A ciência jurídico-penal/criminologia sob a perspetiva da crenciologia

377 A CIÊNCIA JURÍDICO-PENAL/ CRIMINOLOGIA SOB A PERSPETIVA DA CRENCIOLOGIA Fernando Conde Monteiro* https://doi.org/10.21814/uminho.ed.97.17 À Benedita, com a saudade do tempo percorrido mas também com a esperança do tempo a percorrer – que dela aprendi… 1. Introdução René Descartes no seu Discurso do Método procurou através do critério das evidências (ideias claras e distintas) fundamentar a sua filosofia. O cogito ergo sum afigurou-se-lhe como uma verdade insofismável, da qual partiu para a dedução de outras proposições (Deus, espírito)1. A dedução do existir, através de meios puramente racionais, que nos possam conduzir a evidências, vale o que vale (pense-se desde logo nos axiomas matemáticos). Efetivamente, este revela-se, igualmente ou parece revelar-se * Professor da Escola de Direito da Universidade do Minho ([email protected]). 1 De notar que a dúvida conducente ao cogito ergo sum já tinha sido utilizada por Santo Agostinho (Confissões, II, 1, 1; A Trindade, X, 10, 14; A Cidade de Deus, XI, XXVI). Ignora-se se Descartes já tinha tido conhecimento disso (ele teve formação jesuítica no âmbito da escolástica ao seu tempo prevalecente) ou não, como aparentemente parece decorrer dos seus escritos. 378 A CIÊNCIA JURÍDICO-PENAL/CRIMINOLOGIA SOB A PERSPETIVA DA CRENCIOLOGIA através de outros modos, também “evidentes” (sentidos, consciência). Por outro lado, a razão invocada por Descartes era/é feita de experiências sensoriais e histórico-culturalmente cunhada (desde logo pelo estado da matemática à sua época), igualmente pela própria linguagem humana. E mais importante que tudo isto é o facto de que, não obstante essa evidência, permanecermos ignorando o Ser. Efetivamente este Ser de que participamos (pelo menos aparentemente) revela-se-nos na sua essência como algo desde logo desconhecido e relativamente ao qual as respostas dadas por múltiplos quadrantes se relevam afinal de contas como perguntas ou pelo menos como possíveis questões. Para obtermos efetivas respostas faltam-nos ou parecem faltar critérios objetivos, que nos permitam o acesso àquilo que aparentemente se revela interdito (questão epistemológica). 2. A Crenciologia como ciência do questionamento 2.1. Introdução Em face da aparente indefinição do Ser, o único caminho que parece plausível é o do questionamento, como já referimos. E porque parece também que ignoramos o objeto deste Ser (sua indefinição), naturalmente que carecemos, pelo menos desde logo à partida, de processos ou meios que nos garantem o seu acesso (indefinição metodológica/problema epistemológico). 3. A Crenciologia como ciência do inevitável 3.1. Introdução Albert Camus, em o Mito de Sísifo, refere expressamente que: “Só há um problema filosófico verdadeiramente sério: é o suicídio. Julgar se a vida merece ou não ser vivida, é responder a uma questão fundamental da filosofia”2. 2 O Mito de Sísifo, trad. de Urbano Tavares Rodrigues, Lisboa, Livros do Brasil, 2007, p. 15. 379 LIBER AMICORUM BENEDITA MAC CRORIE Sem entrarmos, sequer na análise do posicionamento filosófico camusiano, sempre diremos, contudo, e a partir do texto em causa, que todos nós, enquanto seres pensantes, somos confrontados existencialmente pela questão do existir e do seu valor ou não valor3. E tal questionamento é inseparável da própria questão do Ser, enquanto tal, e ao contrário de Camus, diremos que tudo passa pelo conhecer deste mesmo Ser e assim, como anteriormente referimos, do problema epistemológico de base. De qualquer maneira, perante a urgência da vida, trespassada pela dimensão espácio-temporal, a necessidade de respostas, ainda que o não sejam efetivamente, torna-se um imperativo, antes de mais, prático-existencial (e assim de algum modo retornamos a Camus). A construção deste modo de verdades ou pseudoverdades de âmbito relativista, muito conexionadas com aspetos antes de mais prático-concretos, acaba por se nos impor, face à possível renúncia (ou pseudo-renúncia), cristalizada ou não no suicídio camusiano. Noutros termos, toda a nossa vida parece efetivamente repousar por múltiplas crenças de diferente índole. 