Dopaje deportivo. Análisis jurídico-penal y estrategias de prevvención.

D OPAJ E DEPORTIVO . A NÁLISIS JURÍDICO - PENA L Y ESTRATEGIAS DE PREVE NCIÓN Tesis Doctoral que presenta la Doctoranda S ILVIA I RENE V E RDUGO G UZMÁN , para la obtención del Grado de Doctor en Derecho por la Universidad de Sevilla, bajo la dirección del Prof. D r. Dr. h. c. mult. M IGUEL P OLAINO N AVARRETE U niversidad de Sevilla Curso 2015/2016 2 3 A papá, mamá y Tormentita, q u e me cuida desde el cielo… 4 5 Í NDICE Abreviaturas 19 C APÍTUL O I El dopaje en el mundo deportivo: trascendencia del problema. Historia y presente I. El dopaje en el deporte. Antecedentes históricos 23 II. De limitación del dopaje. Fenómeno problemáti co 31 A) Aproximación normativa internacional 33 1. Las e structuras claves en el desarroll o del dopaje deportivo 42 1.1. La Agencia Mundial Antidopaje 42 1.2. El Código Mundial Antidopaje 44 1.3. El Tribunal de Arbitraje Deportivo 48 2. La problemática definición d e dopaje deportivo 51 B) Sistema normativo en Esp aña. Inicios del com bate al dopaje 55 III. Intervención jurídica en el deporte españ ol 60 6 A) Expansión del Derecho Penal f rente al dopaje en el deporte 63 B) Artículo 362 quinquies del Código Penal. Delito de dopaje deportivo 69 C) Síntesis 77 C APÍTULO II Protección constitucional d el deporte y deber público del fomento de la práctica del mismo I. Garantías constitucionales a un deportist a en España 79 A) Ubicación sistemática y alcance del deport e en la CE 84 B) El fomento de la práctica deporti va 89 1. Distribución competencial en las Comunidades Autónomas 94 2. Administración pública deportiv a 100 3. Comunidades Autónomas: deporte y salud 106 II. Respeto por los derechos fundamentales de un dep ortista 111 A) El problema de homogeneidad normativa en los controles antidopaje 115 7 B) Límites constitucionales para con troles de un deportista profesional 118 1. Integridad física y moral 120 2. Libertad perso nal y controles por sorpresa 122 3. Honor e intimidad personal y la divulgaci ón de resultados 127 C APÍTULO III Valoración del deporte en el contexto internacional I. Dopaje como enemigo del deporte: las políticas internacionales 13 1 A) Carácter vinculante de la normativa internacional 139 1. Principios y propuestas del Código Mundial Antidopaje 142 2. Laudos provenientes del TAS y su carácter vinculante 145 3. La Convención contra el Do paje y su aplicación en Esp aña 14 8 B) Función social del deporte en el marco d e la UE 152 C) Influencia del deporte profesional y el factor económico 155 II. Prevención y medidas represivas antido paje en D erecho comparado 161 A) El reproche penal en Francia 169 B) La represión penal en el marco norm ativo de Italia 178 8 C APÍTULO IV Conducta típica del delito de dopaje deporti vo I. Antecedentes 185 II. Imputación en el ámbito del tipo ob jetivo 191 A) Conducta típ ica: equivalencia de acción y omisión 194 1. Acc ión positiva d el delito de dopaje deportivo 195 2. Omisión penalmente relevante en el dopaje deporti vo 196 3. Descripción legal de las conductas típicas 201 3.1. Prescrib ir 202 3.2. Proporcionar 203 3.3. Dispensar 203 3.4. Suministrar 204 3.5. Administrar 204 3.6. Ofrecer 205 3.7. Facilitar 206 4. Consideraciones críticas 207 B) Sujetos del delito 210 1. Sujeto activo del delito de dopaje 211 9 1.1. Personal de apoyo y entorno del deportista 212 1.2. Deportistas y el auto - dopaje 214 1.3. Consideraciones 218 2. Sujeto pasivo del delito de dopaj e 219 2.1. El deportista 220 2.2. Ampliación del sujeto pasi vo 224 2.3. Consideraciones 226 C) Objeto material 227 1. Listado de sustancias y método s dopantes 228 2. Ley penal en blanco y remisión a l a normativa antidopaje 232 D) Resultado material 234 1. El aumento de las capacidades físicas 236 2. Modificación de los resultados en competici ones deportivas 237 3. Consideraciones 237 E) Técnica de protección en el dopaje d eportivo 239 III . El elemento negativo del tipo en el dopaje 243 I V. Causas de atipicidad 246 A) La ausencia de un elemento del tipo 247 B) Referencia a la adecuación social de una conducta “dopante” 250 16 IV. Delitos contra la libertad. Las ame nazas y coacciones 484 V. Delitos contra el patrimonio y el orden socioeconómico. La estafa 486 VI. Otros delitos contra la sal ud pública y relacionados con el dopaje 488 A) El tráfico de drogas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas 489 B) Delitos relacionados a medicamentos 491 C) Delitos relativos al contrabando 492 C APÍTULO X II Estrategias de prevención. Responsabilidad administrativa y disciplinaria I. Ámbito represor en la esfera administrativa 495 A) Repre sión por una i nfracción a las normas antidopaje 499 B) Procedimiento sancionatorio por dopaje a nivel nacional 501 II. Justicia deportiva mediante la vía disciplinaria 504 A) Regulación sancionatoria según la infracción depo rtiva 507 1. Aspectos generales de la tramitación disciplinaria 512 2. Potestad sancionadora disciplinaria ante el dopaje 514 B) Regulación de las infracciones en el CMA 518 17 C) El principio pro competitione 521 III. Estrategias y políticas sociales para combatir el dopaje 524 A) Estrategias de prevención 524 B) Propuestas jurídico - deportivas y penales 528 Conclusiones 5 33 Bibliografía 5 47 18 19 Abreviaturas AEA Agencia Estatal Antidopaje AEPSAD Agencia Española de Protección de la Salud en el Deporte AMA / WADA Agencia Mundial Antidopaje AN Audiencia Nacional AP Audiencia Provincial AUT Autorización por Uso Terapéutico BOE Boletín Oficial del Estado BUE Boletín de la Unión Europea CCAA Comunidades Autónomas CE Constitución Política de la Monarquía Española de 1978 CEDD Comité Español de Disciplina Deportiva CMA Código Mundial Antidopaje de 2015 CNA Comisión Nacional Antidopaje CP Código Penal COE Comité Olímpico Español COI Comité Olímpico Internacional CSD Consejo Superior de Deportes DRAE Diccionario de la Real Academia Española 20 FIFA Federación Internacional de Fútbol Asociado (siglas en castellano) JJOO Juegos Olímpicos LD Ley Orgánica 10/1990, de 15 de octubre, del Deporte (BOE nº 249, de 17 de octubre de 1990) LO Ley Orgánica LOPSLDD Ley Orgánica 7/2006, de 21 de noviembre, de Protección de la Salud y de Lucha contra el Dopaje en el Deporte (BOE nº 279, de 22 de noviembre de 2006) LOPSDYLDAP Ley Orgánica 3/2013, de 20 de junio, de protección de la salud del deportista y lucha contra el dopaje en la actividad deportiva (Boletín Oficial del Estado, núm. 148, 21 de junio de 2013) MO Movimiento Olímpico Núm. / núms. Número / números RAE Real Academia Española RD Real Decreto RDDD Real Decreto 1591/1992, de 23 de diciembre, sobre Disciplina Deportiva (BOE nº43, de 19 de febrero de 1993) TAD Tribunal Administrativo del Deporte TAS / CAS Tribunal de Arbitraje Deportivo / Court of Arbitration for Sport (siglas en inglés) TC Tribunal Constitucional 21 TUE Tratado de la Unión Europea TFUE Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea TJCE Tr ibunal de Justicia de las Comunidades Europeas TJUE Tribunal de Justicia de la Unión Europea TS Tribunal Supremo TSJ Tribunal Superior de Justicia t. tomo UEFA Unión de Asociaciones de Fútbol Europea UNESCO Organización de las Naciones Unidas para la Educación, la Ciencia y la Cultura UE Unión Europea Vid . Véase Vol. Volumen WADC World Anti-Doping Code 22 23 C APÍTULO I El dopaj e en el mundo deport ivo: trascenden cia del pro blema. Histo ria y pr esen te I. El dopaje en el deporte. Antecedentes históricos Existen datos muy antiguos que demuestran el interés por la práctica del deporte en agrupaciones humanas de diversos lugares del orbe. Con el transcurso del tiempo el ejercicio del m ismo se ha visto inmerso en un círculo de activid ades ilícitas vinculadas a temáticas como el dopaje, la violencia, la corrupción y otros problemas de una forma cada vez más cuestionable , en que el objetivo y los valores intrínsecos del deporte fueron enmascarados bajo actitudes y conductas intole rables a toda luz disciplinaria, llega ndo a traspasa rse los límites de una competitividad que deja d e ser sana superándose las barreras del juego limpio. Indudablemente el problema del dopaje se enc uentra en el mismo deporte, que desde antaño fue identificado con ciertos valores sociales , si bien debido a una distorsión de sus objetivos se produce un atentado a sus normas por parte de sujetos que buscan el éxito de la manera más fácil posible 1 . 1 B UTRAGUEÑO S ANTOS , E milio , “ El depo rte prof esion al, e l d epor te d e e quip o y e l d opaj e”, en Alberto P ALOMAR O LMEDA (dir.), Revis ta Ju rídica d el Dep orte, núm. 7, Editoria l Aranzadi S.A., Pa mplona, 2002, pág. 137. 24 El origen de la práctica deportiva se remonta al período de la Antig üedad, producto de la evolución de usos y costumbres que se desarrollaban en las distintas comu nidades tanto por diversión así como también para ejercitar el cuerpo humano 2 . Pero además el deporte se convirtió en un medio de trabajo, pues los juegos que se realizaban fueron to mando mayor seriedad y mediante una reglamentación cada vez más rigurosa que instaba a practicarlos de manera cada vez más profesional, lo cual lleva incluso a la realización de diversas competiciones que cuentan cada vez con más parti cipantes 3 . Dado lo anterior, e l problema se produce porque vinculadas a l as actividades recreativas y competitivas aparece el tema d el dopaje 4 , como una forma de obtener ventajas respecto a los dem ás participantes. Aquí se e ncuentra el com ienzo de una ser ie de sobornos, fraudes y engaños en el deporte 5 . 2 Resp ecto a los orí genes y evol ució n sociol ógi ca de activi dade s deport iva s, Vid. R EAL F ERRER , Gab riel, Derech o públ ic o del de port e, Edit ori al Civit as S.A., Madr id , 199 1, págs. 41 y sig. Especi alment e pág. 49, donde el autor preci sa como fecha y l ugar de ori gen del “deport e moderno” en Inglaterra a principios del siglo XIX. 3 A LCU BILLA , Enriq ue / G ONZÁLEZ -S ERRANO , Javier / M AYORAL , Felicia no / R UÍZ - N AVARRO , Jo sé, en Luis Marí a C AZORLA P RIETO (dir.), Derec ho del Deport e, Editor ial Tecnos S.A., Mad ri d, 19 92 , pá g. 22 6. 4 La AM A confir ma que “(l )a palabra dop aje proviene del término holandés “Dop”, el nombre de una bebida alcohólica hecha de piel de uva y usada por los guerr eros Zulú a fin de mejo ra r su s ha bil i dade s en bat al la . El té rmi no en tr ó en uso e n el si glo XX, or ig in alme nt e refiriéndose a las drogas ilegales en las carreras de c aballos. (…). Entre los antiguos atletas griegos era conocido el uso de dietas y p ociones es timula ntes para fortalec erse. E stricnin a, ca feína y alc ohol eran a m enudo usados por ciclistas y otros atletas de resistencia durante el siglo XX. Para los años 20 del siglo pasado se había vuelto evidente que era necesario restri ngir el uso de drogas en e l deporte”, en G ÓMARA H ERNÁNDEZ , José Luis, Do ppi ng. El Régimen Juríd ic o del Dopaj e, Colec ción Deporte y Derec ho, Edit ori al DAPP, Publicac iones Jurídi cas, S.L., Pamplona, 2008, pág. 29. / También accesi ble en: http: // www. wada - ama.org . 5 No obst ant e cier tos hito s que marcar on dive rsa s etap as depor ti vas exist en ejemplo s d e uso dramático de estimulantes, como el caso del ciclista A rthur L inton, que en 1879 y con m otivo de la disputa de la clás ica París - Rouba ix mur ió po r fatiga d espués de ingerir un estim ulante; e l caso del corredor de maratón Thomas H icks, que en las Olimpiadas de San Luis en 1904 estuvo próximo a la muer te tra s la i nge st ión de una mez cl a de br and y, hu evo crud o y est ri cni na ; el cicl is ta dané s Knud Enerm ark Jensen, que dio posit ivo por sustancias dopantes y falleci ó en los JJOO de Rom a de 1960; el inglés T om Simpson, que con ocasión de la d isputa del T our de Francia de 1 967, murió en el Mont Ven t oux , ha bi e ndo e s ta bl ec i do l a au t ops i a co mo un a de l as c a usa s de la muerte el consumo de 25 En innumerables ocasiones se ha intentado justificar las actitude s de aquellos deportistas que utilizan métodos o sustanci as para mejorar de enfermedades o lesiones que les afectan por medios alternativos o rápidos, ya qu e éstas les impiden cumplir sus entrenamientos con miras a una competencia o un torneo importante 6 . Bajo esta perspectiva se trata de un gran problema porque la misma Sociedad acepta y justifica estas conductas, puntualmente en el caso de lo s deportistas de alta competición para que recurran al uso o ingesta de diversos fármacos que tienen a su anfetaminas; el canadiense B en Johnson, que dio po sitivo en los JJOO de Seúl, tras haber ganado a Carl Lewis en la f inal de lo s cien metros l iso s con un a marca increí ble (se encontr aron muest ras de un esteroide anabolizante en su orina, justifi cante para despojarle de la medalla y anular su récord mundi al ); la vel oci st a no rt eame ri ca na Fl or enc e Gri ff it h; el cuba no s al tad or d e al tu ra, Ja vi er Sotomayor; los vel ocist as griegos Costas Kenteris y Ekat erini Thanou, que renunci aron a par tic ipar en los JJOO de Atenas de 2004, después de haberse negad o a pasar un control; el caso de F loyd Landis , ganado r del Tour de Fra ncia y despo jado de su vi ctori a por el uso de métodos antirreglamentarios. En los JJOO de A tenas se detect aron 29 infracci o nes a las norm as antidopaje y se privó de 7 medallas a los deportistas transgresores: el discóbolo h úngaro Ro bert Fazekas, el lanzad or de martillo húnga ro Adria n Ann us, la lanzad ora rusa Irina Korzh anenk o, el levantad or de peso húngaro Ferenc Gyurkovics, e l h altera grie go Sa mpa nis, la rem era uc raniana Olefir enko y la ciclista colombiana, María Luisa Calle, en C ADENA S ERRANO , Fidel Á ngel, “El D erecho penal y el deporte. E special referencia a la violencia y al dopaje”, en Fernando V ÁSQUEZ -P ORTOMEÑE S EIJ AS (dir.), Estudios Penales y Crimi nológi cos, vol. XXVII, Santiago de C ompostela, 2007, pág. 115. / También vale la pena mencionar el anteceden te del ex jugado r de fútbol en Barcelona, Pep Guar dio la que di o un do ble pos it iv o p or nand rol ona el añ o 20 01; el c aso C ofidis en el año 2004, que finaliza co n los ciclistas Gaumont, Majewski, Sassone, Rutkiewicz y Clain, a ser condenado s p or violación a la Ley antidopaje francesa; la descalifi cación del ciclis ta español Roberto H eras, ganador de la Vuelta C iclist a de Españ a el año 2005; el caso de la tenista Martina H ingis el 2007 por cocaína, o el estadounidense André Agassi, que utilizaba la droga sintét ica m etanfetamina, en D E V IC ENTE M ARTÍNEZ , Rosar io, Derech o Penal del Deport e , Edito rial Bo sch S.A., Barcelona, 2010, págs. 374 y sig. / En el mundo del fútbol, son llamativos los casos de Diego M aradona, que dio posi tivo en el control antidopa je por uso de cocaína en la Copa M undial de Fútbol de E EUU el año 1994, siendo suspendido de por vida, pues años antes había sido sa ncionado cuando era jugador del Napoli; el col ombiano R ené H iguita, que dio positivo por coc aína; el juga dor rum ano A drián Mut u, pe r o c on ma yor i mpa c to de bi do a qu e l a Fe de ra ci ó n I nt er n ac io na l de Fú tb ol l e co nd en ó a pagar una multa al Chelsea después de haber sido expulsado; el argent ino Claudi o Caniggi a, tamb ién pos itivo en un co ntrol y e s inhab ilitado p ara jug ar; el br asileño Cosm e C amp os del e quipo Atl éti co Mine iro di o pos it iv o por ef edri na ; el br asi le ño Ro mari o, sus pend ido por cuat ro mese s, pues aparentemente una sustanci a prohibida se encontraba en u n producto con tra la caída del cabello, en S CHMITT DE B EM , Leonar do, Respon sabil idad Penal en el Deporte , Edito rial Juru á, Lisbo a, 2015 , pág. 346. 6 Conoc idas son las inf ilt rac ione s de sustanc ias en rodi llas, p or ejemplo media nte el uso d el plasma sanguíneo para mejorar y sanar dolencias con m ayor rapidez, como la alternativa a una interven ción q uirúrgic a. 32 fraudes principalmente procedentes de competiciones deportivas en que existía la utilización de sustancias o métodos pr ohibidos 26 . A lo anterior cabe agregar un c reciente c onflicto de intereses económicos existentes entre las diversas federaciones deportivas nacionales e internacionales, pues – como expone D E LA P LATA C AB ALLERO – si los resultados deportivos son favorables sumado al interés socia l por una disciplina específica se obtenían mejores financiamientos públicos y privados siendo factible considerar que existían e ncubrimientos de actividades ilíci tas como el dopaje en la esfera deportiva 27 . En el mismo orden de ideas, el problema del dopaje es un hecho que convive con una concepción m ás am plia , derivada de la protección no sólo de la pur eza de las competiciones sino además respecto de la salud del deportista y las condiciones de sociabilidad del deporte de la int ervenci ión del Derecho, tal como expone P ALOMAR O LMED A , especialmente porque se está frente a fenómenos delictivos más complejos y de mayor magnitud 28 . 26 En est e se ntid o, s osti ene R ÍO S C ORBACHO , “(… ) la política contr a el d opaje está e n la actualidad muy e xtendida fundamentalmente debido al impulso de los principale s organismos deportivos nacional es e internacionales. Asimismo, hay que cita r tres valores central es en los que fundam entar la prohibición d el dop aje: la protección de la sa lud d e los depo rtistas , e sto es, la evitación del daño; el juego limpio, es decir, la eq uidad y la evitación d el engañ o y, por último, la integrid ad y la unidad del de porte, en de finitiva, los valo res internos d e la prá ctica deportiva” , R ÍOS C ORBACHO , José Manu el, «Palabra de fútbol» y Derecho penal , Edito rial R eus , S.A ., M ad rid, 2015 , pág. 2 2 . 27 D E LA P LATA C ABALLERO , N icolá s, “La in terve nción depo rtiva p rivad a ante el fe nóm eno del dopaje”, en Nicolás DE LA P LATA C ABALLERO , Contro l jur ídi co del do paje : lega lid ad y efectividad, Fund ación Depor te Madri d - Editori al G ymnos, M a drid, 2003, pág. 33. En la m isma línea, G AMERO C ASADO , E duard o, “E l d opaj e en los ám bito s supra nacio nale s: evolu ción h istórica y situación actual”, en A ntonio M IL LÁN G ARRIDO (coo rd.), Régimen jurídi co del dop aje en el deporte , Edi tori al Bosch S.A. , Barcelon a, 20 05, pá gs. 23 y sig . 28 P ALOMAR O LMEDA , Alber to, “L as alternativ as e n la repres ión del do paje dep ortivo ”, en Albe rt o P ALOMAR O LMEDA (dir.), Rev ist a Jurídi ca del Deporte , núm . 7, Editor ial Aranzadi S.A. , P amplona, 2002, pág. 38. 33 Bajo un prisma jurídico - penal, el fenómeno sociológico del dopaje presenta varios problemas de naturaleza político - criminal, donde el principal cuestionamiento es acerca de la necesidad de una figura delictual específica que sancione todas las actividades vincu ladas al suministro, disposición, facilitación, comercialización, entre otras , relativas al manejo de sustancias ilícitas que involucren a deportistas en prácticas que sirvan para alterar sus condiciones psicofísicas y con el objetivo de modificar los resu ltados competitivos 29 . A) Aproximación normativa internacional Con el transcurso del tiem po se produce una notable expansión del fenómeno deportivo. El gran problema surge debido a que los países aplicaban sus propias normas. Ést a expansión perm itía – tal como señala P ALOMAR O LMEDA – (...) que las fricciones entre Ordenamientos pudieran considerarse menores porque realmente los debates organizativos se producían en ámbitos específicos y muy concretos que alejaban el conflicto potencial bajo la referencia a q ue cada competición respondía a unas reglas sin que la fricción fuera claramente perceptible al no existir mandatos extraterritoriales de vocación universal” 30 . Surgen cada vez más interesados en intervenir y regular el mundo deportivo. Así, un gran proble ma se produce por las preten siones internacionales – según B ERMEJO V ERA – de crear “(…) un «Orden jurídico deportivo»” 31 , principalm ente 29 F LORA , Gio vann i, “Diseñ o de una tutel a penal de la sa lud en la act iv ida d deport iv a”, en Lorenzo M ORILLAS C UEVA / Fe rrando M ANTOVANI (dirs.), Estudios sobre derecho y deporte , Edito rial Dyki nson S.L. , Mad ri d , 20 08 , pá g. 20 9. 30 P ALOMAR O LMEDA , Albe rt o, Las transf ormaciones del deporte y s u reperc usión en su ordenamiento j urídico , Edi tor ial Aranz adi S.A., Pamplona, 2014, pág. 53. 31 B ERMEJO V ERA , Jos é, Const itu ción y Depor te, op. cit. , pág. 68. 34 debido a la existencia de diferentes esquemas jurídicos cuyos Estado s en pleno uso de su soberanía dificultan la autonomía de regulación en ciertas materias, como ocurre en el deporte 32 . Siendo el dopaje un fenómeno presente en la historia desde épocas muy antiguas, aún es difícil encontrar criterios uniformes con respecto a la forma de legislar o normativizar sobre el tema a nivel internacional 33 . E n prin cipio el problema se debe a que solamente fue considerado como un fenómeno inmerso en el contexto deportivo profesional regulado por las federaciones deportivas y el M O 34 , 32 Así, “(l )a s org ani zac ion es depo rtivas han tenid o la necesidad de aba ndonar su plan o de organización estructura l y de gestora de lo que eran, únicamente, sus competiciones para llegar m ás allá y crear un esquema organizativo y u n silente O rdenamiento Jurídico internacional que responde a sus propias reglas y reque rimientos y q ue presenta c omo n ovedad h istórica la pretensión de su aplicación general, intemporal y al conjunto de la actividad sin diferenciación por el estadio territorial que lo organiza. Si a esto se le un e la cre ación de un órgano de apli cación del derecho (Tribunal arb itral d el d eporte) pod ríamos llegar a la con clusión de qu e la pretensión es la con figurar un auténtico y específic o sistema jurídico de organización y resolución de conflict os”, en P ALOMAR O LMEDA , Albe rto , Las tran sform acione s del de porte y s u repercusió n en su o rdena mien to jurídico , op. cit ., pág. 53. 33 En esta esfe ra se encuentra el COI, un conglomera do asoci ativ o que incluy e divers os agentes y primordialmente se encarga de aplicar las reglas olímpicas y organización de los JJOO, sin intervenir en la formulación de las reglas técnicas de cada deporte, misión enc omendad a a los presidente s de las federaciones internacionales. Son los presidentes de los comités olímpicos nacionales quienes represent an al M O en s us países. En España el CO E, con sede en Ma drid es el máxi mo expon ent e encar ga do de la repre se nta ci ón del país frent e al MO, f undado oficialmente el año 1912 y aprobados sus estatutos en noviembre de 1926, en C AZORLA P., Lui s María (dir.) / A LCUBILLA , Enri que / G ONZÁLEZ -S ERRANO , Javier / M AYORAL , Felicia no / R UÍZ -N AVARRO , José, Dere cho del Depor te , Editorial Tecnos S.A., Madr i d, 199 2, pá gs . 103 y sig . Asimi smo e l Comité Paralí mpico Inter nacio nal, con más de 170 comités de diversos países fundado en 1989, “( e) s la entidad deportiva q ue dirige el m ovimiento paralímpico, siendo el responsable de organizar, coordinar, gestionar y supervisar el depo rte practicado por personas discapacitadas desde la base a la alta comp etición, org anizan do cada cuatro años los Jue gos Paralí mpicos, unos días después de la finalización de los JJOO, siendo los primero s J uegos organizados, los de B arcelona en el año 1992, en J AVALOYES S ANCHÍS , Vice nt e, “La orga ni zaci ón depo rt iva inte rnac io nal (I): El movimien to olímpico”, en Eduardo G A MERO C ASADO (coord .), Fundament os de derecho deport ivo (adopta do a estudios no jurí dicos) , Edito rial Tec nos S .A., Ma dr id , 20 12 , p ág . 18 1. 34 Consid erad o el padr e del MO es Pi err e de Couberti n, intere sado en r ecupe rar la filoso fía grieg a educativa med iante el deporte bajo la idea de unión entre el cuerpo y espíritu, siendo la moti va ci ón para que en 1896 se r eal iz ar an en Atenas los prime ros J JOO de la er a moder na. El MO se rige por la Carta Olímp ica, código que contemp la los principios fund amentales, norm as y textos que han de ser aprobados por el COI para su aplicaci ón inter nacional. La misma Carta indica que, “(…) «el objetivo del M ovimiento Olímpico es contribuir a la construcción de un mundo mejor y 35 lo cual explica l a dispersa regulación nor mativa y de c aracterísti cas represivas, enfocadas básicamente a la sanción del dopaje como un fraude a las com peticiones deportivas 35 . Con el tiempo se hizo evidente la necesaria intervención jurídica en esta materia por los beneficios colectivos que acarrea el deporte , pues constituyen un importante factor de desarrollo sociocultur al que facilita la comunicación, el respeto y la cohesión entre los Estados 36 . Para ello se hace necesario deslindar las múltiples aristas que componen el contexto deportivo , lo cual contribuy e a clarificar su evolución y desarrollo para la construcción de bl oques jurídicos que permiten enfrentar de una mejor forma los conflictos deportivos que se presentan 37 . Desde un principio se considera menester una política internacional enfo cada a la pre vención del dopaje y entonces fue necesario clarificar la naturaleza del problema para realizar una combinación global sobre las estrategias necesarias a fin de dilucidar soluciones eficaces para el tratamiento de la materia 38 . A sí, desde mediados del siglo XX comienza a tra bajarse de una manera más seria y coordinada el tema del dopaje por parte de diversos agentes relacionados al ámbito deportivo más pací fi co, educa ndo a la juve nt ud a tra vés de una prác tica deportiva conform e con el olim pismo y sus valores»”, en J AVALOYES S ANCHÍS , Vice nte , “La org ani zaci ón deport i va i nt ern aci onal ( I): El movi mie nto o lí mpi co” , op. cit . , pág s. 1 67 y si g. 35 M ILLÁ N G ARRI DO , Anto nio , “La lucha contr a el dopaje en el Derecho español: síntesis normativa”, en Antonio M ILLÁ N G ARRIDO (coord.), Régimen jurí dico del dopaje en el deporte, Edito rial Bosc h S. A. , Barce lona, 2 005 , pág . 125. 36 M ARAZUELA B ERMEJO , Almuden a / A RÉVALO G UTIÉRREZ , Alfo nso , “El C onse jo de Europa y el Deporte ”, e n Alberto P ALOMAR O LMEDA (coord .), El modelo europeo del Deporte , Edito rial Bosc h S. A. , Barce lona, 2 002 , pág . 33. 37 B ERMEJO V ERA , Jos é, Const itu ción y Depor te, op. cit. , págs. 68 y sig. 38 Plan Estratégi co 2011 - 2016, AMA, pág. 3. Acces ibl e en la p ágina we b siguiente : http:/ /www.wada - ama.org/Docum ents/About_WAD A/Strategy/WAD A_Strategic_Plan_2011 - 2016_EN.pdf . Con sultad o el día 26 d e ago sto de 201 5. 36 con la finalidad de cooperar en su erradicación 39 , debido a la necesidad de una coherencia en tre el sistema comu nitario que se encarga del deporte 40 , un problema importantísimo para la U E no sólo por verse afecta da la pureza de las competiciones y los va lores éticos entorno al deporte sino que además por afectarse la salud de los atletas y de la Sociedad en su conjun to 41 . No puede dejar de mencionarse que las actividades de la UE tuvieron muy difícil ent rada en la regulación de los ilícitos r elacionados al dopaje deportivo, puesto que sus instrumentos carecían de fuerza vinculante, por tanto poco y nada ayudaron respec to a las desavenencias que se producían entre los ordenamientos jurídicos europeos 42 . Al respecto –según expone P ÉREZ G ONZÁLEZ – “ (...) la ausencia, en sentido estricto, de una «política comunitaria del deporte» genera que el marco jurídico comunitario de es ta actividad se haya caracterizado tradicionalmente por su fragmentación y, lo que es más gr ave, su inestabilidad e incoherencia” 43 . Son muy importantes l os aportes del Consejo de Europa, como la primera organización internacional que se aboca seriamen te al tratamiento de la materia por 39 G A MERO C ASADO , E dua rdo, “E l dopa je en los ám bitos supra nacio nales : e volu ción históri ca y si tuación actual”, op. c it., pág. 19. 40 Instrum ento com unitario importante en la materia es el Model o de Depo rt e Euro peo , al señalar que, “(e)l d eporte tiene su origen e n el conti nente eur opeo: el Movimiento O límpico, por ejemplo, es fruto de un a iniciativa europea. Por otra parte, la mayoría de las organizaciones deportivas internac ionales de relevanci a está basada en Europa. Europa puede ser considerada, pues, el motor del deporte mundial”. Mode lo de Deport e Euro peo , Docum ent o de co nsu lt a de la DG X (1999/C 374/14), Comisi ón Europea , Brusel as, 15.IX. 1999. Acces ibl e en: ht tp://w ww .eurore d - deporte.net /gestor /documentos/modelo%20del%20deporte%20europeo. pdf . Con sulta do el día 26 de agosto de 2015. 41 M ILLÁ N G ARRI DO , Anto nio , “La lucha contr a el dopaje en el Derecho españ ol: sí nte si s normativa”, op. ci t., pág. 125. 42 G ARCÍA S IL VERO , E milio / S IGNES DE M ESA , Ju an Igna cio, La Jurisprudenci a del Tribunal de Justi cia de la Unión Europea s obre e l Deport e, op. cit., pág. 22. 43 P ÉREZ G ONZÁLEZ , Carme n, “El D ep orte en el ám bito de la U nión E urop ea: de la falta d e título comp etencia l e xp reso a la especificidad regulativa ”, en A lberto P ALOMAR O LMEDA (coord .), El mode lo europe o del Depor te, Edit oria l Bo sch S .A. , Barcelo na, 20 02, p ág. 8 0. 37 medio de claves instrumentos normativos , entre los cuales se encuentra la Carta Europea contra el Dopaje en el Deporte el año 1985 y el Convenio Europeo contra el Dopaje, firmado en Estrasburgo el año 1989 44 . Dentro de los pun tos destacables de este último, es haber sido el que otorga una definición del dopaje por medio de la remisión a un catálogo cerrado de su stancias o métodos dopantes, marcando así una importante cuota de seguridad jurídica a nivel internacional, lo cual si gnifica dejar de lado las referencias a conceptos abstractos o respecto a ciertas conductas o prácticas, que de modo bastante ambiguo permit ían soluciones en la temática 45 . Bajo las directrices del Co nvenio Europeo contra el Dopaje y con la misión de logra r armo nizar y coordinar la lucha contra el dopaje deportivo, se celebra la Conferencia Mundial sobre el Dopaje en el Deporte, con la participación de gobiernos, organizaciones y comités deportivos de diversas partes del mundo, culminando en la aprobación de la “Declaración de Lausana”, el 4 de febrero de 1999, en que se decide crear el máximo referente mundial en materia de dopaje deportivo : la AMA, de la cual s e tratará más adelante 46 . La relevancia de los instrumentos internacionales sobre el nuevo context o mundial y el intento de unificación en el tratamiento de la materia relativa al dopaje evidentemente buscan englobar las atribuciones, normativa y responsabilidades de las di versas federaci ones deporti vas e instituciones gubernamentales que se 44 La Carta Europ ea del Deporte para Todos , ado ptad a en Bé lgica el a ño 19 75, es la primera en pr oclamar el derecho de todo i ndividuo a practicar deporte, considerarlo com o un derecho general y el deber de estímulo por parte de los estados sin explotarlo con fines políticos o económicos. En el año 1992 fue revisada en G recia, bajo la Carta Europea del Deport e , que obedece a los cambios polít icos, económicos y sociales a part ir de 1976, en D E V ICENTE M ARTÍNEZ , Ros ari o, Dere cho Pen al de l Depor te , op. cit., pá gs. 2 0 y sig . 45 G AMERO C ASADO , Edu ardo , “El dop aje en lo s ámb itos sup rana ciona les: evo lució n históri ca y situación actual”, op. cit., pág. 38. 46 G AMERO C ASADO , Edu ardo , “El dop aje en lo s ámb itos sup rana ciona les: evo lució n históri ca y si tuación actual”, op. c it., pág. 42. 38 encuentran involucradas en la temática 47 . Por ello , existe un sinnúmero de organismos encargados de erradicar el problema del dopaje tanto a nivel de estructuras privadas así como por m edio de p olíticas de los propios Estados , pero de todas maneras se hace cada vez m ás necesaria una intervención más rigurosa, pues sigue existiendo un heterogenei dad normativa a gran escala que impide control ar y buscar soluciones concretas frente al tema 48 . E l grave problema que existe en torno a la regulación del dopaje consiste en qu e sigue habiendo una intervención dual que no está exenta de discordancias y contradicciones, puesto que inevitablemente colisionan las reglamentaciones de diversos ordenamientos jurídicos con las normas antidopaje que fueron creadas a nivel internacional. Esto en parte se debe a que no todos los países han adquirido los compromisos internacionales que ahondan sobre este factor 49 . No obstante ello , el principal objetivo de la normativa que regula el tema y vincula directamente al deportista , goza de una cier ta homogeneidad que sirve para otorgar una mayor seguridad e igualdad jurídica, además de cimientos firmes respecto a la prevención y represión en la tem ática, f inalidad que proclaman los instrumentos internacionales vigentes 50 . Es importante la intervenci ón de los poderes públicos en la prevención y represión del d opaje puesto que la coincidencia internacional es que las soluciones 47 Respec to a las feder aci ones i nter naci onal es, tambi én exi ste una evide nte des igu alda d a la hora de reglamentar e implementar procedimientos sanciones y controles, en G AMERO C ASADO , Eduardo , “El dopa je e n lo s ámbi tos supra nacion ales : ev oluci ón hi stór ica y si tuac ión a ctual ”, op. cit ., pág. 46. 48 Vid. supra cap. III. Apartado I. Dopaje como enemigo del deporte: las políticas internac ionales . 49 M ILLÁ N G ARRI DO , Anto nio , “La lucha contr a el dopaje en el Derecho españ ol: sí nte si s normativa”, op. ci t., pág. 126. 50 G AMERO C ASADO , Edu ardo , “El dop aje en lo s ámb itos sup rana ciona les: evo lució n histór ica y situación actual” , op. cit., pá g. 25. 