Los derechos del detenido en el ámbito de los derechos fundamentales

1 LOS DERECHOS DEL DETENIDO EN EL ÁMBITO DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES 2 3 ÍNDICE 4 5 INTRODUCCIÓN.............................................................................. 9 CAPÍTULO PRIMERO: MARCO CONCEPTUAL DE LA DETENCIÓN................................................................................... 23 1. Aproximación conceptual del término detención…..................... 25 1.1. Introducción ............................................................................. 25 1.2. Aproximación conceptual de la detención ............................... 28 1.3. Distinción entre detención y retención..................................... 53 2. La detención ............................................................................... 58 2.1. La detención como privación de libertad .................................58 2.2. Garantías constitucionales en la detención ............................. 64 2.3. Límite temporal de la detención............................................... 69 3. Ámbito jurídico de la persona ..................................................... 74 3.1. Introducción ............................................................................. 74 3.2. Situación jurídica del detenido................................................. 76 3.3. Consideraciones sobre la persona detenida ilegalmente ........ 81 3.4. Procedimiento de “habeas corpus”.......................................... 89 4. La detención en el derecho internacional .................................100 4.1. Introducción ........................................................................... 100 4.2.La detención internacional...................................................... 106 6 4.3.La protección de la persona detenida en el ámbito internacional. ...................................................................................................... 108 4.4. Principios internacionales aplicables a la detención.............. 113 4.4.1. Principio de dignidad........................................................... 114 4.4.2. Principio de legalidad.......................................................... 117 4.4.3.Principio de control jurisdiccional......................................... 119 4.4.4. Principio de integridad física............................................... 120 4.4.5. Principio de información...................................................... 123 4.4.6. Principio de asistencia letrada ............................................ 124 4.4.7. Principio de presunción de inocencia .................................128 4.4.8. Principio de “Habeas corpus”.............................................. 129 CAPÍTULO SEGUNDO: EXÉGESIS DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES EN LA DETENCIÓN.................................... 131 1. Aproximación histórica a los derechos humanos...................... 133 1.1. Introducción ........................................................................... 133 1.2. Los derechos humanos en la historia .................................... 139 1.3. Causa y efecto de las clasificaciones de los derechos humanos…………………………………………………………….144 1.4. Los derechos humanos antesala de los derechos fundamentales .............................................................................. 150 7 2. Derechos fundamentales.......................................................... 155 2.1. Introducción ........................................................................... 155 2.2. La limitabilidad de los derechos humanos y los derechos fundamentales .............................................................................. 159 2.3. Límites a los derechos fundamentales .................................. 165 2.3.1. Introducción ........................................................................ 165 2.4. Abuso del derecho.................................................................169 2.5. La persona y los límites de los derechos fundamentales ...... 173 2.6. Naturaleza de la dignidad de la persona ............................... 180 3. Los derechos fundamentales implicados en la detención .......... 194 3.1. Introducción ........................................................................... 194 3.2. La dignidad como derecho base............................................ 195 3.3. El derecho fundamental a la libertad ..................................... 202 3.4. El derecho fundamental a la integridad personal................... 211 3.5. Dignidad y derecho................................................................ 217 3.6. Reconocimiento del derecho de la dignidad y la libertad por el ordenamiento jurídico ................................................................... 220 CAPÍTULO TERCERO: RAZONAMIENTO JURIDICO DESDE LA PERSPECTIVA DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES ....... 235 1. Planteamiento........................................................................... 237 8 2. La pena respuesta punitiva en la aplicación del derecho ......... 243 2.1. Los límites del poder punitivo ................................................ 247 2.1.1. Planteamiento..................................................................... 247 2.1.2. La tutela judicial efectiva..................................................... 252 2.1.3. El principio de oralidad........................................................ 256 2.1.4. La presunción de inocencia ................................................ 261 2.1.5. La publicidad del proceso ................................................... 277 2.1.6. El juez natural ..................................................................... 278 2.1.7. La defensa e igualdad entre las partes............................... 283 2.1.8. La decisión jurídica en la fundamentación del derecho...... 293 3. La justicia restaurativa como aporte de valores al sistema jurídico ...................................................................................................... 303 3.1. Introducción ........................................................................... 303 3.2. Aplicación de la Justicia Restaurativa.................................... 311 3.3. La Detención Restaurativa..................................................... 315 CAPÍTULO CUARTO:CONFIGURACIÓN ÉTICA DE LA DEFENSA TÉCNICA...................................................................................... 323 1. La deontología del abogado ..................................................... 325 1.1. Planteamiento........................................................................ 325 1.2. La responsabilidad social del abogado.................................. 328 9 2. El abogado como operador jurídico.......................................... 336 2.1. Planteamiento........................................................................ 336 2.2. Exigencias éticas y deontología profesional del abogado ..... 345 2.2.1. Consideraciones generales ................................................ 345 2.2.2. El abogado ante la Deontología Jurídica............................ 349 2.2.3. El abogado ante los Códigos Deontológicos ...................... 356 3. Exigencias ético profesionales.................................................. 368 3.1. El secreto profesional ............................................................ 368 3.2. La independencia................................................................... 373 3.3. La libertad de defensa ........................................................... 379 3.4. La competencia profesional del abogado .............................. 384 3.5. La confianza e integridad....................................................... 387 CONCLUSIONES......................................................................... 395 BIBLIOGRAFÍA............................................................................ 417 16 El principio de Habeas Corpus, se presenta como un instrumento de defensa de los derechos fundamentales de los sistemas democráticos. En este punto, resulta necesario destacar como el Habeas Corpus ocupa una posición de tutela de los derechos y libertades en el ámbito de protección judicial. En el segundo capítulo toma como punto de partida la consideración de los derechos humanos como un conjunto de facultades e instituciones que concretan las exigencias de dignidad, libertad e igualdad inherentes a la persona, al ser humano. Un análisis pormenorizado nos conduce a la idea de la justificación de los derechos humanos en la configuración de los derechos fundamentales. De este modo se concretan, como un conjunto de derechos humanos que son positivizados por un ordenamiento jurídico, generalmente, a través de su inclusión en la Constitución, normalmente acompañada de un conjunto de garantías para su tutela. Por tanto, se defiende la consideración de asumir a los derechos humanos como base argumental lógica de la propia existencia de la dignidad del ser humano, y a la vez, la dignidad del ser humano ha sido reconocida como el pilar que soporta los 17 derechos humanos en su pedestal ideológico, axiológico y filosófico, reforzando el valor del ser humano en su más amplia expresión. La proclamación constitucional de este conjunto de derechos, tiene como finalidad la de garantizar, frente a todo el ordenamiento y frente a la actuación de cualquier sujeto que pretenda ampararse en el ordenamiento, el respeto a un status jurídico esencial de los ciudadanos. En la figura de la detención se constata la virtual quiebra del derecho a la libertad ambulatoria, por lo que el individuo percibe lesión en la dignidad que infunde y tutela al propio derecho vulnerado. En el tercer capítulo contempla en particular la proyección de la pena en la figura del justiciable. El alcance que asume la respuesta punitiva por parte del Estado cobra especial importancia en el reconocimiento de la pena. Haremos hincapié a la justicia Restaurativa como método de resolución de conflictos, siendo este un nuevo paradigma para la resolución de conflictos penales, ya que atiende primordialmente a la necesidad de la víctima. 18 La pena viene entendida como la compensación de una infracción mediante la imposición de un mal adecuado a la gravedad del injusto y de la culpabilidad. En este punto, resulta destacable el papel que ofrece el catálogo de los derechos fundamentales como límites al poder estatal, sobre todo, en lo que a privación de libertad se refiere. Por todo ello, la afirmación de que alguien tiene un derecho o un deber fundamental sólo cuando una norma jurídica lo reconoce o lo establece, no debe cerrar el camino a los cimientos morales y a su justificación. La positivación de los derechos fundamentales es el último eslabón de un proceso que se inicia muy previamente, con la aparición de un depósito de moralidad, la moralidad que expresa la dignidad del hombre, moralidad crítica que tiene la pretensión de convertirse en moralidad legalizada. En este sentido, cuando cobra todo su sentido la decisión judicial en su relación con la argumentación, en tanto en cuanto, se presenta como una de las garantías constitucionales que derivan directamente del principio de legalidad. Todo ello, nos conduce a la 19 idea que la interpretación de la norma debe ser conforme a los valores constitucionales como un imperativo ético y normativo. El cuarto capítulo pretende esclarecer la importancia de la deontología en la actividad profesional de los operadores jurídicos. La Deontología Jurídica se presenta como la ciencia del deber, tiene como función principal regular el ejercicio de los operadores jurídicos en su actividad profesional. Los códigos deontológicos constituyen una fuente reglada para los operadores jurídicos, sin olvidar claro está, el papel que asume la moral y la ética en el ejercicio de sus funciones. El Código Deontológico de los operadores jurídicos se presenta como una herramienta garantista. Los principios deontológicos garantizan, en este sentido, las obligaciones que debe cumplir el operador jurídico en su relación con el justiciable. Resultan destacables, en este sentido, la lealtad, la competencia, la independencia, la libertad o confidencialidad, y para su garantía y eficacia cuentan con un conjunto de normas de obligado cumplimiento que tienen como destinatarios los abogados a la hora de llevar su propia actividad profesional. 20 La consideración que se asume en torno a la figura del abogado, no sólo se proyecta en la idea que concibe al abogado como operador jurídico, sino se reconoce al abogado como un especialista en derecho, cuyos conocimientos se canalizan con un único objetivo, garantizar los legítimos intereses y derechos del justiciable, estando sometidos rigurosamente al principio de confianza, de responsabilidad, de diligencia y de competencia. 21 22 23 CAPÍTULO PRIMERO MARCO CONCEPTUAL DE LA DETENCIÓN 24 25 1. Aproximación conceptual del término detención 1.1. Introducción El fin de toda investigación, es encontrar la verdad y en esa línea, confluyen infinidad de actuaciones en la vida común, en el plano judicial y en las esferas próximas a esos ámbitos de control para la paz social. Así, Michael Foulcault afirma sobre la práctica judicial que “ésta implica siempre una forma peculiar de la verdad. Lo cual es cierto, 32 Rodríguez que “desde el punto de vista histórico, doctrinal y legislativo, la detención ha sido entendida y por tanto definida, de muy diversas maneras”12. En la misma línea, se pronuncia Zavaleta que “en cuanto a la doctrina, las innumerables definiciones propuestas ha dado lugar a su clasificación en diversos grupos, según sea que las mismas sigan o se aparten de algunas corrientes doctrinarias o se ajusten o no a la definición propuesta por algún autor en particular”13. Por tanto, en base a estas consideraciones, se establece una amplia definición sobre la detención. Con todo ello, la doctrina general defiende que la detención será toda retención personal prolongada en el tiempo, derivada de una actuación ilícita del detenido, con total independencia del sujeto que la practique, la finalidad a la que obedezca o su naturaleza penal, administrativa o incluso civil de la que derive. 12 RODRÍGUEZ RODRÍGUEZ, J.; La detención preventiva y los derechos humanos en derecho comparado, universidad autónoma de México, México, 1981, p. 3 13 ZAVALETA, A.J.; La prisión preventiva y la libertad provisoria, Arayu, Buenos Aires, 1954, p. 57 33 En definitiva, la detención no es otra cosa que la privación de la libertad que hace una autoridad a una persona, dentro de los parámetros de la Constitución y la Ley. Esos parámetros legales a los que hacemos referencia confluyen como principios esenciales que deben, en todo caso, cumplirse como límites mínimos para el ejercicio de la figura jurídica de la detención. Todo ello, responde a la intención que el legislador constitucional pretende dar, sobre la garantía que representa el valor de la libertad como derecho fundamental. Hay que tener presente la afirmación que hiciera Aguiar de Luque, cuando afirma que “analizar o intentar analizar los límites de los derechos fundamentales, representa en buena medida abordar el problema de la fuerza vinculante de los enunciados constitucionales, toda vez que, consagrados éstos por el texto constitucional, cabe preguntarse en qué medida es admisible introducir limitaciones en posiciones subjetivas que han sido proclamadas al máximo nivel normativo, más aún si, como ha 34 quedado antes indicado en frase ya tópica, tales derechos condensan los supremos valores de la comunidad”14. Por otro lado, aclara que “en efecto, la consagración constitucional de un derecho no es la mera formalización de unas presuntas facultades naturales del hombre, como tampoco representa una mera definición de un ámbito de “agere licere”, para lo que bastaría con una remisión genérica al principio general de libertad del ser humano”15.Porque, “desde una perspectiva jurídica, parece incuestionable que los derechos fundamentales se hallan sometidos a límites, aunque sólo sea por su necesidad de articulación con los derechos de los demás”16. Es necesario advertir, que parte de la doctrina afirma en referencia a la conculcación de las condiciones exigidas para la detención legal, que “no se actúa como particular, sino como autoridad o funcionario que se excede en el ejercicio de su 14 AGUIAR DE LUQUE, L.; “Los límites de los derechos fundamentales”, en Revista del Centro de Estudios Constitucionales, número 14. Enero-abril, Madrid, 1993, p. 11. 15 Ibídem, p. 12. 16 Ibídem, p. 12. 35 competencia. No prescinde de ésta, no actúa fuera completamente de la misma, es más, no atenta directamente contra la libertad, sino más bien contra las garantías de la misma”17. De este modo, afirman Carolina Bolea y Ricardo Robles que “el exceso en las facultades que se otorgan a los funcionarios públicos con relación a estos derechos, sería lo que determinaría la aplicación de estos últimos delitos, pues la restricción de la libertad ambulatoria sólo queda plenamente justificada cuando se practica con escrupuloso respeto a las exigencias legales”18. Así, de forma general, la doctrina acepta que los principios esenciales sean estadios apreciables en toda detención como “la detención en general será la excepción y no la norma en la investigación y determinación de la verdad, por cuanto se conculca el principio general de presunción de inocencia, por lo que toda 17 CARBONELL MATEU, J.C. y GONZÁLEZ CUSSAC, J. L.; Comentarios al Código Penal de 1995, vol. I, Tirant Lo Blanch, Valencia, 1996, p. 862. 18 BOLEA BARDÓN, C. y ROBLES PLANAS, R.; “La tipicidad de las detenciones ilegales policiales”, en Revista de análisis del derecho, Indret, Barcelona, 2006, p. 4. 36 persona acusada de un delito, será considerada inocente mientras no se demuestre su culpabilidad”. En esa misma línea, afirma el Tribunal Supremo, “cuando la detención nace o surge teñida de ilegalidad, por razones ajenas al servicio e interés público, por motivaciones exclusivamente privadas, la actuación sale o escapa del marco competencial del agente, quien dimite de su condición de funcionario público al poner las facultades que la ley le concede al servicio de intereses meramente particulares”19. Por su parte, Climent Durán defiende que “antes de abordar algunos de estos problemas, conviene referir que tanto en los Tratados Internacionales ratificados por España como en la propia Constitución española se parte de un concepto amplio de detención ilegal, esto es, no se limita a los casos de detención no prevista en la ley (ilegítima ab initio), sino que abarca también la detención que 19 Reza en este sentido la Sentencia del Tribunal Supremo número 1131/1997, de 18 de febrero, en su Fundamento Jurídico segundo. 37 vulnera el procedimiento legalmente establecido (infracción de las garantías que rodean la detención)”20. En este sentido, entiende Durán que “existe causa por delito cuando, constando un hecho delictivo que esté al menos racionalmente indiciado y que sea imputable a una o varias personas, se produce una actuación policial o judicial dirigida a la averiguación de ese hecho o al aseguramiento de la persona o personas presuntamente responsables”21. Y añade que “la causa por delito ha de estar específicamente dirigida contra la persona que es objeto de una detención ilegal, de modo que, si en el seno de una causa criminal ya existente, por estar dirigida contra otras personas, se considera erróneamente por la policía, que una persona hasta entonces no imputada tiene responsabilidad en la misma y se procede a su detención, está será 20 CLIMENT DURÁN, C.; Detenciones ilegales policiales, Tirant lo Blanch, Valencia, 1998, pp. 71 y ss. 21 Ibídem, pp. 82-83. 38 calificada de indebida, toda vez que contra ella no mediaba causa alguna por delito”22. Una primera configuración de la detención se centra, al menos en inicio, en la expresa vulneración del derecho fundamental a la libertad ambulatoria. Vulneración aceptada jurídicamente. Precisamente por ello, deberá en todo caso, estar revestida de las garantías constitucionales así como, de los límites que conformen la tutela y protección del derecho fundamental a la libertad. La libertad como derecho fundamental viene reconocida como un soporte que garantiza, no solamente el pleno derecho personal, sino que también avala el pleno desarrollo de la personalidad del sujeto. Estamos en este sentido, haciendo referencia a un derecho fundamental que posiciona al individuo en un estatus prevalente frente a cualquier injerencia o lesión por parte de terceros. En este punto, es necesario reseñar que los derechos fundamentales que nuestra Carta Magna reconoce y 22 Ibídem, p. 84. En ese mismo sentido, puede verse la Sentencia del Tribunal Supremo 7436/2003 de 29 de septiembre. 39 específicamente por el valor cardinal que la libertad personal tiene en el Estado de derecho, obliga a someter la detención de cualquier ciudadano, al criterio de necesidad estricta y además, al criterio del lapso temporal más breve posible, en consonancia con lo dispuesto también en normas internacionales de derechos humanos. Un particular interés desde la perspectiva del texto constitucional español, cobra la conexión que establece el artículo 9.2 de la Constitución española cuando reconoce que “corresponde a los poderes públicos promover las condiciones para que la libertad y la igualdad del individuo y de los grupos en que se integra sean reales y efectivos, remover los obstáculos que impidan o dificulten su plenitud y facilitar la participación de todos los ciudadanos en la vida política, económica, cultural y social”. Si la personalidad humana, es el fin de todas las teorías que existen sobre los derechos del hombre, la libertad constituye un camino ineludible para alcanzar esa personalidad humana. En este sentido, Kant defendía que, “la libertad, en la medida en que puede coexistir con la libertad de todos los demás de acuerdo con una ley universal, es el único derecho original que 40 corresponde a todos los hombres en virtud de la humanidad de estos”23. Por su parte, Ferrajoli afirma que “la esfera de lo indecidible diseñada por las constituciones constituye el rasgo distintivo de la democracia constitucional y no puede, por tanto, ser ignorada al definirla. Bobbio y Bovero hablan de los derechos fundamentales de libertad y sociales, como “precondiciones lógicas” de la democracia. Pero una precondición lógica es una condición necesaria, es decir, una condición, sine qua non, la cual por tanto, no puede dejar de formar parte de la definición del término definido”24. En este sentido, “estas condiciones o precondiciones son las que determinan lo que he llamado en varias ocasiones la dimensión sustancial de la democracia, referida precisamente a lo que puede y a lo que no puede no ser decidido, en suma, a los contenidos, o sea 23 KANT, I.; Fundamentación de la metafísica de las costumbres, Encuentro, Madrid, 2003, p.75. 24 FERRAJOLI, L.; “La esfera de lo indecidible y la división de poderes”, en Estudios Constitucionales, 6, nº 1, Talca, 2008, pp. 337-338. 41 a la sustancia de las decisiones, en oposición a su dimensión formal, la cual por el contrario se refiere al cómo y al quién, es decir, a la forma de las decisiones: una dimensión que ha sido injertada en la democracia por esa mutación de paradigma del derecho, de la validez y consiguientemente de la misma democracia que ha sido producida por su estipulación en constituciones rígidas”25. Afirma, no obstante, Ferrajoli, que por su parte, tanto “Bovero, como Bobbio, parecen refractarios al uso de la expresión “democracia sustancial”, ciertamente desgastada por sus muchos usos y abusos ideológicos. Pero creo que no debemos tenerle miedo a las palabras, una vez que han sido claramente redefinidas”26. La dialéctica democrática permite que se reconozca la libertad como base argumental reconocida al individuo en calidad de ciudadano. Las palabras redefinen los conceptos que los individuos utilizan para conformar los límites reales de cualquier significado. 25 Ibídem, p. 338. 26 Ibídem, p. 339. 48 penales y la adopción, en su caso, de las medidas cautelares de carácter provisional”32. La Constitución española, define el concepto de detención en su artículo 17, quedando recogida dentro del apartado previsto para los derechos fundamentales. Con lo cual, la detención goza de una situación privilegiada y reforzada, ya que la vulneración de la misma puede dar lugar a un recurso de amparo ante el Tribunal Constitucional. Precisamente por ello, podemos comprobar cómo el artículo 17.1 de la Constitución española de 1978 deja clara la intención del legislador, cuando reconoce que “toda persona tiene derecho a la libertad y seguridad. Nadie puede ser privado de su libertad sino con la observancia de lo establecido en este artículo y en la forma prevista por la ley”. Este derecho a la libertad y a la seguridad se refiere al derecho a la libertad física33, que garantiza a todo ciudadano la no intromisión en su ámbito personal con medidas 32 Así reza en la Sentencia del Tribunal Constitucional número 95/ 1989 de 1 de febrero, en su Fundamento Jurídico cuarto. 33 En este sentido es interpretado en la Sentencia del Tribunal Constitucional número 120/1990, de 31 de enero, especialmente en su Fundamento Jurídico sexto. 