar a apatridia nos casos de adoção internacional, ao determinar que nacionalidade do adotando só será perdida se este vier a obter a nacionalidade do adotante). Esta Convenção foi recepcionada pelo sistema ONU, ou seja, ainda está em vigor. Atualmente são partes dessa Convenção 19 Estados, sendo que, dentro do âmbito de interesse deste trabalho, são partes a Bélgica (salvo art. 16º), Chipre, Malta (com reservas relativamente ao segundo parágrafo do art. 6º e ao art. 16º), Noruega, Países Baixos (salvo arts. 8º, 9º e 10º), Polônia, Reino Unido e Suécia (salvo segunda frase do art. 11º). Assinaturas ainda não aperfeiçoadas com a ratificação incluem a Alemanha, Áustria, Bósnia e Herzegovina, Croácia, Dinamarca (sujeita a reservas relativamente aos arts. 5º e 11º), Egito, Eslováquia, Eslovênia, Espanha, Estônia, França, Grécia, Hungria, Irlanda, Islândia, Itália, Letônia, Luxemburgo, Macedônia do Norte, Montenegro, Portugal, Sérvia, Suíça e Tchéquia. De outra banda, permanecem inertes em relação a esta Convenção a Albânia, Arábia Saudita, Argélia, Barém, Bulgária, Catar, Emirados Árabes Unidos, Estônia, Finlândia, Iêmen, Irã, Iraque, Jordânia, Kuwait, Líbano, Líbia, Liechtenstein, Lituânia, Marrocos, Omã, Romênia, Síria e Tunísia 256 . Ainda no âmbito da Liga das Nações, e em complementaridade à Convenção supramencionada, temos também o Protocolo Acerca de Certo Caso de Apatridia, de 1930 257 , o qual busca evitar possíveis problemáticas relativamente à definição da nacionalidade de uma criança de pai apátrida ou desconhecido, nascida no território de um Estado que não conceda nacionalidade ius solis . Conforme o Protocolo, “[i]n a State whose nationality is not conferred by the mere fact of birth in its territory, a person born in its territory of a mother possessing the nationality of that State and of a father without nationality or of unknown nationality shall have the nationality of the said State ”. Assim, far-se-ia, conforme o disposto, a transmissão da nacionalidade pelo ramo matrilinear, de modo a evitar a apatridia da criança 258 . 256 Segundo dados atualizados disponíveis em https://treaties.un.org/Pages/LONViewDetails.aspx?src=LON&id=517&chapter=30&clang=_en [27.10.2019]. 257 Disponível em https://www.refworld.org/docid/3ae6b39520.html [25.09.2019]. 258 Note-se que, à época, ainda não havia quaisquer dispositivos no sentido de repudiar a discriminação de gêneros relativamente à transmissão da nacionalidade, pelo que justifica-se o texto desse Protocolo.
45 Após, com o fim da II Guerra Mundial, o estabelecimento da ONU e o consequente advento do DIDH, como já referendado, a situação dos apátridas passou a atrair uma maior atenção da comunidade internacional. Em consonância com essa crescente preocupação em relação à situação de tais indivíduos, foi instituída, em 1954, a Convenção Sobre o Estatuto dos Apátridas, tornando-se o primeiro grande documento de ordem internacional dedicado exclusivamente às questões relativas à apatridia. Esta Convenção pode ser considerada como o alicerce do sistema que busca regulamentar a situação dos apátridas no mundo, trazendo, em suas disposições, uma série de mecanismos que buscam assegurar que os esses indivíduos não sofram qualquer tipo de discriminação injustificada e que gozem, ao menos, de garantias básicas em termos de Direitos Humanos, onde quer que se encontrem. Ela busca preencher as lacunas relativas à existência do apátrida através de ações que auxiliam na sua identificação, na obtenção de uma identidade legal e, nos casos em que se fizer necessário, na fixação de uma residência para, então, promover seu acesso a direitos econômicos e sociais 259 . Ao fazer isso, objetiva-se melhorar a estabilidade tanto da vida das pessoas afetadas pela apatridia, quanto das regiões onde elas vivem, promovendo, ao mesmo tempo, qualidade de vida aos apátridas e a paz dos Estados por elas habitados 260 . O texto da Convenção de 1954 divide-se em sete partes: preâmbulo, provisões gerais (arts. 1º a 11º), onde se encontram localizados os princípios básicos para se lidar com pessoas em situação de apatridia e como protege-los 261 , estatuto jurídico (arts. 12º a 16º), trabalho assalariado (arts. 17º a 19º), bem-estar (arts. 20º a 24º), medidas administrativas (arts. 25º a 32º) e cláusulas finais (arts. 33º a 42º). Dente entes, o ACNUR considera como disposições-chave contidas neste instrumento normativo, os arts. 1º, 3º, 28º, 31º e 32º 262 . Ora analisemos seus conteúdos brevemente. O artigo 1º nos traz, para os efeitos da Convenção, a definição de pessoa apátrida, qual seja, “[a] person who is not considered as a national by any State under the operation of its law” 263 . Este conceito, como apontado anteriormente, coincide com a definição de apátridas de jure , dado que 259 Cf. Carol A. BATCHELOR, “The 1954 Convention Relating to the Status of Stateless Persons: Implementation Within the European Union Member States and Recommendations for Harmonization”, in Refuge: Canada’s Journal on Refugees , vol. 22, nº 2, Toronto, 2005, p. 34, disponível em: https://refuge.journals.yorku.ca/index.php/refuge/article/view/21330 [22.10.2019]. 260 Cf. ACNUR, Objectves and key provisions to the 1954 Convention relating to the Status of Stateless Persons , Genebra, ACNUR, 2011, disponível em: https://www.unhcr.org/protection/statelessness/3bd7d3394/objectives-key-provisions-1954-convention-relating-status-stateless-persons.html [25.10.2019]. 261 Cf. Agata SZWED, “Statelessness in the Context of the Migration Crisis in Europe”, in Croatian Yearbook of European Law & Policy , vol. 16, nº 1, Zagreb, 2020, p. 303, disponível em: https://hrcak.srce.hr/index.php?show=clanak&id_clanak_jezik=363905 [20.04.2021]. 262 Cf. ACNUR, Objectves and key provisions (...), op. cit. 263 Cf. ACNUR, Objectves and key provisions (...), op. cit.
46 constitui-se de mera descrição legal da situação de apatridia, sem se apurar aqui, por exemplo, situações de nacionalidade inefetiva, o que consistiria na situação do apátrida de facto 264 . A demasiada concisão dessa disposição normativa foi alvo tanto de louvores quanto de críticas: enquanto uma parte da doutrina elogia a clareza da definição, sua inambiguidade e sua simplicidade (na medida em que estabelece uma clara linha divisória entre nacionais e não-nacionais sob as leis de um Estado) 265 , outros teceram críticas contundentes, argumentando que tal definição é demasiado estreita, excluindo uma grande parcela de indivíduos em situação prática de apatridia, quer por não poderem comprovar sua nacionalidade, quer por possuírem nacionalidades inefetivas 266 . Foi feita a opção por esta redação para este artigo devido ao fato de que, à época, buscava-se evitar um overlap entre os indivíduos alcançados pela proteção conferida pela Convenção 1951 sobre o Estatuto dos Refugiados e a Convenção de 1954 sobre o Estatuto dos Apátridas, e tinha-se a ideia de que a apatridia de facto seria um dos efeitos do ato voluntário de um indivíduo quando empreendesse fuga do território de seu Estado, renunciando, assim, à sua proteção, o que o faria ser considerado como refugiado sob a Convenção de 1951 267 – presunção, esta, já comprovada como errônea nos dias atuais 268 . Ademais, também buscava-se evitar que um indivíduo que se sentisse apátrida de facto viesse a buscar a proteção da Convenção de 1954 no auxílio pela busca de uma segunda nacionalidade 269 . No entanto, no ato final da própria Convenção de 1954, já se buscou elaborar uma recomendação no sentido de incentivar os Estados contratantes a estenderem o tratamento reservado aos apátridas de jure também aos de facto : “The Conference, Recommends that each Contracting State, when it recognises as valid the reasons for which a person has renounced the protection of the State of which he is a national, consider sympathetically the possibility of according to the person the treatment which the convention accords to stateless persons, and Recommends that, in cases where the State in whose territory the person resided has decided to accord the treatment referred to above, other Contracting States also accord him the treatment provided him for by the Convention.” 270 Esta disposição, por sua vez, embora busque mitigar possíveis falhas na rede de proteção estabelecida, na qualidade de recomendação, possui apenas força de soft law , e portanto, depende 264 Cf. Clay COLLINS e David WEISSBRODT, “The Human Rights (…)”, op. cit. , pp. 251-252. 265 Cf. Clay COLLINS e David WEISSBRODT, “The Human Rights (...), op. cit. , p. 251. 266 Cf. Carol A. BATCHELOR, “Stateless Persons: Some Gaps in International Protection”, in International Journal of Refugee Law , vol. 7, nº 2, Oxford, Oxford University Press, 1995, p. 232. 267 Vide art. 1º da Convenção. Disponível em https://www.unhcr.org/3b66c2aa10 [26.10.2019]. 268 Cf. Carol A. BATCHELOR, “Statelessness and the Problem of Resolving Nationality Status”, in International Journal of Refugee Law , vol. 10, nº 1/2, Oxford, Oxford University Press, 1998, pp. 172-173. 269 Sobretudo porque a polipatridia, à época, conforme já referenciamos, ainda era considerada altamente indesejável pela maior parte da doutrina e da comunidade internacional. Cf. Lisa PILGRAM, International Law and (...), op. cit. , p. 5. 270 Vide Convenção de 1954, disponível em: https://www.unhcr.org/ibelong/wp-content/uploads/1954-Convention-relating-to-the-Status-of-StatelessPersons_ENG.pdf [19.05.2021]
53 Líbia, Liechtenstein, Lituânia, Luxemburgo, Macedônia do Norte, Montenegro, Noruega, Países Baixos, Portugal, Reino Unido, Romênia, Sérvia, Suécia, Tchéquia e Tunísia (com reservas relativamente aos arts. 11º e 14º – o que foi alvo de objeções por parte da Alemanha, Espanha, Finlândia, Noruega e Suécia). A França chegou a assinar o tratado, mas ainda não aperfeiçoou sua assinatura com a ratificação – ademais, quanto da assinatura, declarou reservas quanto aos 11º e 14º. Dentre os Estados de interesse que não assinaram ou ratificaram/aderiram à Convenção, estão Arábia Saudita, Argélia, Barém, Catar, Chipre, Egito, Emirados Árabes Unidos, Eslovênia, Estônia, Grécia, Iêmen, Irã, Iraque, Jordânia, Kuwait, Líbano, Malta, Marrocos, Omã, Polônia, Síria e Suíça 292 . Assim, ao comparar-se as duas Convenções-chave que discorrem sobre as questões dos apátridas e da apatridia dentro do Sistema Universal de Proteção aos Direitos Humanos, temos que, dentro do âmbito desse estudo, são signatários de ambas as Convenções a Albânia, Alemanha, Áustria, Bélgica, Bósnia e Herzegovina, Bulgária, Croácia, Dinamarca, Eslováquia, Espanha, Finlândia, Hungria, Irlanda, Islândia, Itália, Letônia, Líbia, Liechtenstein, Lituânia, Luxemburgo, Macedônia do Norte, Montenegro, Noruega, Países Baixos, Portugal, Reino Unido, Romênia, Sérvia, Suécia, Tchéquia e Tunísia; são signatários apenas da Convenção de 1954 a Argélia, Eslovênia, França, Grécia, Malta e Suíça; não há Estados que são signatários exclusivos da Convenção de 1961; e não são partes de quaisquer destas Convenções Arábia Saudita, Barém, Catar, Chipre, Egito, Emirados Árabes Unidos, Estônia, Iêmen, Irã, Iraque, Jordânia, Kuwait, Líbano, Marrocos, Omã, Polônia e Síria. Muito embora essas sejam as únicas convenções dedicadas exclusivamente à questão da apatridia em âmbito global, outros documentos com o mesmo alcance se dedicaram, brevemente, a dispor sobre a questão da efetivação do direito à nacionalidade e consequente prevenção/combate à apatridia, tais como a Convenção sobre a Nacionalidade das Mulheres Casadas, de 1957, a Declaração da ONU sobre os Direitos dos Povos Indígenas, de 2007, e até mesmo os Artigos da Comissão de Direito Internacional sobre a Nacionalidade das Pessoas Naturais relativamente à Sucessão de Estados, de 1999 (estes dois últimos, como fontes de direito soft law ). No entanto, para os fins desta pesquisa, importa analisarmos alguns desses mais a fundo, no que tocam à prevenção da apatridia infantil e ao direito das crianças a uma nacionalidade, bem como ao direito à nacionalidade de populações migrantes. Ora vejamos: Primeiramente, a Convenção Internacional sobre a Eliminação de Todas as Formas de Discriminação Racial, de 1965, determina, em seu art. 5º, parágrafo 1, subparágrafo d, alínea iii, que todos têm o direito à nacionalidade, independentemente de raça, cor, origem nacional ou étnica, 292 Dados disponíveis em: https://treaties.un.org/pages/ViewDetails.aspx?src=TREATY&mtdsg_no=V-4&chapter=5 [15.02.2021].
54 respeitando-se assim a igualdade de todos perante a lei 293 . Este dispositivo faz-se especialmente importante dado o fato de que a discriminação é uma das causas mais comuns das privações arbitrárias de nacionalidade, e da denegação do acesso à nacionalidade de um Estado 294 . Nesse sentido, merece especial menção a recomendação geral nº 30 do Comitê da ONU para a Eliminação da Discriminação Racial, a qual versa, em seu ponto 4, item 16, que um dos objetivos desta convenção é o de reduzir os casos de apatridia, sobretudo entre as crianças, inclusive através da permissão para que tanto o pai quanto a mãe da criança possam transmitir-lhe uma nacionalidade 295 . Um ano mais tarde, com o advento do PICDP, não somente foram reiteradas as questões relativas à não-discriminação das pessoas frente à proteção das leis (art. 26º), como também veio-se a determinar, no art. 24º, o que segue: “Toda a criança tem direito, sem discriminação alguma por motivos de raça, cor, sexo, língua, religião, origem nacional ou social, posição económica ou nascimento, às medidas de protecção que a sua condição de menor exige, tanto por parte da sua família como da sociedade e do Estado. Toda a criança será registada imediatamente após o seu nascimento e deverá ter um nome. Toda a criança tem direito a adquirir uma nacionalidade 296 ”. Assim, ficam aqui registrados dois direitos que, como já anteriormente dito, são complementares em sentido – o direito a um registro de nascimento e o direito a uma nacionalidade. A falha em registrar-se uma criança quando de seu nascimento não implica, necessariamente, em sua apatridia automática, entretanto, aumenta-se consideravelmente o risco de ocorrência de apatridia para essa pessoa 297 . Por sua vez, quando da elaboração da Convenção sobre a Eliminação de Todas as Formas de Discriminação contra as Mulheres, em 1979, além das provisões relativas à nacionalidade da própria mulher, contidas no parágrafo 1 do art. 9º, veio a ser afirmado pelo parágrafo 2 do mesmo artigo que mulheres e homens deveriam ter garantidos os mesmos direitos no que toca à nacionalidade dos seus filhos – dispositivo, este, que veio a ser reafirmado pelo ponto 11 da Recomendação Geral nº 32 do Comitê para a Eliminação de Todas as Formas de Discriminação contra as Mulheres 298 . Isso significa dizer que a transmissão da nacionalidade deveria dar-se nos mesmos moldes quer pela linha matrilinear, 293 Disponível em: https://www.ohchr.org/en/professionalinterest/pages/cerd.aspx [27.10.2019]. 294 Cf. Michiel HOORNICK, The Right to Nationality under the International Convention on the Elimination of All Forms of Racial Discrimination (ICERD): An Assessment of its Interpretation by the Committee on the Elimination of Racial Discrimination (CERD) , dissertação de LLM, Universidade de Tilburg, Escola de Direito, LLM em Direito Internacional e Europeu, 2018, pp. 18-33. 295 Disponível em: https://www.refworld.org/docid/45139e084.html [27.10.2019]. 296 Tratado disponível na íntegra em: http://www.cne.pt/sites/default/files/dl/2_pacto_direitos_civis_politicos.pdf [27.10.2019]. 297 Cf. ACNUR, Mapping Statelessness in The United Kingdom , Genebra, ACNUR, 2011, disponível em: https://www.refworld.org/docid/4ecb6a192.html [27.10.2019]. 298 Cf. CEDAW, General recommendation No. 32 on the gender-related dimensions of refugee status, asylum, nationality and statelessness of women , Genebra, CEDAW, 2014, p. 4, disponível em: https://www.refworld.org/docid/54620fb54.html [28.10.2019].
55 quer pela linha patrilinear – o que não ocorre, até os dias atuais, em diversas localidades do globo, tais como o Catar e o Kuwait, cujas legislações de nacionalidade serão analisadas mais adiante neste trabalho 299 . Seguindo a linha temporal, em 1989 veio a ser elaborada a CDC. Esta Convenção é sobremaneira importante no que toca à proteção do direito das crianças à nacionalidade. É o texto dos arts. 7º e 8º desta Convenção: “Article 7 1. The child shall be registered immediately after birth and shall have the right from birth to a name, the right to acquire a nationality and. as far as possible, the right to know and be cared for by his or her parents. 2. States Parties shall ensure the implementation of these rights in accordance with their national law and their obligations under the relevant international instruments in this field, in particular where the child would otherwise be stateless. Article 8 1. States Parties undertake to respect the right of the child to preserve his or her identity, including nationality, name and family relations as recognized by law without unlawful interference. 2. Where a child is illegally deprived of some or all of the elements of his or her identity, States Parties shall provide appropriate assistance and protection, with a view to re-establishing speedily his or her identity 300 ”. Embora, curiosamente, o Comitê da ONU para os Direitos da Criança ainda não tenha esclarecido exatamente o que o “direito a obter uma nacionalidade” previsto pelo art. 7º significa sob o escopo desta Convenção 301 , este vem adotando medidas no sentido de prevenir a apatridia entre os menores de idade 302 , como se aduz do ponto 30 do Comentário Geral nº 13 do Comitê (o qual destaca a importância de as autoridades públicas administrativas observarem, sempre, o melhor interesse da criança na implementação do direito à nacionalidade e de outros direitos 303 ), e do ponto 41 do Comentário Geral nº 20 do Comitê, acerca do registro de nascimento para os adolescentes 304 . Em 1990, o ponto acerca do direito da criança a um nome, a um registro de nascimento e a uma nacionalidade é reiterado pela Convenção Internacional sobre a Proteção dos Direitos de Todos 299 Cf. ACNUR, Background Note on Gender Equality, Nationality Laws and Statelessness 2014 , Genebra, ACNUR, 2014, p. 3, disponível em https://www.unhcr.org/4f5886306.html [27.10.2019]. 300 Convenção disponível na íntegra em: https://www.ohchr.org/documents/professionalinterest/crc.pdf [27.10.2019]. 301 Cf. Tracey GURD e Sebastian KÖHN, Children’s Rights to a Nationality , Nova York, Open Society Foundations, 2011, p. 1, disponível em: https://www.ohchr.org/Documents/Issues/Women/WRGS/RelatedMatters/OtherEntities/OSJIChildrenNationalityFactsheet.pdf [27.10.2019]. 302 Segundo o texto da Convenção, mais precisamente o art. 18º, menores de idade são todos aqueles com 18 anos ou menos, salvo se a legislação interna de um Estado determinar o atingimento da maioridade mais cedo. 303 Disponível em: https://www.refworld.org/cgibin/texis/vtx/rwmain?page=type&docid=51a84b5e4&skip=0&publisher=CRC&type=GENERAL&querysi=nationality&searchin=fulltext&sort=date [27.10.2019]. 304 Disponível em: https://www.refworld.org/cgibin/texis/vtx/rwmain?page=type&docid=589dad3d4&skip=0&publisher=CRC&type=GENERAL&querysi=nationality&searchin=fulltext&sort=date [27.10.2019].