39 sean globales , y en este sentido la cooperación de la UE toma un papel fundamental, que mediante el Consejo de Europa se convi erte en el foro indicado para tratar el problema del dopaje y el tráfico il ícito de drogas en el mundo deport ivo, debido a que el continente europeo es donde más debates se producen acerca de la función social que cumple el deporte y los límites acerca de lo público y privado ya que aún no hay criterios unificados respecto a los organismos y medidas que deben abocarse a enfrentar el tema 51 . Junto a lo anterior, es clave intentar homogeneizar de la manera más efectiva posible la regulación de la materia debido en parte a que la supresión de las fronteras que existían entre los diversos Estados favorece la proliferación de redes de narcotráfico internacionales de una manera cada vez más rápida dentro de la propia Comunidad E uropea 52 . De esta manera , el tráfico ilícito de drogas dentro de los países miembros de la UE fomenta la acción del narcotráfico mediante una fácil y expedita producción y distribución de toda clase de sustancias dopant es, siendo entonces justificada ta l como señalan numerosos instrumentos ju rídicos, la existencia de una legislación penal uniforme sobre la materia , por medio de la creación de delitos específicos y mediante un sistema de sanciones armonizado al respecto 53 . G racias a ello es que l as competencias que posee la UE adquieren cada vez una mayor aceptación por parte de los involucrados en combatir este problema, pues en efecto, su objetivo es lograr una armonización normativa y la concentración de las acciones públicas de cada Estado en organismos especializados 54 . 51 G ÓMEZ , Luis, “El depor te y l a Soci edad del siglo XXI”, op. c it., pág. 15. 52 P ÉREZ G ONZÁLEZ , C arm en, “La represió n del do paje en e l ám bito d e la U nión E uro pea” , en Alberto P ALOMAR O LMEDA (dir.), Revist a Jurídic a del Deporte, núm. 7, Editorial Aranzadi S.A., Pa mplona, 2002, págs. 17 y sig. 53 P ALOMAR O LMED A , A lberto / P ÉREZ G ONZÁLEZ , C arm en, “El dopa je en E uro pa: líneas generales de evolución y futuro de su represión”, El modelo europeo del deporte, Editoria l Bosc h S.A. , Barcelo na, 2 002, p ág. 3 82. 54 Así por ejempl o, dest aca G AM ERO C ASADO , que se haya logrado un primer avance desde el pilar com unitario al denominado Tercer Pilar de la Unión Europea , cu yo o bjetivo en m ateria 40 Por su parte, el BUE se pronuncia sobre el dopaje en el deporte, tanto al desarrollado a nivel profesional como recreativo 55 , señalando que se trata de un problema que evoluciona con el tiempo debido a la existencia de nuevos m étodos y sustancias que afectan entre otros, el ámb ito ju rídico 56 . Luego , es importante lo señalado por la Secre taría del Consejo de la UE, que apoyada en el TF UE, principalmente su artículo 165.2., se com promete; “ (...) a desarrollar la dimensión europea del deporte, promoviendo la equidad y la apertura en las competiciones deportivas y la cooperación entre los organismos responsables del deporte, protegiendo la integridad física y moral de los deportistas, especialmente la de los más jóvenes” 57 . En este mismo orden, el Consejo de Europa en noviembre de 2011 se pronuncia especificando las funciones que corresponden a los representantes de los Estados miem bros por medio de la A MA 58 , de la cual se tratará más adelante . penal se produce por medio de la cooperación intergubernamental policial y en la vía judicial frente al dop aje depo rtivo, en G AMERO C ASADO , Ed uard o, “E l dop aje e n los ám bitos supran acio nales: evolución histórica y situación actual”, op. cit., pág. 49. 55 BUE, Ga bine te téc nico – Centr o de aná li si s y Prospectiva, abril de 2012. 56 El caso Balco, es un claro ejemplo sobre la dimensión con qu e se trabajaba en laborato rios que produc ían y suministrab an diversas sustan cias prohibid as a v ariado s atletas en el mundo , son la mues tr a de la dimens ió n con que actuaban di versas organizaciones criminales, utili zando m étodos sofisticados y prácticamente indetectables por cualquier tipo de control antidopaje, en C ADENA S ERRANO , Fidel Ángel, “El Derecho penal y el deporte. Especial referenci a a la violenci a y al do paje ”, op. cit. , pág. 124. 57 A LDECOA L UZÁRRAGA , Fr ancisc o / G UINEA L LO RENTE , Mer ce de s, La Euro pa que viene: el Tratado de Lisboa , 2ª ed., Ed itorial M arc ial Po ns, M adrid , 201 0, pá g. 363 . 58 Cabe señal ar que todos los Estados miembros de la UE forman part e d el Con venio contra el Dopaje, del Consejo de Europa, y la Convenci ón Interna cion al contra el Dopaj e en el Deport e , de la UNESCO, primer Tratado m undial en vigor desde el año 2007. Su importancia se debe a que no todos los gobiernos pueden som eterse a un do cumento no gubernam ental como el CMA , y gracias a esta Convención, han manifestado su intención de reconocerlo formalmente y aplicarlo por m edio de un Tratado Internacional. Conve nció n Inter naci onal cont ra el Dopaje en el Deporte , UNESCO, París , 19. X.20 05, págs . 3 8 y sig. Accesib le en la página web siguie nte: http:/ /unesdoc.unesc o.org/i mages/0014/001425/142594m.pdf. Consultado el día 26 de agosto de 2015. 41 También el TJUE es un referente importante sobre el fenómeno deportivo, porque mediante la vía jurisprudencial se ha pronunciado cada vez con mayor precisión en diversos a spectos relacionados al deporte como ocurrió de modo ejemplar en el caso Bosman , al dejar claro que los agentes y participantes in mersos en el área de forma profesional se encu entran frente a una actividad de naturaleza económica 59 . Ahora bien, el problema sig ue siendo respecto a las competencias estatales y la eventual aplicación de su normativa interna pues aún se encuentran limitadas sus atribuciones haciendo compleja una armo nización de instrumentos y legislación específica 60 . La UE presenta en julio de 2007 el Libro Blanco sobre el Deporte , que aborda la materia de una forma global y estratégicamente dirigida a impulsar el debate 61 , expresando que las activid ades deportivas rea lizadas principalmente en forma profesional representan un papel importante en la Sociedad , además de mejorar la salud de los ciudadanos europeos y que debido a sus dimensiones sociales, culturales y recreativas, le otorgan la importancia necesaria para re forzar los vínculos entre los países miembros de la UE 62 . Un tema preocupante se refiere a la salud de las personas , y llama l a atención que el Libro Blanco sobre el Deporte se refiera al dopaje en duros términos como una amenaza mundial, lo cual significa se trata de un problema que no sólo afecta al continente europeo sino que además abarca a tod o el espectro deportiv o a escala internacional, por considerarlo un factor desalentador del deporte que debe ser 59 P ÉREZ G ONZÁLEZ , C arm en, “La represió n del do paje en e l ám bito d e la U nión E uro pea” , op. cit ., pág. 19. 60 P ÉREZ G ONZÁLEZ , C arm en, “La represió n del do paje en e l ám bito d e la U nión E uro pea” , op. cit ., pág. 19. 61 D E V ICENTE M ARTÍNEZ , Ros ari o, Dere cho Pen al de l Depor te , op. cit., pá g. 25 . 62 Libro Bl anco s obre el Deport e , op. cit., pág . 3. 48 que contempla las sustancias y métodos prohibidos siendo un tema que será tratado en otro capítulo 81 . 1.3. El Tribunal de Arbitraje Deportivo E ra necesario contar con un organismo que se encargara de resolver l os conflictos jurídico s que se producen en el deporte. Hace tiempo que se buscaba un tribunal especializado que fuese capaz de pronunciarse de la manera más imparcial posible y ello recae en el TAS 82 . La existencia del TAS se justifica porque ha sido la fo rma d e solucionar conflictos jurídico s en amplias temáticas que se relacionan con el deporte. C on razón P ALOMAR O LMED A valora positivamente su implementación , pues al ser un órgano de elección voluntaria, ayuda a que el deporte no sea sometido a un largo p eregrinar judicial 83 . Así, el TAS se pronuncia por medio de laudos que no puede n 81 G ÓMARA H ERNÁNDEZ , José L uis, Dopping. El Régime n Jurí dic o del Dopaj e, op. cit., pág. 127. Vid. supra, cap. V II. Apartado III. R eproche subjetivo por falta de debida diligencia en el deportist a. 82 Creado en el año 19 83 el TA S, con sede en Lausanne y vinculado al COI es considerado como una institución arbitral independiente especializada en la resolución de conflictos deportivos, en G UERRERO O LEA , An tonio / B ARBA S ÁNCHEZ , Ram ón, “E l mod elo p rivado del D epo rte en Europa: el deporte organ izado conve nciona lmente ”, en Alberto P ALOMAR O LMEDA (coo rd.), El model o eur opeo del Deporte , Editori al Bosch S.A. , Barce lona, 20 02, pág s. 150 y sig . S obr e la composición, funcionam ien to y pro nuncia mien to d el TA S, véase tam bié n C ARRETERO L ESTÓ N , José Lu is / C AMPS P OVILL , Andr eu, “El Tri buna l Arbitr al del Depor te ”, en Jo sé Luis C ARRETERO L ESTÓN (dir.), Dere cho del depor te. El nue vo marco legal , Edito rial Uni sport , M álaga, 19 92, págs. 257 y si g. 83 P ALOMAR O LMEDA , Albe rt o, Las tr ansformaciones del deport e y su reperc usión en su ordenamiento j urídico, op. ci t., pág. 58. 49 ser recurridos por las partes salvo la aparición de nuevos antecedentes que ameriten una revisión de sus resoluciones 84 . Evidentemente que la aceptación del deporte en el Derec ho comunitario sigue la política de establecer fórmulas de heterocomposición de los conflictos deportivos y de la utilización del arbitraje com o un método de solución de controversias deportivas . Así entonces está justificado que el CMA establezca dentro de su normativa una necesaria remisión de todos los conflictos de su jurisdicción al TAS, cuando se refiere a las eventuales ap elaciones en determinados casos y gracias a que la gran mayoría de las federaciones deportivas internacionales han incluido en sus estatutos una cláusula de arbitraje que reconoce la competencia judicial del TAS 85 , restringendo el acceso a los tribunales ordinarios 86 . Así pues , tiene mu cho sentido la conclusión de G AMERO C ASADO , en el sentido de que “( d)e este modo se logra toda la arq uitectura antidopaje erigida por el Código en las competiciones deportivas 84 Su modelo arbitra l contempla un procedimie nto de arbit raje ordinari o, que se realiza aplicando el Derecho que hayan escogido las part es, o en su defecto, el Derec ho suiz o. También existe el procedimiento de arbitrajes de apelación, que im plican la aplicación del Derecho del Estado en que l a inst itu ción ap elada tenga su sede. En t ercer lugar , el TAS puede pr onunci arse por medi o de dict áme nes de carác te r no vincu la nt es, en G UERRERO O LEA , Antonio / B ARBA S ÁNCHEZ , Ramón, “El modelo priva do del Depor te en Europa: el deport e organi zad o convenc iona lment e”, op. cit., pág. 153. 85 C AMPS P OVILL , Andreu , “El Tri buna l Arbit ral del Depor te y el Dopaje” , en Agustí n DE A SÍS R OIG /Isabel H ERNÁNDEZ S AN J UAN (coo rds.), Estudios sobre el dopaje en el deporte. Actas del Seminario ce lebrado en la Unive rsidad Carlos I II de Madrid (Campus de Colmenarej o) durante el curso académico 2004 - 2005, Edi tori al Dykins on S. L., Ma dr i d, 200 6, pá g. 99. 86 Por ejemplo, es facti ble que el TAS constit uya Tribunales ad hoc durante la celebración de los JJOO, lo cual permite l a resoluc ión de lit igios en menos de ve inticuat ro horas, en J AVALOYES S ANCHÍS , Vicent e, “La organi zac ió n dep ort iv a in te rna cio nal (I ): El movimi ento ol ímpic o”, op. cit ., pág. 186. Similar ocurre en los Estatutos de la F IFA (que en sus Estatutos lo denomina TAD), pues reconoce el procedimie nto a rbitral y el derecho a interpon er recu rsos de apelació n a nte e l TA S, una vez agotadas todas l as instancias jurisd icciona les correspo ndien tes. Vid. Artí cu lo 66. 1. La FIFA reconoce el derecho a interponer recurso de apelación ante el Tribunal d e Arbitraje D eportivo (TAD ), un tribuna l de ar bitraje independien te c on sede e n Lausana, Suiza, para resolv er disputas entre la FIFA, los miembros, las confederaciones, las ligas, los clubes, los jugadores, los oficiales, los ag entes d e par tidos y los agentes de jug ador es con licenc ia . Estatutos de la FIFA , F édér ation Internationale de F ootball Associatio n, edición julio de 2013. Accesible en: http:/ /www.fifa.com/mm/document/AFFederati on/Generic/ 02/14/97/88/ FIFAStatuten2013_S_Spani sh.pdf . Con sulta do el día 26 de agost o de 2015. 50 internacionales, configurado como un sistema autónomo y cerrado en sí mismo, inmune a las injerencias externas del Estado y, en particular, a la revisión judicial de las decisiones deportivas” 87 . En el caso de España, la derogada LO 7/2006 88 , regulaba en el capítulo III, “ Del régimen sancionador en materia de dopaje en el deporte ”, la forma de proceder y tratar los asuntos relacionados a la disciplina deportiva 89 . Sin embargo, l a recien te incorporación en el derecho español de la LO 3/2013 90 , junto con dero gar la Ley anterior, introduce varias instituciones y procedimientos que tienen como objetivo restructurar el sistema sancionador, básicamente para mantener armonía y coherencia con la normativa inter nacional a la cual se encuentra vinculado el país, pues anteriormente significaban una constante modificación y actualización de su legislación ya que en muchas ocasiones se producían incongruencias entre ésta y las normas provenientes del C MA 91 . 87 G AMERO C ASADO , Edu ardo , “El dop aje en lo s ámb itos sup rana ciona les: evo lució n históri ca y si tuación actual”, op. c it., pág. 69. 88 Ley Orgáni ca 7/ 2006, de 21 de noviembr e, d e Prot ecci ón de l a Sal ud y de Lucha c ontra el Dopaj e e n el Deporte. (BOE nº 279, de 22 de noviembre de 2006). 89 La Sección 3ª de la LO 7/2006, “De la revisió n de las sancion es en materia de dopaje en el deporte”, se encargaba de crea r una sección específica adscrita al Com ité Españ ol de Disciplina Depor ti va, cuya función era revisar las sanciones impuestas por los órganos competentes m ediante la fij ación de un ó rgano arb itral y la realizació n de lo s trám ites necesa rios para su fu ncion amien to, en, G ÓMARA H ERNÁNDEZ , Jo sé Luis, Dopp ing . El Régime n Jurí di co del Do paje, op. cit., págs. 200 y sig. 90 Ley Orgánica 3/20 13, de 20 de juni o, de protecc ión de la salud del depor tis ta y lucha contra el dopaje en la acti vidad deportiva. (BOE nº 148, de 21 de juni o de 2013). 91 Ahora bi en , respec to a la cuest ión co mpet enc ial de l TAS se com plica un poc o el tema competencial , tal como critica P ALOMAR O LMEDA , “(… ) pese a ser un órgano disciplinar io, tiene coste para las partes, el idioma no es el propio, el «tercer árbitro» se elige por la organización y no por las partes, las regl as procedimentales no son las m ás adecuadas a un procedimiento revisor de carácter disciplinario y, en m uchos casos (dopaje) hay reglas de valoración de las pruebas que chocan ciertamente con nuestra tradición jurídica”, en P ALOMAR O LMEDA , Albert o, Las tra nsformaciones del deporte y su re percusión en su ordenamient o jurí dico , op. cit., pág . 59. 51 Dentro de las novedades necesarias para la adaptación a la normativa antidopaje internacional, se encuentra en España la creación de un órgano con funciones judiciales, esto es, mediante el TAD , que confiere mayor precisión al tema de las resolucione s recurribles con la finalidad de cumplir con las exigencias internacionales que otor ga la AMA 92 . Con estas medidas se estaría logrando el objetivo de la normativa internacional antidopaje a la cual se vincula el país, puesto que en principio serían remitidos al TAS los asuntos relativos a dopaje que cumplan ciertos requisitos, evitando así un eventual choque de competencias entre las normas españolas y la esfera jurídica internacional en la temática 93 . 2. La problemática definición d e dopaje deportivo Respe cto a la delimitación y lo que conceptualmente se entiende por “dopaje”, se produce un gran problema debido a que organismos e instrumentos internacionales definen e interpretan de manera poco homogénea su significado y delimitación 94 . Sin embargo, y a efe ctos normativos, la mejor form a de resolver este dilema es recurriendo al CMA, pues como norma fundamental y de carácter universal, contempla su propia definición en el artículo 1., “(e)l dopaje se define como la 92 Vid. Ar tí cul o 40. Del rec urs o admi ni str at ivo esp eci al en mater ia de dopaj e en e l dep ort e, LO 3/20 13. 93 A su vez el art íc ulo 31 de la Ley, esta ble ce que su rtirán efec to en el país las sanciones relativas a do paje que correspond an a su ámbito d e comp etencias y siempre que sean dictadas conforme las di sposiciones del CM A. E llo será siempre qu e se ajuste a lo establecido en el título relativo al recono cimiento y eje cución de laudos ar bitral es, regulado en la Ley de Enjuiciamiento Civi l, y a la s norma s int erna cion ale s apli cabl es a Esp aña. Vid. Artí cul o 31 .2. Efect os de las sanciones , LO 3/2 013. 94 D E V ICENTE M ARTÍNEZ , Ros ari o, Dere cho Pen al de l Depor te , op. cit., pá gs. 3 66 y s ig. 52 comisión de una o varias infracciones de la s normas antidopaje según lo dispuesto desde el artículo 2.1. al artículo 2.10 del Código” 95 . En estos términ os, el CMA n o deja márgenes de duda o interpretación para las organizaciones e involucrados responsables de adoptar, aplicar y hacer cum plir las nor mas antidopaje 96 . Para lograr sentido a lo señalado, es imp ortante recordar que las m edidas tomadas por la UE y organismos internacionales (a los cuales se encuentra vinculada la legislación hispana), una vez ratificados, incluso por las modificaciones re alizadas en el Tratado sobre el Funcionamiento de la UE, en Lisboa el año 2009, se obtiene la conclusión general de que “ (...) la UE y organismos deportivos internacionales acogen con satisfacción la nueva base normativa ofrecida por el Tratado de la Comun idad Europea y se emplazan a desarrol lar en el futuro acuerdos que puedan materializar conjuntamente esta oportunidad” 97 . En la legislación española anti dopaje también en su momento fue difícil entender el significado de “ dopaje”. Así, la LO 10/1990, de 15 de octubre, del Deporte, se refería en su articulado al dopaje como “( e)l uso o consumo de sustancias prohibidas y métodos no reglamentarios, destinados a aumentar artificialmente la capacidad física de los deportistas o a modificar los resultados de las competiciones” 98 . 95 Vid. Artíc ul o 1. : Defini ci ón de dopa je, en CMA , op . cit. / Otr as d efinic ione s en do ctrina del concepto “dopaje”, en D E V ICENTE M ARTÍNEZ , Rosario, Derec ho Pena l del Depor te , o p. cit., págs. 366 y sig. 96 A ni vel gr amat ic al, e l Dicci on ari o de la RAE , define el verb o dopar como, “Adm inistrar fármacos o sustancias estimu lantes para potenciar artificialmen te el rendimiento d el organismo con fines compe titivos”, e n Dic cio nari o de la le ngua español a, de la Real Academia Español a , 22ª edición , t. I, M adrid , 20 01. L a 2 3ª ed ., enm iend a el concepto señ aland o, “ Adm inistr ar fár mac os o sustancias estimu lantes para p otenciar artificialmente e l rendimiento del organism o, a v eces con peligro para la salud”. Accesible en: http:// www.rae.es . 97 G ARCÍA S ILVE RO , Em ilio / S IGNES DE M ESA , Ju an Igna cio, La Jurisprudenci a del Tribunal de Justi cia de la Unión Europea s obre e l Deport e, op. cit ., pág. 33. 98 B ARBA S ÁNCHEZ , Ram ón, “ Un a nu eva p ersp ectiva del d opaj e: con cep to leg al de dopaje, ámbito de aplicación y dimensión organizativa de la L ey O rgánica de Protección de la Salud y 53 Si bien es factible considerar una definición de carácter abstracta o descriptiva sobre lo que se entiende por dopaje, es más preciso un concepto más formal o pragmático como el contenido en el CMA, pues engloba las sustancias y métodos p ro hibidos en el deporte y que vulneran la normativa an tidopaje a una escala internacional especificándose cuáles son las sustancias, prácticas y m étodos que se prohíben m ediante el propio listado publicado por la AMA anualmente, que contiene un catálogo ce rrado q ue otorga una notable seguridad juríd ica e igualdad para un adecuado tratamiento del problema del dopaje deportivo 99 . Así entonces la existencia de una lista única que describe categóricamente los objetos prohibidos , en principio no genera problemas de concreción de listas antidopaje 100 . España se encuentra vinculada al Convenio Europeo contra el Dopaje y la Convención sobre el dopaje de la UNESCO, por lo tanto, es justificada la publicación del listado oficial emitido por la AMA m ediante el BOE. De lo anterior, se encontraba una aceptable definici ón en la derogada LO 7/2006, que expresaba en el artículo 1.1., “ (a) los efectos de su aplicación, se considera dopaje en el deporte el incumplimiento o la infracción por parte de las personas que, estando ob ligadas a ello, violen la normativa prevista en esta Ley, en particular, lo dispuesto en los artículos 13. y siguientes de la misma” 101 . Lucha contra el Dopaje en el Deporte” , en Luis María C AZORLA P RIETO / A lberto P ALOMAR O LMEDA (dirs.), Comentar ios a la Le y An tid opaje en el Depor te, Editor ial Aranz adi S .A., Pamplona, 2007, pág. 118. 99 B ARBA S ÁNCHEZ , Ram ón, “ Un a nu eva p ersp ectiva del d opaj e: con cep to leg al de dopaje , ámbito de aplicación y dimensión organizativa de la L ey O rgánica de Protección de la Salud y Lucha contra el Dopaje en el Dep orte”, op. cit. , pág. 119. / En la m isma línea, G AMERO C ASADO , Eduardo , “El dopa je e n lo s ámbi tos supra nacion ales : ev oluci ón hi stór ica y si tuac ión a ctual ”, op. cit ., pág. 38. 100 S CHMITT DE B EM , Leonar do, Respon sabil idad Penal en el Deport e , op. cit., p ág. 349. 101 Vi d. Ar tí cul o 1.1. Defini ci ón de dopaje , ámbit o de aplic aci ón y d el imi tac ión de competencias en m ateria d e protecci ón de la salud y de lucha contra el dopaje en el deporte, LO 7/2006, op. cit. Sobre la evolución y tratamiento jurídico del deporte l a LO 7/2006, sus característi cas, contenido y anál isis, véase C AZORLA P RI ETO , L uis María, “Prese ntació n”, en L uis 54 La reciente LO 3/2013, también define el dopaje y señala que, “(s)e considera dopaje en el ámbito del deporte organizado o con licencia deportiva la realización por alguna de las personas incluidas en el ámbito de aplicación de esta Ley de alguna de las conductas establecidas en el artículo 22, interpretadas con el alcance que se establece en el Anexo de definiciones de est a Le y” 102 . Tanto en las definiciones legales de la LO 7/2006 y 3/2013, llama la atención que el legislador español se pronuncie de forma ambigua sobre la esencia del significado de dopaje al realizar rem isiones a otras normas, y es por esta razón que se pro duce similar problemática a la existente en legislaciones deportivas de su entorno internacional. De todas maneras, c on la entr ada en vigencia del CMA y su post erior rati ficación por España se evidencia una mejora en la técnica legislativa al referirse a normas esp ecíficas para definir el dopaje, siendo éstas los límites que han de tomarse en consideración al presentarse el problema sobre su temática 103 . Así entonces, no está demás concluir que era esencial contar con una delimitación concreta del concepto de dopaje , lo cual se logra mediante la aplicación de la normativa antidopaje internacional y el CMA . Más aun, e sto significa dar un paso al costado en la indagación de definiciones de un carácter tradicional o Mar ía C AZORLA P RIETO / A lberto P ALOMAR O LM EDA (dirs.), Comentari os a la Ley Ant idop aje en el Deporte, Edit ori al Aranzadi S. A., Pampl ona, 2007, págs. 27 y sig. 102 Vi d . Artí cul o 4. Defi nic ió n del dopa je en el deport e con li cenc ia depor ti va. La list a de sustancias y métodos prohibidos, LO 3/2013. 103 R ECUERDA G IR ELA , Mig uel, “La n uev a regulac ión del dop aje en Esp aña: ám bito de aplicación de la ley y atribución de competencias”, en A ntonio M IL LÁN G ARRIDO (coord.), Coment ario s a la Ley Orgáni ca de Protec ción de la Salud y de Lucha contra el Dopaje en el Depor te , Edit orial Bos ch S. A. , Barce lona, 2 007 , pág. 6 2. 55 abstracto que en muchas ocasiones han sido ca usantes de una disparidad de criterios en su interpretación y aplicación práctica 104 . B) Sistema normativo en Esp aña. Inicios del combate al do paje En el contexto español, po r m edio de la Ley del Deporte se encuentran los primeros antecedentes impulsores de un combate contra el dopaje en el deporte al producirse la intervención de los poderes públicos en su control y represión 105 . El problema es que bajo la Ley en comento, el tema no estaba tratado con profundidad pues hasta m ucho tiempo no se consideró necesa ria la in tervención del Derecho penal por estimarse suficiente que el mismo infractor de un reglamento deportivo fuese sancionado a nivel disciplinario. Este criterio cambia con el transcurso del tiempo por m edio de la aprobación de diversas normas específ icas que tratan el tema del dopaje, además de contemplar una serie de medidas destinadas a prevenir y sancionar todo ilícito relacionado al deporte e incorporando un artículo exclusivo en el CP enfocado a perseguir el tráfico e ilícito de actividades que e n el precepto se describen 106 . La estrategia del legislador español fue i ncorporando una ley específica referida al deporte mediante la LO 7/200 6, que si bien es cierto se encontraba 104 Por ejemplo, un intento de aplicac ión de la d efinició n d e car ácter gramatical provenie nte de la RA E, pues, en términos de Á LVAREZ V IZ CAYA , el dopaje se encu entra en constant e evolución y parece abarcar además de fines competiti vos el tema refer ente a ser un peligro para la salud, en Á LVAREZ V IZCA YA , Mait e , “Sa l ud o d epo rt e : ¿qué pret e nde tut e la r el Der ec ho pena l? ”, en Este ba n M ESTRE D ELGADO (dir.), Revis ta jurídi ca española de doctr ina, jurispru dencia y bibli ograf ía “La Ley Penal ” , núm . 47, M adr id, Añ o V , marz o de 2008 , pág . 13. 105 M ILLÁN G ARR IDO , Anton io, “La luch a con tr a el dopa je en el Derecho espa ñol : sínte si s normativa”, op. ci t., pág. 129. 106 D E V ICENT E M ARTÍNEZ , Ros ari o, Dere cho Pen al del Depor te , op. cit., p ág. 39 7. 56 condicionada a los instrumentos internacionales suscritos por el país, a pesar de su derogación y reem plazo por la LO 3/2013, es una l ey que no deja de ser pionera en otorgar un marco legal bastante acertado y que sirve para armonizar los objetivos de prevención, control y represión del problema que afecta en el deporte 107 . Más aú n, se trata de una orientación estratégica que armoniza y adapta la estructura deportiva española al conjunto de instrumentos internacionales que posicionan a España dentro de los países que más se preocupan por control ar y erradica r el dopaje 108 . Ciertamen te la dictación y modificación del diverso conjunto normativo en España tienen como justificante la adopción de medidas preventivas y represivas en el deporte, que – tal como señala B ARBA S ÁNCHEZ – efectivamente trascienden a un contexto netamente extradepor tivo por sus implicaciones y problemas que atañen a la educación y la protección de la salud pública , lo cual también justifica la intervención de los poderes públicos 109 . Efectivamente el mar co legislativo español toma un significativo impulso político cri minal respecto al dopaje deportivo mediante la derogada LO 7/2006, pues contemplaba dentro de su articulado un desarrollo normativo que se estructura bajo cuatro Reales D ecretos, básicos para entender lo que ocurre con los organismos y competencias que se atribuyen y reestructuran posteriormente en la LO 3/2013. En el primero de esos decretos se creaba la Comisión de Control y Seguimiento de la Sal ud y el Dopaje, adscrito al CSD cuya orientación es la actividad deportiva 107 M ILLÁN G ARRIDO , Anto nio , “Intr oduc ci ón (Exposi ci ón de Moti vos )”, en An tonio M ILLÁN G ARRIDO (coord.), Comentar ios a la Ley Orgánica de Protecc ión de la Sal ud y de Lucha contra el Dopaje en el Deporte, Edito rial Bosc h S. A. , Barce lona, 2 007 , pág s. 55 y sig. 108 M ILL ÁN G ARRIDO , Anto nio , “In tr oduc ció n ( Expo si ció n d e Mo ti vos) ”, op . cit. , pág. 57. 109 B ARBA S ÁNCHEZ , Ram ón , “Un a nu eva pers pectiv a de l dop aje: c once pto le gal d e do paje, ámbito de aplicación y dimensión organizativa de la L ey O rgánica de Protección de la Salud y Lucha contr a el Dopa je e n el Depor te”, op . c it. , pág. 116. 57 competitiva 110 . Ahora bien, im portantí sima función atribuida al CSD es la publicación y actualización de la lista de sust ancias prohibidas y métodos dopantes en el BOE 111 . El segundo RD 112 , contempla la creación de la A EA 113 , cuya principal misión es coordinar a los poderes públicos e integrar a las organizaciones deportivas con el objetivo de lograr la existencia de un deporte sin dopaje 114 , pero lo interesante es que sus atribuciones no sólo abarcan el área de competencia sino que todo tipo de actividad deportiva 115 . El tercer RD se refiere a la discip lina deportiva, al definir los 110 RD 811/2007, de 22 de junio, por el que se det ermina la estructura, composición, funciones y régim en de funciona miento de la Com isión de Con trol y Seguimien to de la Salud y el Dopaj e. Publi cad o en el BOE, núm. 162, 7 de juli o de 2007. Vid. B ARBA S ÁNCHEZ , Ram ón, “Una nueva perspe ctiva del dopaje: concepto legal de dopaje, ámbit o de a plicación y dimensión organizati va de la Ley Orgánica de Protección de la Salud y Lucha contra el Dopaje en el D eporte”, op. cit ., págs. 141 y sig. 111 Ar tí cul o 4. 2.: En el marco de los comp romis os y o bligac iones intern aciona les asumid os por España , y e n particula r de la Convenc ió n Antido paj e de Unesco , el Consej o Superio r de Depor te s publi car á en el «Boletí n Ofi ci a l de l Estado » , median t e Resoluci ó n de su Presidenci a, la list a de sust ancia s y método s prohibido s en el deporte . Est a publicació n tendr á carácter periódic o y se producirá , en to d o caso , cu and o s e introduzc a n cambio s e n l a mi s ma , ( …) , LO 3 /2013 . 112 RD 185/2008 , de 8 de febr ero , por el que se apr ueba el Estatu to de la Agenc ia E statal Anti dop aje . Publ ic ado en el BOE, núm. 3 9, 14 de fe bre ro de 200 8. 113 Es te organis mo viene a susti tui r a la Comisión Naciona l Antidopaj e, creada por el artículo 57. de la Ley 10/1990, de 15 de octubre, del D eporte, dependiente del CS D, que en términ os de M IL LÁN G ARRIDO , s e tratab a de un orga nism o de ca rácte r a dm inistrativ o sin personalida d jurídi ca, si endo entonces cuestionable que tuviese las facultades de anal izar actuaciones de federaciones deportivas, instar la apertura de expedientes disciplinari os o recurrir a resolucione s federativ as, en M ILLÁ N G ARRIDO , Anton io, “La lu cha cont ra el dopaj e en el Derec ho español: síntesis no rmativa”, op. cit., pág . 178. Bajo la misma lí nea, P ALOMAR O LMEDA , A lberto / R ODRÍGUEZ B UENO , Cec ilia / G UERRERO O LEA , An tonio , El dopaje en el ámbito del deporte, op. cit., p ágs. 61 y sig. / B ARBA S ÁNCHEZ , Ram ón , “U na n uev a pe rspe ctiva del do paje : con cep to leg al de dopaje, ámbito de aplicación y dimensión organizativa de la Ley Orgánica de Protección de la Salud y Lucha contra el Dopaj e en el Dep ort e”, op. ci t. , pá gs. 1 41 y s ig. 114 Si n embargo, l a disposici ón adicional tercera de la LO 3/2013, expresa que la A EA pasará a denominarse AEPSAD , o rganis mo pú blico indepen dien te y co n c omp eten cias en ma teria de protección, prevención e investigación, además de la planificación y realiz ación de controles antidopaje y la tramitación de pr ocedimientos sancionadores, LO 3/2013. 115 RD 185/2 008, de 8 de febre ro, por el que se apr ueba el Esta tut o de la AM A. Publi cado en el BO E, núm. 39, 14 de febrero de 2008. También sobre el tem a véase B ARBA S ÁNCHEZ , Ramón, “Una nueva pers pect iva del dopaje : concept o lega l de dopaje , ámbito de apli caci ón y dimensión organi zativa de la Ley Orgánica de Protecci ón de l a Salud y Lucha contr a el Dopaj e en el Depor te ”, op. cit., págs. 138 y s ig. 64 acarrean consecuencias adm inistrat ivas o simplemente disciplinarias 135 . A pesar de ser prioritaria la utilización de medidas con carácter preventivo en su esfera administrativa, no cabe duda actualmente reconocer la existencia de un Derecho penal del deporte o deportivo 136 . La intervención ju rídico - penal en el deporte se podría justificar respecto a hechos de cierta gravedad a los cuales se les pueda relacionar con delitos y penas, es decir, se hace muy importante precisar cuándo se está frente a conductas penales, y una vez hecho esto, inclui r dentro d e tipos penales específicos a ilícitos que realmente lo requieran, como ha suced ido con la cuestionable regulación d el dopaje deportivo , el fraude en el deporte o la violencia en espectáculos deportivos . Sin embargo, resulta im portante su distinc ión para así sancionar como delitos penales clásicos a ilícitos como las lesiones, por ejemplo en deportes de contacto cuando la conducta se realiza fuera de un contexto netamente reglamentario y disciplinario, por tratarse de hechos que atentan contra la vida o la integridad fí sica 137 . Debido a la necesaria intervención del Derecho penal para la protección de bienes jurídicos, en el mismo sistema deportivo cada vez con más frecuencia éstos se ven vulnerados (sea por su puesta en peligro o lesión), que si b ien en ciertos casos sólo am eritan sanciones a nivel deportivo, en otros, se requiere de la presencia jurídico - penal . No se puede olvidar en efecto – tal como expone P ALOM AR O LMEDA – que hay que reconocer que el dopaje afecta a todos los ámbitos del deporte y no sólo 135 R ÍOS C ORBACHO , José M anuel, Violencia , deport e y Derecho penal , Ed itorial R eus S.A., Mad ri d, 20 14, pá g. 281 . 