I poteri datoriali della pubblica amministrazione in Italia e in Spagna.

Sede Amministrativa: Dipartimento di Scienze politiche, giuridiche e studi internazionali Facultad de Derecho DOTTORATO DI RICERCA IN DIRITTO INTERNAZIONALE E DIRITTO PRIVATO E DEL LAVORO CICLO XXIX PROGRAMA DE DOCTORADO EN DERECHO TESI I POTERI DATORIALI DELLA PUBBLICA AMMINISTRAZIONE IN ITALIA E IN SPAGNA LOS PODERES EMPRESARIALES DE LA PÚBLICA ADMINISTRACIÓN COMO EMPLEADORA EN ITALIA Y ESPAÑA Coordinatore : Ch.ma Prof.ssa Manuela Mantovani Director del Programa: Ch.mo Prof. Alfonso Castro Sáenz Supervisori : Ch.mo Prof. Carlo Cester Ch.mo Prof. Marco Tremolada Ch.mo Prof. Jesús Cruz Villalón Dottoranda : Giovanna Pistore matr. 1084554 3 INDICE INTRODUZIONE – INTRODUCCIÓN..................................................5 CAP. I - Privatizzazione del rapporto e interesse creditorio.................11 1.Le fasi della “privatizzazione” in Italia.....................................................11 2. Le riforme del pubblico impiego in Spagna............................................14 3. Quale ruolo per l'interesse pubblico?......................................................20 4. Un nuovo tipo di interesse creditorio o nuovi moduli per l'interesse pubblico?......................................................................................................23 5. Pubblico interesse e adempimento della prestazione lavorativa..............32 CAP. II – Tra diritto amministrativo e diritto privato: i limiti ai poteri datoriali della Pubblica Amministrazione...............................................39 1. I poteri di scelta della Pubblica Amministrazione. Discrezionalità amministrativa ed autonomia negoziale.......................................................40 1.1 La discrezionalità amministrativa. I suoi limiti: procedimento amministrativo ed eccesso di potere.................................................................................................41 Il procedimento amministrativo Le coordinate del potere amministrativo Il "cattivo uso" del potere amministrativo: eccesso di potere e desviación de poder 1.2 La libera volizione nell'ordinamento interprivato. L'autonomia negoziale..................................................................................................................51 I limiti ai poteri datoriali Procedimento giuridico e poteri privati I parametri dell'azione datoriale: la clausola generale di buona fede La violazione delle regole di condotta nell'ordinamento interprivato. Abuso del diritto e abuso del derecho Brevi considerazioni sull'abuso del diritto 2. La Pubblica Amministrazione nel gioco di specchi tra diritto civile e amministrativo..............................................................................................76 3. L'esercizio dell'azione disciplinare...........................................................86 4. La gestione delle eccedenze di personale.................................................91 4 5. Interesse pubblico e limiti ai poteri.........................................................97 CAP. III - L'interesse pubblico nella struttura contrattuale: la causa del rapporto di pubblico impiego...................................................................99 1. Gli interessi delle parti nella struttura del contratto: causa, motivi e presupposizione..........................................................................................100 2. La causa nel contratto di lavoro..............................................................109 3. La causa nel contratto di lavoro pubblico...............................................111 CONCLUSIONI – CONCLUSIONES....................................................115 RIASSUNTO – RESUMEN – SUMMARY............................................119 BIBLIOGRAFIA......................................................................................121 5 6 INTRODUZIONE La natura giuridica dei poteri datoriali della Pubblica Amministrazione resta, ancor oggi, tema quanto mai attuale e dibattuto. Non solo nel sistema italiano, ma anche in quello spagnolo, entrambi accomunati da salti in avanti e ripensamenti del legislatore circa una contrattualizzazione del lavoro pubblico. È innegabile che in Italia, dopo la “privatizzazione” degli anni Novanta, consacrata con l'adozione del Testo Unico del Pubblico Impiego (d. lgs. n. 165/2001), si stia virando verso una progressiva inversione di tendenza segnata da un crescente riaffermarsi delle categorie pubblicistiche. E in modo più marcato nel sistema spagnolo resiste saldamente una visione autoritaria del pubblico impiego. Le prime timide aperture della Ley n. 30/1984, fortemente ridimensionate dalla Ley. n. 23/1988, risultano ormai un lontano ricordo, e benché ora il Real Decreto Legislativo 30 ottobre 2015, n. 5 (già Ley n. 7/2007), del Estatuto Básico del Empleado Público, prenda atto della dualità di regimi giuridici tra personal laboral e funcionarial, resta sempre preponderante la presenza di personale di diritto pubblico rispetto a quello contrattualizzato. Sono trascorsi molti anni e i problemi passati sono tutt'altro che insoluti. Nonostante i numerosi e pregevoli sforzi dottrinali per inquadrare concettualmente i poteri datoriali della Pubblica Amministrazione nell'ottica del diritto privato, manca tuttora una ricostruzione sistematica che renda conto, conciliandole, delle peculiarità della speciale relazione di pubblico impiego. A fronte di questo ibrido, infatti, continuiamo a chiederci, allora come oggi, in che modo intendere il datore di lavoro pubblico ed i suoi poteri. Proprio qui si inserisce il nostro lavoro, che tenta di dare una visione d'insieme della materia rispondendo ai molteplici interrogativi che restano ancora insoluti. Cosa è cambiato nel passaggio da moduli autoritativi alle categorie 7 di diritto comune? È davvero cambiato qualcosa? E, soprattutto, l'interesse pubblico generale è stato messo in disparte, o gioca un ruolo importante nel conformare le prerogative datoriali? Per rispondere a queste domande articoleremo la nostra analisi in tre tappe. Con un'avvertenza, che sarà la chiave di lettura del nostro percorso. Dobbiamo tenere presente, in via preliminare, un importante assunto. Autonomia privata e interessi sono strettamente intrecciati: i poteri non vengono conferiti dall'ordinamento a caso, ma per il perseguimento di un determinato scopo. Così quindi, e per quanto possa sembrare lapalissiano affermarlo, le prerogative datoriali sono attribuite – salvo limitate eccezioni - in funzione dell'interesse creditorio, dal quale sono indirizzate e modulate. Sarà proprio l'interesse creditorio della Pubblica Amministrazione il faro che guiderà la nostra analisi nel capire il suo (nuovo?) ruolo come datore di lavoro. Il primo passaggio consisterà, quindi, nell'individuare tale interesse. Ritornello incessante, infatti, è che la riconduzione del pubblico impiego al diritto del lavoro avrebbe comportato un mutamento nei poteri datoriali della Pubblica Amministrazione, i quali soddisferebbero un interesse all’organizzazione della prestazione non dissimile da quello dell’imprenditore privato. Vedremo se tale affermazione è condivisibile o se è necessario adottare una diversa prospettiva. Effettuata questa operazione, entreremo nel vivo dei poteri nel rapporto, per capire come l'interesse creditorio agisca nel conformare le prerogative datoriali della Pubblica Amministrazione, attraverso l'esame degli strumenti di diritto pubblico e di diritto comune. Infine, come riflessione necessaria a completamento del nostro percorso, l'interesse creditorio ci guiderà in un terreno incerto, quello della causa del contratto, per vedere se e come lo stesso possa incidere sulla struttura della rapporto di pubblico impiego. 8 INTRODUCCIÓN No sólo en el sistema italiano, sino también en el español, la naturaleza jurídica de los poderes de la Administración Pública como empleadora sigue siendo, aún hoy, un tema muy actual y debatido. En efecto, ambos ordenamientos tienen en común la exixtencia de pasos hacia adelante y replanteamientos del legislador sobre la privatización de la relación laboral del empleado público. No cabe duda de que en Italia, después de la "privatización" de los años noventa, consagrada con la adopción del Testo Unico del Pubblico Impiego (d. lgs. n. 165/2001), el sistema ha retomado un sesgo de mayor influencia pública en la relación laboral. De manera más destacada el sistema español sigue firmemente mostrando una visión administrativa del empleo público. Las primeras tímidas aperturas de la Ley nº 30/1984, reducidas en gran medida por la Ley nº 23/1988, son ahora un recuerdo lejano, y aunque el Real Decreto Legislativo nº 5/2015 (y anteriormente, la Ley nº 7/2007), del Estatuto Básico del Empleado Público, reconozca una dualidad de regímenes jurídicos, distinguiendo entre personal funcionarial y laboral, la presencia de personal de derecho público sigue siendo preponderante. Muchos años han transcurrido y los problemas del pasado están lejos de ser resueltos. Pese a los numerosos e importantes esfuerzos doctrinales, tanto en España como en Italia, para enmarcar conceptualmente los poderes de la Administración Pública como empleadora desde la perspectiva del derecho privado, aún no existe una construcción sistemática que tenga en cuenta y concilie las peculiaridades de las relaciones especiales de empleo público. Frente a este híbrido, de hecho, seguimos preguntándonos, ahora como entonces, de qué manera entender el empleador público y sus poderes. 9 Es aquí donde se inscribe nuestro trabajo, que intenta dar una visión general del tema, respondiendo a las muchas preguntas que permanecen sin resolverse. ¿Qué ha cambiado en la transición de las formas autoritarias del derecho administrativo a las categorías del derecho común? ¿Ha cambiado algo realmente? Y lo más importante: ¿el interés público ha sido marginado, o sigue jugando un papel importante en la conformación de las prerrogativas de la Administración Pública como empleadora? Para responder a estas preguntas, articularemos nuestro análisis en tres etapas. Con una advertencia, que será la clave de nuestro camino. Hay que tener en cuenta, en primer lugar, un principio importante. Autonomía negocial e intereses privados están estrechamente entrelazados: los poderes no son conferidos por casualidad, sino para un fin determinado. Así pues, y aunque pueda parecer evidente, las prerrogativas de los empleadores se atribuyen - con limitadas excepciones – para satisfacer los intereses del acreedor de la prestación laboral, en atención a los cuales se configuran y modulan. Será justamente el interés de la Administración Pública como acreedora el faro que guiará nuestro análisis para comprender su (¿nuevo?) papel como empleadora. El primer paso consistirá, por tanto, en la determinación de tales intereses. Un estribillo incesante, de hecho, es que el diseño jurídico privado de la relación del empleado público habría dado lugar a un cambio en las facultades de la Administración Pública como empleadora, que satisfarían un interés a la organización de la prestación laboral que no es disímil dal interés del empleador privado. Veremos si esta afirmación es aceptable o si es necesario adoptar una perspectiva diferente. 16 relegando la funcionarización a mera eccezione9 , anche se risultò prevalente l'opinione, più equilibrata, secondo la quale la norma configurava un modello di coesistenza in cui semplicemente venivano lasciate alle Amministrazioni ampi margini di scelta sul regime pubblicistico o privatistico dei loro dipendenti10 . Mancando puntuali criteri di legge, le diverse Comunità Autonome adottarono differenti modalità nella distribuzione dei posti di lavoro: un criterio "autoritativo", per cui vengono riservati al personal funcionarial quei ruoli che implicassero l'esercizio di funzioni di supremazia; uno "settoriale", per certi versi contiguo al precedente, che vede l'assegnazione del personal funcionarial ai Servizi centrali delle corrispondenti Amministrazioni territoriali, posto che questi ultimi, di fatto, esercitano le funzioni autoritative, di controllo, ispezione e consulenza al cittadino; un criterio, per così dire, di "marginalizzazione" del personal laboral, che viene relegato ad attività meramente esecutive e materiali ed, infine, la scelta più ampia verso una piena libertà nella classificazione dei posti di lavoro11. Intervenne, infine, il Tribunal Constitucional, che con la sentenza n. 99 dell' 11 giugno 1987 dichiarò l'illegittimità costituzionale dell'art. 15 della l. n. 30/1984, per violazione dell'art 103.3 CE. Secondo il Giudice delle leggi, la rimessione al Ministerio de la Presidencia (cioè al potere esecutivo) di un potere indeterminato nello stabilire la natura privatistica o pubblicistica dei ruoli nell'Amministrazione implicava, da parte del legislatore, una rinuncia al proprio compito di porre la necessaria normativa in materia, con conseguente violazione della riserva di legge stabilita dalla Costituzione. La riserva di legge risulta infatti giustificata dalla particolare importanza di questa disciplina, ove si consideri il suo carattere cruciale 9 J. R. PARADA VÁZQUEZ, La reforma de la Administración periférica del Estado, in La Administración del Estado en las comunidades autónomas, Generalitat de Catalunya, Institut d'Estudis Autonòmics, 1997, p. 411 ss.; C. CARRASCO CANALS, La función pública española en la actualidad (la reforma y perspectivas de futuro), in Revista de administración pública, n. 107/1985, p. 259 ss. 10 J. M. LÓPEZ GÓMEZ, La relación laboral especial de empleo público. Estatuto de su régimen jurídico tras el Estatuto básico del empleado público, Civitas Aranzadi, Madrid, 2009. 11 Si veda, in materia, X. BOLTAINA BOSCH, Los puestos de trabajo del personal laboral en las administraciones públicas, Tirant lo blanch, Valencia, 2006 17 nella struttura delle Amministrazioni Pubbliche: tali norme, infatti, non ineriscono ad aspetti meramente lavoristici ma rivestono degli innegabili risvolti amministrativi visto che, in questo modo, vengono dettate anche le condizioni ed i limiti materiali delle determinazioni deliberate dagli organi pubblici. E, pertanto, il modello costituzionale spagnolo contempla come formula prevalente la sottoposizione degli impiegati pubblici ad un regime pubblicistico, considerando la stipula di contratti di diritto privato un’opzione lecita ma di carattere eccezionale. Seguì, quindi, la riscrittura dell'art. 15 l. n. 30/1984 ad opera della ley n. 23 del 1988. In particolare, la nuova stesura del c. 1 lett. c) dell'art. 15 stabilisce che «con carácter general, los puestos de trabajo de la Administración del Estado y de sus Organismos Autónomos así como los de las Entidades Gestoras y Servicios Comunes de la Seguridad Social, serán desempeñados por funcionarios públicos», mentre l'assunzione di personal laboral viene relegata a specifiche ipotesi previste ex lege12, operando quindi un'inversione di tendenza rispetto al regime precendente. Peraltro, pure nelle ipotesi in cui si prevede l'assegnazione al personal laboral, tale assegnazione non risulta esclusiva, ben potendo i compiti in questione essere svolti anche da funcionarios. Solo nel 2007 viene finalmente portato a compimento il mandato costituzionale, con l'adozione della l. 12 aprile 2007, n. 7 recante l'Estatuto Básico del Empleado Público, che intende disciplinare in modo organico le tipologie di personale al servizio delle Pubbliche Amministrazioni: viene 12 Si tratta di assunzioni rispondenti ad esigenze temporanee dell'Amministrazione, oppure di compiti meramente esecutivi o che richiedano specifiche competenze tecniche. Sono, in particolare, «– los puestos de naturaleza no permanente y aquéllos cuyas actividades se dirijan a satisfacer necesidades de carácter periódico y discontinuo; – los puestos cuyas actividades sean propias de oficios, así como los de vigilancia, custodia, porteo y otros análogos; – los puestos de carácter instrumental correspondientes a las áreas de mantenimiento y conservación de edificios, equipos e instalaciones, artes gráficas, encuestas, protección civil y comunicación social, así como los puestos de las áreas de expresión artística y los vinculados directamente a su desarrollo, servicios sociales y protección de menores; – los puestos correspondientes a áreas de actividades que requieran conocimientos técnicos especializados cuando no existan Cuerpos o Escalas de funcionarios cuyos miembros tengan la preparación específica necesaria para su desempeño, y – los puestos de trabajo en el extranjero con funciones administrativas de trámite y colaboración y auxiliares que comporten manejo de máquinas, archivo y similares». 18 infatti adottata una nozione unitaria di público empleado, intendendo come tale tutti coloro che «desempeñan funciones retribuidas en las Administraciones Públicas al servicio de los intereses generales» (art. 8 EBEP), senza distinzione di sorta13. L’Estatuto, ora, è stato oggetto di revisione ad opera del Real Decreto Legislativo 30 ottobre 2005, n. 15. Benché venga riaffermata, quale regola generale, il regime pubblicistico dell'impiego alle dipendenze delle P.A.14, si prende atto tuttavia, del peso crescente assunto dall'utilizzo di strumenti privatistici15 , ritenuti imprescindibili visto che «la flexibilidad que este régimen legal introduce en el empleo público y su mayor proximidad a los criterios de gestión de la empresa privada explican la preferencia por él en determinadas áreas de la Administración »16. A tal proposito, l'art. 1.2 EBEP stabilisce che l'Estatuto «tiene por objeto determinar las normativas aplicables al personal laboral al servicio de las Adiminstraciones Públicas»17, normativa che, con disposizione – l'art. 7 EBEP – dal tenore analogo all'art. 2.2 TUPI, viene individuata nella«(..) legislación laboral», «las demás normas convencionalmente aplicables» e 13 M. CARDENAL CARRO – F. J. HIERRO HIERRO, El Estatuto Básico del Empleado Público: reformas en las relaciones de servicios en las Administraciones Públicas, in A. V. SEMPERE NAVARRO – M. CARDENAL CARRO (diretto da), El personal laboral al servicio de las Administraciones locales, La Ley, 2010, p. 11 ss.; J. M. LÓPEZ GÓMEZ, op. cit. Peraltro, già da tempo si avvertiva una certa convergenza tra il regime giuridico del personal funcionarial e quello del personal laboral: a tal proposito, cfr. M. J. RODRÍGUEZ RAMOS, El estatuto de los funcionarios públicos. Su convergencia con el Estatuto de los Trabajadores, Comares, Granada, 1997 e F. CAVAS MARTÍNEZ, Propuestas para un estatuto básico del empleado público, in Aranzadi Social, n. 5/2005, p. 385. 14 Infatti l'art. 9.2 EBEP stabilisce che «el ejercicio de las funciones que impliquen la participación directa o indirecta en el ejercicio de las potestades públicas o en la salvaguardia de los intereses generales del Estado y de las Administraciones Públicas corresponden exclusivamente a los funcionarios públicos, en los términos que en la ley de desarrollo de cada Administración Pública se establezca». Si veda M. SÁNCHEZ MORÓN, Clases de personal, in M. SÁNCHEZ MORÓN, Comentarios a la Ley del Estatuto Básico del Empleado Público, Lex Nova, 2007, p. 89 ss. 15 Cfr. J. M. LÓPEZ GÓMEZ, op. cit. 16 Così il Preambolo al testo della legge. Trad: «La flessibilità che questo regime legale introduce nell'impiego pubblico e la sua maggiore prossimità ai criteri di gestione dell'impresa privata fanno ritenere preferibile la sua applicazione in determinate aree dell'Amministrazione» 17 Trad. «ha per oggetto la determinazione della disciplina applicabile al personal laboral al servizio delle Amministrazioni Pubbliche». 19 «los preceptos de este Estatuto que así lo dispongan18»19. Nonostante la differenziazione tra personale di diritto pubblico e privato, la comune influenza dell'interesse publico emerge in più punti dell'Estatuto. A partire dalla definizione generale di empleado público, di cui abbiamo testè detto, viene infatti dettata una base di principi, diritti e doveri che riguardano trasversalmente tutti i pubblici impiegati, a prescindere dalle modalità con cui si svolge il loro rapporto di lavoro: così, è comune il regime dei diritti individuali e collettivi (artt. 14 e 15), il codice di comportamento (artt. 54 e 55), il regime di accesso ai ruoli dell'Amministrazione e della responsabilità disciplinare20 Alcuni problemi sorgono invece circa la concreta individuazione del tipo di personale che deve ricoprire le distinte mansioni. A tal proposito l' Estatuto si astiene dalla delimitazione dei posti che devono essere ricoperti da personal funcionarial e quelli, invece, da assegnarsi a personal laboral, fornendo solo l'indicazione di massima per cui «el ejercicio de las funciones que impliquen la participación directa o indirecta en el ejercicio de las potestades públicas o en la salvaguardia de los intereses generales del Estado y de las Administraciones Públicas corresponden exclusivamente a los funcionarios públicos» (art. 9.2 EBEP) e riservando alle Leyes de Función Pública la determinazione dei criteri per l'assegnazione di determinate funzioni al personal laboral (art. 11.2 EBEP). Continuano pertanto ad applicarsi i parametri già stabiliti dall'art. 15 l. n. 30/1984, previsione ancora vigente visto che non è incluso tra le disposizioni abrogate ai sensi della disposición derogatoria única del EBEP21. 18 In materia, cfr. J. M. LÓPEZ GÓMEZ, op. cit. 19 Trad., la disciplina dell'impiego privato, le altre norme convenzionalmente applicabili e, in caso di previsione espressa, la disciplina speciale dell'Estatuto. 20 M. CARDENAL CARRO, op. cit. Della stessa opinione M. SÁNCHEZ MORÓN, op. ult. cit. Assume invece una posizione intermedia J. M. LÓPEZ GÓMEZ, op. cit., p. 49, per cui è possibile giungere ad analoga ed inversa conclusione se si analizzano gli influssi esercitati sul regime del personal funcionarial dalla normativa inerente il personal laboral, motivo per cui si può parlare di un processo di osmosi tra i due diversi regimi. 