56 os Trabalhadores Migrantes e de Suas Famílias 305 , observando-se, mais uma vez, o respeito aos princípios de unidade familiar e o cuidado ao reforçar-se essa determinação no que tange a uma parcela da população particularmente vulnerável. Por derradeiro, insta citar duas Convenções datadas de dezembro de 2006, sendo estas a Convenção sobre os Direitos das Pessoas com Deficiência 306 , e a Convenção Internacional para a Proteção de Todas as Pessoas contra o Desaparecimento Forçado 307 . Ambas são voltadas, tal como a Convenção anterior, a estabelecer uma rede de proteção específica para populações sobremaneira vulneráveis, trazendo instrumentos específicos e reforçando ideias já presentes em outros documentos mais generalistas. No caso da Convenção sobre os Direitos das Pessoas com Deficiência, o escrito acerca da temática da nacionalidade pode ser encontrado no art. 18º, o qual, além de tratar das questões de liberdade de movimento dos indivíduos com necessidades especiais (através da obtenção da nacionalidade e consequente expedição de documentos que possibilitam o exercício do direito de ir e vir 308 ), vem novamente, em seu parágrafo segundo, reforçar a ideia do direito das crianças com deficiência ao registro de nascimento e à nacionalidade, haja vista que, por se tratarem de uma grupo particularmente vulnerável, essas crianças estão sobremaneira sujeitas às falhas no registro civil e, consequentemente, a situações que implicam em risco de apatridia 309 . Por derradeiro, o art. 25º da Convenção Internacional para a Proteção de Todas as Pessoas contra o Desaparecimento Forçado traz um dispositivo peculiar, mas que nos parece também relevante, por também dizer respeito ao direito à nacionalidade das crianças: o direito à preservação ou restabelecimento da identidade, incluindo a nacionalidade, de crianças sujeitas ao desaparecimento forçado (ou cujos pais tenham sido sujeitos ao desaparecimento forçado), evitando-se, assim, que estas restem apátridas como resultado. Novamente estão presente aqui as ideias de preservação da unidade familiar e do estabelecimento de uma rede particular de proteção para populações mais vulneráveis Dentre os Estados de interesse para os objetivos deste trabalho, todos são partes da Convenção Internacional sobre a Eliminação de Todas as Formas de Discriminação Racial de 1965, todos salvo a Arábia Saudita, Emirados Árabes Unidos e Omã são partes do PIDCP de 1966, todos salvo o Irã são partes da Convenção sobre a Eliminação de Todas as Formas de Discriminação contra as 305 Texto da Convenção disponível na íntegra em https://www.ohchr.org/EN/ProfessionalInterest/Pages/CMW.aspx [27.10.2019]. 306 Texto disponível na íntegra em https://www.ohchr.org/Documents/Publications/AdvocacyTool_en.pdf [27.10.2019]. 307 Texto disponível na íntegra em https://www.refworld.org/docid/47fdfaeb0.html [27.10.2019]. 308 Cf. IRISH HUMAN RIGHTS AND EQUALITY COMISSION, CRPD Explained: A brief guide to the United Nations Convention on the Rights of Persons with Disabilities , Dublin, IHREC, 2018, disponível em: https://www.ihrec.ie/app/uploads/2018/09/CRPD-Explained-A-Brief-Guide-to-the-CRPD.pdf [28.10.2019]. 309 ACNUR, Good Practices Paper - Action 7: Ensuring birth registration for the prevention of statelessness , Genebra, ACNUR, 2017, p. 4, disponível em: https://www.refworld.org/docid/5a0ac8f94.html [27.10.2019].
57 Mulheres de 1979, todos são partes da CDC de 1989, apenas Albânia, Bósnia e Herzegovina, Egito, Líbia, Marrocos e Síria são partes da Convenção Internacional sobre a Proteção dos Direitos de Todos os Trabalhadores Migrantes e de Suas Famílias de 1990 (Montenegro e Sérvia assinaram, mas não ratificaram), todos são partes da Convenção sobre os Direitos das Pessoas com Deficiência de 2006, salvo o Líbano e Liechtenstein (assinaram mas não ratificaram), e só são partes da Convenção Internacional para a Proteção de Todas as Pessoas contra o Desaparecimento Forçado de 2006 a Albânia, Alemanha, Áustria, Bélgica, Bósnia e Herzegovina, Espanha, Eslováquia, França, Grécia, Iraque, Itália, Lituânia, Malta, Marrocos, Montenegro, Noruega, Omã, Países Baixos, Portugal, Sérvia, Suíça, Tchéquia e Tunísia (a Bulgária, Croácia, Dinamarca, Eslovênia, Finlândia, Islândia, Irlanda, Líbano, Liechtenstein, Luxemburgo, Macedônia do Norte, Polônia, Romênia e Suécia assinaram, mas ainda não procederam à ratificação) 310 . Ainda no ano de 2006, a Conclusão nº 106 do Comitê Executivo do ACNUR 311 veio trazer indicações relativamente à identificação, prevenção e redução da apatridia, e à proteção das pessoas apátridas. Esta conclusão provou-se essencial para a melhor compreensão do mandato e da atuação prática do ACNUR frente à questão da apatridia, vez que detalha respostas operacionais a serem adotadas perante os casos práticos 312 (vide, por exemplo, a alínea “b”, no que tange à proposta de efetuação de registros de nascimento e atualizações de dados sobre populações locais, e a alínea “v”, no tocante ao acesso a serviços advocatícios/assessoria jurídica por parte das pessoas apátridas). Por fim, citamos um último documento escrito. Atente-se às recentes impressões publicadas pelo ACNUR quando do 15º Encontro de Coordenação sobre a Migração Internacional, realizado em Nova York em 2017, sob o ponto 9: “Ongoing work under UNHCR’s statelessness mandate is directed at supporting the implementation of a number of relevant SDGs [Sustainable Development Goals]. Notably, UNHCR’s work with Member States to address an important cause of statelessness by addressing gender discrimination in nationality laws will contribute to progress towards SDG 5.1. SDG 16.9, which aims at providing legal identity to all by 2030, recalls the importance of dedicated statelessness determination procedures which can identify and provide a protective status to stateless persons so that they can access their rights. It also highlights the importance of ensuring that all migrant and refugee children, including migrants in an irregular situation, are registered at birth as birth registration provides proof of where a child was born and who his or her parents are— information needed to establish a child’s entitlement to nationality and 310 Dados obtidos através do website https://indicators.ohchr.org/ [15.02.2021]. 311 Disponível em: https://www.unhcr.org/excom/exconc/453497302/conclusion-identification-prevention-reduction-statelessness-protection.html [05.03.2020]. 312 Cf. Katia BIANCHINI, Protection Stateless Persons: The Implementation of the Convention Relating to the Status of Stateless Persons across EU States , Leiden, Brill, 2018, p. 64, disponível em https://books.google.com.br/books?id=TX9XDwAAQBAJ&pg=PA64&lpg=PA64&dq=2006+unhcr+excom+conclusion+on+id,+prev+and+reduc.+Of+Stateles sness&source=bl&ots=HNiuojxIKa&sig=ACfU3U0v6HgoDskUoddaJup9iK55JjSTuQ&hl=pt-BR&sa=X&ved=2ahUKEwjk4Yea0LzqAhUHrkGHZgCDRQQ6AEwAnoECAcQAQ#v=onepage&q=2006%20unhcr%20excom%20conclusion%20on%20id%2C%20prev%20and%20reduc.%20Of%20Stateles sness&f=false [06.02.2020].
58 to prevent statelessness. UNHCR continues to encourage and support States who have not done so to accede to and implement the 1954 Convention relating to the Status of Stateless Persons and the 1961 Convention on the Reduction of Statelessness” 313 . Este texto, que cita a inclusão da garantia de registros de nascimento a todos (uma forma de combate à apatridia) na lista de objetivos do desenvolvimento sustentável 314 , destaca, novamente, a importância desse registro, inclusive para as crianças migrantes em situação irregular, posto que, independentemente de sua situação legal perante o Estado em que se encontre, é mister que possa obter um documento oficial que comprove seu local de nascimento e sua filiação, para posterior averiguação da nacionalidade que lhe caberá. Sem esse documento, como já descrito anteriormente neste trabalho, o risco de apatridia aumenta exponencialmente, devido à dificuldade na comprovação, por meios hábeis, das origens da criança. Entretanto, situação mais grave acomete os filhos de mulheres migrantes oriundas de determinados Estados (sobretudo da zona MENA), que não podem, pela legislação de seu Estado de origem, transmitir a nacionalidade aos filhos nascidos fora do território de sua nacionalidade. No caso de estas crianças falharem em comprovar quem são seus pais, ou no caso dos pais serem apátridas, desconhecidos, desaparecidos ou não poderem transmitir sua nacionalidade por outros motivos, estas crianças correm severo risco de apatridia, ainda que se proceda ao registro civil no Estado de acolhimento – por esse motivo, o ACNUR continua a encorajar os Estados que ainda não aderiram às Convenções de 1954 e 1961 que o façam 315 . Entretanto, há que se fazer uma crítica à atuação do ACNUR em seu mandato de proteção aos apátridas. Ainda que o órgão exerça um papel fundamental na proteção das populações apátridas, e seus esforços sejam dignos de elogio e reconhecimento, alguns autores já chamaram atenção para o fato de que o ACNUR dedica um financiamento consideravelmente mais baixo à questão dos apátridas do que a outras causas sob sua égide (como, por exemplo, a questão dos refugiados) 316 . Com efeito, em consulta às próprias informações orçamentárias do ACNUR, pode-se verificar que o orçamento dedicado ao pilar de combate à apatridia é de apenas 0,9% do total, contra mais de 71% dedicados à questão dos refugiados 317 , o que demonstra uma imensa disparidade nos tratamentos das duas matérias. Tamanha 313 ACNUR, UNHCR Input: 15th Coordination Meeting on International Migration, New York, 16-17 February 2017 , Nova York, ACNUR, 2017, p. 2, disponível em: https://www.refworld.org/cgibin/texis/vtx/rwmain?page=type&docid=5b4dae6c4&skip=0&type=GENERAL&querysi=statelessness&searchin=fulltext&sort=date [28.10.2019]. 314 Mais especificamente, ponto 16.9. Vide: https://brasil.un.org/pt-br/sdgs/16 [10.05.2021]. 315 Cf. ACNUR, UNHCR Input: 15th Coordination (...), op. cit. , p. 2. 316 Cf. Gil LOESCHER, “The UNHCR and World Politics: State interests vs. Institutional autonomy”, in International Migration Review , vol. 35, nº 1, Nova York, 2001, pp. 33-56. Cf., igualmente, Marina Aparecida Pimenta da Cruz CORREA e Valquiria ALMEIDA, “O Direito à Existência e sua Interlocução do Elo entre Cidadão e Estado: Uma Leitura da Apatridia”, in Revista de Estudos Jurídicos UNESP , a. 22, nº 36, Franca, 2018, pp. 55-75, disponível em: https://ojs.franca.unesp.br/index.php/estudosjuridicosunesp/article/view/2629 [16.05.2021]. 317 Documento pode ser consultado na íntegra em: https://www.unhcr.org/605c429d4.pdf [15.05.2021].
59 disparidade não se justifica – de fato, segundo dados oficiais do próprio ACNUR, o número de refugiados no globo é aproximadamente o dobro do que se estima que existam de apátridas. Ainda que se considere que a verba destinada à questão de refugiados se dedique, também, à totalidade dos deslocados forçados (que somam aproximadamente 82 milhões de pessoas no mundo), é destinada uma verba per capita imensamente maior àquela dedicada aos 12 milhões de apátridas globalmente 318 . Feita a crítica, seguimos com a análise dos demais instrumentos de proteção aos apátridas na esfera global. Merecem menção uma série de resoluções da Assembleia Geral da ONU que tratam das questões do direito à nacionalidade e da prevenção/redução dos casos de apatridia, dentre as quais a Res. 55/153, de 2001, e a Res. 70/1, de 2015, que tratam dos Objetivos do Desenvolvimento Sustentável, citados supra. Destacamos algumas outras: a Res. 539 (VI) e a Res. 629 (VII), ambas de 1952 319 , enquanto preparadoras do que viria a se tornar a convenção de 1954; a Res. 896 (IX), de 1954, enquanto precursora do que se tornaria a convenção de 1961 320 ; e Res. 3274 (XXIX), de 1974, a qual submeteu a observância da redução dos casos de apatridia ao ACNUR e solicitou a análise da possível criação de um órgão direcionado especificamente à tutela dos apátridas 321 , a Res. 50/152, de 1996, sobretudo seus pontos 15 e 16, porquanto tratam de promover a adesão dos Estados às convenções de 1954 e 1961 e recomendam que os Estados façam as devidas alterações em suas leis de nacionalidade de modo a evitar/reduzir os casos de apatridia 322 ; a Res. 51/75, de 1997, que em seu ponto 18 requer que o Alto Comissariado continue suas atividades em favor das pessoas apátridas 323 ; a Res. 55/153, que discorre sobre a nacionalidade das pessoas no caso de sucessão de Estados e chama a atenção para a questão da apatridia nessas situações através dos pontos 4, 7, 8, 9, 11 e 19 324 ; as Res. 63/148, de 2008, e 64/127, de 2009, com especial atenção aos seus pontos 4 e 7, que solicitam que mais Estados adiram às convenções de 1954 e 1961, e apontam o fato de que a responsabilidade primária para a prevenção e redução dos casos de apatridia é dos Estados 325 ; e a Res. 67/149, de 2012, sobretudo os pontos 3, 5, 7, 19 e 23, os quais anotam a importância da adesão às convenções de 1954 e 1961, reforçam que a responsabilidade primária para a prevenção e redução dos casos de apatridia é dos Estados, em cooperação com a comunidade internacional, apontam a ocorrência (infelizmente) comum 318 Estatísticas sobre refugiados e deslocados forçados disponíveis em: https://www.unrefugees.org/refugee-facts/statistics/ [15.05.2021]. 319 Vide resoluções em https://undocs.org/en/A/RES/538%20(VI) e https://undocs.org/en/A/RES/629(VII) respectivamente [10.05.2021]. 320 Vide resolução em: https://undocs.org/en/A/RES/896(IX) [10.05.2021]. 321 Vide resolução em: https://undocs.org/en/A/RES/3274(XXIX) [11.05.2021]. 322 Vide resolução em: https://undocs.org/en/A/RES/50/152 [10.05.2021]. 323 Vide resolução em: https://undocs.org/en/A/RES/51/75 [11.05.2021]. 324 Vide resolução em: <https://undocs.org/en/A/RES/55/153 [11.05.2021] 325 Vide resoluções em https://undocs.org/en/A/RES/63/148 e https://undocs.org/en/A/RES/64/127 respectivamente [11.05.2021].
60 da detenção arbitrária de apátridas, refugiados e requerentes de asilo, e indicam que o registro de nascimento de todas as criança é crucial para a prevenção e redução dos casos de apatridia 326 . Outros órgãos da ONU também, em ocasiões, se referiram à questão da apatridia, e a importância da redução dos casos de apatridia, através de resoluções. Destacamos como exemplos o ECOSOC (Res. 116 (V), de 1948, ponto D 327 ; Res. 248 (X), de 1949, pontos A e B 328 ; Res. 319 (XI), de 1950, pontos A e B 329 , entre outras); o Conselho de Direitos Humanos (Res. 7/10 de 2008 330 ; Res. 10/13 de 2009 331 ; Res. 13/2 de 2010 332 ; Res. 20/5 de 2012 333 ; Res. 26/14 de 2014 334 ; e Res. 32/5 de 2016 335 ; todas sobre a temática “ Human rights and arbitrary deprivation of nationality ”, entre outras); e a Comissão de Direitos Humanos (Res. 1997/36; Res. 1998/48; Res. 1999/28; Res. 2005/45; todas também sobre a privação arbitrária da nacionalidade 336 ). Para além das normas escritas, declarações e resoluções de organismos internacionais, acreditamos também ser importante suscitar a teoria levantada por Worster acerca de um possível costume internacional relacionado com a vedação à apatridia, e especialmente da apatridia infantil. Com efeito, é notório que a apatridia vem cada vez mais sendo percebida pelos Estados e pelos organismos internacionais não como uma mera intercorrência, mas como uma ampla e séria questão de direitos humanos, a qual se sentem obrigados a enfrentar. Esse senso de obrigação, quiçá, não derivaria exclusivamente de obrigações estabelecidas por instrumentos normativos internacionais específicos sobre o tema, mas também de costumes internacionais 337 . Em seu artigo, o autor aponta que, historicamente, existe uma notória tendência do direito internacional a assegurar o direito à nacionalidade e, consequentemente, a proibir casos de apatridia, sobretudo da apatridia infantil, e que muitos são os autores, grupos de estudo e documentos que apontaram essa tendência 338 . O autor passa, então, a traçar as evidências que apontam para a validade de sua teoria. Primeiramente, refere o Anuário de 1953 da Comissão de Direito Internacional das Nações Unidas 339 , o 326 Vide resolução em https://undocs.org/en/A/RES/67/149 [11.05.2021]. 327 Vide resolução em https://undocs.org/E/RES/116(VI) [11.05.2021]. 328 Vide resolução em https://undocs.org/E/RES/248(IX) [11.05.2021]. 329 Vide resolução em https://www.refworld.org/docid/3ae69efd2.html [11.05.2021]. 330 Vide resolução em https://www.un.org/ruleoflaw/files/49997add1d.pdf [12.05.2021]. 331 Vide resolução em https://ap.ohchr.org/documents/E/HRC/resolutions/A_HRC_RES_10_13.pdf [12.05.2021]. 332 Vide resolução em https://documents-dds-ny.un.org/doc/UNDOC/GEN/G10/127/96/PDF/G1012796.pdf?OpenElement [12.05.2021]. 333 Vide resolução em https://documents-dds-ny.un.org/doc/RESOLUTION/GEN/G12/153/11/PDF/G1215311.pdf?OpenElement [12.05.2021]. 334 Vide resolução em https://documents-dds-ny.un.org/doc/UNDOC/GEN/G14/080/99/PDF/G1408099.pdf?OpenElement [12.05.2021]. 335 Vide resolução em https://documents-dds-ny.un.org/doc/UNDOC/GEN/G16/154/27/PDF/G1615427.pdf?OpenElement [12.05.2021]. 336 Vide resoluções, disponíveis respectivamente em https://www.refworld.org/docid/3b00f09e44.html e http://hrlibrary.umn.edu/UN/1998/Res048.html e https://www.refworld.org/docid/3b00f04654.html e https://www.refworld.org/docid/429c3b694.html [12.05.2021]. 337 Cf. R. K. BIJU, “Childhood Statelessness: Critiquing International Norms and Enforcement Strategies”, in Brawijaya Law Journal , vol. 8, nº 1, Malang, 2018, pp. 113-131, disponível em: https://lawjournal.ub.ac.id/index.php/law/article/view/391/pdf [18.05.2021]. 338 Cf. William Thomas WORSTER, The Presumption of Customary International Law: A Case Study of Childhood Statelessness , A Haia, 2017, p. 6, disponível em: https://papers.ssrn.com/sol3/papers.cfm?abstract_id=3091912 [05.05.2021]. 339 Cf. Roberto CÓRDOVA, “Nationality, Including Statelessness”, in Yearbook of the International Law Comission , vol. II, nº 59, Nova York, ONU, 1953, pp. 173-199, disponível em: https://legal.un.org/ilc/publications/yearbooks/english/ilc_1953_v2.pdf [05.05.2021].
61 qual traça a tendência internacional a garantir acesso, ao menos, à nacionalidade do Estado em que a criança nasceu. Nesse texto, são elencados como exemplos dessa tendência os escritos de Francisco de Vitoria (que se refere, por sua vez, ao Código de Justiniano, 7.62.II 340 , quando defende o direito de uma criança ao acesso à nacionalidade pois, do contrário, “[...] his rights under both natural law and the law of nations ” poderiam ser afetados negativamente 341 ); o art. 3º das resoluções adotadas em Veneza pelo Instituto De Direito Internacional, em 1896 342 ; o relatório do Comitê de Nacionalidade e Naturalização, adotado pela International Law Association em Estocolmo, no ano de 1924, no que tange à determinação da concessão de nacionalidade a todos os nascidos no território de um Estado salvo a hipótese da criança ser registrada no Estado da nacionalidade paterna 343 ; e a Draft Law on Nationality preparada em 1929 pelo grupo de pesquisa de Harvard sobre o Direito Internacional, porquanto refere à necessidade da concessão da nacionalidade do Estado de nascença de um indivíduo salvo casos em que este receba outra nacionalidade por ocasião de seu nascimento 344 . A seguir, Worster cita que uma conclusão em similar sentido foi obtida pela Comissão de Direitos Humanos da ONU, através do Comentário Geral ao PIDCP nº 17 (art. 24º: direitos da criança), mais especificamente em seu ponto 8. Nele, é relatado que, ainda que o art. 24º do PIDCP não obrigue os Estados a conceder sua nacionalidade a todas as crianças nascidas em seu território, o objetivo do artigo é, sim, de prevenir a apatridia infantil e as mazelas por ela causadas, e dessa forma, os Estados estariam obrigados, em conjunto e em colaboração uns com os outros, a garantir que todas as medidas fossem tomadas para garantir que todas as crianças recebessem, ao nascer, uma nacionalidade 345 . Assim, aduz-se que a apatridia infantil não só é altamente indesejável, como quiçá proibida pelo direito internacional 346 . Outro argumento elencado pelo autor é de que a apatridia afetaria a soberania dos Estados e influiria negativamente na coexistência no cenário global. Ora vejamos: “ It goes without saying that every state has sovereign right to determine which individuals are its nationals. However, states have an obligation to not infringe the sovereignty of other states. Statelessness may adversely impact the states of origin and reception. Statelessness places undue burdens on states to deal with individuals who are not their nationals because of the choices of other states in international community. Thus the prohibition of statelessness is 340 Consultável na íntegra (em latim) em: https://archive.org/details/corpusjuriscivil01krueuoft/page/236/mode/2up [05.05.2021]. 341 Cf. Francisco de VITORIA, “De Indis et de Iyre Belli Relectiones”, in Relectiones theologicae XII , Washington, Carnegie Endowment, 1917, pp. 153-154, apud Roberto CÓRDOVA, “Nationality, Including (...)”, op. cit. , pp. 173-199. 342 Cf. INSTITUT DE DROIT INTERNATIONAL, Annuaire de l’Institut de Droit International , Paris, A. Pedone, 1896, p. 131, disponível em: https://www.idiiil.org/app/uploads/2017/05/4025-15-OCR-min.pdf [05.05.2021], apud Roberto CÓRDOVA, “Nationality, Including (...)”, op. cit. , pp. 173-199. 343 Cf. INTERNATIONAL LAW ASSOCIATION, Report of the Thirty-third Conference , Londres, Sweet and Maxwell, 1925, p. 29, apud Roberto CÓRDOVA, “Nationality, Including (...)”, op. cit. , pp. 173-199. 344 Cf. HARVARD LAW SCHOOL, “Research in International Law”, in American Journal of International Law (Special Supplement), vol. 23, Cambridge, 1929, p. 14, apud Roberto CÓRDOVA, “Nationality, Including (...)”, op. cit. , pp. 173-199. 345 Documento consultável em https://www.refworld.org/pdfid/45139b464.pdf [06.05.2021]. 346 Cf. William Thomas WORSTER, The Presumption of Customary (...), op. cit. , p. 6.