136 La inter venci ón del Derecho en esta área se produjo hace varios años, por lo que es ace ptable como un campo privi legiado en que la intromisión jurí dico - puni tiva busca solucionar los diversos problemas relacionados al deporte, lo que se hace facti ble referi rse al “D erecho penal del deporte” como lo hace la doctrina en Italia o en Suiza al ref erirse como “aspectos penales del derecho del deporte”, en D E V ICEN TE M ARTÍNEZ , Rosario, Derecho Penal del Deport e , o p. cit., pág. 96. 137 D E V ICENT E M ARTÍNEZ , Ros ari o, Dere cho Pen al del Depor te , op. cit., p ágs. 9 8 y sig . 65 a la actividad deportiva organizada, pues se ha convertido en un tema general del que los ciudadanos hacen responsable a sus repr esentantes 138 . Derivado de lo anterior es que puede pensarse que el Derecho penal no puede mantenerse al margen del eje rcicio de las actividades depo rtivas porque desde la perspectiva pública es el recurso más relevante en la protección de los bienes e intereses jurídicos fundamentales para una adecuada convivencia social 139 . Sin embargo, cabe precisar y destacar que es evid ente que la creación y vigencia de normas referidas a la violencia en el deporte o las relativ as al do paje , son producto de la generación de una alarma social en España por una política que busca una tolerancia cero frente a conductas que atentan contra valores esenciales para una adecuada convivencia, siendo entonces justificada la intervención del Derecho penal como ultima ratio , es decir, de una reacció n f rente a tales comportamientos indeseables en la esfera deportiva 140 . Bajo el mismo orden de ideas, es i mportante considerar la postura de E SER , que no se expresa completamente en contra de la intervención penal en el deporte, postulando por una autorregulación del mismo mediante una justicia propia autónoma al considerar que desde el momento en que se ent ablan relaciones interpersonales por la vía deportiva, pueden verse afectados diversos bienes jurídicos fundam entales com o la vida o integridad física de una persona 141 . El 138 P ALOMAR O LMEDA , Alb erto, “ Las a lt ernativas en la represión del dopaje deportivo”, en Albe rt o P ALOMAR O LMEDA (dir.), Rev ist a Jurídi ca del Deporte , núm . 7, Editor ial Aranzadi S.A. , Pamplona, 2002, pág. 38. 139 C ADENA S ERRANO , Fidel Ángel, “El Derecho penal y el deporte. Especia l referenc ia a la violencia y al dopaje”, op. cit ., pág. 79. 140 L ISSAV ETZKY D ÍEZ , Ja ime, “Pró logo ”, en L ore nzo M ORILLAS C UEVA / Ferrand o M ANTOVANI (dirs.), Estudi os sobre D erecho y Deport e , Editor ial Dykinson S.L., Madr i d, 2008 , pág. 10. 141 E SER , Albin , “Lesi ones dep ort i va s y Derecho penal. En especial, la responsabilidad del futbolista desde un a perspectiva alema na”, Revist a jurídi ca española de doct rina , jurispr udenci a y bibliograf ía “La Ley”, t. II, Madrid , 1990 , págs. 1 130 y sig. 66 mismo autor, considera que la protección de esos bienes jurídicos no puede quedar a c argo de organismos deportivos porque si se permite solo una intervención a nivel de federaciones, se produciría una discriminación y trato desigual entre los diversos actores involucrad os, p orque no todos ellos cuentan con una propia jurisdicción sancionat oria 142 . Frente al problema del dopaje deportivo hay serios cuestionamientos jurídico - penales. Así, es crítica sobre su regulación a nivel punitivo D E V ICENT E M ARTÍNEZ , ya que sostiene que se trata de un área en la cual el Derecho no tiene cabida porque el m ismo deporte cuenta con diversos mecanismos sancionatorios y , por ende, una política criminal enfocada a incrementar la intervención del Derecho penal en esa esfera es innecesaria 143 . A lo anterior s e suman las palabras de M IL LÁN G ARRIDO , quien considera más acertado un régimen administrativo sancionador junto al disciplinario que sean aplicables a todos los sujetos que realicen prácticas vinculadas al dopaje 144 . Dado lo anterior , es razonable considerar innecesaria una intervención penal en el deporte , al im pl icar ésta un peligro de exceso de for ma negativa en la aplicación y el cumplimiento de las sanciones disciplinarias. Así entonces , uno de los tantos errores legislativos se debe a que los castigos por dopaje se dirigen a 142 E SER , Albin , “Lesi ones dep ort iv as y Derecho penal. En especial , la responsabilidad del futbolista desde una p erspect iva ale mana ”, op. c it., págs. 1 130 y sig. 143 D E V ICENTE M ARTÍNEZ , Rosario, Derec ho Pena l del Deport e , op. c it., pág. 40 7. En contra, Em ilio C ORTÉS B ECHIARELLI , se m ue stra a f avor de la incrim inación del d opaje “(… ) proporcionándose así un necesario auxilio al régimen sancionador en vigor hasta el año 2006”, en C ORTÉS B ECHIARELLI , Emili o, El deli to de dop aje, Edit oria l Tir ant Lo Bla nch, Val enci a, 200 7, pág. 22. Ahora bi en, por su parte o pina R OMA V ALDÉS , “( …) que la legislación penal result a la adecuada para la sanción de algunas conductas de m odo que resulte más armónica con la de otros estados europeos”, en R OMA V ALDÉS , A nto nio, “L os delito s con ocasió n del de porte . Por un a me jora en su tipificación en e l d erecho penal espa ñol”, en Albe rto P ALOMAR O LMEDA , Revist a Jurídica de Deporte y Entretenimiento, núm. 16, Edito rial Aran zadi S.A. , Pamplona, 2006, pág. 65. 144 M ILLÁN G ARRIDO , Antoni o, “La lucha cont ra el dopa je en el Dere cho español: síntesis no rmativa”, op. cit., pá g. 179 . En la m isma líne a, P ALOMAR O LMEDA , A lberto , “L as alternativ as en la repres ión del d opaje depo rtivo”, o p. cit., pág . 64. 67 deportistas vía régimen disciplinar io sancionador, originados en la LD y en sus modificaciones posteriores 145 ; pero además los cuestionamientos se deben a que , mediante la LO 3/2013 y el artículo 362 quinquies del CP 146 , en p rincipio lo único que se hace es castigar al entorno del deportista ba jo la justificaci ón de proteger la salud pública 147 . Respeto a este punto, se manifiesta T ORNOS , y considera que se trata de una política legislativa que “ (...) confunde sistemáticamente lo ilegal con lo delictivo, de suerte que prácticamente cualquier condu cta contraria a la l ey (a cualquier ley) acaba convirtiéndose en una conducta delictiva, ya sea por la presión social, ya por un progresismo mal entendido, ya por la errónea e infantil percepción de que la amenaza de una pena privativa de libertad es sufic iente, p or sí misma, para prevenir la ocurrencia de la conducta castigada” 148 . Considerando la existencia de un tipo específico referente al dopaje en varios ordenamientos jurídicos 149 , la sugerencia de R OXIN es antes bien la de otorgar reconocimiento a u na postura dirigida a las organizaciones deportivas, al estimar que lo adecuado sería fortalecer las infracciones de dopaje por medio de los clubes deportivos y ejerciendo mayor presión en la realización de controles antidopaje 150 . Siguiendo al mismo autor, frente a los casos que sean descubiertos se hace necesaria 145 M ILLÁN G ARRIDO , Antoni o, “La lucha cont ra el dopa je en el Dere cho españo l: sín tesis normativa”, op. ci t., págs. 147 y sig. 146 Me di an t e la LO 1/2 015 , de 30 de marz o, por la qu e se modi fi c a la LO 10/ 199 5, de 23 de noviembre, del Código Penal, se supri me el art ículo 361 bis de ese Código, introduci endo el art ículo 362 quinquies , vigen t e desde el 1 de julio de 2015. 147 M ILL ÁN G ARRIDO , Anto nio , “In tr oduc ció n ( Expo si ció n d e Mo ti vos) ”, op . ci t. , pág . 56. 148 T ORNOS , Agust ín , “Una aproximación crítica al nuevo delito de dopaje d el art. 361 bis del Código Penal”, en Esteban M ESTRE D ELGADO (dir.) , Revist a jurídi ca español a de doctrin a, jurispru dencia y biblio grafía “ La L ey P enal” , núm . 47, M ad rid, A ño V , ma rzo d e 20 08, pá g. 6. 149 Me di da s jurí d ic o - penal es contemplan l a legislación francesa e i taliana, principalmente. Vid. supr a cap. III. Apartad o II. Represión del dopaj e en la UE y en de recho comparado . 150 R OXIN , Claus, “Derec ho penal y doping ”, en Lore nzo M ORILLAS C UEVA (dir.), Cuader nos de Polít ic a Criminal I, 2ª época , núm. 97, Editor ial Centro de Estudios Superio res de Especi ali dades Jurí dicas, Madrid, 2009, págs. 10 y sig. 68 la imposición de sanciones más fuert es a los infract ores, pues en pri ncipio la intervención del Estado debe ser la de ocuparse de la oportuna reacción por parte de las asociaciones deportivas media nte ayudas financieras dirigidas a combatir el dopaje 151 . A pesar de las diversas críticas y apreciaciones de la doctrina respecto a la i ntervención penal en el deporte , de todas maneras cabe refe rirse al do paje como un delito de grave peligro en estos tiempos 152 , contrario a lo s valores educativos y éticos del deporte, además de ser una real amenaza a los fundamento s de la competición profesional que correlativamente ve n afectada la salud e i ntegridad física y psicológica de quienes se ven implicados en tales actividades 153 . A esto se agrega la administración de sustancias o aplicación de tratamientos prohibidos que tienen como finalidad una mejora artificial del rendimiento en el deportista, lo cual es potencialmente peligroso para su salud 154 . Es to mismo se encue ntra manifestado en la Exposición de Motivos de la LO 7/2006 , pues la política criminal actualmente se encuentra frente a redes de narcotráfico que operan fácilmente a nivel internacional 155 . 151 R OXIN , Claus , “Dere cho pena l y dop in g”, op. cit. , págs. 10 y sig. 152 As í indica C ORTÉS B ECHIARELLI , “(l)a introducción del delit o de dopaje se justifica sobre la base de tres p resupuestos que, combina dos, convierte n la medida legislativa en razonable: la acredita ción cien tífica de la le sividad intrínsec a de algun os mé todos y s ustanc ias dopa ntes, la existencia de un ám bito específico de exp ansión de su uso y, por fin, un entendimiento moderno del bien jurídico salud pública adaptado a las nuevas realidade s farmacológi cas y tecnológicas”, en C ORTÉS B ECHIARELLI , Emil io, El deli to de dop aje, op. ci t., págs. 39 y sig. 153 S UÁREZ L ÓPEZ , Jos é M aría , “E l do paje ante el Dere cho pen al”, op. cit., pá gs. 668 y s ig. / Vid. supr a c ap. VI. Apartado II. Discusi ón en torno al bien jurídico protegido. 154 S UÁREZ L ÓPEZ , José M aría, “E l dop aje a nte el D erec ho p enal” , op. cit., p ág. 6 83. 155 El dopaje tiene tal importan cia que es indis cuti ble su regulaci ón, pero también es de cons iderar la afe ctación y protecció n de la salud de los depo rtistas, el jueg o limpio y la propia dimensión ética del mismo, en Exposi ción de mot ivos, Proye cto de Ley Orgá nica de pr otecc ión de la salud del dep ortista y lucha contra el dopa je en la activida d de portiva, op. cit., p ág. 6. 69 Finalmente cabe precisar que el Ordenami ento español contemplaba como principal vía rep resiva para sancionar el dopaje la del derecho administrativo sancionador, pero desde el año 2006 se produce un cambio significat ivo al insertar un delito específico para sancionar el dopaje deportivo, proveniente de iniciativas legislativas anteriores al tipo penal que incorpora el artículo 44 LO 7/2006, así como la propia LD, por medio de modificaciones y ciertas actualizaciones, además del reconocimiento de múltiples instrumentos intern acionales por parte del país, que no obstante confor man un marco jurídico ejemplificador , igualmente cuenta con l a existencia de ciertas incoherencias y vacíos. De esta manera, de manera acorde al constante desarrollo de la actividad deportiva a nivel competitivo y recreativo, se hace necesaria una int erve nción penal frente a la temática relacionada al dopaje en el deporte. B) A rtículo 362 quinquies del Código Penal. Delito de dopaje deportivo El am biente po lítico - jurídico sobre la realidad deportiva en la Sociedad española a eso de los años ochenta hace necesario ocuparse de la problemática del dopaje, cuya respuesta se consolida mediante su primera LD en 1980 y del resultado de todo un contexto normativo en permanente evolución que otorgan una aproximación a la prevención y represión del dopaje sustancialmente por medio de la derogada LO 7/2006, respect o a la cual señala C AZORLA P RIETO que se trata de una exigencia del desarrollo constitucional e impulso internacional sobre la materia, que repercuten en el país de una for ma cada vez más seria 156 . 156 C AZORLA P RIETO , Luis M aría, “ Prese ntació n”, o p. cit., pá g. 29 . 70 Aunque ha sido derogada , es de destaca r la LO 7/2006 porque en el título III, “De la tutela penal de la salud pública en actividades relacionadas con el do paje en el de porte”, mediante su artículo 44 , introduce un nuevo artículo en el C P, tipificando el d enominado comúnmente delito de dopaje d eportivo 157 . En una aproximación al estudio del delito de dopaje deportivo, son bastantes las críticas y análisis dogmáticos que caben al respecto, tanto en lo relativo a su ubicación sistemática, el bien jurídico prot egido, la determinación de los sujetos activo y pasivo, la m ultiplicidad de verbos que describen la acción típica , la imputación de responsabilidad en el ámbito subjetivo, el tema de su punición, entre otros aspectos. Se trata de problemas que provocan un margen bastante amplio y que dificultan la aplicación práct ica del precepto. Desde la perspectiva de una política - criminal que busca erradicar e l dopaje , las críticas van dirigidas al conjunto normativo que engloba e ste problema bajo una propaganda de tole rancia cero, pues sería exagerad o e inclu sive dudosa ésta manifestación del Derecho penal español si se castigara por ejemplo, al deportista propiamente tal que incurre en dopaje, como se hace en otras legislaci ones. Entonces en esos casos, sí podría habla rse de una tolerancia cero en la materia, sin embargo, la realidad es que actualmente se está otorgando a la regulación penal del dopaje más 157 Ar tí cul o 36 1 bis CP: “Los qu e, si n ju sti fic aci ón ter apéu tic a, p resc rib an, p ropor cio nen, dispensen, suminist ren, administren, ofrezcan o facilit en a deportist a s federados no comp etitivos, deportist as no federados que practiquen el deporte por recreo, o deportistas que participen en competiciones organizadas en Españ a por entidades deportivas, sustancias o grupos farmacológicos prohibidos, así como métodos no reg lam enta rios, destina dos a aum entar sus capacida des físicas o a modi fi car lo s re sul t ado s de l as comp eti ci one s, que por su co nt eni do, re it er aci ón d e la ing es ta u otr as circunstancias concurrentes, pongan en peligro la vida o l a salud de los mismos, serán cas tiga dos con las penas de prisión de seis m eses a dos años, multa de seis a dieciocho meses e inhabilitación especial para empleo o cargo público, profes ión u oficio, de dos a ci nco años. Se impondrán las penas previstas en el apart ado anteri or en su mitad superior cuan do el delito se perpetre concurriendo alguna de las circunstancias siguientes: 1. Que la víctima sea menor de edad. 2. Que se haya empleado engaño o intimidación. 3. Que el responsable se haya prevalido de una relaci ón de superior idad laboral o profesional”. / Recordar que por medio de la LO 1/2015, se suprime el artículo 361 bis, introducie ndo e l artículo 362 quinquies en el propio CP , vigente desde el 1 de j ulio de 2015. 71 bien una función promocional y de uso político a la intervención del Derecho penal en el deporte, en vez de tutelar adecuadamente bienes jurídicos 158 , específicamente si se considera al dopaje como una actividad peligrosa tanto para la salud como para la vida del ser humano 159 . Realizando una aproximación al estudio del delito de dopaje deportivo, no deja de llamar atenc ión la ubicación sistemática del artí culo 362 quinquies del CP, ya que se encuentra directamente en relación al tema que trata sobre el despacho de medicamentos deteriorados o caducados , es to es, donde se encuentran re gulados los delitos relativos a l os me dicamentos, cuando – en palabras de C OMPAÑY C ATALÁ y B ASAULI H ERRERO – el dopaje es un delito que abarca m ucho más que el tipo que trata sobre los medicamentos, debido a que se encuentra más cercano a los artículos referidos al tráfico de drogas, y no obstan te encontrarse ubicado en el mismo capítulo, era recomendable hubiese sido tratado como un tipo penal independiente relacionado más acertadamente a los artículos referidos a la materia de drogas, y no entre dos normas que castigan ilícitos relativos a medicamentos, puesto que no necesariamente se encuentra vinculado a las temáticas de medicina y farmacia 160 . Si bien la intención del legislador ha sido proteger la salud pública, ello no puede significar la desprotección de los valores intrínsecos del deporte, uno de los objetivos para su creación, y por ende, el precepto requeriría de un tratamiento 158 R OCA A GAPITO , Luis, “Los nuevos delit os rel acio nados contra el dopa je ”, op. cit., pág. 35. 159 No obst an te muchas veces los depo rti st as se ven presi ona dos en muchas ocasio nes a superar sus limitaciones humanas y consideran do que en los JJOO de Lond res 2 012 se autorizó competir al atleta sudafricano Oscar Pistorius, que ampu ta do de amb as piernas utiliz a p rótesis construidas de fibras de carbono, ¿asegura est e ejemplo a que otros no recurran a métodos similares, como la amputación de sus extremidades para poder obtener eventuales ventajas respecto a los demás parti cipantes, poniendo en peli gro su s alud y l a propia vida par a lograr su obj etivo?. 160 C OMPAÑY C ATALÁ , José / B ASAULI H ERRERO , Em ilio, “El tipo pen al”, en A nto nio M ILLÁN G ARRIDO (co ord.), Coment ario s a la ley or gáni ca de prot ecci ón de la salud y de lu cha contra el dopaje en el deporte, Edi tor ial Bosch S.A. , Barc elon a, 200 7, pá g. 430 . 72 separado, pues la política criminal en esta temática contiene finalidades de prevención, control y sanción de ilícitos relaci onados al dopaje. En otros términos, el tipo penal abarcaría tanto a la salud individual y/o pública, pero cabe tomar en cuenta a ciertos bienes jurídicos que también ameritan protección, como por ejemplo, la pureza en las competencias deportivas entendidas como igualdad y juego limpio 161 . Sob re este punto llama la atención, por ejemplo, que R OCA A GAPITO consider e l a pureza de las competiciones como una concepción asimilable a términos morales de adhesión a l a norma por una persona, “ (...) pero en una Sociedad plural y democrática, como es la nues tra, no puede ser cometido del Derecho penal incidir en la esfera interna del individuo” 162 . Además es importante analizar lo que sucede frente a las conductas ilícitas del artículo 362 quinquies del CP, y específicamente es interesante lo que ocurre en el caso de comisión del delito de dopaje deportivo por parte del propio deportista, pues se sanciona bajo los paráme tros de represión disciplinaria llevando solamente a un plano netamente penal a cierto grupo de personas, el denominado entorno del deportista , en detrimento del mismo como eventual sujeto activo del delito 163 . 161 A modo de ejempl o, “(l )a Sent enc ia del TJCE de 18 de jul io de 2006, dicta da en el asunto C - 519/04 P, resuelve un recurso de casación interpuest o por David Meca Medin a e Igor Maj cen , q ue c onsidera, igualmente, que el objeti vo general de esta normativa (relacionada a la LO 7/2006), es luchar contra el dopaje para que l a competición deportiva se desarrolle con nobleza e incluye la necesidad de garantizar la iguald ad de oportu nidad es entre los atletas, su salud, la integrid ad y objetivid ad d e la compe tición, así com o lo s valo res é ticos e n el deporte” , en G ÓMARA H ERNÁNDEZ , José Luis, Dop pin g. El Régime n Jurí di co del Dopaj e, op. ci t., pág. 30. / Vid. supra cap. VI. Apartado II . Discusión en t orno al bien jurídico protegido. 162 R OCA A GAPITO , Luis, “Los nuevos delit os rel acio nados contra el dopaje ”, op. cit., pág. 39. 163 El grupo de sujetos conside rado como persona l de apoyo a los deporti sta s, se encuent ra delimitado en el ám bito de definiciones de la LO 3/2 013, que señala, “(c)u alquier en trenado r , preparador físi co, directo r deportivo , agente , persona l de l equipo , funciona rio , persona l médic o o paramédico , padre , madr e o cualquie r otr a person a qu e trab aj e con , trat e o ayud e a deportistas que partic ipen en o se preparen para comp eticione s depo rtivas”, Anexo I, defini cione s, núm. 29. Persona l de apoy o a los depor tis tas , LO 3/2 013. 73 Ahora bien, es importantísimo escalecer lo que sucede o debería suceder con aquellos casos en que el deportista propiamente tal incurre en el delito de dopaje, o bien, si incurre en alguna de las conductas que describe el recepto penal. Conforme la legislación actual, sólo podría ser sancionado penalmente cuando interviene como autor o cómplice en la comisión de las conductas que describe el artículo 164 . Lo anterior se debe a que el auto - dopaj e es impune en España 165 , y sólo caben sancion es al deportista que incurre en dopaje mediante la vía disciplinaria o admin istrativa 166 . Respecto a la imputación de responsabilidad penal que se puede atribuir específicamente a los sujetos infractores de la normativa antidopaje, es llamativo que se estipulen sanciones accesorias desde una perspectiva ética por significar para el deporte un grave quebrantamiento de la deóntica profesional 167 , y que por lo tanto justifican la aplicación de ciertas sanciones además de las establecidas en el precepto penal 168 . Ca be precisar , en este punto, que eventualmente pueden verse implicados 164 R OCA A GAPITO , Luis, “Los nuevos delit os rel acio nados contra el dopaje ”, op. cit., pág. 43. 165 En est e punto es discutible la delimitación del bien jurídico que justifique la existencia del tipo penal frente al auto - dopaj e, porque es perfectamente factible su protección med iante el Dere cho admi nis tr at ivo sin n ecesidad de recurrir a la vía penal, en V A LLS P RIETO , Javier, “L a Intervenció n del Derech o Penal en la actividad depo rtiva”, op. cit., pág. 12. 166 Al res pec to s e en cuen tr a la sent en cia dic tad a en e l r ecur so c ont enc ios o - administrativo núm. 3234/1995, que confirma la responsabilidad en el proceso discipl inario existente en el deportist a por la ingesta de sustanci as contempladas en el Listado de Productos Prohibi dos de la Real Fede raci ón Españo la de Atlet is mo, a quien se le imponen s anciones adm inistrati vas porque como señala el Tribunal en dicha instanci a, siendo eviden te qu e tratándose de u na atleta que partici pa de campeonatos organizados por la Federación, tiene que ocuparse de conocer cuáles son las sustancias prohib idas, en TSJ de M adr id, Sentencia de 29.III.200 0 (Ponente : V ERÓN O LARTE , Ramón). 167 G ÓMARA H ERNÁNDEZ , Jo sé Luis, Doppi ng. El Ré gime n Jur íd ico del Dopaj e, op. cit., pág. 235. 168 L a propia L O 3/2013 introduce un endurecimiento de las sanciones pecuniarias y respecto a lo qu e ocu rre co n la suspe nsión de la licenc ia de aque llas pers onas que se d esemp eñ an en el en to rno del de portista, co nsider ando la L ey inclu so que en casos muy graves se trata de un supuesto de transgresión d e la bu ena fe contractual que pu ede ser de conocim iento de los Colegios Profesi onales . 80 diversa índole, sobre todo por la importancia del factor económic o que existe en ciertos deportes practicados a un nivel profesional y competitivo, los cuales son causantes – según B ERMEJO V ERA – de una intervención por parte de los poderes públicos que no era absolutamente necesaria pero que sí es actualmente oportuna y conveniente 181 . Entonces , y siguiendo al mismo autor, toma lógica una intervención estatal así como lo hace frente a otros órdenes sociales, pues también el orden deportivo requiere de una eficaz y justa ordenación 182 . El fenómeno que engloba el deporte requiere de su orden con reglas que permitan su adecuado desa rrollo 183 . En este sentido, es importante destacar que el desarrollo de una cultura deportiva se encuentra intrínsecamente vinculado a determinadas realidades sociales 184 , por lo tanto, cualquiera que sea la modalidad de práctica deportiva justifica que s u pro te cción por el Derecho 185 . A modo de ejemplo, existe en España una regulación muy importante sobre la materia gracias a sus 181 B ERMEJO V ERA , José , “Prólogo”, en Julio T EJEDOR B IEL SA , Público y priva do en el deporte, Editori al Bosch S.A. , Ba rcelo na, 200 3, pág . 1 2. E n la m ism a línea, expresa A GIRREAZKUENAGA , qu e el mund o del deporte es un complejo universo con múlti ples tramas, lo cual justifica la necesidad de sentar al menos unas mínimas bases para distinguir con cierta claridad, por ejemplo, entre l os mares de lo público y lo pri vado, o ent re el sometimiento a normas jurídicas o una plena autonomía, en A GIRREAZKUENAGA , I ñaki, Interven ción pública en el deporte , Edit oria l Civi tas S. A., Mad ri d , 19 98 , p ág s. 33 y s ig . 182 B ERMEJO V ERA , José, “C apítu lo 2: La irrup ción de los nuev os fenó me nos dep ortivo s en la Ley de l Depo rte d e 1990”, en Nicolás D E LA P LATA C ABALLERO (dir.), Las leyes del dep orte de la dem ocra cia: Ba ses pa ra una Ley d el siglo X XI , Editoria l Dyki nson S.L. , Ma dr id , 2 002 , p ág . 5 3. 183 B ERMEJO V ERA , José , “Funda men tos constitu ciona les y c riterios b ásico s de la legislació n del depor te en España ”, en Alfred o A RISMEDI A. / J esús C ABALLERO O RTÍZ (coord s.), El derecho públic o a comienz os del siglo XXI. Estudios en homenaj e al prof esor Allan R. Brewer Caría s, t. III, Civi tas Edi ci ones S.A. , Madri d, 2003 , pág. 2 899. 184 Re s pecto a la s posibles moti vaciones o fi nes que justi ficarí an la inter vención esta tal en el deporte, en R EAL F ERRER , Gabriel, Derecho púb li co del d epor te , op. cit ., págs . 179 y sig. 185 J IMÉN EZ S OTO , I gnac io, “C apítu lo 1 : El impulso dem oc ratizad or d e la Ley G e neral de la Cult ura Físic a y el Dep ort e d e 19 80”, en Ni colá s D E LA P LATA C ABALLERO (dir.), Las le yes de l deporte de la democracia: Bases para una Ley del siglo X XI , Edit orial Dykins on S.L., Mad ri d , 2002, pág. 21 . En la misma línea, C AZORLA P RIETO , Luis Mar ía ( dir.) / A LCUBILLA , Enrique Arna ldo / G ONZÁLEZ -S ERRANO O LIVA , Javier / M AYORAL B ARBA , F elician o / R UÍZ -N AVARRO P INAR , J osé L uis, Derech o d el Dep ort e , Edi tori al Tecnos S.A. , Ma dr i d, 199 2, p ág s. 27 y s i g. 81 vínculos jurídico - deportivos con la UE, la Administración General del Estado, las CCAA y diversas entidades locales tanto públicas com o privadas 186 . El deporte ha sido una actividad que en principio era realizada por grupos sociales concretos que le otorgaban características y un mar cado desarrollo a nivel privado, lo cual era justificación suficiente para considerarlo como un círculo ju rídico totalmente independ iente del restante orden social 187 . S in embargo , c on el tiempo los p oderes públicos se ven identificados con la democratización del deporte, lo cual es considerado por P ALOMAR O LMEDA como un estímulo necesario para proveer y general izar los servicios deportivos a los ciudadanos 188 . Junto con lo anterior , y ya a nivel constitucional se suma la aparición de conceptos como “educación”, “salud”, “deporte” u “ocio”, los cuales otorgan un marco jurídico del deporte que responde a la configuración de un Estado como prestador de servicios a sus habitantes 189 . Así por ejemplo – como señala D E V ICEN TE M ARTÍNEZ – la prim era in corporación del deporte entre lo s preceptos constitucionales se encuentra en la extinta República Democrática Alemana el año 1968, pues procl amaba como un derecho de los ciudadanos la participación y práctica de la educación física junto al deporte, por lo que en consecuencia, expresaba que es responsabilidad del Estado su promoción y desarrollo 190 . 186 G ÓMEZ -A NGULO R ODRÍGUEZ , Juan Anton io, “Ca pít ulo 3: El impulso del deporte español a través de la actuación de las adm inistraciones públicas”, en Nicolás D E LA P LATA C ABALLERO (dir.), Las leyes del deporte de la democraci a: Bases para una Ley del siglo XXI , Edito rial Dyki nson S.L. , Mad ri d , 20 02 , pá g. 78. 187 C AZORLA P., Luis María (dir .) / A LCUBILLA , Enriqu e / G ONZÁLEZ -S ERRANO , Jav ier / M AYORAL , Felicia no / R UÍZ -N AVARRO , José , Derec ho del De port e, op. cit ., pág. 35. 188 P ALOMAR O LMEDA , Albert o, Las transformaci ones del deporte y su repercus ión en su ord enamiento jurídico , Edi tori al Aranzad i S. A., Pa mplona, 2014, pág. 21. 189 D E V ICENTE M ARTÍNEZ , Rosari o, Derec ho Penal del Deport e , Editoria l Bosch S.A. , Barce lona , 2010, pá g. 29. 190 Vé ase s obre los inicios constit ucionales en otros países del entorno europeo , en D E V ICENTE M ARTÍNEZ , Rosar io, De rec ho Penal d el Dep ort e , op. cit., pág s. 29 y sig. 82 En España, la inclusión del d eporte a nivel constitucional significó darle un nuevo enfoque, desvinculándolo de los efectos propagandísticos e influencias del régimen político existente hasta antes de la entrada en vigencia de la CE de 1978 191 , lo cual demostraba una profunda intromisió n del gobierno tanto en sus estructuras así como también en su marco normativo 192 . Esta situación fue lamentable para un incipiente desarrollo del deporte , pues se mantuvo durante bastante tiempo y significó una prolongada incomunicación entre el ordenamient o deportivo y el orden jurídico - público 193 . Evidentemente la legislación se ve también influida por los diversos conflictos y realidades política, social y económica, pues en cierto m odo reflejan las ideas del régimen de gobierno existente, lo cual adem ás re percute en la cantidad de las personas que practicaban puntuales deportes 194 . 191 Los orígenes de una seri a regulac ión de la acti vidad deportiva pueden r emontarse al período franquista por la influencia de la ideología dom inante en esa época, como señ ala J IMÉNE Z S OTO , “(e)l esp íritu cas trense está pr esen te en la d enom ina ción d e carg os “m and os” (a rtº6 D ecreto 22 de febrero de 1941) al igual que el tipo de activida d “disciplina” tal y como del mismo cuerpo legal nos lo p resen ta el artículo 1.e ) al definir los fin es de la D ND : «Fom entar, orientar y discipli nar la educación física y el deporte españoles para la formación, conforme a las normas del Movi mi ent o, de un a j uve nt ud san a y fu er te de e sp ír it u y cu er po, me dia nt e o rga ni za ci one s d ir ec ta s o rigiendo e inspeccionando las real izaciones que ll even a cabo otros organismos del Estado y del Movi mi ent o» ” , en J IMÉNEZ S OTO , Ignacio, “C apítu lo 1: El impu lso dem ocra tizado r de la Ley Gener al de l a Cult ur a Fís ica y el De por te de 19 80”, o p. ci t. , pág s. 25 y si g. 192 Por ejemplo me dia nt e la De legació n Nacional de E ducac ión Física y D eporte s, ó rgano totalm ente depe ndien te d el gobiern o. Lo prop io ocurre co n la s e structur as j erárqu icas y e l nombramiento de quienes l legan a cargos es tratégi cos dentro de l as insti tuciones d eportivas, además de lo que acontece con las normas dictadas y aplicadas a nivel jurídico en la materia, lo cual repercutía en los conflictos entre dirigen tes o deportistas y la inte rvención del Es tado, en J IMÉNEZ S OTO , Ign acio, “Cap ítulo 1: El impu lso d em ocratizador de la Ley General de la Cultur a Física y el Depor te de 1980”, op. cit ., pá g. 23 . 193 J IMÉN EZ S OTO , I gnac io, “C apítu lo 1 : El impulso dem oc ratizad or d e la Ley G ene ral d e la Cult ura Fís ica y el Depor te de 1980” , op. ci t. , p ág. 21. 194 Lo ant eri or s e evide ncia cuando ya a partir de 1980 se produce el aum ento de m ujeres en la práctic a de div ersas dis ciplinas , lo cual se explica porqu e básica men te la Sociedad española hasta ese entonces priorizaba las instituci ones religiosas, educativa y fam iliar , pue s significaban una centralización de los v alores conyugales en la mujer, en J IMÉNEZ S OTO , I gnac io, “C apítu lo 1 : El impu lso democ ratizado r de la Ley Gen eral de la Cultura Física y e l D epo rte de 1 980”, op. cit., p ág. 21. 83 A partir del año 1978, en el país se configura una Constitución de carácter democrático, es decir, como una norma jurídica que pretende organizar al Estado social y democrático de Derecho, además de reconocer los derechos fundamentales a sus ciudadanos, para lo cual se encuentra dotada de instrumentos que garantizan su condición de norma suprema que ordena al restan te ordenamiento jurídico 195 . En el mismo orden de ideas, cabe señala r que la misma CE se preocupa de pronunciarse respecto a un necesario fomento de la práctica deportiva entre los ciudadanos, y el antecedente que lo justifica se encuentra en la Asamblea General del Deporte celebrada en el año 1977, en que se manifiesta su ineludible regulación, referida a su perspectiva jurídica mediante una intervención normativa, así como también una política democrática del deporte que involucra a todos los interesados en ella, además de un replanteamiento de los fondos e inversiones en diversa infraestructura y la transmisión de valores para un completo desarrollo 196 . Gracias a lo anterior, las políticas de gobierno cambian de una forma evidente pues cooperan en la transformación de estructuras y organismos relacionados a las di ferentes d isciplinas deportivas, e incluso se considera un marco normativo que sirva para elegir a ciertos ciudadanos con la finalidad de participar de entidades deportivas así como también a quienes buscan sancionar o solicitar el auxilio de la justicia pública 197 . 