21 Segnaliamo, peraltro, che la presenza di personal funcionarial continua ad essere preponderante. I dati in materia sono consultabili all’indirizzo: http://www.seap.minhap.gob.es/dms/es/web/publicaciones/centro_de_publicaciones_de _la_sgt/Periodicas/parrafo/Boletin_Estadis_Personal/BEPSAP_30052016.pdf 20 3. Quale ruolo per l'interesse pubblico? Lo svolgimento del rapporto di pubblico impiego attraverso moduli privatistici ha sollevato in entrambi gli ordinamenti alcuni interrogativi di fondo. Come conciliare i fini pubblici perseguiti dall'Amministrazione con l'utilizzo di strumenti privatistici? Un'azione privatistica della Pubblica Amministrazione, connotata dalla libertà dei fini, comporta un mutamento dell'interesse perseguito, da individuarsi non più nell'interesse pubblico, ma in qualcosa di diverso? Una prima posizione, espressa principalmente dalla dottrina amministrativistica, ritiene che il rapporto del pubblico dipendente debba necessariamente esplicarsi attraverso moduli pubblicistici, vista l'ontologica funzionalizzazione dell'Amministrazione al perseguimento dell'interesse generale. Questo in particolare è quanto affermato dal Consiglio di Stato nel parere sul progetto poi divenuto la legge n. 421/199222, ed analoghe posizioni sono rinvenibili pure nella dottrina spagnola, secondo diverse argomentazioni. Secondo il Consiglio di Stato, tra pubblico impiego e lavoro privato sussiste una diversità ontologica consistente nel fatto che, il più delle volte, il pubblico impiegato svolge una prestazione lavorativa consistente nell'esercizio di pubbliche funzioni. Motivo per cui «pare impossibile ridurre la posizione soggettiva della Pubblica Amministrazione ad un mero interesse economico-privatistico a conseguire l'effettuazione della prestazione lavorativa da parte del dipendente; laddove è preminente l'interesse, pubblicistico e generale, al corretto esercizio delle pubbliche funzioni a vantaggio della collettività». Inoltre, quand'anche il dipendente non eserciti delle pubbliche funzioni, l'Amministrazione comunque opera per il raggiungimento di interessi che trascendono le persone fisiche che ne hanno la rappresentanza e che sono indisponibili anche per l'Amministrazione stessa23. Analogamente, nella dottrina spagnola c'è chi 22 Consiglio di Stato 31 agosto 1992, n. 146 in Foro it., 1993, III, p. 4 ss. 23 Altre, inoltre, erano le criticità rilevate. Sul fronte della contrattazione collettiva, il Consiglio paventava la possibilità (in effetti poi realizzatasi) che una pubblica amministrazione "privatizzata" fosse incapace di resistere alle spinte della controparte 21 ritiene – anche se, precisiamo, l’assunto non è pacifico né condiviso - che la Costituzione stabilirebbe una riserva alla regolamentazione amministrativa del pubblico impiego, poichè il diritto privato non disporrebbe di meccanismi che consentano di applicare i principi che informano l'azione dell'Amministrazione pubblica24 o che, nello specifico, l'adozione del régimen laboral sarebbe contrario ai principi di jerarquía e di eficacia previsti dall'art. 103.1 CE25. Nel dibattito italiano, inoltre, troviamo altre posizioni intermedie. Alcuni Autori, pur non escludendo tout court un vincolo di scopo nell'operato della P.A., distinguono tra l'attività di organizzazione degli uffici e quella relativa alla gestione dei rapporti di lavoro. L'art. 97 Cost. ita. informerebbe al principio di buon andamento unicamente la disciplina dell'organizzazione degli uffici mentre, invece, la determinazione delle condizioni di lavoro sarebbe rimessa all'autonomia negoziale privata26. Tale scissione si riverbererebbe anche sul piano degli interessi, potendosi distinguere appunto tra l'interesse all'organizzazione degli uffici, che sarebbe l'interesse pubblico al buon andamento e all'imparzialità, e interesse organizzatorio relativo alla prestazione di lavoro, quest'ultimo non dissimile da quello dell'imprenditore privato27. Variante di questa posizione è quella per cui la regolamentazione privatistica del rapporto di lavoro, attraverso norme di relazione, implicherebbe anche un mutamento sostanziale negoziale, volte a massimizzare il proprio profitto, con una conseguente incontrollata crescita della spesa pubblica. Inoltre, la natura pubblica del datore di lavoro avrebbe richiesto la necessità di tradurre i contenuti negoziali in una fonte regolamentare, onde assicurare l'efficacia erga omnes non presente nel settore privato a causa della mancata attuazione dell'art. 39 Cost. it. A queste osservazioni si aggiungeva anche un certo scetticismo dovuto all'eccessivo carico di lavoro di cui sarebbero stati investiti i Tribunali, nel caso di completa devoluzione alla giurisdizione ordinaria anche delle controversie di pubblico impiego. 24 Cfr. J. M. LÓPEZ GÓMEZ, op. cit. 25 J.R. PARADA VÁZQUEZ, op. cit. 26 F. PANARIELLO, La flessibilità delle mansioni tra potere datoriale e controllo sindacale, in M. RUSCIANO, L. ZOPPOLI (a cura di), Lo spazio negoziale nella disciplina del lavoro pubblico, Il Mulino, Bologna, 1995, p. 157; A. MARESCA, Le trasformazioni del rapporto di lavoro pubblico e il sistema delle fonti, in Dir. lav. rel. ind., 1996, p. 205. 27 F. LISO, La privatizzazione del rapporto di lavoro, in F. CARINCI – M. D'ANTONA (a cura di), Il lavoro alle dipendenze delle amministrazioni pubbliche, Giuffrè, Milano, 2000, p. 177 ss. 22 dell'interesse dedotto nel contratto di lavoro, che non sarebbe più pubblico ma privato28. Ancora più radicale un altro orientamento il quale, mutuando alcune categorie dalla dottrina amministrativistica, ritiene che il precetto costituzionale di buon andamento e imparzialità sia rivolto unicamente al legislatore e non concerna, invece, l'attività organizzativa degli apparati pubblici29. Si distingue, in particolare, tra interessi finali dell'Amministrazione, perseguiti tramite l'esercizio di funzioni pubbliche rivolte alla collettività, ed interessi strumentali, che concernerebbero la cura di interessi propri ed interni, attraverso atti che sono «manifestazione di un potere di organizzazione di interesse preminentemente aziendale30». Di conseguenza tutta l'attività strumentale dell'Amministrazione, sia essa inerente all'organizzazione degli uffici o alla gestione del personale, non sarebbe soggetta al vincolo di scopo al perseguimento dell'interesse pubblico e, pertanto, potrebbe essere sganciata dai principi di buon andamento e imparzialità predicati dalla norma costituzionale. Altri Autori31, infine, si attestano su una posizione neutra: gli artt. 97 Cost. ita. e 103 CE non sottendono alcuna qualificazione del rapporto di lavoro pubblico, ben potendo gli interessi generali essere perseguiti attraverso una relazione lavorativa pubblicistica o di diritto privato. In questo filone c'è chi tuttavia opera una distinzione a seconda dei compiti esercitati32, ritenendo che debba sottostare al regime amministrativo il rapporto dei dipendenti che partecipano delle funzioni autoritative pubbliche. Ad ogni modo, il ricorso a un regime privatistico, o laboral, non implica una fuga dai principi costituzionali di buon andamento e imparzialità: la finalità di cura dell'interesse generale rimane comunque 28 A. RICCARDI, L' organizzazione del lavoro nell'amministrazione pubblica. Interessi, tecniche regolative, tutele, Vol. 1, Cacucci Editore, 2011. 29 Si veda, in materia, C. RUSSO, Poteri, responsabilità e partecipazione nel lavoro pubblico, Giappichelli, Torino, 1996. 30 M. S. GIANNINI, Diritto amministrativo, Giuffrè, Milano, 1993, vol. II, p. 351 31 C. D'ORTA, Il potere organizzativo delle pubbliche amministrazioni tra diritto pubblico e diritto privato, in F. CARINCI (diretto da), Diritto del lavoro. Vol. V, Il lavoro nelle pubbliche amministrazioni (a cura di F. CARINCI e L. ZOPPOLI), Utet, 2004, p. 96 ss.; J. M. LÓPEZ GÓMEZ, op. cit., p. 94 ss.. 32 J. M. LÓPEZ GÓMEZ, op. cit., p. 94 ss. 23 immanente al sistema, conformando in misura particolare il rapporto di lavoro del pubblico impiegato. 4. Un nuovo tipo di interesse creditorio o nuovi moduli per l'interesse pubblico? L'esposizione, sia pur concisa, delle diverse posizioni dottrinali ha evidenziato come a delle prospettive per alcuni aspetti diverse facciano riscontro dei comuni interrogativi di fondo. Il perseguimento di un interesse pubblico è inconcibiliabile con l'adozione di moduli privatistici? O detto in altri termini, la regolamentazione giusprivatistica del pubblico impiego postula il perseguimento di un interesse distinto, e se vogliamo minore, rispetto a quello pubblico? Cerchiamo quindi di analizzare le norme civilistiche per capire se l'utilizzo del diritto comune comporti, necessariamente, un mutamento qualitativo dell'interesse perseguito dalla Pubblica Amministrazione nelle vesti di privato datore di lavoro. Ora, sappiamo che ogni soggetto dotato di capacità (e quindi di soggettività) giuridica nell'ordinamento costituisce un autonomo potenziale di interessi e, pertanto, integra il «punto di collegamento di tutte quelle norme del sistema che disciplinano quegli interessi33». Tale momento si svolge in via dinamica nella capacità di agire (nel diritto spagnolo, capacidad de obrar34), intesa come «il soggetto per la possibilità che il diritto gli riconosce, di rivelare nel mondo giuridico e fare in esso valere interessi: perché dunque è in grado di determinare, con i 33 A. FALZEA, Capacità (teoria generale), voce in Enciclopedia del diritto, VI, 1960, p. 13. Si ritiene, peraltro, che la capacità d'agire, in quanto situazione trasversale, debba estendersi anche ai casi in il soggetto non agisca attraverso una diretta assunzione del comportamento, ma riceva un atto o una dichiarazione altrui, come nell'ipotesi del pagamento al creditore e, più in generale, della cooperazione dello stesso all'attività solutoria del debitore. Sul concetto di capacità giuridica e di agire, cfr anche P. RESCIGNO, Capacità giuridica (dir. civ.), in Noviss. Dig .it., II, Torino, 1958, p. 873. 34 In particolare, nella dottrina spagnola si distingue tra capacidad jurídica pasiva o capacidad jurídica e capacidad jurídica activa o capacidad de obrar, ad indicare le diverse manifestazioni, statiche e o dinamiche, della soggettività giuridica. 24 propri comportamenti, l'applicazione delle norme e l'insorgere degli effetti da essere predisposte35». Questa capacità quindi indica «l'idoneità a svolgere l'attività giuridica che riguarda la sfera d'interessi propria della persona36», acquistando ed esercitando diritti o assumendo obblighi. Il soggetto esplicita gli interessi pratici previsti dal diritto o incide su di essi, attivando i meccanismi previsti dalla legge per la loro tutela e così cooperando alla formazione delle fattispecie concrete. La capacità di agire, pertanto, esprime il punto di tangenza tra l'interesse e la sua concretizzazione nell'ordinamento. Nel caso delle persone giuridiche questa capacità viene esercitata attraverso gli organi dell'ente. Ed è proprio nell'esercizio di tale capacità, intesa come svolgimento dei poteri conferiti dall'ordinamento giuridico per la tutela dei propri interessi, che la persona giuridica esprime la propria soggettività37, la quale trova in tale esercizio il punto di emersione dell'interesse sotteso38. Gli effetti ricondotti dall'ordinamento al soggetto, in forza della sua capacità giuridica, presuppongono l'esistenza di un interesse da cui sono condizionati. In ogni norma possiamo quindi trovare un trinomio: interesse tutelato – soggetto titolare dell'interesse – soggetto tenuto ad un determinato comportamento per l'attuazione di quell'interesse. Non è necessario, peraltro, che lo scopo cui tende il creditore abbia natura patrimoniale: sia l'art. 1774 c.c. che l'art. 1088 del Código civil spagnolo (di seguito c.c.e.). recano infatti una formula aperta al riguardo. Anzi, l'art. 1174 c.c. è chiaro nel prevedere che se la prestazione deve avere necessariamente natura patrimoniale, può soddisfare un interesse anche non patrimoniale del creditore39, e a conclusioni analoghe si può pervenire con 35 A. FALZEA, op. cit. 36 P. RESCIGNO, op. cit. 37 S. ROMANO, Frammenti di un dizionario giuridico, Giuffrè, Milano, 1947, anche se non tutti sono concordi sul punto (A. FALZEA, op. cit., p. 17) 38 Infatti, come rileva A. FALZEA, op. cit. p. 19, «la capacità di agire è legata principalmente agli interessi del soggetto che agisce, anche se possa essere posta a servizio di altri soggetti, e perciò non ha ragione di essere per quelle persone che il diritto rifiuta di riconoscere come potenziali di interessi giuridici». 39 G. SUPPIEJ, La struttura del rapporto di lavoro, vol. I, Cedam, Padova, 1957, p. 55, il quale richiama la Relazione al Codice per cui «la possibilità di valutazione economica non si ha soltanto se la prestazione abbia un intrinseco valore patrimoniale, ma anche 25 riferimento all'art. 1088 c.c.e., benché tale norma si limiti ad una definizione dell'obbligazione senza definire l'interesse creditorio sotteso 40. Ne discende che scopo della pattuizione è il conseguimento, da parte del creditore, di una determinata utilitas, anche di natura non patrimoniale e, a tal fine, è determinante vedere il senso che alla prestazione hanno attribuito le parti nel loro regolamento contrattuale. E' bene notare, peraltro, come l'adempimento dell'obbligazione non sia necessariamente indirizzato al soddisfacimento di un unico bisogno, ma sia idoneo a rispondere a più bisogni, «siano questi da concepire l'uno accanto all'altro oppure in ordine successivo, nel senso, cioè, che la soddisfazione del primo sia strumento per l'appagamento di un secondo41». L'obbligazione lavorativa, in quanto obbligazione di mezzi42, o meglio di contegno, sottende due tipi di interesse: l'interesse strumentale al coordinamento dell'attività del lavoratore, traslato nell'organizzazione di lavoro43, in relazione al quale viene commisurato l'adempimento del quando la riceve di riflesso dalla natura della controprestazione ovvero da una valutazione fatta dalle parti». 40 «De la combinacion de los art. 1088 y 1911 Cc se obtiene la estructura juridica de toda obligación: un sujeto activo que tiene la facultad de exigir la prestacion de dar, hacer o no hacer alguna cosa; un sujeto pasivo obligado; un objeto consistente en la prestacion o actividad que ha da desplegar el deudor, y un vinculo jurídico entre los sujetos por el qual el deudor queda obligado al acreedor a satisfacerle la oportuna prestación que ha de ser posible, licita y determinada, sin que sea preciso su patrimonialidad, bastando que lo sea por medio indirecto» AP Cuenca, 19 giugno 1986 41 G. CIAN, Interesse del creditore e patrimonialità della prestazione, in Riv. dir. civ., 1968, I, p. 197 ss. 42 Sulla distinzione obbligazioni di mezzi e di risultato, cfr. M. C. CRESPO MORA, Las obligaciones de medios y de resultado de los prestadores de servicios en el DCFR, in InDret,n. 2/2013 e la dottrina ivi citata. 43 G. SUPPIEJ, op. cit., vol. I, p. 58, per cui è la stessa organizzazione aziendale che «diviene il soggetto determinato portatore dell'interesse che la condotta imposta dall'obbligo di lavoro è destinata a soddisfare». Sulla struttura dell'obbligazione lavorativa quale obbligazione di contegno, ID., op cit. p. 77 ss. Si veda anche M. PERSIANI, Contratto di lavoro e organizzazione, Cedam, Padova, 1966, p. 135 e p. 266. Tali Autori, tuttavia, rifiutano la distinzione tra interesse strumentale e finale sostenuta da L. MENGONI, Obbligazioni «di risultato» e obbligazioni «di mezzi», in Riv. dir. comm., 1954, p. 192 ss. ritenendo, attraverso una restrizione del concetto di prestazione dovuta, che nelle obbligazioni sussista un unico interesse creditorio: «gli interessi avvertiti da un soggetto ben possono trovarsi tra loro in una relazione di mezzo a risultato, ma questa constatazione è valida solo sul piano metagiuridico. Con la costituzione del rapporto obbligatorio soltanto un interesse del creditore assume rilevanza giuridica e protezione formale , restando irrilevanti gli interessi ulteriori rispetto a quello che ha ad oggetto il risultato che deve essere fornito dal comportamento del debitore» (M. PERSIANI, op. cit., p. 136). 32 Administraciones Públicas al servicio de los intereses generales»62, ricomprendendo tra questi anche il personal laboral (art. 8 EBEP); nella distribuzione delle risorse umane prevede quale obiettivo «contribuir a la consecución de la eficacia en la prestación de los servicios y de la eficiencia en la utilización de los recursos económicos disponibles»63 (art. 69.1 EBEP). 5. Pubblico interesse e adempimento della prestazione lavorativa Proviamo a sottoporre a prova del nove il nostro assunto cercando di enucleare qual è l'interesse creditorio che conforma la prestazione del pubblico impiegato sotto un profilo particolare dell'adempimento, quello della diligenza. Individuare in cosa consista concretamente la diligenza è questione non facile. Sia il Codice civile italiano che il Código civil spagnolo non ne contengono una nozione espressa, né tanto meno tale concetto è esplicitato nelle specifiche norme lavoristiche di cui agli artt. 2104 c.c., 5 e 20.2 ET (Estatuto de los Trabajadores), disposizioni tutte che si limitano unicamente ad indicare il modo d'uso della diligenza. Così, nell'art. 1176 c.c. si demanda al debitore quella del buon padre di famiglia (c.1) e, nell'esercizio di un'attività professionale quella richiesta dalla natura dell'attività esercitata. Nell'art. 1104 c.c.e. troviamo invece una formulazione negativa, per cui si qualifica come colpa o negligenza «la omisión de aquella diligencia que exija la naturaleza de la obligación y corresponda a las circunstancias de las personas, del tiempo y del lugar» anche se, in via generale, si prevede che «Cuando la obligación no exprese la diligencia que ha de prestarse en su cumplimiento, se exigirá la que correspondería a un buen padre de familia» (c.2) . Sul versante lavoristico, al riferimento alla natura della 62 Trad. «svolgono funzioni retribuite nelle Amministrazioni Pubbliche al servizio degli interessi generali». 63 Trad. «contribuiscono al conseguimento dell'efficacia nella prestazione dei servizi e dell'efficienza nell'utilizzo delle risorse economiche disponibili». 33 prestazione dovuta e all'interesse dell'impresa, quali canoni di diligenza espressi dall'art. 2104 c.c., fa da contraltare, negli artt. 5 lett a) e 20.2 ET un generico "dovere" posto in capo al lavoratore. Riassumendo un dibattito molto articolato, il canone di diligenza assume diverse sfaccettature, rilevando sia come misura qualitativa della prestazione dovuta (diligenza in senso stretto) sia come criterio di determinazione della stessa64 che, infine, quale modo di conservazione della possibilità di adempiere, e indica quello che ragionevolmente il creditore può aspettarsi secondo un modello astratto di debitore65. Ad ogni buon conto, con questa formula il legislatore ha voluto riassumere la misura dello sforzo richiesto al debitore per assicurare al creditore l'esecuzione della prestazione in modo esatto ed idoneo a realizzarne l'interesse66 Ciò detto, se «l'azione diligente trasforma il semplice agere in attività poietica suscettibile di soddisfare l'interesse creditorio67», qual è l'interesse che rileva e quindi può ritenersi soddisfatto attraverso il fare diligente del lavoratore pubblico? A questo riguardo, vediamo che dal Codice di comportamento predisposto in Italia per i dipendenti delle Pubbliche Amministrazioni emerge una nozione di diligenza rafforzata, per rendere la prestazione lavorativa conforme al peculiare risultato produttivo dell'Amministrazione. 64 L. MENGONI, op. cit., per cui nel caso dell'obbligazione lavorativa l'agire diligentemente non indica più lo sforzo in funzione dell'adempimento, ma connota l'adempimento stesso, stabilendo se l'attività di prestazione corrisponda all'esatto adempimento dell'obbligazione. Sulla diligenza, C. CESTER, La diligenza del lavoratore, in CESTER C. - MATTAROLO M.G., Diligenza e obbedienza del prestatore di lavoro, Giuffrè, Milano, 2007 e segnatamente le p. 209 ss.; A. VISCOMI, Diligenza e prestazione di lavoro, Giappichelli, Torino, 1997; E. MENEGATTI, op. cit. 65In questo il canone di diligenza si distingue dalle regole di correttezza e buona fede. La buona fede impone al debitore di salvaguardare l'utilità creditoria esterna al contratto, sempreché questo non comporti un apprezzabile sacrificio per il debitore; la diligenza, invece, postula l'attuazione diretta dell'interesse creditorio, questo sì dedotto nel contratto in quanto scopo in vista del quale è sorta l'obbligazione. 66 Si veda in materia, con riferimento al potere direttivo, M. G. MATTAROLO, Il dovere di obbedienza , in CESTER C. - MATTAROLO M.G., Diligenza e obbedienza del prestatore di lavoro, Giuffrè, Milano, 2007, p. 269 ss. 67 L. MENGONI, op. cit. Si veda anche P. SCHLESINGER, op. cit. , p. 1278, per cui «solo muovendo dalla concezione che nel rapporto obbligatorio è necessariamente prevista una condotta dell'obbligato come mezzo per il soddisfacimento dell'interesse del creditore, si spiega (...) la determinazione del grado di diligenza che il debitore deve usare nell'adempiere». 