4. Assunção de princípios crenciológicos no plano jurídico-penal A nossa análise do fenómeno criminológico vai partir, antes de mais, da ideia de que quaisquer proposições a tomar lugar, neste plano, devem obedecer à logicidade, sob pena de se tornarem inconsistentes no plano epistemológico, aqui assumido. Por outro lado, em se tratando de proposições de natureza empírica, devem estas estar em conformidade com os dados empíricos, ou seja, deverão conformar-se com a observação/experimentação. Aqui, ganham naturalmente vantagem os juízos de natureza científica (aliança entre a matemática e a observação/experimentação)4, por via da sua maior abrangência explicativa e também utilidade prática (efeito previsional/tecnológico). 3 Algo de resto que começa logo enquanto crianças, neste sentido, Karl jaspers, Iniciação Filosófica, 6.ª ed., Lisboa, Guimarães & C.ª, 1978, pp. 11-12. 4 Sobre os requisitos das proposições de natureza científica, Fernando Conde monteiro, “Algumas Reflexões Epistemológicas sobre o Direito Penal”, in Manuel da Costa Andrade et al. (orgs.), Estudos em Homenagem ao Prof. 380 A CIÊNCIA JURÍDICO-PENAL/CRIMINOLOGIA SOB A PERSPETIVA DA CRENCIOLOGIA No resto (ética jurídico-penal), escolhemos não tomar posição, num plano positivo-diretivo e assim deixar este campo aberto, onde tudo também aparentemente pode caber e onde apenas a lógica poderá ter efetivamente lugar, os juízos empíricos, mais excecionalmente5. 5. O estudo do crime no âmbito das autodenominadas ciências jurídico-penal e criminologia 5.1. Introdução A ciência jurídico-penal e a criminologia estudam o crime. Saber o que este é constitui desde logo uma tarefa utópica. Efetivamente, aquilo que se designa por crime teve, antes de mais, um longo e diferenciado percurso ao longo da história da humanidade. Desde logo, a sua conexão com a superstição (magia) e religião é um dado assente (ainda hoje subsiste em alguns Estados a ligação ao fenómeno religioso). Modernamente por efeito fundamentalmente do movimento iluminista de caráter humanista delinearam-se as características ainda hoje vigentes do conceito de crime no âmbito funcional. 5.2. O conceito moderno de crime A moderna noção de crime deve-se, como referimos, antes de mais, ao movimento iluminista de cariz democrático, ainda que, apesar da sua enunciação, nunca houvesse lugar à sua efetiva consciencialização. Em verdade foi o movimento constitucionalista do séc. XIX que consagrou os princípios fundamentais inerentes ao direito penal moderno e com eles a fundamentação da ciência jurídico-penal6. Doutor Jorge de Figueiredo Dias, vol. II, Coimbra, Coimbra Editora, 2009, pp. 757-759. 5 Neste sentido, Fernando Conde monteiro, “Algumas Reflexões Epistemológicas sobre o Direito Penal”, op.cit., pp.759-760. 6 Particular destaque merece, neste âmbito, Paul Johann Anselm von feuerbach, Lehrbuch des gemeinen in Deutschland geltenden Peinlichen Rechts, Giessen, Heier, 1801, onde sintetizou os contributos não apenas do iluminismo democrático, mas também do jusracionalismo e do idealismo kanteano neste âmbito, assim, Costa andrade, Consentimento e Acordo em Direito Penal Contributo para a fundamentação de um paradigma dualista), Coimbra, Coimbra Editora, 1991, p. 44. 381 LIBER AMICORUM BENEDITA MAC CRORIE Em síntese, pode-se enunciar que o direito penal moderno se cristalizou até aos nossos dias nos princípios da necessidade da sua intervenção e proporcionalidade7. Deste modo, o conteúdo axiológico-normativo do direito penal seria cunhado pela necessidade intrínseca da existência de sanções, particularmente graves, que assim delimitariam este mesmo conteúdo substantivo igualmente grave (correspondência biunívoca ente ilícito penal e sanções jurídico-penais)8. É uma consequência de um construtivismo de natureza racionalista, extremamente idealista, especificamente juristicista e assim em larga medida desprendido da realidade empírica e que se perpetuou até aos nossos dias9. 