195 A LLUÉ B UIZA , Alfr edo, “El M arc o Ju rídico de l Depo rte. Teoría Genera l”, en Ju lián E SPARTERO C ASADO (coo rd.), Introd ucción al derec ho de l depo rte, 2ª edic., Editori al Dykinson S.L., Mad ri d, 20 09, pá gs . 2 6 y si g . 196 B ERMEJO V ERA , José , Consti tuc ión y Deport e, Edit oria l Tecnos S.A., Madri d, 199 8, págs. 65 y sig. En la misma líne a, D E V ICENT E M ARTÍNEZ , Rosa rio , Der echo Penal del Depo rte , op. cit ., págs. 33 y sig. 197 La derogada Ley 13/1980 que re gulaba el dep orte, señalaba, “( l)a act ivi dad deportiva se ha venido produciendo en la época contemporá nea como manifes tación de ini ciativas sociales espontáneas, al principio libres de todo tipo de intervención por parte de los poderes pú blicos, sin perjuici o de su natural sujeción a medidas de policía general, sobre todo en materia de orden público, suscepti bles de ser aplicadas «por constituir la garantía principa l de realizaci ón práctica del principi o de seguridad jurídi ca»”, Ley 13/ 1980, de 31 de marzo, Genera l de la Cultur a Físi ca y del Depor te . (BOE nº 89, de 12 de abr il d e 1 980) . 84 El tratam iento de las materias relativas a l deport e cobra importancia a partir de las nuevas políticas gubernamentales al momento en que trascienden a un plano jurídico supraestatal, pues son cada vez más numerosas las Declaraciones internacionales que se refieren a la temática 198 , lo cual se convierte en una tendencia y aceptación por parte de diversos países europeos a fin de formalizar su intervención pública 199 . Por ello, el gobierno español mediante sus organismos competentes busca participar cada vez con más interés en la creación de entidades vinculadas al deporte y todo lo que ello involucra, lo cual se produce por ejemplo, mediante su inclusión en la creación y ratifi cación de la Convención Internacional contra el Dopaje en el Deporte , de la UNESCO del año 2005 200 . A) Ubicación sistemática y alcance del deporte en la CE Dentro de los preceptos que protegen los derechos de las personas 201 , el Capítulo III de la CE, “ Principios rectores de la Política social y e conómica”, en su 198 A GIRREAZKUENAGA , I ñaki, Interven ción púb lica en el d eporte , o p. cit., p ág. 4 5. Vid. supra cap. III. Apartado I. Dopaje com o enemigo del depo rte: las p olíticas internacionales. A) Carác ter vi ncul ant e de l a n ormat iva in ter naci onal . 199 B ERMEJO V ERA , José , “Funda men tos con stitucionales y criterios básicos de la legislació n del depor te en España ”, en Alfred o A RISMEDI A. / J esús C ABALLERO O RTÍZ (coord s.), op. cit ., pág. 2. 899. 200 A este t ratado mundial q ue regu la el fenómeno de l dopaje se encuentran ad scritos todos los Esta dos miembr os de la UE, cu ya imp ort an ci a rad ic a en que permi te a los gobi ern os qu e no pueden som eterse a un documento no gubernamental como lo es el CMA (c omo aqu ella norma de carácter vinculante a quienes ratifi can el tratado contra el dopaje de la UNE SCO) , y así logran mani fe st ar su inte nc ión de reco noc er lo forma lmen te y apli car lo en su derecho interno por m edio de un trat ado inter nacional. 201 Es to se vincul a a la temát ica del bien jur ídic o prot egido por el Derec ho penal. A estos efectos, significa que para la adecuada protección de bienes jurídicos, necesarios para una vida social libre y garantista de los derechos de las personas, estima R OXIN , que, “(e)l punto de partida 85 artículo 43.3 202 , se refiere específicamente al fomento del deporte y al deber de los poderes públicos a defender y promover el desarrollo de la educación física además del deporte . La preocupación por la temática deportiva ya se encontraba en diferentes normas jurídicas y deportiva s que permitían una regulación normativa sólida y democrática siendo evidente que los valores inspiradores del nuevo contexto social requerían también de su intromisión en el ámbito deportivo 203 . Esto significa que la aceptación de los valores educativos y c ulturales que entrega la actividad deportiva son justificantes de su rango y garantía constitucional 204 , pues oto rgan un elemento fundamental para optimizar la calidad de vida y el bienestar comunitario 205 . Más aun, su práctica se asocia a derechos tan importa ntes para la Sociedad como lo son, la igualdad, educación o la salud 206 . correcto consiste en reconocer que la única restricción previamente dada para el legisla dor se encuentra en los principio s de la Constit ución”, en R OXIN , Claus , Der ech o Pen al. Par te gene ral , t. I, Funda mentos . La estruc tura de la teoría del delito , trad. de Die go - Manue l L UZÓN P EÑA / M igue l D ÍAZ Y G ARCÍ A -C ONLLEDO / Jav ier DE V ICENTE R EMESAL , 1 ª e dic., Editori al Civit as S.A., Madri d, 1997, pág. 55. 202 Ar tí cul o 43 .3 CE: Los poderes públicos fomentarán la educación sanit aria, la educación física y el deporte. Asimism o facilitarán la adecuada utilización del ocio. 203 N AVARRO A ZPÍROZ , Gabri el / P ARRA S J IMÉNEZ , Juan, Régimen Jurí dico del Deporte . Colec ción Deporte y Derec ho, Edit ori al DAPP, Publicac iones Jurídi cas, S.L., Pamplona, 2008, pág. 27. 204 Según expone A GIRREAZKUE NAG A , “ (… ) lo que es ind udab le es qu e el ar tículo 43.3. eleva a los altares const i tuciona les el he cho deportiv o; y en lo que a la práctica del derecho concierne hay qu e recordar que tempranamente fue acogido en el seno del ordenam iento jurídi co positivo por el legisl ador estatal”, en A GIRREAZKUENAGA , I ñaki, Intervenció n pública en el deporte , op. cit., pág . 50. 205 C AZORLA P RIETO , Luis M aría (dir. ) / A LCU BILLA , Enriq ue Arnaldo / G ONZÁLEZ - S ERRANO O LIVA , Javier / M AYORAL B ARBA , Fe liciano / R UÍZ -N AVARRO P INA R , José Luis , Dere cho del De por te , op. cit., p ág. 3 68. 206 D E A SÍS R OIG , Raf ael , “Derech os Fundam entales y Reglamentaciones Deporti vas”, en Agust ín DE A SÍS R OIG /Isabel H ERNÁN DEZ S AN J UAN (c oords.), Estudi os sobre el dopaje en el deporte. Actas de l Sem inario celebrado en la U niversidad Carlos III de Madrid (Campus de Colmen arej o) durant e el c urso académico 2004 - 2005, Editorial Dyki nson S.L., Ma dr i d, 2006 , pág . 18. 86 No es una m era casualidad la ubicación sistemática del deporte en e l capítulo III de la CE de 1978 como objetivo de intervención de los poderes públicos, pues to que – en términos de B ERM EJO V ERA – “ (...) no puede ser indiferente, ni mucho menos intrascendente jurídicamente, el título, capítulo o precepto del texto constitucional en el que se localicen tales menciones” 207 . Por otra parte, respecto a la man era de regular el fo mento y desarrol lo del deporte, se torna difícilmente comprensible lo que ocurre con la redacción del propio artículo 43.3 CE, debido a que en su texto no se entiende si se está frente a un verdadero derecho al deporte o si se trata de un principio rector de la política social y económica 208 . Al res pecto, T EROL G ÓMEZ sostiene que “(n)os encontramos, por tanto, ante obligaciones públicas orientadas a proporcionar derechos a los particulares cuyo alcance quedará establecido por el legislador” 209 . Ahora bien, no menos importante es lo que señala B ERM EJO V ERA , pues el texto constitucional lo que hace es imponer a todos los poderes públicos la obligación de fomentar el deporte porque no se está frente a una recomendación o la manifestación de una 207 El mismo autor se refi ere a u na tri ple vertient e const ituc ional en el depor te compuesta por su ubicación sistemáti ca, la intervención de múltiples órganos públicos, además de la p roclama ción y garan tía de un d erecho al dep orte a todo ciudadan o, en B ERMEJO V ERA , José, Const itu ció n y Depor te, op. cit ., págs . 26 y sig. 208 C AZORLA P RIETO , considera que no se está frente a un derecho, sino que se trata de un a carga impuesta a los poderes públicos dentro de la políti ca social y económica, es decir, com o un principi o rector. En otros términos, el poder consti tuyente comprende la importancia del deporte, y por lo tanto, al recogerlo en la CE, el fenómeno implica una gran repercus ión dentro d el ordenamiento jurídi co - deportivo, en C AZORLA P RIETO , Luis María , “ Com enta rio al ar tículo 43”, en Fernando G ARRIDO F ALLA (dir.), Coment ario s a la Constit uci ón, Edit ori al Civit as S.A., Madri d , 1980, pág. 505. / C AZORLA , Luis Marí a: “El artí culo 4 3.3 de l a Cons ti tuci ón Es pañol a”, en J osé Luis C ARRETERO L ESTÓN (co ord.), X Jornadas Unisport sobre Derecho Deportivo , “La Const itu ció n y el Depo rte ”, Unis por t Jun ta de And alu cía , Mála ga, 1 993, p ág. 11 . 209 T EROL G ÓMEZ , Ramón, “Capí tul o 1. Admini str aci ón públ ic a y de porte”, en A lberto P ALOMAR O LMEDA (dir.), Dere cho de l depo rt e , Edit ori al Aranzad i S. A., Pampl ona, 2013, pág. 75. 87 conveniencia sino que se trata más b ien de un mandato constitucional que alcanza a todos los órganos del Estado 210 . Sin embargo, una perspectiva diferente reconoce D E V ICE NTE M ARTÍNEZ , al considerar que en el precepto constitucional existe una postura favorable que otorga la posibilidad de pra cticar alguna actividad deportiva como un objetivo de actuación a los poderes públicos frente a un principio rector, pero que no significa equiparar o reconocer expresamente un derecho f undamental al d eporte 211 . La consecuencia es que conforme su ubicación s istemática y enlazado con el artículo 53.3 CE 212 , no es asimilable a garantías constitucionales como la preferencia y celeridad de las que gozan mayores garantías extraordinarias con que sí cuentan otros derechos fundamentales incluidos en la Sección Primera , «De los derechos y de las libertad es públicas», del Capítulo II, «Derechos y Libertades», en el Título Primero de la Constitución, cuya protección y garantías se encuentran vinculadas expresamente con el artículo 53.2 de la misma 213 , que otorgan la posibil idad de un recurso de amparo ante el TC español 214 . Es interesante la postura de A LLUÉ B UI ZA , al señalar que , no obstante la posición sistemática en que se encue ntra el precepto constitucional, efectivamente el mismo tiene garantías ante la jurisdicción ord inaria. Sin embargo, al conectarse con otros derechos de l “núcleo duro” de la propia CE posee mayor garantía 210 B ERMEJO V ERA , José , “Funda men tos constitu ciona les y c riterios b ásico s de la legislació n del d eporte en Es paña” , op. cit., pá g. 2 901. 211 D E V I CENTE M ARTÍNEZ , Rosario , Derecho Penal del Deport e , op. cit., pág. 34. Un a propuesta contraria explica que no obstante el valor normativo de los principios rectores, entre los que se configura un derecho al deporte, no se trataría de un auténtico derecho, en N AVARRO A ZPÍROZ , Gabriel / P ARRAS J IM ÉNEZ , Juan , Régimen Jurídi co del Deport e. Colecció n Deport e y Dere cho, op. cit ., pág. 33. 212 Vi d. Art ícu lo 53. 3 CE. 213 Vi d. Art ícu lo 53. 2 CE. 214 D E V ICENT E M ARTÍNEZ , Ros ari o, Dere cho Pen al del Depor te , op. cit., p á gs. 35 y sig. 88 constitucional, por lo tanto, sí gozaría de un respaldo jurídico mediante un recurso de amparo 215 . Siguiend o el mismo orden de ideas, es importante mencionar la exposición A GIRREAZKUENAGA , pues afirma que el sistema jurídico español aboga por un principio rector de la política social y económica, ya que de un modo tangencial existe un reconocimiento implícito del derecho a la práctica deportiva 216 . Es to se encuentra materializado a través de la legislación ordinaria, y según el mismo autor, significa que es importante una adecuada intervención de los poderes públicos para su efectivo ejercicio , eliminando todos los obstáculos y fomentando la práctica r eal del deporte 217 . Finalmente en este apartado cabe mencionar que en doctrina se discute el alcance del término “deporte”, y ello porque en varios pasajes se refiere también a la educación física 218 . Sin embargo, ambo s conceptos deben estudiarse conjuntament e, pues la interpretación del texto constitucional incluye a todo e l conjunto de 215 A LLUÉ B UIZA , Alfr edo , “El Deport e como Fenóme no Jurí dic o y Bien Const itu cio nalmen te Pro tegi do”, en Juli án E SPARTERO C ASADO (coo rd.), In troducción a l de recho del deport e, 2ª edic., Edi tori al Dykinso n S. L., Ma dr i d, 2 00 9, pág . 5 7. 216 A GIRREAZKU ENAGA , I ñaki, Intervención pública en el dep orte , op . cit., pág . 48. 217 A GIRREAZKUENAGA , I ñaki, Interv ención p ública en el dep orte , op . cit., p ágs. 56 y sig . Respe cto al artí culo 43.3 CE, seg ún expone R ÍOS C ORBACHO , “(e)ste precepto se ha desarrollado desde dos puntos de vista: el primero, que el texto del precepto examinado se aplica a toda la realidad dep ortiva; en seg undo lug ar; el reconocim iento co nstitucional sólo se tendrá en c uenta para aquel tipo de d eporte q ue mejora la calidad d e vida de los ciudadanos; de modo que cuando el deporte pueda beneficiar al ciudadano, éste merecerá el fomento público, desde el plano constitucional, ahora bien, si de lo que se trata es del deporte de alta com petición, este carecerá del apoyo suscrito por la Carta Magna”, en R ÍOS C ORBACHO , José M anuel, Violen cia, dep orte y Dere cho pen al , Edito rial Re us S .A., M adrid , 201 4, pág . 58 . 218 En término s de T ERO L G ÓMEZ , “ (l)a CE d eja absoluta me nte abierto el m odelo d epor t ivo que haya de establ ecer, (…) sin perjuicio de im poner, y a hí te rmina su neutralidad, que los poderes públicos se ocupen del deporte que realice el com ún de los ciudadanos” , en T EROL G ÓMEZ , Ramón, “Capítulo 1. Administración públic a y deporte”, op. ci t., pág. 74. 89 actividades físicas y deportivas que se desarrollen a cualquier nivel 219 , s ea su práctica a nivel aficionado o profesional 220 . En este sentido, l o destacable es que si el deporte se ha incorporado en la CE se debe a la importancia que tiene para el desarrollo de la vida y salud de todas las personas 221 . Y a todo esto cabe agregar la masiva cantidad de interesados que cada día se ven más entusiasmados en participar de diferentes activ idades deportivas. B) El fomento de la práctica deportiva Los antece dentes de la regula ción normati va del deporte se encontraban entre los objetivos de la derogada Ley de 1980 , señalando que su importancia era por una parte, encontrarlo al servicio de la persona, y por otr a parte , debido a su trascendencia en la calidad de vida social en el plano nacional e internacional, era necesario que los poderes públicos se ocuparan de su desarrollo y que fuesen 219 C AMPS P OVILL , Andr eu, «El artí cul o 43 de la Cons t itución», en J osé Luis C ARRETERO L ESTÓN (coord.), X Jornadas Unisport sobre Derech o Deporti vo, “La Const ituc ión y el Deport e”, Unis por t Jun ta de Anda lu cía , Mála ga, 1 993, p ág. 20 . 220 As í, “(e) l artí cul o 43. 3 no se ref ie re al depor te como fenó meno complej o qu e abarca diversas manifestaciones , sino al comúnmente denominado «deporte popular» o «deporte para todos» ”, en T EROL G ÓMEZ , Ramón, “Capí tul o 1. Administ raci ón públi ca y deporte ”, op. cit ., pág. 78. 221 Por ejemplo és te abarc aría t odas la s áreas de porti vas, s iendo d eber de lo s po deres del Estado foment arl as, en D E V ICEN TE M ARTÍNEZ , Rosari o, Derech o Penal del Deport e , op. cit., pá g. 39. / B ERM EJO V ERA , prefie re dis tingu ir entre las fó rmu las d e de sarrollo de activida des d epo rtivas, como po r ejemplo entre edu caci ón física, deporte popular, de alta competición, de ca rácter aficionado o profesionalizado; pero el objetivo sería para darle una m ayor o m enor relieve a la obligación constitucional de fomentarlo y también facili tar el régimen jurídico adecuado, en B ERMEJ O V ERA , José , Consti tuci ón y Depor te, op. cit., págs. 33 y sig. / En la misma línea, A LLUÉ B UIZA , precisa que el término “deporte” posee un carácter polisémico que engloba las categorías de educación, salud y ocio, en A LLUÉ B UIZA , Alfre do, “El Deport e como Fenómeno Jurídico y Bien Const itu cio nalmen te Prot egi do”, op . cit ., pág . 54. 96 y la utilización del ocio, a pesar que el precepto 149 de la misma CE 246 , no s e refiere expresamente al deporte com o una materia exclusiva de regulación por parte de las Comunidades 247 . S i n embargo, la acción de fomento en su sentido constitucional, se encuentra reflejada en toda la legislación autonómica deportiva 248 , puesto que es frecuente en ésta , alusiones a la idea de fomento y protección del mismo 249 , además de contener una cuidadosa planificación, vigilancia, control, coordinación y ordenación, mediante las potestades atr ibuidas a los diversos agentes deporti vos 250 . El control público sobre el fenómeno deportivo en las C CAA es en parte producto de reformas en algunos estatutos, como ocurrió en Castilla - La Mancha el año 2009, al introducir derechos específicos en su normativa institucional básica , lo cual en su caso puede generar dudas respecto a su eficacia jurídica 251 . Sin embargo, 246 Vi d. Art ícu lo 149 CE. 247 La rei ter ada juri sprud encia del TC se ref iere al signifi cado e inte rpret aci ón del término “exclusividad competencial”, de la cual se concluye que la delim itación de l territorio de cada Comunid ad, es condi ci ón necesar ia para delimit ar sus competenc ias , en B ERMEJO V ERA , José , “Capítulo 2: La irrupción de los nuevos fenómenos deportivos en la Ley del Deporte de 1990”, op. cit., pág. 62. 248 “La propia C onstitución, q ue tom amos como marco, ordena en su artículo 4 3.3. el fomento del depo rte. A ctividad d e fomen to que en carga a tod os los po deres púb licos y no sólo a las CCAA, por lo tanto también al Estado” , en N AVARRO A ZPÍROZ , Gabrie l / P ARRAS J IMÉNEZ , Jua n, Régimen Jurí dico del Depor te. Cole cción Deport e y Derec ho, op. cit ., pág. 37. 249 De esta manera por ejempl o , “(l)a L ey d el D epor te de la Co mu nida d A utóno ma de Andal ucí a (Ley 6/1998 , de 14 de di ci embr e), reivi ndi can do la r ele vanc ia de l d eporte – “un fenóme no social de especial trascendencia” - expresa su disposición para “ordenar, promocionar y coordinar el deporte” en forma de beneficio a favor de la práctica por los ciudadanos, p ues el deporte es un “elemento determinante de la calidad de vida ”, en B ERMEJO V ERA , Jo sé, “M odelos Depor ti vos e n Es pañ a: Comun ida des Aut óno mas y Conse jo Sup eri or de Dep ort es ”, op. c it ., p ág. 3 3. 250 B ERMEJO V ERA , José, Cons tit uci ón y Depor te, op. cit., pág. 76. Véase por ejemplo, el vigente Estatuto de Autonomía de Ara gón, sobre las compet enc ia s exclu si vas señala das en el artículo 71., disposición 52ª; “Deporte, en especial, su prom oción, regulación de la formación deportiva, la planificación territorial equilibrada de equipamientos deporti vos, el fomento de la tecni ficación y del alto rend imiento de portivo, así com o la prev ención y control de la v iolencia en el deporte”. Accesible en: http://www.boa.ara gon.es/EBOA/pdf/ESTATUTOA UTONO MIA.pdf , pág . 45 . Consult ado el dí a 10 de ju lio de 2014 . 251 A LLUÉ B UIZA , Alfr edo , “El Deport e como Fenóme no Jurí dic o y Bien Const itu cio nalmen te Prot egi do”, op . cit ., pág . 77. 97 lo importante es que se trate de normas originadas en el sen o estatal o autonómico , de todas formas hagan efectivo el mandato del artículo 43.3 CE, lógicamente en el ámbito de sus respectivas competencias al no haberlo atribuido expresamente el precepto constitucional 252 . Los límites geográficos de las CCAA demarcan el ámbito de atribuciones que a éstas les corresponden y en el caso del deporte el problema se presenta cuando existen actividades o c ompetencias más allá de las fronteras de donde es el deportista participante. En términos de C UCHI D ENIA , “(e)sta cercenac ión de los efectos tropieza con el propio espíritu del deporte, actividad que tiene un marcado carácter universalista y cuyos ejercientes buscan superar progresivamente adversarios cada vez más alejados de su territorio de origen mediante unas competicione s organizadas en un sistema piramidal. Esta estructura se ha traducido en el reparto competencial del deporte, en la atribución, cuando existan competiciones que reúnen a participantes procedentes de todas o la mayoría de las CCAA y organizadas por las fed eraciones cuyo ámbito de actuación es todo el territorio español, a favor del Estado” 253 . En el ordenamiento jurídico español la intervenci ón de los poderes públicos se originó en la Ley General de la Cultura Física y del D eporte, del 31 de marzo en el año 1980, la cual ordena y estructura los diferentes componentes del orden deportivo 254 . Sin embargo, de manera más precisa es su sucesora, la LD 10/1990 ya 252 A GIRREAZKUENAGA , I ñaki, Interv ención p ública en el depo rte , op. cit., pág. 359. Ba jo esta pe rspec tiva, en e l d eporte es importan te la i ntervención y el actuar estatal pero también es destacable la participación de l os distint os niveles de gobierno que poseen las CCAA, puesto que efectivamente ostentan y ejer cen sus competencias en m ateria depo rti va, en T EJEDOR B IELS A , Julio César , Públ ico y p rivad o en el depor te, op. c it., pág. 41. 253 C UCHI D ENIA , Javier M anuel, “L as com petencias de las Comu nidades A utónom as en mate ri a de dopaje ”, en Este ve B OSCH C APDEVILA / M ª Teresa F RANQUET S UGRAÑES (coords.) , Dopaj e, f rau de y a bus o e n e l dep ort e, Edi tor ial Bosch S.A. , Barc elon a, 200 7, pá g. 46. 254 B ERMEJO V ERA , José, “C apítu lo 2: La irrup ción de los nuev os fenó me nos dep ortivo s en la Ley del De porte d e 199 0”, op. c it., pág. 5 6. 98 desde la Exposición de Motivos , otorga plenitud de co mpetencias a las CCAA para su organización y regulac ión territorial mediante la dictación de sus propias leyes , siendo el artículo 2 LO 10/1990 , el que expresa la intervención correspondiente 255 . Bajo el mismo orden de ideas, y recordando las palabras de C UCHI D ENIA 256 , es importante señalar que el carácter oficial de una competencia otorgaría las facultades a los poderes públicos para intervenir en la materia deportiva 257 . Más au n, según expone M ILLÁN G ARRIDO , es fundamental recalcar que la intervención estatal desde siempre ha sido muy cautelosa y respetando las bases de la estructura deportiva privada, permitiendo un alto grado de autonomía en el orden y competición de actividades deportivas inclusive tratándose de participación una pública 258 . La tutela judicial ef ectiva se co nsolida m ediante la propia LD , pues –como señala B ERM EJO V ERA – “ (...) no sólo quebró la prohibición absolutamente 255 Ar tí cul o 2. La Administ raci ón del Estado ejerc erá las competencias atri buidas por esta Ley y coordin ará con las C omunidad es Autónomas y, en su caso, con las Corporac iones local es aquellas comp etencias que puedan afectar, directa y manifiestamente, a los intereses generales de l deporte en el ámbito nacional , LO 10 /199 0. 256 Pr incipa lmente por que ciertos eventos dep ortivos trascienden el ám bito aut onómico produciendo una atracción hacia el ordenamiento estatal , en C UCHI D ENIA , Javier Manuel, “L as competencias de las Comunidades Autónomas e n materia de dopaje”, op. ci t., pág. 46. 257 Al res pec to, en el año 1986 el TC, se pronu nci a señala ndo qu e conforme al artículo 149.1.3º CE, e l Estado español es el t it ular d e l a competenc ia exclusi va en mat eri a de r elac ion es internac ionales , po r lo tanto, se encuentra facultado para autorizar la participación de federaciones deportivas regionales en torneos de índole internacional. El fallo señala en su Fundam ento de Dere cho Cuar to , “( … ) desde el mom ento en qu e la decisión sobre la particip ación en la comp etición ha adquiri do rango nacional, por haberse pronunciado ya la Federación Española correspondi ente, es claro que la posible intervención adm inistrativa que aquí se viene considerando no puede corresponder a las autoridades de la Com unidad A utónoma, pue s si ésta tiene, sin dud a, competencias en materia deportiva con arreglo a su Estatuto de Autonom ía, no es m enos cierto que estas com petencias, como cualesquiera otras de las que ostente, no pueden desplegarse sobre entes que, como en este caso ocurre, exi sten y desarrollan sus a ctividades en un ámbito nacional sustraído ya al ejercicio de las potestades autonómicas, estando la autonomía constituci onalmente garantizada a las Comunidades Autónomas”. STC de 10.I.1986 (Ponente: T RUYOL S ERRA , Ant oni o). 258 M ILLÁN G ARRIDO , Anto nio, Régimen jurídico de las entidades deporti vas andaluzas , Signat ura Edi ciones de Anda lucía D.L., Sevi ll a, 200 6, pág . 14. 99 incompatible con el texto de la Constitución de 1978, (…)” 259 . De esta manera se logra la garantía a todos los ciudadanos, y por ende, también a deportistas para que puedan acudir a los Tribunales de Justicia de ser necesario, pues ello lo permite el artículo 24 C E 260 . Cabe precisar q ue en la práctica, los asuntos so bre esta materia son conocidos y resueltos en la jurisdicción contencioso - administrativa debido a la construcción normat iva y la consecuencial delegación de funciones públicas 261 . N o se puede ol vidar que el derecho fundamental reconocido y garantizado constitucionalmente significa que ningún litigio esca pa de la función jurisdiccional siendo entonces inaceptable la exclusión de conflict os del área deportiva de su conocimiento 262 . Finalmente es importante destacar que el Preámbulo de la reciente ley antidopaje, la LO 3/2013, se pronuncia reconociendo y r espetando el ma rco de competencias en las CCAA, de lo cual se desprende que su intención es en la cooperación inter - administrativa y con las entidades de índole privado para que actúen en la misma materia 263 . 259 B ERMEJO V ERA , José, “C apítu lo 2: La irrup ción de los nuev os fenó me nos dep ortivo s en la Ley del De porte d e 199 0 ”, op. cit ., pág. 56. 260 Vi d. Art ícu lo 24 CE. 261 B ERMEJO V ERA , José, “C apítu lo 2: La irrup ción de los nuev os fenó me nos dep ortivo s en la Ley del De porte d e 199 0”, op. c it., pág. 7 4. 262 B ERMEJO V ERA , Jos é, Consti tuc ión y Deport e, op. cit. , págs. 270 y sig. 263 LO 3/201 3, de 20 de junio, de prot ecci ón de la salud del depor tis ta y lucha cont ra el d opaje en la act ividad depor tiva (BOE nº 148, de 21 de junio de 20 13). 100 2. Administración pública deporti va El buen funcionamiento de un modelo deporti vo exige de un serio proceso de reestructuración y coordin ación de todo aq uello que al depo rte se refiere, por lo que es necesaria una interacción entre los poderes públicos y agentes privados 264 . En España, la competen cia ordinaria en materia deportiva corresponde a las CCAA. Sin embargo, existien do un sinnúmero de disciplinas deportivas, según expone A GIRREAZKUENAGA , es posible encontrar perfectamente un “microcosmos jurídico” 265 , compuesto de Es tatutos y una normativa diversa en el cual de todas formas existen reglas comunes que se encuentran inmer sas en un solo conjunto normativo y que además es público 266 . Esto quiere decir, tal como indica R EA L F ERRER , que cada deporte cuenta con s u propia organización que lo d istingue y caracteriza de los demás 267 . Ahora bien, y sig uiendo al mismo autor, el conju nto de manifestaciones deportivas encuentran en el plano organizativ o diferentes niveles superiores cuyo objetivo es mantener y coordinar un ordenamiento deportivo uniforme configurado entorno a normas y pri ncipios de carácter universal 268 . 264 Y por est e motivo , seña la P ALOMAR O LMEDA , q ue es im porta nte el depo rte de alto nivel sea rep resentad o o vinculado me diante la subven ción de l mism o po r parte de los países, pe ro el deporte recreativo requiere del fomento y desar rollo por parte de los pode res p úblicos pues realmen te es de su co mpeten cia, en P ALOMAR O LM EDA , Albe rt o, Las transformaci ones del deporte y su repercusión en su ordenamiento jurídico , op. cit., pá g. 24 . 265 A GIRREAZKUENAGA , I ñaki, Intervención pública en el dep orte , op . cit., pág . 107 . 266 Exi ste una dist inci ón entr e fuent es pri marias (con ori gen parl amenta rio) , fuen tes secund arias (de origen gubernam ental), y las fuentes terciarias en el ámbito deportivo (com o mani fe st aci one s de la aut ono mía de los part i cul ar es, que se compo nen por Esta tut os y Regla ment os emanados de Federaciones, Ligas y otros entes deportivos), en A GIRREAZKU ENAGA , I ñaki, Intervenció n pública en el de porte , op . cit., pá g. 107 . 267 R EAL F ERRER , Ga briel, Derecho pú bli co de l depo rt e, op. cit ., pág. 109. 268 R EAL F ERRER , Ga briel, Derecho pú bli co de l depo rt e, op. cit ., pág. 109. 101 E n relación al fenóm eno del dopaje, e s i mportante destacar la perspectiva que expone R ODRÍGUEZ T EN , al justificar un régimen sancionatorio in clinado al ámbito internacional, pues considera que es necesaria aspiración que las adm inistraciones públicas y los organismos encargados de sancionar el dopaje alcancen relevancia mundial, lo cual ocurre con las decisiones del TAS, reconocido competencialmente a nivel internacional como el órgano ju dicial para el conocimiento de ciertas materias vinculadas al deporte 269 . De esta manera, co ntinúa el mismo autor, compensa mejor la trascendencia de las sanciones deportivas a que si fuesen conocidas y resueltas por órganos disciplinarios de nivel nacional o territorial, lo cual a su vez implica que la expectativa mediática es mucho menor e incl uso desconocida 270 . Derivado de lo anterior, cabe hacer mención a las federaciones deportivas 271 , cuyo origen puede remontarse a los diversos eventos sociales que se celebraban, provocando la evolución y desarrollo de distintas modalidades deportivas existen tes otorgándoles un carácter evidentemente privado 272 . En el caso de los Estados miembros de la UE organizan sus federaciones nacionales mediante una estructura de característica piramidal, lo cual quiere decir que cada país cuenta generalmente 269 R ODRÍGUEZ T EN , Javier, “ El ré gime n san cionador del dopaje: consideraciones preliminare s al proce dimiento disc iplinar io aplica ble”, en Antonio M ILLÁN G ARRIDO (coord .), Coment ario s a la Ley Orgáni ca de Protec ción de la Salud y de Lucha contra el Dopaje en el Depor te , Editoria l Bosch S.A. , B arc el ona, 2007, pág. 193. Vid. infra cap. I. Apartado II. Deli mit ac ión del d opaj e. Fe nómeno pr obl emát ic o. A) Aprox imac ió n no rmat iv a i nt ern aci onal . 1. Las estructuras claves en el desarroll o del dopaje deporti vo. 1.3. El Tribunal de Arbitraje Deportivo. 270 R ODRÍGUEZ T EN , Javier, “ El ré gime n san cion ador del d opaje : con sidera cion es preliminare s al procedimiento discipl inario aplicable” , op. cit. , pág. 1 93. 271 La práct ica de una discipli na deporti va tiene sus orígenes en los clubes, que son asociaciones deportivas que se vinculan a otras para reglamentar, gestionar y organizar d iversas competiciones, en M ILLÁN G ARRIDO , A ntonio , Régimen jurídic o de las entidades deporti vas andaluzas , op. cit., pág . 13. 272 C AZORLA P RIETO , Luis M aría (dir. ) / A LCU BILLA , Enriq ue Arn aldo / G ONZÁLEZ - S ERRANO O LIVA , Javier / M AYORAL B ARBA , Fe liciano / R UÍZ -N AVARRO P INA R , José Luis , Dere cho del De por te , op. cit., p ág. 2 26. 102 con una sola fede ración por disciplina deportiv a asociadas en federaci ones europeas e internacionales y que se encuentran en la cúspide del organigrama 273 . En la base de la estructura se ubican los clubes deportivos, que ofrecen la posibilidad de practic ar una disciplina a nivel local con la finalidad de fomentar un deporte accesible a toda la Sociedad 274 . En un nivel más alto de la estructura se posicionan las federaciones regionales, generalmente compuestas por clubes deportivos ; a un nivel superior se encuentran las fede r aciones nacionales, cuya ventaja es que cuentan con la posibilidad de organizar campeonatos reconocidos oficialmente, sin olvidar que también poseen tal privilegio las federaciones europeas, pues se encuentran en la cúspide de la estructura piramidal 275 . En el caso de E spaña, señala el artículo 30 LD que las federaciones deportivas son entidades privadas con un ámbito de actuaciones a nivel estatal, que además poseen por delegación ciertas funciones públicas de un carácter administrativo p orque se les co nsidera como agentes colaboradores de la Administración pública 276 . Es llamativa la calificación lega l otorgada y en base a la cual T EJEDOR B IELS A ha considerado que “(l)a cara cterización jurídica de tal delegación legal, el régimen jurídico que han de observar las federaciones al ejercer 273 Mo del o de Depor t e Eur ope o, Docu men to de con su lt a de la DG X (199 9/ C 374 /1 4) , Comisi ón Europea, Bruse las , 15.IX.1 999 . Acc esible e n la página w eb: http://www.eurored - deporte.net /gestor /documentos/modelo%20del%20deporte%20europeo. pdf , pág . 3. Co nsulta do el día 10 de juli o de 2014. 274 Mo del o de Depor t e Eur ope o, Docu men to de con su lt a de la DG X (199 9/ C 374 /1 4) , Comisi ón Europea, Bruse las , 15.IX.1 999. Accesi ble en la p ágina we b: http:/ /www.eurored - deporte.net /gestor /documentos/modelo%20del%20deporte%20europeo. pdf , pág . 3. Co nsulta do el día 10 de juli o de 2014. 275 La es truc tura pi ramida l permit e una int erdep endenci a a nivel organi zati vo y competi tivo , lo c ual significa qu e perfectam ente u n c lub de fútbol puede co mpe tir a escala re gional, nacio nal o internac ional, com o ocurre con la Co pa UEF A, existen te desde el año 1954 , y que pe rmite partici par si se cumple con los criterios de competición. Mode lo de Dep or te Euro peo , Docum ent o de consulta de la D G X (1999/C 374/14), Comisión Europea, Brusel as, 15.I X.1999 . Acces ibl e en: http:/ /www.eurored - deporte. net/gest or/documentos/ modelo%20del%20deporte%20europeo.pdf , págs. 4 sig. Consultado el día 10 de jul io de 2014. 