34 Si parla di «doveri minimi di diligenza, lealtà, imparzialità e buona condotta», (arr. 1 d.P.R. 16 aprile 2013, n. 262) aggiungendo che il pubblico dipendente «osserva la Costituzione, servendo la Nazione con disciplina ed onore e conformando la propria condotta ai principi di buon andamento e imparzialità dell'azione amministrativa; (...) svolge i propri compiti nel rispetto della legge, perseguendo l'interesse pubblico senza abusare della posizione o dei poteri di cui è titolare» ed «esercita i propri compiti orientando l'azione amministrativa alla massima economicità, efficienza ed efficacia» (art. 3 d.P.R. n. 262/2013). Non diversamente l'Estatuto Básico del Empleado Público, il quale agli artt. 52 ss. stabilisce uno speciale Codice di condotta, tripartito in doveri degli impiegati pubblici, principi etici e principi di condotta, che riguardano trasversarlmente il personal funcionarial e quello laboral68: Si parte dall'enumerazione di tre doveri fondamentali, quelli di svolgere con diligenza i compiti assegnati, mirare alla consecuzione degli interessi generali e agire in conformità alla Costituzione e alle leggi, attraverso i principi di «objetividad, integridad, neutralidad, responsabilidad, imparcialidad, confidencialidad, dedicación al servicio público, transparencia, ejemplaridad, austeridad, accesibilidad, eficacia, honradez, promoción del entorno cultural y medioambiental, y respeto a la igualdad entre mujeres y hombres69». La diligenza, in particolare, rileva non solo quale dovere – anche se, a nostro avviso, l'espressione è impropria visto che, come detto poc'anzi, è una caratteristica della prestazione -, ma anche come principio etico (art. 53.10, per cui i pubblici impiegati «cumplirán con diligencia las tareas que les correspondan o se les encomienden» - svolgeranno con diligenza i compiti loro assegnati) e di condotta (art. 54.2, il quale stabilisce che «el desempeño de las tareas correspondientes a su 68 In tal modo, infatti, si cerca di configurare un quadro di doveri che si adattino allo Stato costituzionale e alla nozione moderna di Amministrazione, in cui il cittadino non è più considerato come mero soggetto subordinato all'autorità. Cfr. Y. MANEIRO VÁSZQUEZ, El nuevo Código de conducta del empleado público, in El Estatuto Básico del empleado público: XIX Congreso nacional de derecho del trabajo y de la seguridad social, Ministerio de asuntos sociales, 2009, vol. II, p. 254. Si veda anche anche F. A. CASTILLO BLANCO, Los deberes de los funcionarios públicos, ibidem, p. 358 ss. 69 Art. 52 c. 1 EBEP. 35 puesto de trabajo se realizará de forma diligente» - lo svolgimento dei compiti corrispondenti alla loro qualifica dovrà avvenire diligentemente). A ben vedere, tuttavia, benché il legislatore contempli una serie di doveri, principi etici e regole di condotta autonome, tutte queste previsioni non sono nient'altro che riconducibili alla nozione di diligenza, risultando la specificazione di quei comportamenti che rendono la prestazione del pubblico impiegato diligente in quanto utile nella complessiva organizzazione dell'impresa – Pubblica Amministrazione. Invero, si può addirittura affermare che queste specificazioni risultano per certi versi superflue: considerando che il parametro cui commisurare la diligenza resta inevitabilmente l'interesse espresso dal contesto tecnico – organizzativo in cui la prestazione si svolge70, l'apporto del pubblico impiegato, per poter essere utile e quindi utilizzabile nell'Amministrazione – apparato deve necessariamente conformarsi all'interesse generale perseguito dallo stesso. Vediamo quindi che, in quanto criterio di organizzabilità dei singoli apporti, il pubblico interesse conforma la prestazione stessa incidendo sull'ampiezza della diligenza del lavoratore. D'altro canto, sul piano speculare della valutazione del pubblico impiegato, notiamo che il referente adottato dal legislatore resti sempre l'interesse pubblico. Così, nel d. lgs. n. 150/2009, nonostante l'adozione ad effetto di termini afferenti la realtà aziendale privata, viene indicato quale criterio il «miglioramento della qualità dei servizi offerti dalle amministrazioni pubbliche» (art. 3 c. 1 d. lgs. n. 150/2009), attraverso la fissazione di obiettivi – da parte degli organi di indirizzo politicoamministrativo - «rilevanti e pertinenti rispetto ai bisogni della collettività, alla missione istituzionale, alle priorità politiche ed alle strategie dell'amministrazione». Pure nella disciplina spagnola, i criteri di valutazione sono quelli di «transparencia, objetividad, imparcialidad y no discriminación» (20.2 EBEP) che connotano l'operato della Pubblica Amministrazione. 70 A. VISCOMI, op. cit., p. 204: «I tipi reali di comportamento diligente sono legalmente correlati alla natura della prestazione dovuta e all'interesse dell'impresa». 36 Non poteva essere altrimenti: la prestazione lavorativa, per poter essere organizzabile, deve perseguire, sia pure in via mediata, l'interessepresupposto dell'obbligazione di lavoro che, qui, è l'interesse pubblico. E, quindi, possiamo affermare che lo stesso interesse all'organizzabilità della prestazione resta, comunque, pubblico, risultando un minus che partecipa dell'interesse amministrativo presupposto dall'obbligazione di lavoro. Peraltro, l'articolarsi del rapporto di lavoro attraverso formule privatistiche non implica un venir meno, in tale ambito, dei principi costituzionali di buon andamento, imparzialità, jerarquía, eficacia declinati dagli artt. 97 Cost. e 103 CE. Se nel regime pubblicistico tali principi assumono il duplice ruolo di canoni dell'azione amministrativa – riguardando sia il modo in cui vengono attuate le competenze e i poteri, sia la conformazione dell'organizzazione – e di «valutazione dell'azione come risultato71», ora sul piano del rapporto privatizzato questi parametri colorano l'adempimento del pubblico impiegato diventando criteri di conformazione qualitativa della prestazione dovuta specificati nella diligenza richiesta al lavoratore. Tirando le fila del nostro ragionamento, la contrattualizzazione del rapporto di pubblico impiego non comporta un mutamento dell'interesse creditorio dedotto nel rapporto. Quello che cambia sono le coordinate di realizzazione dell'interesse e di conseguenza il sostrato della sua collocazione nelle reciproche relazioni tra le parti, che da un rapporto amministrativo entrano in una dinamica negoziale72. L'interesse pubblico non è più sovraordinato rispetto a quello del pubblico dipendente, che in un sistema pubblicistico era relegato a mero interesse legittimo suscettibile di tutela mediata. Ma, per questo, non cessa di essere interese al buon esito dell'azione amministrativa, assumendo diverse e (a nostro dire) artificiose colorazioni. La prestazione, benché inerente ad un rapporto contrattuale, continua a conservare la propria destinazione soggettiva pubblica: il 71 L'espressione è di A. ANDREANI, op. cit., p. 25. 72 Tant'è vero che, in caso di lacuna normativa, si applica la disciplina lavoristica generale e non quella amministrativa. Cfr. E. ALES, op. cit..; STSJ de las Islas Canarias (Las Palmas), 28 luglio 2010, Sala de lo Social, Sección I. 37 pubblico impiegato continua a spiegare, pur sempre, un'attività legata, direttamente o strumentalmente, ai fini istituzionali dell'ente. Semmai in questo quadro, che vede contrapposti interesse pubblico dell'Amministrazione ed interesse privatistico dei lavoratori, si inserisce il proprium del rapporto di lavoro, ossia l'essere strumento di correzione dell'endemica debolezza del lavoratore73. Benchè, infatti, l'Amministrazione non agisca più più nell'ambito di uno schema autoritativo caratterizzato dal binomio supremazia speciale/interesse legittimo, ma si ponga su un piano di parità negoziale74 , questa parità resta di fatto formale perché, come noto, la posizione dell'imprenditore è comunque caratterizzata da una supremazia privatistica. Sappiamo che, proprio per delimitare degli argini di questa supremazia, nel diritto privato del lavoro sono state affinate delle tecniche garantistiche le quali introducessero dei limiti allo sconfinato dispiegarsi dei poteri imprenditoriali, attraverso le disposizioni inderogabili di legge e la contrattazione collettiva75. D'altro canto già in passato si è rilevato che il carattere distintivo rispetto al lavoro privato non fosse la collaborazione nell'impresa, sostanzialmente uguale, ma «il modo ed il fine della stessa, qualificato dall'inserzione del lavoro nell'organizzazione del lavoro dell'amministrazione (...) secondo lo schema normativo rigido della c.d. supremazia speciale, ladddove nel rapporto di lavoro interprivato (...) un simile collegamento si realizza mediante lo schema normativo flessibile della subordinazione76». Ed entrambe le Carte costituzionali non ricollegano al perseguimento dell'interesse pubblico una necessaria riserva di regime pubblicistico, 73 Cfr. J. M. LÓPEZ GÓMEZ, op. cit., p. 119; STC 3/1983, 78/1983, 99/1988. 74 M. G. MATTAROLO, op. cit., p. 333; C. D'ORTA, op cit.; A. BELLAVISTA, Fonti del rapporto. La privatizzazione dei rapporti di lavoro, in F. CARINCI – L. ZOPPOLI (a cura di), Il lavoro nelle pubbliche amministrazioni, Utet, Torino, 2004, p. 91; C. ZOLI, Subordinazione e poteri del datore dilavoro: privato e pubblico a confronto, in Dir. pubbl., 1997, p. 404 ss.; M. D'ANTONA, Contratto collettivo, sindacati e processo del lavoro dopo la "seconda privatizzazione" del pubblico impiego, in Foro it., 1999, I p. 629; A. GARILLI, Il riparto di giurisdizione tra organizzazione amministrativa e rapporto di lavoro, in LPA, 2000, p. 726 ss.. Cass. Sez. Un. 11 giugno 2001, n. 7859. 75 A. DI MAJO, Limiti ai poteri privati nell'esercizio dell'impresa, in RGL, 1983, p.344. 76 E. GHERA, Il pubblico impiego: rapporto di lavoro e attività sindacale, Cacucci Editore, Bari, 1975, p. 14. 38 lasciando al legislatore ampi margini sugli strumenti giuridici da applicare sia in materia di organizzazione amministrativa che di rapporto di lavoro77. 77 A. GARILLI, La privatizzazione del rapporto nelle Pubbliche Amministrazioni e l'art. 97 Cost.: di alcuni problemi e dei possibili rimedi, WP CSDLE D'Antona.IT, n. 49/2007; F. CARINCI, Giurisprudenza costituzionale e c.d. privatizzazione del pubblico impiego, in LPA, 2006, p. 499; Si veda anche Corte cost. n. 313/1996, n. 275/2001; n. 11/2002. 39 CAPITOLO II Tra diritto amministrativo e diritto privato: i limiti ai poteri datoriali della Pubblica Amministrazione Abbiamo rilevato come il mutamento di paradigma nell'azione datoriale dell'Amministrazione non implichi altresì un cambio nell'interesse sotteso che resta, pur sempre, quello pubblico, determinato in astratto dalla legge e perseguito dalla singola unità amministrativa. È necessario ora un passo ulteriore. Si è dato conto del fatto che poteri giuridici e interessi non sono entità autonome ma vasi comunicanti e che tra gli stessi sussiste un rapporto di strumentalità. Così, visto il nuovo quadro privatistico in cui si svolge l'azione del datore pubblico, è ora di vagliare questo intreccio per capire come, in relazione all'interesse generale cui tende l'Amministrazione, si svolgano i poteri connessi al rapporto di lavoro. Non sono poche, infatti, le domande che restano insolute. Dal punto di vista strutturale, è cambiato qualcosa? E davvero non è possibile, attraverso gli strumenti privatistici, perseguire l'interesse pubblico in modo analogo alle vie autoritative del diritto amministrativo? La nostra analisi si articolerà attraverso tre momenti. Dapprima esamineremo lo spazio di libera volizione della Pubblica Amministrazione, per vedere come nel mutato contesto normativo trovino espressione i differenti interessi. Quindi, cercheremo di capire come si atteggino gli strumenti privatistici in relazione all'interesse pubblico. Infine, proveremo a comprovare il nostro assunto con la disamina di alcuni istituti, per ricostruire quali siano gli interessi sottesi al contemperamento effettuato dalla legge. Con una precisazione. Sotto il termine "potere datoriale" consideriamo un insieme contermine di prerogative, intendendo così lo spazio di libertà giuridica riconosciuta al datore per adattare il fattore lavoro alle necessità dell'impresa, al fine di ottenere una maggiore o migliore 40 redditività, produttività o competitività della stessa78 . Ricomprendiamo quindi in tale concetto sia le posizioni soggettive attive del datore a tutela del suo credito discendenti dal rapporto contrattuale, cioè quei poteri di organizzazione del lavoro «destinati ad incidere direttamente sul rapporto di lavoro dando vita a quel coordinamento di persone nel quale l'organizzazione del lavoro prende forma e sostanza79» , sia le generali manifestazioni della libertà di impresa80. 1. I poteri di scelta della Pubblica Amministrazione. Discrezionalità amministrativa ed autonomia negoziale Entriamo finalmente in medias res e cerchiamo di capire se, e in quale misura, ci sia stato un mutamento nella natura sostanziale dei poteri datoriali della P.A. Il paradigma privatistico nel rapporto di lavoro con la P.A ha importato anche un diverso modo di atteggiarsi del potere di scelta dell'Amministrazione? Il tanto predicato cambiamento è solo di facciata oppure riveste una qualche sostanza? La risposta a questi interrogativi comporta un'operazione a monte, ossia la necessità di volgere lo sguardo verso le due sitazioni giuridiche che esprimono il libero potere di volizione dell'Amministrazione: nel terreno del 78 Cfr. S. DEL REY GUANTER, Prólogo, in M. LUQUE PARRA, Los limites juridicos de los poderes empresariales en la relacion laboral, Ed. Bosch, Barcelona, 1998, p. 10. 79 M. MARAZZA, Limiti e tecniche di controllo sui poteri di organizzazione del datore di lavoro, p. 1278, in F. CARINCI – MATTIA PERSIANI (diretto da), Trattato di diritto del lavoro, vol. IV, Contratto di lavoro e organizzazione, Tomo II (a cura di M. MARAZZA), Cedam, Padova 2012. Non è questa la sede per ripercorrere il complesso dibattto circa il titolo giuridico del potere direttivo datoriale. Basti dire che, oramai, la dottrina prevalente risulta ormai concorde nel ritenere che tae potere derivi direttamente ed in via esclusiva dal contratto di lavoro subordinato. L'attribuzione di tali poteri, infatti, discende in re ipsa dalla titolarità, in capo all'imprenditore, di una pluralità di contratti di lavoro e dalla necessaria organizzazione degli stessi nell'esercizio coordinato dell'impresa. Cfr. M. PERSIANI, op. cit., L. MENGONI, Contratto e rapporto di lavoro nella recente dottrina italiana, in Dir. soc., 1965, p. 674 ss. 80 Cfr. M. LUQUE PARRA, op.cit., che parla di «poder empresarial organizacional». 41 diritto amministrativo, la discrezionalità amministrativa81, in quello civilistico, l'autonomia privata. 1.1 La discrezionalità amministrativa. I suoi limiti: procedimento amministrativo ed eccesso di potere. Cominciamo dal modo in cui viene espresso, nel diritto amministrativo, il rapporto tra potere e interesse protetto. Ora, è dato pacifico che, secondo il principio di legalità, il potere pubblico è vincolato al perseguimento di uno scopo stabilito dalla legge. E, in questo vincolo di scopo, si svolge la funzione amministrativa, «intesa come percorso che porta dalla regola astratta all'effetto concreto attraverso il processo di attuazione di una norma (...), come necessaria traduzione in atto di quanto già voluto dalla legge in potenza» 82. Tradizionalmente la dogmatica ha distinto due tipi di connessione tra l'azione pubblica e la legge. Da un lato, troviamo la c.d. attività vincolata, in cui la volizione del legislatore non si limita a predeterminare il fine 81 Moltissimi sono gli scritti sulla discrezionalità. Si segnalano, oltre alle voci enciclopediche di A. PUBUSA, (voce) Merito e discrezionalità amministrativa, in Dig. disc. pubbl., vol. IX, 1994, p. 401 ss; G. BARONE, Discrezionalità. I) Diritto amministrativo, in Enc. giur., vol. IX, 1989; A. PIRAS, Discrezionalità amministrativa, in Enc. dir., vol. XIII, 1964, p. 65 ss. e C. MORTATI, Discrezionalità, in Noviss Dig. it., vol. V, 1960, p. 1098, alcune opere fondamentali come quella di M. S. GIANNINI (2), Il potere discrezionale della pubblica amministrazione, Giuffrè, Milano, 1939; V. CERULLI IRELLI, Note in tema di discrezionalità e sindacato di legittimità, in Dir. proc. amm., 1984, p. 463 ss; ; G. DI GASPARE, Il potere nel diritto pubblico, Cedam, Padova, 1992; V. ONIDA, La discrezionalità amministrativa e il sindacato giurisdizionale, in Giorn. dir. amm., n. 6, 1995, p. 669 ss. Nella dottrina spagnola, si veda, tra i molti, J. RODRÍGUEZ-ARANA MUÑOZ, Discrecionalidad y motivación del acto administrativo en la ley española de procedimiento administrativo, in Derecho PUCP, n. 67/2011, p. 207 ss.; J. DE LA CRUZ FERRER, Sobre el control de la discrecionalidad en la potestad reglamentaria, in Revista de Administración Pública, n. 116/1988, pp. 65-105. Nella manualistica, il già citato M. S. GIANNINI, Diritto amministrativo, vol. II, Giuffrè, Milano, 1993, p. 54 ss; E. CASETTA, Manuale di diritto amministrativo, Giuffrè, Milano, 2010; GARCÍA DE ENTERRÍA e FERNÁNDEZ T.R., Curso de derecho administrativo, Vol. I, Thomson Civitas, Navarra, 201, p. 480, M. SANCHEZ MORÓN, Derecho administrativo. Parte general, Tecnos, Madrid, 2010, p. 92; L. PAREJO ALFONSO, Lecciones de derecho administrativo, Tirant lo Blanch, Valencia, 2012, p. 277. 82 A. PIOGGIA, Giudice e funzione amministrativa. Giudice ordinario e potere privato dell'amministrazione datore di lavoro, Giuffrè, Milano, 2004, p. 196. 48 secondo una serie di corollari che conformano l'azione della P.A. Nello specifico, secondo due precetti sostanzialmente simili, gli articoli 97 Cost. ita. e 103 CE predicano quali canoni dell'operare delle P.A. i principi di imparzialità e buon andamento, e quelli di objetividad, eficacia, jerarquía, descentralización, desconcentración e coordinación. Tali principi costituiscono i parametri giuridici fondamentali di logicità, razionalità e giustizia cui dev'essere conformato l'assetto organizzativo e funzionale della Pubblica Amministrazione: in questo, quindi, sono norme che non solo concernono l'organizzazione strutturale della P.A., ma anche e soprattutto l'azione che la stessa pone in essere104. Il principio di imparzialità/objetividad, e i suoi corollari di pubblicità e trasparenza, manifestano l'obbligo di considerare equamente gli interessi coinvolti e di agire realizzando un contemperamento imparziale degli stessi105. Si tratta, quindi, di precetti colorati non solo da un contenuto meramente negativo, ma di obblighi positivi che impongono una specifica direzione all'operato della P.A., attraverso la considerazione oggettiva dei vari interessi, pubblici e privati, che è chiamata a valutare106. Si tenga conto che, con l'imparzialità, non si intende una necessaria parità di trattamento, dato che non sempre l'azione amministrativa consente l'eguale soddisfazione di tutti gli interessi coinvolti: tale parametro, invece, «si identifica nella "congruità" delle valutazioni finali»107, affinché l'agire dell'Amministrazione come parte sia razionale ed esente da indebite deviazioni. Il canone di buon andamento108, quale manifestazione dell'esigenza 104 Principi, questi, che trovano riscontro anche a livello comunitario: l'art. 41 della Carta di Nizza sancisce infatti il diritto ad una buona amministrazione. 105 S. PIRAINO, op. cit., p. 112. E, sottolinea l'A., «il principio di imparzialità comprende e addirittura trascende quello di eguaglianza, caratterizza un'azione amministrativa che, destinata all'esclusivo perseguimento degli scopi prefissati nella norma giuridica, raggiunga tale obiettivo senza privilegiare pregiudizialmente, nel suo svolgersi, nessuno degli interessi concorrenti in una determinata situazione oggettiva». 106 M.S. GIANNINI, op. cit., vol. I, p. 90 ss. 107 E. CASETTA, op. cit., p. 50; S: PIRAINO, op. cit., p. 119. 108 Ci scusiamo col lettore per quella che, forse, può apparire una semplificazione. Si è deciso, tuttavia, per maggiore chiarezza e sintesi, di esplicare i concetti secondo le categorie nominali del diritto amministrativo italiano che, sostanzialmente, sussumono e riassumono quelle del diritto amministrativo spagnolo. 49 di efficienza pubblica, indica un'azione amministrativa che sia più adeguata e conveniente possibile rispetto all'interesse pubblico perseguito109, con un'azione che sia logica, ragionevole e non arbitraria. Corollari ne sono i criteri di economicità, efficacia, efficienza, intendendo per efficienza il rapporto tra il risultato dell'azione e i mezzi utilizzati a tal fine mentre, con l'efficacia, il rapporto tra risultato concreto dell'azione e risultato che avrebbe dovuto essere conseguito110 . I principi in esame, quindi, fungendo da presidio alla legalità sostanziale del comportamento dell'Amministrazione, assurgono a limite fondamentale del potere amministrativo111 e mirano ad assicurare che l'Amministrazione agisca secondo un canone di razionalità intrinseca assicurando il soddisfacimento dell'interesse pubblico. Il "cattivo uso" del potere amministrativo: eccesso di potere e desviación de poder. Premessa l'impossibilità, per il giudice, di sindacare il merito della decisione amministrativa, si è introdotta la possibilità di un vaglio inerente il corretto svolgimento dei poteri secondo i canoni di razionalità espressi dagli artt. 97 Cost. ita. e 103 CE. Così, l'esercizio deviato del potere discrezionale si manifesta nel vizio dell'eccesso di potere/desviación de poder, intendendo con tale concetto quella mancanza funzionale che ricorre quando l'azione amministrativa, discostandosi dai canoni di corretto esercizio del potere, devia dal suo fine tipico, perseguendo uno scopo diverso da quello stabilito ex lege. Secondo impostazione comune alla dogmatica di entrambi gli ordinamenti, questo vizio quindi ricorre in presenza di un atto apparentemente conforme alla legge, ma segnato da un utilizzo del potere per un fine diverso dall'interesse pubblico rispetto al quale è strumentale112. 109 E. CASETTA, op. cit., p. 50. 110 E. CASETTA, op. cit., p. 52. 111 S. PIRAINO, op. cit., p. 131. 