49 como la detención u otras parecidas que si se tomaran o se adoptaran de forma ilegal o arbitraria, éstas podrían acotar y perturbar la libertad de toda persona en cualquier momento y lugar dentro del territorio nacional, su vida individual y social y con arreglo a su propia opciones o convicciones34. Por lo que se intuye que el valor “libertad” viene de esta forma a garantizar un elenco de derechos fundamentales, si bien tal garantía no alcanza a otorgar a dichos derechos como contenido concreto todas y cada una de las múltiples actividades y relaciones vitales que la libertad hace posibles, por importantes que éstas sean en la vida del individuo”35. Por su parte, Fernández Segado afirma que “la libertad personal en España, en su origen histórico, tenía como finalidad primigenia proteger al ciudadano frente a la arbitrariedad en las detenciones y prisiones anteriores a la finalización de un proceso penal por una Sentencia judicial, sin que, frente a las privaciones de 34 En este sentido se interpreta en la Sentencia del Tribunal Constitucional número 15/1986 de 31 de enero, en su Fundamento Jurídico cuarto. 35 Así se recoge en la Sentencia del Tribunal Constitucional número 89/1987, de 3 de junio, concretamente en su Fundamento Jurídico segundo. 50 libertad acordadas en ésta nadie cuestionara su legitimidad, siempre que fueran impuestas por Tribunal competente y de conformidad con el procedimiento legalmente establecido”36. Sin embargo, “conviene ya anticipar que, como más adelante tendremos oportunidad de exponer, en los ordenamientos constitucionales de nuestro tiempo, más sensibles a los derechos fundamentales, como es el caso del español, el alcance del derecho en cuestión desborda ampliamente el que pudo tener en los primeros momentos de su génesis histórica”37. El artículo 17.3 de la Constitución española de 1978, viene a reforzar los derechos que deben asistir al detenido cuando precisa que “toda persona detenida debe ser informada de forma inmediata y de modo que pueda ser entendido por este, de sus derechos y de las razones por las cuales se encuentra detenido, teniendo el derecho a no declarar si lo considera oportuno”. 36 FERNÁNDEZ SEGADO, F.; “El derecho a la libertad y la seguridad personal en España”, cit., p. 17. 37 Ibídem, p. 17. 51 Quizá tampoco sea ocioso señalar que “los operadores jurídicos vienen obligados a interpretar restrictivamente cualquier excepción a la regla general de libertad. Si esta interpretación restrictiva de los límites de los derechos constitucionales es una regla general de la hermenéutica de los derechos, creemos que en el caso que nos ocupa debe ser acentuada, dada la íntima conexión del derecho a la libertad personal con el valor “libertad” y con el núcleo axiológico central de todo nuestro ordenamiento, el valor dignidad de la persona”38. Finalmente, en este mismo artículo 17 de nuestra Carta Magna se garantiza a “todo detenido el derecho ser asistido por un abogado, desde el momento en que se encuentre detenido por los cuerpos y fuerzas de seguridad estado en dependencias policiales y por tanto también se garantiza este derecho en las dependencias judiciales”. Por tanto, el derecho a la libertad se extiende “en los supuestos de privación de la misma, no sólo a que se respeten los casos y la forma legalmente previstos, sino también, a que la norma legal que 38 Ibídem, p. 18. 52 ha de fijar tales supuestos y formalidades reúna una serie de características relativas a su tipo, rango y modo de aprobación, lo que, indiscutiblemente, añade una garantía, frente al mismo legislador, a las demás constitucionalmente previstas para proteger el derecho que nos ocupa”39. Conviene, no obstante, precisar que de lo hasta aquí expuesto no debe desprenderse que “el contenido del derecho del artículo 17 de la Constitución española incluya una suerte de “derecho al rango” (en este caso, al rango de Ley Orgánica), sino más bien que el derecho a la libertad personal incluye entre sus garantías todas 39 Por su parte, la Sentencia del Tribunal Constitucional número 140/1986, de 11 de noviembre, en su Fundamento Jurídico sexto. En este sentido, es sumamente interesante el voto particular de Eugenio Díaz Eimil por cuanto expresa su convencimiento de que “respecto de las leyes que reconozcan restricción de derechos fundamentales, debe distinguirse entre «leyes de desarrollo” y «leyes limitativas”, y señalar que las primeras son aquellas que, de manera específica y a su solo objeto, establecen la configuración del derecho o libertad, determinando su contenido, forma de ejercicio y garantías procesales. Es decir, constituyen el estatuto general del derecho o libertad que desarrollan, mientras que las segundas, dictadas al margen de todo propósito de regulación de los mismos, son las que inciden en ellos de manera negativa con normas que limitan su ejercicio o incluso lo suprimen temporalmente. Es claro que las leyes penales sustantivas, que establecen delitos y sus penas correspondientes, son leyes que, en relación con el derecho a la libertad personal, no son incluibles entre las primeras, pues su objeto no es definir su contenido, sino que pertenecen a las segundas en cuanto inciden en su ejercicio, al autorizar penas que impiden su ejercicio”. 53 las previstas en diversos preceptos constitucionales (el propio artículo 17, los artículos 25.1, 53.1 y 2, y 81.1), cuya vulneración supone la del mismo derecho”40. 1.3. Distinción entre detención y retención La figura jurídica de la detención puede confundirse con la retención, puesto que ambas trabajan con el mismo arsenal conceptual. Sin embargo, un análisis pormenorizado nos permite comprobar las diferencias existentes entre ambas figuras. Aunque de inicio resulta sumamente sencillo diferenciar ambas instituciones, no cabe duda que se ha de realizar una puntualización que resulte definitoria de las mismas. Primeramente, se puede afirmar que la detención constituye una privación más o menos prolongada del derecho a la libertad 40 Ibídem, F.J.7º. 54 ambulatoria de la persona que la sufre. Sin embargo, la retención comportaría únicamente una inmovilización provisionalísima, que sólo se mantendría durante el tiempo imprescindible para realizar unas determinadas diligencias. Como puede verse, la diferencia entre la detención y la retención resultan destacables, y por tanto, las posibles confusiones quedarían resueltas. La más clarificadora de las diferencias es la que resulta cuando se entiende que en la detención, se prolonga la limitación de derechos que se efectúa, mientras que en la retención es ínfima o muy provisional y residual esa limitación. Cuando la retención provisionalísima se prolonga en el tiempo, puede producir cierta confusión. Pues las figuras se asimilan en materia de limitación o vulneración de derechos fundamentales. Es en este sentido, cuando cabe preguntarse si todavía nos encontramos ante una mera retención o si, por el contrario, la privación de libertad que conlleva esa prolongación temporal supone necesariamente el paso a una situación de detención. La importancia de la adecuada valoración de esta cuestión es que la correcta distinción entre una y otra figura no constituye un 55 mero ejercicio teórico, sino que conlleva importantes consecuencias de índole práctico. En la retención únicamente se exige la existencia de cobertura legal, el respeto al principio de proporcionalidad y la evitación de la arbitrariedad. En la detención se exigen premisas de mayor calado, aparece revestida además de una serie de garantías constitucionales y legales de obligatorio cumplimiento, entre las que ocupa un lugar preeminente la necesidad de asistencia letrada. En este punto, se ha de recordar que se ha producido un giro de cierta relevancia en materia constitucional, por cuanto se puede afirmar que hasta 1993 el Tribunal Constitucional no admitía la figura de la retención, entendida como el mantenimiento de una persona en dependencias policiales contra su voluntad y sin dar cumplimiento a lo previsto en los artículos 17 de la Constitución española y 520 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal41. Sin embargo, en ese mismo sentido, la polémica Sentencia 341/1993, de 18 de noviembre, entendió legítimo que la Ley establezca privaciones de libertad a las que no se aplican todas las 41 Así reza en la Sentencia del Tribunal Constitucional número 98/1986, de 10 de julio. 56 garantías previstas por el artículo 17 para la detención, sino únicamente algunas de ellas. Lógicamente, esta doctrina ha configurado un concepto de retención que, lejos de la provisionalísima inmovilización a la que antes se hacía alusión, supone una verdadera privación de libertad no asimilable a la detención, ni regida por el mismo marco jurídico que ésta. En esta línea, defiende Málaga Diéguez que “ese tertium genus no debería reputarse admisible en nuestro Derecho, por lo que el concepto de retención debería quedar circunscrito a las referidas inmovilizaciones provisionalísimas”42. En cuanto a lo que hemos visto anteriormente, podemos llegar al convencimiento, que el concepto detención tiene gran variedad de definiciones, todo ello, en función del carácter más o menos amplio que queramos dar. 42 MÁLAGA DIEGUEZ, F.; “Detención y retención”, cit., p. 147. 57 Así, según Rebato Peña, “por un lado si utilizamos un sentido más estricto podemos tomar en consideración que la detención es aquella medida adoptada por las fuerzas y cuerpos de seguridad, por los particulares, por el ministerio fiscal bajo el mandato de la autoridad judicial, consistente en la privación de libertad del sujeto como consecuencia de su vinculación de un hecho delictivo43”. Mientras que en un sentido amplio, es detención cualquier tipo de retención que supere el tiempo marcado como límite de ésta y que suponga un perjuicio en la libertad ambulatoria del sujeto, realizada por cualquier otra persona, como consecuencia de una acción supuestamente ilícita y flagrante del sujeto detenido. 43 REBATO PEÑO, M.E.; La detención desde la constitución, Centro de Estudios Políticos y Constitucionales, Madrid, 2006, p. 69. 64 2.2. Garantías constitucionales en la detención Como entiende Loewenstain, “han pasado muchos siglos hasta que el hombre político ha aprendido que la sociedad justa, es la que le otorga y garantiza sus derechos individuales, depende de la existencia de límites impuestos a los detentadores del poder en el ejercicio de su poder, con el tiempo se ha ido reconociendo que la mejor manera de alcanzar este objetivo será haciendo constar los frenos que la sociedad desea imponer a los detentadores del poder en forma de un sistema de reglas fijas, la constitución, destinada a limitar el ejercicio del poder político se convirtió en el dispositivo fundamental para el control del proceso del poder”49. Afirma Pérez Luño que “si la expresión garantías constitucionales es susceptible de diversas acepciones, tampoco parece fácil el intento de conceptualización de la expresión 49 LOEWENSTAIN, K.; Teoría de la Constitución, Ariel, Barcelona, 1979, p. 149. 65 derechos fundamentales, que además se encuentra flanqueada por otras denominaciones próximas”50. Por su parte, Fioravanti afirmaba, respecto de la Revolución Francesa “para los constituyentes franceses en aquellos momentos históricos, confiar las libertades y los derechos a la historia habría significado consentir que las prácticas sociales e institucionales del antiguo régimen continuasen ejerciendo su influencia tras la revolución, y por ello, todo el proyecto revolucionario se construye a través de la contraposición radical al pasado del antiguo régimen, en la lucha contra la doble dimensión del privilegio y particularismo y por lo tanto, a favor de los nuevos valores constitucionales: fundamentalmente, los derechos naturales e individuales y la soberanía de la nación”51. En este mismo sentido, defendía “mientras en la Revolución Americana, no tenía ningún antiguo régimen que derribar. Ciertamente, también está revolución tenía que provocar su propia 50 PÉREZ LUÑO, A.; “Delimitación conceptual de los derechos humanos”, en AA.VV., CASCAJO y otros; Los derechos humanos, Sevilla, 1979, p. 13. 51 FIORAVANTI, M.; Los Derechos Fundamentales, apuntes de historia de las constitución, Trotta, Madrid, 1996, p. 59. 66 ruptura, que en este caso consistía en la separación definitiva de la madre patria, en la proclamación de la independencia, pero se trataba de algo bien distinto, que no implicaba en absoluto la necesidad de definirse respecto al pasado, como sucedía en el caso de la Revolución Francesa”52. El constitucionalismo establece la fundamentación de los derechos humanos positivizados, trasladándolos a derechos fundamentales y libertades públicas. Según Richard González, “Debemos entender la detención, como la privación provisional o preventiva de la libertad de una persona y por tanto como la restricción de un derecho fundamental qué deberá venir avalada por una serie de garantías que la hagan al admisible” dentro de nuestro ordenamiento jurídico. Estos requisitos deberán ser formales y procedimentales ya que de no darse estos podemos incurrir en la detención ilegal”53. 52 Ibídem, p. 78. 53 RICHARD GONZALEZ, M.; RIFA SOLER, J.M. y VALLS GOMBAU, J.F.; Proceso Penal Práctico, cit., p. 740. 67 Para ello, nuestra norma superior en su artículo 17.2 cristaliza en “la detención preventiva no podrá durar más de lo estrictamente necesario para la realización de las averiguaciones tendentes al esclarecimiento de los hechos y, en todo caso, en el plazo máximo de 72 horas el detenido deberá ser puesto en libertad o a disposición judicial”54. Se ha de tener en cuenta también que nuestra Carta Magna en su artículo 1 proclama como valores superiores de nuestro ordenamiento jurídico “la libertad, la justicia, la igualdad y el pluralismo político”55. En esa misma línea, nuestro Tribunal Constitucional entiende la libertad como “aquella autonomía del individuo para elegir entre las diversas opciones vitales que se presente, de acuerdo con sus propios intereses y preferencias” o “libertad general de actuación o libertad general de autodeterminación del individuo”56. 54 LLERA SUAREZ-BARCELONA, E.; Derecho Procesal Penal, Manual para criminólogos y policía, Tirant lo Blanch, Valencia, 1997, pp. 287288. 55 Ibídem, p. 288. 56 Ibídem, p. 288. 68 Por su parte, defiende Aguiar de Luque que “las garantías constitucionales, presuponen la existencia misma de un texto constitucional, pero a su vez constituyen elemento esencial para la consideración jurídica de aquél, ya que sólo a través de un sistema de garantías constitucionales que, como ha dicho Galeotti, se tutela la regularidad constitucional y cobra la Constitución pleno significado jurídico”57. Es indiscutible que el derecho a la libertad no puede ser absoluto y deberá ser limitado en ciertos casos. Así parece entenderlo nuestro Tribunal Constitucional cuando afirma que es necesario “interpretar restrictivamente cualquier excepción a la regla general de la libertad”58. Por lo que, debe exigirse, como estipula este propio Tribunal Supremo que “una proporcionalidad entre el derecho a la libertad y la restricción de esta libertad, de modo que se excluya aunque esté 57 AGUIAR DE LUQUE, L.; “Las garantías constitucionales de los derechos fundamentales en la constitución española”, en Revista de Derecho Político, número 10, Madrid, 1981, p. 110. 58 En este sentido se recoge en la Sentencia del Tribunal Constitucional 112/1988 de 22 de Junio en su Fundamento Jurídico segundo. 69 prevista en la ley privaciones de libertad que, no siendo razonables, rompan el equilibrio entre el derecho y su limitación”59. 2.3. Límite temporal de la detención La detención viene entendida como una restricción legal del Estado de Derecho y por tanto, susceptible de las garantías que ofrece el modelo democrático y social. En este sentido, dentro de las garantías que se ofrece como salvaguarda de los derechos y prerrogativas que debe ostentar toda persona, el límite temporal constituye sin duda alguna una de las garantías que lleva implícito la imposibilidad de que el tiempo establecido por la ley sea rebasado. En el modelo español, existen dos límites claramente diferenciados, que tienen como objetivo garantizar en cualquier caso, los derechos del detenido. 59 Por su parte, las Sentencias del Tribunal Constitucional números 112/1988 de 8 de Junio y número 341/1993 de 18 de noviembre, reconocen esa virtual esencia. 70 En relación a los límites temporales resulta destacable la existencia de dos plazos, el primero de ellos es el que se conoce como el plazo relativo y el segundo, es un plazo máximo absoluto60. Con respecto al plazo relativo, consiste en la realización de las averiguaciones necesarias para el esclarecimiento de los hechos. En este punto, resulta destacable lo que nos deja prever el propio concepto cuando habla de relativo. La propia ley recoge la consideración temporal de la detención, que puede ser más o menos extensa en función de las circunstancias concretas y la complejidad de la investigación policial por los hechos acontecidos. Por lo que para fijar estos plazos habrá que tener en cuenta estas circunstancias y en particular, el fin que se persigue con la medida de privación de libertad, la actividad de las autoridades implicadas y el comportamiento del afectado por la medida. Por el contrario, en el caso máximo absoluto se presenta una concreción temporal del plazo, que ya viene contemplado por el 60 URIARTE VALIENTE, L. M. y FARTO PIAY, T.; El proceso penal español: jurisprudencia sistematizada, La Ley, Madrid, 2007, p. 117. 71 propio precepto legal y viene delimitado por las 72 horas máximas computadas desde el inicio de la detención. En este sentido, existe reiterada jurisprudencia de nuestro Tribunal Constitucional, acerca de los límites temporales sobre la detención. Así rezan las sentencias Sentencia del Tribunal Constitucional 288/2000 de 27 de noviembre61, señalando dos límites temporales en relación a la detención policial, en donde nos remite al artículo 17.2 y 17.4 de la Constitución española, donde persigue la finalidad ofrecer mayor seguridad al detenido y por tanto 61 En esta sentencia del Tribunal Constitucional se recoge: “más concretamente, en cuanto límites temporales de la detención preventiva operan dos plazos, uno relativo y otro máximo absoluto. El primero consiste en el tiempo estrictamente necesario para la realización de las averiguaciones tendentes al esclarecimiento de los hechos, que, como es lógico, puede tener una determinación temporal variable en atención a las circunstancias del caso. Para la fijación de tal plazo habrá detenerse en cuenta esta circunstancias y en especial, el fin perseguido por la medida de privación de libertad, la actividad que las autoridades implicadas y el comportamiento del afectado por la medida. Durante el periodo de detención preventiva Y en atención a lo dispuesto por el artículo 17.3 de la constitución española, deben llevarse a cabo necesariamente de información de derechos al detenido y cabe la posibilidad de que se le tome declaración, si es que no ejercita su derecho a no prestarla. Sin embargo, el plazo máximo absoluto presenta una plena concreción temporal Y está fijado en 72 horas, computadoras desde el inicio de la detención, que no tiene que coincidir necesariamente con el momento en el que el afectado se encuentra en dependencia policiales (Sentencia del Tribunal Constitucional 86/1996, de 21 de mayo, FJ 7)”. 72 intentando evitar que se den privaciones de libertad de duración indefinida, incierta o ilimitada en el tiempo. Debemos tener en cuenta que el motivo de que no coincida el plazo absoluto con el relativo, es para dar una garantía al detenido, porque será de aplicación, siempre aquel que sea de menor duración. Por lo que nos encontraremos, ante una situación de detención ilegal cuando cualquiera de ambos plazos, tanto el relativo como en absoluto sean rebasados sin motivo alguno. De igual manera, esta distinción debemos aplicarla no sólo para las detenciones policiales, sino también para aquellos actos administrativos queden lugar a las expulsiones o a las devoluciones de los extranjeros que se encuentren ilegales el territorio nacional. El capítulo V de la Constitución española bajo la rúbrica de “de la suspensión de los derechos y libertades” recoge la posibilidad de suspender o limitar los derechos fundamentales cuando se den circunstancias y de dos formas diferentes. En relación a lo anteriormente dicho nos encontraremos ante una suspensión o limitación colectiva de derechos, como consecuencia de la declaración de los estados de excepción y sitio, 73 previsto en el artículo 55 de la Constitución española. Por otro lado, de una suspensión individual en relación con aquellas personas participes en bandas armadas o elementos terroristas62. De esta manera, con la declaración del estado de excepción o de sitio, se establece lo que la doctrina denomina el “derecho de excepción”, cuya característica es que es, transitorio y aplicable sólo durante la situación de crisis con la finalidad de superar la misma. Teniendo como consecuencia máxima, la suspensión de los derechos fundamentales. Finalmente, debemos aclarar que en el caso del estado de alarma no ha lugar a la suspensión de estos derechos fundamentales sino única y exclusivamente a una limitación de ellos. 62 Una Ley Orgánica podrá determinar la forma de los casos , de forma individual y con la necesaria intervención judicial y el adecuado control parlamentario, los derechos reconocidos en el artículo 17, apartado 2 y 18, apartado 2 y 3, pueden ser suspendidos para personas determinadas, en relación con las investigaciones correspondientes a la actuación de bandas armadas o elementos terroristas. La utilización injustificada o abusiva de las facultades reconocidas en dicha ley orgánica producirá responsabilidad penal, como violación de los derechos y libertades reconocidos por las leyes. 80 En contraposición a la detención vemos que el detenido tiene una serie de derechos qué básicamente vienen recogidos en los artículos 17 de la Constitución española y 520 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. Estos derechos70 están pensados para los supuestos de detención policial y judicial. Por lo anteriormente expuesto, vemos como la detención del detenido tiene una duración absolutamente determinada y breve. Dentro de la detención existe una con un régimen especial, que coincide con el de la prisión provisional, cuando ésta es incomunicada71, y que se encuentran reguladas en los artículos 506, el cual ha sido redactado conforme al artículo primero de la Ley Orgánica 13/2003 de 24 de octubre de reforma de la Ley de 70 La detención de practicarse de la forma que menos perjudique a la persona, reputación y patrimonio; el detenido tiene derecho a que se informe de los hechos que se imputan, de las razones por las que se le ha privado de su libertad, así como de los derechos que le asisten. 71 Podemos afirmar que en la mayoría de los casos, este tipo de detención sólo se puede practicar mediante resolución judicial y supone una limitación del régimen general de derechos que posee el detenido por lo que en este caso el propio detenido ve limitado sus derechos pues no posee por ejemplo el derecho a que se ponga en conocimiento de ningún familiar o a la persona que este desee y tampoco tendrá derecho a nombrar un abogado de su elección por lo que tampoco tendrá la posibilidad de entrevistarse con él. 81 Enjuiciamiento Criminal en materia de prisión provisional y el 527 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal72. 3.3. Consideraciones sobre la persona detenida ilegalmente En este punto, se comprueba con toda su intensidad, la relación de interdependencia entre los derechos fundamentales y su relación con el Estado de Derecho como límites al poder de la acción estatal. El Estado de derecho lleva implícito la exigencia de garantizar y salvaguardar las garantías del alcance que se le asignan a los derechos fundamentales. Así lo defiende Pérez Luño, cuando entiende que “los derechos fundamentales constituyen la principal garantía con que cuentan los ciudadanos de un Estado de 72 GED (Grupo Editorial del Derecho), Ley de Enjuiciamiento Criminal y normativa complementaria, El derecho, Madrid, 2011, p. 170. 82 derecho de que el sistema jurídico y político en su conjunto se orientará hacia el respeto y la promoción de la persona humana”73. Por tanto, los derechos fundamentales se configuran como la principal garantía que tienen los ciudadanos ante el Estado Social y de Derecho, presentándose en la regulación constitucional como un conjunto de valores objetivos básicos que se proyectan como protectores de los derechos subjetivos del que toda persona presenta por su propia naturaleza. En su dimensión subjetiva, los derechos fundamentales se presentan como derecho subjetivos que determinan el status quo de la persona. Resulta en este sentido del todo relevante, como la libertad “se posiciona junto con la seguridad humana como un derecho subjetivo frente al poder estatal. Ese status lleva implícito el reconocimiento del derecho a la libertad individual como garantía del pleno desarrollo de la subjetividad humana, que exige conjugar, a un tiempo su dimensión individual o colectiva”74. 