276 Vi d. Art ícu lo 30 LD 10/ 1990. 103 tales funciones públicas, los mecanismos para su tutela y control público son cuestiones todas ellas condicionadas por la posición adoptada respecto de su naturaleza jurídica y que tienen, además, un innegable interés desde la perspectiva del derecho administrativo y deportivo, produciendo irremediablemente una considerable atracción hacia lo público del mundo federativo” 277 . Existe un punto discutible y que se refiere a la naturaleza de las funciones que corresponden a las federaciones deportivas. Según expone A GIRREAZKUENAGA , es más preciso utilizar el término “publificación” de las funciones federativas, más que hablar de una “delegación” al momento en que el legislador opta por crear y atribuir a ciertos órganos administra tivos para que ejerzan atribuciones específicas en materia deportiva 278 . Más aun, el mismo autor, considera que tam bién hay una publificación real de funciones cuando existe una tutela administrativa que da la opción judicial de recurrir a tribunales en caso de encontrarse frente a decisiones federativas adversas 279 . Un problema interesante tiene que ver con el ejercicio de actividades por parte de las federaciones, esto porque al haber sido atribuidas por el legislador ciertas competencias, por ejemplo en materia de disciplina deportiva, probablemente no se esté frente a una delegación de funciones sino que más bien en realidad se trate de una publificación cuando existe atribución de actividades que adquieren un carácter permanente y se torna inexistente una auténtica titularidad pública, pues el 277 T EJEDOR B IELSA , J ulio César, Público y privado en el deporte, op. cit. , pág. 23. En el mis mo se nti do , D E LA I GLESIA P RADOS , Ed uard o, “Dere cho disc iplin ario deportivo y fútb ol profesional ”, en Antonio M IL LÁN G ARRIDO (coord.), Estudios jurídic os sobre el fútbol profesi onal, Edito rial Reus S.A. , M adrid, 2013, p ág. 8. / M ILLÁN G ARRI DO , An tonio , Régimen jurídic o de las entidades deportivas andaluzas , op. cit., págs. 22 y si g. 278 A GIRREAZKUENAGA , I ñaki, Interven ción pública en el deporte , op. cit., p ág. 271. Ca be puntualizar , y con razón, que la delegaci ón no se proyecta sobre el tit ular de las competencias y funciones s ino que m ás bien so bre el ejercicio d e ellas, por lo que publificada permanece en el ámbito público, en T EJEDOR B IELSA , Julio C ésar , Públi co y pri vado en e l de porte , op. cit ., pág. 148. 279 A GIRREAZKUENAGA , I ñaki, Intervención pública en el dep orte , op . cit., pág . 272 . 104 delegante no mantiene sus competencias 280 . En virtud de lo anterior, la c lave se encuentra – según A GIRREAZKUENAGA – en que , tratándose del ejercicio de funciones públicas, esto es, ma terias pertenecientes a la esfera adm inistrativa , ello significa que han de ser órganos de esa índole los llamados a conocer de recursos ordinarios en asuntos deportivos 281 . Esto se daría por ejemplo, si un sujeto privado actúa por la delegación de funciones como si fuera la Administración Públ ica 282 , vale decir, que entonces deben regirse aplicando las normas de la Ley 30/1992 283 , que las regula. Tanto la normativa estatal como autonómica consideran a las federaciones como asociaciones privadas, no obstante ejerzan funciones públicas mediante una delegación por mandato legal 284 , porq ue se trata de asociaciones q ue cuent an con 280 As í expone D E LA I GLESIA P RADOS , “(t)esis re cono cida por el pr opio C ons ejo Su perio r de Deporte que, al respecto, en la Resolución de 10 de agosto de 1995 afirmó que éstas «no son un supuesto estricto de delegación, sino lo que la doctrina ha venido a denominar com o atribuci ón de actividad, que se produce cuando la supuesta delegación asume carácter permanente, de forma que el delegante no m antiene oficios propios y la actividad desarrollada se atribuye a quien la realiza, impu tándos e co mo máx imo los re sultado s al que confió dicha actividad», de ahí que, como igualm ente indica la me nciona da Resolució n, n os encontram os ante un a d elegac ión sui generis ”, en D E LA I GLESIA P RADOS , Ed uardo , “D erec ho dis ciplin ario d epor tivo y fútbol pro fesion al”, o p. cit., pág. 10. 281 Por el contra rio , e l c ontro l de la s a ctivida des priv ada s d ebe reg irse po r las n orm as procedimentales civiles o laborales, según corresponda, en A GIRREAZKUENAGA , I ñaki , Interven ción pública en el depor te , op. cit., pá g. 264 . 282 A GIRREAZKUENAGA , I ñaki, Intervención pública en el deporte , op. cit., p ág. 26 8. 283 LO 30/199 2, de 26 de noviembr e, de Régimen Juríd ico de las Administ raci ones Públ icas y del Pr ocedimiento Adminis trati vo Común. (BOE nº 285, de 27 de noviembre de 1992). 284 El propio TC señala en el Fundamento de Dere cho Cuart o, B) , “(d)el con junto de la Ley se deduce que la mism a no configura a las Fe deraciones españ olas como corporaciones de carácter público integradas en la Adm inistr ación, ni tampoco como asociaciones obligatori as, ya que las regula aparte de la o rganiz ación administrativa y no obliga a los clubes a pertenecer a ellas (arts. 3, 4 y 12.1). Las Federaciones se configuran como insti tuciones privadas, que reúnen a deportistas y asociaciones dedicadas a la práctica de una misma m odalidad depo rtiva (art. 19 y 14), (… ). De acuerdo con la Ley y dejando al margen su desarrollo reglamentario cuya constitucionalidad no puede ser enjui ciada en el m arco de una cuesti ón de Constituci onalidad (aun cuando sí puede serlo por los tribunal es de orden judicia l), las F ederacione s aparecen configurada s como asociaciones de carácter privado, a las que se atribuye funciones púb licas de carácter adm inistrati vo”. STC de 24.V.1985 (Ponent e: G ÓMEZ -F ERRER M ORANT , Rafa el). 105 una normativa específica conforme las funciones y competencias que desarrollen 285 . Por ello, en este mismo punto cabe señalar que la “publificación” ya mencionada, se aplicaría incluso en competencias deportivas oficiales, ya que su importancia radica en que se encuentran vinculadas al ejercicio de funciones públicas 286 , lo cual es consecuencia de la función de promoción, regulación y eficaz desarrollo de competiciones oficiales, val e decir, cuando se cumplen características supra - territoriales que suponen la condición necesaria para participar en competiciones de carácter internacional 287 . Por lo tanto y de todo lo anterior , es posible concluir que las funciones de las federaciones deportivas serían por una parte, de carácter administrativo justificado por la delegación que realiza a éstas la Administración cuando se trata de su representación median te un deporte con carácter oficial y que corresponde con los aspectos que el legislador considera han de ser materia pública. Por otra parte, es necesario integrar las funciones que la LD, legislación autonómica y otras normas similares que regulen la materia deportiva, por ejemplo las proveni e ntes de las mismas federaciones básicamente porqu e se trata de aquellas que éstas contemplen en sus estatutos y reglamentos específicos, los cuales otorgan entonces su carácter privado 288 . 285 T EJEDOR B IELSA , J ulio C ésar , Públi co y pri vado en e l d eport e, op. cit., págs. 89 y si g. 286 A GIRREAZKUENAGA , I ñaki, Intervención pública en el dep orte , op . cit., pág . 374 . 287 La derogada Ley 13/1980, de 31 de marzo, G enera l de la Cultura Físi ca y del Deporte , determinaba la existenci a de una sola federación depo rtiva española para cada d isciplina dep ortiva, y por lo tanto, la Administraci ón cuenta con las competencias necesarias para interveni r en el correcto desarrollo d e las actividades que realicen las respectivas federaciones, en V ALLS L LORET , José D omingo, D erecho del D eporte: Ma teriales y Textos, Cedecs Edit ori al S. L., Barcel ona, 1998, pág. 23. 288 Con just a razó n se rech aza el recur so contenc ioso - administrati vo interpuesto por el Club Princi pado de Tiro Olímpico , en contra de las resoluciones de la Federación de Tiro Olímpico del Princi pado de Astu rias, de fechas 8 y 21 de enero del año 1998, por t ratar se de asunt os que no son de competencia del tribunal asturiano, puesto que no son actuaciones en el ejercicio de funci ones públicas. Señala el TSJ de Asturias, en el Fundamento de Derecho T ercero, “(e)n consecuencia, corresponde a la esfera civil el con ocimiento de las relaciones privadas entre las Federaciones y los 112 sanciones existentes en la normativa antidopaje 312 . El conflicto que se ha expu esto en el último tiempo, deriva de la búsqueda de armonía y coherencia e ntre las normas internacionales en cuya cúspide se encuentra el CMA, pero que se ve confrontado a las leyes internas de los Estados que también intentan erradicar el dopaje del deport e mediante sus propias herramientas 313 . Dado l o anterior, es importante la intervención de los poderes públicos para garantizar la protección de los derechos fundamentales de quienes practican un deporte 314 . Así las cosas, las políticas antidop aje tienen un d oble fundamento; en primer lugar , la protección de ciertos derechos que se pueden ver especialm ente afectados en un deportista como lo son la educación física y su salud 315 , reco nocidos expresamente a nivel internacional desde el año 1966 316 . En segundo lugar, la protección de un interés colecti vo, que es el quebrantamiento de las reglas del juego 312 P ÉREZ G ONZÁLEZ , C arm en, Las O bliga ciones de los Estados en M ateri a de Prevención, Contr ol y S anción del Dopaje en el D eporte, Revis ta Aranzadi de Der echo de Deporte y Entre teni miento , nú m. 4, Edi tori al Aranza di S. A., Pa mplona, 2008, pág. 18. 313 Vi d. supra cap. III. A partado I. Dopaje como enemigo del deporte: las políticas internac ionales . A) C arácte r vincula nte de la norm ativa in ternacio nal. 314 P ÉREZ G ONZÁLEZ , C arm en, Las O bliga ciones de los Estados en M ateri a de Prevención, Contr ol y S anci ón d el Dopaj e e n e l De port e, op. cit ., pág. 18. 315 P ÉREZ G ONZÁLEZ , C arm en, Las O bliga ciones de los Estados en Mate ri a de Preve nc ión , Contr ol y S anci ón d el Dopaj e e n e l De port e , op. cit., pá g. 23. 316 Ar tí cul o 13. 1. Los Estados Part es en el presente Pacto reconocen el derecho de toda persona a la educación. Convienen en que la educación debe orientar se hacia el ple no desarrollo de la pers onalida d hu man a y del sentid o de su d ignida d, y debe fo rtalecer el respe to po r los d erech os humanos y las libertades fundamentales. Convienen asimis mo en que la educación debe capacitar a todas las person as p ara p articipar efectiv am ente en una Sociedad libre, favo recer la com prensió n, la toleranc ia y la amis tad en tre tod as las nacion es y entre to dos lo s gru pos ra ciales, étnicos o religiosos, y promov er las ac tividades de las Naciones U nidas en pro del manten imiento de la paz. Pacto I nternac ional de derechos económicos, sociales y culturales , As ambl ea Gene ral de la s Naci ones Unidas , en vigo r desde el 3.I. 1976 . Acces ibl e en la pá gina w eb siguie nte: http:/ /www2.ohchr.org/spani sh/law/ce scr.htm 113 limpi o que correlativamente provocan entre otros, la desconfianza del público hacia la práctica del deporte a ni vel competitivo 317 . Un gran problema se ubica en torno a la prevención y represión del dopaje contrastado a los límites de tolerancia existentes en la intromisión a la esfera de los derechos de las personas para lograr el objetivo 318 . Por es ta razón, el tema del dopaje ha provocado que los deportistas que se desenvuelven netamente en el plano co mpetitivo – tal como sostiene P ALOMAR O LMEDA – “ (...) deban renunciar o aminorar los estándares internacionales de sus derechos fundamentales para la consecución de los objetivos deportivos” 319 . Un fenóm eno sociológico como el deporte que está incluido y garantizado expresamente por Tratados y normas internacionales antidopaje, presenta un vínculo directo con los derechos de los que gozan todos sus habitantes 320 . Sobre la cuestión relativa a la educación física , según expone P ÉREZ G ONZÁLEZ , para los Estados se considera obligatorio incluir en sus programas y planes educativos la garantía y acceso a todas las personas en igualdad de condiciones, pues el deporte constituye un elemento esencial inserto en un sistema global de educación 321 . A hora bien, es importante proteger la salud física y mental de las personas frente a los riesgos y 317 P ÉREZ G ONZÁLEZ , C arm en, Las O bliga cio nes de los Estados en M ateria de Prevenci ón, Contr ol y S anci ón d el Dopaj e e n e l De port e, op. cit., pág. 24. 318 P ALOMAR O LMEDA , Al ber to / P ÉREZ G ONZÁL EZ , Car men, “La libe rta d indi vid ual y la intimid ad com o límites ne cesario s a la actuación pública y priv ada en la actividad deportiva”, en Albe rt o P ALOMAR O LMEDA (d ir.), Revist a Jurídi ca del Deport e , núm . 26, Edit orial Aranzadi S.A., Pamplona, 2009, pág. 178. 319 P ALOMAR O LMEDA , Albert o, Las transformaci ones del deporte y su repercus ión en su ordenamiento j urídico , op. cit ., pág. 89. 320 Pr incipa lmente la D eclar ación Univer sal de Derechos H umanos (adoptad a el año1948), el Pacto Internacional d e Derechos Civiles y Políticos (adoptado el año 1966 ), el Conven io Europeo para la protección de los derechos hum anos y de la s libertades fu ndam entale s (firm ado en Rom a el año 1950). 321 P ÉREZ G ONZÁLEZ , C arm en, Las O bliga ciones de los Estados en M ateri a de Prevención, Contr ol y S anci ón d el Dopaj e e n e l De port e, op. cit ., pág. 27. 114 consecuencias que puede acarrear el uso de sustancias o métodos dopantes, razón más que justificada para la intervención de las federaciones deportivas y de los poderes públicos 322 . En relación a la esfera deportiva que existe a nivel competitiv o es menester referirse a lo que ocurre con algunas garantías de quienes practican deporte en forma profesional, pues muchas veces se ven vulnerados sus derechos con stitucionales por su especial calidad y desempeño en la actividad 323 . En este sen tido, considera M OLINA N AVARRE TE que el problema de las autoridades deportivas que combaten po r erradicar el dopaje deportivo ha provocado una injusta limitaci ón o contención de las garantías de un deportista que son afectados ya no sólo por su especial calidad sino que también como personas 324 . Así, medidas como los controles an tidopaje están en una dinámica continua de evolución y actualización que pueden significar la intromisió n en sus derechos 325 . 322 P ÉREZ G ONZÁLEZ , C arm en, Las O bliga ciones de los E stados en Materia de Prevención, Contr ol y S anci ón d el Dopaj e e n e l De port e, op. cit ., pág. 30. 323 Re spect o a los orígene s y el recon ocimi ent o de la libe rta d del indivi duo, en M ONTERO D OMÍNGUEZ , Eva / R ODRÍ GUEZ G ARCÍA , José, “¿Es justificable la obligación de localización de los deportist as?”, en A lberto P ALOMAR O LM EDA (dir.), Revista Aranzadi de Derecho de D eport e y Entret enimi ento , núm. 33, Edi tori al Aranza di S .A., Pamplona, 2011, págs. 152 y sig. 324 La crític a princi pal del autor se refi ere al despropor cionado límite y contención que existe po r parte de las autoridades encargadas del seguim iento y cumplimiento de l as normas antidopaje, en M OLINA N AVARRETE , Cris tób al, “Nadal lleva la raz ón, la «AMA» se extr ali mit a en su control antidop aje: el derecho a la intimidad del depo rte profes ional autó nom o ” , Revist a Aranzad i de Derecho del Deport e y Entret enimi ento , núm . 26, Editoria l Aranzadi S.A., Pamplona, 2009, pág. 45. El mismo autor se refi ere al tenista Rafael Nadal, cuando el depor t ista seña la en su momen to “(…) «si fueran cuatro com peticiones al año , vale, pero en n uestro deporte, si ni mi tí o ni mi madre saben dónde est oy. Que yo te nga que manda r un mensa je o es tar as ust ado por que ten ga que hacer un cambio un día, porque a las tres veces que no estés a esa hora te sancionan directamente como dopaj e. Me parece una falta de intimidad tremenda, pero como estamos en un mundo en el que no est amos aco st umbr ado s a queja rno s»” , en M OLINA N AVARRETE , Cristób al , Nadal cont ra los «Vampiros » de la AMA: La Lucha por el D erecho a la Intimidad en la Relación Depor ti va Prof es ion al, Revi st a Aranzadi de Derecho del Deport e y Entret enimi ent o, núm. 5, Edito rial Ara nzadi S.A. , Pamplona , 2010, pág. 51. 325 En es te sen tido, el pas aport e biol ógico cobra cad a vez mayor i mportan cia en diversas especialidades deportivas, pues otorga ciertos parám etros de un atleta, que cuand o son alterados pueden resultar indiciarios de anormali dad y por lo tanto, j ustifi cantes para la obtención de pruebas 115 A) El problema de homogeneidad normativa en los controles antidopaje Hace bastante tiempo existe la elaboración de listados que describen sustancias y métodos que se consideran dopantes y prohibidos en la práctica del deporte, que son elaborados por diversos organismos internacionales y los propios poderes públicos como manera de regular y homogeneizar el problema del dopaje . Debido a esto se produce una importante cuota de inseguridad entre los deportistas que pueden ser sometidos a diferentes cont roles antidopaje por lo cual una gran preocupación se encuentra en uniformar la normativa existente. E l gran problema es que en cierta medida existe una notable inseguridad jurídica debido a las diferentes normas jurídicas y deportivas ant idopaje que están vigentes 326 . Esto se produce principalmente cuando un deportista se debe encontrar disponible para la realización de controles de dopaje que son regulados por leyes autonómicas, estatales, federativas e internacionales. Ocurre entonces que se está , como señala D E V AL A RNAL , frente a un arma de doble filo, pues por ejemplo un ciclista deberá tener conocimiento sobre la normativa aplicable tanto en su ámbito antidopaje o d irectamente de u n reproche discip linario, e n P ALOMAR O LMEDA , Albert o / P ÉREZ G ONZÁLEZ , Car men, “La liber tad indivi dual y la int imida d como lí mite s neces ari os a la actuaci ón pública y privada en la actividad deportiva ”, op. cit. , pág. 179. 326 En este sentido, es pioner o el Protocol o Adicio nal de la Convención Antidopaje (que fu e firmada en Estrasburg o el año 198 9). Éste reconoce competencia a la AMA para cond ucir la ejecución de l os controles fuera de com petición. El m ismo Protocolo, obliga a l os Estados al reconocim iento mutuo de la compe t encia de las organizaciones deportivas o antidopaje para la realización de controles antidopa je en su territorio. Protocolo Adici onal de la Convención Antid opaje, Consej o de Europa, Var sovi a, 12. IX. 2002 . Accesi bl e en la págin a web: https:/ /rm.coe.i nt/CoERMPublicCommonSearchServices/Displ ayDCTMC ontent?documentId=0900 001680081569 . Con sultad o el día 14 d e sep tiemb re de 201 5. 116 geográfico de aplicación así como también sobre los posibles efectos en procedimientos de los que puede ser objetivo 327 . Sin embargo, actualmente y conforme a los instrumentos internacionales proveniente de la AMA 328 , es su listado sobre sustancias y métodos dopantes el que ha de ser aplicado con preferencia , es pecíficamente en relación a los c ontroles que buscan detectar si existe un dopaje por parte de algún atleta. En el caso de España, corresponde al CSD la publicación y actualización de la lista de sustancias prohibidas y métodos dopantes por medio del BOE 329 . En este sentido, lo importante e s que se logra una homogeneidad entre la normativa interna y la de aplicación internacional por el Convenio ratifi cado por España en materia de dopaje. Así, según expone G AM ERO C ASADO , esta medida otorga una mayor seguridad para los d eportistas que pueden ser objet o de control es anti dopaje pues independientemente del lugar geográfico o nivel competitivo es importantísimo que sea una misma regla la que afecte y vincule a todos por igual 330 . Dado lo anterior, es importa nte destacar que en la práctica parece ser conflictiva la aplicación de los diferentes listados existentes en relación a las sustancias y métodos eventualmente dopantes en diversas modalidades deportivas. 327 D E V AL A RNAL , J. Jesús, “¿S e respetan los de rechos fun damentales del De recho sancionador de los d eportistas en el Código Mundial Antidopaje?”, en Alberto P ALOMAR O LMEDA (dir.), Revis ta Jurí dica del Deport e, núm. 11, Edi tori al Aranzad i S. A., Pa mplona, 2004, pág. 48. 328 Vi d. Ar tículo 4.1. Pub licación y revisión de la lista de su stancias y m étod os proh ibidos, en CMA, op. cit. Vi d. supra cap. III. A partado I. Dopaje com o enemigo del deporte: las políticas internac ionales . 329 Ar tí cul o 4. 2. En el marco de los compromi sos y oblig aciones internacionales asum idos por España , y e n particula r de la Convenc ió n Antido paj e de Unesco , el Consej o Superio r de Depor te s publi car á en el «Boletí n Ofi ci a l de l Estado » , median t e Resoluci ó n de su Presidenci a, la list a de sustancia s y método s prohib ido s en el deporte . Est a publicació n tendr á carácter periódic o y se producirá , en to d o caso , cu and o s e introduzc a n cambio s e n l a mi sma ( … ) , LO 3/2 013. 330 G AMERO C ASADO , E duar do, “E l dop aje e n los á mbito s sup rana ciona les: ev olució n históri ca y situación actu al”, en Antonio M ILL ÁN G ARRIDO (coo rd.), Régimen jurídico del dopaje en el deporte , Edi tori al Bosch S.A. , Barcelon a, 20 05, pá gs. 25 y sig . 117 El probl ema se encuentra por el gra do de flexibilidad que existe entre los variados agentes v inculados a l a temática tanto respecto a los estatales así como deportivos, en aras de determinar las responsabilidades específicas de cada uno, para así llevar a buen rumbo una acertada lucha contra el dopaje 331 . Es oportuno indicar que debido a la amplia d iversidad de deport es que se practican actualmente, dependiendo de las modalidades y reglamentos que en ellos se contienen es perfectamente posible que en algunos de ellos se permita el consum o de ciertas sustancias o el uso de ciertos métodos. C omo expone G AMERO C ASADO , no necesariamente resultan relevantes para su práctica a efectos de mejorar el rendimiento de un deportista o producir un dopaje 332 . Por ejemplo, el lis tado de sustancias y métodos prohibidos que publica anualmente la AMA encuentra entre l as sustancias dopantes a ciertos medicamentos beta - bloqueadores en deportes específicos durante una competición como lo sería en el golf, en dardos, o el esquí 333 . Por lo tanto, es coh erente que no se les considere com o sustancias do pantes fuera de una competen cia porque no necesariamente incrementan o influyen en el rendimiento del atleta en ciertas disciplinas deportivas, siendo lógica entonc es una proporcionalidad para adoptar las medidas adecuadas en cada caso concreto 334 . 331 Es importante recalcar que el CMA y toda la normati va que existe en torno a él, no tienen un ca rácter vinculante p r opiamente tal para los difere ntes Estados y sus signatarios , puesto que las mismas otorgan principi os orientador es con un amplio margen de aplicación y flexibi lidad para una correcta adaptación entre éstas y el der echo inte rno de un Estado. 332 G AMERO C ASAD O , E duar do, “E l dop aje e n los á mbito s sup rana ciona les: ev olució n históri ca y si tuación actual”, op. c it., pág. 27. 333 De ntr o de l os bet a - bloqueador es destacan por ejemplo el atenolol, el nadolol, entre otr os, que principalmente son utilizados par a eliminar al gunas acciones del sistema nervioso simpático, dado que la activación excesiva genera nerviosismo, ansiedad, palpitaci ones, temblores, aceleración cardíaca; síntomas que aparecen de forma natural y algunos depo rtistas experimentan, por ello ingieren una droga que puede bloquear los efectos de la adrenalina o epinefrina, y así disminuir tales sensa ciones , en K HUN , Cynthi a / S WAR TSWEL DER , Scott / W ILS ON , Wilk i e, Anabolizant es, estimulantes y calmantes en la práctica deport iva, trad ucción de Marta M ORENO , E ditor ial Paidot ribo, Barcel ona, 2003, pág. 189. 334 As í por ej empl o se pro nuncia el TA S señalando expresamente, “Ahora bien, sobre los umbrales mínimos de detecci ón, hay que tener en cuenta lo afi rmado por el Tribunal Arbitral del 118 B) Límites constitucionales para c ontroles de un deportista profesional Un grave problema existe con los atletas profesionales debido a una constante vulneración de sus derechos por la especial calidad deportiva que los caracteriza 335 . Evidentemente que las actuaciones enf ocadas a reprimir el dopaje inciden en la esfera de lo s derechos inherentes de un deportista con distinta intensidad según sea el tipo de control o supervisión acorde al atleta de que se trat e 336 . Depor te , en su laudo TAS 20 05/A/958, R. c. UEFA, que afirmó: «La pequeña cantidad de la sustancia prohibida detectada en el orga nismo del jugador R . no constituye en sí un mo tivo de invalida ción de los r esultado s científicos obten idos. En efecto , la única co nclusió n científicam ente comprobada es que es posible que la pequeña cantidad detectada no ha tenido un efecto dopante sobre el rendimiento del jugador. Ah ora bien, a la vista del principio de responsabilidad objetiva consagrado por el R eglamento antidopaje d e la U EFA, la ausencia de un efecto dopant e sobre el deportist a no constituye un el emento exculpatorio […] E ste nivel mínimo no consti tuye del todo un umbral sino m ás bien al contrario, una exigencia impuesta a los laboratori os de detectar la sustancia hasta al menos ese nivel. Por el contrario, esto no excluye que los laborato rios pueden tener un mejo r ren dimi en to y dete ct ar susta nci as por deba jo de eso s valo re s. Al con tr ari o, como lo prec is a el Docume nto Técn ico de la AMA «Límit es Mínimo s de Rendi mie nto req uer ido s para la dete cción de sustancias prohibidas» (LM PR), está adm itido q ue hay laboratorios que son m ás aptos que otros para detectar sustancia s a más bajas concentraciones. Este mismo documento confirma que los resultados establecidos por eso s laboratorio s son p erfectam en te vá lidos. T am bién e n los casos de concentraciones inferiores a los L MPR. Esto explica necesariamente que pudiera haber casos donde un resultado dado, por hipótesis inferior a los LMPR, no sería detectado/informado por un laborato rio per o sí lo ser ía en otro »”, en R ODRÍGUEZ G ARCÍA , José, “Capítulo II. La AM A y su reglame ntación”, en Alb erto P ALOMAR O LMED A (dir .), El do paje en el dep orte. C ome ntario s a la Ley Orgánic a 3/2013, de 20 de j unio, de prot ección de la sal ud del deportista y lucha contra el dopaje en la actividad deportiva , Editor ial Dyk inson S.L. , Mad ri d , 20 13 , pág. 78. Vid. CAS 2005/A/958 R. c. Union des Associations Européennes de Football (UEFA), sentence du 29 juin 2006, p. 2. 335 En este senti do M OLINA N AVARRETE se refiere al conocido de portist a español de los últimos tiempos, Rafael N adal, para ejemplificar lo como un gran defensor del derecho a la intimid ad, pues considera qu e no o bstante encontrarnos actualmente frente a gravísimos problemas vinculados al dopaje se está ante deportistas profes ionales y n o a delincuentes , en p lena alusión a las polític as qu e han de en cabez ar la A M A, en M OLINA N AVARRETE , Cristób al , N adal contra lo s «Vampiros» de l a AMA: La Lucha por el Derecho a la Intimidad en l a Relación D eportiva Profes ional , op. cit. , pág. 50 . 336 P ALOMAR O LMEDA , Al ber to / P ÉREZ G ONZÁL EZ , Car men, “La libe rta d indi vid ual y la intimid ad co mo límites nece sarios a la actua ción p ública y priv ada e n la a ctivida d dep ortiva” , op. cit., pág. 180. 119 En materia de derechos fundamentales en el ám bito deporti vo se consideran de suma importancia la integridad física y moral 337 , la libertad personal 338 y el honor e intimidad de la persona 339 . En este sentido, la calidad esp ecial de un deportist a que se desempeña en forma profesional en un deporte, muchas ocasiones ve limitadas ciertas garantí as que son fundamentales a todo ciudadano y que significa n un tratamiento especial pero que lamentablemente frente a temáticas como el dopaje se ven afectados y muchas veces vulnerados excesivamente sus derechos 340 . Pues bien, el problema de verse afect ados los derechos de quienes practican deporte se vincula principalmente a la realización de controles que buscan la presencia de sustancias o métodos dopantes, y el dilema está entre la protección de los derechos fundamentales y los límites constitucional mente aceptables al momento de verificarse un examen antidopaje 341 . La intromisión en la esfera de los derechos fundamentales de un deportista se encuentra como un fenómeno vinculado especial mente al deporte competitivo 342 , y 337 Vi d. Art ícu lo 15 CE. 338 Vi d. Ar tí cul o 17. 1 CE. 339 V id. Art í cul o 1 8.1 CE. 340 As í por ejempl o sucede “(…) con el derecho a la libertad (poder disponer de tu tiempo libre como te p lazca), el derecho a la integ ridad física (realiza ción de extraccio nes de sangre ) y el derecho a la intimidad corporal (l os depor tistas deben orinar ba jo la atenta m irada de los inspec tores)”, en M ONTERO D OMÍNGUEZ , Eva / R ODRÍGUEZ G ARCÍA , José, “¿Es justificable la obligación de local ización de los deportist as?”, op. ci t., pág. 158. 341 “Es im portante dest acar que una de las preocupac iones esenciales del legislador ha sid o l a d e recoge r lo s compromiso s internacionale s asumido s po r Es paña , as í como sa tisfacer las legítim as a spiracio nes de los d eportis tas, q uiene s tien en derech o a qu e s e re speten su s d erecho s fundam entales y su dignidad ” , en Preámbulo , LO 3/20 13. 342 M ILLÁN G ARRIDO , Antoni o, “La lucha cont ra el dopa je en el Dere cho españo l: sín tes is normativa”, en Antonio M ILLÁ N G ARRIDO (coord.), Régimen jurí dico del dopaje en el deporte, Edito rial Bosch S.A. , Barcelon a, 20 05, pág. 125. En la m isma línea, C AZORLA P., Luis María (dir .) / A LCUBILLA , Enriqu e / G ONZÁLEZ -S ERRANO , Ja vier / M AYORAL , F elicia no / R UÍZ -N AVARRO , José, Dere cho del De por te, op. ci t., págs. 368 y sig. 120 es clave de ahora en adelante tene r en cuenta la L D del año 1990, po rque en tre sus artículos se encuentran los cimientos para poder considerar la protección y garantía de quienes practican deportes de una mane ra pro fesional. Además esta LD es el argumento que sirve para poder incluir a qui enes englobarían el “deporte de masa”, puesto que el legislador español considera al deporte de alto nivel como una clave para el estímulo y desarrollo del deporte base 343 . 1. Integridad física y moral La pro pia CE trata sobre el derecho a la in tegridad física y moral de las personas 344 , y e n respecto a los deportistas que se desempeñan profesionalmente pueden verse afectados sus derechos al momento de encontrarse frente a un control de dopaje, lo cual no puede significar en absoluto un menoscabo a su inti midad corporal 345 . 343 Ar tí cul o 6.1. El deporte de alto nivel se conside ra de inter és para el Estado, en tanto que constituye un factor esencial en el desarrollo deporti vo, por el estímulo que supone para el fomento del deporte base, en virtud de las exigencias técnicas y científicas de su preparación, y por su función rep resentativa de E spaña e n las pruebas competiciones deportivas oficiales de carácter internac ional, L O 10 /1990 . 344 Vi d. Art ícu lo 15 CE. 345 Re laci onad o con est e punt o el TC se pronuncia por m edio de u n Recurso de Am paro, y su F undamen to de Derecho Segundo, señala, “(…) que mediante el der echo a la integridad física lo que se protege es el derecho de la persona a la incolumidad corporal, esto es, su derecho a no sufrir lesión o me nosca bo en su c uerpo o en su a parienc ia exte rna sin su c onsen timien to”. A ñade el pro pio Tribun al que e s evidente se vulnera el artículo 15 d e la CE deb ido a que la extracción de elementos externos o int ernos es necesari a pero incisiva, “(… ) resulta claro que la in tervención y diligencia pericial acordada en el caso presente por el Juzgado de Instrucción, t eniendo en cuenta, primero, su carácter imperativo y contrario a la voluntad del interesado (que, aunque inicialmente se ofreció a una pericia de este tipo, luego, una vez acordada, mostró de manera reiter ada su negativa a someterse a ella), y, segund o, qu e implica una intervención consistent e en la extracción de cabellos de diversas partes de la cabeza y de la totalidad del pelo de las axilas, ha incidido en el ámbito constitucionalmente protegido de su derecho fundamental a la integridad física, (… )”, en STC de 16.XII.1996 (Ponente : G IMENO S ENDRA , V icen te). 121 El tema de los controles antidopaje resulta ser complejo por la cantidad de obligaciones y derechos que existen para quien es sometido a uno de ellos. Así, cuando se realiza la obtención de muestras a un deportista mediante un control 346 , co ncurren elementos subjetivos y objetivos que definen el derecho a la integridad física 347 . Por lo tanto, es necesaria su concurrencia para conocer cuáles son los límites en la obtención de muestras, sin dejar de tomar en cuenta que actualmente existen proced imientos estandariz ados que permiten delimitar lo permitido para que no se vulnere el derecho constituci onal de un deportista ante estas ci rcunstancias 348 . La propia LO 3/2013 establece en su Preámbulo , que la realización de los controles sean realizados bajo la responsabilidad de un personal sanitario autorizado para ello y cumpliendo ciertas medidas que establece la misma Ley 349 . E sto denota una seriedad legislativa frente al tema gracias a la exigencia de profesionales en su realización, pues se busca una m ayor transparencia y especialización de personas calificadas en la materia para evitar cualquier tipo de inconvenientes o cuestionamientos que puedan afectar derechos de quienes son sometidos a estos exámenes. 