112 Si veda, per una ricostruzione del concetto e i suoi profili critici, G. SIGISMONDI, Eccesso di potere e clausole generali, Pubblicazioni dell'I.S.U. Università Cattolica, Milano, 2006, in particolare le pp. 103 ss. Tale nozione non è solo interna, ma trova 50 Possiamo osservare che pure nel risvolto patologico della discrezionalità emerge la stretta connessione tra regole di condotta e soddisfazione dell'interesse tutelato dal potere. Si è detto, infatti, che il fine istituzionale dell'azione amministrativa non è il perseguimento indifferenziato degli scopi stabiliti dalla legge113, ma quello di realizzare tali scopi attraverso la giusta ponderazione degli interessi coinvolti. Ne discende che, attraverso un meccanismo a cascata, l'esercizio arbitrario del potere in spregio ai precetti comportamentali si traduce in un difetto del processo volitivo il quale, a sua volta, inficia l'idoneità del risultato dell'azione a perseguire l'interesse pubblico. Pertanto, attraverso la sanzione dell'eccesso di potere/ desviación de poder, emerge un doppio referente della tutela: l'interesse primario perseguito e gli altri interessi pregiudicati dallo scorretto processo decisionale. Non è questa la sede per ripercorrere il complesso processo che ha investito e tuttora investe la figura, per cui per completezza espositiva ci limiteremo a dare delle brevi coordinate essenziali. Nel sistema italiano, la figura classica dell'eccesso del potere è lo sviamento, che ricorre quando l'atto non persegue un interesse pubblico, oppure quando persegue un interesse sì pubblico ma diverso da quello normativamente previsto. A fianco dello sviamento, data la difficoltà di individuare l'eccesso di potere a fronte di un atto formalmente conforme a legge, dottrina e giurisprudenza hanno elaborato una serie di figure sintomatiche che dimostrino il non corretto esercizio del potere in vista del suo fine: la manifesta ingiustizia, la contraddittorietà tra atti diversi o tra diverse parti dello stesso provvedimento, il travisamento dei fatti, la disparità di trattamento tra situazioni simili, incompletezza e difetto di riscontro anche a livello comunitario. Infatti, «un atto è viziato da sviamento di potere solo se, in base ad indizi oggettivi, pertinenti e concordanti, risulta adottato allo scopo esclusivo, o quanto meno determinante, di raggiungere fini diversi da quelli dichiarati o di eludere una procedura appositamente prevista» (CGUE, Sez. II, 15 maggio 2008, Regno di Spagna c. Consiglio dell'Unione Europea, causa C-442/04, che richiama le sentenze 13 novembre 1990, causa C-331/88, Fedesa e a., punto 24, e 22 novembre 2001, causa C- 210/97, Paesi Bassi/Consiglio, punto 137). 113 S. PIRAINO, op. cit., p. 173. 51 istruttoria, e l'inosservanza dei limiti prefissati per l'esercizio del potere114. Nell'elaborazione spagnola, invece, la categoria viene modulata in tre diverse sfumature: a) la desviación de poder absoluta, che ricorre quando il fine perseguito non è quello pubblico; b) la desviación relativa, per cui l'atto risponde ad un interesse pubblico diverso da quello previsto dalla norma115; c) la desviación de procedimiento, quando viene utilizzato un procedimento diverso da quello previsto dalla legge. Così, tramite il sindacato sul corretto esercizio del potere, il Giudice amministrativo può reprimere tutte quelle situazioni in cui la volizione dell'Amministrazione devia rispetto al perseguimento del pubblico interesse, annullando l'atto illegittimamente adottato (art. 21-octies l. n. 241/1990; art. 48 ley n. 39/2015). 1.2 La libera volizione nell'ordinamento interprivato. L'autonomia negoziale. Nel diritto civile, il libero spazio lasciato dalla legge alla volontà delle parti trova espressione nell'autonomia privata. Nozione, questa, che indica non una mera libertà di agire nell'ambito del lecito giuridico, ma una «manifestazione di potere, e precisamente del potere di creare, entro limiti posti dalla legge, delle norme giuridiche»116. L'autonomia quindi consiste 114 E. CASETTA, op. cit., p. 550. 115 Cfr. STS 13 luglio 1987. Si veda anche, per una nozione unitaria, STS 4 marzo 1996: «la desviación de poder definida en el artículo 83.3 de la Ley de Jurisdicción como el ejercicio de potestades administrativas para fines distintos de los fijados por el ordenamiento jurídico, es apreciable no solo en los supuestos extremos en que el fin realmente perseguido es un fin meramente privado o particular – no público, por tanto – del agente, funcionario o autoridad administrativa actuante, o de terceros, sin también en los supuestos en los que, aun siendo público o estimable el fin perseguido, este es, sin embargo, distinto del previsto y fijado por la norma atributiva de la potestad ejercitada». 116 L. FERRI, Nozione giuridica di autonomia privata, in Riv. trim. dir. proc. civ., 1957, p. 133; cfr. anche J. ALMAGRO-NOSETE, Art. 1.255, in I. SIERRA GIL CUESTA (a cura di), Comentario del Código Civil, Editorial Bosch., Barcelona, 2006, «La autonomía de la volundad impone, así, el reconocimiento por el ordenamiento jurídico a las personas de unos poderes de autoregulacción de sus intereses, objetivados en las obligaciones que libremente crean y aceptan. Significa el respeto de unos ámbitos de decisión de la persona que se enraiza en su propia dignidad. La autonomía de la 52 nella possibilità, riconosciuta dall'ordinamento ai soggetti, di autodisciplinare quegli interessi, propri o altrui, in relazione ai quali lo Stato non assume per se stesso o impone ad altri la tutela117. L'assetto così raggiunto trova emersione nel negozio giuridico, che si distingue dall'atto giuridico in senso stretto proprio perché, per suo tramite, viene concretizzata la volontà dei soggetti obiettivata nella norma118: in questo, pertanto, «il negozio giuridico è tipica espressione della volontà dei singoli, diretta al perseguimento di fini o interessi tipicamente privati»119 Osserviamo ora il modo in cui, con riferimento all'autonomia privata, si svolge il trinomio volizione – potereinteresse. E già qui emergono, rispetto alla discrezionalità amministrativa, analogie e differenze su cui è necessario riflettere. Vi è una prima, macroscopica, diversità di fondo. Ossia la scelta del fine verso cui convogliare il potere. Infatti, rispetto alla discrezionalità amministrativa, l'autonomia privata non è nè funzione nè ufficio, ossia non risulta conferita al singolo per il perseguimento di uno scopo necessario. La scelta del fine dell'agire è rimessa esclusivamente al soggetto che esercita il potere, in virtù della legittimazione a lui attribuita dalla norma. Ma non possiamo dire che le due categorie siano completamente eterogenee. Analogamente alla discrezionalità amministrativa, l'autonomia privata è un potere derivato riconosciuto dall'ordinamento e, quindi, può sussistere ed esplicarsi nei limiti previsti dalla disposizione attributiva del potere. Quindi, come la discrezionalità amministrativa, l'autonomia privata, a) consiste in uno spazio decisionale libero; b) si esplica in un ambito di libera scelta delimitato ex lege. Pertanto, affermare che questa situazione privatistica si traduca in un ambito di libera volizione non significa che i poteri connessi possano svolgersi in modo arbitrario nè, tanto meno, che la scelta degli interessi perseguibili sia completamente scevra da vincoli. voluntad y su relevancia jurídica es un valor que se asienta por tanto en los derechos constitucionales de la personalidad (artículo 10 de la Constitución Española)». 117 L. FERRI, op. cit., p. 136. 118 L. FERRI, op. cit., p. 166. 119 L. FERRI, op. cit., p. 191. 53 Non esiste, infatti, un'autonomia allo stato puro, ma è l'ordinamento a conformarla considerando norme codicistiche e norme costituzionali «due facce della stessa medaglia, parti di un unico progetto e di eguali valori che vanno realizzati prima sul piano politico poi su quello sociale»120 . Specificamente, con riferimento a quel particolare segmento dell'autonomia che si concretizza nell'esercizio di un diritto potestativo, la titolarità di siffatta posizione «non determina mera discrezionalità e arbitrio nell'esercizio di esso e non esclude la sindacabilità e il controllo degli atti - mediante i quali la prerogativa viene esercitata - da parte del giudice, il cui accertamento può condurre alla declaratoria di illegittimità dell'atto e alla responsabilità civile dell'autore, con incidenza anche sul rapporto contrattuale».121 Non si può negare, infatti, che sia immanente al sistema l'idea di una corrispondenza oggettiva tra il potere di autonomia conferito al soggetto e l'atto di esercizio del potere, tale per cui «l'esercizio del diritto soggettivo non si ricollega più alla attuazione di un potere assoluto e imprescindibile ma presuppone un'autonomia, libera, comunque collegata alla cura di interessi (...)»122. Pertanto, analogamente alla discrezionalità amministrativa, la volontà dei privati non può muoversi a proprio piacimento, ma secondo delle specifiche coordinate. Mentre nella discrezionalità ci si rifaceva al principio di legalità e ai parametri di ragionevolezza predicati dagli artt. 97 Cost ita e 103 CE, l'autonomia privata risulta indirizzata dai canoni della buona fede e della correttezza (artt.1175, 1337, 1338, 1358, 1366, 1375, 1460 cc; artt. 7.1 e 1.258 cce) , della liceità (art. 1343 c.c., art. 1.255 cce), e della meritevolezza degli interessi dedotti nel contratto (art. 1322 c.c., art. 1.255 cce)123. Addirittura, con riferimento all'attività privatistica dei pubblici poteri, c'è chi 120 G. VETTORI, Diritto privato e ordinamento comunitario, Giuffrè, Milano, 2009, p. 172. 121 Cass. civ. sez. lav. 16 giugno 2008, n. 16207. 122 Cass. civ. sez. lav. 16 giugno 2008, n. 16207. 123 G. FALCO, La buona fede e l'abuso del diritto, Giuffré, Milano, 2010, p. 13. Si veda anche F. GAZZONI, Manuale di diritto civile, Edizioni scientifiche italiane, Napoli, 2015, p. 55. 54 ha parlato di c.d. autonomia funzionale124: aggiungiamo noi che, in questo caso, si può richiamare la nozione di "potere-funzione" già delineata dalla dottrina civilistica con rispetto ad alcune figure in cui l'esercizio del potere da parte del soggetto è finalizzato a uno scopo determinato (come, ad esempio, la patria potestà)125 Come rilevato dalla Suprema Corte italiana, nel sistema generale il contenuto delle obbligazioni contrattuali va «al di là della formulazione positiva delle rispettive fonti e ala stregua di un più pregnante apprezzamento degli interessi coinvolti nella vicenda negoziale», al fine di «escludere l'ammissibilità di ogni possibile abitrio e, comunque, di ogni ingustificata trascuratezza delle altrui aspettative»: «la coscienza giuridica e sociale va invero affinandosi in una visione (...) "funzionale" del diritto soggettivo e delle potestà giuridiche anche di diritto privato, il che – senza necessità di far uso di principi e istituti di altri settori del diritto e in particolare del diritto amministratvo e di quella figura, per l'appunto tipicamente amministrativa, costituita dagli interessi legittimi – può trovare valida corrispondenza in molteplici norme del diritto civile e non ultima, tra esse, in quella dell'art. 1322, comma 2, c.c.126» (cui corrisponde, mutatis mutandis, l'art. 1.255 cce). 124 Cass. civ. sez. lav. 16 giugno 2008, n. 16207. 125 L. FERRI, op. cit., p. 165. Bisogna menzionare, tuttavia, che l'indentificazione di tale concetto risulta controversa. Parte della dottrina, infatti, ravvisa nelle "funzioni" i poteri esercitati per un interesse oggettivo e non nell'interesse proprio ed esclusivo del titolare del potere, mentre sono "uffici" quei poteri esercitati nell'interesse proprio del titolare. Altra posizione invece, maggiormente condivisibile, distingue tra potere-funzione e potere non funzionalizzato basandosi sulla natura del fine o dell'interesse perseguito, per cui ci si troverà di fronte ad un potere-funzione ogniqualvolta si tratti di interessi che si impongono come necessari alla volontà del soggetto agente. 126 Si veda A. PERULLI, Il potere direttivo dell'imprenditore, Giuffrè, Milano, 1992, p. 205, ss. e la giurisprudenza ivi citata. Ma cfr. anche L. DÍEZ-PICAZO, Fundamentos del derecho civil patrimonial, vol. I, Thomson Civitas, Cizur Menor (Navarra), 2007, p. 59: «Ante todo, se encuentra la llamada a la moral como uno de los límites de la autonomía de la voluntad, que menciona el art. 1.255 CC. Los contratantes pueden establecer los pactos, cláusulas o condiciones que tengan por conveniente y estos pactos son obligatorios y vinculantes siempre que no vaya contra la ley, la moral y el orden público. La segunda via de moralización se encuentra en la potenciación del requisito de la causa. Es una lucha en favor de la moralización la tendencia a la interdicción o, por lo menos, a la reducción del campo de operarividad de los negocios abstractos con el fin de conocer las situaciones subyacentes y no otorgar la protección jurídica a aquellos que no aparezcan como dignos de ella. Lo mismo ocurre con la idea de la causa torpe, que menciona el art 1.275 al decir que es ilícita la causa que se opone a las leyes o a la moral. Finalmente, propende hacia los mismos resultados el principio general de buena fe». 55 Da quanto detto possiamo fissare due punti fermi, utili per il prosieguo del nostro lavoro: a) l'autonomia privata è libera solo nella scelta di quei fini ritenuti meritevoli di tutela dall'ordinamento; b) i poteri non possono svolgersi liberamente, ma secondo dei canoni di intrinseca coerenza che li rendano conformi ai valori perseguiti dal sistema. Per cui, delineati i caratteri generali in cui si esplicano i poteri di diritto privato, dobbiamo passare al vaglio un'ulteriore categoria, cioè quella dei limiti con cui l'esercizio del potere viene convogliato verso una finalità riconosciuta dal legislatore. Attraverso l'autonomia negoziale, il soggetto crea una norma norma destinata ad entrare nell'ordinamento giuridico in senso lato e, pertanto, deve conformarsi ai principi generali che ispirano l'ordinamento stesso rispettando vincoli di vario ordine, sia afferenti al modo di formazione della volontà che al contenuto stesso dell'atto. I limiti ai poteri datoriali. Anche sul piano del rapporto di lavoro, l'espletarsi del potere nella sua dimensione relazionale richiama il problema dei limiti, intesi quali meccanismi che, riequilibrando le posizioni delle parti, modulano l'esercizio dei poteri datoriali. Tali vincoli, infatti, segnano il punto di emersione dei diversi interessi dedotti nell'obbligazione di lavoro che, ricondotti ad unità nell'atto costitutivo del rapporto, si esplicano così nel momento dinamico dello stesso. In questa prospettiva convergono due aspetti nettamente opposti e confliggenti: da un lato, le esigenze di salvaguardia del contraente debole, dall'altro il nucleo intangibile della libertà economica127, refrattario ad ogni forma di intromissione esterna ad opera della legge. Le prerogative "imprenditoriali" sono destinate, anche se in via mediata, ad incidere sui contrapposti interessi dei lavoratori: pertanto, per effetto di disposizioni di legge, di autonomia collettiva o individuale, vengno predisposti vincoli e condizionamenti che risultano espressione dell' interesse sociale a che le 127 Art. 41 Cost. ita. e 38 CE. 56 scelte del datore si svolgano tenendo conto delle specifiche istanze coinvolte128. Sappiamo infatti che potere direttivo ed oggetto del contratto sono strettamente interrelati: il potere di conformazione è funzionalizzato al perseguimento dell'interesse creditorio dedotto nel regolamento negoziale. Di conseguenza, ove mancassero siffatti limiti, il lavoro subordinato si tradurrebbe in un generico vincolo personale, che travalicherebbe l'oggetto del contratto ampliando a dismisura la sfera debitoria del lavoratore129. I limiti, introdotti attraverso la legge o la contrattazione collettiva130, possono esplicarsi secondo due modalità principali: o attraverso l'imposizione di vincoli procedurali all'esercizio del potere, che eventualmente prevedano la partecipazione sindacale nell'esercizio di determinate prerogative imprenditoriali; o tramite vincoli di carattere sostanziale, che subordinino l'adozione di determinate scelte a determinati presupposti di fatto e/o diritto, oppure non permettano l'esercizio del potere oltre un certo segno131. Si è cercato così di dare a questo quadro eterogeneo un ordine classificatorio. Ad oggi, tuttavia, il dibattito in materia è composito e articolato, a testimonianza della difficoltà di inquadrare una tematica così complessa e dai contorni sfuggenti. 128 M. MARAZZA, op. cit., p. 1273. 129 M. MARAZZA, op. cit., p. 1296. 130 E. M. MASTINU, La procedimentalización sindical del ejercicio de los poderes y prerrogativas del empresario, in R. ESCUDERO RODRÍGUEZ (a cura di), El Poder de dirección del empresario: nuevas perspectivas, La Ley, 2005, p. 272. Così, i limiti possono essere imposti solo dalla legge, oppure legge ed autonomia collettiva possono operare congiuntamente, prevedendo l'una limiti di carattere sostanziale, l'altra limiti di carattere procedurale e, infine, la legge può demandare all'autonomia collettiva lo sviluppo delle proprie disposizioni. 131 E. M. MASTINU, op. cit., p. 271, che cita come esempi di limiti sostanziali la sottoposizione del trasferimento alla sussistenza di determinate ragioni tecniche, organizzative o produttive, oppure la previsione ex art. 7 St. lav. per cui una sanzione disciplinare non può consisrere in mutamenti definitivi nel rapporto di lavoro. Si veda anche M. LUQUE PARRA, op. cit., p. 133 ss.: «deberá entenderse por límites sustanciales aquéllos dispuestos normativamente para garantizar la legalidad material o de fondo de las decisiones empresariales que sean el resultado de ejercitar alguna de las manifestaciones de su poder organizacional y, por contra, deberá entenderse por límites formales aquellos que instrumentalizan el control del cumplimiento empresarial de los límites sustanciales, en otras palabras, aquel conjunto de actos que canalizan la actuación empresarial previa o posterior al ejercicio sus poderes para asegurar su corrección sustancial». 57 Riassumendo, si distingue tra limiti esterni132 , che indicano «quali effetti giuridici l'imprenditore, esercitando il potere, ha la possibilità di produrre nella sfera giuridica del prestatore di lavoro e questi ha l'impossibilità di evitare che si producano133» e limiti interni, che derivano dall'oggetto dell'obbligazione principale assunta dal lavoratore, «inerenti alla intrinseca destinazione del potere e da considerarsi illegittimamente valicati ogniqualvolta l'atto di esercizio del potere, pur senza eccedere l'ambito degli effetti perseguibili, realizzi una distorione della funzione per la quale il potere è attribuito134». Secondo la dottrina, nel gioco tra poteri e interessi, limiti interni ed esterni assolvono a diverse funzioni. I limiti interni, segnando il confine della sfera debitoria del lavoratore, tutelano gli interessi presi in considerazione dall'ordinamento nel momento in cui ha conferito il potere - e, specificamente, il potere di conformazione - , misurando la corrispondenza del suo esercizio alla causa ultima per cui è stato attribuito. Diversamente, i limiti esterni presiedono alla funzione di tutelare specifici interessi del lavoratore fatti propri dalla legge e dall'autonomia contrattuale, o comunque di realizzare il contemperamento di interessi voluto dalle parti del rapporto. Questo, brevemente, è lo stato dell'arte in materia. Ma siamo sicuri che tale impostazione sia consivisibile? O, prima di procedere, non è forse il caso di passare al vaglio la validità di questa categorizzazione? Le nostre domande non sono peregrine. Valga, a tal proposito, mezionare la diatriba generatasi in dottrina circa la validità della nozione di limiti interni, ritenuta da alcuni di dubbia coerenza sistematica, per una serie di fattori135. In primo luogo, tale concetto si baserebbe sulla congruità rispetto ad un astratto interesse dell'impresa136 che, all'atto pratico, non 132 Cfr. C. ZOLI, La tutela delle posizioni "strumentali" del lavoratore. Dagli interessi legittimi all'uso delle clausole generali, Giuffrè, Milano, 1988, p. 153 ss. , che tuttavia critica l'adozione del concetto di limite interno, in quanto collegato ad una nozione di interesse dell'impresa. 133 G. SUPPIEJ, op. cit., vol II, p. 75. 134 G. SUPPIEJ, op. cit, vol II, p. 75. 135 C. ZOLI, op. cit., p. 156. 136 Sull'esistenza di un interesse dell'impresa, cui sarebbero funzionalizzati i poteri del 64 segnatamente, nel regolamento negozialepredicati normativi esistenti nella coscienza sociale154. Abbiamo detto che in generale, quale regola di comportamento nei rapporti negoziali, la buona fede si concretizza in una condotta ispirata a criteri di lealtà contrattuale155, imponendo al soggetto agente un'azione che tenga in considerazione anche l'utilità della controparte, nei limiti in cui questo non pregiudichi significativamente il proprio interesse. Pertanto, la buona fede può sia incidere su singoli comportamenti sia sanzionare determinate modalità di azione (come circonvenzione, inganni o minacce) che importino delle inefficienze di alcuni elementi della fattispecie negoziale156 . Così, quindi, si intende salvaguardare la funzionalità del contratto157, perseguendo la coerenza tra il regolamento contrattuale e l'effettiva attuazione dell'operazione economica sottostante attraverso la garanzia che quest'ultima sia conforme alla finalità generale perseguita dal sistema.. Nella dogmatica italiana questo principio, in quanto espressione di solidarietà contrattuale (a tutela dell'interesse filtro dei grandi principi attraverso il quale il giudice legge la società. Perché è loro tramite che il giudice governa la società costruendo gli strumenti operativi che sono conseguenti ai principi, i quali (...) fissano quelle gerarchie che sono destinate ad incidere sull'autonomia dei privati e sulle stesse norme» (C. FOIS, Le clausole generali e l'autonomia statutaria nella riforma del sistema societario, in Giur. comm., 2000, I, p. 421 ss.) 154 Si veda G. FALCO, op cit., p. 3 ss. Cfr. STC 27 ottobre 2003, n. 192: «La aplicación judicial del Derecho es, como toda interpretación, realización de valor, esto es, una elección entre varias valoraciones posibles hacia cuyos principios aquélla se orienta. La buena fe ha sido vista como un concepto abierto al mundo de las valoraciones sociales. La introducción de la referida categoría ha buscado la incorporación al ordenamiento jurídico de un factor de flexibilización, capaz de adaptar la norma a las nuevas circunstancias y valores de la sociedad. Por ello, a la hora de decidir sobre el contenido de mandatos como la buena fe, ha de partirse, en primer término, de la totalidad de las representaciones de valor fijadas en la Constitución que la sociedad ha alcanzado en un determinado momento de su desarrollo cultural. En consecuencia, lo que en cada caso se decida que corresponde a la buena fe no podrá estar en desacuerdo con dichos mandatos constitucionales, toda vez que la Constitución es la norma suprema de todo el ordenamiento jurídico a la que se debe acomodar cualquier otra, así como la interpretación y aplicación de la legalidad por parte de los órganos judiciales». 