73 PÉREZ LUÑO, A.; Los derechos fundamentales, Tecnos, Madrid, 1995, p. 19. 74 Ibídem, p. 25. 83 El planteamiento que ofrece Pérez Luño asume una gran relevancia cuando entiende que “incluso en el seno de los Estados de derecho, donde las proclamaciones constitucionales, son más frecuentes, amplia y generosa, se producen continuamente, quiebras y violaciones de estos derechos”75. Ante esta circunstancia, los instrumentos de salvaguarda que amparan los derechos fundamentales, constituyen la piedra angular de protección del sistema jurídico en el modelo de Estado de derecho. Así queda plasmado en el artículo 9.2 de la Constitución española cuando reconoce que “corresponde a los poderes públicos promover las condiciones para que la libertad y la igualdad del individuo y de los grupos en que se integra sean reales y efectivas; remover los obstáculos que impidan o dificulten su plenitud y facilitar la participación de todos los ciudadanos en la vida política, económica, cultural y social”. Todo ello cobra sentido cuando reconoce en el artículo 9.1 que “los ciudadanos y los poderes públicos están sujetos a la Constitución y al resto del ordenamiento jurídico”. 75 Ibídem, p. 27. 84 Podemos determinar que el derecho fundamental a la libertad, se encuentra también recogido en el ámbito de protección de nuestro código penal en el artículo 163 y siguientes, en el apartado “de las detenciones ilegales y secuestros”76. Con lo cual, toda aquella persona que retenga o encierre a otro individuo en contra de su voluntad y por tanto cohíba su libertad77, cometerá un delito de detención ilegal. Para que se dé el delito de detención ilegal, por un funcionario, esta se debe efectuar, prescindiendo total y absolutamente de los requisitos establecidos para ello. Lo que supone un abuso de autoridad y por lo tanto el individuo que lo sufra, podrá reclamar jurídicamente contra quien la hubiere practicado. Cuando una persona entienda que ha sido víctima de una detención ilegal puede solicitar que se ponga automáticamente a disposición judicial, mediante el procedimiento de habeas corpus. 76 LANDROVE DIAZ, G.; Detenciones Ilegales y Secuestros, Tirant lo Blanch, Valencia, 1999, pp. 23 y ss. 77 Debemos tener en cuenta que para que se dé el delito de detención ilegal no es necesario que éste se realice siempre con fuerza o violencia también se podrá dar cuando se utilice para ello engaño. 85 Cuando este delito de detención ilegal es cometido por un funcionario de las fuerzas y cuerpos de seguridad del estado, existe un tipo penal agravado para penar dicha conducta, así se dispone en el artículo 167 del Código Penal, cuando estipula que “la autoridad o funcionario público que, fuera de los casos permitidos por la ley, y si mediar causa por delito, cometiere alguno de los hechos descritos en los artículos anteriores será castigado con las penas respectivamente previstas en estos en su mitad superior y, además, con la inhabilitación absoluta por tiempo de ocho a 12 años”. Por su parte, nuestra legislación penal, vigente al día de la fecha, prevé una doble regulación, diferencia el delito de detención ilegal material, que es cuando viene derivado de un ilícito penal con el delito de detención ilegal formal, que se da, cuando existe una vulneración de las garantías procesales, correspondientes a la detención, como se desprende de los artículos 530 y 531 nuestro Código Penal, en donde dice “la autoridad o funcionario público que, mediando causa por delito, acordare, practicare o prolongare cualquier privación de libertad de un detenido, preso o sentenciado, con violación de los plazos demás garantías constitucionales o 86 legales, será castigado con la pena de inhabilitación especial para empleo o cargo público por tiempo de cuatro a ocho años”. Podemos afirmar que este tipo penal, suele darse por funcionarios públicos de las fuerzas y cuerpos de seguridad, con lo que su regulación ha tenido una gran importancia, para salvaguardar los derechos de los ciudadanos, frente a las fuerzas y cuerpos de seguridad del Estado78. Podemos observar, que lo establecido en los artículos 167 y 530 de nuestro Código Penal, describen situaciones en las que las fuerzas y cuerpos de seguridad privan de libertad a los particulares. En el primero de los casos, es decir, en el establecido en el artículo 167 del Código Penal, dice que aquellas actuaciones realizadas en el ejercicio de las funciones por éstos cuerpos, pero sin que exista cobertura legal alguna, y por lo tanto, sin que exista razón que habilite dicha actuación, dará lugar a un abuso de su condición de funcionario público. 78 CLIMENT DURAN, C.; Detenciones ilegales cometidas por autoridad o funcionario público, Tirant Lo Blanch, Valencia, 1999, p. 157. 87 Por su parte, el artículo 530 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, expone las actuaciones que se deben realizar por los funcionarios públicos en el ejercicio de sus funciones, de forma que su actuación tenga cobertura legal, y no incurra en infracción de las garantías constitucionales79. Así mismo, podríamos confirmar que el bien jurídico protegido es la libertad, en contraposición al bien jurídico protegido en el artículo 530, ya que este viene vinculado a los derechos fundamentales, como la libertad, intimidad y que la inviolabilidad del domicilio se realice teniendo en cuenta todas las formalidades establecidas en las leyes que la regulan. El motivo por el cual el artículo 530 del Código Penal, prevé una pena menos lesiva, redundando, en que la situación contemplada en el mencionado artículo, tiene un ataque menos directo en los derechos fundamentales, por lo que se produce por no respetar todos aquellos aspectos esenciales y legales que 79 BOLEA BARDÓN, C. y ROBLES PLANAS, R.; “La tipicidad…cit., p. 4. 88 conforman la detención, cuando hay razón jurídica y material para practicarla. Sobre la base de las ideas expuestas, podemos afirmar que el artículo 530 del Código Penal, prevé el supuesto de que no se actúa como particular, sino como autoridad o funcionario que se excede de sus competencias. Por lo que no prescinde de esta y por tanto no actúa fuera de la misma, así que no atenta directamente contra la libertad, sino que más bien, atenta contra las garantías de la misma en los artículos que recogen los derechos fundamentales en nuestra constitución80. De igual manera, el artículo 530 del Código Penal, debe ser de aplicación a todos aquellos supuestos de detenciones policiales practicadas a partir de la comisión de un ilícito penal, pero, en los que se puede encontrar alguna irregularidad legal o no resulta procedente la detención. Por lo cual, debemos tener en cuenta que la controvertida expresión “mediando causa por delito” debe ser tenida en consideración a una detención arbitraria y por tanto como 80 CARBONELL MATÉU, J.C. y GONZALEZ CUSSAC, J.L.; Comentarios al código Penal del 1995, cit., p. 862. 89 equivalente a una detención que viene derivada de una infracción penal81. De acuerdo con anteriormente expuesto, se puede apreciar que nuestra legislación actual contempla un concepto amplio de detención ilegal, es decir, no se limita a los casos de detención previstas en la ley, sino que recoge también aquellos casos en los que aun estando previsto la detención, es vulnerado el procedimiento que se establece82 para la práctica de la misma y por lo tanto, quiebran las garantías que rodean a la detención. 3.4. Procedimiento de “habeas corpus” Entiende Cristina Fuertes-Planas que “el hábeas corpus es, en terminología jurídica, el derecho de todo detenido que se considera ilegalmente privado de libertad física a solicitar ser llevado ante un 81 BOLEA BARDÓN, C. y ROBLES PLANAS, R.; La tipicidad…”, cit., p. 5. 82 CLIMENT DURÁN, C.; Detenciones ilegales policiales, cit., p. 12. 96 El profesor Gimeno Sendra afirma que el proceso habeas corpus es un procedimiento especial porque “el juez goza de amplias facultades en la estimación de la prueba, y de cognición limitada pues a través de él se busca solamente la inmediata puesta a disposición judicial de toda persona ilegalmente detenida. Es también un proceso constitucional porque su objeto es una pretensión de amparo, fundada en las normas del derecho Constitucional y nacida con la violación de un derecho fundamental. Es similar a los procedimientos de amparo por su fin pero su dominio es más restringido puesto que sólo se refiere al derecho a la integridad física y a la libertad de los artículos 15 y 17 Constitución española”93. El poder vigente del Estado, debe garantizar y proteger los derechos fundamentales, por ser un mandato constitucional y un mandato internacional e interno; sin embargo, son ellos quienes violan el derecho fundamental de la libertad ante la impotencia de la libertad a quienes no le sean respetados los derechos que la constitución y las leyes procesales garantizan a toda persona detenida. 93 GIMENO SENDRA, V.; El proceso de “Habeas Corpus”, en Estudio minucioso y completo de la actual Ley Español de Habeas Corpus, Tecnos, Madrid, 1985, p. 58. 97 sociedad que no posee las herramientas jurídicas y económicas para defender su derecho o prevenir su vulneración. Podemos afirmar que el proceso habeas corpus protege dos derechos fundamentales, el primero a la libertad individual94 y el segundo al derecho de la integridad personal95. Por su parte Diego Diez afirma que “la institución de habeas corpus tiene como objetivo reponer al detenido al mismo estado en que se encontraba antes de la detención, por lo tanto tiene un carácter sumario y potencialmente eventual, en tanto se autoriza, desde que aparece posible una violación eventual a estos derechos, para evitar que dicha violación se vuelva irreparable”96. El derecho a la libertad personal, no obstante a ser reconocido como elemento básico y estructural del Estado de Derecho, no alcanza dentro del mismo ordenamiento jurídico un carácter 94 Relativa a su libertad de movimiento y, por tanto, a no ser objeto de detenciones arbitrarias. 95 A no ser objeto de daños en su persona, como lesiones, tortura o muerte. 96 DIEGO DIEZ, L.A.; Habeas corpus frente a detenciones ilegales, Bosch, Barcelona, 2011, pp. 54 y ss. 98 absoluto, en la medida en que puede ser limitado para impedir que otros derechos sean desconocidos o vulnerados. Blanco Peñalver respecto del procedimiento habeas corpus afirma que “en la práctica, este procedimiento debe iniciarse por el detenido, mediante una solicitud dirigida al Juez de Instrucción del lugar donde se encuentra detenido, o si no constara el lugar, en aquel, en el que se parece producido la detención y en defecto de ambos al del lugar donde se haya tenido las últimas noticias sobre el paradero del detenido”97. Una vez promovida la solicitud de habeas corpus, el juez competente examinará si se cumplen los requisitos necesarios para que se haya practicado la detención o no. En un tiempo no superior a 24 horas desde que se ha incoado este procedimiento, el juez oirá a la persona privada de libertad, al Ministerio Fiscal y a quien hubiere ordenado de la detención. A continuación practicará todas aquellas pruebas que las partes propongan y que puedan practicarse en el mismo acto. El juez 97 BLANCO PEÑALVER, A.; “La naturaleza cautelar del habeas corpus”, en Estudios del Ministerio Fiscal, Cursos de formación, nº 1, Madrid, 1994, p. 321. 99 finalmente determinará con su actuación la objetiva legalidad de la detención o la puesta en libertad. El reconocimiento del procedimiento de garantía de la libertad que significa el habeas corpus se ve influenciado y se completa con las resoluciones judiciales, pues una vez haya sido admitida a trámite la solicitud del habeas corpus, el juez debe instruir y decidir formulando las precisiones oportunas al respecto, lo que ha venido generando una consolidada doctrina en nuestros tribunales de justicia98. 98 MOLINA, L. H.; El recurso de Amparo, Escuela Nacional de la Judicatura, República Dominicana, 2006, p. 210. 100 4. La detención en el Derecho Internacional 4.1. Introducción La detención de personas es materia de interés para el Derecho internacional, por infinidad de razones y por supuesto, más allá de las cuestiones relativas a los conflictos armados y las detenciones relacionadas con la extradición o las leyes de inmigración. Así parece expresarlo González Capanera, cuando afirma que “constituido el Derecho Internacional clásico de los siglos XVIII y XIX comenzó a surgir la idea de la creación de un organismo internacional, llamado Instituto para la Protección Diplomática, mediante el cual el Estado protegía ciertos derechos fundamentales de sus nacionales radicados en el extranjero”99. Por lo que defiende que “aunque la evolución posterior del instituto desvirtuó esta finalidad, al enmascarar la intervención de 99 GONZÁLEZ CAPANERA, F.; Los derechos humanos en el siglo XXI, Ariel, Barcelona, 2004, p. 98. 101 las Potencias gravitantes en los asuntos internos de las menores, es indudable que la protección diplomática fue el primer paso en el marco del Derecho Internacional Público dado para que el propio Estado protegiese los derechos fundamentales de sus nacionales radicados en el extranjero, es decir, frente a otros Estados”100. En este sentido, el Derecho Internacional nace, en un primer momento, con la finalidad de hacer extensiva la protección del Estado sobre el ciudadano más allá de las fronteras territoriales que marcaban su campo de acción hasta el momento. Posteriormente, afirma Moreno Luce, “el Derecho Internacional postclásico, de mediados del siglo XIX y la primera parte del XX, se encamina hacia la creación de mecanismos a través de lo que se comenzó a denominar “la Comunidad Internacional” que tenía como meta principal la protección de algunos derechos fundamentales, surgiendo los primeros Tratados Multilaterales”101. 100 Ibídem, p. 98. 101 MORENO LUCE, M.S.; “La seguridad pública, los derechos humanos y su protección en el ámbito internacional”, en Revista Letras Jurídicas, volumen 9, México, 2004, p. 3. 102 El componente internacional de la detención es una cuestión ciertamente controvertida por cuanto desde un punto de vista del discurso soberano del Estado, esta figura se rige por los principios de igualdad, territorialidad y exclusividad del ejercicio de competencias, sin que, en principio, quepa cesión de la misma. Pero, aún esa apreciación, actualmente puede afirmarse que la detención es, sin duda, materia de Derecho internacional, derivado de Pactos, Acuerdos, Tratados donde los Estados Parte realizan un compromiso de asumir internamente cometidos de cumplimiento estricto de los derechos humanos y del Derecho Internacional. En esa nueva perspectiva internacional tiene mucha responsabilidad el diseño de la Carta de las Naciones Unidas y los acuerdos que en esa materia ha desarrollado con múltiples Estados. En este sentido, un factor determinante ha sido, fundamentalmente, el desarrollo del sistema de seguridad colectiva diseñado por la Carta de Naciones Unidas, posibilitando la acción 103 extraterritorial de organizaciones internacionales, básicamente la Organización Nacional de la Naciones Unidas. Por su parte, afirma González Fernández, “el Derecho Internacional contemporáneo, cuyas características definidas se configuran a mediados del siglo XX aportará el documento más revolucionario e importante para la protección internacional de los Derechos Humanos: la Declaración Universal de los Derechos del Hombre, mediante este documento, el Derecho Internacional intenta y logra el establecimiento de ámbitos internacionales y regionales, para proteger a los individuos de las violaciones a sus derechos cometidas por las autoridades de los propios Estados”102. Pues, en consecuencia parece que deviene cierto la afirmación que hiciera Iturmendi Morales al respecto “en la actualidad el Derecho Internacional se presenta como un heterogéneo, a la par que interdependiente conjunto de normas que se encuentra en proceso de cambio continuo; no en vano y dada la historicidad inherente de lo jurídico, de la misma forma que la Constitución es 102 GONZÁLEZ FERNÁNDEZ, J.A.; “La seguridad pública en México” en Los desafíos de la Seguridad Pública en México, Universidad Iberoamericana UNAM y PGR, México, 2000, p. 130. 104 “Constitución en el tiempo” (Konrad Hesse dixit), todo Derecho nunca deja de ser “Derecho en el tiempo”103. Por lo que mientras “en el pasado, la mayor parte de las veces, la asunción de obligaciones internacionales por parte de los Estados limitaba a la aceptación del contenido obligacional en abstracto, sin que éste fuera seguido del establecimiento de la correspondiente serie de mecanismos propios de control, verificación y sanción, hasta tal punto que los numerosos intérpretes y analistas, que reducían el Derecho internacional a una especie de moral internacional o “comitas gentium”, veían en la opinión pública su sanción más específica y característica”104. Sucede que “en la actualidad, y por el contrario, los mecanismos internacionales de control, verificación y sanción, cada vez tienen mayor presencia, aun cuando en ocasiones se limiten a 103 ITURMENDI MORALES, J.; “¿Hacia un nuevo Derecho Internacional?”, en Anuario de Derechos Humanos. Nueva época, volumen 2, Universidad Complutense, Madrid, 2001, p. 524. 104 Ibídem, pp. 775-776. 105 obligar a los Estados a suministrar información periódica acerca de las medidas que hubieran adoptado con vistas a su realización”105. Por su parte, Sapolinski defiende que “el resultado ha consistido en la elaboración de un nuevo fundamento y un nuevo objeto para el Derecho Internacional que adquiere así rasgos diferentes al clásico derecho”106. En este sentido, “el Derecho Internacional deja de ser un orden jurídico que se ocupa únicamente de los Estados, ahora amplía sus objetivos y comienza a regular los derechos de los individuos y de los grupos, a establecer obligaciones a cargo de los Estados, respecto a sus habitantes y frente a las organizaciones internacionales, a las cuales deberán, todos los Estados, rendir cuenta acerca del cumplimiento de aquella obligación, entre los cuales tiene prioridad la seguridad pública”107. 105 Ibídem, p. 776. 106 SAPOLINSKI, J.; Sobre el concepto de igualdad jurídica, Ed. Universitaria, Madrid, 1993, p. 12. 107 Ibídem, p. 12. 112 desarrollo argumental de los derechos humanos, en la búsqueda de implantar sistemas de protección que sean aval suficiente para los derechos del ser humano en cualquier ámbito y lugar. En este sentido el Convenio Europeo de Derechos Humanos, plasma de forma similar un más que suficiente desarrollo de los derechos humanos, fundamentados en un amplio abanico de procedimientos que son gestionados y tutelados de forma precisa mediante tribunales ad hoc119 . 119 Convenio Europeo de Derechos Humanos, artículo 5 recoge “Derecho a la libertad y a la seguridad. 1. Toda persona tiene derecho a la libertad y a la seguridad. Nadie puede ser privado de su libertad, salvo en los casos siguientes y con acuerdo al procedimiento establecido por la ley: a Si ha sido privado de libertad legalmente en virtud de una sentencia dictada por un Tribunal competente; b Si ha sido detenido o privado de libertad, conforme a derecho, por desobediencia a una orden judicial o para asegurar el cumplimiento de una obligación establecida por la ley; c Si ha sido detenido y privado de libertad, conforme a derecho, para hacerle comparecer ante la autoridad judicial competente, cuando existan indicios racionales de que ha cometido una infracción o cuando se estime necesario para impedirle que cometa una infracción o que huya después de haberla cometido; d Si se trata de la privación de libertad de un menor en virtud de una orden legalmente acordada con el fin de vigilar su educación o de su detención, conforme a derecho, con el fin de hacerle comparecer ante la autoridad competente. 113 4.4. Principios internacionales aplicables a la detención En Derecho Internacional, se establecen una serie de principios básicos que inundan con su espíritu, cualquier norma que se pretenda aplicar en materia de detención legal. Estos principios conforman un sistema de garantías del sujeto detenido frente a cualquier injerencia o vulneración de sus derechos fundamentales. Así, la Organización de las Naciones Unidas, en su Asamblea General de 1988, mediante resolución 43/173 aprobaría el “conjunto de Principios para la protección de todas las personas sometidas a cualquier forma de detención o prisión”, y que de modo no exhaustivo cristalizan en, la protección de los derechos humanos de los detenidos. 114 4.1. 4.4.1. Principio de dignidad El legislador constitucional presenta a la dignidad como un derecho fundamental que viene reconocido en el artículo 10.1 de la Constitución española, donde se reconoce que “la dignidad de la persona, los derechos inviolables que le son inherentes, el libre desarrollo de la personalidad, el respeto a la ley y a los derechos de los demás son fundamento del orden político y de la paz social”. Se desprende del contenido de este artículo, que la dignidad no es un mero ideal social, sino que supone un status especial de la persona120. Para González Pérez la dignidad de la persona supone “la consagración de la misma, como principio rector del ordenamiento jurídico español”121. Resulta destacable el contenido normativo de la Constitución española cuando reconoce a la dignidad de la persona como un valor superior que pertenece a la persona por el mero hecho de serlo. 120 SÁNCHEZ AGESTA, L.; Sistema político de la Constitución española de 1978, Edersa, Madrid, 1986, p. 91. 121 GONZÁLEZ PEREZ J.; La dignidad de la persona, Civitas, Madrid, 1986, p. 80. 115 La dignidad humana se presenta para Marina Castán como “una categoría pluridisciplinar, porque para su cabal caracterización y configuración se impone la confluyen varias disciplinas: la Filosofía general, y en particular su rama de Ética o Filosofía moral, la Antropología, la Política y el Derecho”122. Sánchez Agesta por su parte, defiende que la dignidad es “la excelencia o mérito de un ser y el decoro o respeto que se le debe por esa excelencia. Dignidad de la persona significa, pues, lo que se debe a la persona por su cualidad de tal y, si se quiere dar un sentido jurídico más idóneo, lo que es adecuado a la naturaleza misma de hombre como ser personal”123. Se desprende, en este sentido, que la racionalidad que ostenta la persona es precisamente, quien le faculta la posibilidad de ostentar la titularidad del rango o categorización de persona. Así lo defiende Santiago Nino cuando afirma que “los hombres deben ser 122 MARÍN CASTÁN, M.; “La dignidad humana, los derechos humanos y los derechos constitucionales” en Revista de Bioética y Derecho, nº 9, Barcelona, 2007, p. 1. 123 SANCHEZ AGESTA, L. Sistema político de la Constitución Española, cit., p. 74 116 tratados según sus decisiones, intenciones o manifestaciones de consentimiento”124. Por tanto, en el caso que nos ocupa, toda persona sometida a cualquier forma de detención o prisión, será tratada humanamente y con el respeto debido, a la dignidad inherente al ser humano. En torno al fundamento de la dignidad de la persona humana, se parte de la consideración que reconoce que cualquier hombre racional es considerado como persona, con lo cual el Estado en todo caso, deberá intervenir en garantizar y salvaguardar todo aquello que afecte a la libertad y a la dignidad humana. Por su condición de persona, tanto en su proyección social como individual, la dignidad asume una conceptualización jurídicapolítica. De hecho, en la actualidad, la persona humana y su dignidad ha asumido una consideración especial. Prueba de ello, es que se puede observar su referencia en las declaraciones, Pactos que contemplan el reconocimiento de los derechos fundamentales de la persona, creando medidas normativas de control en aras de proteger la dignidad frente a cualquier lesión que pueda atentar 124 NINO, C.S.; Ética y Derechos Humanos, Paidós, Buenos Aires, 1984, p. 159. 117 contra la misma. Es más, la dignidad de la persona humana y los derechos que le resultan propios se han cristalizado en numerosas declaraciones, tanto a nivel nacional como internacional. 4.4.2. Principio de legalidad El principio de legalidad, se muestra como una garantía que ostenta la categorización de los derechos fundamentales y se cristaliza sobre el principio de seguridad humana. Este principio de salvaguarda, se proyecta en la Constitución en la visión de Ferrajoli, como un “derecho sobre el derecho, como vínculos y límites a la producción jurídica. Considera que esto es una innovación en la estructura de la legalidad: “la regulación jurídica del derecho positivo mismo, no sólo en cuanto a las formas de producción sino también por lo que se refiere a los contenidos producidos”125. 125 FERRAJOLI, L.; Derechos y garantías, La ley del más débil, (traducido por P.A. Ibáñez y A. Greppi) Trotta, , Madrid, 2004, p. 19. 