5.3. A sua densificação 5.3.1. A questão axiológica-normativa Este construtivismo jurídico-penal visou antes de mais a limitação dos bens jurídicos a serem objeto de tutela penal – apenas os mais importantes para a sobrevivência/convivência social. Depois, procurou a individualização dos mesmos. Os bens jurídico-penais teriam características liberais, seriam, antes de mais, direitos individuais dos cidadãos. Posteriormente seriam algo para além disto e abarcariam valores coletivos10. Mais, fragmentar-se-iam na sua configuração interna. O dolo seria a forma primordial de punibilidade. A negligência teria assim um papel residual. A tutela orientar-se-ia fundamentalmente para a lesão efetiva do bem jurídico. A tipicidade garantiria a certeza na definição dos ilícitos penais e consequentemente a possibilidade de orientação das condutas dos respetivos destinatários. 7 Cf., entre nós, com os artigos 10º e 11º da Constituição de 1822. 8 Sobre isto, Fernando Conde monteiro, “Crime e Democracia: algumas Reflexões Epistemológicas sobre o Papel do Direito Penal na defesa dos Valores do Estado de Direito Democrático e Social da Constituição da República Portuguesa”, Revista Portuguesa de Filosofia, vol. 72, nº 4, 2016, pp. 1081-1084. 9 Sobre isto, cf. Maurice cusson, Criminologia, 2.ª ed., Casa das Letras, 2007, p. 44. 10 Para uma visão histórico-crítica desde a perspetiva feuerbachiana até aos nossos dias, Costa andrade, Consentimento e Acordo em Direito Penal Contributo para a fundamentação de um paradigma dualista), op. cit., pp. 37-133. 382 A CIÊNCIA JURÍDICO-PENAL/CRIMINOLOGIA SOB A PERSPETIVA DA CRENCIOLOGIA 5.3.2. A questão empírica 5.3.2.1. As sanções As sanções penais, apesar de serem as mais graves do ordenamento jurídico, seriam restritas primordialmente à pena de prisão11. Esta com características de elasticidade permitiria a sua adaptação aos diferentes tipos de criminalidade num duplo sentido. Por um lado, pela consideração do valor dos bens jurídicos em causa; por outro, pela perspetivação dos tipos dolosos/negligentes. A par disto, a consideração do caso concreto com as suas múltiplas constelações de valorações teria também uma resposta desejada e adequada neste plano12. Tudo isto decorreria no extremo ou pseudorrespeito das máximas de determinabilidade e concisão das consequências jurídico-penais. 5.3.2.2. O sentido das sanções jurídico-penais 5.3.2.2.1. A modernidade Aplicando-se as sanções jurídico-penais a destinatários de factos passados (consequência do princípio da legalidade) e constituindo um mal, naturalmente que os seus efeitos empíricos seriam intimidatórios, relativamente ao concreto agente (intimidação individual) e aos demais potenciais criminosos (intimidação geral/prevenção, geral negativa)13. A instrumentalização do ser humano daqui derivada, pese embora o caráter limitativo-axiológico das mesmas sanções, levou ao repensar deste modelo e à sua substituição pela finalidade ético-retributiva. Agora e a partir da ideia base da liberdade do ser humano, as sanções jurídico-penais só teriam lugar com a culpa do agente e seriam igualmente determinadas na medida desta (conceção bilateral ou de duplo binário no âmbito das relações entre culpa e pena)14. 11 De notar, contudo, a larga aplicação da pena de multa, que, de resto, sob a influência francesa, dominou o designado direito contravencional, a par de outras penas, desterro, penas de substituição, etc. 12 Algo não acontecido de imediato por via da consagração ab initio das penas fixas. 13 Sobre isto, Fernando Conde monteiro, Direito Penal I, Braga, ELSA-Uminho, 2015, pp. 31-33. 