155 STS 8 luglio 1971; STS 21 settembre 1987. 156 Cfr. G. LEVI, L'abuso del diritto, Giuffrè, Milano, 1993, p. 52. 157 G. ORDOQUI CARTILLA, La buena fe contractual, Ediciones Legales, Lima, 2015, p. 17. Così, la Relazione ministeriale al Codice civile italiano, indica che «Il principio di correttezza e buona fede (...) richiama nella sfera del creditore la considerazione dell'interesse del debitore e nella sfera del debitore il giusto riguardo all'interesse del creditore». Si vedano anche G. UDA, Buona fede oggettiva ed economia contrattuale, in Rivista di diritto civile, n. 3/1990, p. 365 s.s. 65 privato), viene riferito ai doveri di solidarietà sociale (interesse pubblico) proclamati dall'art. 2 della Carta158. Da tale prospettiva, la buona fede assurge a criterio di orientamento teleologico della condotta: come limite «di ogni situazione giuridica soggettiva, attiva o passiva, contrattualmente attribuita», concorre «alla relativa conformazione in senso ampliativo o restrittivo rispetto alla fisionomia apparente, per modo che l'ossequio alla legalità formale non si traduca in sacrificio della giustizia sostanziale e non risulti, quindi, disatteso quel dovere (inderogabile) di solidarietà, ormai costituzionalizzato (..), che, applicato ai contratti, ne determina intergativamente il contenuto agli effetti (....) e deve, ad un tempo, orientare l'interpretazione (...) e l'esecuzione159 (..), nel rispetto del noto principio secondo cui ciascuno dei contraenti è tenuto a salvaguardare l'interesse dell'altro, se ciò non comporti un apprezzabile sacrificio dell'interesse proprio»160. Si distingue tra buona fede soggettiva e buona fede oggettiva. Nella prima accezione, la buona fede indica il «convincimento di tenere un comportamento conforme a diritto»161. Per buona fede oggettiva, invece, si intende una regola di condotta (e di valutazione di una condotta) che implica un comportamento corretto e leale162. Sotto questo profilo, la buona fede esplicita il come della relazione contrattuale, potendo reagire in funzione correttiva sullo schema negoziale. Attraverso tale parametro, infatti, è possibile stabilire il comportamento delle parti durante e dopo l'attuazione del rapporto obbligatorio (o in attesa che venga attuato): è un criterio che «dice il non detto (a parte i casi in cui chiarisce il significato di una norma 158 G. UDA, op. cit., p. 186 ss. 159 Art. 1375 cc e 1.258 cce. 160 Cass. civ. sez. I, 20 aprile 1994, n. 3775. 161 Sulla buona fede, C. MANGARELLI, Buena fe, in A.P. BAYLOS GRAU, C. FLORENCIO THOMÉ, R. GARCÍA SCHWARD, M. E. CASAS BAAMONDE, Diccionario internacional de derecho del trabajo y de la seguridad social, Tirant lo Blanch, Valencia, 2014, pp. 137 – 143; A. MONTOYA MELGAR, La buena fe en el derecho del trabajo, Tecnos, 2001; S. ZUSMAN, La buena fe contractual, in Themis: Revista de Derecho, n. 51/2005, pp. 19-30; U. BRECCIA, Diligenza e buona fede nell'attuazione del rapporto obbligatorio, Giuffrè, Milano, 1968. 162 Cass. civ. sez. III, 18 settembre 2009, n. 2016; STS 4 marzo 1991. Cfr. anche M. LUQUE PARRA, op. cit., p. 117 ss. 66 che implicitamente lo richiama), cioè riempie di contenuto quell'attività di relazione, cui certamente, in principio, ogni debitore è tenuto nella fase esecutiva del contratto, con maggiore o minore intensità a seconda della natura del rapporto»163. La buona fede, quindi, sia consiste in un canone di condotta, sia svolge una funzione integrativa, attraverso una serie di obblighi accessori che arricchiscono il contenuto del contratto164 La violazione delle regole di condotta nell'ordinamento interprivato. Abuso del diritto e abuso del derecho. Contigua alla nozione di buona fede è la categoria dell'abuso del diritto/abuso del derecho165: questa è la situazione nella quale, in violazione 163 U. BRECCIA, op. cit., p. 132 E infatti la buona fede viene definita come uno «standard de conducta arreglada a los imperativos éticos exigibles de acuerdo a la conciencia social imperante. Eso quiere decir que (...) 1) los contratos han de ser interpretados presuponiendo una lealtad y una correción en su misma elaboración, es decir, entendiendo que las partes al redactarlos quisieron expresarse según el modo normal propio de gentes honestas y no buscando circuloquios, confusiones deliberadas u oscuridades; 2) la buena fe, además de un punto de partida ha de ser también un punto de llegada. El contrato debe ser interpretado de manera que el sentido que se le atribuya sea el más conforme para llegar a un desevolvimiento leal de las relaciones contractuales y para llegar a las consecuencias contractuales conforme a las normas éticas» (L. DÍEZ PICAZO, op. cit., vol. I, Tecnos, Madrid, 1983 p. 263) Sul punto, anche E. DANZ, La interpretación de los negocios jurídicos, in Revista de Derecho Privado, 1955, p. 194 ss. Problematica è, nella dottrina italiana, la distinzione tra correttezza e buona fede. C'è chi ritiene, ad esempio, che la correttezza sia un concetto di carattere ampio, che investe nella totalità la vicenda negoziale, mentre la buona fede sia riferibile unicamente all'adempimento dell'obbligazione (G.F. MANCINI, La responsabilità contrattuale del prestatore di lavoro, Giuffrè, Milano, 1957). Altra parte della dottrina, invece, ravvisa nella correttezza un limite interno all'autonomia negoziale, e nella buona fede norma integrativa esterna (A. DE CUPIS, La crisi dei 'valori' nel diritto civile, in Riv. dir. civ., 1986, I, p. 201) Per una disamina delle posizioni in materia, si rinvia a P. TULLINI, Clausole generali e rapporto di lavoro, Maggioli Editore, Rimini, 1990- 164 J. CRUZ VILLALÓN, Compendio de derecho del trabajo, Tecnos, 2015; P. TULLINI, op. cit., p. 223; A. DI MAJO, Limiti ai poteri privati nell'esercizio dell'impresa, in RGL 1983, p. 341 ss. 165 Circa l'evoluzione dottrinale in materia di abuso, si veda G. LEVI, L'abuso del diritto, Giuffrè, Milano, 1993, p. 9 ss. Sull'abuso del diritto, tra i molti contributi in materia M. ROTONDI, L’abuso del diritto, in Riv. dir. civ., 1923, 105 ss.; U. NATOLI, Note preliminari ad una teoria dell’abuso del diritto nell’ordinamento giuridico italiano, in Riv. trim. dir. proc. civ., 1958, 37 ss.; P. RESCIGNO, L’abuso del diritto, Il Mulino, Bologna, 1998, 13 ss.; e le voci enciclopediche di S. ROMANO (2), Abuso del diritto, in Enc. del diritto, I, Milano, 1958, p. 168 ss.; S. PATTI, Abuso del diritto, in Dig. Disc. Priv., Torino, 1987, 2 ss.. 67 della regola di buona fede oggettiva, «un contraente esercita verso l'altro i diritti che gli derivano dalla legge o dal contratto per realizzare uno scopo diverso da quello per cui questi diritti sono preordinati»166. Passiamo quindi a dare conto, nei limiti di questo lavoro, delle principali ricostruzioni in materia. La disciplina italiana. Se nel diritto spagnolo l'abuso del diritto è fattispecie contemplata in una norma ad hoc, così non è nell'ordinamento italiano. Il Codice civile, infatti, non contiene alcuna disposizione che sanzioni in via generale ed espressa questa deviazione funzionale anche se, nel corso del tempo, tale concetto ha ripreso vieppiù vigore ed è ormai di uso comune nella giurisprudenza167. Le ragioni di tale assenza affondano le loro radici nel retaggio culturale degli anni Trenta, in cui la dottrina dava alla nozione, più che una valenza giuridica, una natura etica tale per cui le condotte abusive venivano ritenute immorali ma non sanzionabili giuridicamente168. Con questo sostrato culturale di fondo si è quindi rinunciato ad inserire, nel Codice civile del 1942, quella norma del Progetto preliminare (art. 7) la quale, in termini generali, prevedeva che «nessuno può esercitare il proprio diritto in contrasto con lo scopo per il quale il diritto medesimo gli è stato riconosciuto». Si è preferito, invece, sostituire a tale norma 166 F. GALGANO, Trattato di diritto civile, Cedam, Padova, 2015, vol. II, p. 574 167 Così, in materia societaria è stato sindacato, in una deliberazione assembleare di scioglimento della società, l'esercizio del diritto di voto sotto l'aspetto dell'abuso di potere, ritenendo principio generale del nostro ordinamento, anche al di fuori del campo societario, quello di non abusare dei propri diritti - approfittando di una posizione di supremazia - con l'imposizione, nelle delibere assembleari, alla maggioranza, di un vincolo desunto da una clausola generale quale la correttezza e buona fede (contrattuale). Si veda Cass. civ. sez. III, 18 settembre 2009, n. 20106. 168 Cfr. M. ROTONDI, op. cit., p. 105 ss., per cui l'abuso del dirittto «è un fenomeno sociale, non un concetto giuridico, anzi uno di quei fenomeni che il diritto non potrà mai disciplinare in tutte le sue applicazioni che sono imprevedibili: è uno stato d’animo, è la valutazione etica di un periodo di transizione, è quel che si vuole, ma non una categoria giuridica, è ciò per la contraddizion che nol consente». 68 generale norme particolari che sanzionassero l'abuso in relazione a particolari categorie di diritti169. Attualmente, tuttavia, dottrina e giurisprudenza sembrano concordi sulla concettualizzazione di tale categoria, avendone individuato precisi elementi costitutivi: «1) la titolarità di un diritto soggettivo in capo ad un soggetto; 2) la possibilità che il concreto esercizio di quel diritto possa essere effettuato secondo una pluralità di modalità non rigidamente predeterminate; 3) la circostanza che tale esercizio concreto, anche se formalmente rispettoso della cornice attributiva di quel diritto, sia svolto secondo modalità censurabili rispetto ad un criterio di valutazione, giuridico od extragiuridicopotendo esplicitarsi o in un uso anormale che contrasti con i principi generali del diritto, o in un esercizio non corredato dalla soddisfazione di un vero e reale interesse - 170; 4) la circostanza che, a causa di una tale modalità di esercizio, si verifichi una sproporzione ingiustificata tra il beneficio del titolare del diritto ed il sacrifico cui è soggetta la controparte»171. L'abuso del diritto non presuppone una violazione in senso formale, ma «un uso distorto dello schema formale del diritto»172, al fine di conseguire obiettivi ultronei e diversi rispetto a quelli delineati ex lege. Questa violazione, quindi, ricorre quando «nel collegamento tra il potere di autonomia conferito al soggetto ed il suo atto di esercizio, risulti alterata la funzione obiettiva dell'atto rispetto al potere che lo prevede»173. In tale modo l'ordinamento reagisce all'uso deviato del potere ritenendo non meritevoli di tutela gli interessi perseguiti attraverso comportamenti contrari alle regole di corretto esercizio del potere, impedendo che «possano essere conseguiti o conservati i vantaggi ottenuti - ed i diritti connessi - attraverso atti di per sè strutturalmente idonei, ma 169 Come l’art. 330 c.c., che reprime l’abuso della potestà genitoriale; l’art. 1015c.c., sull'abuso dell’usufruttuario; l’art. 2793c.c., riguardante l'abuso della cosa data in pegno da parte del creditore pignoratizio. 170 Cfr. G. LEVI, op. cit., p. 20. 171 Cass. civ. sez. III, 18 settembre 2009, n. 20106. 172 Cass. civ. sez. III, 18 settembre 2009, n. 20106. 173 Cass. civ. sez. III, 18 settembre 2009, n. 20106. 69 esercitati in modo da alterarne la funzione, violando la normativa di correttezza, che è regola cui l'ordinamento fa espresso richiamo nella disciplina dei rapporti di autonomia privata». Sul piano dei rimedi, alla violazione della clausola di buona fede la giurisprudenza connette senz'altro una tutela risarcitoria. Più incerte, invece, le soluzioni circa l'efficacia dell'atto, in relazione alla quale manca ancora una costruzione dogmatica di fondo e vengono proposte più opzioni, predicandosi, in generale, l'invalidità dello stesso174. In effetti, la predisposizione di differenti reazioni si spiega per il fatto che le ipotesi di abuso che si possono verificare in concreto sono eterogenee, e richiedono quindi diverse prese di posizione a seconda dell'evento lesivo considerato. L'abuso del diritto nell'ordinamento spagnolo. Nell'ordinamento spagnolo l'abuso del diritto trova un riconoscimento legislativo espresso175: l'art. 7.2 del Código Civil prevede che «La Ley no ampara el abuso de derecho o el ejercicio antisocial del mismo. Todo acto u omisión que por la intención de su autor, por su objeto o por las circunstancias en que se realice sobrepase manifiestamente los límites de un derecho, con daño para tercero, dará lugar a la correspondiente indemnización y a la adopción de las medidas judiciales o administrativas que impidan la persistencia en el abuso»176. 174 Cfr. ex multis Cass. civ. sez. I, 20 gennaio 2011, n. 1361; 15 luglio 2007, n. 15950, in tema di invalidità della delibera assembleare adottata secondo modalità abusive. 175 Pure sul piano comparatistico vediamo come non tutti gli ordinamenti considerino l'abuso in specifiche norme di legge. Nell'ordinamento tedesco, i par. 226 e 826 BGB reprimono espressamente l'abuso: il par. 226 BGB infatti stabilisce che «l'esercizio del diritto è inammissibile se può avere soltanto lo scopo di provocare danni ad altri». Diversamente, nell'ordinamento francese, come in quello italiano, non vi è alcun riconoscimento legislativo espresso, e la nozione di abuso del diritto è frutto dell'elaborazione giurisprudenziale. 176 Sulla struttura dell'art. 7 c.c.e., Á. CARRASCO PERRERA, Tratado del abuso del derecho y de fraude de ley, Thomson Reuters, Civitas, 2016, p. 61 ss. La categoria dell'abuso del derecho costituisce, anche nell'ordinamento spagnolo, nozione trasversale ai diversi settori del diritto. All'art. 7.2 c.c.e. è seguito l'art. 11.2 della Ley Orgánica del Poder Judicial, 1 luglio 1985, n. 6, il quale stabilisce che «Los Juzgados y Tribunales rechazarán fundadamente las peticiones, incidentes y excepciones que se formulen con 70 La figura, tuttavia, non è nuova: già anteriormente alla redazione dell'art. 7.2 del Código Civil nel 1974 la giurisprudenza del Tribunal Supremo aveva iniziato ad elaborare una sistematizzazione di tale concetto. Fondamentale, a tal proposito, la Sentenza 14 febbraio 1944, che per la prima volta fornisce una visione organica della fattispecie, delineandone gli elementi essenziali. In particolare, statuisce la sentenza che «Incurre en responsabilidad el que, obrando al amparo de una legalidad externa y de un aparente ejercicio de su derecho, traspasa en realidad los linderos impuestos al mismo por la equidad y la buena fe, con daño para tercero o para la sociedad177». Pertanto, gli elementi essenziali dell'abuso del derecho sono: a) l'esercizio di un diritto in una via formalmente conforme alla legge; b) il danno ad un interesse che non è oggetto di una specifica prerogativa giuridica; c) l'antisocialità o l'immoralità del danno arrecato, che può manifestarsi in forma oggettiva, ossia quando il pregiudizio altrui è causato da un eccesso o dall'anormalità nell'esercizio del diritto, o in forma soggettiva, cioè nel momento in cui l'agente esercita il proprio diritto con l'intenzione di infliggere un danno o senza essere mosso da un interesse legittimo e meritevole di tutela. Nel corso del tempo la giurisprudenza, pur non abbandonando del tutto il criterio oggettivo, ha dato maggior enfasi all'elemento soggettivo dell'abuso, aprendo verso un'indagine soggettivistica dei fini che muovono l'azione. Così, si è ritenuto che «es el móvil y es el fin el que hay que considerar, siendo necesario, para llegar a una conclusión afirmativa, preocuparse de la conducta del agente, así como de su mentalidad; es necesario establecer también por qué ha actuado y cómo lo ha hecho, y si ha obedecido a un motivo legítimo; es decir, hay que proceder a una investigación subjetiva, y desde este punto de vista, la teoría del abuso de derecho adopta en sí un sentido, sino intencional, al menos subjetivo»178. manifiesto abuso de derecho o entrañen fraude de ley o procesal». 177 Trad. «Incorre in responsabilità chi, operando sotto l'apparenza di una legalitù esteriore nell'esercizio di un suo diritto, in realtà travalica i limiti imposti dall'equità e dalla buona fede, con danno verso i terzi e la società». 178 STS 2 dicembre 1994, EDJ 1994/9359, che richiama le sentenze 22 settembre 1959, 31 gennaio 1969, 5 giugno 1972 EDJ 1972/318 , 9 febbraio 1973 EDJ 1973/76, 5 maggio 71 Conclusione, questa, precisata dalla dottrina, che ha optato per una concezione restrittiva escludendo la sussistenza di un abuso nel momento in cui l'eccesso dannoso nell'esercizio di un diritto fosse già sanzionato da una disposizione legale espressa, dato che la categoria dell'abuso integra una figura giuridica eccezionale179. Nel generale dettato dell'art. 7.2 del Código Civil si è distinto tra un abuso non qualificato, consistente in un generico esercizio abusivo o antisociale del diritto, e quello qualificato che causa un danno ad un terzo: l'elemento discretivo tra le due figure sarebbe il fatto che, nel caso di un generico esercizio antisociale del diritto (abuso non qualificato), non sarebbe necessario il prodursi di un danno o di un pregiudizio. Questa distinzione, tuttavia, resta controversa, tant'è vero che si è cercato di delineare le due fattispecie ricorrendo ad altri criteri. Ad esempio, si è adottato quale parametro distintivo la natura, individuale o collettiva, dell'interesse pregiudicato, per cui «mientras el "abuso" suele dejar abierto el camino a la idea de la lesión o daño que en términos generales provoca en un interés privado o particular, en el "uso antisocial" el sujeto perjudicado ofrece una mayor amplitud, en cuanto puede comprender tanto la comunidad en general como cualquiera de los grupos integrantes de la misma»180. La labilità di tale distinzione ha condotto, alla fine, a una considerazione unitaria dei due concetti, i quali esprimerebbero la repulsione legislativa verso quelle condotte che, apparentemente conformi al diritto, dissimulino o un'azione arbitraria o il superamento dei limiti stabiliti dalle norme181. L'abuso del diritto, quindi, assurge a limite intrinseco 1973, 4 luglio 1973 EDJ 1973/178. Cfr. Audiencia Provincial de Tarragona, Sección 2ª, 23 dicembre de 1995 (Rollo 41/95). 179 180 STS 3 maggio 1984. 181 Cfr. STS 14 febbraio 1986 EDJ 1986/1258, Fund. Jur. V, che afferma: «a) Que lo prescrito en el Código Civil EDL 1889/1 en el precepto y número que se dicen infringidos, más que el «abuso del derecho» es el «abuso en el ejercicio del mismo», lógica restricción al durante siglos omnímodo e indiscutible principio «qui iure sue utitur neminen laedit»; b) Que los términos «abuso» o «ejercicio antisocial» empleados en los mismos, aun cuando ofrezcan diferencias sutiles y de matiz que carecen por regla general de trascendencia práctica (...), son clara muestra de la reprobación por parte del legislador hacia aquellas conductas que bajo una aparente acomodación a la norma disimulan o encubren, bien una arbitrariedad, bien una extralimitación; c) Clara 72 all'esercizio di un diritto soggettivo, che impedisce il travalicamento dei limiti normali imposti dalla legge e dalla coscienza sociale secondo la regola di buona fede 182 . Dato il carattere trasversale del Titolo preliminare del Codice Civile, le sue norme sono state invocate non solo nell'ambito civilistico, ma pure in quello amministrativo e lavoristico, facendo assurgere il diviesto di abuso a principio generale dell'ordinamento. La categoria dell'abuso del diritto si distingue a sua volta in due sottocategorie, l'abuso del derecho subjetivo o objetivo, a seconda dell'attitudine psicologica del soggetto agente. Presupposto strutturale comune ad entrambe le nozioni è l'esercizio di un diritto, che può consistere tanto in una condotta attiva quanto in una omissiva183. Dal punto di vista psicologico, invece, nel caso di abuso soggettivo il superamento dei limiti di esercizio del diritto è qualificato da una specifica attitudine psicologica di violazione della buona fede soggettiva, che può assumere due diverse connotazioni: o un'intenzione dannosa del soggetto agente consistente in un animus nocendi/consilium damni o, semplicemente, l'assenza di un fine serio e legittimo (e, in quest'ultimo caso, pur mancando in via principale la volontà di arrecare un danno). Nell'abuso del derecho objetivo, invece, consecuencia de ello es, que siendo el derecho positivo forma o expresión normativa de la vida social dirigida a la mejor y más pacífica consecución del bien común, a través de la prescripción del «ejercicio antisocial del mismo» se está prohibiendo y en su caso sancionando, todos aquellos actos o conductas que impliquen o conlleven actuación abusiva del mismo, lo que conduce a quien de esta forma origine un daño, venga obligado a resarcirlo». 182 Cfr. STS 12 settembre 2007, EDJ 2007/152397, Fund. Jur. III, per cui «el abuso del derecho es un límite intrínseco del derecho subjetivo (...) que tuvo una creación doctrinal, fue recogido por la jurisprudencia (a partir de la sentencia de 14 de febrero de 1944) y proclamado por el Código Civil EDL 1889/1 en su redacción del título preliminar por Decreto de 31 de mayo de 1974, artículo 7.2 y por el artículo 11.2 de la Ley Orgánica del Poder Judicial EDL 1985/8754 . La esencia del concepto es el sobrepasar manifiestamente los límites normales del ejercicio de un derecho, conforme dice el Código civil EDL 1889/1, que es lo mismo que extralimitación.»; 21 dicembre 2000, EDJ 2000/49609; 6 febbraio 1999, EDJ 1999/832. 