118 La idea de los derechos fundamentales y sus garantías en el sistema jurídico cobra su sentido cuando autores como Pérez Luño defienden que “todo ordenamiento jurídico posee una norma o regla fundamental que lo identifica, y que orienta y dirige la interpretación y aplicación de las normas singulares que lo integran. En nuestro ordenamiento jurídico, la Constitución asume el papel de noma fundamental”126. Este planteamiento, nos conduce a la idea que defiende, “el sentido de cada disposición normativa concreta, sólo se puede captar, considerándolo como parte de la reglamentación jurídica completa dentro de la cual esa disposición se encuentra”127. El arresto, la detención o la prisión, sólo se llevarán a cabo en estricto cumplimiento de la ley y por funcionarios competentes o personas autorizadas para ese fin. Así mismo, no se restringirá o menoscabará ninguno de los derechos humanos de las personas sometidas a cualquier forma de detención o prisión, reconocida o 126 PÉREZ LUÑO, A.; Los derechos fundamentales, Tecnos, Madrid, 2007, p. 141. 127 ZACCARIA, G.; Razón jurídica e interpretación, (A. Messuti, comp.), Thompson Civitas, Madrid, 2004, p. 115. 119 vigente en un Estado en virtud de leyes, convenciones, reglamentos o costumbres so pretexto de que el presente Conjunto de Principios no reconoce esos derechos o los reconoce en menor grado. 4.4.3. Principio de control jurisdiccional El principio de control jurisdiccional, parte de la naturaleza de la separación de los poderes del Estado Social. Constituye, en este sentido, un valor incalculable en la garantía de la función jurisdiccional, precisamente por no ser la misma administración quien la aplica y la que la controla. Un adecuado control jurisdiccional, es aquel que se realiza conforme al ordenamiento jurídico, es el que ejerce su función con absoluto respeto a la Constitución y al resto del ordenamiento jurídico. Por tanto, la figura jurídica de la detención, como medida cautelar de carácter personal por la que se limita al imputado, provisionalmente, su derecho a la libertad con el fin de determinar su responsabilidad en un hecho punible, debe, en todo caso, 120 asumirse desde la responsabilidad de las Instituciones u Órganos que tengan competencia determinada por la propia Constitución. Por tanto, se deduce que toda forma de detención o prisión, así como, las medidas que afectan a los derechos humanos de las personas sometidas a cualquier forma de detención o prisión deberán ser ordenadas por un juez u otra autoridad, o quedar sujetas a la fiscalización efectiva de un juez o autoridad. Las autoridades que arresten a una persona, la mantengan detenida o investiguen el caso sólo podrán ejercer las atribuciones que les confiera la ley y el ejercicio de esas atribuciones estará sujeto a recurso ante un juez u otra autoridad. 4.4.4. Principio de integridad física El principio de integridad física lleva implícito el reconocimiento de la persona y su dignidad. La dignidad se presenta por tanto, como el soporte de la integridad individual. 121 En este sentido, no resulta difícil entender, cuando se reconoce en la Constitución del 1978 a la dignidad como un precepto fundamental y de modo indiscutible queda unido al principio de libertad, igualdad e integridad como valores jurídicos fundamentales. La positivación jurídica del valor jurídico fundamental que representa la integridad, lleva implícito, el reconocimiento de una serie de derechos inmanentemente propios a la persona, que tienen como fin último, garantizar pleno derecho personal de manera individual. En este sentido, los poderes públicos deberán instaurar garantías que permitan la realización eficaz del mismo. Ninguna persona, sometida a cualquier forma de detención o prisión, será sometida a tortura o a tratos o penas crueles, inhumanas o degradantes. No podrá invocarse circunstancia alguna como justificación de la tortura o de otros tratos o penas crueles, inhumanas o degradantes. Precisamente por ello, los funcionarios y los operadores jurídicos, quedan sometidos a la exigencia de las obligaciones que le vienen impuestas en el Código de conducta para funcionarios expresada por las Naciones Unidas, donde en su artículo 1.1 128 Las comunicaciones entre una persona detenida o presa y su abogado, mencionadas en el presente principio no se podrán admitir como prueba en contra de la persona detenida o presa, a menos que se relacionen con un delito continuo o que se proyecte cometer. 4.4.7. Principio de presunción de inocencia Se presumirá la inocencia de toda persona sospechosa o acusada de un delito y se la tratará como tal mientras no haya sido probada su culpabilidad, conforme al derecho en un juicio público en el que haya gozado de todas las garantías necesarias para su defensa. Sólo se procederá al arresto o detención de esa persona, en espera de la instrucción y el juicio cuando lo requieran las necesidades de la administración de justicia por motivos y según condiciones y procedimientos determinados por ley. Estará prohibido imponer a esa persona restricciones que no estén estrictamente justificadas para los fines de la detención, o para 129 evitar que se entorpezca el proceso de instrucción o la administración de justicia, o para el mantenimiento de la seguridad y el orden en el lugar de detención. 4.4.8. Principio de “Habeas corpus” El principio de Habeas Corpus, se presenta como un instrumento de defensa de los derechos fundamentales de los sistemas democráticos. En este punto, resulta necesario destacar como el Habeas Corpus ocupa una posición de tutela de los derechos y libertades en el ámbito de protección judicial. Así lo entiende Pérez Luño, cuando refuerza el ideal de los valores superiores de nuestra constitución como “elemento decisivo para llevar al terreno de la experiencia práctica el contenido de los derechos fundamentales, ha otorgado especial relieve el papel que corresponde a los Tribunales en la salvaguarda de las libertades”131. 131 PÉREZ LUÑO, A.; Los derechos fundamentales, cit., p. 80. 130 La garantía del Habeas Corpus tiene su origen “en la práctica judicial del write of habeas corpus, que funciona como un recurso judicial por el que se solicita a un juez o tribunal que se dirija a quien tiene detenida a una persona y la presente ante ellos”132. Toda persona detenida a causa de una infracción penal, será llevada sin demora tras su detención ante un juez u otra autoridad determinada por ley. Esa autoridad decidirá sin dilación si la detención es lícita y necesaria. Nadie podrá ser mantenido en detención en espera de la instrucción o el juicio salvo en virtud de orden escrita de dicha autoridad. Toda persona detenida, al comparecer ante esa autoridad, tendrá derecho a hacer una declaración acerca del trato que haya recibido durante su detención. 132 Ibídem, p. 85 131 CAPÍTULO SEGUNDO EXÉGESIS DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES EN LA DETENCIÓN 132 133 1. Aproximación histórica a los derechos humanos 1.1. Introducción Aunque se ha escrito mucho sobre el recorrido histórico, la filosofía y caracteres de los derechos naturales del hombre, se ha de afirmar que la elaboración de una correcta historia de los derechos del hombre es una labor complicada y, podría afirmarse que atrevida. 134 Complicada por cuanto todo lo que implique historia adquiere una visión compleja y relativa, así los distintos enfoques que a este tema se le ha dado, acusan una perspectiva u otra de la misma situación o dato. Atrevida, por cuanto errar en esos datos o utilizar versiones sesgadas pueden provocar una teoría deficiente o inadecuado uso de la información, trasladando así ideas incompletas o versiones disolutas, ya resueltas en su momento por la doctrina. Toda vez que ha sido aclarado este punto de dificultad, se trata de hacer un somero recorrido por la realidad de los derechos naturales, cómo fueron adquiriendo paulatinamente un corpus real con su inclusión como derechos humanos en la Declaración Universal de los Derechos Humanos y por último su reconocimiento como derechos fundamentales al ser positivizados e incluidos en las Constituciones y normas supremas de los Estados. Afirma Diez Picazo que, “un rasgo propio de los derechos fundamentales es que, con harta frecuencia, son “normas con textura abierta”, con una “estructura principial”, es decir, que muchos de ellos son principios y no reglas, distinción que viene al 135 caso porque, la técnica de aplicación de los principios es distinta de la técnica de aplicación de las reglas”133. Por su parte, defiende que, “para sortear este peligro que puede confundir, convendrá, tener en cuenta varias cuestiones, entre ellas la razón práctica, no la simple moral social dominante, pues, entre otras cosas, los derechos fundamentales tienen sentido desde un entendimiento anti mayoritario, sin el cual las declaraciones de derechos son punto menos que incomprensibles en un régimen democrático; que la democracia misma, pues no es lo mismo pensar que decir y una doctrina moral no debe sustituir a la ley democráticamente aprobada”134. Afirma también Diez Picazo que además, “la tradición y contexto históricos del texto constitucional; y por supuesto, no olvidar la jurisprudencia, se configura como base angular de la 133 DÍEZ PICAZO, L.M.; Sistema de derechos fundamentales, Civitas, Madrid, 2003, p. 44. 134 Ibídem, p. 49. 136 interpretación definitoria de determinados bagajes diseminados de la norma”135. Por lo tanto, partiendo de la premisa que los derechos humanos son la antesala válida de los derechos fundamentales, iniciar el recorrido por el conocimiento de los derechos humanos es andar el primer paso en la dirección correcta. En este sentido, afirma Sánchez de la Torre que, “las expresiones políticas, jurídicas, ideológicas, culturales, etc., en que las nociones de “derechos humanos” aparecen, como enunciados generales o en sectores particulares, y de una u otra manera (“derechos fundamentales”, “valores constitucionales”) como sinónimos o como aplicaciones de ese reservorio axiológico, ocasionan gran confusionismo conceptual y a veces redundan en grandes frustraciones colectivas cuando aparecen en boca de personalidades políticas o en textos retóricos: pues se pone en juego su credibilidad o se instrumentan demagógicamente“136. 135 Ibídem, pp. 49-51. 136 SÁNCHEZ DE LA TORRE, A.; “Noción “formal” de los derechos humanos” en Anuario de Derechos Humanos. Nueva Época, Vol. 12, Madrid, 2011, p. 365. 137 Es por ello, que hay que afirmar de antemano determinadas cuestiones que harán más comprensible el restante recorrido doctrinal. Así, una de las primeras afirmaciones de Eusebio Fernández es que, “el concepto de derechos humanos que hoy manejamos no es un concepto intemporal que ha acompañado toda la historia de la humanidad”137. En este sentido, defiende que “la universalidad de los derechos humanos es distinta de su eternidad. Se trata de un concepto histórico del mundo moderno y occidental. Es un concepto que surge en un momento histórico y como consecuencia o resultado de un conjunto de hechos históricos de carácter religioso, político, moral, económico o jurídico. Como todo lo humano, es una creación de seres humanos”138. Por lo que, puede afirmarse entonces, que es a partir de la consideración o perspectiva histórica de la génesis y el desarrollo 137 FERNÁNDEZ GARCÍA, E.; “Los derechos humanos y la historia”, en AA.VV., BETEGÓN CARRILLO, J. (coord.); Constitución y derechos fundamentales, Universidad Carlos III, Madrid, 2004, pp. 215-216. 138 Ibídem, pp. 215-216. 144 casi siempre se trató de pocos artículos y no de un texto dotado de una mínima sistemática”147. Por lo que, puede afirmarse que la capacidad de asunción de los derechos humanos en las normas supremas de los Estados constituye un reconocimiento sistemático novedoso de derechos fundamentales en la órbita estatal en un momento histórico determinado. 1.3. Causa y efecto de las clasificaciones de los derechos humanos La evolución de los derechos humanos a través de sus diversas generaciones y progresivo desarrollo en el derecho interno de los Estados hasta su internacionalización y codificación, ha sido un arduo recorrido en un camino plagado de dificultades. 147 PIZZORRUSSO, A; “Las generaciones de derechos”, en Anuario de Derechos Humanos. Nueva época, vol.3, Madrid, 2002, p. 495. 145 La denominada “mutación de los derechos humanos” ha determinado la aparición de sucesivas “generaciones” de derechos. Los derechos humanos como categorías históricas, que tan solo pueden predicarse con sentido en contextos temporalmente determinados, nacen con la modernidad en el seno de la atmosfera iluminista que inspiro las revoluciones burguesas del siglo XVIII. Este contexto genético confiere a los derechos humanos unos perfiles ideológicos definidos”148. Así, “los derechos humanos nacen, como es notorio, con marcada impronta individualista, como libertades individuales que configuran la primera fase o generación de los derechos humanos”149. En este sentido, afirma Valencia Villa que “el concepto de generación, cuando se aplica a los derechos humanos, responde a dos criterios: uno histórico y otro semántico, que se combinan de manera inextricable. Se trata de explicar la aparición sucesiva de 148 PEREZ LUÑO, A.E.; “Las generaciones de derechos”, en Revista del Centro de Estudios Constitucionales, número 10, Madrid, 1991, pp. 205-206. 149 Ibídem, p. 205. 146 series o grupos de derechos en distintos momentos de la historia contemporánea y de tal manera que cada generación incluya derechos de una misma clase”150. Afirma Pérez Luño que, “es esa matriz ideológica individualista la que finalmente sufrirá un amplio proceso de erosión e impugnación en las luchas sociales”151. Estas luchas sociales o movimientos reivindicativos evidenciaron “la necesidad de completar el catálogo de los derechos y libertades de los derechos de primera generación con una segunda generación: los derechos económicos, sociales y culturales. Estos derechos alcanzan su paulatina consagración jurídica y política en la sustitución del Estado liberal de derecho por el Estado social de derecho”152. Se afirma por la doctrina, que la elaboración de una clasificación de los derechos humanos se hizo depender de la 150 VALENCIA VILLA, H.; Los Derechos Humanos, Acento, Madrid, 1997, p. 15. 151 PEREZ LUÑO, A.E.; “Las generaciones de derechos”, cit., pp. 205-206. 152 Ibídem, p. 205. 147 concepción que de los mismos se tenía. Así, el profesor Duverger, habla de libertades públicas de los gobernados, clasificándolas en “libertades límite y libertades oposición”153. Por lo que,”las libertades límite identifican un coto cerrado a las actividades del poder político, entre ellas están las denominadas libertades civiles, las económicas o patrimoniales, y las libertades de pensamiento en sus diversas manifestaciones y ámbitos de aplicación; a su vez, las libertades de oposición implican no sólo un límite para el poder político, sino una oposición a él”154. En ese sentido, Pérez Luño refiere que, “si la libertad fue el valor guía de los derechos humanos de la primera generación, como lo fue la igualdad para los derechos de signo económico, social y cultural (de segunda generación), los derechos de tercera generación tienen como principal valor de referencia a la solidaridad”155. 153 DUVERGER, M.; Instituciones políticas y derecho constitucional, Tecnos, Madrid, 1970, p. 18. 154 Ibídem, p. 18. 155 PEREZ LUÑO, A.E.; “Las generaciones de derechos”, cit., pp. 205-206. 148 Así, “los derechos y libertades de los derechos de tercera generación se presentan como una respuesta al fenómeno de la denominada “contaminación de las libertades” (liberties pollution), término con el que algunos sectores de la teoría social anglosajona aluden a la erosión y degradación que aqueja a los derechos fundamentales ante determinados usos de las nuevas tecnologías”156. Al respecto, cabe mencionar, tal y como afirma gran parte de la doctrina jurídica, que la división temática de derechos humanos en primera, segunda y tercera generación, elaborada por la doctrina, es ilustrativa. Por cuanto no aporta mayor valor axiológico a los supremos bienes que suponen los derechos humanos. Además de ello, se afirma que, de igual modo, esta división en generaciones no redunda en una mayor importancia de unos 156 Ibídem, p. 210. 149 derechos frente a otros, por cuanto; estos derechos, son indivisibles e interdependientes, por lo tanto, no tienen jerarquía, todos son igualmente exigibles. No obstante a ello, la peculiar sistemática clasificatoria de los derechos humanos en generaciones, en la práctica evolutiva y de implantación ha hecho que el reconocimiento de unos sea de mayor calado que el de sucesivas generaciones. Cuestión ésta que plantea la relevancia o preeminencia de unos derechos humanos sobre otros por cuanto así se ha constituido a la hora de su mayor reconocimiento fáctico, a pesar de que la misma doctrina asegura la interdependencia de los unos con los otros. En este sentido, autores como Antonio Cançado, expresa, “entre los aspectos específicos de la contribución de la Declaración de los Derechos Humanos al desarrollo del Derecho Internacional sobre derechos humanos, uno merece especial atención en nuestros días, a saber, el hecho de haber situado en el mismo nivel a todos los derechos humanos (civiles, políticos, económicos, 150 sociales y culturales), lo cual pone de relieve su interdependencia”157. 1.4. Los derechos humanos antesala de los derechos fundamentales Desde los inicios de la historia de la humanidad una mirada a la historia de los derechos humanos nos tiene que mover a preguntarnos y a pensar cuáles son los motivos por los que la idea de que las personas son portadores de derechos, que traducen su dignidad o valor, ha surgido en un determinado contexto histórico y no en otro, o en una cultura y no en otras. Y una vez que surge esa idea, cómo se producen variaciones en los derechos, al mismo tiempo que van naciendo otros nuevos y 157 CANÇADO TRINDADE, A.A.; “A Proteção Internacional dos Direitos humanos no Limiar do Novo Século”, en AA.VV., CANÇADO TRINDADE, A.A.(coord.); The Modern World of Human Rights - Essays in Honour of The Buergenthal, San José de Costa Rica, IIDH, 1996, pp. 62-63. 151 todo como resultado de las transformaciones de la historia de la humanidad. Indudablemente, desde finales de la Edad Media hasta la actualidad, todos los hechos históricos de importancia, en el plano ideológico, económico, político, científico, etc., acaecidos en Occidente, han tenido claras repercusiones en los derechos humanos. Así, cada momento histórico ha significado un nuevo capítulo de la historia de los derechos humanos, que ha extendido su alcance a los aspectos más determinantes de la vida humana. Unas nuevas fases han complementado las ya existentes, en un proceso sin duda acumulativo y progresivo, aunque en ningún caso lineal. Estos momentos sucesivos, según ha enunciado Gregorio Peces-Barba, “corresponden a las cuatro fases de positivación de los derechos, generalización de los derechos (entendida en la doble dirección de los titulares como de los derechos), proceso de internacionalización y proceso de especificación158. 158 PECES-BARBA MARTÍNEZ, G.; “Historia de los derechos fundamentales”, cit., pp. 3-4. 152 También hay que subrayar que el paso de una fase a otra no significa que la precedente esté cerrada, sino que cada una de las cuatro fases va respondiendo a las innovaciones y cambios que tienen lugar en la historia de las sociedades. En todo caso, la historia de los derechos humanos siempre será una historia abierta, pues así, lo es la historia de la humanidad. Como inicio de este estudio, comenzaremos por definir lo que se entiende por derechos humanos, así afirma Papacchini, “los derechos humanos son aquellas libertades, facultades, instituciones o reivindicaciones relativas a bienes primarios o básicos que incluyen a toda persona, por el simple hecho de su condición humana, para la garantía de una vida digna”159. En este sentido, defiende Héctor Morales, como desde un punto de vista más relacional, “los derechos humanos se han definido como las condiciones que permiten crear una relación integrada entre la persona y la sociedad, que permita a los 159 PAPACCHINI, A.; Filosofía y derechos humanos, Universidad del Valle, Colombia, 2003, p. 44, en este mismo sentido, NINO, C.S.; Ética y derechos humanos, cit., p. 40. 153 individuos ser personas jurídicas, identificándose consigo mismos y con los otros”160. El enfoque que, desde el derecho penal y procesal se le da a los derechos humanos es más el derivado de la definición que defiende Héctor Morales, por cuanto, en general se refiere a un ámbito específicamente jurídico o jurisdiccional. Así, este enfoque jurisdiccional de los derechos fundamentales constituye además de otras vertientes, un control a limitaciones, restricciones o abusos que de esos derechos fundamentales se cometan. Porque, esas limitaciones a las que se refiere son aquellas restricciones establecidas por los poderes públicos, para el ejercicio de los derechos fundamentales que en ningún caso deben suponer rebasar la especificación del contenido de los mismos, en función de sus límites estructurales. Por su parte, Sánchez de la Torre defiende que “la libertad 160 MORALES GIL DE LA TORRE, H.; “Introducción: notas sobre la transición en México y los derechos humanos”, en Derechos humanos: dignidad y conflicto, México, 1996, p. 19. 256 2.1.3. El principio de oralidad En el juicio oral es donde se practican las pruebas, ya que sólo lo que ha sido oralmente debatido en el juicio puede ser fundamento legítimo de la sentencia. Este principio nació como consecuencia del proceso liberal que se contraponía al sistema de justicia secreta, el juicio por tanto debe ser oral y público para que cualquiera pueda verlo y oírlo y por tanto los jueces sólo puedan acceder a la prueba practicada ante ellos, por lo que el juez que dicte la sentencia debe haber asistido a la práctica de las pruebas, apreciando las declaraciones y observando directamente los diversos medios de prueba que se desahoguen en el juicio oral306. Una aproximación conceptual sobre la oralidad, viene de la mano del profesor Atienza, cuando defiende que la misma no es más que el “discurso jurídico justificativo”307. 306 ARMENTA DEU, T.; Lecciones de derecho procesal penal, Marcial Pons, Madrid, 2010, p. 46. 307 ATIENZA, M.; El Derecho como argumentación, cit., p. 13. 257 Una de las cualidades más importantes que debe tener todo operador jurídico es, sin duda alguna, su capacidad de argumentación. Si bien es cierto, que la consideración de argumentar puede ser realizada por cualquier sujeto, no es menos cierto que en el ámbito del derecho, es donde se cristaliza todo su sentido. Sin embargo, este principio se puede flexibilizar en determinadas ocasiones, pues la inmediación es un medio, y no así un método, y por tal motivo se puede flexibilizar. En este sentido, la inmediación es necesaria pero no es suficiente garantía, pues con este principio se pueden realizar verdaderos enjuiciamientos dotados de la necesaria racionalidad, que permitirán llegar a conclusiones dotadas de buen fundamento y también pronunciamientos elípticos, como es el caso, en los que déficit de análisis y contrastación de los datos de diversa procedencia, crea el riesgo de la decisión acrítica, emocional o por mera empatía308. No falta razón, cuando se manifiesta que en el sistema acusatorio el valor probatorio de la prueba testifical descansa en el 308 Así reza en la Sentencia del Tribunal Supremo número 287/2007, de 10 de abril, en su Fundamento Jurídico Tercero. 258 hecho de que se produzca ante la presencia inmediata del Tribunal, pues la inmediación tiene indudable influencia en la debida valoración del testimonio a la hora de conformar el convencimiento judicial309, caben algunas excepciones como las denominadas pruebas anticipadas o preconstituidas310. Con gran sensatez, se plantea si el juzgador “ha de dictar una sentencia que esté conforme con lo que resulta en el proceso, es necesario que conozca directamente los materiales del mismo”311. A este respecto, se pronuncia Gabriela cuando entiende que “el principio de inmediación importa que el juez debe elaborar la sentencia de acuerdo con las impresiones personales que obtiene 309 MARTÍN OSTOS, J.; Manual de Derecho Procesal, Madrid, Ed. Tecnos 2011, p. 231. 310 Ibídem, pp. 236 y ss. 311 EUGENE, F.; Elementos de Derecho procesal penal (traducción de L. Prieto Castro), Jurídica Universitaria, volumen 1, México, 2002, p. 52. 