346 Los dos tipos de contro l más utili zados actualment e son mediante muestras de or ina y la extracción de sangre del deportista. 347 Di st inc ió n int ere san te es la que se refi ere a dos ele ment os, “(e) l pri mer o (u n ele ment o subjetivo), dependerá d e la existencia o no de consentim iento en la intervención en el cuerpo del titular del derech o. Si hay cons entim iento, no hay vu lneració n del derech o. E l e leme nto objetiv o exige que la intervención pueda producir un menos cab o o le si ón en el cuer po del titu la r del derecho”, en M ALO DE M OLINA Y Z AMORA , Dian a, “La prote cci ón de lo s derech os fundame nta le s de los deportistas. La Ley Orgánica de Prote cció n de la Salud y de Lucha Contra el Dopaje en el Depor te ”, en Esteve B OSCH C APDEVILA / M ª Te resa F RANQUET S UGRAÑES (coords.), Dopaje , fraude y abus o en el d eporte , Editor ial Bosch S.A. , Barc elona , 200 7, pág . 85. 348 M ALO DE M OLINA Y Z AMORA , Di ana, “La pro te cci ón de lo s de rec hos fu ndame nta le s d e los depo rtistas. La Ley Orgáni ca de Protección d e la Salud y de Lucha Contra el Dopaje en el Depor te ”, op. cit., pág. 86. 349 Pr eámbulo , LO 3/20 13. 128 obtenga en la realización de controles antidopaje 373 . En este sentido, tal como expone D E A SÍS R OIG , “(e)n efecto, en ocasion es la actuación de los órganos encargados de perseguir esta práctica, se lleva a cabo en detrimento de la integridad física y moral de los deportistas. Por otro lado, su publicidad puede llevar a lesionar la intimidad y el honor de ést os” 374 . Bajo el m ismo o rden de ideas , crítico con las autoridades internacionales encargadas de la lucha contra el dopaje , se posiciona M OLINA N AVARRETE , qu ien sostiene que se han visto vulnerados derechos fundamentales de ciertos deportistas profesionales siendo evidente y cues tionable que muchos Estados vean limitadas sus atribuciones en esta materia por dar espacio por ejemplo, a los principios del juego limpio en el deporte 375 . El artículo 18.4 CE, se refiere a la regulación de los límites que han de considerarse en el uso de la información de las personas 376 . De la m isma forma, la propia LO 3/2013, manifiesta en el Preámbulo la exigencia de un silencio sobre cualquier información o dato que posean quienes realizan controles de dopaje como una obligación profesional específica d e cualquier personal sanitario habilitado para la realización de tales funciones 377 . Dado lo anterior, y s iguiendo la exposición de M OLINA N AVARRE TE , quizás es justificable la privación o restricción de ciertos derechos “ (...) de modo preventivo y a modo de «efecto colateral», como es a todas luces la lucha antidopaje 373 Vi d. Ar tí cul o 14. 5 . Cent ro de info rmaci ón sobr e c ontr ol de dopaj e, en CMA, op. c it. 374 D E A SÍS R OIG , Raf ael , “Derech os Fundamen tal es y Reglament acio nes Deport iv as”, op. cit., pág. 33. 375 M OLINA N AVARRETE , C ristób al , Nad al co ntra lo s «V am piros» de la AM A: L a Lu cha por el Derecho a l a Intimidad en la Relación Deport iva Profe sional , op. cit., pág s. 20 y sig. 376 Vi d. Art ícu lo 18. 4 CE. 377 Pr eámbulo, LO 3 /2013. 129 – y cualquier otra acción orientada a la tutela del referido «buen orden deportivo», en todas sus facetas - , pero no legitima cualquier fórmula para conseguirlo, quebrando un principio general de l derecho tan elemental para una Sociedad civilizada como es el de la proporcionalidad” 378 . Para con cluir, es indicado señalar que aún es discu tible el problema que existe en el tema referente a los derechos fundamentales garantizados al deportista que se de sempeña a nivel competitivo . Tal y como se encuentra redactada la normativa internacional antidopaje, a l a cual se adhiere la legislación española, pueden verse afectados derechos tan importantes como la integridad física y moral, su libertad personal, el honor e intimidad. Ello ocurre por ejemplo mediante la divulgación de resultados por controles en búsqueda de un dopaje . Sin em bargo, es destacable que para otorgar una concordancia con la norma internacional, la legislación interna altera su régimen y per mite que sean realizados controles a un deportista de manera excepcional fuera del horario que la misma establece, siempre que se garantice la existencia de motivos fundados y debidamente justificados para ello . 378 M OLINA N AVARRETE , C ristób al, Nadal cont ra los «Vampiro s» de la AMA: La Lucha por el Derecho a la Intimidad en la Relación Deportiva Prof esional, op. cit ., pág. 23. 130 131 C APÍTULO III Valoraci ón del deport e en el contexto internacional I. Dopaje como enemigo del deporte: políticas internacionales El origen y evolución del deporte se encuentra en la propia Sociedad , que con el transcurso del tiempo ha desarrollado la práctica de diversas disciplinas estr ucturando a su vez diferentes organismos y reglamentos que sirven para un correcto funcionamiento. De lo anterior deriva que a nivel mundial se están trabajando hace mucho tiempo los diversos problemas que afectan al deporte, debido en parte a la magnitud de los eventos deportivos y masificación en su práctica tanto a nivel profesional como por diversión . Un fenómeno social tan importante com o es el deporte, ha alcanzado cada vez mayor repercusión a nivel mundial por lo que evidentemente se hace necesaria una int romisión que ya no sólo es de los poderes públicos sino que también la regulación se to rna necesaria por parte de organismos intern acionales mediante los diversos instrumentos jurídicos que puedan abarcar y regular las diferentes aristas que componen el mundo del deporte 379 . 379 En este senti do indica P ALOMAR O LMEDA , “(e)l deporte como actividad social viene sufriendo una profunda transformación, en la actua lidad, su m ención e ncubre o incluye un co njunto heterogéneo de activi dades que tienen un funcion amien to, una estructura, una filosofía diferen ciada y, com o consecuencia de todo ello, un régimen jurídico igualmente diferent e en función de su condición profesional o no, de su ubicación en el ocio o en l a salud, en la práctica espontánea u 132 C onflicto permanente ha sido la armonización de los diversos instrumentos jurídicos internacionales en relación a las medidas tomadas por parte de los Estados que buscan tratar diversas temáticas vinculadas al deporte , e inevitable mente en muchas ocasiones se producen soluciones incoherentes o contradictorias respecto a un mismo problema 380 . En torno a este punto y relacionado a la temática del dopaje, cobran importancia los propósitos que indica el CMA, tal como señala P ÉREZ G ONZÁLEZ , “ (...) pues pretende constituir un cuerpo global y armonizado de normas antidopaje que tienen «diferente naturaleza y en consecuencia no quedan sujetas o limitadas por ninguna exigencia ni norma jurídica nacional aplicable a los procedimientos penales o al derecho del trabajo»” 381 . Preocupados de la funció n social e identidad que acarrea el deporte, la temática deportiva ha quedado plasmada en diversos instrumentos normativos y d eclaraciones internacionales provenientes principalmente de la UNESCO y del Con sejo de Europa. Esto se manifiesta, en primer lugar con la Carta Internacional de la Educación Física y el Deporte, de noviembre del año 1978, al proclamar como un derecho fundamental el acceso y desarrollo a la práctica de la educación física y deporte 382 . Sin embargo, la Carta en relación al dopaje sólo se refiere indirectamente organizada”, en P ALOMAR O LMEDA , Albert o, Las transf ormaciones del deporte y su repercus ión en su ordenamiento jurídico , E ditorial A ran zadi S .A., P am plon a, 201 4, pág . 19. 380 P ÉREZ G ONZÁLEZ , C arm en, Las O bliga ciones de los Estados en M ateri a de Prevenció n, Contr ol y Sanci ón del Dopa je en el Depo rte , Re vist a Aranzadi de Derecho de Depo rte y Entre teni miento , nú m. 4, Edi tori al Aranza di S. A., Pampl ona, 2008, pág . 16 . 381 P ÉREZ G ONZÁLEZ , C arm en, Las O bliga ciones de los Estados en M ateri a de Prevención, Contr ol y Sanción del Dopaje en el Deporte, op. cit. , pág. 16. 382 Ar tí cul o 1. La p rác ti ca d e l a edu cac ión fí sic a y e l d epor te es u n der ech o fu ndame nta l para todos. 1.1. Todo s er hum ano tiene el d erecho fundamental de acceder a la educación física y al deporte, que son indispensabl es para el pleno desarrollo de su personalidad. El derecho a desarrollar las facultades físicas, in telectuales y m orales por medio de la educac ión física y el d eporte deberá garantizar se tanto dentro del ma rco del sis tema e ducativ o com o en e l de los demá s aspecto s de la vida social. 1.2. Cada cual, de conformidad con la tradic ión deporti va de s u país, debe gozar de todas las oportunidades de practicar la educación física y el deporte, de m ejorar su condición física y de 133 al vincular el deporte con la salud de las personas y los valores morales que de éste se infieren 383 . El Parlamento Europeo se pronuncia tempranamente sobre el rol que desempeña el d eporte en la Sociedad 384 , basado en el Informe de Helsinki del año 1989 385 , del cual se desprende q ue s on cinco las funciones que cumple el fenó meno deportivo 386 . En esta misma línea, la Declaración de Niza el año 2000, se refiere a alcanzar el nivel de realización deportiva correspondiente a sus dones. Cart a Int ern acio nal de la Educaci ón Física y el D eporte , U NE SC O, Par is, 21.XI.1978. Accesibl e en la pág ina web s iguiente : http:/ /unesdoc.unes co.org/i mages/0011/001140/114032s. pdf# . C ons ultado el día 14 de septiembre de 2015. 383 Ar tí cul o 2.2. En el p lano del i ndivi duo, l a ed ucaci ón f ísi ca y el deporte contrib uyen a preservar y mejorar la salud, a proporcionar una sana ocupación del tiempo libre y a resistir me jor los inc onven ientes de la v ida m odern a. En el pla no d e la c omu nidad, enriquec en las relacio nes sociales y desarrollan el espíritu de portivo q ue, m ás allá del propio deporte, es indispensable para la vida en Sociedad . Carta Interna c ional de la Educación F ísica y el Dep orte , U NE SC O, Pa ris, 21.XI.1978. Accesible en la pág ina: ht tp:// unesdoc.unesco. org/ i mages/0011/001140/114032s. pdf. Consul tad o e l d ía 14 de sept iembr e d e 2 015. 384 La Resoluci ón del Parlament o señal a como objetivo s: 1. Acoge con satisf acció n las declaraci ones de l a Comisión en relación con l as importa ntes funci ones educat ivas y sociales del deporte; dest aca el caráct er integrador de la práctica de un deporte y su importancia no sólo desde el punto de vista del desarrollo físi co sino también psíquico, ya que permite adquirir valores sociales impo rtantes, tales c omo el esp íritu de equip o, l a com petencia leal, la co laboración, la tolerancia y la solidaridad . Resolu ción del Parlamento Europeo sobre el i nfor me d e la Comi sión al C onsej o Europeo con la perspec tiva de la salv aguarda de las estruct uras deport ivas actuales y del mant eni mie nto de la fu nción social d el dep orte e n el m arco com unitario , sob re el In forme d e Hels in ki sob re el deport e, Bruse las , 18. VII.2000. Acce sib le en la página web sig uiente : http: //eur - lex.euro pa.eu /LexU riSer v/Lex UriS erv.do ?uri=O J:C:2 001:1 35:02 74:02 78:ES :PD F . Con sultad o el día 14 de septie mbre de 2015. 385 Vi d. Informe de Helsi nki sobr e el dep ort e , COM (1999) 644 fina l, Hels ink i, 10.XII.1989. A ccesible en: htt p://www.colefas turias. es/documentos/ legislac ion/infor me_hensilki_deport e.pdf . Consul tad o e l d ía 14 de sept iembr e d e 2 015. 386 En Este senti do, señala T EJEDOR B IELSA que “(e) l dep orte cump le c inco funcion es que constituyen su especificidad, una función educativa, una función de salud pública, una función social (com o instrum ento para promo ver una Sociedad m ás inclusiva, luc har contra la intolerancia y el racismo, etc.), una fu nción cultur al y una función lúdica”, en T EJEDOR B IELSA , J ulio Cé sar, Públi co y pri vado en el deporte, Edito rial Bosch S.A., Barcelon a, 2003, págs. 34 y sig. También se encuentra el Tratado de Á msterdam , q ue en el nº 29. Declaración sobre el deporte , seña l a que “(l) a Confe renc ia pone de r eli eve la impo rta ncia so cial de l d epor te, y en pa rt icul ar su func ión a l a ho ra de forjar una identidad y de unir a las personas. Po r consiguiente, la Co nferencia insta a los organ ismos de la U nión Europea a escuchar a la s a sociaciones deportivas cuando estén tratándose cuestiones 134 las características específic as del deporte y a su función social, educativa y cultural en Europa 387 . S in embargo, en opinión de G UERRERO O LEA y B ARBA S ÁNCHEZ , estos instrumentos “ (...) no proporcionan bases jurídicas firmes para evitar una eventual «fuga» del deporte profesional de los moldes federativos” 388 . Así por ejemplo, a la función social del deporte se refiere la D eclaración 29, de la Conferencia de Turín, y T EJEDOR B IEL SA destaca su importancia al señalar que “ la Conferencia pone de relieve la im portancia social del deporte, y en particular su función a la hora de forjar una i dentidad y de unir a las personas ” 389 . E n base a la preocupación que presenta la UE, se encuentra la Carta Europea del Deporte, de septiembre de l año 1992, cuyo objetivo es vincular el fenómeno deportivo al des arrollo de las personas, tanto en su base como también a un nivel impo rtantes que afecte n a l d eporte. A este respecto , d ebería prese ntarse una atenció n especial a las característi cas específicas del deporte de aficionados. Tratado de Á mster dam por el que se modi fi can el Tratado de la Unió n Europe a, los Trata dos con secu ti vos de las Comunid ades Europeas y deter minados actos conexos , Ámst erd am, 10.XI. 199 7. Accesi bl e en la pá gina we b: http:/ /eur - lex.europa .eu/es/tre aties/dat/1 1997 D/htm /119 97D .htm l#0136 0400 46 . Con sultad o el d ía 14 de sept iembre de 2015. 387 1) El Consejo Europe o ha tomado nota del inf orme sobre el deporte pr esentado por la Comisi ón Europe a al Consej o Europe o de H elsinki en diciembre de 1989 con objeto de proteger las actuales estructuras deportivas y conservar la función social del deporte en la U nión Europea. Las organizacione s deportivas y los E stados miembros tienen una responsabilidad primordial en la co nducción de las cuestiones deportiva s. Aunque no disponga de competencias directas en este ámbito, en su actividad desarrollada en virtud de las distintas disposiciones del Tratado la Comunid ad debe tener en cuenta las funcio nes soci al, educ ati va y cult ura l del d eporte , que conforman su especifi cidad, a fin de salvaguardar y promover la ética y la soli daridad necesarias para preservar su papel social . Anex o IV. D eclaración relativa a las caracterís ticas e specífica s del deporte y a su función social en Europa, que deben tenerse en cuenta al aplicar las políticas comunes, recogida como A nexo IV a las Conclus ione s de la Presi denc ia del Consej o Europeo de Niza, Ni za , 7 - 10.XII. 2000. Accesible en la p ágina w eb sig uiente : http:/ /www.europarl.eur opa.eu/summits/ nice2_es.ht m#an6 . C ons ultado el día 14 de se ptiem bre d e 2015. 388 G UERRERO O LEA , Antonio / B ARBA S ÁNCHEZ , Ra mó n, “El mod elo privad o del Dep orte en Europa: el deporte organizado convencionalmente”, en Alberto P ALOMAR O LMEDA (coord.), El model o eur opeo de l Depo rte , Edit ori al Bosch S.A., Bar celon a, 2002, pág. 120. 389 T EJEDOR B IELSA , J ulio C ésar , Públi co y pri vado en e l de port e, op. cit ., pág. 54. 135 profesional 390 . En este sentido , expone G AMERO C ASADO , “(e)s preciso subray ar además que el acto deportivo es, esencialmente, un acto gratuito, sin carácter económico aun cuando el atlet a lo r ealice como una actividad deportiva profe - sional ” 391 . Específicamente entorno al problema del dopaje deportivo, y siguiendo al mismo autor, “(…) la prohibición del dopaje y la normativa antidopaje se refieren exclusivamente a la faceta del acto deportivo que no tiene carácter económico, aun cuando sea un profesional quien realice dicho acto, lo que constituye su verdadera esencia” 392 . Por su par te, expone R ÍO S C ORBACHO , “ (…) hay que cit ar tres valores centrales en los que fundamentar la prohibición del dopaje: la protección de la salud de los deportistas, esto es, la evitación del daño; el juego limpio, es decir, la equidad y la evitación del engaño y, por último, la integridad y la unidad del deporte, en definitiva, los valores int ernos de la práctica deportiva ” 393 . En relación al fenómeno del dopaje, es importante destacar el Convenio Europeo contra el Dopaje de 1989, del Consejo de Europa , el cual se refiere a la búsqueda de una reducción y eventual eliminación del dopaje deportivo además de la implem entación de una serie de medidas sobre la materia 394 . Asimismo considera 390 T EJEDOR B IELSA , J ulio C ésar , Públi co y pri vad o e n el depor te, op. cit. , pág. 34. 391 G AMERO C ASADO , E duar do, “E l dop aje e n los á mbito s sup rana ciona les: ev olució n históri ca y situación actual”, en Antonio M IL LÁN G ARRI DO (coord.), Régimen jurí dico del dopaje en el deporte , Editorial B osc h S.A ., Ba rcelon a, 200 5, pág . 47. 392 G AMERO C ASADO , E duar do, “E l dop aje e n los á mbito s sup rana ciona les: ev olució n históri ca y si tuación actual”, op. c it., pág. 47. 393 R ÍOS C ORBACHO , José M anuel, «Palabra de fútbol» y Derecho penal , Ed itorial Reu s, S.A., Madrid, 2015 , pág. 22 . 394 Ar ti cl e 1 - Ai m of the Convent io n. The Part ie s, with a view to the redu cti on and eve ntu al elimination of doping in sport, undertake, within the limits o f their respective constitutional provisions, to take the steps necessary to apply the provisions of this Conv ention . Anti - Dopi ng Conven tio n, Counci l of Europ e, Str asbo urg, 16.XI. 1989 . Acces ib le en : http:/ /www.coe.int/T/ DG4/Sport/Source/CONV_2009_135_EN.pdf. Cons ult ado el día 14 de septiembre de 2015. 136 el Convenio que es fundamental otorgar una delimitación y alcance del problema del dopaje 395 . De lo anterior se deduce que en este Convenio se encuentran los primeros lineamientos de una seguridad e intento de homogeneidad en lo que diversos países y organismos entendían por dopaje cuya consecuencia significa la puesta en marcha de diferentes medidas preventivas y repr esivas 396 . En el mismo orden de ideas, destaca el Convenio Europeo p orque permite celebrar la 1ª Conferencia Mundial sobre el Dopaje en el Deporte, en febrero de 1999, en que participan diferentes involucrados en la materia y logran la aprobación de la “Declaración de Lausana”, donde deciden crear el máximo referente mundial en materia de dopaje deportivo: la A MA 397 . Es misión f undamental de este organismo y del denominado, Programa Mundial Antidopaje, la creación de un documento universal considerado de manera alentadora y flexible para lograr armonizar las distintas cuestiones que abarca n el problema del dopaje deportivo, lo cual se produce mediante la elaboración del primer CMA 398 , cuyos propósit os son la protección del derecho fundamental de los deportistas, además de velar por la 395 Ar ti cl e 2 - De fi nit io n and scope of the Conven ti on. 1. Fort the purposes of this Conven tio n: a. “doping in sport” m eans the administration to sportsmen o r sportsw omen , or the use by them, of pharmacological classes of doping agents or doping methods; (…) . Anti - Doping Conven tio n, Counci l of Europ e, Str asbo ur g, 16.XI.1989. Accesi ble en: http:/ /www.coe.int/T/ DG4/Sport/Source/CONV_2009_135_EN.pdf. Cons ult ado el día 14 de septiembre de 2015. 396 Es fu ndame ntal a nivel de D erecho Intern acional el Protoc olo Adicio nal de la Conven ción Anti dopaj e ( de l año 1989) , éste obliga a los Estados parte al reconocimiento mutuo de la co mpe tencia de las orga nizacio nes depo rtivas o a ntidop aje para lleva r a cab o controles antidopaje de una m anera homogénea . Protocolo Adiciona l de la Convención Antidopaj e, Consejo de Europ a, Vars ovi a, 12.IX.2002. Accesible en la página web siguiente: https:/ /rm.coe.i nt/CoERMPublicCommonSearchServices/Displ ayDCTMC ontent?documentId=0900 001680081569 . Con sultad o el día 14 d e sep tiemb re de 201 5. 397 Vi d. infra c ap. I. Apartado II. Del imi tac ió n del dopa je. Fenómeno probl emát ic o. A) Aprox imac ió n normati va int er naci ona l. 1. Las estructuras claves en el desarrollo del dopaje deportivo. 1.1. La Agen cia Mundial Antidopaje. 398 Vi d. infra c ap. I. Apartado II. Del imi tac ió n del dopa je. Fenómeno probl emát ic o. A) Aprox imac ió n normati va int er naci ona l. 1. Las estructuras claves en el desarrollo del dopaje deportivo. 1.2. El Código Mundial Antidopaje. 137 coordinación y eficacia de los diferentes programas antido paje existentes , pues sus fundamentos se engloban en el espíritu deportivo y juego limpio , respecto a l os cuales las prácticas de do paje se consi deran contrarias 399 . Es oportuno referirse a las medidas tomadas tempranamente en Iberoamérica, pues en 1994 se h a suscrito el Tratado de creación del Consejo Iberoamericano del Deporte, cuyo Preámbulo considera al deporte como una actividad y fenómeno socio - cultural importantísimo para la cooperación y el desarrollo de los países iberoamericanos 400 . En relación al dop aje, s u principal objetivo es promover la prevención y control por parte de los diversos organismos encargados de regular la utili zación de sustancias dopantes. En el mismo sentido, la Carta Iberoamericana del Deporte 401 , se refiere expresamente a las di ferentes acciones que están enfocadas a proteger, prevenir y solucionar los temas referentes a tales práct icas 402 . 399 Un impo rtante rol cump len las Normas inte rnac ional es , p ues su desa rrollo se re aliza medi ant e cons ul tas a lo s sign at ari os y gob ier no s interesado s en la ma teria para luego ser aprobadas por la AMA , y co mo señala el C MA del año 20 09 , “(e)l propó sito de estas n o rmas es logra r u na armonización entre las organizaciones antidopaje respon sables de las partes té cnicas y ope rativas específicas de los programas antidopaje” . T am bién se en cuentran los denominad os Mode los de buenas prácticas y directr ices , qu e son recom en d aciones de la A MA a dis posición de sus signatarios (federaciones internacionales, por ejem plo), pero que no tienen un carácter obligatorio, pues se trata de normas y reglamentos que proporcionan alternat ivas a las que pueden optar los interesa dos, no o bsta nte primeramente deben ser revisados y aprobados por la A MA antes de incluirse e n e l p rogram a antidopaje (por ejemplo, modelo s de prog rama s anti dopa je nac ion al es, gestión de resultados, etc.), en CMA , AM A , 20 09. A cce sible en la p ágina web sigu iente: http:/ /www.wada - ama.org/en/World - Anti - Do pin g - Progra m/Sports - and - Anti - Dopi ng - Orga niz ati ons /Th e - Code / En la misma l íne a, el CMA del año 2015, op. ci t. 400 Pr eámbulo, Tra tado de creaci ón del Consej o Iberoameri cano del Deport e, CID, Mont e vi de o, 4. VI II . 199 4. Acces i bl e en : http://c id.csd. gob.es/es/ documentacion/cat _view/52 - tratado . C onsultado el día 14 de septi embre de 2015. 401 Sus crit a en Santi ago de Chile, el 12.I .1996. 402 G AM ERO C ASADO , Ed uardo, “Modelo s Deport ivos en Latinoa mérica ”, en Alberto P ALOMAR O LM EDA (dir.), Poderes públicos y deporte: los modelos deporti vos en España, Lat inoamé rica y E uropa , Con seje rí a de Turi smo y Deport e de la Junta de Andaluc ía, Sevil la, 2003 , pág. 222. 144 No se puede olvidar que de todas maneras sigue siendo importantísima la existencia de diversas organizaciones o entidades con una fuerte intervención de origen privado como ocurre en las federaciones deportivas que cuentan con sus propias reglas y estatutos, y de aquell os organismos relacionados al deporte dentro de los propios Estados, los cuales hacen necesaria la estructuración , adaptación y sometimiento de los países miembros del propio MO a ciertas reglas comunes y que permiten otorgar un marco jurí dico válidamente aplic able a cualquier implicado en el ámbito deportivo 429 . Dado lo anterior , la ap arente antin omia en cuentra u na so lución en el CMA, que mediante la Convención contra el dopaje de la UN ESCO, otorga unos parámetros y principios orientadores cuya finalidad es conc eder un marco de flexibilidad, así como también coherencia en su aplicación práctica con el objetivo de adaptar tal normativa a la realidad jurídico - deportiva de los Estados sin dejar de lado la protección de sus intereses públicos pero advirtiendo las exi gencias que en materia antidopaje deben respetarse por su carácter e importancia a nivel internacional y que justifican su voluntaria adhesión a las disposiciones del CMA , permitiendo incluso modificaciones que no alteren su carácter sustancial. En consecuencia, la clave se encuentra en que no obstante se trata de un conjunto normativo que se rige principalmente por el derecho de un país en particular, al tiempo en que son aceptados por los Estados, sus normas pasan a formar parte de su derecho interno 430 . 429 P ÉREZ G ONZÁLEZ , C arm en, Las O bliga ciones de los Estados en M ateri a de Prevención, Contr ol y S anci ón d el Dopaj e e n e l De port e, op. cit ., pág. 17. 430 V ERDUGO G UZMÁN , Silvi a , “ Caráct er vi ncul ante de la normat iva int erna cion al antidopaje”, en Ro sario D E V IC ENTE M ARTÍNEZ (dir.), Dopaje dep ort iv o y Códi go Mundia l Antid opaje , Editorial R eus S .A., M adr id, 201 4, pág s. 164 y sig . 145 2. Laudos provenientes del TAS y su ca rácter vinculante El denominado “valor normativo” 431 , q ue se otorga en su m omento al deporte internacional es justificado por el MO, lo cual básicamente significó un aislamiento del orden deportivo no obstante el some timiento voluntario de quienes forman parte de éste mediante su aceptación a los postulados de la Carta Olí mpica. Ello implica llegar a un punto en que sus organismos eran los competentes para el conocimiento y resolución de todos los confli ctos en el orden disciplinario, lo cual en la prácti ca queda radicado exclusivamente en el TAS 432 . L a aceptación del deporte en el Derecho comunitario sigue una política de establecer fórmulas de heterocomposición de los conflictos y de la utilización del arbitraje como mé todo de solución de controversias a nivel deportivo siendo entonces justificado que el C MA establezca dentro de su normativa una necesaria remisión de tod os lo s con fl ictos de su jurisdicción al TAS como se encuentra previsto en el mismo Código , especialmen te cuando se refiere a las apelaciones en determinados casos 433 , y gracias a que la gran mayoría de las federacion es 431 B ERMEJO V ERA , José , Const it ución y Deporte, Editori al Tecnos S.A., Madri d, 1998 , pág. 272. 432 B ERMEJO V ERA , Jos é, Con sti tuc ión y Deporte, op. cit., págs. 272 y sig. Vid. infra c ap. I. Apar tad o II. Deli mit aci ón del dopaj e. Fenómen o probl emát i co. A) Aproxi maci ón nor mati va internac ional . 1. Las es tructuras claves en el desarrollo del dopaje deportivo. 1.3. El Tribunal de Arbit raje Depor tivo . 433 En este senti do señala P ALOMAR O LMEDA , “(e)l Tribunal Arbitral del Deporte, en su laudo CAS 20 11/O /2422 , de 15 de se ptiemb re de 2011, afirm ó qu e «El Código W ADA ni es un a ley ni un tratado intern acion al. Más bien es u n instrum ento con tractual ob ligatorio pa ra los que lo firman de acue rdo con el derecho internacional privado». C omo instrum ento con tractual, las Federaci ones Interna cional es que lo s uscriba n tendrán la obligación de aprobar su propio reglame nto antidop aje, que deb erá respetar los principios de l Código , pero frente a lo s deportistas, el C ódigo no es di rectamente apl icable, como ha af irmado el laudo del Tri bunal Arbit ral del Depor te CAS 2005/C/975&986, de 21 de abril de 2006, al af irmar que «El Código Mundial Anti dop aje no es por s í mi smo le gal ment e ob li gat ori o. Los f ir mant es de l Cód igo Mundi al Anti dop aje es tán obl ig ados pa ra impl emen tar l as d is posi ci one s a pli cab les a tr avés de sus de cis ion es, estatutos, reglamentos o regulaciones en función de su autoridad y dentro de sus respectivos 146 deportivas internacionales han incluido en sus estatutos una cláusula de arbitraje que reconoce la competencia del TAS restringiendo el acces o a los tribunales ordinarios 434 . Por ejemplo ocurre en los Estatutos de la FIFA, pues ésta reconoce el procedimiento arbitral y el derecho a interponer recursos de apelación ante el TAS 435 , una vez agotadas todas las instancias jurisdiccionales correspondient es 436 . Dado lo anterior, y considerando que el deporte más conocido y practicado a nivel mundial es el fútbol, existe jurisprudencia clave que relaciona a la FIFA con el principal organismo encargado de combatir el dopaje. Así, la integración voluntaria de los instrumentos jurídicos provenientes de la AMA quedan aclarados en el año 2005 cuando el TAS se pronuncia jurisprudencialmente en relación a la FIFA , puesto que allí se reconoce que se trata de una asociación de Derecho suizo y sometida a la legislación de ese Estado, por lo tanto, libre para determinar las sanciones que estime conveniente frente a los casos de dopaje de que tome ámbitos de autoridad»”, en P ALOMAR O LMEDA , Alber to, Las transfo rmaciones del deporte y su repercusión en su ordenamiento jurídico , Editoria l Ar anza di, S .A., Pamplona, 2014, pág. 157. Vid. Art ícu lo 13. Ap el aci ones , en C MA, op. cit. 434 C AMPS P OVILL , Andr eu, “El Tri buna l Ar bit ra l de l Dep ort e y el Dopa je” , en Agust ín DE A SÍS R OIG /Isa bel H ERN ÁNDEZ S AN J UAN (coord s.), Estudios sob re el dopaj e en el depor te, Edito ri al Dykinson S.L., Mad ri d, 20 06, pá g. 99 . 435 La FIFA se ref ier e en sus Estatut os a éste órgano como TA D, por sus siglas en castellano. 436 Ar tí cul o 66. 1. La FIFA r econoc e el derecho a interpon er recurs o de apelación ante el Tribun al de Arbit raje Deporti vo (TAD), un tri bunal de arbitr aje ind ependi ente con sed e en Lausana, Suiza, para resolver disputas entre la FIFA, los m iembros, las confederacion es, las ligas , los clubes, los juga dores, lo s oficia les, los ag entes d e partid os y los agente s de jug adore s con li cencia. 2. El procedi miento ar bitr al se r ige por l as disposi cione s del C ódigo de arbit raje en materia deportiva del TA D. El TAD aplica en primer lugar los diversos reglamentos de la FIFA y, adicionalmente, el derecho suizo . Estatuto s de l a FIFA , Fédér ation Inte rnationale de Foo tball Asso cia ti on, edici ón juli o de 2013. Acces ibl e en la página w eb s iguiente : http:/ /www.fifa.com/mm/document/AFFederati on/Generic /02/14/97/88/ FIFAStatuten2013_S_Spani sh.pdf . Con sulta do el d ía 14 d e sep tiem bre d e 201 5 . 147 conocimiento 437 . Más aun, l a propia FIFA señala que acepta la obligación de respetar y aceptar la normativa del CMA, co n la salv edad “ (...) de los factores específicos en el fútbol y los principios generales del derecho” 438 . Así entonces, es perfectamente válido indicar que la naturaleza jurídica de las normas internacionales antidopaje es de índole pr ivado 439 , y po r lo tanto, no tiene n un carácter vinculante para los Estados partes . S in embargo, una vez que son ratificadas como ocurre con el CM A, p asan a incorporarse a su derech o intern o co n las limitaciones propias de las categorías y principios de los mismos Estados, pudiendo modific ar las disposiciones internacionales antidopaje de ser ne cesaria una correcta adaptación pero siempre respetando el carácter sustancial de su s norma s 440 . 437 Introduction, pp. 1 - 44, esp. p. 1 - 7 (sentencia en inglés), CA S 2005/C/ 976&986, Advi sor y opini on Féd éra ti on Int ern ati ona le de Footbal l Associ at ion (FIFA ) & W orld A ntidopin g Agenc y ( WADA), 21 Apr il 2 006. 438 El propio Reglament o señala entr e sus objeti vos, “(l)a FIFA aceptó el Código Mundial Anti dop aje en 2009 y ha inco rpo rad o las dis posi ci one s apli cab le s de este Códi go al Regl amen to Anti dop aje de l a FI FA. De ta l forma q ue, en caso d e duda o discrepan cia, se utilizarán los comentarios de algunas disposiciones del Código M undial Antidopaje y los estándares internac ionales de co ntrol para interp retar, siem pre que corre spond a, e l pr esente reg lamen to”. Reglamen to A ntidop aje d e la FIF A , Fédér ation Intern ationa le d e F ootb all A sso ciation , 20 12. A ccesible en: http:// www.fifa.com/mm/document/foot balldevelopment/ m edical/01/17/17/09/ant i - doping_es.pdf . Consultad o el d ía 14 d e sep tiem bre d e 201 5 . 439 P ALOMAR O LMEDA , A .: El dopaj e en el deporte. Un intent o de elabora r una visi ón sosegada y constructiva, op. cit., pág. 73. En la misma línea, R ODRÍGUEZ G ARCÍA , J osé, “ Cap ítulo II. La AM A y su reglam entació n”, op. cit., pág. 69. 440 V ERDUGO G UZMÁN , Silvi a , “ Caráct er vi ncul ante de la normat iva int erna cion al antidopaje”, en Ro sario D E V IC ENTE M ARTÍNEZ (dir.), Dopaje dep ort iv o y Códi go Mundia l Antid opaje , Editorial R eus S .A., M a drid, 2014 , págs. 16 7 y sig . 