La agenda reguladora de la economía colaborativa: aspectos laborales y de seguridad social

LA AGENDA REGULADORA DE LA ECONOMÍA COLABORATIVA: ASPECTOS LABORALES Y DE SEGURIDAD SOCIAL miguel rodrÍguez-piñero royo Catedrático de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social Universidad de Sevilla Senior Counsellor, PwC TEMAS LABORALES núm 138/2017. Págs. 125-161 Recepción del original: 26.09.2017 Aceptación original: 09.10.2017 EXTRACTO Palabras clave: Economía colaborativa, trabajo asalariado, regulación laboral, autorregulación El imparable avance del trabajo en plataformas está poniendo en el centro del debate laboral diversos temas relacionados con esta nueva realidad económica. La Comisión Europea publicó un importante documento en el que hablaba de la existencia de una “Agenda Europea para la Economía Colaborativa”; y aunque desde algunos sectores se defienda la autorregulación del sector, hoy se acepta que existe una necesidad clara de adaptar el Derecho de la economía para ofrecer una respuesta adecuada a esta nueva realidad. Hay una “agenda reguladora” para la economía colaborativa; y dentro de ésta, una “agenda laboral”, porque es en las prestaciones de servicios que se realizan con estos soportes donde se identifican algunas de las mayores carencias, fruto de la obsolescencia del Derecho del Trabajo tradicional. Desde varias instancias se han realizado contribuciones, identificando las materias prioritarias para esta nueva regulación. A juicio del autor, esta identificación debe guiarse por dos parámetros: la existencia de problemas reales en la situación actual; y el cumplimiento de las finalidades tradicionales del Derecho del Trabajo. Siguiendo estos criterios se señalan este trabajo los siguientes riesgos de los trabajadores digitales que deben ser confrontados: los peligros de informalidad; la delimitación del empleo asalariado y del autónomo; la calidad del empleo; la protección social; y la situación de los trabajadores en el mercado de trabajo digital. ABSTRACT Key words: collaborative economy, employment contract, labour regulation, self-regulation The unstoppable progress of the work on platforms is putting at the center of the labor debate various issues related to this new economic reality. The European Commission published an important document in which the existence of a "European Agenda for the Collaborative Economy" was declared; notwithstanding the fact that some sectors defend self-regulation of the sector, it is now accepted that there is a clear need to adapt the law of the economy to provide an adequate response to this phenomenon. There is a "regulatory agenda" for the collaborative economy; within it there is a "labour agenda", because it is in the services provided through these digital channels that major shortcomings are found, resulting from the obsolescence of traditional labor law. Several actors have contributed to this debate, identifying these priority areas for the new regulation. According to the author, two guidelines should guide this task: the existence of real problems in the current situation; and the fulfillment of the traditional purposes of Labor Law. Following these criteria, the following risks of the digital workers are pointed out: the problem of informal economy; the delimitation of dependent employment and self-employment; quality of employment; social protection; and the situation of workers in the digital labor market. 126 Miguel Rodríguez-Piñero Royo TEMAS LABORALES núm 138/2017. Págs. 125-161 Í ndiCe *: 1. presentaCión: los desafÍos de la regulaCión en una realidad Cambiante 2. el debate sobre la regulaCión de la eConomÍa ColaboratiVa 2.1. De la utopía del mercado autorregulado a la agenda reguladora 2.2. Una agenda reguladora para el derecho digital 3. la agenda laboral: propuestas para regular el trabaJo en plataformas 4. identifiCando las Cuestiones prioritarias 4.1. Trabajo en plataformas y economía informal 4.2. Economía colaborativa y deslaboralización de las prestaciones de servicios 4.3. Economía colaborativa y precarización del empleo 4.4. La desprotección social 4.5. El trabajador en el mercado de servicios on-line 4.6. La economía verdaderamente colaborativa 5. algunas propuestas en CirCulaCión 6. ConClusión 1. PRESENTACIÓN: LOS DESAFÍOS DE LA REGULACIÓN EN UNA REALIDAD CAMBIANTE Cuando la política norteamericana Hillary Clinton inició su carrera para ser candidata del Partido Demócrata en las elecciones a la presidencia de Estados Unidos anunció la existencia de un “problema de la economía de la próxima década”; éste no era otro que “la llamada economía ‘Gig’, o ‘On-demand’ como también se la llama” que a su juicio estaba “creando emocionantes oportunidades y puede desatar la innovación”, pero también planteaba “preguntas difíciles sobre la protección del puesto de trabajo y sobre cómo se verá lo que es un buen trabajo en el futuro”. Esta cita nos pone de manifiesto la actualidad y la relevancia de una realidad que, aunque se aparición todavía reciente, se ha extendido hasta obtener unas grandes dimensiones; y hasta convertirse, también, en uno de los temas que más preocupa a los juristas del trabajo en esta segunda década del siglo XXI: la economía colaborativa mediante el trabajo en plataformas1. La aparición de nuevas realidades sociales que ponen a prueba la capacidad del marco regulatorio para adaptarse y darles respuestas adecuadas es un fenómeno conocido, que está en el núcleo de los procesos de transformación y evolución del Derecho. La innovación tecnológica ha estado presente en una mayoría 1 Los miembros del proyecto de investigación Der 2015-63701-C3-3-R ha publicado un portal sobre esta materia, en el que se reproducen sus resultados científicos y se incluye numerosa información sobre el impacto de la economía colaborativa. Este portal se denomina “Trabajo, Persona, Derecho y Mercado”, y se localiza en la siguiente dirección electrónica: http://grupo. us.es/iwpr/ La agenda reguladora de la economía colaborativa: aspectos laborales 127 TEMAS LABORALES núm 138/2017. Págs. 125-161 de estos momentos transicionales, particularmente en el Derecho del Trabajo, porque la tecnología determina la forma en que se trabaja, y ésta a las reglas de aquél. Hoy estamos inmersos en un proceso que, aunque tiene un componente tecnológico, presenta unas particularidades que lo distinguen de los anteriores. La innovación ha alcanzado niveles muy intensos, generalizándose en poco tiempo y produciendo efectos verdaderamente disruptivos. Ha coincidido, además, con otros fenómenos como la “revolución free-lance” o las estrategias de “downsizing”, con los que se ha retroalimentado. El resultado es potente, un ritmo de cambios de un alcance con pocos precedentes. En el año 2016 la Comisión Europea publicó un importante documento en el que hablaba de la existencia de una “Agenda Europea para la Economía Colaborativa” 2; y aunque desde algunos sectores se defienda la autorregulación del sector, hoy se acepta que existe una necesidad clara de adaptar el Derecho de la economía para ofrecer una respuesta adecuada a esta nueva realidad. Hay una “agenda reguladora” para la economía colaborativa, que está diseñándose en estos momentos, e implantándose mediante algunas experiencias pioneras localizadas. Pues bien, dentro de ésta existe una “agenda laboral”, una serie de cuestiones generadas por estas formas de empleo que se perciben como verdaderos problemas laborales que requieren una respuesta normativa; respuesta que, en el estado actual del ordenamiento jurídico, no se encuentra. La relevancia de esta agenda laboral dentro de la general es fácil de entender. Es en las prestaciones de servicios que se realizan con estos soportes donde se identifican algunas de las mayores carencias, fruto de la obsolescencia del Derecho del Trabajo tradicional. Carencias que generan problemas reales y actuales tanto para los trabajadores, destinatarios primarios de la protección de la norma laboral; como para el propio Derecho laboral, que ve limitada su efectividad para cumplir sus fines esenciales. También, porque el Derecho del Trabajo acusa con particular fuerza el impacto de los cambios tecnológicos que afectan a la forma de trabajar y al modo en que operan los mercados, el de trabajo pero también el de bienes y servicios. El objetivo de este trabajo es estudiar esta agenda laboral, que es antes que nada una agenda reguladora, una propuesta de intervenciones que adapten el Derecho del Trabajo. Para ello se trabajará con las propuestas que están circulando desde distintas instituciones y posiciones doctrinales, con el objetivo de encontrar las materias consideradas merecedoras de una intervención prioritaria. También se aportará una propuesta propia, que, apoyándose en otros trabajos, toma como referencia la necesidad de tratar los problemas más relevantes que se están produciendo en este sector económico. 