183 Circa la condotta omissiva, si discute se debba preesistere un dovere d'azione, il cui mancato rispetto cagioni un pregiudizio a un terzo (M. BATTLE, p. 121; F. RIVERO HERNÁNDEZ, Art. 7 c.c.e., in RAMS ALBEJA J. (a cura di), Comentarios al Código civil, ed. Bosch, Barcelona, 2000, p. 236, o una mera facoltà (C. CUADRADO PÉREZ, La moderna configuración de la doctrina del abuso del derecho, Thomson Reuters Aranzadi, 2014, p. 76. 73 rileva la buona fede oggettiva, e quindi un comportamento che violi i canoni di correttezza, lealtà, solidarietà, con riferimento a quello che è l'esercizio normale del diritto secondo la coscienza sociale. Infine, è necessario il prodursi di un danno, presente o futuro (la norma infatti prevede che si adottino, come reazione, «las medidas judiciales o administrativas que impidan la persistencia en el abuso») che può essere suscettibile o meno di valutazione economica e deve inerire ad un interesse non protetto attraverso una specifica prerogativa giuridica184(patrimoniale o non patrimoniale). Peraltro, è importante precisare che, riferendosi al danno arrecato un terzo, il legislatore del Codice non ha affatto inteso ricomprendere nell'ambito di protezione della norma solo quei soggetti che non formino parte di una relazione giuridica con colui che esercita abusivamente il diritto185: la parola tercero indica genericamente tutti coloro che sopportano un danno186. Anche con riferimento alla disciplina codicistica, la giurisprudenza ha individuato alcune restrizioni all'utilizzo della categoria in esame: innanzitutto, deve porsi attenzione alle circostanze di fatto dedotte in giudizio e devono verificarsi i presupposti codificati nell'art. 7.2 c.c.e.; inoltre sarà possibile ricorrere a tale categoria solo in assenza di una determinata norma applicabile al caso concreto che accordi una specifica tutela al danno lamentato; infine, questo principio può essere applicato solo su domanda di parte, in via di azione o come eccezione187 Resta aperta, invece, l'individuazione dei rimedi all'esercizio abusivo del diritto. L'art. 7 c.c.e. prevede in proposito due ordini di sanzioni. In primo luogo, stabilisce la generica illegittimità della condotta abusiva secondo lo schema dell'exceptio doli e della nullità dell'atto188 (si dice, 184 C. CUADRADO PÉREZ , op. cit., p. 130, sulla scia della fondamentale STS 14 febbraio 1944. 185 C. CUADRADO PÉREZ, op. cit., p. 131. 186 Danno che, si ritiene, può riguardare sia un soggetto determinato, un bene o un interesse sociale, laddove il pregiudizio concerna una comunità o un settore di essa: cfr. STS 23 maggio 1984. 187 Così STS 14 marzo 2011 (RJ 2011, p. 2769); critico verso questa sentenza Á. CARRASCO PERRERA, op. cit., p. 81. 188 SSTS 4 marzo 1967; 10 giugno 1963; 4 ottobre 1961; 25 novembre 1960; 17 febbraio 1958, 22 settembre 1959, 24 febbraio 1959; cfr. C. CUADRADO PÉREZ, op. cit., p. 80 interesse. Per cui, mentre nel diritto amministrativo l'interesse del lavoratore assume la valenza di interesse legittimo203, nell'alveo civilistico l'espressione dell'interesse della controparte è data dai limiti allo svolgimento del potere. Così, analogamente a quanto accade nei moduli amministrativi, anche in quelli privatistici assistiamo ad una ponderazione tra interessi, sia pure secondo diversi schemi: nel diritto amministrativo l'esplicarsi del potere deve svolgersi secondo un procedimento improntato ad imparzialità e buon andamento, nel diritto del lavoro le prerogative datoriali della P.A. vengono lo stesso sottoposte a limiti di natura formale e procedimentale, secondo i canoni della buona fede 204. Similmente, l'uso del potere per finalità distorte dalla sua causa intrinseca viene sanzionato attraverso le categorie, somiglianti, dell'eccesso di potere e dell'abuso del diritto/violazione delle regole di buona fede205. Ma v'è di più. Benché si predichi il carattere libero ed eventualmente arbitrario dei poteri privati, una conclusione di tal fatta non può essere sostenuta. Abbiamo rilevato che se per la discrezionalità amministrativa il fine è determinato dalla legge, per l'autonomia privata il fine dev'essere conforme alla legge, rispondendo al novero di interessi che l'ordinamento ritiene meritevoli di tutela. Per cui, neppure l'autonomia privata è realmente 203 L'interesse legittimo, che trova espressione costituzionale negli artt. 24 Cost. ita. e 24 CE, è «la trasformazione della soggezione correlativa alla potestà del pubblico potere», che «serve a contenere l'esercizio delle potestà nei limiti della norma» (M. S. GIANNINI, op. cit., vol. I, p. 78 ss.) Al pari di ogni situazione attiva, ineriscono all'interesse legittimo sia poteri di natura processuale, come quelli di agire in giudizio, sia prerogative di natura sostaziale quali, ad esempio, quelle che si manifestano nella partecipazione al procedimento. Quello che manca, a differenza del diritto soggettivo, è «il potere decisionale di fondo, circa l'interesse giuridicamente protetto» che spetta, appunto, alla pubblica autorità. Segnaliamo tuttavia che, nella dottrina attuale, l'interesse legittimo è considerato figura problematica e addirittura si è giunti a mettere in dubbio la sua utilità sistematica: si veda, per una disamina dei problemi in materia, N. PAOLANTONIO, Esistenza dell'interesse legittimo? (Rileggendo Franco Ledda), in Diritto Amministrativo, fasc. 1, 2015, p. 1 ss. 204 Diversamente sostiene A. PIOGGIA, op. cit., p. 205. 205 Contra, A. RICCARDI, Lavoro pubblico ed eccesso di potere, in LPA, fasc. 1, 2015, p. 43 ss., che muove tuttavia dalle premesse, rigettate in questo lavoro, per cui nel pubblico impiego contrattualizzato l'individuazione delle finalità dell'azione sia rimessa al titolare del potere e che, inoltre, non sia possibile una verifica interna sull'esercizio delle prerogative datoriali visto che, in materia, sarebbbero ravvisabili solo dei limiti esterni a tutela di interessi diversi da quelli del titolare. 81 libera, ma il suo scopo risulta una cromia nella tavolozza di interessi riconosciuti dal sistema206. Tale affermazione trova conferma con alcune considerazioni di carattere processuale. In linea generale e salvo eccezioni, per quanto concerne la discrezionalità amministrativa è precluso al giudice un sindacato di merito sulle scelte effettuate, secondo quanto disposto dagli artt. 7 e 134 c.p.a. e dagli artt. 71 e 72 della l. 13 luglio 1998, n. 29 (Ley de la Jurisdicción Contencioso-administrativa) 207 . Così, relativamente alle scelte del privato datore di lavoro, è pacifico che il merito delle stesse, e quindi gli atti imprenditoriali208 a monte dell'esercizio delle prerogative datoriali, costiuisca una zona franca insindacabile in quanto espressione dell'intangibile libertà di iniziativa economica privata sancita dagli artt. 41 Cost. ita. e 38 CE, così come sancito apertis verbis dall'art. 30 del Collegato Lavoro (dapprima preceduto da una copiosa giurisprudenza209) e come desumibile nel sistema spagnolo dalle norme che delimitano il sindacato del giudice a determinati presupposti causali210. Solo che mentre il giudice amministrativo esercita il proprio sindacato dal punto di vista del potere, verificandone la legittimità unicamente nella disciplina dettata per il suo esercizio, il giudice ordinario invece esercita un sindacato centrato sul rapporto, considerando anche le posizioni giuridiche soggettive che fanno da contraltare all'esercizio del potere211. Ma in entrambi i casi, non essendo il voluto dall'Amministrazione suscettibile di vaglio giudiziale, il sindacato si sposta sul modo in cui la stessa ha eseritato il potere e, a tal fine, sovvengono, quali criteri minimali di logicità-razionalità i precetti generali dell'imparzialità, del buon andamento e della buona fede, attraverso i quali si esplica l'esigenza di 206 Cfr. C.M. BIANCA, Le autorità private, Jovene, Napoli, 1977, p.88 ss. 207 Si veda S. MUÑOZ MACHADO, Tratado de derecho administrativo y derecho público general, vol. I, Iustel, 2011, p. 599. 208 In dottrina si parla di distinzione tra prerogative imprenditoriali e prerogative datoriali. In proposito, cfr. E. ALES, op. cit. 209 Si veda, in materia, M.T. CARINCI, op. cit. 210 J. CRUZ VILLALÓN, op.cit.. 211 A. PIOGGIA, op. cit., p. 182. 82 efficienza e di equità nell'operato pubblico. Per cui tale sindacato, formalmente espunto sia in ambito amministrativo che civilistico rientra in realtà dalla finestra secondo le coordinate dell'eccesso di potere e dell'abuso del diritto212. Con una precisazione. Nel caso dell'eccesso di potere la lesione dell'interesse altrui rileva, sotto il profilo funzionale dell'atto, in via indiretta e strumentale, alla luce dell'esercizio del potere secondo i canoni della corretta azione amministrativa che, ricordiamo, sono però concepiti in vista della realizzazione dell'interesse pubblico. Nell'ambito civilistico, invece, l'interesse di colui che è soggetto all'esercizio di un diritto trova tutela diretta attraverso il limite generale della buona fede che incide anche sul vaglio di razionalità causale del diritto. Quindi, attraverso la categoria dell'abuso del diritto e dei limiti anche il potere privatistico è sindacabile dall'interno e non solo dall'esterno in quanto vuoto decisionale delimitato nei confini, con delle analogie a quanto accade per il pubblico impiego nei moduli amministrativi, in cui gli atti espressione di prerogative imprenditoriali sono comunque sottoposti, sia pur da giurisdizione diversa da quella lavoristica, al vaglio di legittimità alla luce di un determinato interesse, quello pubblico. ...segue Ulteriori analogie si riscontrano esaminando il ruolo della buona fede quale clausola integrativa (o modo di attuazione) del regolamento negoziale. Poiché tale canone, principio generale di entrambi gli ordinamenti, esprime un lato dovere di agire in un modo che non sia riprovevole secondo la coscienza sociale, è difficile dire che buona fede e corretto svolgimento dell'azione amministrativa costituiscano dei compartimenti stagni. Così, se nell'ordinamento spagnolo troviamo una norma espressa, l'art. 3.1 della ley n. 40/2015, che nello specificare l'art. 103.1 CE pone tra i principi 212 Contra, A. PIOGGIA, op. cit., p. 266. 83 dell'attività amministrativa quello di buena fe213, vediamo come nella giurisprudenza italiana le regole di imparzialità e buon andamento tipiche dell'azione amministrativa trovino traduzione, in ambito privatistico, proprio nell'azione ex fide bona. Correttezza e buona fede diventano quindi i limiti attraverso i quali viene incanalata la discrezionalità della Pubblica Amministrazione, non più amministrativa ma di diritto comune. Ed è curioso notare come in effetti il canone di buona fede, in funzione integrativa, surroghi alcuni obblighi previsti per il potere amministrativo. Si pensi, ad esempio, al dovere di motivazione, pacificamente previsto per gli atti amministrativi (art. 3 l. n. 241/1990; art. 35 ley n. 39/2015). Senza addentrarci nella diatriba circa la sussistenza di un tale obbligo anche nel campo privatistico214, all'atto pratico in alcune pronunce della Suprema Corte italiana – seppur secondo un indirizzo non consolidato né costante - tale vincolo viene inferito, con riferimento ai poteri datoriali dell'Amministrazione, proprio dalla buona fede, non intesa quale declinazione del regolamento negoziale, ma in quanto emanazione dei principi applicabili all'attività della P.A. ai sensi dell'art. 97 della Carta215. Ad esempio, in un caso relativo al conferimento di incarichi di funzioni dirigenziali, la Cassazione ha ravvisato che, benché tali atti fossero 213 Ma, in più, l'art. 9.3 CE vieta l'esercizio arbitrario dei pubblici poteri. Si veda anche in giurisprudenza, tra le molte, STS 25 aprile 1989, 23 gennaio 1976. In dottrina, M. BASSOLS COMA, Reflexiones sobre el nuevo Título Preliminar del Código Civil: planteamiento jurídico-administrativos», in Revista Española de Derecho Administrativo, n. 11/1976; F. SÁINZ MORENO, La buena fe en las relaciones de la Administración con los administrados, in Revista de Administración Pública, n. 89/1979, p. 232 ss. 214 Cfr. M. G. MATTAROLO, op. cit., p. ; C. ZOLI, op. cit., p. 307 ss. ; P. TULLINI, op. cit., p. 239. 215 In senso contrario, A. PIOGGIA, op. cit., p. 218. Peraltro, è opportuno sottolineare come vi sia un'apertura verso l'utilizzo della buona fede anche ad opera della giurisprudenza amministrativa, in cui tale regola risulta conseguenza applicativa dei principi costituzionali sull'amministrazione (A. PIOGGIA, op. cit., p. 224; si veda anche Cons. Stato, sez. IV, 19 luglio 2002, n. 4009; Cons. Stato, sez. V, 12 giugno 1997, n. 625; STS, Sala IV, 24 gennaio 1976): motivo per cui tale canone risulta applicabile sia al sindacato sul potere che a quello sul rapporto. Infatti, come rileva J. RODRÍGUEZ-ARANA MUÑOZ, Derecho Administrativo Español, vol. I, Netbiblo, 2008, p. 70, «En el caso del Derecho Público, la exigencia de la buena fe se entiende bien precisamente por la naturaleza de los poderes que ejerce la Administración y por su especial misión de servicio objetivo al interés general. Efectivamente, no es posible comprender un servicio objetivo al interés general si no es de acuerdo con la buena fe». 84 espressione di autonomia negoziale della Pubblica Amministrazione, «gli artt. 1175 e 1375 cod. civ. (correttezza e buona fede), applicabili alla stregua dei principi di imparzialità e di buon andamento, di cui all'art. 97 Cost.», obbligassero «la P.A. a valutazioni anche comparative, all'adozione di adeguate forme di partecipazione ai processi decisionali e ad esternare le ragioni giustificatrici delle scelte, sicché ove l'amministrazione non abbia fornito nessun elemento circa i criteri e le motivazioni seguiti nella scelta dei dirigenti ritenuti maggiormente idonei agli incarichi da conferire, è configurabile inadempimento contrattuale, suscettibile di produrre danno risarcibile216». Analogamente, in materia di scorrimento di graduatorie, è stata ritenuta contraria a buona fede e correttezza la mancata motivazione, da parte della P.A., circa le circostanze di fatto o le ragioni di interesse pubblico che avessero l'avessero indotta ad avvalersi di criteri diversi rispetto all'utilizzazione delle graduatorie secondo il criterio cronologico, cioè a partire da quella di data anteriore, destinata a scadere per prima217. Oppure, in una decisione che concerneva la revoca del provvedimento di orario part-time, si è ritenuto che, oltre alla sussistenza di obiettive esigenze funzionali e ad una reale ponderazione degli interessi coinvolti, fosse necessaria anche anche un'adeguata motivazione delle ragioni che avevano determinato l'esercizio del potere; la motivazione, infatti, costituiva un onere imposto dai precetti di corretezza e buona fede, la cui assenza precludeva al lavoratore di verificare la sussistenza dei presupposti di legge nonché di poter predisporre un'adeguata tutela, col pericolo quindi di un esercizio arbitrario o abusivo del potere218. Ancora, è stata ritenuta contraria a buona fede e correttezza la revoca di un'autorizzazione a svolgere un incarico 216 Cass. civ. sez. lav., 27 settembre 2013, n. 21700 . In tale sentenza, peraltro, si configura la situazione giuridica soggettiva del dipendente che aspiri ad un incarico dirigenziale quale interesse legittimo di diritto privato. In senso analogo, Trib. Aquila, 9 marzo 2011, Est. TRACANNA, in Lav. Giur. 2011, p. 638. 217 Cass. civ. sez. lav., 12 maggio 2016, n. 280 218 Trib. Modica, 17 dicembre 2011, Est. FIORENTINO, in Lav. Giur. 2012, p. 315. In senso contrario, Trib. Firenze 7 marzo 2011, Est. RIZZO, in RIDL2012, p. 458 con nota di A. VENTURA, Il ripensameto del datore di lavoro pubblico: prime pronunce giurisprudenziali sul diritto di revoca del part-time già autorizzato, sentenza la quale però considera che l'atto di revoca, benché carente di motivazione formale, sia legittimo se sorretto da reali ragioni di pubblico interesse. 85 extraistituzionale sprovvista di un'adegata indicazione degli elementi alla base della decisione, nonostante tale revoca, dapprima concessa, fosse stata successivamente ritenuta dall'Amministrazione contraria alle finalità di buon andamento e imparzialità cui è funzionalizzato l'apparato pubblico219. La buona fede viene quindi utilizzata per mediare, concretizzandoli, i valori che la Costituzione riferisce all'attività amministrativa, incanalando l'azione discrezionale dell'Amministrazione, non più pubblicistica, ma di diritto privato220 L'interesse pubblico, quindi, permea il potere datoriale della Pubblica Amministrazione, restando indifferente al modo in cui questo viene attuato. D'altra parte, gli articoli 97 Cost. ita. e 103.1 CE, nel collegare l'azione amministrativa al perseguimento dei fini generali, ne predicano la necessaria obiettività, a prescindere dal fatto che tale azione si svolga attraverso provvedimenti autoritativi o contratti di diritto privato221. Passiamo ora al vaglio alcuni istituti per vedere come, nella disciplina del pubblico impiego, strumenti privatistici ed interessi pubblici risultino strettamente intrecciati. A tal proposito, abbiamo scelto di soffermarci su due fattispecie: l'esercizio del potere disciplinare e la gestione delle eccedenze di personale nella Pubblica Amministrazione. 219 Trib. Pisa 15 aprile 2006, Est. TARQUINI. 220 E. CONDE MARÍN, La buena fe en el contrato de trabajo, La Ley, 2007, p. 234. 221 J. RODRÍGUEZ-ARANA MUÑOZ, op. cit. 86 3. L'esercizio dell'azione disciplinare. 3.1. La disciplina italiana. L'azione disciplinare per i pubblici dipendenti è regolata, nell'ordinamento italiano, degli artt. 55 ss. T.U.P.I.222 Trattasi, innanzitutto, di un procedimento di natura obbligatoria, sorretto da norma imperativa (art. 55 c. 1 T.U.P.I.), il cui mancato esercizio comporta due ordini di sanzioni. In primis, l'art. 55-bis, al comma 7, obbliga il dipendente o il dirigente, appartenente alla stessa Amministrazione pubblica dell'incolpato o ad una diversa, che sia a conoscenza per ragioni di ufficio o di servizio di informazioni rilevanti per un procedimento disciplinare in corso, di prestare la collaborazione richiesta e fornire dichiarazioni veritiere, pena altrimenti, per costoro, la sospensione dal servizio con privazione della retribuzione, commisurata alla gravità dell'illecito contestato al dipendente, fino ad un massimo di quindici giorni. Inoltre l'art. 55-sexies T.U.P.I., al comma 3, stabilisce quale conseguenza del mancato esercizio o della decadenza dell'azione disciplinare, causati da omissione o ritardo, senza giustificato motivo, degli atti del procedimento, o da errate valutazioni sulla sussistenza dell'illecito, che al dirigente responsabile sia irrogata la sanzione della sospensione dal servizio con privazione della retribuzione in proporzione alla gravità dell'infrazione non perseguita223, e che non gli venga attribuita la retribuzione di risultato per un importo pari a quello spettante per il doppio del periodo della durata della sospensione. La determinazione delle infrazioni e relative sanzioni è rimessa alla contrattazione collettiva. Con il richiamo all'art. 2106 c.c. (art. 55 c. 2 222 Si veda S. MAINARDI, La responsabilità e il potere disciplinare, in F. CARINCI (diretto da), Diritto del lavoro. Vol. V, Il lavoro nelle pubbliche amministrazioni (a cura di F. CARINCI e L. ZOPPOLI), Utet, 2004, p. 836 ss.; S. MAINARDI, Il sistema disciplinare nelle autonomie locali: un cantiere aperto, in: AA.VV., L'impiego pubblico negli enti locali, in Quaderni di diritto del lavoro e delle relazioni industriali , Utet, Torino, 2007, p. 33 ss.; S. MAINARDI, Il "dovere" del dirigente di sanzionare il demerito: il procedimento disciplinare, in Giur. it., n. 12/2010, p. 2717 ss. 223 Fino ad un massimo di tre mesi in relazione alle infrazioni sanzionabili con il licenziamento. 87 T.U.P.I.) si prevede la graduazione delle stesse secondo un principio di proporzionalità, che deve informare altresì l'intero procedimento. Anche qui, vediamo, l'esercizio del potere datoriale è soggetto a specifiche scansioni procedurali. In via preliminare, è necessaria l'affissione del codice disciplinare in luogo accessibile a tutti, considerandosi equipollente la sua pubblicazione sul sito web dell'Amministrazione224. Circa invece lo svolgimento dell'azione, sono indicati due modelli differenti. Per le infrazioni minori (cioè quelle per cui è prevista l'irrogazione di sanzioni superiori al rimprovero verbale ed inferiori alla sospensione dal servizio con privazione della retribuzione per più di dieci giorni) è previsto un procedimento semplificato (art. 55-bis c. 2), che si applicherà quando la struttura presso la quale il dipendente presta servizio ha qualifica dirigenziale. In questo caso, competente all'irrogazione della sanzione è il dirigente della struttura a cui è adibito il lavoratore. Nel caso, invece, di infrazioni più gravi (cioè quelle che comportano sanzioni superiori alla sospensione dal servizio con privazione della retribuzione fino a dieci giorni) e per tutte le mancanze poste in essere da dipendenti in servizio presso strutture non aventi qualifica dirigenziale, si ricorrerà ad un procedimento aggravato (art. 55-bis, c. 3-4): competente in questo caso è l'Ufficio dei procedimenti disciplinari. L'azione prende avvio con la contestazione dell'addebito (art 55-bis T.U.P.I.), da effettuarsi in forma scrita ad substantiam, da cui decore il termine per portare a termine il procedimento. Per i procedimenti semplificati tale contestazione dovrà essere comunicata entro venti giorni dalla conoscenza dell'infrazione. Nel caso invece di procedimenti aggravati, la contestazione avviene secondo uno schema bifasico, per cui prima il capo struttura, entro cinque giorni dalla notizia del fatto, dovrà trasmettere gli atti 224 A tal proposito, il d. lgs. n. 150/2009, nel novellare l'art. 55 T.U.P.I., ha eliminato il riferimento, dapprima contenuto nella norma, ai commi 1, 5 e 8 dell’art.7 St. Lav. Tuttavia, posto che l'art. 55 c. 2 prevede che «La pubblicazione sul sito istituzionale dell'amministrazione del codice disciplinare, recante l'indicazione delle predette infrazioni e relative sanzioni, equivale a tutti gli effetti alla sua affissione all'ingresso della sede di lavoro», si ritiene che l'obbligo di affissione del codice disciplinare sia comunque perdurante. 