148 3. La Convención contra el Dop aje y su aplicación en España El gobierno de España medi ante sus organismos competentes busca participar cada vez con más interés en la creación de entidades vinculadas al deporte y lo que ello involucra . A sí por ejemplo, queda de manifiesto mediante su inclusión en la creación y ratificación de la Convención c ontra el Dop aje de la UN ESCO, pues desde su entrada en vigencia el año 2007, intenta armonizar con mayor énfasis su legislación interna referente al dopaje con la finalidad de lograr armonía y coherencia en relación a la normativa internacional que trata sobre la mate ria. La exp licació n a los constantes cambios de la legislación interna encuentran su l ógica en la intenci ón del país en someterse lo más fielmente posible a los postulados de l C MA , a pesar de los problemas de adaptación y sucesivas reformas necesarias par a ajustarse a los parámetros internacionales en materia deportiva y específicamente respecto a l fenómeno del dopaje 441 . Por ello, resulta destacable la expedita respuesta de España frente a los constantes cambios legislativos que se han producido en los últi mos años sobre la materia , lo cual denota en el plano nacional e internacional un gran compromiso de combate al dopaje 442 . Ciertamente que la dictación y modificación del diverso conjunto normativo en España tienen como justificante la adopción de medidas preventivas y represivas 441 As í s eñal a e l Pr eámbulo “ (l) a última mod ificación del CMA tuvo lugar en enero de 200 9 y desde esa fecha se habían revelado ciertas incongruencias entre la normativa española y las nuevas disposiciones del Código. En conse cuen cia, además de por las razones antes expuestas, la obligada adapt ación de la nor mativa español a al CMA derivó en la neces idad de adoptar medidas de carácter legislativo que paliaran esta situación”, en Exposición de moti vos, Proyect o de Ley Orgán ica de Pro tección d e la salu d del d eportista y lu cha co ntra el d opaje en la a ctivida d deportiva, Bolet ín Ofi cia l d e l as Cort es del Est ado, n úm. 42 - 1, 15 de marzo de 2013, pág. 5. 442 P ALOMAR O LMEDA , Al ber to / P ÉREZ G ONZÁLEZ , Carme n, “La ap roba ción de l Códig o Mund i al c ontra el dopaje: un apunte sobre la política española y la necesidad de su adaptación”, op. cit., pág. 52. 149 en el deporte, las cuales además trascienden a un contexto netamente extradeportivo por sus implicaciones y problemas que atañen a la educación y protección de la salud pública, lo cual también just ifica la intervención de los pode res públicos 443 . E l problema está en cuanto a la manera de recurrir y sancionar los conflictos jurídicos que se presentan en materia deportiva puesto que en muchas ocasiones se producen fallas en los procedimientos judiciales a la hora de aplicar las normas adecuadas 444 . Es evidente que aun el p roblema se debe a la falta de armonización entre los diferentes modelos o sistemas de represión en las políticas antidopaje, que incluso permiten el m anejo de calendarios competitivos por parte de los atletas, y entonces aún se torna difícil hacer frente al esquivo de conductas infractoras por dopaje de un deportista 445 , lo cual lleva inclu so a que es fácilmente posible burlar la normativa vigente en un lugar para ciertas competencias deportivas e incluso de un determinado país 446 . 443 B ARBA S ÁNCHEZ , Ram ón , “Un a nu eva pers pectiv a de l dop aje: c once pto le gal d e do paje, ámbito de aplicación y dimensión organizativa de la L ey O rgánica de Protección de la Salud y Lucha contra el Dopaje en el Deporte” , en Luis María C AZORLA P RIETO / A lberto P ALOMAR O LMEDA (dirs.), Comentar ios a la Le y An tid opaje en el Depor te, Editorial Aran zadi S.A., Pamplona , 2007, pág. 116. 444 En este punto cabría refe rirse a l cas o d e d opaje que involu cra al ciclista A lberto Conta dor, que en un prime r momento fue absu elt o por la Real Federa ción Espa ñola de Cicli smo a comienzos del 2 011, m ediante un procedimiento disciplinario. Sin embargo, la Un ión Ciclista Internacion a l en c onjun to c on la AM A, rec urren la resolu ción esp añola al TA S, el cual se pron uncia en febrero de 2012, y d entro de las conclusiones de su sentencia se sanciona al ciclista por 2 años sin co mpetición, la pérdida de ciertos triunfos y una im portante mult a, ello resultado de un control positivo por cl embuterol detectado durante el Tour de Francia el año 2010. XI V. Conclusi on , pp. 1 - 98, esp. , p. 96 (sentencia en inglés), CA S 2011/A/2384 UCI v. Alberto Contador V elasco & RFEC – CAS 2011/A/ 2386 WADA v. Alb ert o Contador Vel asco & RFEC, 6 de febrero de 2012. 445 G AMERO C ASADO , E duar do, “E l dop aje e n los á mbito s sup rana ciona les: ev olució n h istórica y situació n actua l”, op. cit., p ág. 27 . 446 Un clar ís imo ej empl o de es ta prob lemá ti ca oc urr e con el bal onc est is ta prof esional Alf onso Alber t, contr at ado por un equi po gri ego Y que al some te rse a un contr ol de dopa je antes de obtener su licenci a en octubre de 2005, dio positivo por nandrolona, por lo cual la federación helénica de baloncest o le excluyó provisional mente y notif icó que debía presentars e ante el órgano Jurisdiccional de Primera Instancia de la Liga ; el club que lo había contratado pidió sustituirle por otro jugador disolviendo su contrato. En novie mbre del mismo año se exoneró al jugador pues el juez c onside ró que la sustanci a ingerida s e produjo cuando est uvo en un hospital sin que le hubi esen 150 El CMA distingue entre los deportistas de nivel internacional y nacional, especificando en el artículo 13, relativo a las Apelaciones, que respecto a los procesos en que se vean i nvolucrados ciertos deportistas o en casos específicos , se podrá recu rrir de sus pronun ciamientos ante el TAS conforme las disp osiciones en vigor del mismo 447 . C abe destacar que en su momento un problema se presenta con el artículo 13.2.3 del Código, pues permite recurrir ante el TAS de aquellas decisio nes dictadas por una in stancia de apelación nacional 448 . S obre este problema competencial, es importante señalar que constitucionalmente no sería válida la solución otorgada por el C MA, debido a que no se justifica que las decisiones judiciales o administrativas españolas sean re - analizadas en un procedimiento arbitral privado y mediante la aplicación del Derecho suizo 449 . Dado lo anterior, el problema competencial es expuesto por el propio Consejo de Estado español que en su momento fue crítico con el Proyecto de modificación de inform ado. En o pinión de Z AGKLIS , “(…) la disposi ción «clave» se encuent ra en el regl amento de la FIBA (Federación Interna cional B alonces to Asociación) . La FI BA, a tr avé s de su com isión y después de estudi ar el caso y oír al deportista, puede elegir si va a adoptar la decisión nacional o no. En caso a fir mativo, l a decisión tiene que ser r espet ada por toda s l as federaci ones nacional es - miemb ro s de la FIBA, como si fuera una deci sión de ella. En caso negativo, el procedimient o formalm ente se v uelve a abrir y la co misión de la FIBA puede mod ificar o sustituir totalm ente la decisión nacional . (…). Así como ocurrió por ejemplo con el caso de A lberto Contador, aquí, al tiemp o en que i ngresó la Federación Internacional de Baloncesto a conocer del asunto, se internac ionaliza el caso , y po r ende , no ob stante r eexam inar n ueva mente el caso , lo im portan te es que la FIBA no utiliza la distinción entre deportistas de nivel nacional o inte rnacional, sino el criterio de quién organizó el control antidopaje, un criterio que también se basa en las disposiciones del C ódigo WADA ”, en Z AGKLIS , Andrea s, “La próx ima eta pa en la lucha cont ra el dopaje: La armonización de los procedimientos disciplinarios”, en Esteve B OSCH C APDEVILA / M ª Teresa F RANQUET S UGRAÑES , (coords.), Dopaj e, Fraude y Abuso en el deport e , Ed itorial Bosc h S.A ., Barce lona , 2007, pá gs. 22 y sig . 447 Vi d. Art ícu lo 13. Ap el aci ones , en CMA, op. ci t. 448 Vi d. Ar tí cul o 13. 2.3 . Per sona s con derecho a recurrir, en CMA, op. cit. 449 P ALOMAR O LMEDA , A lberto / R ODRÍGUEZ G ARCÍA , J osé, “ La a dap tación de E spa ña a l Códig o Mundi al Ant idop aje” , op. ci t., p ág. 220 . 151 la LO 7/2006 450 , pues to que, no obstante ser reconocido el CMA desde el año 2007 y necesarias algunas adaptaciones en la normativa nacional, el Consejo se pronuncia señalando: “ (...) «no considera que los criterios y reglas recogidas en el Código (y menos los p rincipios a que alude el artículo 4 de la Conven ción de la U NESCO) sean contrarios a la C onstitución . Sin embargo , sí qu e resulta n ecesario que la incorporación de las reglas contenidas en dicho Código se realicen llevando a cabo el pertinente ajuste al ma rco con stitucional y jurídico propio, esto es, a sus categorías, principios y técnicas jurídicas de otro modo, si no se produjera ese necesario ajuste, la interpretación de las normas proyectadas podría resultar sumamente difícil e incluso generar resultad os no deseados” 451 . A nivel legislativo interno , el Proyecto de modificación de la LO 7/2006 contempla dos a spectos controvertidos para el D erecho español ya que se vuelve complejo considerar que las decisiones tomadas conforme al ordenamiento nacional sean recurribles al TAS, con la consecuente aplicación del D erecho suizo y , por lo tanto, significa que existiría un arbitraje obligatorio a cargo de un órgano privado, por lo que las opciones de un posterior recurso o apelación estarían anuladas o limitada s a las normas previstas en el D erecho de ese país 452 . Un detalle no menor y a considerar, es que e l Consejo de Estado estime respecto a la incorporación de la 450 El Consejo de Est ado señal a respecto al pr ocedi miento a tra vés del cual el CSD apr ueba o publica la lista de sustancias y métodos prohibidos, que debía internacionaliz arse puesto que una vez España r atifi cara la Convención de la UNE SCO, regiría como Derecho interno, debiendo ajustarse sus p rocedimientos a la forma indicada conforme esa normativa internacional, en M IL LÁN G ARRIDO , Ant oni o, “ El régimen sancio nador del dopaj e: infr acci ones y sancione s ”, en A ntonio M ILLÁN G ARRIDO (coord.), Comentar ios a la Ley Orgánica de Protecc ión de la Sal ud y de Lucha contra el Dopaje en el Deporte, Edito rial Bosch S.A . , Ba rcelon a, 20 07, pág . 129 . 451 P ALOMAR O LMEDA , A lberto / R ODRÍGUEZ G ARCÍA , J osé, “ La a dap tación de E spa ña al Códig o Mun di al Ant i do paj e ”, op. ci t . , pá g. 22 7. 452 P ALOMAR O LMEDA , A lberto / R ODRÍGUEZ G ARCÍA , J osé, “ La a dap tación de E spa ña al Códig o Mundi al Ant idop aje” , op. ci t., p ágs. 22 7 y si g. 152 normativa antidopaje internacional deb e realizarse ajustando sus categorías y conceptos a los princip ios y técnicas del ordenamiento español 453 . N o se puede dejar de mencionar que los preceptos de la LO 3/2013, contemplan para la adaptación nacional a la normativa antidopaje internacional, la creación del TAD español que otorga mayor precisión y el cumplim iento de ciertas exigencias para que las resoluciones sean recurribles en dicha instancia nacional 454 . Con esta medida, la finalidad es cumplir con los parámetros y pretensiones internacionales que otorga la AMA , pero respetando el derecho interno . B) Función social del deporte en el ma rco de la UE A nivel internacional es posible encontrar una estructura piramidal en materia deportiva que contempla la existencia de federaciones encargadas de regular disciplinas específicas. La Comisión Europea se refi ere al respecto mediante su documento de consulta, el Modelo de Deporte Europeo 455 , en que se describe la estructuración de los diversos entes deportivos lo cual quiere decir que los Estados 453 P ALOMAR O LMEDA , A lberto / R ODRÍGUEZ G ARCÍA , J osé, “ La a dap tación de E spa ña a l Códig o Mundial Anti dopaj e”, op. cit. , pág. 230. En la misma lín ea, V ERDUGO G UZMÁN , Silvia , “ Carác ter vincula nte de la nor mat iva inte rna ci ona l anti do paj e ”, en R osario D E V ICE NTE M ARTÍNEZ (dir.), Dopaj e deport i vo y Código Mundi al Anti dop aje , Edito rial R eus S.A ., M adr id, 2 014, págs. 172 y si g. 454 Vi d. A rtículo 40. Del recur so admini st rat iv o espe cia l en mater ia de dopaj e en el de por te , LO 3/20 13. 455 Mo del o de Depor t e Eur ope o, Docu men to de con su lt a de la DG X (199 9/ C 374 /1 4) , Comisi ón Europea, Bruse las , 15.IX.1 999. Accesi ble en la p ágina we b: http:/ /www.eurored - deporte.net /gestor /documentos/modelo%20del%20deporte%20europeo. pdf . Con sulta do el día 14 d e septiembre de 2015 . 153 miembros se encuentran organizados por medi o de federaciones europe as e internacionales únicas y vinculadas jer árquicamente 456 . Continuando con el análisis del mismo Modelo de Deporte , éste explica que finalizada la Segunda Guerra Mundial y hasta casi mediados de los años ochenta, se presentan dos esquemas deportivos en Eu ropa 457 . El primero de ellos, contaba con una orientación ideológica puesto que el deporte era utilizado como un medio de propaganda política en muchos países y especialmente del oriente europeo 458 . Por otra parte, se encuentra el modelo de los países occident ales que contaba con la participación de organismos de los propios gobiernos junto a entidades no gubernamentales siendo ésta la razón por la cual el deporte resultase de iniciativas y desarrollo a nivel público y privado 459 . Una e strategia interesante conti ene e l Modelo de Deporte Europeo, pues reconoce u n compro miso con la identidad n acional de quienes practican actividades deportivas justificando su importancia al demostrar que otorga estabilidad social y 456 Sobr e la organi zación y estruct ura pirami dal del depo rte en Europa, Modelo de Dep ort e Europeo, Documento de co nsul ta de la DG X (1999/C 374/14), Comis ión Europe a, Brusel as, 15.IX.1999. Accesible en la página web siguiente : http:/ /www.eurored - deporte.net /gestor /docu men to s/mo del o%2 0del %20 depo rt e%20 eur ope o. pdf . C onsu ltado el día 14 d e septiembre de 201 5 . 457 D E LA P LATA C ABALLERO , N icolás , “La e mer gente adm inistrac ión p ública depo rtiva europea: nueva vía de resolución de con flictos deportivos”, en Luis M aría C AZORLA P RI ETO / Gabr iel R EAL F ERRER (dirs.), Revis ta Ju rídi ca del Deport e, núm. 1 , Edit oria l Aran zadi S.A. , Pamplona, 1999, pág. 243. 458 Mo del o de Depor t e Eur ope o, Docu men to de con su lt a de la DG X (199 9/ C 374 /1 4) , Comisi ón Europea, Bruse las , 15.IX.1 999. Accesi ble en la p ágina we b: http:/ /www.eurored - deporte.net /gestor /documentos/modelo%20del%20deporte%20europeo. pdf . Consul tad o el día 14 de septiembre de 2015 . 459 Mo de lo de D eporte Europ eo, Documen to de consul ta de la DG X (199 9/C 374/14) , Comisi ón Eur opea , Bru sela s, 1 5 .IX. 1999. Accesible en: http: //www.eurored - deporte.n et /gestor/documentos/modelo%20del%20d eporte%20europeo.pdf . Consu ltado e l día 1 4 de septiembre de 2015. 256 misma 829 . Por este mo tivo, el funcionam iento n ormal de la Sociedad se produce cuando los integrantes se comportan de manera libre buscando en sus intereses su propio sustento porque de lo contrario el orden normativo se perdería no necesariamente respecto de su obligatoriedad sino más bien en su realidad de dirigir la orientación jurídica 830 . La comprensión normativa de un a Sociedad se encuentra en las personas, destinatarias de expectativas normativas, es decir, como titul ar es de deberes y también de derechos , que dirigen é stas expectativas a las demás personas de la Sociedad a la que pertenecen 831 . A sí, ésta se configura a través de un contex to de comunicaciones donde la importancia de la identidad social se determina por medio de las reglas o normas que la constr uyen 832 . Bajo l a premisa de que inmer sa en un a Sociedad está la persona, para su correcto funcionamiento cabe introducir la temática de los roles sociales, pues a cada uno de sus integrantes le corresponde desem peñar un rol 833 , el cual determina 829 P OLAINO N AVARRETE , Miguel, Derecho Pe nal . Part e gen eral , op. cit. , pág. 37 . 830 Or ie nta rse en e l mun do s oci al sig nif ic a co noce r po r un lad o, las re gla s de la n at ura lez a , y por o tro, las no rmas de la S ocied ad , re sultan do e ntonc es q ue am bo s m undo s pu eden ser defra udad os por el hom bre, en J AKOBS , Günthe r, Sobre la normativizaci ón de la dogmática jurídico - penal, traducc ión d e M anu el C ANCIO M ELIÁ / Be rnardo F EIJÓO S ÁNCHEZ , C i vitas, S.L., Mad ri d, 200 3, pág. 48. En la misma líne a, P OLAINO -O RTS , Migu el , Funcion alis mo normativ o. Bases dogmáticas para el nuevo Sistema de Justicia Penal (I). Fundamentos y función del Derecho penal , o p. cit., pág. 67. 831 Es lo que J AKOBS , denomina “ construcción social”, en J AKOBS , Günt her , Sobre la normativizaci ón de l a dogmática j urídico - penal, op. cit ., pá g. 20. 832 Es to porq ue en un mundo meramente cognitiv o no hay personas sino que a la invers a, éstas construcciones del mundo ordenado normativamente conciben a las personas como titulares de deberes y derechos, en J AKOBS , Gün the r, Sobre la norm ativiz ación de la dogmática jurídico - penal, op. cit., pág. 43. En la misma línea, P OLAINO -O RTS , Mig ue l, Funci onali smo normati vo. Bases dogmáticas para el nuevo Sistema de Justicia Penal (I). Fundam entos y función del D erecho penal , op. cit ., págs. 80 y sig. 833 P OLAI NO N AVARRETE , Migue l / P OLAINO -O RTS , Migu el , “Im put a ci ón nor ma ti va : exposición program ática en casos fundamen tales”, en Cl aus R OXIN / Migu el P OLAINO N AVARRETE 257 su posición social 834 . En otros términos, significa que es necesario asignar a cada persona un papel o rol para interactuar dentro de la Sociedad , porque de lo contrario permanece rá en el entorno de ella pues no ejerce ningún rol que sea útil para el funcionamiento y satisfacción del sistema soci al 835 . El punto de partida se encuentra en función del rol que desempeña cada persona en el mundo social 836 , lo cual es el vínculo motivacion al concreto con las expectativas normativas provenientes del sistema social y que otorga una determinada posición en la Socied ad como aquella forma de definir o identificar a la persona en relación a ésta 837 . A demás otorga una medida de responsabilidad que le corresponde a cada uno en función del rol que ha de gestionar 838 , y será lo suficiente para que la Sociedad funcione con norma lidad porque es la m anera de identificar a la persona con el mundo social y a su vez, será la forma que tienen los demás ciudadanos de saber cuá ndo han de reclamarle por el incumpli miento de su rol 839 . / M iguel P OLAINO - O RTS , Políti ca criminal y dogmáti ca penal. Cuestion es fundamental es , A R A Edito res E.I. R.L. , Li ma, 2013 , pág. 11 4 . 834 De esta manera un ro l sir ve para ide nti fi car las rela ci ones que hay en tr e las expec ta ti vas de una Sociedad y es di señado para correspond er d e forma espe cial o g enérica a una persona, en L UHMANN , Nikl as, Sist emas Sociales, Lineamie ntos para una Teoría General , trad. d e S ilvia P APPE / Erker B RU NHILDE , bajo la direcc ión de Javier T ORRES N AFARRATE , Uni ver si dad Iber oamer ic ana Méx ic o D. F. , Pon ti f ic i a Un iv er si d ad Jav er i an a, Edi t or i al Ant r opo s, Ba rc el on a, 19 98 , p ág s. 188 y sig. 835 P IÑA R OCHEFORT , Ju an Ignacio, Rol socia l y sis tema de i mputaci ón, una a proxi mación a la funció n del d erech o pena l, Editor ial J.M. Bosch editor, Barc elona, 2005, pág. 133. 836 P OLAINO -O RTS , Mi gue l , “La s cua t ro cara s de l a imp ut ac ió n pen al . Acot ac i one s cr ít i ca s al concepto kantiano de im putación desde una perspectiva funcionalista”, en Fernando M IR Ó L LINARES / M iguel P OLAINO -O RTS , La imputac ión penal a d ebate. U na confrontación entre la doctrina de la imputación kantiana y la imputación objetiva en Jakobs , A RA Edito res E.I.R.L ., Lima, 2010, pág . 73 . 837 P IÑA R OCHEFORT , Juan Ignacio, Rol so cial y si stema de imputación, op. cit. , pág. 152 . 838 P OLAINO -O RTS , Mi g uel, “Las cuatro caras de la imputación penal. Acotaciones críticas al concepto kantiano de imputación desde una perspecti va funcionalista”, op. cit ., pág. 73. 839 P OLAINO N AVARRETE , Migue l / P OLAI NO -O RTS , Migu el , “I mp ut ac ió n n or mat i va : exposición programática en casos fundamentales”, op. ci t., pág. 115. 258 Si se incumplen las responsabilidades asumidas y fijadas según el ámbito de competencia personal se produce el quebrantamiento o desviación del rol lo cual permite imputarle un delito y establecer su propia responsabilidad 840 . Explicado lo anterior mediante un ejemplo rel acionado al deporte, quien el ige ser médico de un jugador de baloncesto, será establecida su cota de responsabilidad si utiliza sustancias o métodos dopantes, tal y como lo señala la legislación antidopaje, pues al apartarse de su rol bajo los parámetros de la práctica de un deporte limpio del dopaje, asume las responsabilidades q ue están fijadas en la norma penal que sanciona el dopaje. Por lo tanto, cuando se detecte la presencia de alguna sustancia prohibida en el organismo del deportista, al médico que se desvía de su rol se le imputará el delito de dopaje 841 . Siguiendo el mismo orden de ideas respecto a la temática del rol social, es adecuado realizar una pequeña distinción sobre su estructura dual, como expone P OLAINO -O RTS , pues un rol tiene un aspecto formal, que se identifica con la apariencia externa de la persona, y un aspecto materia l, compuesto por los derechos y deberes que definen el rol concreto y se refieren al ámbito de competencias normativas conforme su posición social 842 . A mbos aspectos son básicos para una adecuada comunicación social y para la interrelac ión de los seres humanos en la Sociedad . Sin embargo, respecto al aspecto material se producen los problemas al momento en que la persona no cumple su rol defraudando las expectativas normativas del sistema social. Por ejemplo, el ro l de un jugador de baloncesto se puede distinguir de la siguiente manera: el aspecto formal de esa persona se encuentra en la vestimenta para practicar el deporte como jugador de baloncest o y 840 P OLAINO N AVARRETE , Migue l / P OLAI NO -O RTS , Migu el , “I mp ut ac ió n n or mat i va : exposición programática en casos fundamentales”, op. ci t., pág. 115. 841 Vi d. Ar tí cul o 21. Res ponsa bil ida d de l d epor tis ta y su e nto rn o , LO 3/20 13. 842 P OLAINO -O RTS , Mi gue l , “La s cua t ro cara s de l a imp ut ac ió n pen al . Acot ac i one s cr ít i ca s al concepto kantiano de imputación desde una perspecti va funcionalista”, op. cit ., pág. 74. 259 así es identificado como deportista en la disciplina 843 . El aspect o material del mismo, será su derecho de cobrar mensualmente una remuneración en función de su obligación contractual de jugar una determinada cantidad de partidos en una temporada 844 . A e se jugador, al momento en que deja de asistir a los entrenamientos o d e cumplir con los deberes específicos que configuran su esfera de competencias, le corresponde un a cota de responsabilidad por haber gestionado mal el rol que ostenta conforme a su posición libremente elegida por él en la Socieda d 845 . E s importante señalar q ue el ejercicio del rol para su titular significa por una parte, la garantía de gozar de una libertad de accionar y de tomar decisiones respecto a su esfera de competencias cuyo único límite es el respeto al ámbito de libertad de los demás integrantes de l a Sociedad 846 . Por otra parte, esto significa que el quebrantamiento o desviación del rol se produce cuando el titular no gestiona correctamente su ámbito de competencias 847 . Así entonces , haber defraud ado la 843 Si guiendo la expli cación de P OLAINO -O RTS , en el ejemp lo la vestimenta como jugador de baloncesto es la que da su identificación socialmente e indica su posi ción en el mundo social , en P OLAINO -O RTS , Mi gu el , “La s cua tr o car as de la imput a ci ón pena l. Acot ac i one s crí t i ca s al con ce pt o kantiano de imputación desde una pe rspectiva funcio nalista”, op. cit., pág. 74. 844 De esta maner a, el rol del jugador se rell ena median te un haz de derec hos y de ber es que constituyen el conteni do m aterial del rol configurando su perfi l en el mundo social, en P OLAINO - O RTS , Mi gue l , “Las cu at ro caras de la imputación penal. Acotaciones críticas al concepto kantiano de imputación desde una perspecti va funciona lista”, op. cit. , pág. 74. 845 Si gnifi ca que ha quebrantad o l as expectati vas sociales deposi tadas en él por haber quebrantado su rol debido a una gestión incorrecta del mismo conforme al parámetro de relaciones interper sonales y conf ianza dep ositada en él, en P OLAINO -O RTS , Mig ue l, “ La s c ua t ro ca ra s de l a impu tación pen al. Acotac iones crítica s al concepto kan tiano de imp utación desde una persp e ctiva funcionalista”, op. cit., pág. 75. 846 Es así porque el titu lar del rol cuenta con una liber tad de actuar o gest ión de su propia esfera de competencias que le facultan a administrar el sector de la realidad determinada en función de su propio rol. Com o señala P OLAINO -O RTS , “(…) de m anera q ue el mismo sea simétri camente identific able co n el con tenido de la no rma o , por el c ontrario , de tal m odo que de esa ge stión se derive una consecuencia lesiva, que defraude la expectati va social y quebrante la normal” , en P OLAINO -O RTS , Mi gu el , “La s cua tr o car as de la imput a ci ón pena l. Acot ac i one s crí t i ca s al con ce pt o kantiano de imputación desde una perspecti va funcional ista”, op. cit., pág. 75. 847 P OLAINO -O RTS , Mi gue l , “La s cua t ro cara s de l a imp ut ac ió n pen al . Acot ac i o nes críti cas al concepto kantiano de imputación desde una perspecti va funcionalista”, op. cit ., pág. 75. 260 expectativa social depositada en el titular conllev a un reproche social cuyo resultado es atribuir un grado de responsabilidad por la desviación de su rol en el cual se justifica la esencia de la imputación personal 848 . Siguiendo con la temática deportiva, las ideas expuestas perfectamente se aplican en rel ación al dopaje cuando se configur a el rol de entrenador o médico a través del denominado “entorno del deportista ”. En el supuesto de que alguno de los integrantes de ese entorno, por ejemplo, el médico que conforme su posición social y el rol que le corre sponde desempe ñar, deja de cumplir alguno de su s deberes, como lo es facilitar a los órganos correspondientes la información sobre las enfermedades o tratamientos médicos a los que se encuentra sometido un deportista para así contar con la autorización ter apéutica correspondiente 849 , al producirs e un resultado analítico adverso por alguna sustancia dopante en el organismo del deportista, ese médico estaría infringiendo la norma penal . En es te sentido, cuando e se médico no cumple con su deber, se está aparta nd o de su rol por el quebrantamiento de las expectativas normativas depositadas en él 850 , y así se origina su imputación del delito de dopaje y establec e su propia responsabilidad 851 . 848 P OLAINO -O RTS , Mi gue l , “La s cua t ro cara s de l a imp ut ac ió n pen al . Acot ac i one s cr ít i ca s al concepto kantiano de imputación desde una perspectiva funcion alista”, op. cit., pág. 75.; I D ., P OLAINO -O RTS , Migu el , Funciona lismo normativo. Bases dogmáticas para el nuevo Sistema de Justicia Penal ( I). Fundamentos y función del Derecho penal , op . cit., pág . 101 . 849 Vi d. Ar tí cul o 21. Res ponsa bil ida d de l d epor tis ta y su entorno , LO 3/20 13. 850 En palab ras d e J AKOBS , “(…) las normas se infringen de manera imputable, y la vigencia de la norma es confirmada por la pena”, en J AKOBS , Günt her , Sobre la normativizaci ón de la dogmática jur ídico - penal, op. cit. , pág. 53. 851 En ot ros términos, se trata de la desviación de un rol o de aquella expectat iva que compete al portador de un rol que fundamenta la imputación de r esponsabilidad y debe su existencia al hecho del sujeto que se desvía y no ad ecua su conducta al rol q ue se espera desem peñe en la Sociedad, en P OLAINO -O RTS , Migu el , “ Las c ua tr o ca ra s de l a i mp ut ac ió n pe nal . Ac ot a ci on es críticas al concepto kantiano de imputación desde una perspectiva funcionalista”, op. cit., pág. 76. Vid. supra cap. VI. Apartado III. Resultado ju rídico : causas de justificación de un dopaje. B ) La s AUT e n l a le gis lac ió n e spa ñol a. 261 II. Esfera de competencias según el rol asumido Una Sociedad se encuentra en correcto funcionamiento cuando se integra por personas que se caracterizan por emitir expresiones de sentido . E n otros términos, porque existe un sentido comunicativo. Ahora bien, una Sociedad en sí misma es un todo coherente cuando existe una infinidad de subsistemas que se interrelacionan y representan la estabilidad de un grupo social 852 . Dado lo anterior, es importan te a este respecto recordar a L UHMANN , pues se torna elemental en un proceso de comunicaciones que se constituya en la transmisión de noticias o informacione s desde un emisor a un receptor por la existencia de un proceso de selectividad basado en un repertorio de posibilidades, sin la cual no se lograría ningún proceso comunicativo 853 . Bajo el mismo orden de ideas, es importante realizar una detención sobre el tema relativo a los sistemas . Uno cualquiera está compuesto por elemen tos o partes que – según P IÑA R OCHEFORT – en cuanto están (actual o latente s) desempeñan la función que el sistema les tiene asignado 854 . En el cas o de un sistema social, el rol asignado a cada integrante es un binomio formado por el elemento y la o las funciones que desempeña dentro del sistema, relevantes para la mantención de éste 855 . 852 En este senti do, consider a L UHMANN que el sistema social no se com pone de indi viduos o seres humanos aisladamente considerados sino que de comunicaciones, en L UHMANN , Nikl as , Sistemas Soci ales, Lineamientos para una Teor ía General, op. ci t., pág. 141. 853 L UHMANN , Ni kl as, Sistemas Sociales, Lineamientos para una Teoría General , op. cit., págs. 141 y sig. 854 P IÑA R OCHEFORT , Juan Ignacio, Rol so cial y sist ema d e impu taci ón, op. cit . , pág. 13 2. 855 P IÑA R OCHEFORT , Juan Ignacio, Rol so cial y sist ema d e impu taci ón, op. cit . , pág. 13 4 . 262 Es importante desta car que los elementos del sistema correspondiente deben cumpl ir funciones distintas y que sean necesarias para suplir las carencias de los otros sistemas que coexisten dentro del mismo , pues si cumplen idénti cas funciones o son ilimitadas, no tiene senti do su existencia. Dado lo anterior, entonces adquiere relevancia la fo rm ación de un rol producto de la incorporación definitiva de la función del elemento en él mismo, que es lo relevante para el sistema porque cada uno tendrá elementos y funciones específicas . T al com o ex pone P IÑA R OCHEFORT , “(...) serán casilleros vacíos q ue serán llenados según el tipo de sistema de que se trate” 856 . Aplicad as esta s ideas en el deporte, ocu rre con un equipo de baloncesto que cuenta con diversas personas que escogen ser deportistas, pero lo importante es que debe haber jugadores con diferente s funciones, e s decir , algunos que jueguen en defensa, otros para el ataque, los lanzadores, etc., porque si todos jugaran en la defensa cumplirían la misma función y perderían los par tidos cada vez que jugaran, entonces no tendría sentido la existencia de l equipo, al menos a un nivel competi tivo. D entro del sistema social, y volviendo a la temática del rol, éste requiere de una objetivación comunicable sistemáticamente. Po r lo anterior, distingue P IÑA R OCHEFORT una primera tipificación , relativa a las fun c iones que le son asignadas y que contempla n por una parte una dimensión que es estrictamente funcional, por la cual se determina la propia función asignada (como el deportista que juegue un partido de baloncesto oficial con su equipo), y otra dimensión que es objetiva, para determinar las formas específicas por las cuales se llevará a cabo la función asignada (mediante su particip ación durante el tiempo que medie entre el comienzo y final de un partido) 857 . De esta manera – sigue P IÑ A R OCHEFORT – “ (...) en el s istema social 856 P IÑA R OCHEFORT , Juan Ignacio, Rol so cial y sist ema d e impu taci ón, op. cit ., pág . 139 . 857 P IÑA R OCHEFORT , Juan Ignacio, Rol so cial y sist ema d e imp ut ación, op. cit . , pág. 14 0. 263 mediante esta objetivación se constituye el «yo», fruto de la auto - experiencia” 858 . Cambiando el ejemplo que el autor expone , en este caso se trata d el baloncestista que se auto - reconoce como jugador de baloncesto . Bajo el mismo orden de id e as , y siguiendo las ideas de P IÑ A R OCHEFORT , existe una segunda tipificación referida al proceso que se requiere p ara incorporar la función a un tipo de elemento y que una vez realizado otorga el reconocimiento al rol que se ha f ormado 859 , así entonces para un jugador de baloncesto : entrenamiento, competición. Ahora bien, para el adecuado funcionamiento de un sistema es necesario que coincida con su estructura, y – según expone P IÑA R OCHEFORT – es posible afirmar que el rol es un (sub)sistema al interior del mism o que lo contiene 860 . Así, siguiendo al mismo autor , “(e)n el rol, el elemento y la función se en cuentran en tal grado de interdependencia que, cualquiera de l os dos que se altere, el sistema desapar ece” 861 . A) Distinción de los roles Se ha señalado que a cada persona le corresponde un rol en la Sociedad , por lo tanto, cuenta con una cantidad de derechos y deberes según su posición social 862 . 858 P IÑA R OCHEFORT , Juan Ignacio, Rol so cial y sist ema d e impu taci ón, op. cit . , pág. 14 0. 859 P IÑA R OCHEFORT , Juan Ignacio, Rol so ci al y si stema de imputación, op. cit. , pág. 141 . 860 P IÑA R OCHEFORT , Juan Ignacio, Rol so c ial y sistem a de imputaci ón, op. cit. , pág . 