62 crucial and logical for international cooperation and to avoid unfairly burdening other states in international community. ” 347 O argumento levantado sobre a soberania é interessante, sobretudo à luz de julgados como Okonkwo v. Áustria 348 e Slavov v. Suécia 349 , ambas decisões lavradas pelo TEDH, as quais concluem que um Estado não pode expulsar uma pessoa apátrida de seu território (no caso da decisão Slavov, salvo se o Estado do qual o indivíduo detinha, anteriormente, nacionalidade, aceitar recebe-lo de volta), ficando assim obrigado a lidar com o indivíduo, ainda que a apatridia tenha sido fruto de decisões tomadas por outro Estado ou pela comunidade internacional. Outro argumento elencado por Worster apontando para a tendência à existência de um costume internacional proibindo a existência da apatridia é a adoção, por diversos países, inclusive em partes distintas do globo, de declarações multilaterais contendo medidas no sentido de reduzir/prevenir casos de apatridia. É o caso da Declaração de Brasília 350 , dentro do contexto americano, e da Declaração de Zagreb 351 , no cenário europeu 352 . A seguir, o autor se refere à miríade de tratados internacionais que fazem referência ao direito à nacionalidade, sobretudo à garantia de uma nacionalidade a crianças, tanto no nível global, quanto em escala regional 353 , incluindo as Convenções de 1954 e 1961, o PIDCP, a CDC, a CEN, entre outros 354 . Chama a atenção, também, para existência de dispositivos legais internos em aproximadamente metade dos Estados do mundo no sentido de conferir nacionalidade ius solis a todas as crianças que, de outro modo, seriam apátridas 355 , o que denota uma clara tendência à fixação de um costume internacional. Também os órgãos da ONU demonstram essa tendência. A Assembleia Geral, em diversos momentos, declarou a existência de um direito à nacionalidade e a necessidade de se remediar as situações de apatridia. Isso pode ser verificado em documentos como a DUDH, os Objetivos do Desenvolvimento Sustentável 356 , e na série de resoluções citadas mais acima neste mesmo ponto de trabalho. Também citadas acima estão as resoluções emitidas por outros órgãos da ONU acerca das 347 Cf. William Thomas WORSTER, The Presumption of Customary (...), op. cit. , pp. 6-7. 348 Disponível em: https://www.refworld.org/cases,ECHR,45d084d82.html [09.05.2021]. 349 Disponível em: https://www.refworld.org/cases,ECHR,45d088042.html [09.05.2021] 350 Disponível para consulta em: https://www.acnur.org/cartagena30/pt-br/declaracao-de-brasilia-sobre-a-protecao-de-refugiados-e-apatridas-no-continenteamericano/ [09.05.2021]. 351 Disponível para consulta em: https://www.unhcr.org/events/commemorations/4ec12d0d9/zagreb-declaration-conference-provision-civil-statusdocumentation-registration.html [09.05.2021]. 352 Cf. William Thomas WORSTER, The Presumption of Customary (...), op. cit. , pp. 7-8. 353 Cf. William Thomas WORSTER, The Presumption of Customary (...), op. cit. , pp. 8-9. 354 No caso das normas de âmbito global, referidas mais extensivamente acima, no ponto 3.1 deste capítulo, e no caso das normas regionais, elencadas abaixo, no ponto 3.2 deste capítulo. 355 Em alguns casos, com a imposição de regras adicionais, como por exemplo, local de residência dos pais, período mínimo de residência no território, pais também apátridas, etc.; ainda que algumas dessas exigências possam gerar entraves insuperáveis – como no caso de se exigir que os pais sejam apátridas e haver um genitor de nacionalidade conhecida que, por algum motivo, não a possa transmitir ao filho. 356 Disponíveis para consulta em: https://brasil.un.org/pt-br/sdgs [10.05.2021].
69 migratórias e deslocados forçados oriundos da região MENA, sobretudo se levarmos em consideração o conteúdo do art. 4º da CEN. Mais comumente do que não, esses deslocados adentram o território dos Estados europeus de modo irregular e não conseguem proceder, em tempo hábil e razoável, à regularização de suas situações e de sua residência, recaindo nas problemáticas brevemente discutidas no ponto 2.7 deste capítulo deste trabalho. Os arts. 7º e 8º da CEN nos provém com um rol exaustivo de possíveis causas para a perda de uma nacionalidade perante os Estados-parte – o primeiro, trata das hipóteses de perda ex lege , enquanto que o segundo sublinha as hipóteses de perda por iniciativa do indivíduo. Como se trata de rol exaustivo, este limita a discricionariedade dos Estados, tanto na elaboração de normas legais que extrapolem o conteúdo deste, quanto na prática legal e administrativa para a remoção de uma nacionalidade de um indivíduo, ainda que por iniciativa do próprio. São normas de enorme importância, pois os modos de perda de nacionalidade são ainda mais diversos que os métodos de atribuição ou aquisição 410 . Merece destaque o parágrafo 3º do art. 7º, o qual determina que a perda de nacionalidade não poderá resultar em apatridia salvo nos casos em que a nacionalidade tenha sido obtida de modo fraudulento 411 . Outra questão que se deve sublinhar é que, muito embora o art. 7º preveja a possibilidade de perda da nacionalidade de uma criança cujo pai ou mãe perdeu a nacionalidade por conta de uma obtenção fraudulenta, o art. 8º não prevê a perda da nacionalidade pela criança cujo pai ou mãe renunciar à nacionalidade que possuíam 412 . Por derradeiro, o art. 9º prevê as hipóteses de recuperação de uma nacionalidade perdida. A norma dita que os Estados deverão, dentro do seu sistema legal interno, facilitar a recuperação da nacionalidade perdida àqueles residentes habitual e legalmente em seus territórios. A simplicidade desse texto, contudo, acaba por deixar diversas perigosas lacunas. Permite aos Estados, por exemplo, a imposição de quaisquer tipos de exigências e demandas para que um ex-nacional venha a recuperar a nacionalidade – ademais, pela mera questão da necessidade de uma residência legal e habitual em seu território, um Estado pode, se lhe apetecer, impor barreiras à fixação residência por parte de ex-nacionais em seu território. O artigo também é silente no que toca à questão dos ex-cidadãos coloniais, se lhes é cabida a hipótese de recuperação da nacionalidade da antiga metrópole ou não 413 . Por todas essas questões, verifica-se aqui iminente risco de apatridia – há que se pensar, por exemplo, no caso de um migrante irregular que venha a perder a nacionalidade de origem por residir um longo tempo no exterior, e que não venha a obter nova nacionalidade por conta justamente de seu status irregular; caso este 410 Cf. René de GROOT, “The European Convention (...)”, op. cit. , p. 139. 411 Cf. René de GROOT, “The European Convention (...)”, op. cit. , p. 145. 412 Cf. René de GROOT, “The European Convention (...)”, op. cit. , p. 147. 413 Cf. René de GROOT, “The European Convention (...)”, op. cit. , p. 147.
70 tenha dificuldades em se restabelecer em seu Estado de origem, arrisca-se permanecer no limbo da apatridia por tempo indeterminado. A seção seguinte desse tratado, composta dos arts. 10º a 13º, dispõe sobre questões procedimentais. O art. 10º trata de determinar que todos os procedimentos relacionados à obtenção, retenção, perda, recuperação e certificação de uma nacionalidade decorram e sejam processados dentro de uma janela temporal razoável. Caberá aos Estados a determinação do que seria considerado uma “janela temporal razoável”, mas ao levar-se em conta que essa terminologia faz referência implícita à interpretação do art. 6º da CEDH pelo TEDH 414 , pode-se dizer que os Estados deverão levar em conta, quando da elaboração de normas que estabeleçam um prazo máximo para a resolução das demandas, critérios tais como a complexidade do caso e a importância do que se está a discutir 415 . O art. 11º, por sua vez, prevê que as razões por trás das decisões acerca de uma obtenção, retenção, perda, recuperação ou certificação de nacionalidade sejam explanadas 416 . Isso decorre também do direito a um julgamento justo, nos moldes previstos das interpretações do art. 6º da CEDH pelo TEDH 417 . A seguir, o art. 12º vem dispor que todas as decisões relacionadas com a obtenção, retenção, perda, recuperação ou certificação de uma nacionalidade deverão ser recorríveis, judicial ou administrativamente, de acordo com a legislação interna do Estado. Essa determinação pode resultar potencialmente problemática frente a alguns Estados, onde se determina que os procedimentos relativos à nacionalidade sejam processados pelo Parlamento, sem qualquer possibilidade de revisão judicial 418 . É o caso, por exemplo, da Dinamarca, que no art. 44º de sua Constituição determina que as decisões relativas à naturalização de um indivíduo devem se proceder por Ato do Parlamento 419 . Finalmente, o art. 13º impõe que as taxas cobradas para o processamento de uma obtenção, retenção, perda, recuperação ou certificação de nacionalidade não sejam abusivas, mas sim razoáveis, posto que a imposição de taxas em demasiadamente elevadas pode potencialmente inibir ou até impossibilitar processamentos relativos à nacionalidade 420 , ferindo preceitos contidos até mesmo no art. 15º da DUDH (no caso, o direito de mudar de nacionalidade). 414 Cf. René de GROOT, “The European Convention (...)”, op. cit. , p. 148. 415 Vide diretrizes acerca do art. 6º da CEDH – EUROPEAN COURT OF HUMAN RIGHTS, Guide on Article 6 of the European Convention on Human Rights: Right to a fair trial (civil limb) , disponível em: https://www.echr.coe.int/Documents/Guide_Art_6_ENG.pdf [21.12.2019]. 416 Cf. René de GROOT, “The European Convention (...)”, op. cit. , p. 148. 417 Vide a interpretação oferecida pelo TEDH – EUROPEAN COURT OF HUMAN RIGHTS, Guide on Article 6 (...), op. cit. , p. 71. 418 Cf. René de GROOT, “The European Convention (...)”, op. cit. , p. 148. 419 Vide Constituição Dinamarquesa explanada, disponível em: https://www.thedanishparliament.dk/~/media/pdf/publikationer/english/my_constitutional_act_with_explanations.ashx [21.12.2019]. 420 Cf. René de GROOT, “The European Convention (...)”, op. cit. , p. 149.
71 Os arts. 10º a 13º, como se nota, fazem referência à certificação de nacionalidade. Essa certificação consistiria num documento, emitido pelas autoridades de um Estado, para servirem como meio de comprovação da posse de uma nacionalidade perante as autoridades de outros Estados. No entanto, infelizmente, nem todas as legislações nacionais preveem a possibilidade de emissão de um documento nesses moldes. Assim, em 1999, houve a elaboração de uma Convenção acerca do tema pela Comissão Internacional do Registro Civil (ICCS), qual seja, a Convention relative à la délivrance d'un certificat de nationalité ; entretanto, somente seis Estados procederam à sua assinatura (Alemanha, Espanha, Grécia, Itália, Portugal e Turquia), e desses, somente dois procederam à ratificação (Espanha e Turquia) 421 . Seguindo, os arts. 14º a 17º da CEN dedicam-se a tratar das questões relativas aos casos de nacionalidade múltipla, sobretudo em relação aos em que essa situação se faz, ou não, admissível. Contudo, como o fenômeno da polipatridia não é o objeto de estudos desse trabalho, passemos à próxima seção, qual seja, a tratativa das questões relativas à sucessão de Estados, contida entre os arts. 18º e 20º. Ora vejamos. O art. 18º determina que os princípios enumerados pelos arts. 4º e 5º desta Convenção deverão ser respeitados, bem como o rule of law e os Direitos Humanos, com o especial foco de prevenir a ocorrência de apatridia. Nomeadamente nos casos de concessão ou de retenção de uma nacionalidade numa situação de sucessão de Estados, o parágrafo segundo deste artigo enumera fatores que devem ser observados, tais como a existência de um elo efetivo e genuíno entre o indivíduo e o Estado, o local de residência habitual, a vontade do indivíduo e a sua origem territorial 422 . O art. 19º, por sua vez, busca ressaltar que os Estados devem resolver entre si, e por comum acordo, as questões relativas à nacionalidade dos indivíduos 423 , sempre observando os princípios e regras já enumerados pelo artigo anterior. Por derradeiro, o art. 20º discorre sobre a situação das pessoas que tinham a nacionalidade do Estado antecessor e que não vieram a obter a nacionalidade do Estado sucessor, preceituando que estes devem ter o direito de permanecer no território e gozar de tratamento igual ao reservado aos nacionais no que tange aos direitos econômicos e sociais. Apesar disso, podem, por determinação do segundo parágrafo, ser excluídos de funções públicas que exerciam, quando essas funções se relacionarem com o exercício de poderes de soberania nacional 424 . 421 Vide tabela disponível em http://www.ciec1.org/SITECIEC/PAGE_Conventions/sBUAAHHPERxhSGxlZmVPWHJUNAA?WD_ACTION_=MENU&ID=A10&_WWREFERER_=http%3A%2F% 2Fwww.ciec1.org%2F&_WWNATION_=5 [21.12.2019]. 422 Cf. René de GROOT, “The European Convention (...)”, op. cit. , p. 153. 423 Cf. René de GROOT, “The European Convention (...)”, op. cit. , p. 153. 424 Cf. René de GROOT, “The European Convention (...)”, op. cit. , p. 153.
72 Acerca das questões de nacionalidade envolvendo a sucessão de Estados, analisaremos mais adiante os preceitos contidos na Convenção do Conselho da Europa sobre o Evitamento da Apatridia relacionada com a Sucessão de Estados. Os arts. 21º e 22º dizem respeito às questões de obrigações militares em casos de polipatridia, pelo que não são de interesse para o presente estudo. Por fim, os últimos artigos de interesse para esse trabalho dentro da CEN são os arts. 23º e 24º, os quais prezam pela cooperação entre os Estados-parte no que toca ao fornecimento e intercâmbio de dados relativamente às legislações e pedidos de nacionalidade 425 , o que entendemos ser de suma importância na busca pela redução dos casos de apatridia. Relativamente à Convenção Europeia sobre a Nacionalidade, são Estados-parte a Albânia, Alemanha, Áustria, Bósnia e Herzegovina, Bulgária, Dinamarca, Eslováquia, Finlândia, Hungria, Islândia, Luxemburgo, Macedônia do Norte, Montenegro, Noruega, Países Baixos, Portugal, Romênia, Suécia e Tchéquia, sendo que a Croácia, França, Grécia, Itália, Letônia, Malta e Polônia assinaram o documento mas ainda não procederam à sua ratificação 426 . O próximo instrumento normativo que merece uma breve análise é a Convenção do Conselho da Europa sobre o Evitamento da Apatridia relacionada com a Sucessão de Estados, de 2006 427 , a qual trata de uma temática extremamente relevante no contexto europeu, já que o continente viu, nos últimos dois séculos, grandes transformações em sua geografia política, com vários Estados sucedendose uns aos outros. Os artigos de 1º a 4º traçam os conceitos e princípios pelos quais esse texto normativo se há de reger, buscando evitar possíveis confusões ou ambiguidades que possam levar a uma má interpretação do conteúdo central. Especial atenção merece a alínea “c” do art. 1º, a qual trata da definição de “apátrida” perante a Convenção, vem inspirar-se na definição de apátrida contida na Convenção de 1954, ou seja, diz respeito tão somente aos apátridas de jure , muito embora tenha sido a recomendação da Convenção de 1961 que os apátridas de facto sejam tratados de modo igual, dentro das possibilidades 428 . Os artigos-chave dessa Convenção são os dois seguintes, 5º e 6º, os quais enumeram, respectivamente, as responsabilidades do Estado sucessor e do Estado antecessor relativamente à 425 Cf. René de GROOT, “The European Convention (...)”, op. cit. , p. 156. 426 Dados disponíveis para consulta em: https://www.coe.int/en/web/conventions/full-list/-/conventions/treaty/166/signatures [28.10.2019]. 427 Disponível para consulta em: https://rm.coe.int/CoERMPublicCommonSearchServices/DisplayDCTMContent?documentId=0900001680083747 [21.12.2019]. 428 Cf. COE, Explanatory Report to the Council of Europe Convention on the avoidance of Statelessness in relation to State succession , Estrasburgo, 2006, p. 2, disponível em: https://rm.coe.int/CoERMPublicCommonSearchServices/DisplayDCTMContent?documentId=09000016800d3815 [21.12.2019].
73 nacionalidade dos indivíduos 429 . Note-se que, no art. 5º, não se faz qualquer determinação em relação ao modo que deverá ser adotado pelo Estado sucessor para a concessão da nacionalidade, podendo ocorrer tanto de modo ex lege quanto por ato voluntário do indivíduo 430 . Desse modo, garante-se a integridade da soberania do novo Estado, visto que esse, ao construir seu sistema de regras, tem a liberdade de determinar os procedimentos internos no tocante à concessão de sua nacionalidade 431 . O art. 7º vem tratar do respeito ao desejo do indivíduo em obter uma nova nacionalidade de um certo Estado sucessor. Essa nacionalidade não lhe poderá ser negada com base no argumento de que esse indivíduo teria direito à obtenção da nacionalidade de outro Estado sucessor 432 . O art. 8º impõe uma importante limitação aos Estados sucessores – estes não devem insistir no cumprimento das exigências comuns para a concessão de sua nacionalidade caso um indivíduo tenha se tornado (ou esteja sob o risco de se tornar) apátrida em decorrência da sucessão de Estados, e tampouco nos casos em que não seja razoável que esse indivíduo cumpra os requisitos ordinários 433 . Trata-se de uma importante ferramenta no evitamento da apatridia 434 , uma vez que leva em consideração a peculiaridade e a vulnerabilidade da situação dos indivíduos atingidos. O art. 9º trata da facilitação da obtenção da nacionalidade por uma pessoa legal e habitualmente residindo no território que, apesar da observância aos preceitos anotados nos arts. 5º e 6º, ainda assim reste apátrida. Este artigo funciona como um tampão para possíveis falhas no sistema estabelecido previamente nessa Convenção 435 , o que é de suma importância para minimizar a ocorrência de apatridia. O próximo artigo de maior importância é o art. 10º 436 , o qual determina que uma criança nascida no território de um Estado sucessor, cujo pai ou mãe tinham a nacionalidade do Estado antecessor, deverá receber a nacionalidade do Estado sucessor se, de outro modo, fosse restar apátrida. Assim, prevê-se aqui uma concessão ius solis , de modo a evitar uma eventual transmissão do status de apátrida dos progenitores à criança 437 . Os demais artigos dessa Convenção dizem respeito à publicidade da mesma, aos procedimentos jurídico-administrativos para a efetivação dos preceitos aqui contidos, e demais 429 Cf. Ineta ZIEMELE, “State succession (...), op. cit. , pp. 217-246. 430 Cf. COE, Explanatory Report to the Council of Europe Convention (...), op. cit. , p. 4. 431 Cf. Ineta ZIEMELE, “State succession (...), op. cit. , pp. 217-246. 432 Cf. COE, Explanatory Report to the Council of Europe Convention (...), op. cit. , p. 5. 433 Cf. COE, Explanatory Report to the Council of Europe Convention (...), op. cit. , p. 6. 434 Cf. René de GROOT, Maarten VINK e Olivier VONK, Protection Against Statelessness: Trends and Regulations in Europe , San Domenico di Fiesole, EUDO Citizenship Observatory, 2013, p. 33. 435 Cf. COE, Explanatory Report to the Council of Europe Convention (...), op. cit. , p. 7. 436 Cf. René de GROOT, Maarten VINK e Olivier VONK, Protection Against Statelessness (...), op. cit. , p. 33 437 Cf. COE, Explanatory Report to the Council of Europe Convention (...), op. cit. , p. 7.