2 COMISIÓN EUROPEA, “A European agenda for the collaborative economy”, (COM(2016) 356). Bruselas, 2016. 128 Miguel Rodríguez-Piñero Royo TEMAS LABORALES núm 138/2017. Págs. 125-161 La hipótesis de partida es que existe una necesidad objetiva de adaptación del Derecho del Trabajo para poder encauzar adecuadamente el desarrollo de este nuevo modelo económico. Esta necesidad excede de la capacidad de los mecanismos ordinarios de evolución del ordenamiento jurídico, y exige intervenciones de los actores con capacidad reguladora en el mercado de trabajo. 2. EL DEBATE SOBRE LA REGULACIÓN DE LA ECONOMÍA COLABORATIVA 2.1. De la utopía del mercado autorregulado a la agenda reguladora No obstante la hipótesis de partida no existe un consenso total sobre esta exigencia de intervención en el sector, y son también numerosas las voces que propugnan lo contrario. Desde diversos sectores, incluyendo a las propias empresas que aplican este modelo, se defiende que una regulación la economía colaborativa no se justifica, y que la situación actual resulta perfectamente sostenible. El arsenal argumental en contra de tal intervención es amplio y variado. A diferencia de cuanto ha ocurrido en debates laborales anteriores, estos argumentos no se centran en una determinada posición o visión del mundo, sino que convergen ideas de diversas posturas que concurren en la defensa de este modelo de la economía colaborativa3. A veces éstas son de alguna manera contradictorias: para unos el modelo ideal es uno en el que se opere sin ningún tipo de normativa impuesta por sujetos externos; para otros debe aspirarse a la inexistencia de normas, autónomas o heterónomas: y hay también quien defiende una idea de normalidad, aceptando la aplicación de las que rigen las actividades económicas a las que se dedican (como el transporte o el alquiler residencial), pero rechazando cualquier especialidad por el tipo de soporte digital con el que se trabaja. Para muchos la economía colaborativa debe una “economía autogestionada”, un sector cuya única regulación debe partir de sus propios operadores. Para justificar esto se acude a las ideas que basaban el consumo colaborativo, legitimando así la ausencia de toda heterorregulación de estas actividades, y presentando la intervención estatal como un atentado a las libertades económicas de los sujetos que optan por estos modelos económicos. En esta visión se enfatiza su carácter original y rompedor, justificando que la legislación no pudiera contemplarlo, y por lo tanto regularlo. Estaríamos ante 3 Un interesante documento que analiza el fenómeno de la economía colaborativa desde este punto de vista es el Dictamen exploratorio del Comité Económico y Social Europeo sobre el tema “La economía colaborativa y la autorregulación” (2016/C 303/03), de 25 de mayo de 2016 (DOUE serie C 303/36, de 19 de agosto de 2016). La agenda reguladora de la economía colaborativa: aspectos laborales 129 TEMAS LABORALES núm 138/2017. Págs. 125-161 una laguna jurídica, que se solucionaría mediante la voluntad de las partes que contratan en estos entornos digitales. El resultado es la defensa de una “utopía autoregulada” para referirse a este sector de la economía, en la que la ordenación debe hacerse por sus propios protagonistas. Se alega también que todo intento regulador sería negativo al ahogar la iniciativa particular que está detrás de este sector, impidiéndole cumplir sus expectativas en cuanto al crecimiento económico y el empleo. Destruiría todo su potencial, y sería por ello contraproducente. Desde otras perspectivas se defiende la ausencia de regulación, a partir de visiones sobre el libre acceso a las actividades económicas. Son las posiciones más proclives a la libre competencia las que promueven el abstencionismo legislativo respecto de la economía colaborativa, cuya aparición se celebra como una reacción natural del mercado a un nuevo entorno tecnológico. Estas posturas se apoyan sobre todo en la normativa europea que defiende el libre acceso a los mercados de todos los operadores económicos de la Unión, interpretando todo intento de regulación como una restricción ilegítima e injustificable. La existencia de estas críticas no debe ocultar la realidad de que es mayoritaria la opción a favor de la opción reguladora. Ésta encuentra cada vez más apoyos desde diversas posiciones, que consideran que los problemas detectados y los riesgos identificados de la anomía actual son lo suficientemente relevantes como para exigir una nueva regulación que los resuelva, permitiendo una adaptación de nuestro Derecho para que pueda mantener su capacidad de regular el trabajo individual dentro de unos esquemas de decencia y dignidad. A partir de este acuerdo, sin embargo, subsisten los debates sobre cómo desarrollar este tratamiento legal de la economía colaborativa. Las dificultades para tratar adecuadamente estas cuestiones son considerables; algunas de estas cuestiones son nuevas; otras afectan a los problemas tradicionales y connaturales a los mercados. Desde otro punto de vista, y como es común en este tipo de situaciones, se plantea un problema de técnica de regulación. Hay que definir los términos del “mix regulatorio”, los espacios que deben corresponder a la ley, a los convenios, a la autorregulación por las plataformas y a los acuerdos individuales con éstas y sus clientes. De la misma manera existe cierto nivel de debate es el de los objetivos a lograr con esta nueva regulación: si el legislador se debe limitar a regular su funcionamiento o si por el contrario debe promoverla para facilitar su desarrollo. Otro objetivos que debe perseguirse, y sobre el que sí existe en general un alto grado de consenso, es el de la seguridad jurídica, asumiendo que la aparición de este formato de intercambios económicos genera inseguridad por su carácter rupturista frente a un Derecho diseñado para otro tipo de operaciones. Tampoco hay 130 Miguel Rodríguez-Piñero Royo TEMAS LABORALES núm 138/2017. Págs. 125-161 consenso sobre si el objetivo debe ser el de adaptar la regulación de los distintos sectores y aspectos del trabajo colaborativo actualmente en vigor4, o si en cambio debe elaborarse una normativa distinta, y propia, para estos operadores. Se discute, finalmente, cuáles deben ser los contenidos concretos de esta regulación del trabajo digital. De esto me ocuparé en mayor detalle en el apartado siguiente. 2.2. Una agenda reguladora para el Derecho digital Aunque hay variaciones en cuanto al elenco de cuestiones que se consideran de atención legislativa preferente, podemos encontrar un alto nivel de coincidencia en muchos de los documentos elaborados con esta finalidad; fiscalidad, régimen de responsabilidad, protección de consumidores, cumplimiento de regulaciones sectoriales, protección social de los prestadores de servicios, naturaleza jurídica del vínculo entre prestadores, usuarios y plataformas, control del mercado, determinación de la legislación aplicable… Menos homogéneas son, lógicamente, las soluciones concretas que se plantean, que dependen de la postura de cada entidad respecto de la economía colaborativa. De las muchas propuestas que se han elaborado en los últimos pocos años me voy a centrar en algunas, que me parecen especialmente interesantes5. Comenzando con la Comunicación de la Comisión de 2016, a la que ya me he referido, en su agenda reguladora se contemplan las siguientes “cuestiones clave”: • ¿Qué tipo de requisitos de acceso al mercado pueden fijarse? • ¿Quién es responsable en caso de que surjan problemas? • ¿Cómo protege a los usuarios la legislación de la UE? • ¿Cuándo existe una relación de empleo? • ¿Qué fiscalidad se aplica? El Comité Económico y Social Europeo aprobó en su 517º Pleno, celebrado los días 25 y 26 de mayo de 2016, un Dictamen sobre el tema “La economía colaborativa y la autorregulación”, en el que concluye también afirmando la 4 Ésta es, por ejemplo, la postura de la Comisión Europea, que en su ya citada Comunicación indica que “the collaborative economy raises issues with regard to the application of existing legal frameworks”; op.cit., pg. 2. 