259 del acusado y de los medios de prueba” defendiendo en todo caso, que este principio “rige sólo para el juicio oral”312. Una forma de contribuir a la fundamentación del derecho a la inmediación, requiere que el juzgador conozca de primera mano la información que ofrecerá la base en la toma de su decisión. En este sentido, se proyecta por un lado, imposibilitar que se empeoren las posibles dificultades epistemológicas del proceso penal y por otro, garantiza que el juzgador reciba por sí mismo la información que suministran las fuentes de la misma. Estos supuestos o modalidades en el desarrollo de las pruebas dan razones de imposibilidad del testigo, por lo que en principio, se permite prescindir de su personal comparecencia en el propio juicio oral, sustituyéndola por otras soluciones. En ellas, existen diferencias por su mayor o menor observancia de los principios que presiden la práctica de la prueba y especialmente del principio de inmediación ante el Tribunal juzgador. Así, la prueba anticipada se presenta en aquellas diligencias de prueba que por cualquier causa, fuere de temer, que no se puedan practicar en el juicio oral, o que 312 CÓRDOBA, G. y PASTOR, D.R.; El enfoque cultural y la comprensión del sistema penal en su integridad, Buenos Aires, 2000, p. 102 260 pudieran motivar su suspensión, es decir, se limita a la anticipación de la práctica probatoria que se desarrolla en un momento anterior al comienzo del juicio oral. En lo demás, se han de observar las reglas propias de la prueba, con sometimiento a los mismos principios de publicidad, contradicción e inmediación ante el Tribunal juzgador. En el caso de la prueba preconstituida, supone un sacrificio de la inmediación, su diferencia con la anterior radica en que en esta, su desarrollo no tiene lugar ante el Tribunal Juzgador sino ante el Juez de Instrucción o Fiscal, con lo cual la inmediación desaparece al menos como inmediación espacio temporal, y queda reducida a la percepción del soporte en que la prueba preconstituida se documente y se refleje. A veces se le denomina prueba anticipada en sentido impropio para reservar el término de preconstituida, a las diligencias sumariales de imposible repetición en el juicio oral, por razón de su intrínseca naturaleza y cuya práctica como sucede con una inspección ocular y con otras diligencias, es forzosamente única e irrepetible. Se llame de una o de otra forma este supuesto es el de las pruebas testificales que ya en la fase sumarial se prevén como de reproducción imposible o difícil, por razones que, 261 aún ajenas a la propia naturaleza de la prueba, sobrevienen en términos que permiten anticiparla si existe imposibilidad de practicarla en el juicio oral313. 2.1.4. La presunción de inocencia Hasta su reconocimiento constitucional por el artículo 24.2 de la Constitución española314, el derecho de toda persona "a la presunción de inocencia" no tenía reflejo en la normativa positiva española. Como principio, que no como derecho, estaba presente en las más clásicas formulaciones, bajo manifestaciones tales como “dolum non nisi perspicuis judiéis provari convenit, o innocen sprae sumit urcuius notentia non probatur”, y a él, venía haciendo referencia la jurisprudencia española, como un principio del Derecho, derivado del también clásico pro reo, o del más matizado 313 Así reza la Sentencia del Tribunal Supremo número 96/2009 de 10 marzo. 314 PEDRAJAS MORENO A.; “Despido y derechos fundamentales", el presente artículo constituye una síntesis actualizada de parte del estudio monográfico de su autor, Trotta, Madrid, 1992. 262 “in dubio non est praesumendum declictum”, siempre dentro del círculo aplicativo del derecho penal, sin que, habida cuenta de su falta de positivización, aquellos principios o formulaciones "pasasen de ser juicios u opiniones doctrinales bien intencionados, sin la menor vigencia real en el enjuiciamiento criminal que llegó hasta nuestros días"315. Es más, también caracterizadas posiciones doctrinales venían a negar toda virtualidad al derecho a la presunción de inocencia, considerándolo pura ficción y criticando, no sin cierta ironía, su constitucionalización en los ordenamientos comparados316. Sin embargo, el derecho a la presunción de inocencia venía estando presente en textos de tanta tradición como la Declaración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano, de la Francia de 1798317, y 315 VÁZQUEZ SOTELO J. L.; Presunción de inocencia e íntima convicción del Tribunal, Bosch, Barcelona, 1984, p. 16. 316 SILVA MELERO V.; "La prueba procesal", en Revista de Derecho Privado, Madrid, 1963, p. 105. 317 Declaración del Hombre y del Ciudadano, artículo 11.1: "Toda persona acusada de delito tiene derecho a que se presuma su inocencia mientras no se pruebe su culpabilidad, conforme a la ley y en juicio público en el que se le hayan asegurado todas las garantías necesarias para su defensa." 263 aparecía asimismo en los más importantes acuerdos internacionales ratificados por España, tales como la Declaración Universal de los Derechos Humanos (ONU), de 10 diciembre 1948318, el Convenio de Roma (Consejo de Europa) para la Protección de los Derechos Humanos y Libertades Fundamentales, de 4 de noviembre de 1950319, o el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (Nueva York-ONU), de 19 diciembre 1966, si bien, también en general, como acaba de verse, dentro del ámbito aplicativo del derecho penal, o, en todo caso, en el más amplio del ius puniendi estatal, pero sin alcanzar en ningún caso a las relaciones privadas320. Para explicar la interpretación que nuestro Tribunal 318 Constitución española de 1978, consagra en el artículo 6.2. “Toda persona acusada de una infracción se presume inocente hasta que su culpabilidad haya sido legalmente declarada”. El legislador constituyente, deja plasmada la intención cuando habla de “todos”, derivando por tanto su consideración universal en el derecho a la presunción de inocencia. 319 Constitución española de 1978,, artículo 14.2. establece que “Toda persona acusada de un delito tiene derecho a que se presuma su inocencia mientras no se pruebe su culpabilidad conforme a la Ley”. 320 RODRÍGUEZ-PINERO M.; “Carga de la prueba y presunción de inocencia en el proceso de despido", en Revista letras jurídicas, número 8, México, 1990, pp. 2-3. 264 constitucional ha realizado del derecho a la presunción de inocencia, se deben considerar tres variables de directa influencia en la labor interpretativa del Tribunal Constitucional: Primero, una visión sistemática de este derecho dentro del conjunto de derechos enunciados en el artículo 24 de la Constitución española; Segundo, un claro posicionamiento del Tribunal Constitucional a favor de la autonomía de los derechos fundamentales, al definir a todos los derechos del artículo 24 de la Constitución española, como derechos independientes y autónomos, con contenido y sustantividad propia y diferente, como derechos constitucionales y como derechos subjetivos directamente invocables ante los tribunales. Y tercero, una clara intención restrictiva de la vía de amparo como recurso “obligado” para la protección de los derechos. Estos parámetros, explican la interpretación que el Tribunal Constitucional ha dado del artículo 24 de la Constitución española como un conjunto de derechos diferentes, conectados entre sí a través de la idea común del juicio, del proceso, no de la “justicia” como ocurría en el caso de la Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las libertades fundamentales, pero que, en todo caso, son derechos de contenido diferente. Este hecho, 265 convierte al artículo 24 de la Constitución española en una lista de derechos estancos, que deben ser invocados independientemente para fundamentar una revisión en amparo. Se admite que unos mismos hechos pueden producir vulneraciones encadenadas de más de uno de esos derechos, pero no se admite que este tipo de vulneraciones mixtas produzcan una vulneración de un derecho superior o matriz, en el sentido explicado del artículo 6 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las libertades fundamentales el derecho al juicio justo, ni que pudieran fundamentar una decisión acerca de la vulneración global del artículo 24 de la Constitución española , llegando a ser incluso habitual que cuando una misma actuación vulnere varios de estos derechos, no por ello puedan ser invocados de forma conjunta en los recursos de amparo. Este enfoque interpretativo no ha sido inmediato, sino fruto de una evolución y de una apuesta por defender el carácter meramente procesal de los derechos recogidos en el artículo 24.2 de la Constitución española, entre los que se encuentra la presunción de inocencia. De hecho, como se ha comprobado, nuestro Tribunal Constitucional llegó a considerar inicialmente que el artículo 24.1 de 272 Constitución española a los que califica como contenido constitucionalmente protegido por el derecho fundamental, y por tanto vinculantes para el legislador. Con ello, renuncia al examen de la ley procesal vigente, aun cuando estos mismos conceptos ya han sido recogidos en la Ley procesal penal de 1882. De manera que se confunden contenido legal y contenido constitucional del derecho a la presunción de inocencia y del derecho al debido proceso; derechos de configuración legal y derechos de libertad, y se desarrolla una auténtica labor legislativa por parte del Tribunal Constitucional que, sin revisar la ley procesal preconstitucional, dice directamente cómo “es” el proceso constitucionalmente debido. Todos esos “derechos derivados”, todo el haz de facultades y posiciones jurídicas vinculantes, están derivadas directamente del derecho constitucional a la presunción de inocencia, y son consecuencia de dictámenes emitidos en resolución de recursos de amparo, donde se resolvían vulneraciones judiciales del derecho por interpretaciones desviadas de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, o por vicios judiciales en la aplicación de la Ley, sin que en ningún caso se plantee la revisión constitucional de la ley procesal cuya interpretación y/o aplicación 273 producen los problemas en los juicios. Máxime cuando la ley en cuestión tiene más de 100 años de vigencia. Por último, la interpretación que nuestro Tribunal Constitucional elabora acerca del derecho a la presunción de inocencia se ve igualmente influenciada por el uso inadecuado de categorías jurídicas antiguas, con lasque ha intentado explicar los nuevos modelos de las normas constitucionales. Así ha ocurrido con la calificación de este derecho como “presunción jurídica” iuris tantum. Es cierto que la posición de la presunción de inocencia dentro del proceso penal actúa frente al poder decisorio del Juez. Sin embargo, no es éste el único momento de actuación del derecho. La interpretación del derecho del Tribunal Constitucional se ha centrado en este “momento probatorio”, porque era la fase procesal que con mayor “laxitud” había sido regulada por la Ley procesal, y porque mayores problemas interpretativos habían planteado a la hora de ser aplicada caso a caso. Pero, la justificación para esta postura nunca ha sido la corrección de usos desviados de la Ley, ni la interpretación constitucional de los artículos de la Ley 274 decimonónica, sino la calificación del derecho fundamental como presunción iuris tantum. Tan profusa y detallada ha sido esta jurisprudencia, que muchos han visto una reducción del derecho a la presunción de inocencia a un hipotético “derecho a la prueba”. En concreto, “derecho a que las pruebas, que puede considerar el juez para fundamentar la decisión condenatoria, cumplan determinadas características constitucionales”. No obstante, el derecho a la presunción de inocencia no es una presunción legal, ni constitucional, es un derecho fundamental que impone a los poderes públicos un determinado tratamiento del sospechoso primero, y del procesado después, que implica el absoluto respeto de sus derechos individuales y la no injerencia estatal en el ámbito de la libertad personal antes y durante el proceso, hasta que la sentencia del juez declare su culpabilidad. Lo que ocurre es que en el enunciado del derecho se utiliza una fórmula retórica semejante a la de las presunciones legales. El resultado de todo este proceso interpretativo es confuso. Primero, porque la presunción de inocencia tomada desde su aspecto meramente procesal es un derecho de configuración legal, como se 275 ha visto en nuestras constituciones históricas. Por tanto, debería ser el legislador el que, a través de la ley procesal, determinase el contenido protegido por el derecho constitucional, como así venía siendo. Cuando el Tribunal Constitucional establece el contenido considerado constitucionalmente esencial del derecho a la presunción de inocencia no está creando nuevas categorías, como se ha creído y se ha escrito, sino que, en el mejor de los casos, está dando una perspectiva constitucional de lo que legalmente ya estaba establecido, pues de otro modo estaría sustituyendo la acción del legislador y extralimitándose en sus funciones como juez de la constitucionalidad. Si lo que pretendía era constitucionalizar determinadas garantías procesales derivadas del derecho a la presunción de inocencia, de modo que resultasen obligadas para el legislador en el sentido americano, debería haberlo hecho asumiendo el más amplio concepto de “due process” para evitar que se superpusiesen derechos y protección de contenidos constitucionales. A pesar de todo, el problema no es tanto la actuación del Tribunal Constitucional obligada por la debida solución del caso 276 concreto y por las limitaciones del recurso de amparo, sino la creación doctrinal surgida a raíz de los citados pronunciamientos. En las recopilaciones y monografías sobre la jurisprudencia emanada del Tribunal Constitucional sobre presunción de inocencia no se ve que lo que realmente está haciendo el Tribunal Constitucionales una interpretación constitucional de la Ley procesal penal, sino que se ha entendido que se están creando nuevas normas constitucionales derivadas del derecho a la presunción de inocencia. Se termina definiendo lo que la presunción de inocencia es, a través de los pronunciamientos limitados por el tipo de recurso de amparo que el Tribunal Constitucional venía resolviendo. Con ello, se crea en España por parte de los estudiosos de la jurisprudencia del Tribunal, una nueva definición de presunción de inocencia totalmente diferente a la tradición continental y de la tradición anglosajona y norteamericana, e incluso contraria a nuestra propia tradición constitucional, que en nada tiene que ver con la obligación de interpretación conforme a los tratados internacionales impuesta por el 10.2 de la Constitución española, y que desconoce lo que la 277 Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las libertades fundamentales entiende por Presunción de inocencia. Esta definición convierte el derecho a ser presumido inocente en el “derecho a no ser declarado culpable hasta que medie una determinada prueba, que debe cumplir unas determinadas características, y a la que el Tribunal Constitucional se refiere cuando habla de “prueba de cargo. 2.1.5. La publicidad del proceso Este principio nace con el objetivo de erradicar tiempos pretéritos en los que las actuaciones procesales podían tener carácter secreto durante toda su tramitación. Parece evidente que ello suponía una merma al derecho fundamental a un proceso con las debidas garantías, a conocer los hechos de los que se le acusa al imputado, a poder hacer valer sus argumentos de defensaigualdad de armasy a la igualdad de partes en sentido estricto. La configuración de este principio supone la garantía de la publicidad de las actuaciones, salvo en los supuestos legalmente establecidos. 278 2.1.6. El juez natural Para definir al juez natural determinado por la ley, nos remitimos a César Landa Arroyo, el cual manifiesta, que este constituye una garantía de independencia imparcialidad del juez frente a los demás poder público e implica: 1. El carácter judicial ordinario que significa la previsión de crear tribunales y juzgados de excepción ni para judiciales. 2. La unidad judicial que supone la incorporación del juez al poder judicial y al tribunal constitucional. 3. La predeterminación legal del órgano judicial, por la cual solamente mediante ley del Congreso de los diputados se puede crear cualquier órgano jurisdiccional. En este sentido César Landa Arroyo concluye señalando que es la última instancia del derecho al juez natural se infiere el derecho al juez imparcial321. 321 LANDA ARROYO, C.; “Teoría del derecho procesal constitucional”, Palestra, Lima, 2003, pp. 202 - 203. 279 En este mismo sentido, se pronuncia Jesús González Pérez, quien define al juez natural, como garantía constitucional del proceso debido, el cual es necesario para hacer efectivo la tutela jurisdiccional. Todo ello porque la presencia del juez imparcial resulta una condición fundamental, que debe existir con anterioridad al fallo de la sentencia322. A sensu contrario, podemos afirmar que la relación entre el derecho al juez imparcial y al juez predeterminado por la ley no siempre ha sido clara en el ordenamiento jurídico español, ésta afirmación se deriva de las diferentes resoluciones dictadas por el Tribunal Constitucional, el cual ha mantenido diferentes posiciones absolutamente contradictorias. En un principio el Tribunal Constitucional considero al derecho al “Juez Legal” definiéndolo, como un amplio concepto que abarcaba el derecho al juez imparcial, para luego afirmar que el derecho al juez imparcial era parte del derecho al juez 322 GONZÁLEZ PÉREZ, J.; El derecho a la tutela jurisdiccional, Civitas, Madrid, 1980 pp. 123-129. 280 predeterminado por la ley. También resaltar en este sentido el Tribunal Constitucional, por último ha mantenido una tercera posición, sobre este concepto de juez imparcial, donde ubica al juez imparcial, como todas las garantías que deben tener las partes en el proceso. Sobre esta última postura podemos señalar la Sentencia del Tribunal Constitucional 145/1998 de 12 de julio, en la que se recoge el siguiente contenido literal “. Entre ellas figura de la prevista en el artículo 24.2 de la Constitución española que reconoce a todos el derecho a “un juicio público con todas las garantías, garantías pilas que debe incluirse, aunque no se cite de forma expresa, el derecho a un juez imparcial, que constituye sin duda una garantía fundamental de la administración de justicia en un estado de derecho, como no es el nuestro de acuerdo con el artículo 1.1 de la Constitución española323”. Así lo defiende la profesora Miraut cuando expresa que “las exigencias vinculadas directamente a la impartición de justicia tienen como principio guía el sometimiento del juez al imperio de la 323 Otras Sentencias del Tribunal Constitucional en este mismo sentido, Sentencia del Tribunal Constitucional 164/1988, Sentencia del Tribunal Constitucional 11/1989, STS 32/1994, Sentencia del Tribunal Constitucional 7/1997. 281 ley. Este no es un deber exclusivamente jurídico. Tiene también una connotación moral como realización del compromiso que el juez ha adquirido con la sociedad de resolver las cuestiones que se le presentan conforme a la voluntad que la sociedad ha expresado indirectamente en la ley. Cabe, de todos modos, que el juez encuentre en el sometimiento fiel al imperio de la ley un obstáculo a la realización de sus imperativos éticos. Que su configuración moral le exija esquivar la letra e incluso el espíritu de la ley para realizar la justicia concreta del caso”324. Se pronuncia en el mismo sentido Aparisi cuando defiende que el oficio del juez, como jurista, “no es declarar lo legal sino lo justo”325. En este punto, resulta necesario destacar el papel que tienen los derechos fundamentales ante el criterio de validez o de ordenación. Esto significa, como explica Peces-Barba, que “son una prolongación de la norma básica material de identificación de 324 MIRAUT MARTÍN, L.; “La paradoja del perfeccionamiento moral de la función judicial” en Anuario de Filosofía del Derecho, nº 25, 2009, p. 66. 325APARISI MILLARES, A.; Ética y deontología para juristas, Eunsa, Pamplona, 2006, p. 370. 288 de las partes, en detrimento del perjuicio ocasionado, como consecuencia de ese beneficio, a la otra. Resulta evidente, tal y como ha advertido la doctrina334, que si hubiera una parte con predominio sobre la otra, entonces el Juez no tendría en sus manos un mecanismo de tutela imparcial y su sentencia estaría muy condicionada por el predominio de esa parte. Ahora bien, el principio de igualdad de las partes en el proceso, que constituye una aspiración de la justicia comúnmente reconocida, no parte del propio origen o comienzo del proceso, sino que ha de ser observado y tutelado, por el Juez, a lo largo de todo el procedimiento, al objeto de evitar la eventual aparición de posiciones discriminatorias. La posición de las partes, al comienzo del litigio, no sólo no es de igualdad, sino que nos atreveríamos a afirmar que es de enorme 334 CORTÉS DOMÍNGUEZ, V.; “Principios constitucionales en el proceso civil”, en AA.VV., CORTES DOMÍNGUEZ, V. y MORENO CATENA, V.; Introducción al Derecho Procesal, Tirant lo Blanch, Valencia, 2004, p. 148. 289 desventaja. En este sentido, y a modo de ejemplo, entre tanto el actor es libre de interponer o no su demanda, el demandado no dispone de tal elección, debiendo, una vez interpuesta dicha demanda, contestarla, si no quiere exponerse a los efectos, probablemente perjudiciales, de su declaración en rebeldía. La propia denominación «actor», para referirnos a la parte activa, implica acción, por contraposición aquella otra con la que nos referimos a la parte pasiva, al demandado, que se ve expuesto, muy probablemente contra su voluntad, a la tramitación de un procedimiento. Esta posición de desigualdad inicial habrá de ser, en todo caso, conciliable con la imposición de reglas legales, cuya redacción y adecuada observancia, corresponde, respectivamente, al Legislador, y al Juez, que permitan trazar el proceso con “igualdad de posiciones”, esto es, con “idénticas posibilidades” de alegaciones y prueba para los sujetos implicados en el proceso, sin que uno de ellos pueda, de ninguna manera, ostentar una posición de privilegio, predominio o favor alguno frente al otro. Pese a lo anteriormente expuesto, llama la atención de los estudiosos del proceso, la falta de «igualdad» predicable de la fase 290 de instrucción del proceso penal, en la que el Juez, a espaldas del sospechoso o procesado, realiza muchas actuaciones destinadas a averiguar y hacer constar la perpetración de los delitos, siendo la mayoría incriminatorias. Esta falta de igualdad, claramente predicable de la fase de instrucción de nuestros procesos penales, encuentra, sin embargo, su fundamento, según la doctrina335, de un lado, en la generalizada consideración de dicha fase como una fase previa y preparatoria del plenario o juicio oral, que constituye el núcleo decisivo del proceso penal y, de otro, en el razonable contrapeso de la ventaja de la que el presunto delincuente ha podido disponer. Pero no sólo se producen situaciones de desigualdad, en el ámbito de conocimiento del Derecho procesal, dentro del propio proceso, sino también fuera de su seno. Las situaciones de desigualdad originadas dentro del proceso generan, como es lógico, soluciones desventajosas, que surtirán efectos perjudiciales para quiénes hubieren sufrido el atentado a aquel principio constitucional, 335 DE LA OLIVA SANTOS, A.; Derecho Procesal. Introducción, Ed.Ramón Areces, Madrid, 2002, p. 56. 291 también fuera del proceso. Este sería el caso, evidente, de quién obtuvo una sentencia desfavorable a sus intereses como consecuencia de no haber podido practicar la prueba que hubiere amparado su pretensión o defensa porque el Juez la estimó inoportuna, sin mayor justificación que la negativa a la celebración de su práctica336. En este sentido, resulta notorio afirmar que las situaciones de desigualdad formal o procesal ocasionan, por regla general, posiciones de desigualdad material. Ahora bien, en ciertas ocasiones las situaciones de desigualdad se producen con independencia del proceso. Esto es lo que acontece cuando, habiéndose respetado a lo largo de todo el procedimiento el principio de igualdad de armas, se obtiene, ello no obstante, por todo resultado, una sentencia desfavorable, sin perjuicio de la existencia de una jurisprudencia consolidada en sentido opuesto al que ha obtenido el particular en este caso concreto. 336 El principio de igualdad de armas garantiza, conforme ha tenido ocasión de indicar el TC, en sus Sentencia del Tribunal Constitucional 227/1991, de 28 de noviembre y 140/1994, de 9 de mayo, el necesario equilibrio entre las partes en el proceso para lograr la plenitud del resultado probatorio. 292 Estas situaciones de desigualdad material son la consecuencia lógica de las contradicciones existentes entre la jurisprudencia. El Tribunal Constitucional ha elaborado, en este sentido, una tesis sobre la justificación de los cambios en la jurisprudencia, con advertencia de que los órganos judiciales pueden modificar sus propios precedentes, siempre que lo hagan en términos que permitan apreciar que el nuevo criterio interpretativo ha sido adoptado como solución genérica dotada de vocación para ser aplicada en casos futuros y no como cambio inadvertido por el órgano judicial o que sea fruto del voluntarismo selectivo frente a supuestos anteriores resueltos de modo diverso337. El principio de igualdad en la aplicación de la Ley prohíbe, únicamente, el cambio irreflexivo o arbitrario. El cambio será legítimo cuando sea razonado, razonable y con vocación de futuro, esto es, destinado a ser mantenido con cierta continuidad, con fundamento en razones jurídicas objetivas que excluyan todo significado de resolución ad personam, y será, por el contrario, ilegítimo cuando constituya tan sólo una ruptura ocasional en una 337 En este sentido se pronuncia la Sentencia del Tribunal Constitucional número 202/1991, de 28 de octubre. 293 línea que se viene manteniendo con normal uniformidad antes de la decisión divergente o se continua con posterioridad338. 