74 disposições gerais e finais, pelo que sua análise não é da maior relevância para o estudo aqui desenvolvido. Relativamente à Convenção do Conselho da Europa sobre o Evitamento da Apatridia relacionada com a Sucessão de Estados, são Estados-parte a Áustria, Hungria, Luxemburgo, Montenegro, Noruega e Países Baixos, sendo que a Alemanha a assinou mas ainda não procedeu à ratificação da Convenção. Assim sendo, nota-se que a adesão a este instrumento normativo é notoriamente baixa. Por derradeiro, dentro do sistema do COE, insta ressaltar a existência da Resolução 2099 de 2016, a qual trata da necessidade da erradicação da apatridia infantil 438 . Esse documento, embora por sua própria natureza não vincule a ação de quaisquer Estados, vem chamar a atenção destes, sobretudo dos que possuem provisões insuficientes/inadequadas à prevenção da apatridia infantil, a adequarem suas legislações internas, de modo a adequar-se aos padrões de proteção internacionalmente expectáveis. Por sua vez, saindo do sistema do Conselho da Europa e adentrando o sistema da União Europeia (UE) 439 , é de se notar que a Carta dos Direitos Fundamentais da UE (CDFUE), de 2007, é inteiramente silente no que toca ao direito à nacionalidade 440 . Com efeito, a imensa maioria das citações aos termos “nacionalidade” ou “cidadania” dentro do sistema legal da UE diz respeito tão somente aos direitos a que se pode usufruir quando detentor de uma nacionalidade e da cidadania da União (como, por exemplo, a não-discriminação com base na nacionalidade, o direito a voto, entre outros). Entretanto, como se pode aduzir do julgamento do caso Tjebbes and Others v. MInister van Buitenlandse Zanken (C221/17), muito embora o direito da União não se oponha à perda da nacionalidade de um Estadomembro, o processo de perda deverá, em todos os casos, observar o princípio da proporcionalidade, além de garantir que não ferirá preceitos determinados pela CDFUE tais como o direito ao respeito à vida familiar e a observância do superior interesse da criança 441 . Desse modo, pode se aduzir que, embora não haja regra formal nesse sentido, questões tocantes ao direito à nacionalidade podem, sim, ser oponíveis perante o Direito da União 442 , e que o Direito da União pode ser interpretado como avesso à geração de situações de apatridia 443 , salvo em casos onde a proporcionalidade houver sido observada. 438 Disponível para consulta em: https://pace.coe.int/pdf/c8638f16fe0c87753e0077c4d1c3d409b90dab8d3326667a8259ffe25682ae848428feba12/resolution%202099.pdf [15.10.2020]. 439 Estados-membros atuais (dezembro de 2019): Alemanha, Áustria, Bélgica, Bulgária, Chipre, Croácia, Dinamarca, Eslováquia, Eslovênia, Espanha, Estônia, Finlândia, França, Grécia, Hungria, Irlanda, Itália, Letônia, Lituânia, Luxemburgo, Malta, Países Baixos, Polônia, Portugal, Reino Unido, Romênia, Suécia e Tchéquia. Fonte: https://europa.eu/european-union/about-eu/countries_pt [22.12.2019]. 440 Vide documento disponível em: https://eur-lex.europa.eu/legal-content/PT/TXT/PDF/?uri=CELEX:12012P/TXT&from=EN [21.12.2019]. 441 Cf. TJUE, Comunicado de Imprensa nº 26/19 , Luxemburgo, 2019, p. 2, disponível em: https://curia.europa.eu/jcms/upload/docs/application/pdf/201903/cp190026pt.pdf [22.12.2019]. 442 Cf. René de GROOT, Katja SWIDER e Olivier VONK, Practices and Approaches in EU Member States to Prevent and End Statelessness , Bruxelas, European Parliament, 2015, pp. 23-24. 443 O julgamento completo pode ser consultado em: http://curia.europa.eu/juris/liste.jsf?language=en&jur=C,T,F&num=C-221/17 [22.12.2019].
75 Vide, por exemplo, o paradigmático caso Janko Rottmann v. Freistaat Bayern (C-135/08) onde deu-se a perda de uma nacionalidade originária pela ocasião de uma naturalização, e a perda da nacionalidade derivada por ocasião de fraude quando de sua obtenção – aqui, muito embora o sr. Rottmann tenha terminado como apátrida (e perdido, também, o status de cidadão da UE), pode-se entender que a perda observou o princípio da proporcionalidade. Quanto à proteção dos apátridas sob a égide da UE, pode-se dizer que esta deriva principalmente da Diretiva 2011/95 444 , a qual traça normas e requisitos a serem cumpridos por nacionais de Estados terceiros ou apátridas para poderem ser beneficiários de proteção internacional dentro do contexto do bloco, além de estabelecer um estatuto para refugiados e pessoas elegíveis para proteção subsidiária. Essa diretiva foi utilizada, por exemplo, em um momento inicial do caso Mohammed Bilali v. Bundesamt für Fremdenwesen und Asyl (C-720/17), para garantir-lhe proteção subsidiária 445 – muito embora, em momento posterior, tenha sido decidido pela remoção da proteção subsidiária, com base em novas circunstâncias e evidências que foram surgindo ao longo do caso 446 . As demais bases de proteção aos apátridas derivam de direitos garantidos a asilados e refugiados dentro da UE, pelo que, se tais apátridas não se encaixam em uma dessas duas categorias, sua proteção pelas normas da União pode estar em risco 447 . No entanto, é possível argumentar que a proteção aos apátridas não-refugiados/asilados pode ser desenvolvida com base nos preceitos contidos no Tratado sobre o Funcionamento da União Europeia (TFEU) 448 , alicerçada numa associação feita entre os arts. 352º e 67º, parágrafo 2º 449 . Com efeito, a provisão contida no art. 67º, parágrafo 2º, foi a primeira (e uma das poucas) dentro da legislação da UE a referir-se diretamente aos apátridas, e pode ser tida como a base para um futuro desenvolvimento de normas mais adequadas e direcionadas ao tratamento dos apátridas e de seus direitos dentro do sistema da União 450 . Entretanto, até o presente momento, esse desenvolvimento, como já verificado mais acima nesse texto, tem sido feito majoritariamente através de legislação secundária da UE (tal como no caso da já referenciada Diretiva 2011/95) e de alguns raros julgamentos. 444 Disponivel para consulta em: https://eur-lex.europa.eu/legal-content/PT/TXT/PDF/?uri=CELEX:32011L0095&from=EN [22.12.2019]. 445 Cf. Jo VENKOV, Mr Bilali and the uncertain country of origin – Statelessness and subsidiary protection in the CJEU case of Bilali C-720/17 , Londres, ISI, 2019, disponível em: https://www.statelessness.eu/blog/mr-bilali-and-uncertain-country-origin-statelessness-and-subsidiary-protection-cjeu-case-bilali [22.12.2019]. 446 Sentença disponível para consulta em: http://curia.europa.eu/juris/document/document.jsf?text=&docid=214394&pageIndex=0&doclang=PT&mode=lst&dir=&occ=first&part=1&cid=190592 [22.12.2019]. 447 Cf. René de GROOT, Katja SWIDER e Olivier VONK, Practices and Approaches (...) , op. cit. , pp. 54-59. 448 Tratado disponível para consulta em: https://eur-lex.europa.eu/legal-content/PT/TXT/PDF/?uri=CELEX:12012E/TXT&from=EN [22.12.2019]. 449 Cf. Uliana ERMOLAEVA, Elisabeth FALTINAT e Dãrta TENTERE, The Concept of ‘Stateless Persons’ in the European Union , Amsterdam, Amsterdam International Law Clinic, 2017, p. 15. 450 Cf. Gábor GYULAI, “Statelessness in the EU Framework for International Protection”, in European Journal of Migration and Law , vol. 14, Leiden, Martinus Nijhoff Publishers, 2012, pp. 279-295.
76 Atente-se, ainda, à recente edição de três resoluções tocantes à apatridia, duas delas no âmbito dos direitos das crianças: a P8_TA(2016)0404 do Parlamento Europeu, que aborda diversas questões tocantes ao direito à nacionalidade e à questão da apatridia, em seus pontos 4, 5, 6, 7, 22 e 58 451 ; a resolução 2018/2666/RSP 452 , acerca da proteção de crianças em migração, que aborda, em seu ponto 20, a necessidade de adequação das normas da UE e de seus Estados-membros para que a situação de apatridia infantil seja erradicada, em conformidade com os predicados contidos no art. 7º da CDC; e a resolução 2019/2876(RSP) acerca dos direitos das crianças em comemoração aos 30 anos da CDC 453 , onde, similarmente, no ponto 38 da cartilha, é chamada a atenção dos Estados-membros da EU para a necessidade de se encontrar uma solução para os casos de apatridia infantil dentro e fora do bloco, bem como de erradicar o risco de que esse fenômeno siga ocorrendo. Por fim, anote-se o conteúdo da Declaração de Zagreb 454 , de 2011, um documento de alcance regional elaborado em conjunto por representantes da Bósnia e Herzegovina, Croácia, Kosovo 455 , Montenegro, Sérvia e Macedônia do Norte. O texto traz medidas a serem adotadas, tanto nos níveis local quanto regional, acerca da simplificação e facilitação do acesso ao registro civil nos Estados balcânicos e à emissão de documentos pessoais. O documento considera as obrigações fundamentais de respeito aos direitos humanos e da redução dos casos de apatridia, e busca promover um maior acesso ao registro e a documentação pessoal como modo de prevenir casos de apatridia, e de incluir minorias na sociedade 456 . Nos anos de 2012 e 2013, foram realizadas reuniões em Skopje 457 e Podgorica 458 , respectivamente, chamando os Estados que participaram da Declaração de Zagreb a continuarem os esforços para a implementação regional dos mecanismos e objetivos traçados. Muito embora mudanças positivas tenham sido efetuadas na região dos Bálcãs desde a adoção da Declaração, sobretudo no que toca a reformas legislativas facilitando o registro civil, treinamento dos profissionais da autoridade registral, cooperação internacional para a melhor implantação dos mecanismos e objetivos traçados e digitalização das bases de dados registrais, permanecem algumas preocupações, majoritariamente acerca do gap entre as determinações legais e a 451 Resolução disponível em: https://www.europarl.europa.eu/doceo/document/TA-8-2016-0404_EN.html [28.05.2021]. 452 Disponível em: https://op.europa.eu/en/publication-detail/-/publication/e688180a-48c4-11ea-b81b-01aa75ed71a1 [15.10.2020]. 453 Disponível em: https://www.europarl.europa.eu/doceo/document/B-9-2019-0180_EN.html?redirect [15.10.2020]. 454 Disponível em: https://www.unhcr.org/events/commemorations/4ec12d0d9/zagreb-declaration-conference-provision-civil-status-documentationregistration.html [20.06.2021]. 455 Como já referimos anteriormente, optamos neste trabalho por não considerar o Kosovo como uma entidade nacional própria, haja vista as discussões ainda existentes no cenário internacional frente à legitimidade de sua declaração de independência; entretanto, nos cabe aqui citar que enviaram um representante, separadamente à Sérvia, à roda de discussões para a elaboração do documento ora analisado. 456 Cf. Stephanie WOLDENBERG, Access to Civil Documentation and Registration in South Eastern Europe: Progress and Remaining Challenges since the 2011 Zagreb Declaration , Genebra, ACNUR, 2013, p. 3, disponível em: https://www.refworld.org/docid/5280c5ab4.html [20.06.2021]. 457 Cf. Stephanie WOLDENBERG, Access to Civil Documentation (...), op. cit. , p. 8. 458 Cf. ACNUR, EUROPEAN COMISSION e OSCE HIGH COMISSIONER ON NATIONAL MINORITIES , Co-chair Conclusions of the Regional Conference on Access to Civil Registration and Documentation in South-Eastern Europe: Progress and Remaining Challenges since the 2011 Zagreb Declaration , Podgorica, 2013, p. 1, disponível em: <https://www.refworld.org/pdfid/5285ee494.pdf> [20.06.2021].
77 prática diária nos órgãos de registro civil, as contínuas violações do direito de todas as crianças a terem um registro, os (ainda) elevados custos relacionados à obtenção de determinados documentos pessoais, e a falta de dados acerca das populações ainda carenciadas 459 . O que se aduz, aqui, é que o Direito da União Europeia ainda tem muito que evoluir no tratamento da questão dos apátridas. Embora já haja ferramentas normativas capazes de lidar com a questão, e muito embora os objetivos traçados pelas Convenções de 1954 e 1961 sejam compatíveis com os objetivos da UE 460 , ainda há um caminho a percorrer. Passando à próxima região de interesse, qual seja, a zona MENA, nos cabe analisar algumas normas dentro de determinados documentos internacionais, a começar por aqueles contidos dentro do Sistema Africano. Primeiramente, observemos o art. 6º da Carta Africana sobre os Direitos e Bem-Estar da Criança (CADBEC), de 1990 461 , o qual trata, de modo geral, do direito à identidade. Aqui, esse direito divide-se em quatro aspectos: o direito a um nome, o direito ao registro de nascimento, o direito a uma nacionalidade e a obrigação dos Estados no sentido de implementar o direito à nacionalidade dentro de seus ordenamentos internos. Por mais que existam argumentos no sentido de a CADBEC ser praticamente uma duplicada de vários direitos já contidos na CDC, datada de um ano antes, é importante salientar que a existência de um documento regional pode ajudar a reforçar e dar momentum à efetivação de direitos nos níveis regional e local 462 . Ainda assim, os direitos prescritos nesse artigo encontram uma série de dificuldades em sua efetivação: vide, por exemplo, a questão do registro de nascimento, listado no inciso “b” – o qual é fulcral na prevenção da apatridia de facto – que segue com baixos índices em alguns Estados, como por exemplo na Líbia 463 . Outros problemas comuns nessa região do globo, conforme explanado no comentário geral sobre o art. 6º, são gaps ainda existentes nas leis de nacionalidade de diversos Estados, sobretudo no tocante à estipulação de normas específicas de prevenção ou redução dos casos de apatridia, bem como leis de nacionalidade discriminatórias, sobretudo no que toca à transmissão da nacionalidade pelas mães aos filhos 464 . É o caso, por exemplo, da lei argelina, a qual, em seu art. 6º, determina a transmissão de 459 Cf. ACNUR, EUROPEAN COMISSION e OSCE HIGH COMISSIONER ON NATIONAL MINORITIES , Co-chair Conclusions of the Regional (...), op. cit. , p. 2. 460 Cf. Maarten den HEIJER e Katja SWIDER, “Why Union Law Can and Should Protect Stateless Persons”, in European Journal of MIgration and Law , vol. 19, Leiden, Martinus Nijhoff Publishers, 2017, pp. 101-135. 461 Disponível para consulta em: https://www.un.org/en/africa/osaa/pdf/au/afr_charter_rights_welfare_child_africa_1990.pdf [22.12.2019]. 462 Cf. Osifunke EKUNDAYO, “Does the African Charter on the Rights and Welfare of the Child (ACRWC) only Underlines and Repeats the Convention on the Rights of the Child (CRC)’s Provisions?: Examining the Similarities and the Differences between the ACRWC and the CRC”, in International Journal of Humanities and Social Science , vol. 5, nº 7, Los Angeles, 2015, pp. 143-158. 463 Vide interpretação contida em AFRICAN COMMITTEE OF EXPERTS ON THE RIGHTS AND WELFARE OF THE CHILD, General Comment on Article 6 of the African Charter on the Rights and Welfare of the Child , p. 3, disponível em: https://data2.unhcr.org/en/documents/download/62899 [22.12.2019]. 464 Vide interpretação contida em AFRICAN COMMITTEE OF EXPERTS ON THE RIGHTS AND WELFARE OF THE CHILD, General Comment on Article 6 (...), op. cit. , pp. 5-6.
78 nacionalidade ius sanguinis somente pela via paterna, apenas permitindo-se a transmissão pelo ramo materno caso o pai da criança seja desconhecido ou apátrida. Outra discriminação existente na legslação do mesmo Estado, desta vez não só relativamente ao gênero mas também à religião 465 , é aquela contida no art. 32º, onde, no caso de uma alegação de nacionalidade argelina por direito de nascimento em processo litigioso, cabe à parte comprovar essa alegação pela apresentação de dados que provem “ descent of two ancestors, on the paternal side, who were born in Algeria, and who lived there under the status of Muslims ” 466 , o que vai contra a universalidade de alcance pretendida pela CABDEC. Dentro do rol de Estados de interesse para esse trabalho, são Estados-parte da CADBEC a Argélia, Egito e Líbia, sendo que a Tunísia assinou o documento mas nunca procedeu à ratificação; o Marrocos, por sua vez, não assinou a Convenção 467 . Assim, notando-se a importância de uma maior atenção às questões de garantia ao direito à nacionalidade e da prevenção à apatridia no contexto africano, a Comissão Africana dos Direitos Humanos e dos Povos (ACHPR) veio a elaborar, em 2013, a sua primeira resolução tocante ao direito à nacionalidade, convocando os Estados-membros da União Africana (UA) à ação para a efetivação dos direitos relativos à nacionalidade e à prevenção e redução dos casos de apatridia, pedindo inclusive a ratificação dos tratados internacionais acerca do tema pelas nações do continente africano. Verificandose, contudo, a necessidade de uma maior ação, em 2014, é elaborada uma nova resolução sobre essa temática, dessa vez determinando a redação de um projeto de protocolo à Carta Africana dos Direitos Humanos e dos Povos sobre o direito à nacionalidade na África 468 , haja vista que o documento originário é inteiramente silente no que toca às questões de nacionalidade e apatridia. Assim, em 2015, foi elaborado o Draft Protocol to the African Charter on Human and Peoples’ Rights on the Specific Aspects of the Right to a Nationality and the Eradication of Statelessness in Africa 469 . Entretanto, até a presente data, esse protocolo segue pendente de aprovação pela UA. Também a Assembleia Geral da ONU se preocupou em fazer anotações acerca dos riscos gerados pela apatridia, notadamente a apatridia infantil, na África. Essa preocupação pode ser notada 465 Cf. Bronwen MANBY, Citizenship Law in Africa: A Comparative Study , Nova York, Open Society Foundations, 2010, p. 4. 466 Lei de nacionalidade argelina disponível para consulta em: https://learningpartnership.org/sites/default/files/resources/pdfs/Algeria-Nationality-Law1970-English.pdf [23.12.2019]. 467 Dados disponíveis em: https://au.int/sites/default/files/treaties/36804-slAFRICAN%20CHARTER%20ON%20THE%20RIGHTS%20AND%20WELFARE%20OF%20THE%20CHILD.pdf [22.12.2019]. 468 Ambas as resoluções podem ser consultadas em: http://citizenshiprightsafrica.org/wp-content/uploads/2016/04/ACHPR-Resolutions-on-Nationality201314.pdf [23.12.2019]. 469 Disponível em: https://www.achpr.org/public/Document/file/English/draft_citizenship_protocol_en_sept2015_achpr.pdf [23.12.2019].