5 También entidades privadas han realizado su aportación. En España, y desde sectores de la economía colaborativa se han identificado los siguientes “retos legales” que deben ser resueltos por las autoridades ante el crecimiento de ésta: consumidores y usuarios; fiscalidad; legislación laboral; protección de datos; régimen de responsabilidad; y licencias y autorizaciones. Accesible en https://ecolaborativa.com/2014/05/06/6-retos-legales-para-la-economia-colaborativa/commentpage-1/#comment-124. La agenda reguladora de la economía colaborativa: aspectos laborales 131 TEMAS LABORALES núm 138/2017. Págs. 125-161 necesidad de un marco regulador: “en efecto, desde el momento en que las prácticas puramente espontáneas entre particulares adquieren la importancia de una actividad económica y los derechos y obligaciones recíprocos de las partes revisten carácter contractual, deben estar sujetos a un marco normativo, nacional o europeo, que encuadre legalmente los derechos y obligaciones de unos y otros”. Para el Parlamento Europeo este marco jurídico abarca, en particular, los siguientes “ámbitos prioritarios”: a) la protección de los derechos de todos los socios que intervienen en la economía colaborativa, incluido el prosumidor, con la adaptación a estas relaciones de todo el acervo de la UE en vigor en materia de derechos de los consumidores, en especial las disposiciones sobre las cláusulas abusivas, las prácticas comerciales desleales, la salud y la seguridad y el comercio electrónico; b) los derechos fundamentales de los «consumidores» que se le deban hacer extensibles (información, transparencia, protección de los datos y la privacidad, salud y seguridad); c) la protección de los datos y la privacidad de los intervinientes (tracking and profiling), que garantice la portabilidad de sus datos; d) el Derecho de la competencia, en la medida en que este tipo de actividades compita en el mercado con empresas que persigan idénticas finalidades y actividades, y en la medida en que deba garantizar una competencia leal, combatir los monopolios y las prácticas anticompetitivas y abordar otros retos que plantee la economía colaborativa; e) la legislación fiscal, ya que los beneficios de estas actividades no pueden quedar exentos de una tributación adecuada, a fin de luchar contra el fraude y la evasión fiscal; f) la responsabilidad de las plataformas en los negocios, en función de los servicios que presten y de su nivel de intervención en los negocios que se concreten a través de ellas, y garantía del respeto de la legalidad de sus ofertas; g) su repercusión en el mercado laboral y en la propia definición del concep- to y las formas de trabajo en el entorno digital; h) la protección de los trabajadores afectados, distinguiendo las situaciones de los trabajadores que no mantienen una relación laboral efectiva con la plataforma, protegiendo a estos últimos de acuerdo con los principios aplicables a los trabajadores autónomos, y aplicando los principios de protección de los trabajadores a aquellos que puedan considerarse en 132 Miguel Rodríguez-Piñero Royo TEMAS LABORALES núm 138/2017. Págs. 125-161 efecto trabajadores por cuenta ajena, en particular en el caso de los «falsos» autónomos o del trabajo precario; i) la protección de los derechos e instrumentos sociales de los trabajadores, como el derecho de asociación, el derecho de huelga y el derecho a la negociación colectiva y al diálogo social; j) la protección de los modelos sociales y de la capacidad de los Estados miembros para mantener de forma sostenible esos modelos en el futuro; k) la dimensión ambiental, con vistas a controlar el impacto ambiental de la economía colaborativa y prevenir sus repercusiones negativas l) los derechos de autor y de propiedad intelectual, que deben tenerse en cuenta en la revisión de la Directiva 2001/29/CE. Por las mismas fechas en que la Comisión Europa publicó su Comunicación en España la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia (CNMC) hizo públicas las conclusiones preliminares de una consulta pública acerca de la economía colaborativa6. El punto de partida es la afirmación de que “la economía colaborativa constituye un fenómeno innovador de alcance global y transversal, que está generando importantes cambios estructurales en el funcionamiento de los mercados”. A partir de ahí, y tras realizar un estudio del fenómeno desde su perspectiva particular (la de la defensa de la competencia), se realizan una serie de recomendaciones sobre el marco normativo del que debemos proveernos para ordenar adecuadamente este sector económico7:  Regulación económica eficiente por la administración  Colaboración de la CNMC con los órganos judiciales  La administración debe incorporar a las estadísticas oficiales la economía colaborativa  Portabilidad de las reputaciones entre plataformas  Recomendación a las asociaciones de consumidores y usuarios 6 “Conclusiones preliminares sobre los nuevos modelos de prestación de servicios y la economía colaborativa”, accesible en la siguiente dirección electrónica: https://docs.google.com/document/d/1n65MjUaTmRLuZCqTIlqyWvobVqreR-iAzsz1mhxy2y0/edit?pref=2&pli=1# 7 Estas conclusiones deben valorarse en su justa medida, porque están condicionadas por dos factores: en primer lugar, el centrarse particularmente en dos aspectos de esta realidad, las plataformas de transporte de viajeros y de alquiler de viviendas turísticas; en segundo lugar, el adoptar como punto de partida una valoración muy positiva de estas actividades económicas, centrándose sobre todo en su potencial impacto económico. Hay que resaltar también que no han sido bien recibidas por todos los sectores implicados, provocando serias críticas en la hostelería y el transporte terrestre. La agenda reguladora de la economía colaborativa: aspectos laborales 133 TEMAS LABORALES núm 138/2017. Págs. 125-161  Mayor libertad de acceso al mercado de viviendas de uso turístico  Mayor libertad en la actividad de las viviendas turísticas  Seguimiento estadístico a la vivienda turística  Mayor libertad de acceso al mercado de taxi y VTC  Mayores libertades en el ejercicio de la actividad de taxi y VTC  Eliminación de las tarifas reguladas en el sector del taxi  Limitar la participación de las organizaciones el sector antes de tomar decisiones administrativas  Mayor libertad de acceso al mercado de transporte regular de viajeros en autobús  Creación de una mesa de seguimiento de la economía colaborativa También en España la Fundación FIDE organizó durante el curso académico 2015-2016 un grupo de trabajo denominado “Conexión colaborativa: Oportunidades en un presente continuo”, integrado por juristas y economistas, con el objetivo declarado de “avanzar en una propuesta que contribuya a la definición de unos principios de actuación y que sirvan de base para conseguir que la regulación sea un instrumento que fortalezca la competitividad”8. Este informe identifica siete claves, que según sus autores “deberían estar en cualquier regulación o análisis que se pretenda hacer de la materia”; son éstas: 1. No parece razonable abordar una regulación general de la economía colaborativa como tal porque abarca sectores y actividades muy diferentes 2. Las normas deberían basarse más en principios que en reglas muy detalladas, que corren el riesgo de quedarse obsoletas por la pura evolución de la tecnología y/o de los modelos de negocio. 3. La regulación, en el caso de que sea necesaria, debería ser proporcionada y no incluir más restricciones a la actividad que las que sean estrictamente imprescindibles. 4. Se debería fomentar la autorregulación de las actividades que se desarrollan dentro de la sharing economy. 5. La necesidad y proporcionalidad de las normas debería alcanzar las materias fiscales. Principalmente a nivel de obligaciones formales. 8 Accesible dentro del portal de FIDE, en la dirección electrónica siguiente: http://www. fidefundacion.es/docs/Sesiones2016/Conclusiones%20grupo%20de%20trabajo%20Fide%20 Conexion%20Colaborativa.pdf 140 Miguel Rodríguez-Piñero Royo TEMAS LABORALES núm 138/2017. Págs. 125-161 o actualizar las cualificaciones de aquellos que se verán afectados por la digitalización. Es por ello que el CESE recomienda que se establezcan a este respecto derechos y protecciones eficaces, así como medidas de supervisión y control del cumplimiento, a fin de evitar mayores desigualdades de ingresos y la reducción de la renta disponible, y para garantizar la gestión sostenible y el potencial de crecimiento económico en toda la UE. La OCDE ha publicado también un documento sobre los cambios que está produciendo esta economía colaborativa, en el que señala una serie de “policy issues” a discutir en el tratamiento de estas formas de empleo. Se trata del informe “New forms of work in the digital economy” de 201617. En concreto se identifican estos aspectos que requieren prioritariamente de atención por el regulador laboral: • Estatus jurídico del proveedor • Multiactividad (“multi-jobbing”) • Competencia entre proveedores y reputación on-line • Principios fundamentales y derechos de los trabajadores • Tareas y capacidades de los proveedores • Papel de las plataformas como reguladores y ejecutores • Privacidad • Evaluación