14 Sobre estas em essência e num plano crítico, Fernando Conde monteiro, Direito Penal I, op. cit., pp. 35-37. 383 LIBER AMICORUM BENEDITA MAC CRORIE 5.3.2.2.2. O positivismo italiano A partir basicamente da herança das ciências empíricas ou pseudoempíricas, Lombroso e os seus discípulos olharam para a fenomenologia criminal, já não através do paradigma do crime, enquanto ato de liberdade humana, mas como expressão de causas do mesmo, numa primeira análise de caráter endógeno, depois de âmbito também social15. As bases da criminologia estavam assim (re)lançadas16. A finalidade de qualquer ordenamento jurídico-penal seria apenas e tão só a de evitar a prática de delitos por agentes perigosos para a sociedade, socializando-os17. As penas deveriam assim dar lugar às medidas de segurança, que assentariam já não na culpa, mas somente na perigosidade dos respetivos agentes de crimes. Curiosamente a evolução dos sistemas jurídico-penais não se caracterizou pela total assunção deste paradigma, conservando as penas, mas adicionando as medidas de segurança em casos excecionais, nomeadamente a delitos praticados por inimputáveis. Os ordenamentos jurídico-penais tornaram-se assim bicéfalos (pelo menos nominalmente), comtemplando fundamentalmente penas e medidas de segurança (sistema binário ou de duplo binário em sentido amplo)18. 5.3.2.2.3. A influência luhmenniana A partir da segunda metade do séc. XX e por influência da teoria dos sistemas funcionalístico-sistémicos de Luhmann, com especial saliência para Jakobs, surge a ideia de o direito penal expressar, através das suas consequências jurídico-penais, fundamentalmente uma perspetiva de restabelecimento da paz jurídica, de adscrição às normas do sistema jurídico-penal, de adesão aos seus valores (prevenção geral positiva)19. 15 Maurice cusson, Criminologia, op. cit., pp. 58-72. 16 Figueiredo dias e Costa andrade, Criminologia. O Homem Delinquente e a Sociedade Criminógena, Coimbra, Coimbra Editora, 1984, pp. 17-19. Sobre a herança de Guerry e Quételet relativa a esta questão, cf. Maurice cusson, Criminologia, op. cit., pp. 53-58. 17 Sobre tudo isto, em termos amplos e criticamente, Fernando Conde monteiro, Direito Penal I, op. cit., pp.25-30. 18 Fernando Conde monteiro, Consequências Jurídico-penais do Crime, Braga, ELSA, 2015, p. 11; Claus roxin, “Strafrecht”, AT, B. I, 4. Auflage, München, C. H. Beck, 2006, § 3. A, 32. 19 Sobre isto, Figueiredo dias, Direito Penal I, Parte Geral, T. I, Questões Fundamentais, A Doutrina Geral do Crime, 3.ª ed., Coimbra, Gestlegal, 2019 p. 59. Relativamente à sua primeira formulação por Émile Durkheim, 384 A CIÊNCIA JURÍDICO-PENAL/CRIMINOLOGIA SOB A PERSPETIVA DA CRENCIOLOGIA 5.3.2.2.4. A evolução futura até aos nossos dias Todos estes legados implicaram que os diferentes ordenamentos jurídico-penais os recebessem em maior ou menor medida e assim os combinassem. Desde logo, a culpa, em maior ou menor medida, constitui um legado perseverado até aos nossos dias. Por outro lado, a ideia de ressocialização/socialização foi algo que igualmente se preservou de forma muito significativa, pese embora as críticas de que foi/é alvo20. 6. Análise da ciência jurídico-penal/criminologia sob o prisma da Crenciologia 6.1. Ciência jurídico-penal/criminologia. Noção A ciência jurídico-penal estuda naturalmente o crime. Fá-lo obviamente com a intencionalidade de evitar que os seres humanos pratiquem crimes. Esta ciência deve/deveria, com certeza e como todas as ciências, ter um objeto. Este objeto é constituído naturalmente pelo crime. O que deve entender-se neste contexto como crime é algo de bastante complexo. O que aqui é fundamental tomar em conta é a definição dos critérios epistemológicos de caracterização da fenomenologia criminal. Tal direciona-nos para a própria essência de ciência do crime/ciência jurídico-penal/criminologia. Esta essência tem que ver fundamentalmente com o evitamento da prática de crimes de