85 Com vista a isso, é compreensível que, dentre as normas jurídicas internacionais acerca da questão dos apátridas, haja uma quantidade razoável que seja voltada especificamente à tutela das crianças apátridas e ao evitamento da apatridia infantil. 2. A tutela específica da apatridia infantil nos sistemas de direitos humanos Por tratar-se de uma questão especialmente grave, e com algumas especificidades que devem ser atentadas, a apatridia infantil particularmente é o foco de uma série de normas contidas dentro de dispositivos legais destinados à regulamentação das questões do direito à nacionalidade e da prevenção à apatridia, bem como há dispositivos destinados à garantia da obtenção de uma nacionalidade dentro de dispositivos de proteção à criança e ao adolescente. Não existe, entretanto, um documento legal destinado inteira e exclusivamente à prevenção da apatridia infantil, ou à resolução dessa questão. Cabe a nós, portanto, pontuar as normas específicas relativas ao tema existentes dentro do sistema internacional de proteção aos direitos humanos, de modo a identificar o nível de proteção concedido além das esferas nacionais, seja em âmbito regional ou global, e determinar, em momento posterior, se estas são suficientes e eficientes para a função a que se destinam. 2.1. No Sistema Universal Como já referido no capítulo anterior deste trabalho, existem, dentro do sistema universal de proteção aos direitos humanos, além dos tratados específicos acerca das temáticas da apatridia e do direito à nacionalidade, uma série de artigos dentro de tratados mais generalistas que tratam de tais questões. Muito embora se possa argumentar que, ainda que indiretamente, todos os dispositivos legais relativos aos temas do evitamento e da resolução dos casos de apatridia possam ajudar no combate à situação de apatridia infantil, alguns merecem destaque, dado que são mais específicos e relevantes para a abordagem da questão central ora discutida. Relativamente à Convenção de Haia de 1930, cabe relembrar os já previamente citados arts. 14º, 15º e 17º, os quais se referem, respectivamente, à questão dos foundlings , à concessão de nacionalidade jus solis aos filhos de apátridas, e à questão da nacionalidade da criança em casos de
86 adoção internacional. Ressalte-se que, dentre os Estados signatários 506 , nenhum fez reservas quanto a esses artigos 507 . Anote-se, ainda, o também já referido Protocolo Acerca de Certo Caso de Apatridia, que complementarmente à Convenção de Haia dispõe sobre a hipótese de transmissão da nacionalidade pelo ramo matrilinear a uma criança nascida no território de um Estado que não reconheça o jus solis , quando o pai for apátrida ou desconhecido 508 . A seguir, cabe ressaltar o disposto pelo art. 15º, especialmente a primeira parte: “Everyone has the right to a nationality” . Como bem aponta René de Groot, a maior fraqueza desse disposto é que ele simplesmente indica o direito, mas não o modo como alcança-lo – qual Estado deve conceder a nacionalidade; quais nacionalidades uma pessoa poderia, eventualmente, reclamar para si. Entretanto, ainda que seja um artigo um tanto quanto vago, a repetição quase ipsis literis desse dispositivo através de diversos tratados internacionais de direitos humanos denota uma intenção clara de proteção global contra a apatridia, inclusive e especialmente dos casos de apatridia infantil 509 . Por sua vez, sucintamente relembrando, a Convenção para a Redução dos Casos de Apatridia 510 traz, em seus artigos de 1º a 4º, determinações acerca da concessão de nacionalidade a crianças: a possibilidade de concessão de nacionalidade jus solis a todas as crianças nascidas no território do Estado que, de outro modo, restariam apátridas; a questão dos foundlings ; a questão dos nascidos em aeronaves e embarcações; e a possibilidade de concessão de nacionalidade jus sanguinis de um dos progenitores, se impossível aplicar o art. 1º no Estado de nascimento da criança, quando, de outro modo, a criança restaria apátrida 511 . O próximo dispositivo a relembrar é o art. 24º do PIDCP, de 1966, com destaque para sua frase final, a qual retoma a ideia de universalidade do direito à nacionalidade alavancada pela DUDH, mas agora no contexto específico das crianças (“ Every child has the right to acquire a nationality ” 512 ). Aqui, novamente apontamos o problema de que não se faz referência a qual Estado deve responsabilizar506 Conforme já referido anteriormente, dentro do âmbito do estudo ora realizado, são partes dessa Convenção a Bélgica, Chipre, Malta, Noruega, Países Baixos (salvo arts. 8º, 9º e 10º), Polônia, Reino Unido e Suécia; e não aperfeiçoaram a assinatura do tratado com ratificação a Alemanha, Áustria, Bósnia e Herzegovina, Croácia, Dinamarca, Egito, Eslováquia, Eslovênia, Espanha, Estônia, França, Grécia, Hungria, Irlanda, Islândia, Itália, Letônia, Luxemburgo, Macedônia do Norte, Montenegro, Portugal, Sérvia, Suíça e Tchéquia. De outra banda, permanecem inertes em relação a esta Convenção a Albânia, Arábia Saudita, Argélia, Barém, Bulgária, Catar, Emirados Árabes Unidos, Estônia, Finlândia, Iêmen, Irã, Iraque, Jordânia, Kuwait, Líbano, Líbia, Liechtenstein, Lituânia, Marrocos, Omã, Romênia, Síria e Tunísia. 507 Dados disponíveis em: https://treaties.un.org/Pages/LONViewDetails.aspx?src=LON&id=517&chapter=30&clang=_en [27.10.2019]. 508 Protocolo disponível em: https://www.refworld.org/docid/3ae6b39520.html [25.09.2019]. 509 Cf. René de GROOT, “Children, their right to a nationality and childhood statelessness”, in Alice EDWARDS e Laura VAN WAAS (orgs.), Nationality and Statelessness Under International Law , Cambridge, Cambridge University Press, 2014, p. 145. 510 Conforme já referido anteriormente, dentro do âmbito do estudo ora realizado, são partes dessa Convenção a Albânia, Alemanha, Áustria, Bélgica, Bósnia e Herzegovina, Bulgária, Croácia, Dinamarca, Eslováquia, Espanha, Finlândia, Hungria, Irlanda, Itália, Letônia, Líbia, Liechtenstein, Lituânia, Luxemburgo, Macedônia do Norte, Montenegro, Noruega, Países Baixos, Portugal, Reino Unido, Romênia, Sérvia, Suécia, Tchéquia e Tunísia (e, dentre esses, nenhum fez reservas aos artigos citados nessa seção). A França assinou o tratado, mas segue ainda sem proceder à ratificação. Não assinaram ou aderiram à Convenção Arábia Saudita, Argélia, Barém, Catar, Chipre, Egito, Emirados Árabes Unidos, Eslovênia, Estônia, Grécia, Iêmen, Irã, Iraque, Islândia, Jordânia, Kuwait, Líbano, Malta, Marrocos, Mônaco, Omã, Polônia, Síria e Suíça. 511 Texto na íntegra disponível em: https://www.unhcr.org/ibelong/wp-content/uploads/1961-Convention-on-the-reduction-of-Statelessness_ENG.pdf [27.10.2019]. 512 Tratado disponível em: http://www.cne.pt/sites/default/files/dl/2_pacto_direitos_civis_politicos.pdf [27.10.2019].
87 se em conceder a nacionalidade, e surge a nova problemática da janela temporal 513 (não é referido em qual tempo a nacionalidade deve ser concedida – apenas presume-se que enquanto dure a infância 514 ). Também é importante recordar o conteúdo da segunda frase do mesmo artigo, a qual determina que toda criança deverá ser registrada após seu nascimento – e que, muito embora o registro de nascimento não seja, necessariamente, uma garantia de acesso à nacionalidade, o risco de apatridia para essa criança fica substancialmente reduzido 515 . Por fim, relembremos que, na primeira linha do referido art. 24, é dito que a criança não poderá ser vítima de discriminação. Pelo contexto em que se insere tal afirmação, pode-se inferir que esta norma também diz respeito à discriminação para fins de (não) concessão de uma nacionalidade 516 . Com efeito, de acordo com posterior clarificação interpretativa da norma fornecida pelo Comentário Geral nº 17: Direitos da Criança (Art. 24), do Comitê dos Direitos Humanos da ONU 517 (mais precisamente dentro do ponto 8), “[...] no discrimination with regard to the acquisition of nationality should be admissible under internal law as between legitimate children and children born out of wedlock or of stateless parents or based on the nationality status of one or both of the parents ”. Ainda em relação à questão da apatridia infantil, recordemos o conteúdo do art. 9º, parágrafo 2º, da Convenção sobre a Eliminação de Todas as Formas de Discriminação contra as Mulheres 518 , que determina que homens e mulheres devem ser capazes, em igualdade, de transmitir sua nacionalidade a seus filhos – o que é essencial para a prevenção da apatridia infantil nos casos em que, por exemplo, o pai da criança é desconhecido ou apátrida 519 . Recordamos, também que esse mesmo dispositivo foi reforçado pelo ponto 11 da Recomendação Geral nº 32 do Comitê para a Eliminação de Todas as Formas de Discriminação contra as Mulheres 520 . A seguir, revisitemos o conteúdo dos arts. 7º e 8º da CDC 521 , de 1989, os quais tratam, respectivamente, dos direitos das crianças ao registro de nascimento, a uma nacionalidade e ao cuidado familiar, e do respeito Estatal para com suas identidades, nacionalidades, nomes e vida familiar. A aplicação dessas medidas e o alcance das mesmas, recordando, são reforçados pelo ponto 30 do 513 Cf. René de GROOT, “Children, their right to a nationality (...), op. cit. , p. 145. 514 Que, em se relacionar ao art. 1º da CDC, entende-se por “criança” qualquer ser humano abaixo dos 18 anos de idade. 515 Cf. ACNUR, Mapping Statelessness in The United (...), op. cit . Cf., igualmente, René de GROOT, “Children, their right to a nationality (...), op. cit. , pp. 145146. 516 Cf. René de GROOT, “Children, their right to a nationality (...), op. cit. , p. 146. 517 Documento completo disponível em: https://www.refworld.org/docid/45139b464.html [10.07.2020]. 518 Disponível na íntegra em https://www.ohchr.org/en/professionalinterest/pages/cedaw.aspx [10.07.2020]. 519 Cf. ACNUR, Background Note on Gender Equality (...), op. cit. , pp. 2-3. Cf., igualmente, René de GROOT, “Children, their right to a nationality (...), op. cit. , p. 147. 520 Cf. CEDAW, General recommendation No. 32 on the gender-related (...) , op. cit. , p. 4. 521 Convenção disponível na íntegra em: https://www.ohchr.org/documents/professionalinterest/crc.pdf [27.10.2019].
88 Comentário Geral nº 13 do Comitê 522 e pelo ponto 41 do Comentário Geral nº 20 do Comitê 523 , os quais tratam, respectivamente, da importância em se atentar ao melhor interesse da criança na implementação de seus direitos (dentre os quais, o direito à nacionalidade), e da possibilidade de registro de nascimento tardio para adolescentes. A seguir, relembremos brevemente o conteúdo do art. 18º da Convenção sobre os Direitos das Pessoas com Deficiência 524 , o qual determina, em seu parágrafo segundo, que as crianças deficientes têm direito a um registro de nascimento e à nacionalidade, no que consiste basicamente numa reafirmação do art. 7º da CDC no contexto específico das pessoas com necessidades especiais, visto tratar-se de um grupo particularmente vulnerável 525 . De modo semelhante, também preocupa-se em salvaguardar o direito à nacionalidade para crianças pertencentes a grupos especialmente vulneráveis a Convenção Internacional para a Proteção de Todas as Pessoas contra o Desaparecimento Forçado, no que tange ao disposto em seu art. 25º, que trata do restabelecimento da identidade (incluindo-se a nacionalidade) a crianças que tenham sido vítimas desse fenômeno, ou cujos pais tenham sido vitimados pelo desaparecimento forçado. Por derradeiro, já fora do âmbito das convenções internacionais mas ainda dentro do âmbito global de diretrizes acerca da questão da apatridia infantil, vale recordar a passagem da alínea “b” Conclusão nº 106 do Comitê Executivo do ACNUR 526 acerca da efetuação de registros de nascimento e atualizações de dados sobre populações locais, e a informação contida no ponto 9 das impressões publicadas pelo ACNUR quando do 15º Encontro de Coordenação sobre a Migração Internacional, no que tange à essencialidade da implementação de procedimento para a identificação de apátridas e do registro de nascimento de todas as crianças migrantes e refugiadas, inclusive os filhos de migrantes em situação irregular. Cabe relembrar que, neste último documento, é referido que sofrem risco particularmente elevado de apatridia os filhos de mulheres migrantes irregulares, oriundas de determinados Estados que não lhes permitem transmitir a nacionalidade aos filhos nascidos fora de seu Estado de origem, especialmente nos casos em que falharem em comprovar a identidade e a nacionalidade do pai 527 . 522 Disponível em: https://www.refworld.org/cgibin/texis/vtx/rwmain?page=type&docid=51a84b5e4&skip=0&publisher=CRC&type=GENERAL&querysi=nationality&searchin=fulltext&sort=date [27.10.2019]. 523 Disponível em: https://www.refworld.org/cgibin/texis/vtx/rwmain?page=type&docid=589dad3d4&skip=0&publisher=CRC&type=GENERAL&querysi=nationality&searchin=fulltext&sort=date [27.10.2019]. 524 Convenção disponível em: https://www.un.org/disabilities/documents/convention/convoptprot-e.pdf [10.07.2020]. 525 Cf. ACNUR, Good Practices Paper - Action 7 (...), op. cit. , p. 4. 526 Disponível em: https://www.unhcr.org/excom/exconc/453497302/conclusion-identification-prevention-reduction-statelessness-protection.html [05.03.2020]. 527 Cf. ACNUR, UNHCR Input: 15th Coordination Meeting (...), op. cit. , p. 2.
89 Por fim, convém recordar a teoria de Worster acerca da possível existência de um costume internacional relacionado com a vedação à apatridia, e especialmente da apatridia infantil. Como explanamos em maior detalhe anteriormente neste trabalho, o autor indica, através de uma série de argumentos e análise de diversos documentos internacionais, a existência de uma clara tendência do direito internacional a assegurar o direito à nacionalidade, sobretudo entre crianças, e, consequentemente, a proibir casos de apatridia, sobretudo da apatridia infantil 528 . Deste modo, o autor acaba por concluir que é provável que seja possível inferir a existência de uma norma costumeira internacional que regule a apatridia, e mais especificamente, a apatridia infantil 529 . 2.2. Sistemas Regionais: Sistema Europeu, Sistema Africano e Sistema Árabe Relativamente ao sistema de Direitos Humanos do Conselho da Europa, como já explanado, não há propriamente qualquer dispositivo que trate especificamente do direito à nacionalidade ou da prevenção/repressão aos casos de apatridia. Entretanto, o art. 8º da CEDH 530 vem sido reiteradamente utilizado numa interpretação extensiva, sendo usado o argumento do respeito à vida privada e familiar para se pleitear o direito à nacionalidade 531 (mantendo-se, assim, o direito a residir legalmente/usufruir dos demais direitos dos nacionais) dentro do território de um Estado europeu. Quanto a casos que envolvam pleitos de crianças ao direito a uma nacionalidade, podemos encontrar, por exemplo, o caso Karassev and family v. Finland (muito embora, na ocasião, o resultado não lhes tenha sido favorável 532 ), e o caso Genovese v. Malta (onde a Corte considerou que a legislação de Malta discriminava no que tocava ao acesso à nacionalidade maltesa por crianças nascidas fora de um casamento) 533 . Ainda no contexto do COE, com o advento da CEN, passam a vigir novas normas acerca do direito à nacionalidade, entre as quais, algumas que tratam especificamente da questão da nacionalidade das crianças. Com efeito, o art. 6º destrincha, longamente, as hipóteses para a atribuição e/ou aquisição da nacionalidade, muitas das quais se referem aos casos para a concessão de nacionalidade a crianças, ora relembremos: Article 6 – Acquisition of nationality 528 Cf. William Thomas WORSTER, The Presumption of Customary (...), op. cit. , p. 6. 529 Cf. William Thomas WORSTER, The Presumption of Customary (...), op. cit. , p. 16. 530 Texto da Convenção consultável em: https://www.echr.coe.int/Documents/Convention_ENG.pdf [28.10.2019]. 531 Cf. Laura VAN WAAS, “Fighting statelessness (...)”, op. cit., pp. 245-246. Vide também a interpretação oferecida pelo TEDH – EUROPEAN COURT OF HUMAN RIGHTS, Guide on Article 8 (...), op. cit. 532 Cf. Laura VAN WAAS, “Fighting statelessness (...)”, op. cit. , p. 252. 533 Cf. Laura VAN WAAS, “Fighting statelessness (...)”, op. cit. , pp. 253-254.
90 1. Each State Party shall provide in its internal law for its nationality to be acquired ex lege by the following persons: a. children one of whose parents possesses, at the time of the birth of these children, the nationality of that State Party, subject to any exceptions which may be provided for by its internal law as regards children born abroad. With respect to children whose parenthood is established by recognition, court order or similar procedures, each State Party may provide that the child acquires its nationality following the procedure determined by its internal law; b. foundlings found in its territory who would otherwise be stateless. 2. Each State Party shall provide in its internal law for its nationality to be acquired by children born on its territory who do not acquire at birth another nationality. Such nationality shall be granted: a. at birth ex lege; or b. subsequently, to children who remained stateless, upon an application being lodged with the appropriate authority, by or on behalf of the child concerned, in the manner prescribed by the internal law of the State Party. Such an application may be made subject to the lawful and habitual residence on its territory for a period not exceeding five years immediately preceding the lodging of the application. 3. Each State Party shall provide in its internal law for the possibility of naturalisation of persons lawfully and habitually resident on its territory. In establishing the conditions for naturalisation, it shall not provide for a period of residence exceeding ten years before the lodging of an application. 4. Each State Party shall facilitate in its internal law the acquisition of its nationality for the following persons: a. spouses of its nationals; b. children of one of its nationals, falling under the exception of Article 6, paragraph 1, sub-paragraph a; c. children one of whose parents acquires or has acquired its nationality; d. children adopted by one of its nationals; e. persons who were born on its territory and reside there lawfully and habitually; f. persons who are lawfully and habitually resident on its territory for a period of time beginning before the age of 18, that period to be determined by the internal law of the State Party concerned; g. stateless persons and recognised refugees lawfully and habitually resident on its territory. Vale também relembrar que a recomendação de nº R (99) 18 do Comitê de Ministros do Conselho da Europa esclarece que, relativamente ao disposto no primeiro parágrafo do artigo, acerca das exceções providas na legislação interna dos Estados para a obtenção de nacionalidade ex lege de crianças, tais exceções não poderão ser aplicadas caso resultem na apatridia das crianças 534 . Outra passagem da CEN que merece ser retomada diz respeito à de perda da nacionalidade – ainda que o art. 7º preveja que uma criança poderá perder a nacionalidade obtida caso os progenitores a percam devido à prova de uso de meio fraudulento na obtenção da mesma, o art. 8º(1) não possui previsão para que a criança perca a nacionalidade caso os progenitores renunciem a esta 535 . Vale recordar que, relativamente à CEN, são Estados-parte a Albânia, Alemanha, Áustria, Bosnia e Herzegovina, Bulgária, Dinamarca, Eslováquia, Finlândia, Hungria, Islândia, Luxemburgo, 534 Vide recomendação do COE, datada de 2019 – COMMITTEE OF MINISTERS, Recommendation No. R (99) 18 (...), op. cit. , p. 2. 535 Cf. René de GROOT, “The European Convention (...)”, op. cit., p. 147.
91 Macedônia do Norte, Montenegro, Noruega, Países Baixos, Portugal, Romênia, Suécia, Tchéquia, enquanto a Croácia, França, Grécia, Itália, Letônia, Malta e Polônia assinaram a Convenção mas ainda não a aperfeiçoaram com a ratificação 536 . Ainda no âmbito do COE, insta lembrar brevemente o conteúdo do art. 10 da Convenção do Conselho da Europa sobre o Evitamento da Apatridia relacionada com a Sucessão de Estados, de 2006, o qual determina que, às crianças nascidas no território de um Estado sucessor, cujo(s) progenitor(es) era(m) nacional(is) do Estado antecessor, deverá ser concedida a nacionalidade do Estado sucessor nos casos em que, de outra maneira, estas fossem restar apátridas 537 . Recordemos, por fim, que ainda dentro do sistema do COE, existe a Resolução 2099 de 2016 sobre a necessidade da erradicação da apatridia infantil 538 . O documento não é vinculativo; entretanto, chama aos Estados para que adequem suas legislações internas, de modo a oferecer melhores salvaguardas à população infantil em risco de apatridia. Já no âmbito do Direito da União Europeia, recordamos que a CDFUE é completamente silente no que toca à garantia do direito à nacionalidade, ou no que tange a ações de evitamento da apatridia 539 . Entretanto, como já discutimos no capítulo anterior, as questões relativas ao direito à nacionalidade podem, sim, ser oponíveis perante o sistema de direito da UE, através de vias indiretas tais como o respeito à vida familiar ou a observância do superior interesse da criança. Ademais, muito embora o sistema permita a perda da nacionalidade nos casos em que a proporcionalidade for observada no decorrer do processo, é possível entender que, numa análise extensiva, o Direito da UE é avesso às situações geradoras da apatridia 540 . No mais, insta salientar que, dentre as poucas diretivas/normas dentro do direito da UE que referem especificamente o tema da apatridia, sobretudo da apatridia infantil, recentemente, houve a edição da resolução 2018/2666/RSP do Parlamento Europeu 541 , acerca da proteção de crianças em migração, onde se passa brevemente sobre o ponto da apatridia infantil e da importância de combate-la, e da resolução 2019/2876(RSP), acerca dos direitos das crianças em comemoração aos 30 anos da CDC 542 , na qual temas semelhantes são abordados dentro do tópico que discute os direitos das crianças em migração. 536 Fonte: https://www.coe.int/en/web/conventions/full-list/-/conventions/treaty/166/signatures [28.10.2019]. 537 Cf. René de GROOT, Maarten VINK e Olivier VONK, Protection Against Statelessness (...), op. cit. , p. 33. Cf., igualmente, COE, Explanatory Report to the Council of Europe Convention (...), op. cit. , p. 7. 538 Disponível em: https://pace.coe.int/pdf/c8638f16fe0c87753e0077c4d1c3d409b90dab8d3326667a8259ffe25682ae848428feba12/resolution%202099.pdf [15.10.2020]. 539 Documento disponível em: https://eur-lex.europa.eu/legal-content/PT/TXT/PDF/?uri=CELEX:12012P/TXT&from=EN [21.12.2019]. 540 Cf. TJUE, Comunicado de Imprensa nº 26 (...), op. cit. , p. 2; Cf., igualmente, René de GROOT, Katja SWIDER e Olivier VONK, Practices and Approaches in EU (...), op. cit. , pp. 23-24. 541 Disponível em: https://op.europa.eu/en/publication-detail/-/publication/e688180a-48c4-11ea-b81b-01aa75ed71a1 [15.10.2020]. 542 Disponível em: https://www.europarl.europa.eu/doceo/document/B-9-2019-0180_EN.html?redirect [15.10.2020].