88 all'Ufficio Procedimenti Disciplinari, poi tale Ufficio, entro venti giorni (nei casi meno gravi) o quaranta dalla ricezione degli atti dovrà procedere alla contestazione al dipendente. Segue quindi una fase istruttoria in cui, ex art. 55-bis, comma 2 del d.lgs. n. 165 del 2001, si procede all'audizione obbligatoria del dipendente (a differenza dell'impiego privato, in cui l'audizione è facoltativa), con l'eventuale assistenza di un procuratore o di un rappresentante sindacale; in difetto, il lavoratore può inviare memoria scritta. Nello stesso lasso di tempo (art. 55-bis c. 6) il capo della struttura o l'Ufficio per i procedimenti disciplinari possono acquisire da altre Amministrazioni pubbliche informazioni o documenti rilevanti per la definizione della contestazione. Il procedimento, infine, si conclude con l'atto di archiviazione o di irrogazione della sanzione (in forma scritta ad substantiam, salvo il caso del rimprovero verbale, in cui ovviamente la forma scritta è ad probationem225) entro sessanta giorni per le mancanze meno gravi e centoventi giorni per quelle più gravi. 3.2 Disciplina spagnola. Abbiamo già visto (si confronti supra, cap.1) che l'Estatuto Básico del Empleado Público prevede un regime disciplinare unificato, che riguarda personal laboral e funcionarial. Così, l'art. 93 EBEP stabilisce che ad ogni dipendente pubblico si applichi quanto stabilito nel titolo VI dell'Estatuto, con la precisazione, al comma 4, che la responsabilità disciplinare del personal laboral è regolata anche dalle competenti norme del Estatuto de los Trabajadores, per quanto non disposto dalla normativa speciale. In questo caso, il legislatore ha posto in essere un processo di assimilazione al contrario, applicando anche al personal funcionarial un modulo più snello ed agile, dato che il precedente procedimento amministrativo aveva dato prova di eccessiva pesantezza e macchinosità, a 225 Ai fini di lasciare traccia dell'infrazione nell'eventualità di recidiva. 89 discapito delle esigenze di funzionamento dell'Amministrazione pubblica226. Circostanza, questa, che costituisce altresì conferma di un dato evidente, di cui abbiamo già dato conto (vd. supra, cap. 1), ossia la comunanza di canoni che regolano l'adempimento dell'obbligazione da parte di ogni dipendente della P.A.227 L'art. 94 EBEP detta una base comune di principi applicabili ad ogni procedimento disciplinare: a) il principio di legalità e tipicità delle infrazioni e delle sanzioni, attraverso una predeterminazione delle stesse ex lege o ad opera dell'autonomia collettiva; b) l'irretroattività delle disposizioni sanzionatrici sfavorevoli e di retroattività delle favorevoli228; c) il principio di proporzionalità, che deve ispirare non solo la classificazione delle infrazioni e delle sanzioni, ma anche la loro applicazione; d) il principio di colpevolezza229; e) il principio della presunzione d'innocenza230. L'art. 95.2 EBEP tipizza le mancanze molto gravi231, anche se rimette alle leggi statali o delle Comunità Autonome e, per il personal laboral, alla contrattazione collettiva, la determinazione di ulteriori infrazioni molto gravi, tenendo conto del grado di violazione della legalità, della gravità dei danni arrecati all'interesse pubblico, al patrimonio o ai beni dell'Amministrazione o dei cittadini e, infine, al discredito provocato all'immagine pubblica dell'Amministrazione. In assenza di specifica disposizione, si ritiene che spettino altresì alla legge, per il personal funcionarial, e alla contrattazione collettiva, per quello laboral, la 226 J.M. LÓPEZ GÓMEZ, op. cit., p. 324, M. SÁNCHEZ MORÓN, Régimen disciplinario, in M. SÁNCHEZ MORÓN (diretto da), Comentarios a la ley del Estatuto básico del empleado público, Lex Nova, Valladolid, 2008, p. 536 ss.; J. M. TRAYTER JIMÉMEZ, El régimen disciplinario de los funcionarios públicos en el Estatuto Básico del empleado público, in S. DEL REY GUANTER, Comentarios al Estatuto básico del empleado público, La Ley, 2008, p. 214 ss. 227 J.M. LÓPEZ GÓMEZ, op. cit., p. 324 228 Principio, questo, che deriva direttamente dall'art. 9.3 CE. 229 Secondo i gradi di dolo, colpa o negligenza, escludendosi solo la responsabilità oggettiva. Cfr. J.M. LÓPEZ GÓMEZ, op. cit., p. 325 230 Corollario dell'art. 24.2 CE. 231 Si è rilevato che questo articolo esclude dal proprio novero determinate infrazioni molto gravi tipizzate dall'art. 54.2 ET, come le ripetute assenze o ritardi al lavoro, le offese verbali e/o fisiche, etc. Si ritiene, tuttavia, che tali norme operino anche nei confronti dei pubblici impiegati, in forza del richiamo operato dallo stesso articolo alla legge (Cfr L.GOMEZ, p. 326), nonché, a nostro avviso, del rinvio espressamente effettuato alle norme statutarie per quanto concerne il regime disciplinare del personal laboral. 96 precisazioni. La riduzione della pianta organica, infatti, per poter essere legittima non può prescindere dalla previa approvazione – amministrativa - di questa modifica nella corrispondente relación de puestos de trabajo posto che, altrimenti, sarebbe difficile vagliare la ragionevolezza della riorganizzazione. La soppressione di un servizio pubblico, infatti, dev'essere adeguatamente motivata, risultando altrimenti contraria all'efficienza dell'apparato amministrativo. Solo le cause tecniche ricevono una disciplina praticamente identica a quella del settore privato: ovviamente, mutatis mutandis, queste cause vedono come referente la «prestación de servicio público» (la prestazione di servizi pubblici) e non la «producción empresarial» (la produzione dell'impresa). Pure in questo caso, le modifiche devono essere strettamente legate all'erogazione di un servizio pubblico maggiormente efficiente, che renda necessario ridurre il personale all'interno dell'Amministrazione. Quindi, ricorrendo i presupposti sostanziali, l'Amministrazione applicherà le regole procedurali previste dagli artt. 51 ET e 17 ss. RD n. 1483/2012, che prevedono un procedimento analogo a quello stabilito in sede comunitaria, scandito nella comunicazione d'avvio ai rappresentanti sindacali e alla pubblica autorità, in una successiva fase di consultazione ed un eventuale accordo e, infine, nella notifica dei provvedimenti ai lavoratori interessati. Nella scelta dei lavoratori da licenziare, occorre segnalare che la DA n. 16.3 ET assegna preferenza al «personal laboral fijo que hubiera adquirido esta condición, de acuerdo con los principios de igualdad, mérito y capacidad, a través de un procedimiento selectivo de ingreso convocado al efecto, cuando así lo establezcan los entes, organismos y entidades a que se refiere el párrafo anterior»246, dando quindi risalto all'interesse pubblico espresso dai principi selettivi che devono connotare l'accesso all'Amministrazione. 246 Cioè al «personal laboral fisso che abbia acquisito questa condizione, secondo i principi di uguaglianza, merito e capacità, tramite un procedimento selettivo di accesso convocato a tale scopo, quando sia così stabilito dagli enti, organismi ed entità a cui si riferisce il paragrafo anteriore». 97 5. Interesse pubblico e limiti ai poteri Dopo una breve disamina della disciplina di legge, proviamo ora a trarre alcune conclusioni circa il modo in cui, in questi istituti, l'interesse pubblico conformi i poteri datoriali. a) la volontà dell'Amministrazione non è libera, ma vincolata proprio alla luce dell'interesse generale. Nella procedura di mobilità, l'art. 33 T.U.P.I sanziona la mancata rilevazione delle eccedenze in organico con la nullità delle successive assunzioni (c.2), e il mancato espletamento della mobilità d'ufficio con la responsabilità disciplinare del dirigente interessato (c.3). La DA n. 16 ET, invece, pur non prevedendo l'obbligatorietà del licenziamento collettivo la rende, tuttavia, una scelta necessitata, rompendo l'intangibilità che da sempre aveva caratterizzato i dipendenti delle Amministrazioni pubbliche. Non v'è chi non veda, di fondo, l'interesse pubblico ad una buona amministrazione che sia imparziale (nella repressione degli illeciti disciplinari) ed efficiente (nel ridurre il personale ove non sia necessario). b) analogamente all'azione amministrativa, anche quella privatistica della P.A si svolge secondo specifici moduli procedurali, finalizzati al perseguimento dell'interesse pubblico secondo imparzialità e obiettività. Così, l'azione disciplinare risulta scandita in precise fasi e altrettanto avviene nei casi di messa in disponibilità e di despido colectivo. c) l'interesse pubblico emerge anche nei limiti c.d. interni all'esercizio del potere247, che possono considerarsi quali espressioni, in ambito privatistico, del principio di buona fede e, in ultima istanza, dei parametri che informano l'Amministrazione ai sensi degli artt. 97 Cost. ita. e 103 CE. Nel licenziamento disciplinare, sia il T.U.P.I (art. 55 c. 2) che l'EBEP prevedono un principio di proporzionalità (art. 94 c. 2) il quale, in ambito privatistico, non è nient'altro che traduzione dei parametri di imparzialità dell'azione amministrativa. Nella procedura di messa in 247 Anche se, ripetiamo, per chi scrive tale distinzione è un po' labile, ed è preferibile parlare solamente di "limiti". 98 disponibilità, la perdita del posto di lavoro è l'extrema ratio, e si cerca invece, il più possibile, di salvaguardare l'occupazione, dapprima attraverso il collocamento a riposo dei lavoratori in possesso dei requisiti pensionistici, poi con il ricollocamento dei lavoratori presso la stessa o altre Amministrazioni e, infine, comminando la nullità d'ufficio a quelle assunzioni effettuate senza il previo esperimento della mobilità d'ufficio, benché avvenute attraverso pubblico concorso. Nel despido colectivo, la DA n. 16 ET prevede che siano licenziati, dapprima, i lavoratori no fijos, cioè quei lavoratori che hanno avuto accesso al pubblico impiego al di fuori di un concorso, con l'intento quindi di salvaguardare i principi di capacità e merito, espressione dell'imparzialità che caratterizza l'Amministrazione. Come, d'altro canto, l'interesse generale viene in rilievo anche nel modo in cui vengono ricostruite le cause legittimanti il recesso, tutte ricollegabili alle esigenze di garantire i servizi necessari alla comunità: motivo per cui, ad esempio, la mera mancanza di redditività di un servizio non viene ritenuta come causa di insuficiencia presupuestaria. E, analogamente, vediamo che nella disciplina delle eccedenze di personale delineata da entrambi gli ordinamenti l'interesse pubblico prevale sugli interessi privati espressi dalla controparte sindacale: così, mentre nella disciplina spagnola la procedura di licenziamento rende soccombente qualsiasi clausola collettiva, nell'ordinamento italiano è stata espunta la previa fase di consultazione sindacale. 99 CAPITOLO III L'interesse pubblico nella struttura contrattuale: la causa del rapporto di pubblico impiego. Nell'analisi della posizione della Pubblica Amministrazione svolta nei capitoli precedenti abbiamo visto che l'interesse creditorio dedotto nel contratto di impiego non è altro che l'interesse pubblico finale perseguito da ciascuna unità amministrativa. E' emersa altresì la sostanziale analogia tra moduli del diritto amministrativo e del diritto privato, nei quali l'interesse generale, in quanto criterio minimale di logicità e razionalità, funge da limite ai poteri datoriali nel rapporto. Resta da vedere, nella struttura del rapporto, se e come questo interesse entri nella causa del contratto ed, eventualmente, ne alteri la configurazione. A tal fine, l'analisi si articolerà secondo tre stadi, secondo il consueto impianto del nostro lavoro. Dapprima passeremo in rassegna le nozioni nelle quali, secondo la dogmatica civilistica, viene convogliato l'interesse nella struttura del contratto. Trattasi in particolare della causa, nella sua accezione come funzione economico-sociale ed economico individuale, e dei concetti a volte sfuggenti e sovrapposti dei motivi e della presupposizione. Vedremo poi come tradizionalmente venga definita la causa in relazione al contratto di lavoro. Infine, cercheremo di applicare le categorie civilistiche e lavoristiche così acquisite al pubblico impiego, per capire se siano mutuabili in toto o emergano eventuali divergenz,e e così stabilire l'azione dell'interesse pubblico sulla causa del contratto di lavoro alle dipendenze della Pubblica Amministrazione. 100 1. Gli interessi delle parti nella struttura del contratto: causa, motivi e presupposizione. Se è dato di comune esperienza che, nell'adozione di un determinato regolamento contrattuale, entrino molteplici interessi delle parti, nella dogmatica civilistica è ancora sfuggente una ricostruzione la quale, in maniera incontrovertibile, convogli tali interessi in specifici elementi negoziali. A tal fine soccorrono vari concetti, spesso non chiari e sovrapposti: quello di causa, nelle due sfaccettature della teoria oggettiva e soggettiva, cui si affiancano le nozioni contermini dei motivi e della presupposizione. Volendo sintetizzare, e mutuando le parole di un autorevole Autore, la causa è la ragione per cui è stato concluso un contratto, ossia quell'interesse che l'operazione contrattuale è diretta a soddisfare248. Il codice civile italiano e quello spagnolo, entrambi di derivazione francese, accolgono il principio causalistico, per cui la causa viene indicata quale elemento essenziale del negozio, la cui nullità o illiceità comporta la nullità del contratto (art. 1343 c.c.; artt. 1275 e 1255 c.c.e.)249. Mentre il codice civile italiano si astiene da una definizione, quello spagnolo fornisce invece una puntualizzazione, che risulta tuttavia fuorviante. L'art. 1.274 cce prevede infatti che «En los contratos onerosos se entiende por causa, para cada parte contratante, la prestación o promesa de una cosa o servicio por la otra parte; en los remuneratorios, el servicio o beneficio que se remunera, y en los de pura beneficencia, la mera liberalidad del 248 C.M. BIANCA , Diritto civile, vol. III, Il Contratto, Giuffrè, Milano, 2000, p. 448. Tantissime sono le opere sulla causa. Segnaliamo, tra le varie, alla base della nostra elaborazione, M. GIROLAMI, L'artificio della causa contractus, Cedam, Padova, 2012; R. ROLLI, Causa in astratto e causa in concreto, Cedam, Padova, 2008; V. ROPPO (2), Causa concreta: una storia di successo? Dialogo (non reticente, nè compiacente) con la giurisprudenza di legittimità e di merito, in Riv. dir. civ., n. 4/2013, p. 957 ss.; L.H. CLAVERÍA GOSÁLBEZ, La causa del contrato, Studia Albornotiana, Bolonia - Zaragoza, 1998 e (2) Notas sobre la denominada causa del contrato y de la obligación, in Annales de droit privé, Giuffrè, Milano, 2011, p. 243 ss.; M.J. MARÍN LÓPEZ, La causa del contrato, in Aranzadi civil: revista quincenal, n. 3/2007, p. 249 ss. 249 Le norme citate prevedono che la causa sia illecita quando è contraria alle leggi o alla morale, ma i due presupposti non coincidono necessariamente, visto che una causa lecita può convivere con clausole illegali o, viceversa, un regolamento negoziale conforme all'ordine pubblico e al buon costume può sottendere un movente causale illecito 101 bienhechor», facendo una crasi tra le teorie soggettivistiche ed oggettivistiche in materia. Già da qui emergono le notevoli difficoltà di inquadramento sistematico del concetto, di cui daremo conto in seguito. Tornando ad un quadro generale, autonomia contrattuale e causa sono strettamente legate. La causa, infatti, è paragonabile ad un prisma attraverso il quale vengono convogliati e sintetizzati gli interessi dedotti nel negozio: essa funge da perno della giustificabilità dei contratti, esprimendo il rapporto tra strumento contrattuale, interessi individuali delle parti e i valori dell'ordinamento250. In questo modo è possibile controllare che i contraenti, attraverso una determinata operazione, stiano perseguendo finalità meritevoli di tutela. L'elemento causale, quindi, reca in sè un profilo di controllo dell'autonomia privata: l'esatta individuazione della ratio del negozio permette il vaglio circa la meritevolezza dello scopo giuridico perseguito e la sua non contrarietà al sistema. In questo senso, tale requisito assurge non solo a fondamento del vincolo, ma anche a limite dell'autonomia negoziale, delineando il confine oltre il quale la stessa non può spingersi251 . Nel caso, come il contratto di lavoro, in cui le reciproche prestazioni si inseriscano in un contratto con una propria funzione, «il problema della "causa" (...) si confonde con quello della funzione, nel senso che il giudizio effettuato dall'ordinamento sulla rispondenza della combinazione di prestazione ad "interessi meritevoli di tutela", soddisfa contemporaneamente la esigenza di "giustificazione" della combinazione stessa»252. In quanto «fondamento della rilevanza giuridica» del negozio, «la causa (...) costituisce, dunque, lo strumento per intendere la relazione tra ordinamento e autonomia dei privati e, in sostanza, per spiegare il riconoscimento del negozio sul piano giuridico e la predisposizione degli effetti ad esso ricondotti»253. Quindi, la funzione giuridica del contratto e i suoi effetti sono 250 M. GIROLAMI, op. cit., p. 54 ; A. DI MAJO, Causa del negozio giuridico, in Enc. giur. Treccani, vol. VI, Roma, 1988 p. 2. 251 Si veda la Relazione al Codice civile italiano, al n. 603. Cfr. anche M. GIROLAMI, op. cit., p. 54-55. 252 M. GIORGIANNI, Causa (diritto privato) (voce), in Enciclopedia del diritto, VI, Milano, 1960, p. 566. 253 M. PERSIANI, op. cit., p. 54. 102 strettamente legati: l'ordinamento fa discendere dall'atto di autonomia privata proprio quegli effetti che ritiene necessari alla realizzazione degli interessi racchiusi nella causa contrattuale. Questo può avvenire secondo due schemi parzialmente coincidenti: nel caso dei contratti nominati, la produzione degli effetti discende direttamente dalla valutazione effettuata a monte dal legislatore, in quelli atipici invece gli effetti scaturiscono in via mediata dalla volontà delle parti, secondo il potere ad essa accordato dalla legge. Il ruolo centrale della causa si esprime in molte sfaccettature. Oltre a strumento che consente un vaglio di meritevolezza degli interessi di cui è sintesi, essa viene assunta come criterio di interpretazione, di qualificazione e di adeguamento del contratto. In materia di interpretazione funzionale si dice, infatti, che le espressioni polisense devono essere intesse nel senso più conveniente alla natura e all'oggetto del contratto (art. 1369 c.c. e, in senso praticamente identico, art. 1286 c.c.e.). Ne deriva che il significato del regolamento negoziale è strettamente legato alla sua ragione pratica, la quale consente di chiarire i comportamenti delle parti. Per cui l'interpretazione si traduce «in un'operazione circolare nella quale le dichiarazioni e il comportamento delle parti concorrono a indicare la causa del contratto e questa, a sua volta, concorre a chiarirne il significato»254. Di questo dovremo tenere conto quando valuteremo la rilevanza dell'interesse pubblico nel contratto concluso col dipendente. Di certo, la nozione di causa spesso è scivolosa e sfuggente. Già su un piano teorico, spesso si rischia di confonderla con altri elementi costitutivi del negozio. Innanzitutto, è necessario distinguerla dall'oggetto: se oggetto del contratto sono le specifiche prestazioni, la causa del contratto invece risiede nel rapporto tra le stesse, quale funzione economico-sociale o individuale che dir si voglia255. Distinti dalla causa sono, inoltre, il consenso o la volontà: l'elemento volitivo, infatti, è altra cosa rispetto allo scopo astratto o concreto su cui ricade. 254 C. M. BIANCA, op. cit., p. 434 255 A. TRABUCCHI, Istituzioni di diritto civile, Cedam, Padova, 2005, p. 135. 103 Infine, una particolare relazione sussiste tra il concetto di causa e quello di tipo negoziale, intendendo per tale i connotati ricorrenti di un determinato istituto giuridico, da cui discende l'applicazione di una specifica disciplina legale. In proposito, la dottrina è divisa tra chi (sostenitori della teoria della causa oggettiva) identifica causa e tipo, e chi invece (coloro che propendono per la concezione della c.d. causa concreta) scinde le due nozioni. Ad ogni buon conto, se il tipo non esaurisce la causa, tuttavia non è affatto indifferente per l'individuazione della stessa, fungendo anzi da elemento di identificazione principale. «La causa di un contratto tipico ha sempre elementi tipici, ricavabili dall'astratta configurazione del tipo; ma può avere anche elementi atipici (concreti). Il tipo cui il concreto contratto appartiene dice molto sulla causa del negozio, ma non dice tutto: perché può tacere elementi che, irrilevanti rispetto al tipo, rilevano per la definizione della causa. Per converso il tipo non dice tutto, ma dice molto: perché offre comunque una prima - forse non ancora precisa e concreta, ma certo significativa – rappresentazione della ragione giustificativa del contratto»256. La nozione di causa è, ancor oggi, un «cantiere in fecondo movimento»257, in un sentiero irto di dubbi e costellato da notevoli incertezze: ad oggi dottrina e giurisprudenza di entrambi gli ordinamenti non sono ancora approdate ad una lettura condivisa e addirittura alcune costruzioni, in aperto dissenso col dettato condicistico, giungono a considerare tale nozione mera «sovrastruttura dogmatica»258, negandone l'utilità nel sistema. Riguardo alle dottrine anticausali, senza entrare diffusamente nell'esposizione delle stesse, ci limitiamo soltanto ad affermare la nostra contrarietà, sulla base di un semplice sillogismo. Sappiamo infatti che un fondamento giustificativo è immanente a qualsiasi azione umana che abbia una pretesa di giuridicità (premessa maggiore) e che l'ordinamento imponga ad ogni azione giuridica un canone di ragionevolezza e aderenza ai propri valori (premessa minore): pertanto, ogni azione è permeata da un 256 V. ROPPO, Il contratto, Giuffrè, Milano, 2011, p. 409. 257 M. GIORGIANNI, op. cit., p. 547. 