2.1.8. La decisión jurídica en la fundamentación del derecho Una de las cualidades más importantes que debe tener todo operador jurídico es, sin duda alguna, su capacidad de argumentación. Si bien es cierto, que la consideración de argumentar puede ser realizada por cualquier sujeto, no es menos cierto que en el ámbito del derecho, es donde se cristaliza con toda su intensidad. Debemos tener en consideración, que la actividad que realizan los operadores jurídicos, no se centra simple y llanamente en la argumentación jurídica. La finalidad de la misma debe alcanzar una motivación que fundamenta la decisión de los jueces a la hora de dictar sus sentencias. 294 De esta forma, nos encontramos con legisladores, jueces, abogados, entre otros. En este sentido, para un legislador, la argumentación es necesaria para redactar las leyes; para un abogado, la argumentación es necesaria para redactar una demanda; para un juez, la actividad de la argumentación es indispensable para emitir una sentencia. Es decir, todos estos operadores jurídicos deben, en todo momento, fundamentar sus decisiones, y ello se lleva a cabo a través de la argumentación jurídica. El hecho de tener que fundamentar el resultado de sus razonamientos es lo que diferencia a la argumentación de otros procedimientos que han existido y existen de resolución de conflictos, como podría ser el que emplea el uso de la fuerza. En este sentido, se pronuncia Atienza cuando específica, “que sea una amenaza es algo externo al lenguaje”339. En el modelo constitucional cobra todo su sentido la argumentación jurídica. En este sentido, los operadores jurídicos actúan dentro del campo de la razón buscando una solución justa, es decir, un criterio para una mejor decisión en la decisión jurídica. 339 ATIENZA, M.; El Derecho como argumentación, cit., pp. 197 – 203 295 Con respecto a la determinación que establece si un sujeto es vulnerador o no de la norma, resulta del todo necesario, determinar la carga de la prueba como respuesta a la función epistemológica o demostrativa que la identifica. Sin embargo, esa función está queda supeditada al juicio de hecho que versa sobre las garantías que ofrecen los derechos fundamentales en la persona del detenido. La interpretación jurídica, parte de la idea del fenómeno lingüístico que acompaña a la conceptualización del derecho. En este sentido, se hace extensible no sólo a la relación que guardan con los procesos de resolución de conflictos jurídicos, sino también con la metodología jurídica. De Asís se pronuncia al respecto, cuando defiende que “en relación con la actuación del poder judicial, que es uno de los principales (no único) poderes garantizadores de los derechos, se hace absolutamente imprescindible exigir un mayor control en la valoración de los hechos en materia penal además de una reformulación de la jurisprudencia constitucional relativa a la igualdad en la aplicación de la ley”340. 340 ASIS ROIG, R.; “Breves reflexiones sobre los valores y los derechos en la Constitución Española”, cit., p. 31. 296 Las conclusiones derivadas del planteamiento del profesor de Asís, es potenciar sobretodo el control en la evaluación de los hechos. En este sentido, formula un razonamiento destinado a prescribir el enfoque jurídico en relación a la vinculación del precedente. Se trata, en definitiva, de establecer razonamientos que se consideran necesarios para lograr una aplicación del derecho garantista. Para tal efecto, no cabe duda que se deba partir de la consideración que representa el valor de los derechos fundamentales. Por tanto, la argumentación jurídica debe asumir la relación que existe entre el hecho y la evaluación teniendo siempre presente la consideración de los derechos fundamentales. La argumentación constituye una herramienta básica en el desarrollo de la profesión de cualquier operador jurídico, ya que ésta, les permite revelar de forma motivada, todo aquello que resulte susceptible de ser interpretado. Para Calonge, la argumentación jurídica viene entendida como una “inteligencia de carácter substancial que está presente en todos los conflictos interpersonales y sociales”341. 341 CALONJE, C.; Técnica de la Argumentación Jurídica, Aranzadi, Navarra, 2009, p. 22. 297 En efecto, calificar a algo como correcto implica realizar un juicio de valor que toma como referencia algún sistema normativo. Si pensamos por ejemplo “en una conducta o en una norma, podremos calificar a estas como correctas desde diversos puntos de vista, dependiendo del ámbito en que nos estemos moviendo o del sistema normativo que establezcamos como referencia. Obviamente defender la existencia de criterios de corrección implica manejar un cierto cognoscitivismo”342. Es precisamente, cuando cobra todo su sentido, la decisión judicial, en tanto en cuanto, se presenta como una de las garantías constitucionales. Todo ello, nos conduce a la idea que la interpretación de la norma debe ser conforme a los valores constitucionales como un imperativo ético y normativo. Así lo reconoce Alexy, cuando defiende que “la falta de la pretensión de corrección de una decisión no la priva necesariamente de su carácter de decisión judicial válida, pero la hace ser defectuosa en un sentido relevante no sólo moralmente”343. 342 ASÍS ROIG, R.; El juez y la motivación en el Derecho, Dykinson, Madrid, 2005, p. 133. 343 ALEXY, R.; Teoría de la argumentación jurídica, cit., p. 209. 304 interés en un delito en particular, resuelven de forma colectiva la forma de lidiar con las consecuencias inmediatas de éste y sus repercusiones para el futuro”354. Por su parte, Gordon Bazemore y Lode Walgrave, en cambio, la definen como “toda acción orientada principalmente a hacer justicia a través de la restauración o reparación del daño causado por el delito”355. En ese mismo sentido, Daniel W. Van Ness y Karen Heetderks Strong, la definen en base a los procesos y resultados restaurativos, distinguiendo entre cuatro valores, “el primero es el encuentro entre las partes y su comunidad de cuidado, que promueve una narrativa común de las partes, permitiéndoles mostrar sus emociones, para facilitar el entendimiento mutuo. El segundo es la reparación del daño causado a la víctima y después a la sociedad. El tercero es la reintegración, la cual se refiere tanto a la víctima como al autor del delito, persiguiendo que se inserten nuevamente como personas íntegras en la comunidad. Y por último está la participación, dada 354 MARSHALL, T.; Restorative Justice, Overview, Nueva York, 1999, pp. 17 y ss. 355 BAZEMORE, G. y WALGRAVE, L.; Restorative Juvenile Justice, l Willow Tree, Missouri, 1999, p. 48. 305 por la oportunidad que se otorga a las partes de involucrarse activamente en todas las etapas del proceso”356. Defiende González Ramírez que “entre los valores más preciados del sistema jurídico se encuentra el acceso a la justicia, un derecho protegido constitucionalmente al que debiera poder optar todo ser humano cualquiera que sea su condición357. Es por ello que, “la Justicia Restaurativa, incorporada de una manera paulatina, pero formal a una organización que respete los principios y cultura propia de cada rama del derecho y adecuando su implementación a las necesidades y costumbres particulares de cada comunidad, permite al derecho ofrecer una posibilidad real de solución a los conflictos jurídicos, colaborando a fortalecer el capital social, logrando que los ciudadanos aprendan a convivir en forma armónica con el conflicto y cuenten con herramientas para participar activa y colaborativamente en su solución”358. 356 VAN NESS, D. W. y STRONG, K. H.; Restoring Justice, Rústica, Buenos Aires, 2001, pp. 14 y ss. 357 GONZÁLEZ RAMÍREZ, I.X.; “¿Es la justicia restaurativa un aporte a los valores del sistema jurídico?”, en Revista de Justicia Restaurativa, Chile, 2012, p. 5. 358 Ibídem, p. 5. 306 Afirma Silva Sánchez que el sistema litigioso como única forma de dar solución a los conflictos jurídicos, puede considerarse un fracaso359. Pues, esta afirmación se ve claramente reflejada en la aparición de nuevos fenómenos sociales como el derecho penal del enemigo, el derecho penal de autor y la expansión del derecho penal, en la que la comunidad exige al Estado otorgar mayor seguridad demandándole un más intenso control, lo que logra según, que esta ciencia se transforme en un mecanismo puramente simbólico360 En este sentido, “entre los valores más preciados del derecho se encuentra el acceso a la justicia, una facultad que está protegida constitucionalmente en forma universal, ya sea en forma expresa o implícita en todos los ordenamientos jurídicos del mundo”361. 359 SILVA SÁNCHEZ, J.M.; “Eficiencia y Derecho Penal”, en Anuario del Derecho Penal y Ciencias Penales, Ministerio de Justicia, Madrid, 1996, pp. 119-120. 360 Ibídem, pp. 119-120. 361 GONZÁLEZ RAMÍREZ, I.X.; “¿Es la justicia restaurativa un aporte a los valores del sistema jurídico?”, cit., p. 5. 307 Esta facultad de justicia universal, “es la que da verdadero sentido a un sistema jurídico, dado que el fin último de estos es lograr que todas las personas puedan obtener justicia, no importando que régimen político inspire una organización social, ni qué tipo de justicia intentemos instaurar en la sociedad, la idea es que ésta pueda ser alcanzada por cualquier ser humano, no importando su condición”362. Por su parte, afirma Agustín Squella que, “la norma penal desde la perspectiva de la doctrina positivista, es la que posee más identidad con el concepto de norma, dado que la esencia de la norma jurídica es la aplicación de la coacción”363. Por eso, la regulación jurídica es distinta de la regulación moral; mientras que la moral es simple y prescribe una determinada conducta, la regulación jurídica es compleja y compuesta de dos normas364. 362 Ibídem, p. 5. 363 SQUELLA, A.; Filosofía del Derecho, Jurídica de Chile, Santiago, Chile, 2003, pp. 369-373. 364 REYES SOTO, N.; Apuntes de curso de Teoría del Derecho, Pontificia Universidad Católica de Valparaíso, Valparaíso, Chile, 2008, pp. 42-43. 308 Afirma González Ramírez que, “la norma jurídica, a diferencia de la moral, se dirige a dos sujetos; a aquel a quien se le impone el deber de conducta y al que se le impone el castigo por la contravención al deber”365. Reyes Soto por su parte afirma “la teoría jurídica tradicional ha valorado como relevante la norma primaria, sin embargo, Kelsen, afirmaba; que si suprimimos la norma secundaria queda una norma moral; en cambio, si suprimimos la primaria, la secundaria queda subsistente, pues expresa lo propio del derecho, que es la sanción”366. La justicia restaurativa viene representada como la justicia que se ocupa de reparar la lesión originada por el delito. En este punto, se pretende intervenir entre la víctima y el victimizador con el objetivo de alcanzar una respuesta válida para la víctima vea 365 GONZÁLEZ RAMÍREZ, I.X.; “¿Es la justicia restaurativa un aporte a los valores del sistema jurídico?”, cit., p. 7. 366 REYES SOTO, N.; Apuntes de curso de Teoría del Derecho, cit., p. 44. 309 resarcido el daño que se le ha causado, puesto que no siempre la aplicación de la norma jurídica resarce el daño de la misma. En este punto, resulta destacable, el objetivo de la justicia restaurativa, en tanto en cuanto, tiene como objetivo asumir conciencia del infractor del daño causado a la víctima. Es decir, “intenta concienciar al infractor del daño que representa su comportamiento desviado”367. Resulta destacable, el protagonismo que adquiere la naturaleza de la víctima como sujeto pasivo de la acción criminal. La justicia restaurativa, por tanto, “constituye un proceso diseñado para desarrollar consenso entre los diferentes miembros de una comunidad acerca de un plan de sentencia que contemple las inquietudes de todos los interesados”368. 367 SUBIJANA ZUNZUNEGUI, B.; “Las víctimas en el sistema penal. En especial, la Justicia Restaurativa” en VV.AA., Panorama actual y perspectivas de la victimología, CGPJ, Madrid, 2008, pp. 234-235. 368 PIÑEYROA SIERRA, VALIMAÑA TORRES y MARTÍNEZ DE ALBORNOZ; El valor de la palabra que nos humaniza. Seis años de justicia restaurativa en Aragón, Hablamos, Zaragoza, 2011, p. 29. 310 La finalidad y la celeridad del proceso hace que “pueda considerarse uno de los medios más acordes a la realidad y necesidades de las personas de acceder a la justicia, un proceso más apropiado al que ofrecen hoy los sistemas tradicionales y posiblemente más cercano a la cultura y costumbres particulares de cada comunidad”369. Mientras que, “el derecho está inspirado principalmente en la justicia distributiva y retributiva. Su aplicación en un procedimiento que debe ser selectivo necesariamente, deja muchos conflictos sin resolver, y aquellos resueltos, no siempre lo son de una forma satisfactoria para los ciudadanos, especialmente por la falta de participación colaborativa de las partes en su proceso de resolución, no logrando cumplir con las expectativas y necesidades de justicia de las personas”370. Por su parte, Herbert Hart niega la afirmación de que “las leyes son órdenes coercitivas respaldadas por amenazas, ya que las 369 GONZÁLEZ RAMÍREZ, I.X.; “¿Es la justicia restaurativa un aporte a los valores del sistema jurídico?”, cit., p. 5. 370 Ibídem, p. 5. 311 órdenes no se aplican a quienes las sancionan como ocurre con el derecho, por esto él habla de reglas”371. 3.2. Aplicación de la Justicia Restaurativa Una nueva visión de las posibilidades de la aplicación de la Justicia Restaurativa en el derecho, es la que afirma John Rawls, cuando defiende que “la justicia como equidad, contraria a la fuerza, como un trato entre personas que cooperan y se comprometen unas con otras, reconociéndose como seres iguales. Equidad, concebida como una virtud de instituciones sociales, que denomina prácticas, que dice relación con el debido trato entre personas, que están cooperando o compitiendo unas con otras. Teoría, que parece contraria al utilitarismo clásico, en el que por razones utilitaristas 371 HART, H.L.A.; El concepto de Derecho, (traducción de Genaro y Carrio), AbeledoPerrot, Buenos Aires, Argentina, 1961, pp. 45 y ss. 312 justificaríamos situaciones ofensivas para nuestro sentido de justicia”372. Por su parte, González Ramírez afirma que, “la Justicia Retributiva, se basa en cambio, en la teoría que sostiene que el castigo proporcionado es una respuesta moralmente aceptable al delito, independientemente de que este castigo produzca o no beneficios tangibles”373. Así defiende que, “la cuestión de la equidad es fundamental para la justicia, surge cuando personas que carecen de poder o autoridad unas respecto a las otras, se embarcan en una actividad conjunta y establecen entre ellas las reglas que definen la actividad, determinando las cuotas de beneficios y cargas”374. Por eso, “una práctica parecerá equitativa para las partes, si ninguna de ellas siente que por su participación está sacando 372 RAWLS, J.; “Justicia como equidad”, en Revista española de control externo, Vol. 5, número 13, Madrid, 2003, pp. 129-142. 373 GONZÁLEZ RAMÍREZ, I.X.; “¿Es la justicia restaurativa un aporte a los valores del sistema jurídico?”, cit., p. 14. 374 RAWLS, J.; La justicia como equidad: una reformulación, Erin Nelly, (traducción de Francisco de Andrés), Paidós, 2002, Barcelona, pp. 42-49. 313 ventaja o está siendo forzado a ceder ante pretensiones que no considera legítimas. Las personas embarcadas en una práctica justa o equitativa, pueden mirarse una a la otra y defender sus respectivas posiciones por referencia a principios que es razonable entender que cada uno acepte”375. Afirma por su parte, González Ramírez que “existen dos clases de justicia retributiva, la versión clásica, que afirma que el castigo debe ser proporcional a la cantidad del daño causado por la ofensa, y una versión más reciente, que afirma que la cantidad de castigo debe ser proporcional a la cantidad de ventaja injusta obtenida por el criminal”376. Por su parte, Jacqueline Martín defiende que ya Kant concibió la retribución como un principio jurídico cuando afirmaba “el castigo judicial no puede nunca ser usado como mero medio para promover otro bien, ya sea en favor del criminal mismo o de la sociedad civil, 375 Ibídem, pp. 42-48. 376 GONZÁLEZ RAMÍREZ, I.X.; “¿Es la justicia restaurativa un aporte a los valores del sistema jurídico?”, cit., p. 14. 320 como sobre la importancia de mantener una actitud de respeto y consideración hacia las personas internas”390. Por ello, “también se mantuvieron sesiones formativas con los equipos psicológicos y trabajadores/as sociales para hacerles ver la importancia de trabajar con las personas internas la reparación del daño causado, como paso necesario para su reinserción. Una segunda fase del proyecto se centró en intervenir con las personas internas con el objetivo principal de que entendieran la trascendencia de tomar responsabilidad por los hechos cometidos y de que desarrollaran empatía hacia las víctimas”391. Pero, “para no caer en la mera moralización, también se les invitó a reflexionar sobre su propia victimización y a decidir maneras constructivas de superar su pasado. Para ello, se utilizaron diversas técnicas como juegos de rol, cine forums, debates, lectura de prensa, e incluso se posibilitó que escribieran una carta a la víctima. Según los autores y autoras del proyecto, para que las prisiones restaurativas funcionen, es necesario que la sociedad civil participe 390 OLLERO PERÁN, J.; “Menos prisión más justicia restaurativa: estableciendo las prioridades en el debate”, cit., p. 11. 391 Ibídem, p. 11. 321 en ellas. Es necesario que la comunidad entienda lo que pasa dentro de una prisión y cómo allí se está trabajando por el bien de la víctima y del resto de la sociedad”392. 392 Ibídem, p. 11. 322 323 CAPÍTULO CUARTO CONFIGURACIÓN ÉTICA DE LA DEFENSA TÉCNICA 324 325 1. La deontología del Abogado 1.1. Planteamiento La abogacía está considerada como una de las profesiones más pretéritas y necesarias desde que el hombre vive en sociedad. En sus orígenes, su función era de interlocutor entre el pueblo y el poder. La figura del abogado no siempre ha sido reconocida como algo necesario hasta que los sujetos como destinatarios de cumplir con las normas, reconocieron la necesidad de un interlocutor que 326 invocara sus derechos frente a quien detentaba el poder (ad vocatum, el que invoca, el que pide). El mundo de la abogacía ha sufrido considerables transformaciones. En este sentido, podemos hacer referencia el modelo español. De hecho, se ha proyectado inclusive en los planes de estudio que dan acceso a la profesión, conforme a la adaptación del Espacio Europeo de Educación Superior (EEES)393. La profesión de abogado constituye una pieza clave en el funcionamiento de la Administración de Justicia. Su principal cometido es la defensa de los intereses de los ciudadanos frente a las posibles injerencias, tanto por parte de la Administración o bien, los conflictos personales que se le puedan presentar en su vida cotidiana. 393 Ley 34/2006 de 30 de octubre, sobre el acceso a las profesiones de abogado y procurador de los Tribunales. La Unión Europea camina hacia una mayor integración y se hace imprescindible la homologación de estas profesiones jurídicas, en orden a garantizar la fluidez en la circulación y establecimiento de profesionales, uno de los pilares del mercado único que constituye base esencial de la Unión Europea. 327 El interés público del abogado, viene contemplado en el artículo 1 del Estatuto General de la Abogacía Española, donde se reconoce que la abogacía es “una profesión libre e independiente que presta un servicio a la sociedad en interés público y que se ejerce en régimen de libre y leal competencia, por medio del consejo y la defensa de los derechos e intereses públicos o privados, mediante la aplicación de la ciencia y la técnica jurídica, en orden a la concordia, a la efectividad de los derechos y libertades fundamentales y a la justicia”. Se desprende del contenido de este artículo, que la figura del abogado, como profesional del derecho, tiene como objetivo la búsqueda y la realización de la justicia, de ahí, que se defienda que la función de la abogacía no es más que la fórmula de contribuir a la aplicación más justa del derecho. La abogacía es una de las profesiones que trabajan con bienes inherentes a la persona y por ello, necesitan de una especial atención por parte de los Estados para evitar por un lado, que esos bienes puedan ser lesionados y por otro lado, que los ciudadanos como destinatarios directos del sistema de la Administración de 328 Justicia, pierdan su credibilidad y confianza en el sistema de justicia. En este sentido, los Colegios Profesionales se convierten en protectores para garantizar las posibles injerencias que se produzcan por parte de los profesionales del derecho en el ejercicio de sus propias competencias. 1.2. La responsabilidad social del abogado En la instauración de las normas deontológicas se otorga una gran importancia al valor que debe asumir la confianza, de hecho, el Código Deontológico de los abogados de la Unión Europea, establece la confianza como uno de los Principios Generales de la Abogacía, afirmando que las relaciones de confianza no pueden existir si existe alguna duda sobre la honestidad, la probidad, la rectitud o la sinceridad del Abogado. En definitiva, estas virtudes tradicionales constituyen obligaciones profesionales. 329 En los últimos años se vislumbrado la necesidad de un código deontológico que pueda responder en aras de garantizar un comportamiento diligente en las diferentes profesiones. En la figura del abogado, no iba a ser menos y es precisamente por ello, que en la formación del jurista debe estar presente el estudio y conocimiento en Deontología y Ética profesional. En este sentido, resulta del todo necesario que los profesionales del derecho en general y en particular los abogados, sean conscientes de las obligaciones a las que se deben, así como las funciones de su profesión. El Código Deontológico de los abogados se presenta como una herramienta garantista. Los principios deontológicos garantizan, en este sentido, las obligaciones que debe cumplir el abogado. Resultan destacables, en este sentido, la lealtad, la competencia, la independencia, la libertad o confidencialidad, y para su garantía y eficacia cuentan con un conjunto de normas de obligado cumplimiento que tienen como destinatarios los abogados a la hora de llevar su propia actividad profesional. La consideración que se asume en torno a la figura del abogado, no sólo se proyecta en la idea que concibe al abogado 336 formación continua y promueven este apartado por exigencia legal, en la actualidad)”400. Estos cambios legislativos, sin duda alguna, modifican la formación en cuanto a la obtención de la Titulación en Derecho así como la Colegiación de los profesionales. 2. El abogado como operador jurídico 2.1. Planteamiento Para Weber, el abogado es un profesional que asume la dirección técnica en la preparación del procedimiento y la consecución de los medios de prueba401. 400 Ibídem, p. 427. 401 WEBER, M.; Economía y Sociedad, Fondo de Cultura Económica, México, 1969, p. 58. 337 La abogacía es, dentro de las profesiones jurídicas, la que resulta más completa, ya que interviene tanto en la creación como en la aplicación de las normas. En este sentido, el abogado como operador jurídico y servidor de la justicia, debe actuar en beneficio de la sociedad garantizando, en todo caso, la salvaguarda de los derechos que ostenta el justiciable a través de un juicio que resulte lo más justo posible. El abogado como servidor y participante del proceso de impartición de la justicia, debe en todo caso, lograr la mejor defensa de su cliente. Esta consideración, viene reforzada cuando el constituyente español garantiza a través del artículo 24.1 de la Constitución española que “1.Todas las personas tienen derecho a obtener la tutela efectiva de los jueces y tribunales en el ejercicio de sus derechos e intereses legítimos, sin que, en ningún caso, pueda producirse indefensión. 2. Asimismo, todos tienen derecho al Juez ordinario predeterminado por la ley, a la defensa y a la asistencia de letrado, a ser informados de la acusación formulada contra ellos, a un proceso público sin dilaciones indebidas y con todas las garantías, a utilizar los medios de prueba pertinentes para su defensa, a no 338 declarar contra sí mismos, a no confesarse culpables y a la presunción de inocencia. La ley regulará los casos en que, por razón de parentesco o de secreto profesional, no se estará obligado a declarar sobre hechos presuntamente delictivos”402. Se deduce por todo ello que, la tutela de los derechos del justiciable se ven del todo garantizados en un Estado Social y Democrático de Derecho. El abogado se visiona, en este sentido, como una herramienta que garantiza un efectivo ejercicio de tutela ante el derecho de defensa, no sólo salvaguardándolas garantías sobre las infracciones que podrían llevarse a cabo por parte de los órganos jurisdiccionales, sino que también defendiendo la prohibición de ilegítimas privaciones o limitaciones de los medios de defensa que podrían producirse en el seno de un proceso. El derecho a la defensa se presenta por tanto como un derecho de carácter prestacional que se ejerce a través de los cauces procesales correspondientes. 402 Constitución Española de 1978. 