de los marcos regulatorios • Necesidades de medición 4. IDENTIFICANDO LAS MATERIAS PRIORITARIAS Sin pretender corregir estas propuestas, corresponde en este trabajo que su autor elabore la suya propia, distinguiendo de todas las cuestiones que se plantean aquellas que justifican una intervención de los distintos agentes reguladores18. A 17 OECD, “New forms of work in the digital economy”. Se trata de un informe técnico presentado para el encuentro ministerial de la OCED sobre economía digital, celebrado en junio de 2016 en Cancún (México). Accesible en http://www.oecd-ilibrary.org/science-and-technology/new-for- ms-of-work-in-the-digital-economy_5jlwnklt820x-en. 18 No es la primera vez que que he estudiado esta cuestión, realizando mis propias sugerencias para una regulación de la economía colaborativa. Así, M. rodrÍguez-piñero royo , “El trabajo 3.0 y la regulación laboral: por un enfoque creativo en su tratamiento legal”, Creatividad y Sociedad, nº 26, 2016; y “El jurista del trabajo ante la economía colaborativa”, en hernández beJarano & rodrÍguez-piñero royo (dir), “Economía colaborativa y trabajo en plataformas: realidades y desafíos”, Bomarzo, Albacete, 2017. La agenda reguladora de la economía colaborativa: aspectos laborales 141 TEMAS LABORALES núm 138/2017. Págs. 125-161 mi juicio, y para ser coherente con nuestra condición de laboralistas, la agenda reguladora laboral la conforman aquellas cuestiones que deben ser tratadas de manera prioritaria por el Derecho del Trabajo; no porque no lo estén o lo estén defectuosamente, lo que podría ser también una metodología de trabajo, identificando las lagunas reguladoras; sino por otras consideraciones que no son estrictamente técnicas, porque nosotros definimos lo prioritario con nuestros propios parámetros. Un primer parámetro, ya que estamos hablando de prioridades, es la existencia de problemas reales, constatados en el trabajo en plataformas desde la perspectiva que le ocupa, la de los trabajadores. Un segundo parámetro debe ser la coherencia con las prioridades de este sector del ordenamiento, que incluyen desde luego (y todavía) la protección de los ciudadanos en el mercado de trabajo. A la hora de regular estas actividades ya se han identificado los numerosos objetivos que se puede plantear el legislador. En la agenda laboral debemos tener claros cuales son los nuestros, que no coinciden completamente con los que encontramos en otras ramas del Derecho. 4.1. Trabajo en plataformas y economía informal Una cuestión fundamental, que concentra también una gran atención de quienes estudian este fenómeno, es el de su papel potencial para generar ilegalidad, ya que es fácil que su prestación se produzca al margen de las obligaciones legales. Esto afecta a los deberes laborales y de Seguridad Social, pero también a los fiscales, administrativos y en general a todo lo que tenga que ver con el cumplimiento regulatorio. Este riesgo se genera por la coincidencia de una serie de factores: la dispersión y la invisibilidad de su contratación, muy marcada en algunas plataformas; la inadecuación del marco regulador en muchos sectores; la escasa dimensión económica de las transacciones, en muchos casos; y la contaminación cultural de ideas de la economía colaborativa real, que se pretendía permaneciera al margen de los cauces oficiales. De ahí que se señale que la economía colaborativa tiene un alto potencial de ser también economía sumergida. Y si no del todo, si en algunas partes fundamentales: una plataforma de transporte puede cumplir con deberes fiscales19, incluso con los laborales y de seguridad social, pero no hacerlo con las reglas propias de esta actividad cuando afecta a pasajeros. Desde un punto de vista laboral este riesgo puede producirse en todas las maneras en que se manifiesta la huida del Derecho del Trabajo: ocultación del contrato de trabajo entre prestador y receptor por lo que no se identifica un em- 19 M.A. huete , “Riesgo tributario y economía colaborativa”, en hernández beJarano & rodrÍguez-piñero royo (dir), “Economía colaborativa y trabajo en plataformas: realidades y desafíos”, Bomarzo, Albacete, 2017. 142 Miguel Rodríguez-Piñero Royo TEMAS LABORALES núm 138/2017. Págs. 125-161 pleador que gestione las responsabilidades propias de esta condición; invisibilidad de una prestación de servicios objeto de regulación legal y convencional, por lo que la ordenación de éstos queda sometida tan sólo a la voluntad de las partes, con lo que ello supone; falsa calificación del trabajo, con elusión de la normativa correspondiente; de esto me ocuparé más adelante20. Respecto de este riesgo es necesario tener que cuenta que el incumplimiento de los diversos deberes legales no obedece siempre a una voluntad defraudadora, sino que en ocasiones es consecuencia de la falta de mecanismos adecuados para la tributación y cotización de trabajos de escasa duración y retribución. Fraude y vacío normativo producen sin embargo un mismo efecto. Este incumplimiento, que como se ha dicho puede tener diferentes grados, es uno de los factores que más ha reforzado la resistencia frente a este modelo de prestación de servicios. En la experiencia de muchos países se ha comprobado que este efecto no era una amenaza hipotética, sino un riesgo real. Ahora bien, en este punto como en otros de este fenómeno hay que distinguir dentro de la enorme variedad de situaciones que podemos encontrar, fruto de la diversidad de modelos de negocio de cada una de las plataformas que operan en el mercado. Desde otro punto de vista, no hay que olvidar que la utilización de plataformas puede ser también un instrumento útil para el control de actividades económicas y el afloramiento de economía sumergida, al quedar trazas de la contratación y prestación de estos servicios en los mismos canales tecnológicos que los soportan. Las plataformas no dejan de ser un canal de intercambio abier- to y, hasta cierto punto, transparente. El soporte digital asegura una trazabilidad completa de las transacciones realizadas. Su punto fuerte está precisamente en la capacidad de transmitir información fiable al mayor número posible de destinatarios. Si esta información llega a los sujetos responsables del cumplimiento regulatorio de las distintas actividades económicas, este riesgo de ocultación se vería reducido. Si se involucra a estas entidades en tal cumplimiento, del que se haría depender su capacidad de operar, todas estas actividades aflorarían. Este tipo de colaboración se está produciendo ya en un sector que ha precedido por algunos años al que nos ocupa, el del juego on-line, que ha diseñado mecanismos para garantizar el cumplimiento de las obligaciones tributarias de los jugadores que obtienen premios. Se trataría, por ello, de un problema regulatorio, no uno estructural de estas formas de empleo. Cabría incluir, pues, dentro de la agenda laboral un capítulo 20 Un estudio completo de los costes para los trabajadores y para la sociedad de los trabajos 3.0, en una perspectiva norteamericana, en B. rogers , “The Social Costs of Uber”, The University of Chicago Law Review, nº 82, 2005, pg. 85. La agenda reguladora de la economía colaborativa: aspectos laborales 143 TEMAS LABORALES núm 138/2017. Págs. 125-161 dedicado a los mecanismos de control público de esta actividad, que podrían ser variados: obligaciones de información por parte de los intermediarios; exigencia de acreditación del cumplimiento de deberes administrativos para poder inscribirse en el listado de proveedores; control de los pagos para deducir las obligaciones fiscales y de aseguramiento social… El problema para asegurar que estas obligaciones se asuman no viene sólo por el formato en que se prestan los servicios, sino que en una mayoría de los casos la escasa dimensión (económica y temporal) del servicio se constituye como una dificultad adicional para ello. Es por ello que se ha propuesto utilizar mecanismos alternativos de pago, que aseguren que estas obligaciones sean respetadas de manera automática. Se trata de medios del tipo “bono” o “voucher” con los que se pagaría al prestador del servicio; y que al cambiarlos éste por dinero efectivo tendrían una reducción por las cargas fiscales y de seguridad social, que se abonarían de manera automática a la administración correspondiente. Mecanismos de este tipo están siendo utilizados en algunos países vecinos, como Portugal o Italia, si bien al margen del caso particular de la economía colaborativa. A pesar de todas las críticas que han generado, suponen una posibilidad a explorar. Desde el punto de vista de los instrumentos regulatorios, serían las condiciones de contratación de estas plataformas, las que deben respetarse para poder acceder a ellas como prestador o cliente, dónde debería incluirse el cumplimiento de estas obligaciones de todo tipo, sin las que se excluiría al usuario de éstas. Pero sería igualmente necesario arbitrar instrumentos para imponerles tal colaboración, de tal modo que ésta se hiciera requisito indispensable para poder funcionar legalmente. La imposición de una autorización para poder operar como intermediario tecnológico resultaría el vehículo más adecuado para este fin, con independencia del debate existente sobre la necesidad o adecuación de barreras de entrada en este sector. 