92 Passando agora às normas vigentes na zona MENA, cabe em primeiro momento recordar o conteúdo do art. 6º da CADBEC 543 , a qual determina que a criança têm direito a um nome, ao registro de nascimento e a uma nacionalidade, e os Estados têm a obrigação de implementar, em seus ordenamentos internos, medidas para efetivar o direito à nacionalidade. Trata-se de um reforço regional à norma mais universalista proposta pelo CDC, mas não menos importante para a devida proteção da criança contra a situação de apatridia 544 no contexto específico africano. Dentre os Estados de interesse para o estudo ora desenvolvido, são Estados-parte da CADBEC a Argélia, Egito e a Líbia, enquanto que a Tunísia, embora o tenha assinado, nunca avançou com a ratificação, e o Marrocos sequer procedeu à assinatura 545 . O CADBEC é o único documento vigente dentro do âmbito da União Africana que trata da questão da apatridia infantil. No contexto da Liga Árabe, é mister relembrar o conteúdo do art. 29 da versão atual da Carta Árabe de Direitos Humanos, a qual traz a determinação de que a criança tem o direito de receber a nacionalidade da mãe, constituindo-se em norma extremamente importante no combate à discriminação de gênero para fins de transmissão da nacionalidade na região, e norma fundamental no combate à apatridia infantil entre crianças de origem médio-oriental 546 . Entretanto, recordemos que há fortes críticas feitas quanto à real efetividade da norma, sobretudo no que toca a pressionar os Estados que tenham leis discriminatórias de gênero a reformá-las 547 . Com relação a essa Carta, dentre os Estados do rol de interesse para esse trabalho, são partes a Arábia Saudita, Argélia, Barém, Catar, Emirados Árabes Unidos, Iêmen, Iraque, Jordânia, Kuwait, Líbano, Líbia e Síria, além do território da Palestina, sendo que Egito, Marrocos e Tunísia, embora tenham feito a assinatura do documento, ainda não a aperfeiçoaram com ratificação 548 . Ainda no contexto da Liga Árabe, vale rever sucintamente o conteúdo da Declaração Árabe sobre Pertença e Identidade Legal que, dentre outras passagens, clama aos Estados-membros que se atentem, especialmente, para as questões relativas a crianças refugiadas e seu acolhimento, identificação, concessão de nacionalidade e registro civil, e suscita outra vez a temática da eliminação das discriminações de gênero nas leis que regulam o direito de transmissão da nacionalidade aos filhos 549 . Por fim, devemos revisitar brevemente o conteúdo do art. 7º do Pacto da Organização para a Cooperação Islâmica sobre os Direitos da Criança no Islã, que prevê o direito à nacionalidade e ao 543 Disponível em: https://www.un.org/en/africa/osaa/pdf/au/afr_charter_rights_welfare_child_africa_1990.pdf [22.12.2019]. 544 Cf. Osifunke EKUNDAYO, “Does the African Charter (...)”, op. cit. , pp. 143-158. 545 Dados disponíveis em: https://au.int/sites/default/files/treaties/36804-slAFRICAN%20CHARTER%20ON%20THE%20RIGHTS%20AND%20WELFARE%20OF%20THE%20CHILD.pdf [22.12.2019]. 546 Cf. Paroula NASKOU-PERRAKI, “The Arab Charter (...)”, op. cit. , pp. 117-136. 547 Cf. Wael ALLAM, “The Arab Charter (...), op. cit. , pp. 40-63. 548 Dados disponíveis em: https://www.icnl.org/resources/civic-freedom-monitor/las#texts [23.12.2019]. 549 Documento disponível em https://www.refworld.org/publisher,LAS,RESOLUTION,,5a9ffbd04,0.html [23.12.2019].
93 registro civil, bem como cita a intenção da erradicação da apatridia dentro dos territórios dos seus Estados-membros e dos seus povos que, porventura, vivam fora dos limites territoriais dos seus Estados de origem 550 . Visto isso, podemos concluir que, mesmo que não haja instrumentos legais exclusivamente voltados à tutela da apatridia infantil nos sistemas regionais, há uma série de normas que se propõe a salvaguardar o direito das crianças a receberem uma nacionalidade. Assim, vamos passar agora a revisar quais são as causas mais comuns da apatridia infantil. 3. Causas comuns da apatridia infantil Dentre as oito causas de apatridia enumeradas no capítulo anterior, todas podem ser relacionadas com a apatridia infantil; o que ocorre apenas é que algumas, tais como as falhas no registro de nascimento ou o abandono infantil, são mais diretamente relacionáveis com o problema em questão do que, por exemplo, a sucessão de Estados. Segundo o relatório de 2015 do ACNUR, “ I am here, I belong ”, sucintamente, há três causas que merecem maior destaque no que toca aos motivos que levam crianças se encontrarem – e permanecerem – na situação de apátridas 551 . Primeiramente, a discriminação, quer seja étnica, racial, religiosa ou de gênero, quer seja legislativa ou institucional. Há alguns bons exemplos de situações de apatridia que se encaixam nessa categoria de origem: as crianças de origem haitiana na República Dominicana, que enfrentam preconceito institucional e, muitas vezes, têm a emissão de quaisquer documentos negados arbitrariamente pelas autoridades competentes 552 ; ou os filhos de mulheres libanesas cujo pai venha a ser desconhecido, apátrida ou não reconheça a paternidade, que não podem receber a nacionalidade da mãe graças à legislação do Estado que impossibilita a transmissão de nacionalidade pelo ramo matrilinear 553 . Em segundo lugar, destaca-se a questão dos gaps nas legislações de nacionalidade – quer a nível de texto, quer a nível de aplicabilidade. Uma tal situação possível refere-se à questão dos foundlings – segundo dados do ACNUR, aproximadamente um terço dos Estados ao redor do globo não 550 Documento disponível em: http://ww1.oic-oci.org/english/convenion/Rights%20of%20the%20Child%20In%20Islam%20E.pdf [23.01.2019]. 551 Cf. ACNUR, I am here (...), op. cit., p. 6. 552 Cf. HUMAN RIGHTS WATCH, Illegal People: Haitians and Dominico-Haitians in Dominican Republic , Nova York, HRW, 2002, pp. 23-26, disponível em: https://books.google.com.br/books?id=jOT40aRiNnwC&pg=PA26&lpg=PA26&dq=dominican+denial+register+haitian&source=bl&ots=5A08vc9R7&sig=ACfU3U3J4gQ9xOXuJKFx7G57nMS6DoKb_w&hl=pt-BR&sa=X&ved=2ahUKEwjfxfO7LzqAhXcHbkGHaK4COYQ6AEwC3oECAgQAQ#v=onepage&q=register&f=false [08.05.2020]. 553 Cf. Christine CHAMOUN, The Lebanese Nationality Laws That Leaves Children Stateless , Amã, Open Society Foundations, 2017, disponível em https://www.opensocietyfoundations.org/voices/lebanese-nationality-law-leaves-children-stateless [08.05.2020].
94 possuem, em suas legislações, ferramentas eficazes para garantir a nacionalidade a crianças encontradas nessa situação em seus territórios 554 . Por derradeiro, sublinhe-se a questão da falta de registros de nascimento. Esse problema é muito claro – com a falta dos dados sobre local de nascimento e sobre quem são os pais de uma determinada criança, torna-se deveras dificultoso comprovar seu vínculo a qualquer Estado 555 , quer através das legislações que favorecem o jus sanguinis , quer através do jus solis . Isso é particularmente comum entre populações fronteiriças, nômades e refugiados. Um exemplo que se verifica é a falta de registro de nascimento entre crianças de origem síria nascidas no exterior durante a Crise Migratória Europeia, muitas das quais foram separadas dos pais pela circunstância 556 – gerando-se, aí, também o problema da comprovação de paternidade. Alguns desses aspectos podem se demonstrar mais ou menos prevalentes em determinadas regiões e contextos – como anotado acima, por exemplo, o preconceito institucionalizado contra a população de origem haitiana figura como uma das principais causas da apatridia infantil na República Dominicana. Assim, cabe-nos, a seguir, analisar o contexto europeu recente, sobretudo no âmbito da crise migratória, para entender quais as possíveis fontes prevalentes de casos presentes (e futuros) de crianças apátridas no continente. 4. O caso europeu A Europa é conhecida, na atualidade, como uma das melhores regiões do mundo para se viver. Com efeito, dentre os 24 Estados que apresentam Índice de Desenvolvimento Humano (IDH) acima de 0,9 (numa escala que vai de 0 a 1), 15 encontram-se no continente europeu 557 . De modo similar, dentre os 25 Estados mais seguros do mundo, de acordo com o Global Peace Index, 17 estão na Europa 558 . Em contrapartida, dentre os cinco piores colocados nesse mesmo índice, três encontram-se na região MENA. Quando da ocorrência de instabilidades políticas e econômicas, de conflitos internos ou internacionais, ou perseguições contra minorias religiosas, étnicas, raciais ou de qualquer outra espécie, grupos forçados a se deslocar buscam, tendencialmente, regiões próximas que tenham as melhores condições de vida possíveis, para que possam se sentir a salvo e ter uma chance de recomeçar suas 554 Cf. ACNUR, I am here (...), op. cit., p. 6. 555 Cf. ACNUR, I am here (...), op. cit., p. 6. 556 Cf. ACNUR, I am here (...), op. cit., p. 6. 557 Dados de 2019, disponíveis em: http://hdr.undp.org/en/content/2019-human-development-index-ranking [12.07.2020]. 558 Dados de 2020, disponíveis em: http://visionofhumanity.org/app/uploads/2020/06/GPI_2020_web.pdf [12.07.2020].
101 reino (conforme disposto no art. 7º da Lei de Nacionalidade Saudita) 592 ; nos demais casos, para que haja transmissão da nacionalidade pelo ramo matrilinear, terá de ser feita uma requisição de naturalização após a maioridade, a ser avaliada pela autoridade competente, e devem ser preenchidos critérios como a fluência em árabe e o “bom comportamento” 593 (conforme art. 8º da mesma lei). Já nos Emirados Árabes, só receberão automaticamente a nacionalidade emirati os filhos de mulheres emiratis cuja paternidade não for estabelecida, ou cujo pai tiver a nacionalidade desconhecida ou for apátrida, independentemente de onde venham a nascer (conforme disposto no art. 2º, C e D, da Lei de Nacionalidade Emirati 594 ). Entretanto, desde 2017 há disposições legais no sentido de se permitir a obtenção da nacionalidade emirati a crianças nascidas da união de uma mulher emirati com um estrangeiro a partir dos seis anos de idade, contato que cumpridas as condições estabelecidas em lei 595 . No caso do Kuwait, a naturalização é facultada àqueles que atingirem 18 anos, filhos de mãe kuwaiti e cuja paternidade não for reconhecida legalmente, ou cujo pai seja desconhecido (art. 3º, segunda parte) 596 ; ou que tenha mantido residência no Kuwait até a maioridade e cujo pai estrangeiro tenha divorciado da mãe kuwaiti ou tenha falecido (art. 5º, 2). Em todos os casos, a naturalização ficará a critério discricionário do Ministro do Interior 597 , o que denota alto risco de apatridia a filhos de mulheres kuwaitis. Note-se que, nos casos das leis sauditas e kuwaitis, caso o pai seja conhecido, porém apátrida, a mãe não poderá transmitir a nacionalidade 598 . O Omã possui uma norma um pouco peculiar para a transmissão na nacionalidade pelo ramo matrilinear – segundo o art. 11, itens 2 e 4, serão omanis as crianças nascidas no Omã ou no estrangeiro, que sejam filhos de, respectivamente: mãe omani e pai que, já tendo sido detentor de nacionalidade omani, tornou-se apátrida; ou mãe omani e cuja paternidade não tenha sido confirmada. Ademais, o art. 18 determina que o filho de uma mulher omani com um estrangeiro pode vir a receber a nacionalidade omani respeitadas uma série de circunstâncias, tais como a mãe ser viúva ou estar 592 Disponível em: https://www.refworld.org/cgibin/texis/vtx/rwmain?page=topic&docid=3fb9eb6d2&skip=0&type=LEGISLATION&tocid=50ffbce524d&toid=50ffbce525c&querysi=saudi%20arabia&searchi n=fulltext&sort=date [16.07.2020]. 593 Critério, este, subjetivo, cuja análise caberá à discrição da autoridade competente – o que gera, por consequência, ampla margem para negativas de pedidos sem que maiores explicações sejam necessárias. 594 Disponível em: https://www.refworld.org/cgibin/texis/vtx/rwmain?page=topic&docid=3fba19484&skip=0&type=LEGISLATION&tocid=50ffbce524d&toid=50ffbce525c&querysi=%22united%20arab%20 emirates%22&searchin=fulltext&sort=date [16.07.2020]. 595 Cf. ACNUR, Background Note on Gender Equality (...), op. cit. , p. 8. 596 Lei disponível em: https://www.refworld.org/cgibin/texis/vtx/rwmain?page=topic&docid=3ae6b4ef1c&skip=0&type=LEGISLATION&tocid=50ffbce524d&toid=50ffbce525c&querysi=kuwait&searchin=fullte xt&sort=date [16.07.2020]. 597 Cf. ACNUR, Background Note on Gender Equality (...), op. cit. , p. 8. 598 Cf. Laura VAN WAAS, “A comparative analysis (...)” op. cit. p. 9.
102 legalmente divorciada ou ter sido abandonada pelo marido (com reconhecimento legal do fato) por no mínimo 10 anos, residência mínima em território omani por 10 anos contínuos, boa conduta, entre outras 599 . Outros Estados têm provisões menos complexas, mas não menos discriminatórias para a transmissão matrilinear da nacionalidade. O Barém, por exemplo, determina, no art. 4º, C, de sua Lei de Nacionalidade, que uma criança, nascida no Barém ou no exterior, de uma mãe nacional, receberá nacionalidade apenas nos casos em que a paternidade não restar comprovada, ou quando o pai for apátrida ou desconhecido 600 . De modo semelhante, se estabelece a regra vigente na Jordânia, através do art. 3º (4) de sua lei de nacionalidade 601 . A lei de nacionalidade do Líbano 602 , por sua vez, só permite que a mãe transmita a nacionalidade libanesa para os casos em que a criança nascer de um relacionamento fora do casamento, desde que o fato seja reconhecido pela mãe durante a menoridade da criança 603 . A lei de nacionalidade da Síria só permite que as mães transmitam a nacionalidade aos filhos caso a criança nasça em território sírio e a relação familiar legalizada com o pai não possa ser estabelecida (art. 3º, B, da Lei de Nacionalidade Síria) 604 . Note-se que, novamente, no caso das leis libanesa e síria, não há salvaguardas para o caso de uniões entre uma mulher nacional e um apátrida identificável 605 . Por fim, cumpre destacar a lei de nacionalidade do Catar 606 , que não prevê qualquer hipótese de transmissão da nacionalidade pelo ramo matrilinear, ainda que não-obtenção da nacionalidade catari à criança resulte em apatridia 607 . Ressalte-se, ainda, que todos os Estados da região MENA possuem, em seus ordenamentos jurídicos, provisões sobre a concessão de nacionalidade a foundlings encontrados em seus territórios 608 . Vistas as legislações dos Estados da zona MENA acerca da transmissão matrilinear da nacionalidade e das medidas de prevenção à apatridia infantil, passemos agora a observar quais são as 599 Lei disponível para consulta em: https://www.refworld.org/pdfid/58dcfe444.pdf [17.07.2020]. 600 Lei disponível para consulta em https://www.refworld.org/cgibin/texis/vtx/rwmain?page=topic&docid=3fb9f34f4&skip=0&type=LEGISLATION&tocid=50ffbce524d&toid=50ffbce525c&querysi=bahrain&searchin=fulltext &sort=date [17.07.2020]. 601 Disponível para consulta em https://www.refworld.org/cgibin/texis/vtx/rwmain?page=topic&docid=3ae6b4ea13&skip=0&type=LEGISLATION&tocid=50ffbce524d&toid=50ffbce525c&querysi=jordan&searchin=fullte xt&sort=date [17.07.2020]. 602 Disponível para consulta em https://www.refworld.org/cgibin/texis/vtx/rwmain?page=topic&docid=44a24c6c4&skip=0&type=LEGISLATION&tocid=50ffbce524d&toid=50ffbce525c&querysi=lebanon&searchin=fullt ext&sort=date [17.07.2020]. 603 Cf. ACNUR, Background Note on Gender Equality (...), op. cit. , p. 7. 604 Disponível para consulta em: https://www.refworld.org/pdfid/4d81e7b12.pdf [17.07.2020]. 605 Cf. Laura VAN WAAS, “A comparative analysis (...)” op. cit. p. 9. 606 Lei disponível para consulta em: https://www.refworld.org/cgibin/texis/vtx/rwmain?page=topic&docid=542975124&skip=0&type=LEGISLATION&tocid=50ffbce524d&toid=50ffbce525c&querysi=qatar&searchin=fulltext &sort=date [17.07.2020]. 607 Cf. ACNUR, Background Note on Gender Equality (...), op. cit. , p. 7. Cf., igualmente, Laura VAN WAAS, “A comparative analysis (...)” op. cit. p. 9. 608 Cf. ACNUR, In search of solutions: addressing statelessness in the Middle East and North Africa , UNHCR MENA Bureau, Amman, 2016, p. 7.
103 redes de proteção postas em lugar pelas legislações dos Estados europeus para a prevenção e o combate a esse fenômeno, com especial enfoque para o âmbito das crianças de origem migrante. 4.3. Leis de nacionalidade dos Estados europeus e sua aplicação frente aos filhos de mulheres migrantes É notório que os Estados do continente europeu priorizam a concessão de nacionalidade com base no critério jus sanguinis , ou seja, será nacional o filho de outro nacional. Entretanto, há que se atentar para a existência de outras normas dentro das legislações de nacionalidade dos Estados dessa região, que poderão ser aplicadas para os casos em que a regra geral não se aplique. Dentre as salvaguardas nacionais para a proteção de filhos de mulheres migrantes oriundas da zona MENA que cheguem ao continente europeu, uma das mais importantes é a garantia da concessão de uma nacionalidade jus solis do Estado em que nasçam as crianças, que de outro modo seriam apátridas. Essa salvaguarda legal pode ser encontrada em 14 Estados europeus de interesse para esse estudo, e são esses: Bélgica, Bósnia e Herzegovina, Bulgária, Eslováquia, Espanha, Finlândia, França, Grécia, Irlanda, Islândia, Itália, Luxemburgo, Montenegro e Portugal 609 . No caso belga, a garantia de concessão da nacionalidade jus solis a crianças que, de outro modo, seriam apátridas, encontra-se no art. 10º da Lei de Nacionalidade Belga 610 , que dispõe que “ Est Belge, l'enfant né en Belgique et qui, à un moment quelconque avant l'âge de dix-huit ans ou l'émancipation antérieure à cet âge, serait apatride s'il n'avait cette nationalité ”. É semelhante a disposição contida na lei búlgara, que determina, em seu art. 10º, que “ [b]ulgarian citizen by a place of birth is every person born on the territory of the Republic of Bulgaria if he does not acquire another citizenship by origin ” 611 – note-se aqui, entretanto, que não há o fator limitador da idade (anteriormente aos 18 anos completos ou à emancipação) para a obtenção da nacionalidade, como há na disposição legal belga. Também na norma grega não existe o fator limitador na idade; o disposto, encontrado no art. 1º (2) da Lei de Nacionalidade Grega determina que será grego todo aquele que nascer em território grego que não receba a nacionalidade de outro Estado ao nascer, ou que seja de nacionalidade incerta 612 . 609 Cf. UNICEF, Ending Childhood Statelessness in Europe , Nova York, 2016, p. 3, disponível em: https://www.unicef.org/eca/media/5941/file/Ending%20childhood%20statelessness%20in%20Europe%20UNICEF-UNHCR.pdf [18.07.2020]. Cf. igualmente, ENS, No Child ..., op. cit . p. 34. 610 Disponível para consulta em: https://www.refworld.org/cgibin/texis/vtx/rwmain?page=topic&docid=3df8a42f7&skip=0&type=LEGISLATION&tocid=50ffbce524d&toid=50ffbce525c&querysi=belgium&searchin=fullte xt&sort=date [18.07.2020]. 611 Disponível para consulta em: https://www.refworld.org/cgibin/texis/vtx/rwmain?page=topic&docid=49622ef32&skip=0&type=LEGISLATION&tocid=50ffbce524d&toid=50ffbce525c&querysi=bulgaria&searchin=fullte xt&sort=date [18.07.2020]. 612 Lei disponível para consulta em: https://www.refworld.org/cgibin/texis/vtx/rwmain?page=topic&docid=4c90edcf2&skip=0&type=LEGISLATION&tocid=50ffbce524d&toid=50ffbce525c&querysi=greece&searchin=fulltext &sort=date [18.07.2020].