258 L'espressione è di M. GIROLAMI, op. cit.,p. 10. 104 necessario fondamento causale sul quale deve poter svolgersi un vaglio di conformità da parte dell'ordinamento259 . Volgendo lo sguardo ai molteplici significati del concetto di causa, ci rendiamo conto che non è questa la sede per svolgere una compiuta valutazione delle teorie in materia nè, tanto meno, si ha la presunzione di voler indicare una visione che sia dirimente. Quello che si vuole fare è soltanto un umillimo tentativo di dar conto, nei limiti di questo lavoro, dello stato dell'arte in materia, per applicare le conclusioni della dogmatica civilistica al contratto di pubblico impiego. Così, quindi, potremo vedere se e come il pubblico interesse entri nella causa negoziale, eventualmente alterandola rispetto allo schema generale del contratto di lavoro. Entrando nel vivo della nozione, per lungo tratto nella dottrina e nella giurisprudenza sia italiana che spagnola ha svolto un ruolo egemonico una vizione oggettiva di tale elemento260, come funzione economico-sociale del contratto. Si dice, quale punto di partenza, che ogni potere di autonomia privata deve esercitarsi in modo conforme con la funzione sociale cui è rivolto. E la relazione tra profilo economico e quello sociale del contratto è espressa proprio dal concetto di causa, per cui l'adozione di un determinato negozio risponde al soddisfacimento di un interesse delle parti determinato in via astratta dall'ordinamento261. «La causa (...) si presenta come un interesse oggettivato, caratteristica costante propria del negozio per la funzione che il negozio è di per sé idoneo a realizzare, più che dalle persone che lo pongono in essere, dalle quali in certo modo è indipendente»262 . Poiché la volontà privata diventa rilevante solo se assolve a interessi meritevoli di tutela (arg. ex art. 1322 c.c. e 1.255 c.c.e.), l'elemento causale, inteso come ragione determinante il negozio, esprime la funzione 259 Più autorevolmente di chi scrive, e tra i vari, S TRABUCCHI, op. cit.; CLAVERIA, op. cit. 260 In questo capostipite è E. BETTI, nelle sue due opere Teoria generale del negozio giuridico, Camerino Rist. 1994, 170 – 207, e nella voce Causa del negozio giuridico, in Noviss. Dig. It. III, Torino 1957, 32 ss. Cfr. anche STS 30 dicembre 1985; 11 luglio 1984; 30 dicembre 1978; 8 luglio 1977. 261 M. GIROLAMI, op. cit., p. 55. 262 A. TRABUCCHI, op. cit., p. 134. 105 socialmente rilevante che il regolamento contrattuale è destinato ad adempiere263. E nello specifico, se per i contratti nominati l'utilità sociale di tali schemi è presupposta, nel caso di quelli atipici dovrebbe essere vagliata in relazione a ciascuna puntuale fattispecie. Ne discende che, così opinando, la causa «viene sottratta ad ogni legame con la "volontà" e sospinta nel dominio esclusivo dell'ordinamento»264. Infatti, «la funzione che la legge prende in considerazione, nel regolare l'autonomia privata, è quella immediatamente adempiuta dal negozio, quella che il negozio è idoneo da sè e ugualmente in tutti i casi a realizzare»265. Ogni funzione ulteriore e variabile alla quale si indirizza l'autonomia privata, e che dipende dalla quella immediata e costante del tipo, rimane estranea al regolamento contrattuale. In questo senso, l'elemento causale assurge a fondamento determinante che si distingue dai fattori specifici della volizione concreta, attratti invece nell'area dei motivi o riguardati sub specie di presupposizione. Così, quindi, eventuali anomalie dello schema causale vengono sanzionate o attraverso quelle norme che dall'illiceità dei motivi fanno discendere la nullità del contratto, o attraverso la categoria della frode alla legge o tramite la declaratoria di illiceità del contratto delle prestazioni in esso dedotte266. Ma proprio la riconduzione di tutte le peculiarità della fattispecie concreta ad un'area estranea alla struttura negoziale viene additata, dai detrattori di questa teoria, come il suo principale limite. Il maggiore inconveniente riguarda proprio i contratti nominati. Dando per assodato che i tipi legali rispondano all'esigenza di giustificazione causale richiesta dal sistema267, la teoria della funzione oggettiva rischia di irrigidirsi nell'identificare la causa con il tipo, sottraendo i contratti nominati a qualsiasi vaglio di conformità rispetto all'ordinamento, 263 F. SANTORO PASSARELLI, Dottrine generali del diritto civile, Jovene, Napoli, rist. 2012, p. 127. 264 M. GIORGIANNI. op. cit., p. 561. 265 F. SANTORO PASSARELLI, op. cit., p. 127 266 L. H. CLAVERÍA GOSÁLBEZ, op. cit., p. 77. 267 M. GIROLAMI, op. cit., p. 57. Rischio cui la dottrina ha risposto fermamente, specificando come il profilo della causa investe l'essenza del negozio, mentre il tipo esprime i profili legati alla disciplina applicabile. M. GIORGIANNI, op. cit., p. 563 112 categoria dei motivi che a quella della presupposizione. Non si tratta, infatti, di una condizione non esplicitata, ma di un elemento che entra espressamente nell'economia negoziale. E, come abbiamo evidenziato, in più punti nella disciplina speciale del pubblico impiego il pubblico interesse viene menzionato apertis verbis come fine dedotto nel contratto (artt. 97 Cost ita e 103 CE, artt. 2 e 5 T.U.P.I., artt. 1 e 8 EBEP). Quindi, senz'ombra di dubbio, dato che la causa è quella funzione su cui matura il mutuo consenso delle parti (arg. ex 1376 c.c e art. 1262 c.c.e.)288, il pubblico interesse entra nella struttura causale del contratto di lavoro, differenziandolo rispetto ad ogni altro contratto concluso nella generalità del mercato. Questa conclusione viene confermata attraverso l'analisi di determinati indici. Se, appunto, l'interpretazione e l'adeguamento del negozio devono essere effettuati tramite la considerazione della causa, vediamo come nel caso del rapporto di pubblico impiego la determinazione dei reciproci obblighi e doveri passi proprio attraverso l'interesse generale. Ad esempio, è la lente del pubblico interesse che concretizza le clausole generali di oggettività, imparzialità, etc. che informano la condotta del pubblico dipendente289. E, d'altro canto, è sempre l'interesse generale a fungere da parametro di adeguamento del contratto: si pensi a tutti i casi in cui, ad esempio, i vincoli di finanza pubblica precludono nuove assunzioni o comportano la riduzione o il congelamento di determinati emolumenti contrattuali290. Ciò detto, vediamo come nella pratica si atteggi questa conclusione. Nella teoria della causa concreta, il tipo generale "contratto di lavoro" viene declinato a seconda degli specifici interessi dedotti in una 288 L. H. CLAVERÍA GOSÁLBEZ, op. cit. 289 Cfr. M. T. CARINCI, Clausole generali, certificazione e limiti al sindacato del giudice. A proposito dell’art. 30, l. 183/2010, CSDLE, It, n. 114/2011. E infatti, come rileva L. MENGONI, Spunti per una teoria delle clausole generali, in RCDP, 1986, p. 5 ss. ,«le clausole generali sono norme incomplete, frammenti di norme; non hanno una propria autonoma fattispecie essendo destinate a concretizzarsi nell’ambito di altre norme». 290 Così, ad esempio, il Real Decreto-Ley n. 8/2010, che ha ridotto percentualmente le retribuzioni, o la soppressione della gratifica natalizia nel Real Decreto-Ley n. 20/2012, o ai vincoli di spesa per il personale previsti dal d.l. n. 112/2008. 113 determinata operazione. Quindi, un unico tipo e molteplici presupposti concreti. A ben vedere, tuttavia, nel momento in cui la Pubblica Amministrazione conclude un determinato contratto, l'interesse generale non è un quid specifico che si esaurisce in un singolo rapporto, ma è qualcosa di ricorrente in tutti i rapporti conclusi dagli enti pubblici. Semmai, ove proprio volessimo trovare un elemento contingente, questo potrebbe essere l'interesse pubblico connesso all'adozione di uno specifico atto amministrativo: interesse che, eventualmente, potrebbe entrare nella causa concreta della singola obbligazione lavorativa. Ma la costruzione, in questo modo, non regge, portandoci indietro nel tempo a quelle teorie, autorevoli ma non condivisibili, che individuano la causa dell'obbligazione non nel contratto, ma in ciascun singolo atto di esercizio del potere conformativo da parte del datore di lavoro291. Queste osservazioni ci consentono di recuperare anche la teoria oggettiva. Si è visto che, in quanto elemento ricorrente, il pubblico interesse non rileva quale motivo del contratto, entrando invece nella stessa funzione del negozio. L'interesse pubblico, infatti, non è un dato contingente alla singola operazione, ma la trascende presentandosi come elemento sussistente in ciascun contratto, quale esigenza costante e normale connessa al tipo. Aprendo ad una domanda senz'altro scomoda. Qualunque prospettiva si accolga, la nozione di tipo contrattuale implica la ricorrenza di un determinato schema funzionale. Poi, se nelle teorie oggettive lo schema causale esaurisce il tipo, in quelle soggettive invece al tipo si affiancano gli specifici moventi che hanno determinato la conclusione di un determinato negozio. Ma ove un determinato scopo ricorra costantemente nello schema di un atto, e da questo scopo, come nel caso del contratto di pubblico impiego, venga fatta discendere l'applicazione di una disciplina speciale, non ci troviamo di fronte ad altro tipo negoziale o comunque ad un sottotipo, 291 G. SUPPIEJ, op. cit., vol . I, p. 85 ss. 114 distinto dal generale contratto di lavoro? E forse, a questo riguardo, si potrebbe azzardare una risposta positiva. Si è detto infatti che, secondo la dottrina, la tipicità implica «un modello di operazione economica, attuata mediante contratto, nota e diffusa nella vita di relazione»292, e il suo senso fondamentale risiede «nel determinare le regole contrattuali applicabili ai rapporti contrattuali applicabili al tipo»293. E, nel caso del rapporto di pubblico impiego l'interesse generale, quale elemento della funzione, determina l'applicazione di regole diverse e specifiche che si sommano e prevalgono rispetto a quelle del generale tipo "contratto di lavoro". Ad ogni modo, si accolga una nozione causale oggettiva o una soggettiva, l'interesse pubblico entra nel contratto di lavoro e ne altera la causa. Per cui, la funzione del contratto del pubblico dipendente non è il mero scambio tra lavoro e retribuzione, ma uno scambio tra lavoro e retribuzione in vista del perseguimento dell'interesse pubblico. 292 V. ROPPO, op. cit., p. 398 293 V. ROPPO, op. cit., p. 398 115 CONCLUSIONI L'analisi dei poteri datoriali della Pubblica Amministrazione nella lente del diritto privato ha evidenziato come, nonostante il diverso quadro di riferimento, l'interesse pubblico non sia affatto scomparso nè, come un convitato di pietra, rimanga sullo sfondo. Al contrario, l'interesse generale continua a svolgere un ruolo fondamentale, costituendo il perno esseziale della struttura negoziale. Abbiamo visto infatti che: 1) L'interesse creditorio della Pubblica Amministrazione dedotto nel contratto di lavoro altro non è che l'interesse pubblico generale. Le categorie contrattuali civilistiche non implicano alcuna opzione escludente a monte, ma sono invece suscettibili di essere riempite da qualsiasi interesse ritenuto meritevole di tutela, a prescindere dalla natura pubblica o privata dello stesso. E' emerso, altresì, anche alla luce delle norme in materia di adempimento del pubblico impiegato, l'artificiosità di un'operazione che scinda interesse strumentale all'organizzazione delle prestazioni e interesse finale al risultato produttivo visto che, nel caso del pubblico impiego, il risultato finale di realizzazione dell'interesse generale è già dedotto, parcellizzato, nel singolo contratto di lavoro. 2) Lo svolgimento dei poteri pubblicistici e di quelli privatistici si esplica secondo moduli sostanzialmente analoghi. In questo l'interesse pubblico, inteso come interesse ad un operato della Pubblica Amministrazione che sia trasparente ed imparziale, funge da generale limite conformativo e di razionalità nell'esercizio delle prerogative datoriali. 3) L'interesse pubblico, in quanto interesse creditorio, ha innegabili riflessi anche sulla causa del contratto di lavoro, intesa come funzione economico-sociale o economico-individuale perseguita dalle parti, segnando quindi una differenza rispetto alla causa del contratto privato. Anzi, la ricorrenza costante di tale interesse nella 116 struttura negoziale induce ad ipotizzare che ci si trovi di fronte ad un tipo, o un sottotipo contrattuale, distinto rispetto al comune rapporto di lavoro. Ci rendiamo conto, siamo pervenuti a conclusioni forse un po' audaci e contro tendenza. Ma una presa di posizione era necessaria. L'impressione, infatti, è che nell'ansia di segnare una pretesa diversità rispetto al passato, ci si sia affannati in una parossistica ricerca della novità che, a sommesso avviso di chi scrive, si è tradotta un misconoscimento di quella che è l'intima natura della Pubblica Amministrazione. D'altro canto, l'incessante dibattito sulla natura del pubblico impiego è chiaro segno del fatto che le soluzioni esclusivamente privatistiche lascino sempre qualche aporia di fondo. Per un motivo molto semplice: l'Amministrazione è specchio della collettività e ogni tentativo volto a riguardarla come un'impresa privata è destinato a fallire, proprio per l'insuperabile differenza ontologica tra le due realtà. Quindi, ben venga l'adozione di moduli privatistici, nell'ottica di una migliore agilità operativa e di una maggiore tutela del prestatore, ma bisogna rimanere ben consci del sostrato pubblicistico in cui il rapporto di lavoro contrattualizzato si inserisce. E, invece di negare questo sostrato, l'unica soluzione plausibile è quella di prendere coscienza delle sue peculiarità, in un tentativo di conciliazione tra categorie amministrative e di diritto comune. 117 CONCLUSIONES El análisis de los poderes de la Administración Pública como empleadora a la luz del derecho privado ha demostrado que, a pesar del diferente marco de referencia, el interés público no ha desaparecido de ningún modo, ni permanece en el fondo como un convidado de piedra. Por el contrario, el interés público sigue desempeñando un papel importante, representando un eje esencial en la estructura negocial. Hemos visto que: 1) El interés que la Administración Pública como acreedora adquiere a través del contrato de trabajo no es otro que el interés público general. Las categorías contractuales del derecho civil no implican ninguna previa opción excluyente, pues pueden ser colmadas con cualquier interés considerado digno de protección, ya sea de naturaleza pública o privada. Se comprobó, también, a la luz de la normativa en materia de cumplimiento de sus obligaciones por parte del empleado público, la artificialidad de una operación que separe el interés instrumental hacia la organización de las prestaciones laborales y el interés final en el resultado productivo, ya que, en el caso de la Administración Pública, el resultado final de la realización del interés general ya se comprende, fragmentado, en cada contrato individual de trabajo. 2) El ejercicio de los poderes públicos y los de derecho privado se realiza según modelos sustancialmente similares. En este sentido, el interés público, considerado como el interés en una actuación de la Administración Pública que sea transparente e imparcial, actúa como un límite general de configuración y racionalidad en el ejercicio de las prerrogativas de la A.P. como empleadora. 3) El interés público, como interés del acreedor, tiene sin duda incidencia sobre la causa del contrato de trabajo del público empleo, entendida como la función económica y social o económico-individual perseguida por las partes, diferenciándola de esta manera de la del contrato de trabajo privado. De hecho, la repetición constante de tal interés en la estructura negocial puede llevar a suponer que nos enfrentamos a un tipo, o subtipo, contractual 118 distinto de la relación de trabajo común. Somos conscientes de haber llegado a conclusiones quizás un poco audaces y contrarias a la de la doctrina dominante. Pero era necesario adoptar una determinada posición. De hecho, la impresión es que, en el intento de marcar una supuesta diversidad respecto del pasado, la doctrina y la jurisprudencia han insistido obstinadamente en una paroxística búsqueda de una novedad que, en nuestra humilde opinión, ha dado como resultado el desconocimiento de lo que es la naturaleza íntima de la Administración Pública. Por otra parte, el debate incesante sobre la naturaleza del empleo público es una clara señal de que las soluciones que consideran exclusivamente privada la relación laboral del empleado público en el fondo siempre terminan conteniendo algunas aporías . Por una razón muy sencilla: la Administración es el espejo de la comunidad y cualquier intento para valorarla como una empresa privada está condenado al fracaso, debido a la insuperable diferencia ontológica entre estas dos realidades. Por lo tanto, bienvenida sea la adopción de los modelos de la empresa privada, si sirve para lograr una mayor agilidad de la Administración y una mayor protección del empleado, pero es necesario ser bien conscientes del sustrato público en el que se ajusta el contrato de trabajo. Y, en lugar de negar este sustrato, la única solución posible es tomar conciencia de sus peculiaridades, en un intento de conciliación entre las categorías del derecho administrativo y las del derecho común. 119 RIASSUNTO La tesi analizza i poteri datoriali privatistici della Pubblica Amministrazione in Italia e in Spagna, come enucleati, in particolare, dal Testo Unico del Pubblico Impiego (d. lgs. n. 165/2001) e dal Estatuto Básico del Empleado Público (Real Decreto Legislativo n. 5/2015, già Ley n. 7/2007). Si incomincia con l'individuazione dell'interesse creditorio dedotto nel contratto, attraverso l'analisi delle norme civilistiche ed amministrative in materia. Quindi, si è verificato se gli strumenti privatistici siano idonei a perseguire l'interesse pubblico generale e come si atteggi tale interesse nel conformare le prerogative datoriali della Pubblica Amministrazione. Infine, si esamina l'incidenza dell'interesse creditorio della Pubblica Amministrazione sulla causa del contratto di lavoro privatistico del pubblico impiegato. RESUMEN La tesis analiza los poderes empresariales de derecho privado de la Administración Pública como empleadora en Italia y España, como configurados , en particular, por el Testo Unico del Pubblico Impiego (d. Lgs. N. 165/2001) y por el Estatuto Básico del Empleado Público ( Real Decreto Legislativo 5/2015, de 30 de octubre). Se inicia con la identificación del interés que la Administración como acreedora persigue en el contrato de trabajo, a través del análisis de las normas de derecho civil y administrativo en la materia. Se examina, a continuación, si los instrumentos de derecho privado son adecuados para satisfacer el interés público general y en qué manera este interés actúa en la conformación de las prerrogativas de la Administración Pública como empleadora. Por último, se estudia la incidencia del interés de la Administración Pública como acreedora de la prestación laboral en la causa del contrato de derecho privado del empleado público. SUMMARY The powers of Public Administration as an employer in Italy and Spain Both the Spanish and the Italian legal systems have undergone a series of reforms to modernize and yield greater efficiency to the professional relationship between public servants and the administrations providing services. This process has been more intense in Italy, first with the reforms of the 1990s and later with the adoption of the legislative decree no.165/2001, establishing the Testo Unico del Pubblico Impiego. More recently, nevertheless, with the law no. 15/2009 and the following legislative decree no. 150/2009, the system has resumed a dose of greater public influence on the employment relationship. On the other hand, in the Spanish legal system, a first opening with the law no. 30/1984 was followed by an inverse trend set in motion by law no. 23/1988. Currently, the Basic Statute of the public employee, first in its 2007 version and subsequently with the text revised in 2015, maintains the 120 duality between public officials and private employees, although on the premise, stated by the constitutional jurisprudence, that in public employment the general rule should be an administrative relationship, given that the submission to labour legislation can serve only as an exception. Despite all the efforts to provide a single figure to the private relationship of public employees, there are many different elements which determine an imperfect contractual condition within this relation. In particular, the main question to raise is which role is played by public interest in shaping the obligations of the parties and, above all, the employer's powers. The work aims at answering this question, analyzing the limits to which the powers of the Public Administration are subjected. First, the dissertation begins with the attempt to identify which is the interest of the Public Administration as a creditor in the labour contract, through the analysis of statutory and administrative rules. Therefore, the work examines whether the private tools are appropriate to pursue the general interest and how the public interest plays in conforming the prerogatives of the public employer. Finally, it analyzes the incidence of the interest of the Public Administration as a creditor in the structure of the labour contract of public servants. 121 BIBLIOGRAFIA ALARCÓN CARACUEL M.R., La nueva configuración legal de la relación de empleo público: funcionarios y contratados laborales, Delegación Interprovincial del Instituto de Estudios de Administración Local, Sevilla, 1985 ALBALADEJO M., Derecho Civil, 12ª ed., tomo II, Edisofer, Madrid, 2004 ALES E., La pubblica amministrazione quale imprenditore e datore di lavoro, Giuffrè, Milano, 2002 ALMAGRO-NOSETE J., Art. 1.255, in I. 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