4.2. Economía colaborativa y deslaboralización de las prestaciones de servicios El trabajo en plataformas se presta en un contexto normativo basado todavía en una dicotomía laboral/no laboral que determina la aplicación o exclusión en bloque del Derecho del Trabajo. En la mayoría de los casos el trabajo en plataforma se basa en un paradigma de trabajador autónomo, al que se llama free-lance, carente de todo tipo de vinculación laboral ni con ésta ni con sus clientes. Otra cosa es que lo sea realmente, o por el contrario oculte prestaciones de trabajo asalariado. Una de las principales críticas que se hacen a la economía colaborativa desde el punto de vista que nos ocupa es que está forzando una calificación de actividad por cuenta propia a situaciones en las que lo que hay es trabajo por 144 Miguel Rodríguez-Piñero Royo TEMAS LABORALES núm 138/2017. Págs. 125-161 cuenta ajena, provocando una huida del Derecho del Trabajo en detrimento de los prestadores de servicios21. Los efectos de esta deslaboralización se producen en dos direcciones. De un lado, mina la eficacia reguladora del ordenamiento laboral, del que escaparían sectores enteros del mercado de trabajo. De otro, actúa como un factor de precarización para cada trabajador individual, al impedir la aplicación de sus mecanismos tuitivos. Las dificultades para la calificación de los servicios prestados por estos canales es en estos momentos un aspecto central en los debates sobre los aspectos laborales de la economía colaborativa. La presencia de un trabajo monográfico sobre esta cuestión en este mismo número monográfico me exime de entrar a tratarlo con mayor extensión22. Esta cuestión se ha planteado, sin embargo, respecto de un número reducido de plataformas, de primera generación, que han concentrado los debates sobre el tipo de trabajo que generan: Uber, principalmente, que es un caso muy particular que no debe servirnos de pauta para enjuiciar lo que ocurre en otras plataformas. Y ello porque opera con un modelo que podemos calificar como, “extremo”, poco comparable con otras plataformas, por el grado de intervención y de control que retiene sobre los conductores; un grado que no es el común en este sector de la economía23. Otras plataformas sí son en realidad intermediarios tecnológicos, actuando como canales avanzados de intercambio de información entre oferta y demanda de servicios. La verdadera relación jurídica puede establecerse entre el trabajador y el destinatario de los servicios, a través de los cauces de contrato de servicios, operando la plataforma sólo en el momento de la contratación, como mediador o agente. Uber es, en este sentido, un mal ejemplo. Debemos considerar por ello que las dudas sobre la laboralidad de la relación entre esta empresa y sus conductores pueden no resultar extensibles a otros negocios del sector24. 21 Son numerosos los estudios que se han dedicado en España a la cuestión de la calificación de los servicios prestados a través de estas entidades. Entre otros, A. todoli signes , “El trabajo…”, op.cit., pg.47 sigts.; 22 Me remito al trabajo de S. gonzález ortega , “Trabajo asalariado y trabajo autónomo en las actividades profesionales a través de las plataformas informáticas”, en este mismo número de Temas Laborales. 23 Por el contrario, un estudio de los distintos tipos de trabajos en plataformas nos indica que muchas de éstas se separan del modelo implantado por esta empresa de transporte. En pocos casos vamos a encontrar un nivel de control sobre los trabajadores, predeterminación de los servicios y precios e imagen exterior como las que Uber imponía a sus conductores. 24 Sobre las relaciones laborales de los trabajadores de Uber, entre otros muchos, R. gutiérrez arranz , “Las relaciones laborales en la economía colaborativa: el caso Uber en Estados Unidos”, Nueva Revista Española de Derecho del Trabajo, 187/2016, pg. 161; A.T odoli signes , “El impacto de la “Uber economy” en las relaciones laborales: los efectos de las plataformas virtuales La agenda reguladora de la economía colaborativa: aspectos laborales 145 TEMAS LABORALES núm 138/2017. Págs. 125-161 No es una cuestión técnica ni neutral: las propias plataformas pretenden excluir la condición de empleador intentando dirigir la relación jurídica que les une con las personas que prestan los servicios que proveen hacia otros modelos. Se presentan como meros intermediarios, que quedan fuera del nexo entre las partes reales del contrato, trabajador y cliente; “intermediarios tecnológicos”, más precisamente, para indicar que se limitan a suministrar el soporte técnico necesario para este intercambio. Esto es un elemento fundamental para el modelo de negocio de una mayoría de éstas, que no resultaría sostenible si asumieran la condición de parte empleadora en contratos de trabajo con estas personas. En las condiciones contractuales de algunas de estas plataformas se establece con claridad esta naturaleza; muchas de éstas llegan a imponer una terminología propia e inventada para evitar el uso de cualquier denominación que pudiera sonar a trabajo asalariado, y así recurren a expresiones como “turks”25, “raiders”26, conductores, “slashers”, “coworkers”, colaboradores, proveedores, prosumers… Es claro que esta exclusión de la laboralidad es lo que más ha preocupado a los laboralistas, que afrontamos desde hace décadas fenómenos de huida del Derecho del Trabajo a través de la figura del falso autónomo27. Está fuera de en el contrato de trabajo”, IusLabor 3/2015 Pg,8; A.T odoli signes , “El trabajador en la UBER economy: ni dependiente ni autónomo, sino todo lo contrario, Trabajo y Derecho, nº 25, 2017, pg. 43; CalVo gallego , “Uberpop como servicio de la sociedad de la información o como empresa de transporte: su importancia para y desde el Derecho del Trabajo”, en hernández beJarano & rodrÍguez-piñero royo (dir), “Economía colaborativa y trabajo en plataformas: realidades y desafíos”, Bomarzo, Albacete, 2017 J. molina , “Los retos laborales de la “on-demand economy”: el caso Über”, Cuatrecasasblog.com, 28 de octubre de 2015; M. rodrÍguez-piñero royo, “El trabajo 3.0…”, op.cit. supra; E. roJo torreCilla , “Uber (Uberpop): ¿Relación laboral entre la empresa y los conductores? ¿Economía colaborativa? Notas para un posible caso práctico del próximo curso académico (I y II)”, El Blog de Eduardo Rojo, agosto 2015, accesible en http://www. eduardorojotorrecilla.es/2015/08/uber-uberpop-relacion-laboral-entre-la_31.html. 25 Así se hace en una de las plataformas más importantes para la prestación de servicios profesionales, Amazon Mechanical Turk. Lo de “turk” (turco) viene del nombre del servicio, que se inspira en el legendario “turco mecánico”, un robot ajedrecista y más o menos antropoformo que recorrió Europa en el siglo XVIII. Un excelente y completo estudio de los aspectos jurídico-labora- les de esta plataforma en A. ginès i fabrellas , “Crowdsourcing sites y nuevas formas de trabajo. El caso de Amazon Mechanical Turk”, Revista Derecho Social y Empresa, nº6, 2016. 26 Este es el caso de Deliveroo, plataforma a través de la cual se contrata el transporte a domicilio de comidas de restaurantes; los que realizan el transporte, en bicicleta o motocicleta, reciben este nombre, “riders” (jinetes), inspirados en los clásicos jinetes del Pony Express norteamericano del siglo XIX. 27 Entre otros muchos, J.C. G arCÍa quiñones , “Desarrollo tecnológico y nuevas maneras de trabajar: ¿Hacia una reconfiguración en los contornos del derecho del trabajo?”; y A. T odolÍ signes , “El trabajador en la “Uber economy”: Ni dependiente ni autónomo, sino todo lo contrario”; ambos trabajos son comunicaciones presentadas al XXVI Congreso de la AEDTSS; Córdoba, 2016. 