339 Autores como Peces Barba defiende que el operador jurídico se proyecta sobre las personas que se dedican a actuar dentro del ámbito del Derecho con una habitualidad profesional, sea como aplicadores del Derecho pero también como creadores, intérpretes o consultores del mismo403. Por tanto, la figura del abogado se presenta como un operador jurídico, ya que atendiendo a su capacidad interpretativa del derecho y servidor público puede, bien ejercer sus funciones como consultor, bien como litigante entre otras actividades. Son numerosas las definiciones que se han utilizado para contextualizar al abogado. En este sentido, no resulta extraño que algunos autores lo consideren no como operador jurídico, sino como un auténtico jurista de la profesión del derecho. 403 PECES BARBA, G.; “Los operadores jurídicos”, en Revista de la Facultad de Derecho de la Universidad Complutense de Madrid, núm. 72, Madrid, 1986-1987, p. 448. 340 En cuanto a la conceptualización de las profesiones, éstas vienen entendidas como “grupos que aplican su especial conocimiento al servicio del cliente”404. Autores como Lega, la reconocen como “el ejercicio habitual y continuado de una actividad laboral desarrollada con la finalidad de sustentarse”405. Para Gálvez Montes la profesión no es más que el “ejercicio continuado de una actividad humana que tiene por objeto efectuar determinado trabajo”406. No en pocas ocasiones, la figura del abogado se presenta como un profesional liberal. Ahora bien, se debe partir de la consideración que dentro del ámbito de lo jurídico los operadores jurídicos, incluidos los abogados están disciplinados conforme a las directrices que establezca el Estado. 404 SAVAN, B; “Beyond Professional Ethics: Issues and Agendas”, en Journal of Business Ethics 8, Virginia, 1989, p. 179. 405 LEGA, C.; Deontología de la profesión de abogado, Civitas, Madrid, 1976, p. 24. 406 GÁLVEZ MONTES, J; La organización de las profesiones tituladas, Consejo de Estado y BOE, Madrid, 2002, p. 27. 341 Autores como el profesor Hierro, insiste en la idea de no confundir una profesión liberal del concepto profesión407. Defiende en este sentido que “el concepto de profesión es problemático, existiendo múltiples dificultades para afirmar cuáles son las características que lo diferencian del resto de ocupaciones”408. En esa línea, mantiene que el término profesión asume “un concepto más amplio que el de profesional liberal pues puede estar sometido a distintas jerarquías, pero también es un concepto más restringido que el de oficio remunerado”409. Con lo cual, entre los requisitos exigibles en cualquier profesión, se requiere un conocimiento especializado en una materia específica y en el caso que nos ocupa esta exigencia de Intelectualidad se plasma en el dominio de la Ciencia Jurídica. Por otro lado, la confianza se sitúa en el binomio abogado cliente como “conditio sine qua non”. 407 HIERRO SANCHEZ-PESCADOR, L.; “Las profesiones jurídicas: Una visión de conjunto”, en Sistema, núm. 137, Madrid, 1997, p. 29. 408 Ibídem, p. 30. 409 Ibídem, p. 31. 342 Así viene reconocida por el Código Deontológico cuando defiende que un pilar básico en la del abogado como operador jurídico es el honor ya dignidad en el ejercicio de su profesión. De hecho, esta asunción viene reconocida por el Código Deontológico de los Abogados de la Unión Europea, reconociendo a la confianza como uno de los principios generales en el ejercicio de la profesión del operador jurídico. Resaltando de hecho que, las relaciones de confianza no pueden existir si hubiera alguna duda en contrario. En esta misma línea, la Declaración de Perugia reconoce que en el ejercicio de su actividad, el abogado como operador jurídico, debe garantizar en todo caso la confianza del justiciable. Obligando así, al código deontológico el fundamento necesario de garantizar la confianza. Esta preocupación se ha trasladado también al Código Deontológico de la Abogacía Española cuando en su artículo 4 contempla que “1. La relación entre el cliente y su abogado se fundamenta en la confianza y exige de éste una conducta profesional íntegra, que sea honrada, leal, veraz y diligente. 2. El abogado, está obligado a no defraudar la confianza de su cliente y a no defender intereses en conflicto con los de aquél. 343 3. En los casos de ejercicio colectivo de la abogacía o en colaboración con otros profesionales, el abogado tendrá el derecho y la obligación de rechazar cualquier intervención que pueda resultar contraria a dichos principios de confianza e integridad o implicar conflicto de intereses con clientes de otros miembros del colectivo”410. Son muchos los autores que tratan la confianza desde un punto de vista moral, caracterizando notas positivas sobre la misma. No obstante, autores como Hardin entienden que “independientemente de si existe alguna componente moral en el hecho de ser o no digno de confianza, la confianza podría ser completamente explicable como una capacidad o como un producto de la expectación racional, sin ningún residuo moral”411. 410 Código Deontológico de la Abogacía española, aprobado en el Pleno de 27 de noviembre de 2002, adaptado al nuevo Estatuto General de la Abogacía Española, aprobado por Real Decreto 658/2001, de 22 de junio. 411 HARDIN, R.; “Trust and trustworthiness”, Russell Sage Foundation, en Ethics, vol. 107, nº 1, 1996, p. 27. 344 Para Herrero la importancia de la confianza viene entendida como “una expectativa o creencia acerca de las estrategias de los otros actores”412. No cabe duda, que el interés que despierta todo lo relacionado con la confianza en el operador jurídico tiene su razón de ser. Ello se produce, lógicamente, por la específica observancia del justiciable frente al operador jurídico. Un claro ejemplo se resumiría en los supuestos hipotéticos de un menor con respecto a sus progenitores o de quien dependa su tutela. La confianza es uno de los valores que se deben asumir con responsabilidad de quien sus garantías dependan de otro. Evidentemente estas hipotéticas situaciones que hemos planteado, se asimilan a la confianza que se deposita en el operador jurídico, 412 HERREROS, F. y CRIADO, H.; “El problema de la formación del capital social. Estado, asociaciones voluntarias y confianza generalizada”, en Capital Social, Zona Abierta 94/95, Salamanca, 2001, p. 205. 345 donde el ciudadano deposita sus legítimos intereses en la confianza que su abogado lo represente con la debida diligencia413. Cobra todo su sentido, cuando se trata de la especial dependencia que tiene cualquier ciudadano con respecto a su abogado. 2.2. Exigencias éticas y deontología profesional del abogado 2.2.1. Consideraciones generales Tanto la ética como la deontología asumen una importancia vital dentro de la profesión de los operadores jurídicos en general y muy en particular en la función del abogado. En el caso que nos ocupa, cobra todo su sentido, cuando las garantías del detenido 413 PELLEGRINO, E. D.; Ethics, Trust and the professions. Philosophical and Cultural Aspects, Georgetown University Press, Washington D.C., 1991, p. 69. 352 deberes, directamente dirigidas a la salvación, al bien o a la virtud, es decir, no puede invadir los espacios de la ética privada”421. Por todo ello, resulta destacable lo contemplado por la Sentencia del Tribunal Constitucional 219/1989 de 21 de diciembre cuando establece que “en los códigos deontológicos, no puede dar cabida todo tipo de estándares y que determinados fines morales o de virtud no puedan ser perseguidos por ellos. Sólo aquéllos que puedan dañar a terceros y no aquéllos que se consideren inmorales, deben constar en estos Códigos”422. Resulta necesario que se analice la función del abogado con respecto a la Deontología y su Ética profesional. La respuesta del abogado en relación con su cliente debe ser de la máxima confianza. Resulta, por tanto, “conditio sine qua non” para que el encargo de servicio, como base contractual, sea efectiva y real. 421 PECES BARBA, G., FERNÁNDEZ GARCÍA, E. y ASÍS ROIG, R.; Curso de Teoría del Derecho, Marcial Pons, Madrid, 2000, pp. 84-85. 422 Se desprende a tenor literal del contenido de la sentencia que los Códigos Deontológicos deben recoger principios y reglas, normas, en definitiva, que establezcan deberes, pero no virtudes privadas orientadas a adornar conductas. 353 Resultando además que el cliente es un consumidor y usuario de determinados servicios profesionales protegido por la ley.423 La importancia que asume la ética en el operador jurídico viene entendida por Javier de la Torre como “La deontología es la ética aplicada al mundo profesional concretada en unas normas y códigos de conducta exigibles a los profesionales, aprobados por el colectivo de profesionales, que enumera una serie de deberes y obligaciones mínimos para todos los profesionales con algunas consecuencias de carácter sancionador”424. Sánchez-Stewart por su parte, plantea de entrada que “la Deontología no es Filosofía, ni siquiera Filosofía del Derecho. Es derecho puro, inspirado, como en la mayor parte de las normas, en principios de contenido”425 423 Regulado por Real Decreto Legislativo 1/2007 de 16 de noviembre que entró en vigor el 1 de diciembre de 2007. 424 TORRE DÍAZ, F.J.; Deontología de abogados, jueces y fiscales, Universidad Pontificia de Comillas, Madrid, 2008, p. 55. 425 SÁNCHEZ-STEWART, N.; “La profesión de Abogado”, en Deontología, Valores y Colegios de Abogados, Difusión Jurídica, Madrid, 2008, p. 43. 354 Bradley Wendell ha sabido esclarecer con un brillante planteamiento como se puede entender la deontología. Así en su obra explica que “Hay básicamente dos maneras de entender la Deontología Jurídica. Una es mirar a los casos y las reglas que componen el Derecho que gobierna a los abogados para ver qué valores, políticas e ideales están incorporados en el Derecho. Es fascinante destapar estas políticas y ver cómo afecta al resultado de los casos. Clarificar estos valores subyacentes nos ayuda también a predecir los resultados cuando el Derecho es oscuro y a estar más cómodos en las inevitables ‘áreas grises’ del Derecho en las cuales las respuestas claras son escasas. En un sentido, entonces, la Deontología Jurídica es sólo un nombre para un sistema de argumentos de política que justifican las decisiones de los funcionarios al aplicar el Derecho de la abogacía. La segunda perspectiva que podemos adoptar sobre la Deontología Jurídica es situarnos fuera del Derecho completamente y preguntar si es correcto o incorrecto realizar alguna acción. Éste es el objeto de la disciplina académica ética, estudiada normalmente como una rama de la filosofía, pero que puede hallarse en la historia, la literatura, la 355 ciencia política, la teología, la sociología o en otros campos del saber”426. Por tanto, los tres sentidos que puede asumir la deontología desde una visión profesional, ética, corporativa o jurídica resultan del todo aceptables y compatibles. Podría tener utilidad una especialización terminológica por ejemplo, llamar “ética profesional” al enfoque ético, “deontología profesional” al enfoque corporativo y “regulación profesional” al enfoque jurídico"427 Como operador jurídico y garante de los derechos del detenido, el abogado podrá verse afectado por cualquiera de las reformas legislativas, así como los cambios políticos o sociales pueden afectar el ejercicio profesional del abogado. Resulta por ello imprescindible, definir los límites deontológicos en el ejercicio de su profesión. 426 WENDEL, B.; Professional responsibility: examples & explanations, Aspen, New York, 2007, p. 3. 427 RODRÍGUEZ-TOUBES MUÑIZ, J.; “Deontología de las profesiones jurídicas y derechos humanos” en Revista Cuadernos Electrónicos de Filosofía del Derecho, Número 20, La Rioja, 2010, p. 97. 356 De ahí, la importancia que asume la deontología en la figura del operador jurídico, como fiel defensor de la justicia y fiel defensor de los administrados. No debemos olvidar la importancia que asume la relación que asume la deontología en su relación con la función social que debe cumplir el abogado. 2.2.3. El abogado ante los Códigos Deontológicos Son muchos los principios los que presiden en los Códigos Deontológicos. En este sentido, resultan destacables los principios como la justicia, la independencia profesional, la libertad profesional, la ciencia y conciencia, así como la probidad profesional. El Código Deontológico de la Abogacía Española, en su Preámbulo, reconoce la función social de la Abogacía y exige establecer unas normas deontológicas para su ejercicio 428. Como 428 Código Deontológico de la Abogacía española. (Preámbulo). En este sentido, el Preámbulo manifiesta que muchos han sido los intereses confiados a la Abogacía, fundamentalmente los relacionados con la justicia humana. 357 toda norma, la deontología está inserta en el universo del derecho, regido por el principio de jerarquía normativa que exige además, claridad, adecuación y precisión dentro de una situación regulada. El anterior Código Deontológico de la Abogacía Española429 no define expresamente la figura del abogado, sin embargo el Código Deontológico de los Abogados de La Unión Europea, adoptado en la Sesión Plenaria del CCBE de 28 de octubre de 1998 y modificado en las Sesiones Plenarias de 28 de noviembre y de 6 de diciembre de 2002, si reconoce en el artículo 1.1 que el abogado debe “servir a los intereses de la justicia, así como los derechos y libertades que se le han confiado para defenderlos y hacerlos valer”. Muchas disciplinas teóricas se han preocupado sobre el papel que desempeña el abogado en particular y los profesionales jurídicos en general. En este sentido, la Filosofía del Derecho y la Teoría del Derecho han mostrado gran interés en responder a estas cuestiones, cuando se preguntan cuál es el objetivo que persigue la abogacía. Indiscutiblemente, la función de los operadores jurídicos, 429 El anterior Código Deontológico de la Abogacía de 30 de junio de 1995 aprobado por la Asamblea de Decanos de Madrid, hoy derogado. 358 dependerá de las competencias reconocidas por el Sistema Jurídico430. En tiempos pasados, la figura del abogado se identificaba con el litigio431, sin embargo, en la actualidad, las exigencias sociales se orientan hacia otro tipo de identificación, como puede ser el de la resolución de conflictos mediante el arbitraje y la mediación, despojando a los órganos judiciales del monopolio de la justicia. En muchas ocasiones el abogado se convierte en un asesor y consejero, dándole al cliente todos los detalles de los derechos y obligaciones que le afectan, valorando el alcance, posibilidades y costes del ejercicio del derecho por el justiciable, en función del sistema de resolución que elija para su conflicto y los costes añadidos que lleva aparejado un procedimiento tanto económicos como temporales. En definitiva, podríamos entender que dentro de 430 ZAPATERO, V. y GARRIDO GÓMEZ, M.I.; El derecho como proceso normativo lecciones de Teoría del Derecho, Universidad de Alcalá, Alcalá de Henares, 2007, p. 21. En este sentido, se plantean las funciones que cumple el Derecho. 431 AÑON ROIG, M.J.; “Derecho y Sociedad”, en AA.VV., DE LUCAS, J. (coord.); Introducción a la Teoría del Derecho, Tirant Lo Blanch, Valencia, 1997, pp. 87 y ss. 359 las funciones del abogado están la del asesoramiento, la negociación, la mediación así como la defensa de intereses que le son encomendados, en función de la expectativa de su cliente y el procedimiento de resolución del conflicto por el que opte. De hecho, en no pocas ocasiones, un conflicto se resuelve más rápido con otras metodologías jurídicas, como la mediación o el arbitraje432, en las que el abogado constituye el elemento conciliador para defender los intereses del cliente, reafirmando la función esencial que ejerce el abogado en el orden social. La organización social constituye una función principal del derecho, precisamente por ello, los profesionales del derecho, se traducen para el profesor Elías Díaz, en interlocutores esenciales para que los instrumentos que garantizan ese orden, sean 432 MARTÍNEZ DE MARAÑÓN, J.; “El abogado y la mediación. Algunas cuestiones sobre el asesoramiento y el rol del abogado en la mediación”, en AA.VV., ROMERO NAVARRO, F. (Compilador); La Mediación: Una visión plural. Diversos campos de aplicación, Consejería de Presidencia y Justicia, Viceconsejería de Justicia y Seguridad, Gobierno de Canarias, Las Palmas de G.C., 2005, p. 386. 360 eficaces433. En este sentido, es importante resaltar las funciones que deben desempeñar los abogados como defensores de la justicia. Así lo defiende la profesora Santana cuando afirma que “El abogado cuando jura su cargo, se compromete directamente a ser un fiel defensor de los Derechos Humanos, de la Justicia y de la Legalidad, pues jura su cargo con la premisa de servir fielmente a estos intereses y valores superiores”434. El manual de conducta exigible o Código Deontológico del que están dotados los Colegios Profesionales, surge como necesidad de adecuar el comportamiento individual dentro del ejercicio de una profesión. Sus mínimos y sus máximos, así como su exigibilidad y sanción han hecho correr ríos de tinta. El principio del deber ser colisiona, no pocas veces, con la legitimidad de su exigencia. En primer lugar, porque su inobservancia da lugar a una sanción y en 433 DÍAZ GARCÍA, E.; “De las Funciones del Derecho: Organización y cambio social”, en Estudios Jurídicos en homenaje al profesor Aurelio Menéndez, (Vol. IV), Civitas, Madrid, 1996, p. 5444. 434 SANTANA RAMOS, E.; “El abogado ante la ética y Deontología Jurídica”, cit. p. 429. 361 segundo lugar, por la posible responsabilidad, que sería otro debate añadido. La trascendencia interpretativa de la deontología ha llevado a pronunciarse a los Tribunales por la aplicación del régimen sancionador en lo atinente al exceso de alcance de un “Código de Honor” o de buena conducta que colisiona con lo preceptuado en cuanto obligaciones y deberes respecto del cliente por un lado, y de otro, la necesidad de que todos los operadores jurídicos realicen su actividad dentro de un marco legal, regulado y deseable en aras de garantizar el principio de la seguridad jurídica. Otras preguntas que se podrían formular en este sentido, serían. ¿Las normas “éticas” son derecho?, ¿Tiene la ética rango legal?. La respuesta es afirmativa, si son incorporadas en textos jurídicos como son las que resultan aprobadas por Real Decreto del Estatuto General de la Abogacía435. 435 El Estatuto General de la Abogacía, define en su propio Preámbulo que una de las principales pretensiones es reconocer la mayor autonomía de los Colegios para determinar su propia organización y las reglas de su funcionamiento. Esta nueva concepción parte de la distinción entre los títulos materiales relativos al ejercicio profesional y a los Colegios profesionales. Establecida esta distinción, se afirma la amplia competencia del Estatuto General para regular el ejercicio de la profesión de 368 3. Exigencias ético profesionales 3.1. El secreto profesional El término “secreto” deriva del latino “secretus” que significa “separado, aislado o remoto”444. Así viene reconocido por el diccionario como “aquello que se aplica a las cosas cuyo conocimiento se guarda en un reducido número de personas con cuidado de que no trascienda a las demás, especificando el secreto o sigilo profesional, como cualquier conocimiento que una persona tiene por razón de su profesión y que no debe divulgar”445 La confianza es la pieza clave que debe existir entre el abogado y el justiciable, así queda plasmado en el artículo 4 del Código Deontológico de la Abogacía Española446. En el caso que 444 COROMILLAS, J.; Breve Diccionario Etimológico de la Lengua Castellana, Gredos, Madrid, 1990, p. 44. 445 MOLINER, M.; Diccionario de Uso del Español, Gredos, Madrid, 1990. 446 Código Deontológico de la Abogacía Española. Así viene reconocido en el artículo 4.1 del “La relación entre el cliente y su abogado se fundamenta en la confianza y exige de éste una conducta profesional íntegra, que sea honrada, leal, veraz y diligente”. 369 nos ocupa, garantizar la intimidad de la vida privada del cliente, constituye uno de los deberes éticos del abogado. Si bien es cierto que la Constitución española no reconoce el derecho al secreto profesional, no es menos cierto, que su garantía se hace extensible cuando reconoce el derecho a la intimidad y la propia imagen447. Sin embargo, el Código Deontológico de la Abogacía Española en su artículo 5.8, sí hace especial mención cuando reconoce que “El secreto profesional es un derecho y deber primordial de la Abogacía”. Se desprende de este enunciado, que no sólo se preserva la obligación de mantener respeto a la información que garantice su derecho a la intimidad, sino que además, se garantice la confianza necesaria por el justiciable con respecto a su abogado”. A tenor de lo expuesto, se puede evidenciar que el secreto profesional se proyecta por un lado, como el soporte la institución y como garante de la defensa de la intimidad salvaguardando el derecho de la personalidad y por otro lado, la defensa de los 447 Constitución española de 1978, así viene reconocido en el artículo 18 del Capítulo II, sección 1ª del Título I donde “Se garantiza el derecho al honor, a la intimidad personal y familiar y a la propia imagen”. 370 intereses del propio profesional en que su actividad tenga futuro manteniendo el clima de confianza necesario. Así mismo, en el artículo 5.2 viene determinado el contenido del mismo cuando reconoce que, “El deber y derecho al secreto profesional del abogado comprende las confidencias y propuestas del cliente, las del adversario, las de los compañeros y todos los hechos y documentos de que haya tenido noticia o haya recibido por razón de cualquiera de las modalidades de su actuación profesional”. Se pronuncia Rosal, a tal respecto que la relación se extiende más allá de la estrictamente denominada “abogado cliente” pues supone, no solamente la obligación de guardar secreto sobre las confidencias del cliente, sino también del adversario y de compañeros. De este modo, el secreto profesional se integra como parte de la protección de la confianza y lealtad entre abogado cliente, así como de los abogados entre sí ola existente con la parte adversa448 448 ROSAL, R.; Normas Deontológicas de la Abogacía Española. Una doctrina construida a partir del ejercicio de la competencia disciplinaria, Madrid, Civitas, 2002, p. 88. 371 No cabe duda que dentro de las funciones del abogado, el secreto profesional constituye un atributo necesario, puesto que las informaciones recibidas por parte del cliente se realizan bajo la confianza depositada en el ejercicio de su actividad. Esta confianza además, no es limitada en el tiempo, todo lo contrario, la obligación de la confidencialidad debe ser ilimitada como garantía en la Administración de Justicia. La relación existente entre el abogado y el justiciable se viene sustentada por la confianza. En este sentido, existen autores que defienden la existencia de caracteres específicos que la diferencian de otras relaciones profesionales. Así reza cuando el profesor Hierro reconoce que “por un lado el letrado se halla sometido a reglas de actuación específicas debido a su pertenencia a un Colegio Profesional; por otra parte, se destaca el deber de conocer las reglas técnicas del Derecho, cumpliendo obligaciones objetivas”449 El secreto profesional y la confidencialidad son deberes y derechos del abogado que se extienden más allá de tiempo en la 449 HIERRO, L.; “Las profesiones jurídicas: Una visión de conjunto”, cit., p. 32. 372 prestación de servicios del cliente. Regulados históricamente tanto por normas deontológicas como por la legislación ordinaria. Considerado como uno de los pilares básicos para el perfecto ejercicio del desarrollo profesional, debe revestirse de todas las garantías Sin embargo, la frivolización del secreto profesional en aras de la obtención de audiencias televisivas es uno de los mayores atentados que está padeciendo este principio ético básico de la Abogacía y parece que no se puede poner límites a esta escalada Este deber de secreto profesional no sólo se extiende al abogado sino a las demás personas que trabajan con él, por cualquier clase de vínculo sea mercantil o laboral o familiar pero el responsable es el abogado de aquellas violaciones que se puedan producir, por tanto existe un deber de vigilar a quién se le deja acceder al círculo de la actividad profesional y más cuando las tecnologías de la información permiten el acceso a la información y difusión. 373 3.2. La Independencia La independencia para autores como Lega, viene entendida “como la ausencia de cualquier tipo o forma de injerencia, interferencia, vínculo o presión que pretenda influir o desviar la acción y decisión del profesional”450. Muchos autores como Aparisi defienden que esa independencia se proyecta como un principio, “que debe aplicarse y ser defendido frente a cualquier persona, incluido el propio cliente, coprotagonista de la relación, cuya protección es el fin último del principio de independencia”451. Así se cristaliza una de las funciones que tiene el abogado como operador jurídico para impartir justicia. Por su parte, defiende Del Rosal que “el abogado debe mantenerse independiente frente a su propio cliente, el interés subjetivo de éste o su conveniencia, no siempre coincidiendo con el 450 LEGA, C.; Deontología de la profesión de abogado, cit., p. 77. 451 APARISI MIRALLES, A.; Ética y deontología para juristas, cit., p. 269. 