104 Quase idêntica é a disposição irlandesa, que determina que será cidadão da Irlanda todo aquele que, ao nascer em território irlandês, não fizer jus a qualquer outra nacionalidade (art. 6º, (3), lei de nacionalidade irlandesa) 613 . Já no caso da Bósnia e Herzegovina, determinação nesse sentido pode ser encontrada no art. 7º (1) da correspondente lei de nacionalidade 614 – atente-se para o fato de que trata-se de uma norma mais abrangente do que a belga, pois não só abarca a concessão de nacionalidade jus solis às crianças apátridas, como também aos filhos de apátridas e filhos de indivíduos de nacionalidade desconhecida (como seria o caso, por exemplo, de migrantes não-documentados). De modo similar, a legislação italiana prevê, através do art. 1º (1)b da lei de nacionalidade 615 , que pessoas nascidas em território italiano, de pais desconhecidos ou apátridas, ou que não façam jus à nacionalidade dos pais por ocasião do nascimento, serão consideradas italianas. Por sua vez, a Finlândia prevê a concessão de nacionalidade jus solis às crianças que, de outro modo, seriam apátridas, através do disposto na seção 9, (1) 3 de sua lei de nacionalidade 616 . Sua regra geral é um pouco mais restritiva do que as citadas acima, posto que prevê a concessão da nacionalidade finlandesa apenas àquelas crianças que não somente não puderem obter a nacionalidade de algum outro Estado ao nascer, e que concomitantemente não possuam o direito secundário de obter a nacionalidade de qualquer outro Estado 617 (como poderia ser o caso, por exemplo, de filhos de mães iranianas, que poderiam fazer uma requisição formal para a concessão de nacionalidade iraniana a seus filhos). Entretanto, o item (2) da mesma seção determina que uma criança, cujos progenitores detenham o status de refugiado na Finlândia, possa receber a nacionalidade finlandesa, desde que não tenham direito à nacionalidade dos progenitores salvo por via de registro perante a autoridade estatal do Estado de origem 618 (o que faria com que, por exemplo, o filho ou filha de uma iraniana que detivesse o status de refugiada na Finlândia, que ali nascesse, recebesse a nacionalidade finlandesa). No caso da França, há que se observar a disposição contida no art. 19-1 do Código Civil, que prevê que será francês por critério jus solis o filho de apátridas, ou filho de pais estrangeiros que 613 Disponível em: https://www.refworld.org/cgibin/texis/vtx/rwmain?page=topic&docid=3ae6b4ebc&skip=0&type=LEGISLATION&tocid=50ffbce524d&toid=50ffbce525c&querysi=ireland&searchin=fulltex t&sort=date [18.07.2020]. 614 Consultável em: https://www.refworld.org/cgibin/texis/vtx/rwmain?page=topic&docid=3ae6b5900&skip=0&type=LEGISLATION&tocid=50ffbce524d&toid=50ffbce525c&querysi=bosnia&searchin=fullte xt&sort=date [18.07.2020]. 615 Disponível em: https://www.refworld.org/cgibin/texis/vtx/rwmain?page=topic&docid=3ae6b4edc&skip=0&type=LEGISLATION&tocid=50ffbce524d&toid=50ffbce525c&querysi=italy&searchin=fulltext& sort=date [18.07.2020]. 616 Disponível para consulta em: https://www.ilo.org/dyn/natlex/docs/ELECTRONIC/65676/77783/F1223758439/FIN65676%20English.pdf [18.07.2020]. 617 Cf. MAAHANMUUTTOVIRASTO, Finland’s Nationality Act , Helsinki, Migri.fi, 2019, p. 2, disponível em: https://migri.fi/documents/5202425/6162908/Finland%C2%B4s+nationality+act+%28en%29 [18.07.2020]. 618 Afinal, um refugiado, por sua natureza, terá sido vítima de perseguição, ou tem fundado temor de perseguição, por parte das autoridades de seu Estado de origem, pelo que não se pode exigir que contate as autoridades de seu Estado originário, para quaisquer fins.
105 não possam transmitir sua nacionalidade ao filho 619 . Assim, caso haja incerteza sobre a nacionalidade da criança, ou caso ela seja determinada como apátrida, fará jus à nacionalidade francesa, contando que não receba, no curso de sua menoridade, a nacionalidade de um de seus progenitores 620 . Também a Espanha prevê o tratamento das questões de nacionalidade através de seu Código Civil. O art. 17, 1, c, dispõe que serão nacionais espanhóis os nascidos na Espanha a pais estrangeiros, se ambos não possuem nacionalidade ou se a legislação de nenhum deles concederá nacionalidade à criança 621 . No caso da Islândia, a regra contida no art. 10º da Lei de Nacionalidade 622 dispõe que o Ministro da Justiça poderá conceder a nacionalidade islandesa às crianças, nascidas na Islândia, de mãe estrangeira, desde que não tenham obtido, até o momento, qualquer outra nacionalidade, ou que não tenham feito jus à nacionalidade islandesa por outra via. Exige-se, aqui, que a criança em questão esteja residindo na Islândia por, pelo menos, 3 anos desde o nascimento 623 – o que faz com que essa norma não se aplique de modo automático, e portanto não seja tão benéfica quanto as já citadas acima. Por sua vez, pela lei de Luxemburgo, serão luxemburguesas as crianças nascidas no território do Estado a pais estrangeiros, desde que a aplicação de lei estrangeira não lhe permita a obtenção da nacionalidade de qualquer um dos pais, ou que a obtenção de tais nacionalidades dependa de residência nos Estados em questão (disposição contida no art. 5º (2) da lei de nacionalidade de Luxemburgo) 624 . Vislumbra-se, portanto, uma legislação um pouco mais abrangente nesse caso, visto que abarca também aqueles que poderiam obter outra nacionalidade, ainda que mediante condição custosa. De outra banda, a lei de nacionalidade de Montenegro prevê, em seu art. 7º, primeiro parágrafo, que uma criança poderá obter a nacionalidade montenegrina através do nascimento no território do Estado contanto que “ [...]both parents are unknown, if their citizenship is unknown or if they are stateless or if child will remain without citizenship ” 625 ; trata-se de uma norma bastante abrangente e bem adequada à prevenção dos casos de apatridia. 619 Lei disponível para consulta em: http://codes.droit.org/PDF/Code%20civil.pdf [18.07.2020]. 620 Cf. Christophe BERTOSSI, Country Report: France , San Domenico di Fiesole, EUDO Citizenship Observatory, 2010, p. 13, disponível em: https://cadmus.eui.eu/bitstream/handle/1814/19613/France.pdf [18.07.2020]. 621 Legislação disponível em: https://www.boe.es/buscar/pdf/1889/BOE-A-1889-4763-consolidado.pdf [18.07.2020]. 622 Vide legislação disponível em: https://www.legislationline.org/download/id/3899/file/Iceland_Nationality_Act_1952_am2007_en.pdf [18.07.2020]. 623 Cf. Thorbjörn BJÖRNSSON, Gudni Th. JÓHANNESSON e Gunnar Thór PÉTURSSON, Country Report: Iceland , San Domenico di Fiesole, EUDO Citizenship Observatory, 2013, p. 16, disponível em: https://cadmus.eui.eu/bitstream/handle/1814/19617/RSCAS_EUDO_CIT_CR_2013_08.pdf?sequence=4&isAllowed=y [18.07.2020]. 624 Disponível em: https://www.refworld.org/cgibin/texis/vtx/rwmain?page=topic&docid=4e65f33d2&skip=0&type=LEGISLATION&tocid=50ffbce524d&toid=50ffbce525c&querysi=luxembourg&searchin=f ulltext&sort=date [18.07.2020]. 625 Legislação disponível em https://www.refworld.org/cgibin/texis/vtx/rwmain?page=topic&docid=47e117082&skip=0&type=LEGISLATION&tocid=50ffbce524d&toid=50ffbce525c&querysi=montenegro&searchin= fulltext&sort=date [18.07.2020].
106 No caso da norma portuguesa, atente-se para o conteúdo do art. 1º, 1, g, da Lei nº 37/81 (Lei de Nacionalidade) 626 , o qual dispõe que serão portugueses todos aqueles nascidos em território português e que não possuam outra nacionalidade. A norma é, de fato, de bem simples compreensão, e cumpre bem ao seu papel de prevenção da apatridia – com efeito, a verdadeira finalidade a que se destina, pois segundo a doutrina nacional, a intenção do legislador aqui não era a introdução própria de um critério jus solis , mas sim a mera prevenção de casos de apatridia 627 . A legislação eslovaca, por sua vez, apresenta uma regulamentação curiosa, posto que as partes 1 e 2 do art. 5º se reafirmam 628 . A primeira parte, em seu item “c”, afirma que será eslovaca a criança que nascer em território eslovaco e que, sendo filho de pais estrangeiros, não receba a nacionalidade de quaisquer um deles ao nascer; enquanto que o caput da parte 2, em conjugação com o item “a”, dispõe que, a menos que uma nacionalidade estrangeira seja comprovada, a criança será considerada como nacional eslovaca conquanto tenha nascido em território eslovaco. Uma salvaguarda um pouco menos eficaz, pois dependeria de um procedimento de identificação de apatridia eficiente que ainda não existe no Estado em questão, é aquela contida no ordenamento jurídico de Liechtenstein 629 , haja vista que, muito embora garanta a nacionalidade àquelas crianças que tenham nascido apátridas no território do Estado (e que sejam menores de 22 anos 630 ) e/ou que estejam vivendo em Liechtenstein há, pelo menos, 5 anos 631 . Malta, por sua vez, não possui um mecanismo específico para salvaguardar o direito à nacionalidade de um apátrida de nascença, para os casos em que o pai ou a mãe sejam conhecidos. A possibilidade mais favorável existente dentro do ordenamento jurídico maltês 632 consiste na possibilidade de naturalização de um apátrida, conquanto tenha sempre sido apátrida, de pais não-malteses e nascido em Malta. Nesse caso, devem ser respeitadas duas condições: o apátrida deve possuir residência ordinária em Malta por pelo menos 5 anos à data do pedido de naturalização, e não deve ter sido 626 Disponível para consulta em https://dre.pt/legislacao-consolidada/- /lc/69738105/201708271544/diploma/1?rp=indice#:~:text=1%20%2D%20O%20estrangeiro%20casado%20h%C3%A1,o%20contraiu%20de%20boa%20f% C3%A9. [18.07.2020]. 627 Cf. Rui Moura RAMOS, Do Direito Português (...), op. cit. , p. 132. Cf., igualmente, Ana Rita GIL e Nuno PIÇARRA, Report on CItizenship Law: Portugal , San Domenico di Fiesole, GLOBALCIT, 2020, p. 15, disponível em: https://cadmus.eui.eu/bitstream/handle/1814/66204/RSCAS_GLOBALCIT_CR_2020_1.pdf?sequence=1&isAllowed=y [18.07.2020]. 628 Vide legislação em: https://www.refworld.org/cgibin/texis/vtx/rwmain?page=topic&docid=50bdddc02&skip=0&type=LEGISLATION&tocid=50ffbce524d&toid=50ffbce525c&querysi=slovakia&searchin=fullt ext&sort=date [18.07.2020]. 629 Lei de nacionalidade consultável em: https://www.refworld.org/cgibin/texis/vtx/rwmain?page=topic&docid=4e65e4352&skip=0&type=LEGISLATION&tocid=50ffbce524d&toid=50ffbce525c&querysi=liechtenstein&searchin =fulltext&sort=date [20.07.2020]. 630 Cf. ENS, No Child ..., op. cit . p. 34. 631 Cf. Martina Sochin D’ELIA, Country Report: Liechtenstein , San Domenico di Fiesole, EUDO Citizenship Observatory, 2013, p. 13., disponível em: https://cadmus.eui.eu/bitstream/handle/1814/60233/RSCAS_EUDO_CIT_2013_29.pdf?sequence=1&isAllowed=y [20.07.2020]. 632 Lei de nacionalidade maltesa disponível em: https://www.refworld.org/cgibin/texis/vtx/rwmain?page=topic&docid=5512ca134&skip=0&type=LEGISLATION&tocid=50ffbce524d&toid=50ffbce525c&querysi=malta&searchin=fulltext &sort=date [20.07.2020].
107 condenado judicialmente em qualquer Estado por crime contra a segurança nacional, ou a uma pena restritiva de liberdade igual ou superior a cinco anos 633 . A Sérvia, em tempo, possui uma regulamentação aparentemente simples e direta, contida no art. 13, primeiro parágrafo, de sua lei se nacionalidade 634 , mas não tão amplamente protetiva quanto a de outros Estados – com efeito, aqui a nacionalidade jus solis só será concedida às crianças que nascerem em território sérvio cujos pais forem desconhecidos, ou de nacionalidade desconhecida, ou se a criança for apátrida – o que, novamente, denota a necessidade da ação de um sistema de identificação de apátridas (que não opera na Sérvia como um todo, sendo apenas aplicado no território do Kosovo 635 ). Ademais, se conjugado o conteúdo do art. 13 com conteúdos posteriores da mesma lei, notadamente o art. 44 e arts. 46 a 49, pode-se entender que a nacionalidade nos termos acima descritos só é, de fato, garantida, conquanto seja elaborado o registro de nascimento da criança 636 . Já no caso do Reino Unido, há uma série de provisões relativas à prevenção da apatridia para filhos de cidadãos britânicos, natos ou naturalizados; entretanto, no tocante a filhos de estrangeiros, cumpre ressaltar o conteúdo do art. 3º (1), do Schedule 2 do Ato de Nacionalidade Britânico 637 , que requer, para a concessão da nacionalidade jus solis , o cumprimento dos seguintes requisitos: que o indivíduo tenha sempre sido apátrida, que ele tenha ao menos 10 anos e menos de 22 anos, que tenha sido residente fixo nos últimos 5 anos e que não tenha se ausentado do território britânico (e territórios dependentes) por um período maior do que 450 dias durante os últimos 5 anos 638 . Passando agora a Estados com normas um pouco mais problemáticas, vejamos primeiramente o caso da Albânia – de acordo com o previsto pelo art. 8º (2) de sua lei de nacionalidade, só será albanês por jus solis o filho de estrangeiros conhecidos e de outra nacionalidade nos casos em que estes sejam legalmente residentes em território albanês, e ambos deem o consentimento para a atribuição da nacionalidade 639 . Esse dispositivo é potencialmente desastroso para crianças que venham 633 Cf. Eugène BUTTIGIEG e Daniela DEBONO, Country Report: Malta , San Domenico di Fiesole, EUDO Citizenship Observatory, 2015, p. 16, disponível em: https://cadmus.eui.eu/bitstream/handle/1814/34482/EUDO_CIT_2015_05-Malta.pdf?sequence=1&isAllowed=y [20.07.2020]. 634 Disponível em: https://www.refworld.org/cgibin/texis/vtx/rwmain?page=topic&docid=4b56d0542&skip=0&type=LEGISLATION&tocid=50ffbce524d&toid=50ffbce525c&querysi=serbia&searchin=fulltex t&sort=date [20.07.2020]. 635 Não adentraremos as discussões concernentes ao reconhecimento ou não do Kosovo como entidade nacional separada da Sérvia, posto que ponto não pacífico na comunidade internacional – para os fins desse trabalho, consideramos o posicionamento da ONU que, até o presente momento, não considera o Kosovo como entidade nacional própria. 636 Cf. ENS, No Child ..., op. cit . p. 34. 637 Disponível para consulta em: https://www.refworld.org/cgibin/texis/vtx/rwmain?page=topic&docid=3ae6b5b08&skip=0&type=LEGISLATION&tocid=50ffbce524d&toid=50ffbce525c&querysi=united%20kingdom&se archin=fulltext&sort=date [20.07.2020]. 638 Cf. ENS, No Child ..., op. cit . p. 34. 639 Vide legislação disponível em: https://www.refworld.org/cgibin/texis/vtx/rwmain?page=topic&docid=3ae6b5c10&skip=0&type=LEGISLATION&tocid=50ffbce524d&toid=50ffbce525c&querysi=albania&searchin=fullte xt&sort=date [20.07.2020].
108 a nascer de mães migrantes irregulares, como é o caso de inúmeras mulheres que chegam ao território europeu vindas da zona MENA. Por sua vez, a disposição austríaca acerca da concessão da nacionalidade àqueles nascidos em seu território que sempre tenham sido apátridas, garante, através do art. 14 da sua Lei de Nacionalidade 640 , essa possibilidade apenas nos casos em que o indivíduo tenha tido a Áustria como seu domicílio principal durante pelo menos 10 anos, com um período ininterrupto de ao menos 5 anos precedendo o pedido de nacionalidade, não tenha sido condenado pelas cortes nacionais como tendo incorrido em um dos crimes listados no item 3 do artigo, não tenha sido condenado a uma pena restritiva de liberdade de cinco anos ou mais por cortes austríacas ou estrangeiras, e faça a solicitação de nacionalidade após atingir a maioridade (18 anos) e nunca após dois anos de atingida a maioridade (20 anos). Note-se que, não só há aqui imensa demora em sanar uma possível situação de apatridia de nascença, mas também a janela temporal de possibilidade para a entrada do requerimento de nacionalidade é muito estreita 641 . No caso da Croácia, verifica-se que o conteúdo do art. 7º da sua lei de nacionalidade limita a possibilidade de concessão da nacionalidade croata àqueles nascidos em território croata, de pais ambos desconhecidos, de nacionalidade desconhecida ou apátridas 642 – o que impede, na prática, a concessão de nacionalidades aos filhos de mulheres que, por força da legislação de seus Estados de origem, não possam transmitir sua nacionalidade aos filhos. Em mesmo sentido é a disposição contida no art. 6º da Lei de Nacionalidade da Macedônia do Norte 643 Por sua vez, a Tchéquia determina, através do art. 5º de sua legislação de nacionalidade 644 , que a concessão de nacionalidade jus solis poderá ter lugar caso a criança de outro modo restasse apátrida, cumprido que ambos os progenitores sejam apátridas, e ao menos um destes tenha, à data do nascimento da criança, permissão para permanecer em território tcheco legalmente por mais de 90 dias 645 . Aqui, duas restrições que afetariam diretamente a concessão da nacionalidade aos filhos de mulheres migrantes irregulares: a questão da permanência legal em território do Estado por mais de 90 dias, e a questão da essencialidade da ausência de nacionalidade dos progenitores. 640 Disponível para consulta em: https://www.refworld.org/cgibin/texis/vtx/rwmain?page=topic&docid=3ae6b52114&skip=0&type=LEGISLATION&tocid=50ffbce524d&toid=50ffbce525c&querysi=austria&searchin=fullt ext&sort=date [20.07.2020]. 641 Cf. ENS, No Child ..., op. cit . p. 34. 642 Legislação disponível para consulta em: https://www.refworld.org/cgibin/texis/vtx/rwmain?page=topic&docid=3ae6b4dc14&skip=0&type=LEGISLATION&tocid=50ffbce524d&toid=50ffbce525c&querysi=croatia&searchin=fullt ext&sort=date [20.07.2020]. 643 Disponível em: https://www.refworld.org/cgibin/texis/vtx/rwmain?page=topic&docid=3f54916b4&skip=0&type=LEGISLATION&tocid=50ffbce524d&toid=50ffbce525c&querysi=macedonia&searchin=f ulltext&sort=date [21.07.2020]. 644 Legislação disponível para consulta em: https://www.refworld.org/cgi-bin/texis/vtx/rwmain/opendocpdf.pdf?reldoc=y&docid=5da5d4e14 [21.07.2020]. 645 Cf. Andrea Baršová, Country Report: Czech Republic , San Domenico di Fiesole, EUDO Citizenship Observatory, 2014, p. 16, disponível em: https://cadmus.eui.eu/bitstream/handle/1814/33840/EUDO-CIT_2014_02_CZ.pdf?sequence=1&isAllowed=y [21.07.2020].
109 Já na Dinamarca, no ano de 2010 houve um embate político entre o Ministro da Integração dinamarquês e o Parlamento nacional, acerca de decisões que vinham negando a nacionalidade dinamarquesa a apátridas nascidos na Dinamarca (o que iria contra a disposição contida o art. 1º da Convenção de 1961 sobre a Redução dos Casos de Apatridia). Houve intensa cobertura midiática sobre o caso, bem como debates públicos sobre o tema, até que, após negociações feitas entre o Instituto Dinamarquês de Direitos Humanos e os Serviços Migratórios da Dinamarca, foram introduzidos novos procedimentos para corrigir registros civis erroneamente preenchidos no passado (sobretudo acerca da nacionalidade, ou ausência dela, dos pais migrantes), bem como para a concessão da nacionalidade às crianças apátridas nascidas na Dinamarca. Assim, atualmente, a norma vigente se baseia no conteúdo do art. 7º da CDC, garantindo a essas crianças o direito de obter uma nacionalidade jus solis dinamarquesa – entretanto, impõe-se a limitação de que a criança tenha o direito de residir na Dinamarca. Ademais, para a manutenção da nacionalidade dinamarquesa após a maioridade, exige-se período mínimo de residência na Dinamarca (mínimo de 5 anos antes do pedido, ou oito anos no total), não ter condenações por crimes contra a segurança nacional ou por crimes de outras naturezas com penas restritivas de liberdade de 5 anos ou mais 646 . Observemos, agora, o que professa a lei de nacionalidade estoniana 647 . Após emendas feitas em 1998, numa tentativa de melhor adequação das provisões aos parâmetros internacionais de direitos das crianças, é previsto que crianças sem nacionalidade menores de 15 anos, que tenham nascido no território da Estônia, podem se naturalizar estonianos caso seus pais sejam apátridas e tenham residido legalmente na Estônia pelos últimos 5 anos 648 . Na prática, o que vemos aqui, novamente, é uma norma potencialmente problemática, por motivos já expostos anteriormente, tais como janela de oportunidade de requisição estreita, exigência de residência legal, e exigência do status de apátridas dos progenitores (o que exclui mulheres migrantes de nacionalidade conhecida que não possam transmitir sua nacionalidade aos filhos, por força da lei do Estado de origem). No caso da Alemanha, a lei exige, através da seção 4, item (3), que, para que a criança filha de estrangeiros nascida em território alemão possa obter a nacionalidade alemã pelo nascimento, deverá ser cumprida a única exigência de que pelo menos um dos pais já esteja residindo legalmente na 646 Cf. Eva ERSBØLL, Report on CItizenship Law: Denmark , San Domenico di Fiesole, EUDO Citizenship Observatory, 2015, pp. 28-29, disponível em: https://cadmus.eui.eu/bitstream/handle/1814/36504/EUDO_CIT_CR_2015_14_Denmark.pdf?sequence=1&isAllowed=y [21.07.2020]. 647 Disponível em: https://www.refworld.org/cgibin/texis/vtx/rwmain?page=topic&docid=4933ce4e2&skip=0&type=LEGISLATION&tocid=50ffbce524d&toid=50ffbce525c&querysi=estonia&searchin=fullte xt&sort=date [21.07.2020]. 648 Cf. Priit JÄRVE e Vadim POLESHCHUK, Country Report: Estonia , San Domenico di Fiesole, EUDO Citizenship Obseervatory, 2013, p. 8, disponível em: <https://cadmus.eui.eu/bitstream/handle/1814/19611/RSCAS_EUDO_CIT_2013_6.pdf?sequence=3&isAllowed=y> [21.07.2020].