146 Miguel Rodríguez-Piñero Royo TEMAS LABORALES núm 138/2017. Págs. 125-161 discusión que algunos trabajadores digitales son verdaderos asalariados; también lo está que las particularidades de la forma de realizarse esta actividad complican la tarea, de por sí difícil, de determinar la presencia o ausencia de los criterios de laboralidad. Hasta ahora han sido los jueces y la administración laborales en diversas jurisdicciones los que han venido ocupándose de esta tarea. Ante las dificultades encontradas, se está promoviendo también que se produzca alguna intervención del legislador laboral que contribuya a aclarar la cuestión, declarando formalmente el carácter de trabajador asalariado de los prestadores de servicios a través de estas plataformas. Como alternativa, se ha propuesto también su conceptuación como una relación laboral especial28, lo que supondría igualmente facilitar su inclusión dentro del ámbito regulador del Derecho del Trabajo. No es común que el legislador adopte decisiones sobre integración de colectivos concretos dentro del ámbito laboral. La delimitación del trabajo asalariado no se hace con un método tipológico, enumerando los colectivos que reciben esta naturaleza, sino a través de la identificación de unos criterios definitorios, aplicados por los tribunales mediante indicios. Con todo no es descabellado ni inaudito que se identifiquen a grupos de trabajadores para aclarar o imponer su carácter laboral, y de hecho tenemos algunos precedentes en España29. Ahora bien, considero que no es bueno confiar demasiado a esta labor de identificación de la laboralidad. Porque hacerlo, además de las dificultades técnicas que supone, puede no resultar adecuado. La laboralización generalizada e indiscriminada del trabajo en plataformas no es una respuesta adecuada, ante la gran variedad de supuestos que podemos encontrarnos, para algunos de los cuales ésta resultaría del todo improcedente. Si mantenemos la dicotomía constituyente del Derecho del Trabajo, muchas de estas personas quedarían en los espacios del autónomo, no en los del asalariado. 4.3. Economía colaborativa y precarización del empleo Otra gran preocupación que provoca el trabajo digital es el de la calidad del empleo que genera. Con independencia de su condición, si por cuenta propia o ajena, existen a estas alturas muchas evidencias que las condiciones en las que se prestan estos servicios suponen en una mayoría de los casos un empeoramiento respecto de las que reciben los trabajadores convencionales30. 28 Esta es la propuesta de F. CaVas martÍnez, en op.cit., pg. 55; y de A. todoli signes, expresada en varios de sus trabajos. 29 Como muestra de inclusión expresa por el legislador podemos indicar el caso de los altos directivos y los empleados de servicio doméstico, a partir de la primera versión del Estatuto de los Trabajadores de 1980. Como muestra de exclusión, los transportistas autónomos en 1994. 30 Un estudio completo de los costes para los trabajadores y para la sociedad, centrado en La agenda reguladora de la economía colaborativa: aspectos laborales 147 TEMAS LABORALES núm 138/2017. Págs. 125-161 Esta pérdida de calidad se percibe en todas las dimensiones de ésta31. Al realizarse por lo general servicios de escasa entidad y duración, los ingresos que se obtienen pueden ser escasos e irregulares, insuficientes para cumplir su función de asegurar los ingresos suficientes para la economía doméstica. En esto la economía colaborativa se asemeja a otro de los grandes problemas de nuestro mercado laboral, la pobreza en el trabajo, que se ha aguzado tras las reformas laborales de la crisis financiera mundial32. El Estado del Bienestar está viendo erosionada una de sus bases, la integración social mediante el trabajo, por la pérdida de calidad de los empleos, que ya no bastan para producir este efecto integrador. La irregularidad de los ingresos se acompaña de la inestabilidad de los empleos que se genera, que se agotan con la prestación del servicio contratado sin generar más compromiso para la plataforma que el aceptar la disponibilidad de la persona para otro encargo. Esto tiene consecuencias en cadena: falta de carrera profesional, mayor incidencia de los riesgos profesionales, ausencia de formación a cargo de la empresa… Dentro de esta faceta presenta una especial gravedad la cuestión del tiempo de trabajo, uno de los campos de protección más avanzada del Derecho del Trabajo tradicional. El tipo de demanda que reciben estos proveedores no encaja en los módulos horarios tradicionales, y generalmente exige una inmediatez que haga imposible respetar los límites estándares de horario y jornada. Este no es un problema exclusivo del trabajo en plataformas, ni siquiera del empleo en sectores intensivos en tecnología33. Tiene que ver más bien con otros factores como la situación del mercado de trabajo, las exigencias de flexibilidad, las presiones la realidad europea, Un estudio muy completo sobre estas consecuencias puede encontrarse en G. ValenduC & p. Vendramin, “Work in the digital economy: sorting the old from the new”, European Trade Union Institute Working Paper 2016.03; Bruselas, 2016. 31 Para un estudio crítico sobre las consecuencias laborales de la gig economy, M.L. birgi - llito , “El trabajo en la era de la gig-economy. Una aproximación desde una perspectiva internacional”, Trabajo y Derecho, nº 29, 2007. 32 Para un completo y actualizado estudio de esta cuestión me remito al trabajo de C alVo gallego & gómez-álVarez (dirs.), “Trabajadores pobres y pobreza en el trabajo”, Laborum, Murcia, 2017 33 El reciente debate sobre el llamado “derecho a la desconexión”, intensificado tras las reformas legales en Francia y las experiencias negociales en países como Alemania o España, es buena muestra de la actualidad de este problema. Las instituciones tradicionales de ordenación del tiempo de trabajo se han visto superadas por las exigencias de las empresas y de sus clientes, imponiendo jornadas excesivas y afectando a la vida laboral y personal de las personas que trabajan. Contamos ya con alguna publicación científica de calidad al respecto. Véanse en este sentido los trabajos de F. Alemán Páez, “El derecho de desconexión digital: una aproximación conceptual, crítica y contextualizadora al hilo de la “Loi Travail Nº 2016-1088», Trabajo y derecho, nº. 30, 2017, pg. 12; y de M. R. Vallecillo Gámez, “El derecho a la desconexión: ¿»Novedad digital» o esnobismo del «viejo» derecho al descanso?”, Revista de trabajo y seguridad social CEF, nº. 408, 2017, pg. 167. 148 Miguel Rodríguez-Piñero Royo TEMAS LABORALES núm 138/2017. Págs. 125-161 competitivas o la internacionalización de las empresas. En el que nos ocupa se produce con especial virulencia, potenciado por el tipo de servicios y el canal de contratación. El frecuente carácter transnacional que tienen estos servicios puede incrementar este efecto, al coincidir los períodos de actividad del cliente con los de descanso del trabajador, que se ve obligado a renunciar a ellos. Más aún, lo irregular de los servicios que se contratan y su escasa cuantía presiona a los trabajadores digitales a estar disponibles más tiempo, y ocuparse en un mayor número de encargos para poder incrementar sus ingresos; cuando no es la misma plataforma la que obliga a aceptar todos estos encargos so pena de quedar excluido del elenco de proveedores. El resultado es un alto nivel de autoexplotación, que se incrementa el nivel de precarización que muchas plataformas suponen. Por todo ello la economía colaborativa puede convertirse en el próximo factor de precarización de las relaciones laborales, impidiendo a la legislación laboral cumplir su función histórica en un Estado social34. La principal amenaza es que surjan bolsas de trabajadores excluidos de su regulación, con condiciones económicas y laborales deficientes, y víctimas de una serie de precariedades en su trabajo, su vida profesional, su situación económica y sus expectativas personales35. No es sólo esto: también se ha advertido de la posibilidad de que se produzca un efecto de sustitución de empleos tradicionales, con condiciones válidas, por otros generados por las plataformas que colocan a los trabajadores en situaciones mucho peores. Lo cierto es que la preocupación por este impacto es evidente. Se ha planteado si su generalización supone “market efficiency and equitable opportunities or unfair precarisation”36. Y se ha hablado de “angustias de uberización”, para describir las preocupaciones generadas entre la comunidad iuslaboralista37. 34 En extenso A. todoli signes, “El impacto de la “UBER economy” en las relaciones laborales: los efectos de las plataformas virtuales en el contrato de trabajo”, IUSLabor, nº3/2015 35 Un estudio del trabajo en plataformas desde la perspectiva de estos efectos en A. ginès i fabrellas & s. gálVez , “Sharing economy vs. uber economy y las fronteras del Derecho del Trabajo: la (des)protección de los trabajadores en el nuevo entorno digital”, InDret, Vol. 1, 2016. También E. dagnino , “Uber law: perspectiva jurídico-laboral de la sharing/on-demand economy”, Revista Internacional y Comparada de Relaciones Laborales y Derecho del Empleo, nº3, 2015. 