forma o mais eficaz possível e com menores custos axiológicos (eventualmente também económicos), perspetiva funcionalista21. Antes de nos debruçarmos sobre estes aspetos, fica-nos naturalmente a questão prévia da definição do objeto (material) desta ciência: o crime, como deixámos dito inicialmente. Maurice cusson, Criminologia, op. cit., pp. 214-215; Geraldo Ribeiro de sá, “O Crime, a Pena e o Direito em Émile Durkheim”, in AAVV, Direitos Fundamentais e Transdisciplinaridade, Anais do XIX Encontro Nacional do CONPENDI, 9, 10, 11 e 12 de junho de 2010, Fortaleza - CE, Florianópolis, Fundação Boiteux, 2010, pp. 8369-8370. 20 Sobre este último aspeto, Fernando Conde monteiro, Direito Penal I, op. cit., pp. 28-30. 21 Supra 5.2. Fundamental neste plano e em termos mais amplos, Fernando Conde monteiro, “A Constituição e os princípios da necessidade e de proporcionalidade em face do direito penal vigente (Análise a partir do quadro constitucional português)”, in AAVV, Direito, Estado, Sociedade e Constituição, 6º Congresso Internacional de Direito da Lusofonia, Dignidade Humana e Desenvolvimento Social: Justiça, Crescimento Económico e Sustentabilidade, 2019, pp. 1-5, disponível em https://www.unifor.br/documents/392178/2741239/Congresso-Internacional-da-LusofoniaGT1-A+Constitui%C3%A7%C3%A3o+e+os+princ%C3%ADpios+da+necessidade+e+da+proporcionalidade+em +face+do+direito+penal+vigente.pdf/9f01e8cb-c40a-8745-52ac-29904e2c4e27 [04.08.2022]. 385 LIBER AMICORUM BENEDITA MAC CRORIE O que é? Como se delimita? A resposta a dar a esta questão é contudo uma não resposta. Não sabemos em essência o que é o crime materialmente, onde começa e acaba. As definições positivistas, para além de colidirem entre si (em face de diferentes ordenamentos jurídicos), colocam problemas irresolúveis no âmbito da delimitação dos tipos legais de crime (causas de exclusão da ilicitude/culpa)22, para além de se encontrarem inevitavelmente sujeitas às contingências jurisprudenciais e legislativas (flutuabilidade permanente). As coisas nada melhoram a partir de perspetivas doutrinais, onde a divergência é permanente, sem que saibamos, epistemologicamente, que caminho seguir. Por outro lado, a ideia de uma máxima efetividade no combate ao crime com menores custos axiológicos é igualmente algo até agora sem concretização prática (unsolved question)23. Em conclusão, ignoramos o que seja o crime e ainda a forma de o combater. Isto é comum ao direito penal e à criminologia. Não há aqui que estabelecer barreiras24. 6.2. O direito positivo jurídico-penal. O caso português como exemplo paradigmático A construção legislativa de tipos legais de crime, entre nós, obedece antes de mais e correspondendo a uma prática universal, a valorações legislativas de fenómenos atentatórios de valores, de bens sociojurídicos. Aqui critérios de valoração de natureza empírica ou não existem ou possuem relevância menor. Encontramo-nos assim no domínio da ética, mais especificamente, no plano da ética jurídico-penal. As proposições a efetivarem-se obedecem predominantemente a aspetos históricos, culturais, idiossincráticos do que propriamente epistemológicos (princípio da mínima intervenção), estes 22 Sobre isto, Fernando Conde monteiro, Direito Penal I, op. cit., pp. 128-132. Também com interesse e sobre o bem vida, “Eutanásia: Aspetos Jurídico-Penais à Luz do Sistema Jurídico-Penal Português”, in Ana Figueiredo Sol e Steven S. Gouveia (coords.), Bioética no Século XXI, Creative Space, 2018, pp. 24-36. 23 Sobre a utilização desta expressão, Fernando Conde monteiro, “Algumas Reflexões Epistemológicas sobre o Direito Penal”, op. cit., p. 758, n. 3. 24 Neste sentido, Fernando Conde monteiro, “A ideia lisztiana da ciência conjunta do direito penal: uma visão desconstrutiva da mesma”, in José de Faria Costa et al. (orgs.), Estudos de Homenagem ao Prof. Doutor Manuel da Costa Andrade, vol. I, Coimbra, BFDUC, 2017, pp. 861-868.