110 Alemanha por, pelo menos, 8 anos, e tenha recebido o direito à residência permanente 649 . Já no caso da Hungria, após alterações recentes na lei de nacionalidade, a única exigência feita pela seção 3, item (3), para a concessão de nacionalidade jus solis aos filhos de não-húngaros nascidos na Hungria, é que os pais sejam apátridas 650 . A legislação da Lituânia, por sua vez, em seu art. 10º, exige condições em ambos os sentidos – embora não exija tempo mínimo de residência dos progenitores, exige que os pais da criança sejam residentes legais permanentes, e que sejam, concomitantemente, apátridas 651 . A disposição legal da Letônia em matéria de concessão de nacionalidade jus solis a filhos de não-letões consta do art. 3º da lei de nacionalidade do Estado em questão, sendo que exige-se, do indivíduo, que seja permanentemente residente da Letônia, que não tenha condenações penais restritivas de liberdade de cinco anos ou mais em qualquer Estado, e que tenha tido, durante todo o período que antecedeu ao pedido de nacionalidade letã, o status de não-residente ou apátrida. Ademais, é necessário que o pedido seja feito até os 15 anos de idade, e detém o poder de apresentar a requisição os pais, caso não-cidadãos ou apátridas, conquanto sejam residentes permanentes legais da Letônia pelos últimos 5 anos 652 . Os Países Baixos, por sua vez, prescrevem, em sua lei de nacionalidade, art. 6º, que a nacionalidade neerlandesa poderá ser conferida, mediante requerimento de opção de nacionalidade, àquele que tenha nascido em território continental ou ultramarino neerlandês, tenha sido apátrida desde o nascimento e tenha residência legal e permanente em um dos territórios administrados pelos Países Baixos há, ao menos, 3 anos 653 . A seguir, destacamos que a Polônia e a Eslovênia têm ambos determinações similares, ao passo que determinam, em suas respectivas legislações de nacionalidade, que fazem jus à nacionalidade jus solis aqueles nascidos em território nacional de pais desconhecidos, de nacionalidade desconhecida 649 Disponível para consulta em: https://www.refworld.org/cgibin/texis/vtx/rwmain?page=topic&docid=4e64c7ce2&skip=0&type=LEGISLATION&tocid=50ffbce524d&toid=50ffbce525c&querysi=germany&searchin=fullt ext&sort=date [21.07.2020]. 650 Vide versão atualizada da lei de nacionalidade húngara, disponível em: https://www.refworld.org/cgibin/texis/vtx/rwmain?page=topic&docid=3ae6b4e630&skip=0&type=LEGISLATION&tocid=50ffbce524d&toid=50ffbce525c&querysi=hungary&searchin=full text&sort=date [21.07.2020]. 651 Vide legislação disponível em: https://www.refworld.org/cgibin/texis/vtx/rwmain?page=topic&docid=4e65e95c2&skip=0&type=LEGISLATION&tocid=50ffbce524d&toid=50ffbce525c&querysi=lithuania&searchin=fullt ext&sort=date [21.07.2020]. 652 Vide legislação disponível em https://www.refworld.org/cgibin/texis/vtx/rwmain?page=topic&docid=4fbf7e422&skip=0&type=LEGISLATION&tocid=50ffbce524d&toid=50ffbce525c&querysi=latvia&searchin=fulltext& sort=date [21.07.2020]. 653 Legislação disponível em: https://www.refworld.org/cgibin/texis/vtx/rwmain?page=topic&docid=4d3838932&skip=0&type=LEGISLATION&tocid=50ffbce524d&toid=50ffbce525c&querysi=netherlands&searchin= fulltext&sort=date [21.07.2020].
117 afetadas por essa situação em particular não é muito elevado – embora não irrelevante 678 . Com a tendência de intensificação dos fluxos migratórios, é possível que, num futuro não muito distante, ao menos uma das cortes, senão ambas, terá de lidar com um caso nesses moldes. Assim, é possível entender três coisas. Primeiramente, ainda que os números atuais de apátridas infantis na Europa não sejam tão elevados, o mero fato de que existem é, por si só, de se estranhar – de acordo com os compromissos internacionalmente estabelecidos pela ampla maioria dos Estados aqui analisados, as legislações internas deveriam ser adaptadas para comportar normas de prevenção aos casos de apatridia – preferencialmente, de ação automática, visando garantir uma nacionalidade a toda e qualquer criança que, de outro modo, restaria apátrida. Em segundo lugar, é possível entender que não há somente um culpado pela ocorrência da apatridia infantil entre filhos de mulheres migrantes – tanto Estados de origem, quanto Estados receptores, falharam em fornecer redes de segurança para essas crianças no que tange ao direito à nacionalidade, tanto no âmbito de suas legislações de nacionalidade, quanto na seara do estabelecimento de procedimentos para a identificação de (possíveis) casos de apatridia. E, por derradeiro, é certo que, se nada for feito, se as normas e procedimentos não forem adequados em ambas as regiões ora analisadas, há um enorme potencial para novas (e possivelmente mais graves) crises de apatridia infantil no futuro. 5. Possíveis soluções Assim, evidenciado fica que, embora haja falhas no arcabouço normativo para a salvaguarda dos apátridas e para a erradicação dos casos de apatridia, quer em termos gerais, quer entre a população especificamente analisada por este estudo, a maior parte destas falhas normativas encontra-se no nível nacional, e não internacional. Com efeito, caso houvesse uma maior adesão e aplicação dos tratados e recomendações internacionais acerca do tema, bem como uma adequação das normas de direito interno para que correspondam aos padrões internacionais esperados, uma boa parte dos casos de apatridia poderia ser resolvido sem maiores entraves, inclusos nesse rol os casos ora estudados, relativos aos filhos de mulheres migrantes oriundas da zona MENA. Uma parcela da doutrina nos aponta que, em teoria, a solução mais óbvia para a maioria dos casos de apatridia infantil seria garantir o acesso à nacionalidade com base no critério jus solis a todas as crianças nascidas no território de um determinado Estado. Entretanto, não só há uma certa 678 Cf. Inge STURKENBOOM e Laura VAN WAAS, How real is the risk of a ‘stateless generation’ in Europe? Reflections on how to fulfil the right to a nationality for children born to refugee and migrant parents in the European Union , Tilburg, 2016, p. 7, disponível em: https://papers.ssrn.com/sol3/papers.cfm?abstract_id=2877368 [09.06.2021].
118 relutância da parte dos Estados em garantir a nacionalidade de origem indiscriminadamente todos os nascidos em seu território, como também, ao nos depararmos com os casos práticos, percebe-se que essa medida não possui, isoladamente, o condão de resolver todas as situações de apatridia infantil (há, aqui, por exemplo, o limitador nas ocasiões em que não se saiba o local de nascença da criança) – embora seja, de fato, uma medida importante 679 . No campo prático, a principal medida a ser tomada seria a adoção de uma postura mais positiva dos Estados em relação aos apátridas, e a consequente adoção de políticas internas mais assertivas para a resolução dos casos de apatridia, culminando com a garantia de uma nacionalidade a todos que não possuam uma. Para tanto, seria importante recorrer, também, aos relatórios e estudos produzidos por organizações internacionais, ONGs e membros da comunidade acadêmica, para que se identifiquem os gaps e incongruências existentes nas legislações vigentes dos Estados, para que se possa proceder às adaptações adequadas frente aos padrões de proteção internacionalmente expectáveis. Nesse ínterim, de acordo com as propostas da ACNUR para o Plano Global de Ação para a erradicação da apatridia até 2024, as possíveis soluções que tocam os temas ressaltados por esse trabalho dizem respeito principalmente às ações 2, 3, 4, 6, 7, 8, 9 e 10 listadas no plano 680 . Primeiramente, com relação às próprias crianças que nascem apátridas (filhos de apátridas), ou aos foundlings , a principal mudança a ser implementada seria a alteração das legislações de nacionalidade, garantindo-se uma nacionalidade jus soli a todas as crianças que, de outro modo, restariam apátridas. Essa adequação encontra bases na Convenção para a Redução dos Casos de Apatridia, de 1961, no PIDCP e na CDC. Como medida de complementar, é importante também garantirse que os filhos de nacionais, nascidos no exterior, tenham direito à nacionalidade jus sanguinis 681 . Em segundo lugar, com relação às legislações discriminatórias de gênero para a transmissão da nacionalidade aos descendentes, também reformas no ordenamento jurídico se fazem necessárias, de modo a estabelecer a igualdade entre homens e mulheres para a transmissão da nacionalidade aos filhos, evitando-se, assim, casos de apatridia em situações em que o pai é desconhecido, estrangeiro, não reconhece a paternidade, ou para filhos nascidos fora do casamento. Essa alteração legal teria base nas determinações da CEDAW 682 – o que implicaria necessariamente na adesão do Irã à convenção, e na retirada das objeções apresentadas por todos os Estados-parte da 679 Cf. Charline BECKER, Jus Soli: A miraculous solution to prevent statelessness? , Londres, ENS, 2015, disponível em https://www.statelessness.eu/updates/blog/jus-soli-miraculous-solution-prevent-statelessness [09.06.2021]. 680 Cf. ACNUR, Global 2014-24 Action Plan to End Statelessness , Genebra, ACNUR, 2014, pp. 9-25. 681 Cf. ACNUR, Global 2014-24 (...), op. cit. , p. 10. 682 Cf. ACNUR, Global 2014-24 (...), op. cit. , p. 13.
119 CEDAW localizados na zona MENA (salvo o Iêmen, cuja única objeção diz respeito a um artigo meramente procedimental). Também é importante que sejam introduzidos (e reforçados) pelos Estados dispositivos legais que impeçam a privação de nacionalidade com base em fatores discriminatórios como etnia, raça, religião, entre outros; de modo que migrantes e refugiados não sejam postos em uma situação de maior vulnerabilidade e risco de apatridia 683 . Outra importante reforma necessária é a implementação de um regime de proteção aos apátridas que se encontrem no território de determinado Estado, de modo a evitar expulsões, e garantir que os mesmos tenham acesso a direitos humanos básicos e à possibilidade de estabelecer residência habitual no território por tempo suficiente para tornar-se elegíveis à naturalização; essa reforma dar-seia em conformidade com os preceitos estabelecidos na Convenção sobre o Estatuto dos Apátridas, de 1954. Mister ressaltar que, por vezes, também será necessária a adequação dos procedimentos de naturalização, de modo que não se exija a permanência no território nacional por muitos anos, e que se apliquem custas e taxas com valor razoável (ou que não se apliquem de todo) 684 . Complementarmente, é necessário que sejam elaboradas campanhas pelos Estados para que seja feito o registro civil universal. Isso se faz necessário especialmente para o evitamento de casos de apatridia de facto . Ainda, ressalte-se que o registro civil deve ser acessível a todos, o que implica na não-discriminação de acordo com a origem, raça, religião, sexo ou status migratório, por exemplo, bem como a não aplicação de taxas demasiado onerosas (ou a total isenção das mesmas) 685 . No mesmo liame, e sob os mesmos parâmetros, faz-se mister a emissão universal de documentos de identificação 686 . Ainda, é recomendável que mais Estados adiram às convenções de 1954 e de 1961 acerca da temática da apatridia, de modo que assumam perante a sociedade internacional o compromisso de adequar suas legislações internas aos padrões expectáveis para um adequado combate à situação de apatridia, e proteção daqueles que nela se encontrem 687 . Ademais, levando-se em conta o fato de que nenhum do organismos de monitoramento de tratados da ONU foi indicado para supervisionar a aplicação adequada das convenções de 1954 e 1961, e que os organismos responsáveis por monitorar outros tratados como, por exemplo, a CRC e o PIDESC, normalmente dedicam pouca atenção às provisões relacionadas ao direito à nacionalidade e à vedação da apatridia contidas nesses documentos, o papel das ONGs se faz essencial, haja vista que têm o condão de fazer o monitoramento local. Assim, 683 Cf. ACNUR, Global 2014-24 (...), op. cit. , p. 14. 684 Cf. ACNUR, Global 2014-24 (...), op. cit. , pp. 16-17. 685 Cf. ACNUR, Global 2014-24 (...), op. cit. , p. 19. 686 Cf. ACNUR, Global 2014-24 (...), op. cit. , p. 21. 687 Cf. ACNUR, Global 2014-24 (...), op. cit. , p. 23.
120 podem coletar informações sobre a situação real dos apátridas dentro dos Estados e transmitir aos organismos internacionais, de modo que estes possam, em troca, contatar os Estados já cientes das medidas que precisam ser tomadas, e iniciar um diálogo buscando a efetivação dos compromissos internacionalmente assumidos 688 . Por derradeiro, é importante que os próprios Estados façam censos populacionais e cruzamento de dados com as bases do registro civil e de eventuais Estudos populacionais que venham a ser conduzidos, de modo a identificar possíveis brechas em seu arcabouço jurídico que estejam permitindo a perpetuação da condição de apatridia dentre aqueles que se encontrem em seu território nacional, sobretudo dentre grupos particularmente vulneráveis (tais como crianças filhas de migrantes irregulares), de modo que se possa combater as questões pontualmente e fazer as adequações normativas necessárias 689 . 688 Cf. R. K. BIJU, “Childhood Statelessness: Critiquing (...), op. cit. , pp. 113-131. 689 Cf. ACNUR, Global 2014-24 (...), op. cit. , p. 25.
121 CONSIDERAÇÕES FINAIS Ao término deste estudo, é possível entender que, ainda que a questão da apatridia venha ganhando destaque perante a comunidade internacional nos últimos anos, como é perceptível através das recentes reformas em legislações de nacionalidade em diversos Estados, bem como pela adesão recente de uma série de Estados às convenções tocantes ao tema, o caminho a ser trilhado para uma adequada e equânime efetivação do direito à nacionalidade ainda é longo. Ainda são comuns, nos dias atuais, os conflitos negativos de nacionalidades, bem como as falhas nos registros de pessoas, e outros tantos fenômenos que têm o potencial para assumirem a posição de fatos-geradores de uma situação de apatridia. Percebe-se, ainda, que a situação da apatridia infantil é particularmente grave, porquanto afeta uma população particularmente vulnerável, tendo ensejado atenção especial da parte de uma série de tratados e declarações de organismos internacionais, tanto no nível global quanto no nível regional, além provisões especiais dentro das legislações internas de grande parte dos Estados. Entretanto, ainda que tenha havido essa preocupação em direcionar dispositivos legais especialmente à prevenção/solução de casos de apatridia infantil, tanto no nível interno quanto no nível internacional, infelizmente, é uma situação que continua a ocorrer, e que apresenta potencial para agravamento. O que ocorre, hoje, na Europa, em relação aos filhos de mulheres migrantes oriundas da zona MENA é fruto, em verdade, não de uma, mas de diversas falhas numa rede multinível de proteções contra a apatridia, que envolve uma série de organismos internacionais e Estados em ambas as regiões. Essa rede, como verificamos, possui um extenso arcabouço legal que, ao menos no nível internacional, aparenta conter normas plenamente capazes de prever e prevenir/sanar a maioria dos casos de apatridia, quando aplicadas adequadamente. Entretanto, ainda há Estados, em ambas as regiões, que seguem resistentes à ideia de aderir aos tratados internacionais que contêm normas capazes de ajudar a sanar essa situação (quer as Convenções específicas sobre a apatridia, quer os tratados relacionados a outras temáticas que contenham disposições relacionadas com a solução de casos de apatridia). De outra banda, mesmo dentre os Estados-parte dos tratados, existem gaps nas legislações de nacionalidade que produzem imenso potencial para a geração de situações de apatridia. Isso se deve ao fato de que há dificuldades tanto para a adequação das normas de direito interno, como para sua aplicação, além de entraves para reformas nos procedimentos e práticas administrativas relacionadas com a concessão/efetivação da nacionalidade.
122 A situação desses “filhos de lugar nenhum” é, de fato, possível de ser sanada, contanto que haja uma adequada ação dos Estados, tanto relativamente à cooperação internacional (tanto entre Estados, quanto junto aos organismos internacionais e, até mesmo, ONGs), quanto no que toca ao empreendimento de maiores esforços para a adequação de suas legislações e práticas administrativas. Anote-se que, já hoje, poder-se-ia exigir transversalmente padrões mínimos, ao menos, relativamente às disposições contidas na CDC (direito a uma nacionalidade, respeito ao melhor interesse da criança), haja vista que, dentre os Estados observados pelo presente estudo, todos são partes dessa Convenção. Também é essencial que o acesso ao registro de pessoas seja facilitado, bem como a emissão de documentos pessoais, sobretudo no caso de crianças migrantes e filhos de migrantes (quer regulares, quer irregulares), já que, como indicamos, consiste em prática essencial para se evitar (e reduzir consideravelmente) a incidência de apatridia, tanto de facto quanto de jure . Ademais, de modo a garantir legislações mais justas e maiores salvaguardas para filhos de mulheres migrantes que poderiam, potencialmente, se ver em situação de apatridia, idealmente, tanto na concessão de nacionalidade jus sanguinis por parte dos Estados de origem, quanto para a concessão de nacionalidade jus solis nos Estados receptores, dever-se-ia considerar uma maior adesão especialmente à Convenção de 1961 sobre a Redução dos Casos de Apatridia, e a retirada das objeções à CEDAW, sobretudo no que toca ao conteúdo do art. 9º. Faz-se essencial a ação dos organismos internacionais, tais como o ACNUR e a UNICEF, em conjunto com a ação das ONGs, para o monitoramento da real situação da aplicação prática interna dos compromissos internacionalmente assumidos pelos Estados no que toca ao direito à nacionalidade, e o estabelecimento de um melhor diálogo entre esses organismos e os Estados, sobretudo aqueles que requerem reformas mais profundas em suas legislações. Ademais, a elaboração de mais campanhas destinadas a uma conscientização global acerca da importância da eliminação dos casos de apatridia, sobretudo entre crianças, seria desejável, de modo a criar momentum para a causa e chamar a atenção das grandes mídias para a questão, de modo a exercer maior pressão perante os governos para que efetivem mudanças positivas internamente aos Estados. A campanha #iBelong, do ACNUR, é um bom exemplo a se seguir. Também é mister que se atente à questão da morosidade para a concessão de uma nacionalidade (por atribuição ou por aquisição). Tanto a demora de procedimentos administrativos/judiciais, quanto os critérios legalmente impostos para a concessão de uma nacionalidade (sobretudo, nesse caso, de nacionalidades derivadas; por exemplo, tempo mínimo de residência demasiadamente longo), podem vir a ocasionar danos individuais irreparáveis. No caso das
123 crianças, o risco é sobremaneira mais elevado, haja vista que são uma população particularmente vulnerável e dependente. Há que se atentar à eficiência dos procedimentos jurídico-administrativos na prática, e fazer adequações, quando necessário, de modo a reduzir burocracias excessivas/exigências demasiadamente onerosas para que se atenda aos padrões mínimos internacionalmente esperados. Para tanto, podem ser necessárias reformas legislativas. Sabemos que não parece uma tarefa simples. Tratando-se de um problema que se origina da falha de uma rede tão complexa de mecanismos para a prevenção dessa situação, reformas positivas e soluções provavelmente só se poderão alcançar no médio ou longo prazo. Entretanto, as mudanças já se iniciaram, e há Estados que tem feito esforços elogiáveis – é o caso das recentes reformas na legislação do Irã, por exemplo. Contudo, os Estados, em geral, precisam urgentemente acelerar os esforços para adequar suas legislações de modo a efetivar o direito do acesso universal das crianças a uma nacionalidade, ou novos casos de apatridia infantil entre populações migrantes na Europa continuarão a surgir – quiçá, até mesmo, em maior escala e velocidade, na medida em que os fluxos migratórios voltaram a aumentar nos últimos anos. Em suma, percebe-se que a situação da apatridia infantil na Europa entre filhos de mulheres migrantes oriundos da zona MENA é um problema multinível, que demanda uma série de ações coordenadas para ser solucionado de modo efetivo e permanente. Uma ação conjunta entre organizações internacionais (globais e regionais), Estados em ambas as regiões, e ONGs e membros da sociedade civil, é o único caminho possível para pôr um fim a essa crise, e garantir um futuro melhor e mais digno para toda uma geração.
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