36 Codagnone, abadie & biagi, “The future of work in the Sharing Economy”, JCR Science for Policy Report, Sevilla, 2016. 37 P. auVergnon , “Angustias de uberización y retos que plantea el trabajo digital al Derecho Laboral”, Revista de Derecho Social y Empresa, nº 6, 2016, pg.1. La agenda reguladora de la economía colaborativa: aspectos laborales 149 TEMAS LABORALES núm 138/2017. Págs. 125-161 4.4. La desprotección social El Derecho Social afronta también el desafío de asegurar el acceso de las personas que trabajan en plataformas a la protección social38. En general se considera que los trabajadores de la economía colaborativa están en una situación desfavorable desde el punto de vista de los sistemas de seguridad social, especialmente aquellos basados en esquemas profesionales o en la provisión de protección por parte de empresas empleadoras. Sean asalariados o autónomos, la forma en que se relacionan con el mercado, con sus clientes y con la administración no es la estándar y tradicional, lo que genera riesgos evidentes de desprotección. Esta desprotección puede operar a diversos niveles. De manera inmediata, pueden quedar al margen del sistema público, bien porque sus servicios quedan en el espacio de la economía informal, bien porque, aun prestándose de manera legal, no alcanzan las dimensiones consideradas como relevantes para activar la cobertura del sistema. Así se ha denunciado en España, donde la definición de trabajador autónomo a efectos de la inclusión en su régimen especial exige un elemento, la habitualidad, que puede no ser fácil de encontrar en los trabajadores en plataforma39. Al margen del acceso al sistema hay algunas prestaciones de la seguridad social pública que pueden plantear especiales complicaciones. En el largo plazo, los trabajadores digitales pueden encontrar muchos obstáculos para acceder a prestaciones de jubilación aceptables, dadas las particularidades de sus trayectorias profesionales, que se reflejan en sus carreras de seguro. Los sistemas de seguridad social de carácter profesional presentan importantes carencias para garantizar las rentas de los trabajadores digitales. Su principal instrumento para ello, la protección por desempleo, se pensó para situaciones ocasionales de desocupación, entre períodos de empleo largos; la falta de empleo podía ser también larga, pero sería siempre una situación extraordinaria. La prestación se hace depender de la involuntariedad del paro, tanto desde el punto de vista del ingreso en éste (y para esto se construye la figura de la situación legal de desempleo) como de la permanencia en él (compromiso de actividad y aceptación de ofertas adecuadas). Y su objetivo es compensar la pérdida de rentas generada por la falta de salarios. 38 En extenso E.M. hernández beJarano , ibídem.; así como T odoli signes, “El trabajo…”, op. cit, pg. 77. 39 Según el informe “Trabajo en plataformas digitales. Análisis y propuestas de regulación”, elaborado de manera conjunta por ADIGITAL y GoVup, es necesario que “las cuotas de autónomos se adecuen al nivel de ingresos que generan y que los procedimientos se simplifiquen y digitalicen”. 156 Miguel Rodríguez-Piñero Royo TEMAS LABORALES núm 138/2017. Págs. 125-161 un momento muy particular, y que por ello tuvo muy poca incidencia real. Se trata del Pacto de Gobierno firmado entre los partidos políticos PSOE y Ciudadanos para promover la investidura del candidato a la presidencia del gobierno del primero de éstos, Pedro Sánchez. Entre otras cosas, y en lo que a este estudio interesa, se establece la necesidad de “encontrar fórmulas de cotización para el trabajo autónomo a tiempo parcial, así como el de vocación de no habitualidad o complementariedad económica, fenómeno que se extiende con la nueva realidad de la economía colaborativa”. Se trata de un pacto relacionado con un tipo particular de trabajo por cuenta propia, el que carece de la nota de habitualidad y dedicación a tiempo completo que ha sido tradicional en esta forma de empleo; y que ha sido considerado, también, por el legislador a la hora de definir esta figura. La ausencia de estas notas generaba una situación de desprotección social, por ser prestaciones excluidas del régimen especial de trabajadores por cuenta propia, lo que se consideraba razonable por entenderse que eran marginales y que no constituían el soporte vital de la persona que las desarrollaba. En la economía del siglo XXI esta decisión del legislador no puede ya sostenerse, tanto por el déficit de protección que genera en este colectivo como por la competencia desleal que puede suponer para los asalariados a tiempo completo. Las plataformas han multiplicado este tipo de trabajo, por lo que la relación entre estas nuevas formas de empleo por cuenta propia y la economía colaborativa es clara. El pacto lo reconoce expresamente. Su interés radica, además de en su carácter pionero, en que identifica uno de los principales ítems de la agenda laboral de la economía colaborativa, los problemas de protección social generados por la ocasionalidad y brevedad de muchos de los servicios desarrollados a través de plataformas. La iniciativa más desarrollada hasta la fecha es la moción presentada por el Grupo Parlamentario Unidos Podemos- En comú Podem- En Marea en el Senado el 4 de julio de 2017, en la que se insta al gobierno a adoptar las medidas necesarias para el control y fiscalización de las empresas basadas en la “economía digital o colaborativa”. Se parte de un análisis muy crítico con la “mal llamada economía colaborativa”, centrado en la plataforma más conflictiva en el momento de su elaboración (Deliveroo), y que presta atención sobre todo a las consecuencias negativas sobre los trabajadores. Tras este análisis, la moción pretende que el Senado inste al Gobierno a adoptar una serie de iniciativas. Éstas son de diversa naturaleza y alcance, y algunas encajan bien en lo que en este trabajo se ha denominado “agenda laboral de la economía colaborativa”. Así, se le insta a: - “desarrollar nuestra normativa laboral a los efectos de evitar que se desarrollen relaciones laborales encubiertas bajo la modalidad de contratos La agenda reguladora de la economía colaborativa: aspectos laborales 157 TEMAS LABORALES núm 138/2017. Págs. 125-161 de prestación de servicios amparados en la denominada “economía digital o colaborativa”, garantizar los derechos y obligaciones derivados de las diferentes modalidades de contratación laboral” - “que se constituya tanto en el seno del Ministerio de Trabajo como el de Hacienda, con la implicación de todos los agentes sociales implicados y las formaciones políticas, mesas o grupos de trabajo de diálogo y estudio, a los efectos de analizar las reformas legales y medidas a adoptar respecto de la economía digital que supla los vacíos legales y administrativos actualmente existentes y garantice el cumplimiento de nuestra normativa en materia laboral y tributaria” - “impulsar un plan específico y urgente en el seno de la Inspección de Trabajo destinado a erradicar tales relaciones laborales encubiertas, descubrir la laboralidad de dichas relaciones y permita regularizar los devengos de cotizaciones sociales que resulten legalmente exigibles. Dicho Plan contará con la colaboración de las autoridades laborales autonómicas con competencias en materia inspectora” - “que se inste a la Agencia Tributaria a establecer un plan de inspección o control específico para las actividades económicas desarrolladas por las empresas de esta economía digital de servicios” - “que se inste la redacción de un Informe de Expertos para una reforma tributaria que pretenda abordar los restos de la mal llamada “economía colaborativa”, incluyendo las reformas legislativas y administrativas que puedan ser necesarias para evitar prácticas abusivas y elusivas por este tipo de empresas”. Una propuesta emanada desde el sector público es la “Declaración común sobre la economía colaborativa y sus repercusiones en el ámbito del trabajo y las relaciones laborales”, elaborada con ocasión de una jornada organizada por el Consejo de Relaciones Laborales de Cataluña en diciembre de 2016, en la que participaron, además de éste, los Consejos de Andalucía, Galicia y País Vasco53. Este documento parte del reconocimiento de las ventajas y de los riesgos asociados a esta realidad, para señalar la existencia de conflictos actuales originados por ésta: “parece innegable que además de las ventajas que esta emergente economía colaborativa aporta en términos de sostenibilidad y racionalización 53 En http://treball.gencat.cat/web/.content/13_consell_relacions_laborals/noticies/CRL_Eco- nomiaCol/ DECLARACION-COMUN-SOBRE-LA-ECONOMIA-COLABORATIVA-Y-SUS-RE- PERCUSIONES-EN-....pdf. 158 Miguel Rodríguez-Piñero Royo TEMAS LABORALES núm 138/2017. Págs. 125-161 del uso