374 interés que objetivamente retribuyen la ley y las circunstancias en el conflicto que padece”452 La libertad del abogado se proyecta en la capacidad que tiene de llevar discrecionalmente la dirección de una cuestión. En el caso de la figura del cliente resulta destacable la capacidad que tiene de elegir al letrado que desee y de cesar la relación profesional cuando lo estime conveniente. La independencia se asume por tanto, como un derecho que genera un deber constituyendo en este sentido, una exigencia primordial del Estado de Derecho, que reconoce al abogado oponerse sobre las cuestiones que puedan quebrantar sus propios razonamientos, comprometiéndose en ese caso, a concluir el asunto si estima que no podrá obrar con absoluta independencia. La independencia que se le reconoce al abogado como operador jurídico, queda sometida a lo expuesto en la ley y las normas deontológicas. 452ROSAL, R.; Normas Deontológicas de la Abogacía Española. Una doctrina construida a partir del ejercicio de la competencia disciplinaria, cit., p. 68. 375 La independencia no sólo afecta al abogado como operador jurídico sino que se presume que debe ser una característica, de cualquier profesional. La cuestión en torno al valor de la naturaleza surge cuando se cuestiona si esta, debe ser entendida como un valor profesional o como principio rector de los códigos deontológicos. Sin embargo, autoras como Cervilla Garzón plantean que el ejercicio independiente “es una realidad que distingue al profesional liberal del resto de profesionales, pero que la discusión debe versar sobre la determinación de qué es la independencia”453. Si por independencia se entiende que el profesional desarrolla su actividad por su cuenta y riesgo, sin estar sometido a directrices de ningún superior, deberíamos negar el carácter de profesional liberal a aquéllos que ejercen en agrupaciones o que desempeñan sus funciones para grandes empresas o despachos, así como los que desarrollan su trabajo para el Estado o cualquier otra institución pública454. 453 CERVILLA GARZÓN, M. y CERVILLA GARZÓN, M. D; La prestación de servicios profesionales, Tirant lo Blanch, Valencia, 2001, p. 28 454 Ibídem, p. 8. 376 Autores como Gálvez Montes defienden que “La profesión se caracteriza por su ejercicio conforme al principio de libertad. El ejercicio profesional se realiza necesariamente bajo un régimen de autonomía e independencia que contrasta con la subordinación propia del trabajo por cuenta ajena”455. Los abogados contienen ciertas prerrogativas en el ejercicio de su actividad. Resultan destacables las contenidas en el artículo 542.2 de la Ley Orgánica del Poder Judicial reconoce que "en su actuación ante los juzgados y tribunales, los Abogados son libres e independientes...". También en el Estatuto General de la Abogacía en su artículo 33.2 reconoce que “El abogado, en cumplimiento de su misión, actuará con libertad e independencia, sin otras limitaciones que las impuestas por la Ley y por las normas éticas y deontológicas”456. 455 GÁLVEZ MONTES, J.; La organización de las profesiones titulada, cit. p. 27. 456 Real Decreto 658/2001, de 22 de junio, por el que se aprueba el Estatuto General de la Abogacía Española. 377 Para reforzar esta independencia, el artículo 2 del Código Deontológico de la Abogacía Española reconoce la independencia, no solo como un derecho y un deber del abogado, sino que además la reconoce como una exigencia necesaria para asesorar y defender adecuadamente los legítimos intereses de sus clientes. El Código Deontológico de la Abogacía Española establece que “el Abogado deberá preservar su independencia frente a presiones, exigencias o complacencias que la limiten, sea respecto de los poderes públicos, económicos o fácticos, los tribunales, su cliente mismo o incluso sus propios compañeros o colaboradores. De esta misma forma la independencia del abogado le permite rechazar las instrucciones que, en contra de sus propios criterios profesionales, pretendan imponerle su cliente, sus compañeros de despacho, los otros profesionales con los que colabore o cualquier otra persona, entidad o corriente de opinión, cesando en el asesoramiento o defensa del asunto de que se trate cuando considere que no pueda actuar con total independencia. Además, su independencia prohíbe al abogado ejercer otras profesiones o actividades que la limiten o que resulten incompatibles con el ejercicio de la abogacía, así como asociarse o colaborar para ello 384 3.4. La competencia profesional del abogado La competencia hace referencia principalmente a las aptitudes de destreza, astucia y pericia que necesita un abogado en el ejercicio de sus funciones. La competencia en el ejercicio de la abogacía, requiere que el asunto se lleve por parte del profesional asignado, sea realizado con rigor. Para ello es necesaria la realización de una investigación eficaz y un análisis de hechos jurídicos, así como un planteamiento en el que se pueda canalizar los diferentes procedimientos asumibles con respecto al conflicto que se plantea. Son muchos autores los que defienden que la competencia del abogado resulta de los años que lleve en la actividad del ejercicio. Sin embargo, la práctica diaria, ha demostrado que existen jóvenes que presentan una competencia mayor que los abogados con antigüedad en la profesión. El proceso de formación y las continuas transformaciones legislativas, hacen que el abogado esté obligado a seguirlos continuos cambios que sufren las legislaciones. Por lo tanto, la formación continua y el desarrollo de una especialización en la figura del abogado, constituyen un deber fundamental. 385 La competencia y la diligencia en la profesión de la abogacía son obligaciones que van íntimamente unidas por el contenido, como resulta del modelo español cuando en el Preámbulo de su Código Deontológico emplea la diligencia para definir a la competencia. Sin embargo, la diligencia debe ser entendida como un principio ético universal ya que este principio resulta extensible a todos los trabajadores en los diferentes sectores. Ahora bien, en el caso del ejercicio de la abogacía, la diligencia asume un papel de vital importancia. Pues la misma, viene entendida como uno de los principios necesarios de actuación entre el abogado y el justiciable. Este principio, debe llevarse a cabo conforme al resultado de los objetivos marcados, y por tanto, de la perfección a la hora de asumir el procedimiento. Según el diccionario de la Real Academia Española, la diligencia viene entendida como el cuidado en ejecutar algo. En el caso del abogado, la diligencia respondería al resultado de un trabajo realizado con conciencia y moral. Es por ello que, en la función que desempeñan, los abogados no deberán adjudicarse casos por una cuestión puramente económica, todo lo contrario, deberán asumir con responsabilidad profesional, los casos que 386 sean capaces de asumir con celeridad, competencia y formación especializada, en definitiva con la debida diligencia. Si bien es cierto, que el código deontológico español no reconoce la diligencia profesional, no es menos cierto que en el artículo 4 establece que “La relación entre el cliente y su abogado se fundamenta en la confianza y exige de éste una conducta profesional íntegra, que sea honrada, leal, veraz y diligente”. En la misma línea, el mismo código reconoce en su artículo 13.10 que, “El Abogado asesorará y defenderá a su cliente con diligencia, y dedicación, asumiendo personalmente la responsabilidad del trabajo encargado sin perjuicio de las colaboraciones que recabe”. En definitiva, la diligencia del abogado hace referencia al modo de operar en el ejercicio de sus funciones, teniendo en consideración la suspicacia, la rapidez o el empleo de las técnicas procesales para la defensa, entre otras cuestiones a tener en consideración. 387 3.5. La confianza e integridad La confianza cobra un papel esencial en cualquier relación profesional y en particular, en el ejercicio de la abogacía. Sobre la base de la confianza se basa la relación abogado-justiciable. Esta importancia se ha visto reflejada en las normas deontológicas como fuente de inspiración. Así viene reconocido en el Código Deontológico de la Abogacía Española en su artículo 4.1, cuando establece que “La relación entre el cliente y su abogado se fundamenta en la confianza y exige de éste una conducta profesional íntegra, que sea honrada, leal, veraz y diligente. O en los principios Generales de la Abogacía cuando reconocen que, las relaciones de confianza no pueden existir si existe alguna duda sobre la honestidad, la probidad, la rectitud o la sinceridad del abogado”. Se desprende del contenido este artículo, la imposibilidad que tiene el abogado de defraudar la confianza que ha depositado el cliente y su obligación de actuar con integridad. De esto modo, la integridad constituye un principio con el que se obliga el abogado a actuar conforme a las normas deontológicas. 388 Son muchos los indicadores que se postulan en relación a la confianza. Podrían destacarse por un lado, la reputación del abogado o del despacho al que se adscribe, las referencias que se dan por parte de familiares o amigos, etc. En otras ocasiones, el imperativo de la confianza puede surgir hasta por necesidad. Esta situación se produce, cuando un sujeto acude a un abogado de oficio. Evidentemente, esta relación no surge por la confianza personal con el abogado, sino que la confianza del cliente sobre el abogado, le viene dada por la habilitación y pertenencia a un colegio profesional. De ahí, podemos realizar una distinción entre las posibles formas de adquirir la confianza entre el abogado y su cliente. Por un lado, la confianza personalizada, donde el cliente conoce al abogado, y por otro lado, la confianza social, que se origina con personas que no conocemos, sin embargo, genera cierto grado de confianza por su cualificación y formación técnicajurídica. La confianza constituye pues, un instrumento ideal para la sugestión, ya que cuando una persona confía en otra, le 389 prestaremos oídos, de lo contrario, no sería así462. En el caso de la relación entre el justiciable y el abogado, surge la necesidad que esa relación de confianza esté basada exclusivamente en sus deberes profesionales y conformes a las normas deontológicas a las que está obligado, y no basadas en sensaciones particulares. Un abogado será confiable, cuando cumpla los requisitos de competencia y compromiso. Un abogado debe ser competente, puesto que debe conocer las técnicas jurídicas para defender a su cliente y ser comprometido, de lo contrario no quedan garantizados los derechos que asisten al justiciable. La integridad no puede visionarse en ningún caso como un inconveniente para la figura del abogado. Se trata de justificar, en este sentido, que esa integridad no se ve alterada frente a las diferentes posturas que se pueda a sumir en el proceso con el abogado de la parte contraria. En el desempeño de su labor, el abogado deberá posicionarse con su cliente, sin perjuicio que ostente una amistad con el abogado de la parte contraria. 462 BIEGER, P.; “El Abogado”, en AA.VV., (coord. L. M. DÍEZ PICAZO.); El Oficio de jurista, Siglo XXI, Madrid, 2006, p. 44. 390 En el momento que en el proceso penal nace el derecho a ejercitar la acción, nace igualmente otro derecho, que es el derecho de defensa del acusado este es un derecho dirigido a obtener la tutela de sus derechos. El hecho de que una persona esté detenida, bien sea a iniciativa propia por la autoridad o sus agentes o bien por orden de la autoridad judicial, no implica que la persona sea culpable, es más nuestra Constitución recoge la presunción de inocencia a toda persona, y es la misma Constitución la que establece un derecho a la defensa. La intervención del abogado, o del letrado, es un derecho de rango constitucional, el derecho de defensa que tiene toda persona. El abogado de la defensa tiene que colaborar con el imputado en su defensa, y por eso el abogado debe tener autonomía frente al juez, autonomía total, y una autonomía parcial frente a su asistido, asistido que no puede nunca renunciar a su derecho a la defensa ni siquiera a favor de su abogado. Cuando en el Estatuto General de la abogacía 52 se regula el deber del abogado a colaborar con la justicia, quiere apelar a la 391 finalidad de hacer valer el derecho a la libertad consagrado en el artículo 17 de la CE53. El contenido básico de los códigos de conducta responde a la valoración moral generalmente aceptada. Autores como Rodríguez– Toubes entienden que “El impacto de los derechos humanos sobre la deontología profesional es, en primer término, de tipo moral. Los derechos humanos son percibidos ordinariamente (aunque no unánimemente) como un contenido mínimo de la moral ideal o crítica, como elementos básicos de la moralidad prescrita por la razón práctica ejercitada por la filosofía”463. Se constata por tanto, que la deontología profesional adquiere una naturaleza moral por la respuesta lógica del contexto social en la que se desenvuelve el ser humano y por ende de las diferentes percepciones con respecto al sentido del derecho y de justicia que se reconoce en la comunidad social. Así lo entiende Tobes cuando defiende que “La influencia social proviene del hecho de la existencia de un amplio consenso 463 RODRÍGUEZ-TOUBES MUÑIZ, J.; “Deontología de las profesiones jurídicas y derechos humanos”, cit., p. 99. 392 en torno a los aspectos básicos de la idea, contenido y efectos de los derechos humanos, tanto entre los distintos colectivos profesionales como entre la sociedad en general”464. Con independencia de que exista una concepción generalizada por parte de la comunidad social, la respuesta a la consideración si los derechos humanos constituyen un imperativo deontológico, la respuesta debe ser afirmativa. Esa misma asunción y reconocimiento que existe sobre los derechos humanos constituyen exigencias efectivas en la comunidad social y por ello, establecen una ineludible exigencia con respecto a los profesionales. Ante tal consideración, la acción protectora que ejercen los derechos humanos se proyectan también en el ámbito jurídico y también como consecuencia lógica sobre la deontología profesional del operador jurídico. En la actualidad, los derechos humanos se reconocen por una gran parte doctrinal como derechos con positivación jurídica alcanzando reconocimiento internacional a través de numerosos tratados internacionales. Esta consideración jurídica ha fortalecido 464 Ibídem, p. 100. 393 evidentemente las garantías de tutela y exigencias de observancia. Por lo tanto, un reconocimiento de la deontología profesional, respetando los derechos fundamentales de la persona resultan Es por ello que se defiende en este sentido, la relación inequívoca que existe entre los derechos humanos como fuentes de deberes éticos y la deontología que debe presidir en la figura del operador jurídico. 400 todo caso, el pleno derecho personal atendiendo a los valores de justicia. De la misma manera que defendemos que los derechos fundamentales constituyen un límite frente a la acción estatal, la vertiente material de la seguridad jurídica tiene como razón última la garantía de señalar los límites al ejercicio y actuación de poder. CUARTA.- La detención, como privación provisional o preventiva de la libertad de una persona, deberá venir avalada por una serie de garantías que resultan identificadas y garantizadas dentro del marco normativo de los derechos fundamentales. La libertad cobra todo su sentido, cuando en el caso que nos ocupa, supone la limitación o cuanto menos la restricción del valor que tiene como garantía de los derechos que deben asistir a cualquier ser humano por su propia naturaleza El derecho a la libertad personal como derecho humano adquiere una protección especial tanto en instrumentos internacionales como en legislación nacional, estableciendo mecanismos jurídicos que impidan que las autoridades estatales lo vulneren, bien sea en el marco de sus funciones. 401 QUINTA.- Si la personalidad humana, es el fin de todas las teorías que existen sobre los derechos del hombre, la dignidad constituye un camino ineludible para alcanzar el reconocimiento de la personalidad humana. Se puede deducir de esta afirmación que la dignidad de la persona humana, se presenta como una prerrogativa y como principio rector de los derechos fundamentales. Precisamente por ello, la dignidad se presume como el valor fundante del que derivan el resto de los derechos fundamentales. SEXTA.-La positivación jurídica del valor jurídico fundamental que representa la integridad, lleva implícito el reconocimiento de una serie de derechos inmanentemente propios a la persona que tienen como fin último garantizar pleno derecho personal de manera individual. En este sentido, los poderes públicos deberán instaurar garantías que permitan la realización eficaz del mismo. SÉPTIMA.-La condición de persona, alcanza todo su sentido, en la asunción como rasgo superior y eminente de la naturaleza 402 humana. De ello deriva, el razonamiento que defiende, que la palabra persona sólo se ha aplicado y sólo puede aplicarse a los seres que tienen la especial eminencia ontológica en que consiste el ser racional. De ahí, la importancia de especificar el contenido del valor que asume la persona, puesto que la consideración de los derechos fundamentales como límite al poder, tiene como punto de referencia el ámbito jurídico de la persona, entendida esta como el sujeto que por su propia naturaleza ostenta derechos que le resultan inmanentemente propios a su naturaleza. OCTAVA.- Sobre la base de las ideas expuestas, la figura de la detención debe, en todo caso, asumirse desde la responsabilidad de las Instituciones u Organismos que tengan competencia reconocida por la propia Constitución. El principio de Habeas Corpus, se presenta como un instrumento de defensa de los derechos fundamentales de los sistemas democráticos. En este punto, resulta necesario destacar como el Habeas Corpus ocupa una posición de tutela de los derechos y libertades en el ámbito de protección judicial. 403 NOVENA.-Los derechos humanos constituyen la base argumental lógica de la propia existencia de la dignidad del ser humano, y a la vez, la dignidad del ser humano ha sido reconocida como el pilar que soporta los derechos humanos en su pedestal ideológico, axiológico y filosófico, reforzando el valor del ser humano en su más amplia expresión. Consecuencia de ello, los derechos fundamentales son entendidos como derechos subjetivos innatos al ser humano, destinados a garantizar tanto un espacio de libertad como la exigencia de prestaciones garantistas que ofrece el reconocimiento de la positivación jurídica de los derechos fundamentales por parte del Estado. Precisamente por ello, constituyen la representación de un conjunto de valores que trasciende a todo el ordenamiento jurídico, su tutela efectiva se convierte en una cuestión de importancia esencial para el Estado de derecho 404 DÉCIMA.-La búsqueda de los medios que permitan hacer posible una auténtica tutela efectiva y de reconocimiento de los derechos humanos, ha sido una constante del Estado social, al entender que los derechos humanos, constituyen un ideal limitador al ejercicio del poder público, en aras de alcanzar la legitimidad del valor de justicia. En efecto, como punto de partida, ha de tomarse la consideración de que los derechos humanos son el conjunto de facultades e instituciones que concretan las exigencias de dignidad, libertad e igualdad inherentes a la persona, al ser humano. Los derechos fundamentales, de modo más concreto, son el resultado de la positivación de los derechos humanos. Se desprende por tanto, que la base de justificación de los derechos fundamentales no es otra la esencia misma de los derechos humanos. Así, los derechos fundamentales de naturaleza procesal son derechos subjetivos públicos que se tienen frente a los órganos jurisdiccionales y que, en consecuencia, configuran un conjunto de facultades de los ciudadanos frente a los jueces y tribunales. 405 DECIMOPRIMERA.- Los derechos procesales tienen una clarísima dimensión objetiva, que hace de ellos unos derechos sensiblemente diferentes al resto de los derechos fundamentales En la figura de la detención se constata la virtual quiebra del derecho a la libertad ambulatoria, por lo que el individuo percibe un menoscabo en la dignidad y tutela de su derecho. Si bien es cierto que la libertad restringida en la detención, viene amparada por el Estado como garantía del bienestar social, no es menos cierto, que el Estado debe en todo caso, proporcionar las medidas de salvaguarda y tutela, instaurando un sistema de límites y condiciones básicas, para que no se produzca una extralimitación que finalmente anule un derecho fundamental. El tándem que constituye la dignidad y la libertad, estructura en principio, la génesis básica que sirve de fundamento a la persona como titular de derechos y garantía del libre desarrollo del individuo y de su personalidad social más referenciada. La positivación de los derechos fundamentales es el último eslabón de un proceso que se inicia muy previamente, con la aparición de un depósito de moralidad, la moralidad que expresa la 406 dignidad del hombre, moralidad crítica que tiene la pretensión de convertirse en moralidad legalizada. DECIMOSEGUNDA.- El reconocimiento del Derecho penal como sistema de garantía, parte de la consideración del alcance que asume como respuesta punitiva por parte de los Tribunales de justicia en la aplicación de las normas jurídicas Los efectos directamente derivados del ámbito punitivo se cristalizan en la posibilidad de privar a las personas, precisamente de sus derechos más valiosos, mediante una organizada institucionalidad pública. Precisamente por ello, no resulta extraño que se configure como una herramienta de control social en aras de garantizar la protección de los derechos fundamentales. DECIMOTERCERA.-Es precisamente, en este sentido, cuando cobra todo su sentido la decisión judicial en su relación con la argumentación, en tanto en cuanto, se presenta como una de las garantías constitucionales que derivan directamente del principio de legalidad. Todo ello, nos conduce a la idea que la interpretación de 407 la norma debe ser conforme a los valores constitucionales como un imperativo ético y normativo. DECIMOCUARTA.- Una de las cualidades más importantes que debe tener todo operador jurídico es, sin duda alguna, su capacidad de argumentación. Si bien es cierto, que la consideración de argumentar puede ser realizada por cualquier sujeto, no es menos cierto que, en el ámbito del derecho, es donde se cristaliza todo su sentido. Debemos tener en consideración, que la actividad que realizan los operadores jurídicos, no se centra simple y llanamente en la argumentación jurídica. La finalidad de la misma debe alcanzar una motivación que fundamenta la decisión de los jueces a la hora de dictar sus sentencias. DECIMOQUINTA.- En relación con la actuación del poder judicial, que es uno de los principales (no único) poderes garantizadores de los derechos, se hace absolutamente imprescindible, exigir un mayor control en la valoración de los 408 hechos en materia penal. En este punto, resulta destacable el papel que ofrece el catálogo de los derechos fundamentales como límites al poder estatal, sobre todo, en lo que a privación de libertad se refiere. Con respecto a la determinación que establece si un sujeto es vulnerador o no de la norma, resulta del todo necesario, determinar la carga de la prueba como respuesta a la función epistemológica o demostrativa que la identifica. Sin embargo, esa función está queda supeditada al juicio de hecho, que versa sobre las garantías que ofrecen los derechos fundamentales en la persona del detenido. DECIMOSEXTA.- Como hemos defendido hasta el momento, un derecho fundamental no alcanza su plenitud hasta que no es reconocido en el Derecho positivo. Los derechos fundamentales son fuente de derechos y obligaciones jurídicas que se proyectan sobre el Estado, por un lado, como una abstención y por otro, como una obligación de perseguir las actividades que tienden a menoscabarlos. Una forma de contribuir a la fundamentación del derecho a la inmediación, requiere que el juzgador conozca de primera mano la 409 información que ofrecerá la base en la toma de su decisión. En este sentido, se proyecta por un lado, imposibilitar que se empeoren las posibles dificultades epistemológicas del proceso penal y por otro, garantiza que el juzgador reciba por sí mismo la información que suministran las fuentes de la misma. La decisión judicial, en tanto en cuanto, se presenta como una de las garantías constitucionales. Todo ello, nos conduce a la idea que la interpretación de la norma debe ser conforme a los valores constitucionales como un imperativo ético y normativo. DECIMOSÉPTIMA.-Una de las cualidades más importantes que debe tener todo operador jurídico es, sin duda alguna, su capacidad de argumentación. Si bien es cierto, que la consideración de argumentar puede ser realizada por cualquier sujeto, no es menos cierto que en el ámbito del derecho, es donde se cristaliza con toda su intensidad. Debemos tener en consideración, que la actividad que realizan los operadores jurídicos, no se centra simple y llanamente en la argumentación jurídica. La finalidad de la misma debe alcanzar una