de los recursos, en torno a ella se plantean también numerosos retos acompañados, en su caso, de importantes conflictos actuales o futuros”. En particular están emergiendo algunos “que merecen también una reflexión profunda y pausada como la conveniencia/necesidad de un marco regulatorio eficaz para la protección del trabajo de las personas, especialmente de aquellas que en el ámbito de estos esquemas colaborativos estuviesen desarrollando no únicamente una actividad marginal o complementaria de sus ingresos ordinarios, sino un verdadero trabajo profesional como medio básico de subsistencia”. Es clara la apuesta por una intervención normativa, en la línea de la mayoría de las propuestas en este campo. Los puntos de atención para este marco regulatorio no se identifican de manera directa, aunque si se señala lo que se considera el problema básico: la actividad de los trabajadores virtuales “genera también un beneficio empresarial para las plataformas colaborativas sin la asunción correlativa de obligaciones o responsabilidades en términos de condiciones de trabajo, garantías y protección social… para con los verdaderos prestadores de los servicios (trabajadores en sentido material) vinculados a ella”. Constatada la necesidad de una intervención, el documento señala también la forma en que debería producirse ésta: “aunque posiblemente una buena parte de las respuestas debería producirse por la vía legal, mediante normativas o regulaciones específicas, creemos que ni los Consejos como instituciones orientadas al fomento del diálogo social y estructuras al servicio de las relaciones laborales colectivas, ni los agentes sociales como actores relevantes en el impulso y afianzamiento de un desarrollo económico eficiente pero socialmente justo y equilibrado, debemos quedar al margen de los debates e iniciativas que permitan avanzar en los diagnósticos y participar de modo activo en el diseño de las soluciones”. Al margen de estos documentos de carácter político es posible encontrar otros elaborados por otras instituciones privadas. Así, y entre otros, puede citarse el documento “Trabajo en plataformas digitales. Análisis y propuestas de regulación”, elaborado de manera conjunta por ADIGITAL, la Asociación Española de la Economía Digital, y por GoVup, un policy lab centrado en la regulación y gobernanza eficiente54. En este estudio, que se centra en lo que denomina “mercados de trabajo independiente”, considera que éstos pueden transformarse gracias a las plataformas en varios frentes: escalabilidad, eficiencia y confianza. Junto a ello, y siempre siguiendo a este informe, las plataformas ofrecen otras oportunidades: empleo y autoempleo; talento bajo demanda; trazabilidad y transparencia; 54 GoVup y ADIGITAL, “Trabajo en plataformas digitales. Análisis y propuestas de regulación”, Madrid, 2017. La agenda reguladora de la economía colaborativa: aspectos laborales 159 TEMAS LABORALES núm 138/2017. Págs. 125-161 seguridad; y competitividad. Todo ello ofrece “la oportunidad de posiciona a la figura del autónomo como modelo de trabajo competitivo”; ello “frente al modelo de precariedad y fraude (…) con el que se le asocia actualmente”. Se identifican igualmente algunos problemas identificados en la práctica de estas plataformas, que deben encararse por el legislador: • la necesidad de las cuotas de autónomos se adecuen al nivel de ingresos que generan • la necesidad de que los procedimientos se simplifiquen y digitalicen • la inseguridad jurídica • la precarización y la desigualdad Tras recoger las opiniones de una serie de actores relevantes del mercado, el informe contiene unas “propuestas para un acercamiento regulatorio”, que pretenden “ser de utilidad para promover un marco normativo y políticas adecuadas a las actividades de trabajo en plataformas, con el fin de dotar de una mayor seguridad jurídica tanto a éstas como a sus usuarios proveedores de bienes y servicios”. Con esta “clarificación normativa” sería posible que “la interacción entre plataformas y usuarios sea más segura y clara generando una competitividad de plataformas que ofrezcan mejores condiciones para sus usuarios”. Son cinco las propuestas concretas que se presentan para su consideración: - promover sistemas de colaboración entre organismos públicos y plataformas para facilitar procesos de recaudación tributaria y de gestión de cotizaciones, facilitando procesos administrativos más eficientes - que las plataformas puedan optar por modelos mixtos de trabajo que combinen la relación con proveedores independientes con la contratación de personal fijo, siempre que ambas partes estén de acuerdo. - una adecuada delimitación del tipo de relaciones existentes para dotar de seguridad jurídica a las plataformas y a sus usuarios, para un entorno más competitivo y garantista - tener en cuenta las recomendaciones propuestas por el informe “El futuro del trabajo en la economía colaborativa”; en otra parte de este trabajo ya hemos señalado cuáles eran éstas - poner en marcha un portal informativo para proveedores de plataformas donde estos puedan acceder a información sobre obligaciones en materia de Seguridad Social y tributos, y que, a su vez, promueva opciones de formación y servicios accesorios que beneficien a dichos usuarios 160 Miguel Rodríguez-Piñero Royo TEMAS LABORALES núm 138/2017. Págs. 125-161 - haciéndose eco de otro documento unioneuropeo55, definir a medio plazo políticas laborales que anticipen una transición más plena de la economía de empleo a la economía de trabajadores autónomos de mañana 6. CONCLUSIÓN El trabajo en plataformas en el marco de la economía (indebidamente denominada) colaborativa es uno de los mayores desafíos a los que se encuentra el Derecho de la economía en el siglo XXI. Supone nuevas formas de prestar, comprar, facturar, dirigir y controlar las actividades económicas, utilizando canales originales basados en tecnologías de fácil acceso. El marco regulatorio tradicional fue diseñado en un contexto productivo radicalmente diferente; y aunque dispone de mecanismos de adaptación y modernización, éstos no parecen ser suficientes en un contexto que podemos considerar disruptivo, por la coincidencia temporal e interacción de diversos fenómenos que incluyen, pero no solo, a los cambios tecnológicos. Es por ello que se está debatiendo sobre la necesidad de una intervención reguladora en la economía colaborativa, adoptando el marco normativo de los servicios y de los factores de producción, o generando otro nuevo. Este debate, en el que hay también opiniones favorables a la desregulación o autorregulación, parece inclinarse definitivamente por una opción reguladora. Se acepta, en consecuencia, la oportunidad y conveniencia de acometer una intervención de los sujetos con poder normativo. A partir de aquí, se sigue discutiendo sobre cuáles debe ser los objetivos a lograr, cuál debe ser su contenido y cuáles podrán ser los instrumentos reguladores. Se habla en este sentido de que existe una “agenda legislativa” para la economía colaborativa. Se han realizado ya diversas aportaciones sobre cuál debe ser su contenido, aunque las experiencias de implantación han sido hasta el momento muy escasas. Nos encontramos en gran medida en una fase prelegislativa, donde los distintos consensos sobre la oportunidad de nueva regulación no han llegado todavía a traducirse en la adopción de medidas concretas. La agenda legislativa contiene en su seno una agenda laboral, un conjunto de medidas que se demandan para resolver las graves cuestiones que plantea el trabajo en plataformas. En prácticamente todas las propuestas que se están elaborando para regular la economía colaborativa tienen su sitio las medidas laborales, e incluso llegan a elaborarse otras monográficas sobre estos aspectos. Esto resulta 55 Se trata del informe de A. sundararaJan , promovido por el Parlamento Europeo, titulado “The collaborative economy: socioeconomic, regulatory and labour issues”, Bruselas, 2017. La agenda reguladora de la economía colaborativa: aspectos laborales 161 TEMAS LABORALES núm 138/2017. Págs. 125-161 perfectamente comprensible, porque la realidad del mercado digital pone de manifiesto la existencia de serios riesgos para la ordenación del trabajo y para las personas que acuden a prestar sus servicios. A pesar de toda su potencialidad, la economía colaborativa no genera por sí misma el tipo de trabajos que la sociedad necesita; y el mecanismo que convierte actividad económica en empleo digno, reparto de riqueza y sostenibilidad social no es otro que la regulación laboral, estatal o colectiva. Hasta que ésta se desarrolle, la economía colaborativa seguirá siendo un factor de riesgo para las sociedades, y sus grandes expectativas no se verán cumplidas.