141 . 861 P IÑA R OCHEFORT , Juan Ignacio, Rol so c ial y sistem a de im puta ción, op. cit., pág . 141 . 862 Ba jo el trip le come tid o que cumpl e un rol : pr imero , es f ija r o deli mit ar un ámbi to de competencia p ersonal; segundo, es dar una m edida d e responsabilidad en una proporción justa; tercero, e s repres entar el lím ite de la p ropia re spons abilidad o por un debe r propio infringid o, en P OLAINO N AVARRETE , Mig ue l / P OLAINO -O RTS , Migu el , “Niv el es de in te rv en ci ó n del i ct i va: un 264 Sin embargo, no es muy preciso señalar que las pe rsonas sólo desempeñan u n rol , pues en general serán dos o más simultáneamente 863 . D ado lo anterior , los roles pueden ser distin guidos de dos formas. E n primer lugar , existe el rol común a todas las personas y que básicamente afecta a todo aquél que se encuentre en el mundo social, pues se trata de un deber de solidari dad mínima con respecto a los demás 864 , sin distinciones de ningún tipo y que mientras sea ejercido de manera correcta , demuestra que s e trata de personas fieles al Derecho y respetuosos con los demás 865 . En segundo lugar, existen roles específ icos, que sólo afe ctan a determinadas personas, esto es, a quienes escogen concretamente ostentar una determinada posición social delimitando una esfera de competencias, y a su vez, poseen un haz de derechos y deberes específicos que le s individualiza con respecto a los dem ás ciudadanos 866 , por ejemplo el rol de deportista o jugador de baloncesto. Luego , ya no existe sólo un deber de solidaridad mínima, sino que s e trata de personas que se encuentran en una posición de garant ía . Esto se debe, según expone P OLAINO -O RTS , “ (...) porque generan una incumbencia singular, específica, a la que únicamente se puede llegar mediante la titul aridad del rol especial” 867 . problema de imput aci ón objetiva”, en Clau s R OXI N / M iguel P OLAINO N AVARRETE / M iguel P OLAINO -O RTS , Polít ica criminal y dogmáti ca penal . Cuest iones fundament ales , AR A Edito res E.I. R.L., Li ma, 2013, pág. 142. 863 P OLAINO -O RTS , Mi gue l , “La s cua t ro cara s de l a imp ut ac ió n pen al . Acot aci ones crít ica s al concepto kantiano de imputación desde una perspecti va funcionalista”, op. cit ., pág. 79. 864 P OLAINO -O RTS , Mi gue l , “La s cua t ro cara s de l a imp ut ac ió n pen al . Acot ac i one s cr ít i ca s al concepto kantiano de imputación desde una perspecti va funcionalista”, op. cit., pág. 79. 865 P OLAINO N AVARRETE , Migue l / P OLAI NO -O RTS , Migu el , “I mp ut ac ió n n or mat i va : exposición programática en casos fundamentales”, op. ci t., pág. 118. 866 P OLAINO -O RTS , Mi gue l , “La s cua t ro cara s de l a imp ut ac ió n pen al . Acot ac i on es críticas al concepto kantiano de imputación desde una perspecti va funcionalista”, op. cit ., pág. 79. 867 P OLAINO -O RTS , Mi gue l , “La s cua t ro cara s de l a imp ut ac ió n pen al . Acot ac i one s cr ít i ca s al concepto kantiano de imputación desde una perspecti va funciona lista”, op . cit., pág . 79. 265 Ahora bien, puesto que el deber específico tiene primacía con respecto al rol común, en caso de infringir el rol especial la persona se hace responsable de ciertas y determinadas responsabilidades. Entonces, cuando se adquiere libremente el rol de deportista, significa que ésta ha sido parte del proceso de asignación de esa esfera específica de competencias y le convierten en titular de ese rol . P or lo tanto, cuando infringe esa esfera competencial , la sanció n ya no es la que se impondría a un ciudadano común sino que será específica y conforme su posición de garante. Dado lo anterior, en el deporte quienes se transforman en deportistas de nivel competitivo , la decepción se produce cuando se infringe el juego limpio que d ebiera caracterizar las actividades deportivas 868 , y es lo que ocurre por ejemplo mediante el dopaje. A sí entonces, en el caso del delito de dopaje deportivo que establece el artículo 36 2 quinquies del CP, y respecto a los padres d e un deportista menor de edad , ellos se encuentran en una posición de garantía y tienen un rol especial en relación a su hijo 869 . E n el supuesto de configurarse alguna de las conductas punibles que señala el precepto penal, y por lo tanto, de cumplirse los requisitos del artículo 11 CP, se ha cometido el delito de dopaje deportivo , siendo necesario imputar ese delito y establecer su propia responsabilidad . En este ejemplo , y siguiendo las ideas de P OLAINO N AVARRETE , la expectativa social genera en sí una p osición es pecial 870 , pues los padres omitentes defraudan la expectativa social por quebrantar su rol de paternidad y por ello se les imputa el delito, en este caso, el de dopaje. 868 V ALLS P RIETO , Javier, “La Intervenc ión del Derecho Penal en la acti vidad dep orti va”, en Revis ta Electrón ica de C ienci a Penal y Criminol ogía (RECPC), núm. 11 - 14, Universidad de Gran ada, 2 009 , págs . 14:1 - 14:25 , esp. pág. 2. 869 El propio ar tícu lo 362 quinquies del CP, contempla com o agravante el que la víctima sea un m enor de edad. Vid. supra cap. VIII. Apartado IV . Referencia a circunstancias agravantes de responsab ilidad. A) Qu e la víctima sea m enor de ed ad. 870 P OLAINO N A VARRETE , Mi gu el , Lecciones de Derecho penal. P arte general. , t. II, Edito rial Tec nos S. A., Madri d, 2013, pág. 74. 272 N AVARRETE , ya no se puede habl ar de casos concretos de dopaje sino que m ás bien de la difusión de expectativas ilimitadas de producción de tales hechos o procesos de destrucción en las reglas del juego limpio 892 . Por lo anteri or, como quiera que sea practicado el deporte, según H EMPHILL , este se encuentra influido y beneficiado por la tecnología para mejorar el rendimiento, acortar los plazos de recuperación en caso de lesiones, reconstrucciones quirúrgicas, suplementos nutricionales, entrenadores especializados o lograr facilidades de entrenamiento 893 . En relación a los riesgos permitido s, un tema impo rtante que se presenta tien e que ver con la genética en el deporte , pues el actual cuestionamiento social se refiere a si es aceptable la participación de ciberg - deportistas en actividades deportivas . E llo se debe básicamente porque los implantes mecánicos en seres humanos , en principio tuvieron un objetivo terapéutico y restaurativo de las capacidades físicas de los deportistas que sufrían de ciertas limitaciones físicas o discapacidades , pero al parecer esta concepción ha cambiado con el tiempo 894 . Si guiendo a P ÉREZ T RIVIÑO , “ (...) el problema es que obtengan mejores m arcas y resultados deportivos que los deportistas «normales»” 895 . L o anterior se relaciona perfectamente al tema de la imputaci ón objetiva, pues en efecto, es necesario considerar una importante equivalencia entre el riesgo 892 M OLINA N AVARRETE , Cris tób al, Na dal contra los «Vampiros» de la AMA: La Lucha por el Derecho a la Intimidad en la Relación Deport iva Profes ional , op. cit. , pág. 33. 893 H EMPH ILL , Dennis , “Perf orma nce enhan cemen t and drug contr ol in sport : ethi cal considerations”, in Jason M AZANOV (edit.), Towards a Social Science of Drugs in Sport , e dit. Routl edge . Taylo r & Fra ncis Gro up, New York, 20 12, page . 41. 894 Es el caso de Óscar Pist orius , atl eta para límpi co sudafr icano como ejemplo de la ciborgización del deport e, pues util iza prótesis transtibial e s de fibra de carbono que le han permitido partici par en diversas competencias pero polémico es pecialmente por haber participado en los Juegos Olím picos de Pekín 20 08, junto con atletas no discapacit ados, en P ÉREZ T RIVIÑO , José, Luis, “ De port i sta s tec nol óg icamente m odif icados y los des afíos al d eporte ” , op. c it., p ág . 9. 895 P ÉREZ T RIVIÑO , José L uis, “Depo rtistas tecnológicamente modificados y los desafíos al deporte”, op. ci t., pág. 9. 273 permitido y la estructura del rol social 896 . P or lo tanto, cuando las personas se comportan dentro de los contornos que abarca su rol no vulneran el ri esgo permitido. Si la persona que ha elegido ser médico, deja de cumplir con sus obligaciones como tal, está quebrantando su rol y por ende, defraudando expectativas sociales. Por ello, un médico traumatólogo tiene como obligación intervenir quirúrgicamente un corte de ligamento cruzado interior en la rodilla de un futbolista que juega en un club europeo conforme los procedimientos y tratamientos médicos existentes en Europa (y no realizar la intervención en otro continente si existen las condiciones terapéuticas en donde se encuentra jugando el futbolista) 897 , o si por ejemplo realiza el injerto de un ligamento más resistente a los golpes en ese deporte debe ser porque es el t ratamiento terapéutico ind icado y no con finalidades de mejora r el rendimiento o capacidades del jugador que se desempeña continuamente en l a liga de fútbol profesional 898 . En relación a los riesgos permitidos es importante realizar una detención respecto a l tema de las manipulaciones genéti cas, pues los avances científicos y médicos han llegado incluso a desarrollar tratamientos e intervenciones para mejorar el rendimiento físico y las capacidades del ser humano 899 , donde uno de los grandes 896 En este senti do, agrega P IÑA R OCHEFORT , que la determinaci ón de lo qu e es permitido se indaga a partir del rol social previam ente diferenciado y desem peñado po r la persona q ue ajusta o no su comportamiento conforme al ries go permitido, en P IÑA R OCHEFORT , Jorge, Rol soci al y sistema de imputación, una apro ximación a la funci ón del derecho penal , op. cit. , p ág . 397. 897 Pr imordial es que cada perso na pueda perfec tamente control ar y gesti onar su ám bito de competencias, recordando a P IÑA R OCHEFORT , “ (e)l rol so cial, en este se ntido, es un a herram ienta fundam ental p ara de terminar s i alguien s e ha com portad o dentro d e dich o marco o si se ha salido de él”, en P IÑA R OCHEFORT , Jorge, Rol social y sistema de imputac ión, una aproximaci ón a la función del derecho penal, op. ci t., p ág . 395. 898 Es to puede imaginars e porque un importa nte fac tor de lo s últim os tie mpo s se r elacion a a los c alend arios larguísimo s d e c omp etencia s y una gran inf luenc ia de la econom ía en el deporte por medi o de di fe ren te s au spi ci ad ore s e inte res es pol ít ic os en búsque da de una medall a de oro y lo gr ar superar récords deportivos , en H EMPHILL , Denni s, “ Performance enhancement and drug contr ol i n sport: ethical considerations” , op. cit., p age . 4 1. 899 Segú n P ÉREZ T RIVIÑO , las interve ncion es gen éticas puede n ser somáticas ; si b uscan modi fi car la est ruc tu ra g ené ti ca de ser e s ya ex istentes haciéndo los m ás resistentes a enfermedad es o 274 dilema s s e encuentra con el problema del dopaje genét ico. 900 Y lo cierto es que el dopaje es un riesgo global que cuenta con situaciones cada vez más sofisticadas y difíciles de identificar 901 , siendo entonces mucho más complejo detectar un dopaje genético 902 . Dado lo anterior, y bajo el punto de vista normativo, cuando los riesgos permitidos son sobrepasados, sí acarrean una cota de responsab ilidad y es lo que sucede cuando se comete la infracción de la norma penal antidopaje, esto es, un dopaje deportivo. El límite se ha establecid o en el artículo 362 quinquies d el CP. Entonces por ejemplo, un médico incumple su rol cuando realiza una transfusión sanguínea a un ciclista si n ninguna finalidad terapéutica y si concurren todos los requisitos que establece es a norma penal se configura el delito de dopaje . P or lo tanto , al haber infringido la norma o quebrantado su rol el sujeto activo originará la para mejorar sus capacidades físicas como se realiza con los genes vinculados a un rendimiento físico específico (la eritr opoyetina o la h ormon a del crecim iento, por e jemplo). T ambién pueden ser modi fi cac ion es gen éti ca s en lí nea germi nal ; para au men tar la s c apacid ades m etabólic as y a sí mejo ra r la salu d o las capa ci dad es de rendi mie nt o fí si co (p or lo que se real iz an en óvulo s no fertilizados, esperm as o embriones recién fertilizados), en P ÉREZ T RIV IÑO , Jo sé Luis, “ Deport ist as tecnoló gicam ente m odif icados y los de safíos a l deporte ” , op . cit., p ág . 7. 900 A nivel jurí di co mediant e el artí cul o 362 quinquies del CP, puede aplicar se como delito, así como también podría solucionarse mediante el Título V , Delit os rel ati vos a la manip ula ci ón genética, en el mismo Código. Vid. supra cap. X I. Apartado III . Delitos relativos a la m anipulación genética. El dopaj e genéti co. 901 M OLINA N AVARRETE , Crist óbal , Nada l con tra los «Vampi ros» de la AMA: La Lu cha por el D erecho a la Intimidad en la Relación Deportiva Profesi onal , op. cit. , p ág . 38. 902 E l listado anual de la AM A ( sobre los m étodos prohibidos en el d eporte), se refiere al potencial de mejorar el rendi miento deportivo . P or lo tanto, s e in cluye la tran sferen ci a de ácidos nucleicos o secuencias de ácidos nucleicos y al uso de células normales o genéticamente modi fi cad as . La intr oducci ón o modific ación de la activi dad de las cél ulas presentes en una parte específica del cu erpo hum ano con la finalidad de producir ventajas adicionales al deportista entendido com o la actividad de transferir A DN, el uso de células n ormales o genéticamente modi fi cad as , e s a que ll o q ue s e pro duc e po r me di o de l den omin ado dopaje genéti co . Vid., List ado de prohibici ones del Código Mundial Anti dopa je, año 2015. Accesi bl e en la pági na web sigui ent e: https:/ /wada - mai n - prod. s3.amazonaws.com/resour ces/fi les/wada - 2015 - prohi bited - list - en.pdf . Consul tad o e l d ía 1 d e n ovie mbre de 2015. 275 imputación objetiva , cuya consecuencia es una c ota de responsabilidad a este infractor 903 . Es cues tionable el tema de las justificaciones terapéuticas en el deporte, pues gener a cierta controversia a nivel ético . La cuestión radica en que un tratamiento terapéutico ha de tener por objetivo mejorar la salud de un deportista específico. Sin embargo , existen tratamientos terapéuticos que pueden llevar no sólo a mejorarla sino que t ambién algunos de éstos permitan al paciente mejorar sus capacidades e incluso avanzar en el espectro del promedio humano 904 . Entonc es el problema estriba en que ciertos tratamientos se realizan para mejorar el rendimiento deportivo dejando de lado la prioridad de mejorar la salud del deportista 905 . Por lo tanto, si la 903 As í por ejemplo destaca el Juzgado Penal valenciano, respecto a la falta de prueba de justificació n te rapéutic a del médico acusado de cometer el delito de dopaje deportivo , expresa en el Fundamento de Derecho Segundo , “(… ), pode mos co nclu ir q ue re sulta pe rfectame nte ac reditado que el acusado Gabino, act uando com o es p ecialista en medicina interna y en medicina deportiva, prescribí a anabolizante s en forma de ciclos a sus pacientes , como Winstrol, Winstrol - Depo t, Deca - durabolin y Primobolan. El acusado, Gabino, insi ste en afirmar que en todos y cada uno de esos más de 700 pacientes a los que les recetó anabolizantes existía una justifica ción terapéutica para recetarles este tipo de m edicame ntos, afirm ando qu e mu chos de ellos presentab an una patología denominada trastorno corporal dismórfi co, y otras enfermedades para cuyo tratam iento se e ncuen tra indicad o terapéutica men te el u so de anabolizan tes hormo nales, pero de nuevo nos encontram os con una absoluta falta de prueba sobre esta afirmación, ya que la mayoría de los pacientes del Dr. Gabi no que de cla rar on en el act o del j u icio m anif estaron que era n perso nas san as, y nin guno d e ellos afirmó que le hubieran diagnosticado este tipo de trastorno, ni ninguna otra de las enfermedades a las que se ref iere el acusado, insistiendo la mayoría de ellos que sólo pretendían mejo ra r su a specto físico e incrementar la m asa m uscular”. Juzgado Penal nº6 de Valencia, Sentenci a de 10.X.2 012 (Pone nte: E STAÑ C APELL , Begoñ a). 904 P ÉREZ T RIVIÑO , José L uis, “ Depor ti st as t ecn oló gic amen te modifi cad os y los de saf íos al deporte ” , en Revi sta de Bioéti ca y Derecho , op . cit., p ág . 15. Vid. supra cap. VI. Apartado III. Resul tad o j urí dico : c ausa s d e j ust ifi cac ión de un dopaj e. B) Las AUT e n l a l egi sla ción es pañol a. 905 Es to l o eje mplif ica muy bie n P ÉREZ T RIVIÑO , “ (…), co n la opera ción de Tomm y John , es el n ombre mediático con el que se conoce l a reconstr ucción del ligamento col ateral medial del codo. Fue en 1974, cuando el doctor Frank Jobe llevó a cabo el experiment o con Tommy John, lanzador en el equ ipo de b éisbol de los Dodgers. Jobe extrajo un tendón del brazo derecho de John y lo usó para sustituir uno roto en el brazo izquierdo. Lo sost uvo sobre agujeros que abrió en el hueso arriba y debajo del codo. El jugador no solo pudo volver a jugar al béisbol, sino que lo hi zo para gana r 170 juegos más en su car rera. E s decir, que su ren dimiento mejoró n otablem ente tras la opera ción” , en P ÉREZ T RIVIÑO , José Luis, “ Deport i sta s tecnol ógi ca ment e modi fi cad os y los desaf íos al depor te ” , op. cit ., p ág . 15. 276 intención del legislador español es regular una actividad que día a día se realiza con mayor frecuencia, cuando la finalidad no es terapéutica, debe ser sancionada penalmente 906 . B) La autopue sta en peligro del deportista: el “auto - dopaj e” La imputación objetiva se fundamenta en el hecho de que cada persona es libre de organizar su vida como quiera pero en todo caso responde por sus decisiones 907 . Esto se justifica porque – segú n indica P OLAINO N AVARRETE – “ (...) la libertad de actuación tiene como contrapartida siempre la responsabilidad por las consecuencias, y esa libertad es tal que incluso se le reconoce un ámbito en el que, en ejercicio de su libertad, puede resultar autolesionado” 908 . En este sentido, la cuestión a resolver consiste en ubicar el límite de la libertad personal porque una vez sobrepasados los límites han de imputarse los hechos a su autor 909 . Bajo el mismo orden de ideas, expone J AKOBS que , así como el ámbito de responsabilidad d el autor debe analizarse desde un punto de vista normativo (por 906 El fundamento es que “(…) son riesgo s que sobrepasan la co t a de lo norm almente permisible en la Sociedad en función de las expectativas de cada lugar y de cada momento ”, en P OLAINO N AVARRET E , Mig ue l, Lecci ones de Derecho penal. Part e gener al. , op. ci t., p ág . 88. 907 P OLAINO N AVARRETE , funda men ta la autopuesta en pe ligro, ac tuació n a rie sgo p ropio o imputación a la víctima , m ed iante dos p rincip ios jurídic os: la libertad d e la p erso na y la autorresponsabilidad, en P OLAINO N AVARRETE , Mig ue l, Lecci ones de Derecho penal. Parte general. , op. cit, pág. 90. Por su parte, J A KOBS , denomina a esta figura “competencia de la víctima”, en J AKOBS , Günt her , La i mputaci ón obje tiva en Dere cho pena l, op. ci t. , pág. 109. 908 P OLAINO N AVARRETE , Mig ue l , Lecciones de Derecho penal. Parte general. , op. cit., pág. 90. 909 R EQUENA J ULIANI , Jaim e, “La relevancia de la condu cta de la víctima para la impu tación: a utopu esta en p eligro y actuac ión a p ropio rie sgo”, e n Esteb an M ESTRE D ELGADO (dir.), Revis ta de Derec ho Penal , Proces al y P enitenciario “La Ley Penal ” , n úm. 80, M adr id, añ o VIII , mar zo de 2011, pá g. 61. 277 quebrantar un rol), es clave aquel que desempeña la víctima: en palabras del mismo J AKOBS , “ (...) precisamente, el rol de alguien que configura la situación, es decir, de quien actúa a propio ri esgo. En su núcleo, la perspectiva normativa en el lado de la víctima constituye una noción tan asentada como lo es el punto de vista normativo en el lado del autor” 910 . Las ideas anteriores pueden ser aplicadas en el mundo del deporte. Explicado esto media nte un ejemplo, aquél patinador que sabiendo ha llovido en la pista de patinaje que existe al aire libre, y advertido por el limpiador (que cumple su rol secando es a pista), además de conocer lo peligrosa que puede ser en tales circunstancias, el deportista de igual manera ingresa a la pista y como consecuencia, a los minutos de patinar se resbala y sufre una fractura en la tibia de la pierna derecha. En este caso, la situación de peligro se encuentra fuera del ámbito de organización del que podría ser auto r (limpiador), q ue es potencialmente garante del mismo. Sin embargo, tal como señal a R EQUENA J ULIANI , “ (...) es la víctima la que desvía o dirige el peligro hacia sí misma (autopuesta en peligro), o se incorpora voluntariamente a un contexto en el que la s eguridad de sus bienes ya no está garantizada (actuación a propio r iesgo)” 911 . Un problema interesante plantea P OLAINO N AVARRETE cuando , junto a la autopuesta en peligro , participa otro sujeto que desde un punto de vista objetivo ac túa en principio ejerciend o su rol 912 . La solución es expuesta por el mismo P OLAINO N AVARRETE , pues actuando en ejercicio del rol se excluye la participación 910 J AKOBS , Günt her , La i mputación objet iva en Derec ho penal , op. cit, pág. 112. 911 R EQUENA J ULIANI , Jaime , “La r eleva ncia d e la con duc ta de la v íctima para la impu tación: a utopu esta en p eligro y actuac ión a p ropio rie sgo”, o p. cit., pág . 62. 912 P OLAINO N AVARRETE , Mig ue l , Lecciones de Derecho penal. Parte general. , op. cit., pág. 90. 278 punible y , por ende, se imputará a l a víctima que actuó a su propio riesgo 913 . Siguiendo el ejemplo del deportista q ue resulta l esionado en la pista de patinaje, la conducta de la víctima - patinador es la que ha generado el riesgo por lo que es responsable del mismo, p ues en absoluto cabría pensar en imputar responsabilidad al limpiador que cumple sus funciones de limpieza correctam ente. De esta manera, como expone J AKOBS , “(e)n cuanto a la infracción de deberes de autoprotección, constituye el reverso de lo que en el lado del autor es un quebrantamiento no inte ncionado del rol, en especial un quebrantamiento imprudente” 914 . Es muy im portante detectar el contexto en que se produce la acción que acarrea el resultado concreto, pues si es procedente permitirá imputar un delito y establecer la propia responsabilidad a su autor. Según expone R EQUENA J ULIANI , lo determinante no es si la acci ón previa está o no justifi cada, sino que es el examen del contexto en que ésta se produjo y que se realiza en el ámbito de la antijuridicidad 915 . Por ello, continúa el mismo au tor, son importantes las cau sas de justificación a efectos de incorporar los elementos relevantes que demuestren claramente cóm o se distribuirán los ámbitos de responsabilidad, pues – como indica el autor – “ (...) tomando en cuenta cuál ha sido la conducta de l a víctima y su responsabilidad en la creación de la situación de la q ue po ster iormente deriva el propio daño sufrido” 916 . Un punto a destacar es el relativo al consentimiento de la víc tima (dep ortista), que es de radical importancia en esta m ateria. Así, señala J AKOBS que el propio 913 P OLAINO N AVARRETE , Mig ue l , Lecciones de Derecho penal. Parte general. , op. cit., pág. 90. 914 J AKOBS , Günt her , La i mputación objet iva en Derec ho penal , op. cit. , pág. 111. 915 R EQUENA J ULIANI , Jaime , “La r eleva ncia d e la con duc ta de la v íctima para la impu tación: a utopu esta en p eligro y actuac ión a p ropio rie sgo”, o p. cit., pág s. 63 y sig. 916 R EQUENA J ULIANI , Jaime , “La r eleva ncia d e la con duc ta de la v íctima para l a impu tación: a utopu esta en p eligro y actuac ión a p ropio rie sgo”, o p. cit., pág . 64. 279 comportamiento de la víctima da la r azón para que le sea imputada la consecuencia lesiva conforme a sus deberes de autoprotección y voluntad 917 . Luego , la víctima que actúa a propio riesgo se incorpor a a un contexto en que inevitablemente existe la posibilidad de sufrir daños. Volviendo al ejemplo del patinad or, al momento en que ingresa a la pista de hielo que no se encuentra en las condiciones adecuadas para realizar un entrenamiento porque existe la posibilidad de sufrir un ac cidente, pero que por su experiencia como patinador y por el conocimiento que tien e sobre la pista ( debido al transcurso de los años que lleva practicando en ella ), su compo rtamiento voluntario otorga un contexto absol utamente peligroso y que acarrea su autol esión. Dado lo anterior , y siguiend o a J AKOBS , “(a)l igual que el autor no pue de comportarse de modo arriesgado distanciándose, simultáneamente, de manera válida de las consecuencias de su comportamiento, tampoco la víctima puede asumir un contacto social arriesgado sin aceptar como fruto de su comportamiento las consecuencias que c onforme a un pronóstico objetivo son previsibles” 918 . En el mismo sentido, tal como expone R EQUENA J ULIANI , (...) resulta eviden te que se incorpora a un contexto en el que la seguridad de su integridad ya no está plenamente garantizada ” 919 . Ahora bien , la situ ación cambiaría, y siguiendo con el ejemplo que se viene utilizando, si el limpiador ha dejado de cumplir su rol porque no seca y limpia la pista cuando correspondía o si lo hace con un líquido jabonoso, entonces ahí sí se limita o anula la libertad de dec isión del patinador y no se puede hablar de autopuesta en peligro sino que de heteropuesta en peligro a la que es expuesta la víctima - patinador 920 . 917 En tér minos de J AKOBS , “(… ) e s una lesión de u n de ber d e auto prote cción o de la pro pia voluntad”, en J AKOBS , Gü nth er , La imputac ión ob jeti va en Derecho penal, op. cit. , pág. 110. 918 J AKOBS , Günt her , La i mputación objet iva en Derec ho penal , op. c it., pág. 111. 919 R EQUENA J ULIANI , Jaime , “La r eleva ncia d e la con duc ta de la v íctima para la impu tación: a utopu esta en p eligro y actuac ión a p ropio rie sgo”, o p. cit., pág . 64. 920 P OLAINO N AVARRETE , Mig ue l , Lecciones de Derecho penal. Parte general. , op. cit., pág. 91. 280 U n aspecto no menos importante en materia de dopaje deportivo se encuentra en que la represión penal existente en el artículo 362 quinquies del CP, no sanciona el auto - dopaje o dopaje autógeno 921 . En efecto, n o tendr ía sentido sancionar al deportista que voluntariamente coloca su vida o salud en peligro a través de métodos o sustancias dopantes 922 . Luego – conforme a P OLAINO N AVARRE TE – en ejercicio de su libertad sería el mismo deportista quien responde por esa decisión 923 . En este sentido, una lógica justificación encuentra R OCA A GAPITO , pues al no ser típicos penalmente el suicidio o las autolesiones menos sentido tiene sancionar penalmente el auto - dopaje 924 . Y en esta misma línea , u n argumento también razonable expone D E V ICEN TE M ARTÍNEZ , pues el deportista usuario de sustancias dopantes no hace más que ejercer su derecho a la libertad que le reconoce el artículo 17 CE, e s decir, el derecho a ejercer su propia autodeterminación 925 . 921 Lo cual ti ene senti do pu es e l depor tista no es suj eto act ivo en el delit o . Vid. infr a cap. IV. Apar tad o I I. I mput aci ón en el á mbit o del t ip o o bje ti vo. B) Su jet os de l del ito. 922 Ya en los años 90 del s igl o pas ado, se co nsi der aba qu e no obs ta nte el dop aje es cont ra ri o a las reglas deportivas, es atípico aunque conociendo todos sus efectos, se lo administre el mismo deportist a, en E SER , Al bi n, “Lesiones deportivas y Dere cho p enal. En especial, la responsabilidad del futbolis ta desde una perspectiva alemana”, Revis ta jurídic a español a de doctr ina, jurispru dencia y biblio grafía “ La L ey” , t. II, Mad ri d, 19 90 , pá g. 1 132. 923 P OLAINO N AVARRETE , Mig ue l , Lecciones de Derecho pen al. Parte general. , op. cit., pág. 90. 924 R OCA A GAPITO , Luis, “Los nuevos delitos relaci onados contr a el dopaje ”, en Revista Elect rónic a de Cienci a Penal y Criminol ogí a (RECPC) , núm. 09 - 08, Univers idad de Oviedo, 2007, págs. 08:1 - 08:60 , esp. pág. 43. En e ste se ntido, R OXIN se refiere a una autopuesta en peligro dolosa exenta de pena, en R OXIN , Clau s, “Der echo penal y dopi ng”, en Loren zo M ORILLAS C UEVA (dir.), Cuader nos de Polít ic a Criminal I, 2ª época , núm. 97, Editor ial Centro de Estudios Superio res de Es peciali d ades Jurídicas , Madrid, 2009, pág. 12. 925 D E V ICENTE M ARTÍNEZ , Rosari o, Derec ho Penal del Deport e , Editor ial Bosch S.A., Barce lona , 2010 , pág. 431. Con simi lar lógi ca señ ala R EY H UIDOBRO , que e n el p eor de los casos puede causarse un grave daño a la salud de l suj eto q ue se au to - adm inistra sustancias o m étodos dopantes pero sigue siendo su elección, en R EY H UIDOBRO , L uis F erna ndo , “Re perc usion es p enale s del dopaje deportivo”, en A lberto P ALOMAR O LM EDA , Revista Jurídica de Deporte y Entret enimi ento , núm. 16, Editori al Aranzadi S.A., Pamplona, 2006, pág. 98. 281 La autopuesta en peligro del deportista desde l a perspectiva penal no es aplicable 926 , según indica R EY H UIDOBR O , al atleta que consume sustancias o utiliza métodos dopantes no es posible imputarle responsab ilidad penal porque no existen sanciones de esa índole aunque se configuren todos los requisitos que establece el artículo 362 quinquies del CP 927 . Dado lo anterior, es correcto aclarar que la solución para imputar un grado de responsabilidad al dep ortista que incurre en un dopaje son de índole disciplinaria y administrativa 928 , por lo cual s us conductas antid eportivas se encuentran reguladas en la LO 3/2013 929 . Debido a que el objetivo del conjunto normativo penal es mantener el deporte libre del dopaje , tal como expone D E V ICEN TE M ARTÍNEZ , a efectos penales es 926 As í indi ca R EY H UIDOBRO , “(e)l de stinata rio de la sustan cia y a la vez co nsum ido r, a pesar de que colabora en el delito, es, no obstant e, la persona cuya salud se ha querido proteger por el le gislador mediante la creación de los tipos delictivos”, en R EY H UIDOBRO , Luis Fern ando , “Repercusiones penales del dopaje deport ivo”, op. cit. , pág. 98. 927 Si gue el mismo R EY H UIDOBRO , “ ( ...) a pesar de que la v íctima (en el ejemplo, el deportist a) interviene siempre y necesariamente como partícipe en el hecho ejecutado por el autor directo, no obstante, esa parti cipación no se casti ga, porque los tipos penal es se han creado y están dirigidos precisamente a la autoprotección de la víctima partícipe”, en R EY H UIDOBRO , L uis Fernando, “Repercusi ones p enales del dopaje deportivo”, op. cit. , p ág. 98. Por s u parte, exp one J UANATEY D ORADO , que el consentimiento sí tiene relevancia a efec tos de configura r el tipo penal del dopaj e deporti vo , pues e s nece sario el ac uerdo de vol untades entre sujeto activo y pasivo, en J UANATEY D ORADO , Carmen, “El del ito de dopaje: anális is de los lí mite s al derech o a la autonomía del deportis ta y al deber de secret o profesional y laboral”, en Antonio D OVAL P AIS (dir.), Dopaje , intimid ad y datos personales. Especial referencia a los aspectos penales y político - criminales , Edito rial Iu stel , Madrid, 201 0, p ágs. 172 y s ig. 928 Expone D E V ICEN TE M ARTÍNEZ , “(s)i la intenció n es terapé utica, la mism a prote ge del reproche penal el c ompo rta mie nto , aunque el depo rt is ta y su ent or no deber án abst ene rs e de implic arse en un marco comp etitivo m ientras la actuació n terapé utica y sus efectos se manten gan. En caso contrar io, parece obvio que se dará el reproche discipl inari o - administrat ivo, pero no u n reproche pen al po r m or d e la repetid a cau sa d e jus tificación, sin p erjuicio de q ue no parece que case una actuación estrictamente terapéutica con una situaci ón de peligr o para la vida o la salud del deportist a”, en D E V ICENTE M ARTÍNEZ , Rosari o, Dere cho P enal del Deporte , op. cit ., pág. 458. 929 Vi d. Ar tí cul o 22. Tipi fic ación de infra cciones en materia de dopaje. Artículo 23. Sanciones a l os d eporti stas , LO 3 /201 3. 288 Dado lo anterior, s i bien es posible que un sujeto haya cumplido su rol no significa que pueda confiarse totalmente en que basta con eso ni menos argumentar que el comportamiento de quien no ha cumplido su rol correctamente no le sea imputable , alegando que se ha confiado en el comportamiento de la persona ( de l mismo entorno ) que ha realizado tal conducta antijurídica. Explicado por medio de un ejemplo, si un nutricionista especialista en deportistas, se da cuenta que el atleta a su cargo aum enta su masa m uscular de una m anera extrañamente rápida, y sospecha se debe al consumo de estimulantes facilitados por su preparador físi co, en caso de ser descubierto el delito de este último, también cabe hacer responsable penal mente al nutricionista, pues ostenta una posición de garantía respecto al deportista, no pudiendo alegar en su favor que ha cumplido con sus obligaciones de dar la alimentación adecuada al deportista 956 . En este caso, no opera el principio de confianza para quedar exento de responsabilidad penal, pues dentro de sus obligaciones estaba la referente al control de l peso o masa muscular del atleta . Aquí mismo vale recorda r las palabras de G ÓMARA H ERNÁNDEZ , pues la responsabilidad estaría “(b)asada en una culpa in vigilando o in eligendo para el caso de que el por imp rudencia profesio na l gra ve. A sí señala el Funda mento d e Derech o Cuar to , “ (e) l es tado actual de la m edicina exige estructur ar el trabaj o en un equipo en el que cad a profesional asume específicas funciones. Se produ ce en el quirófano un repart o horizontal de tar eas, de manera que cirujano y anestesista se distribuyen estas sin q ue exista entre los m ismos una relación de dependencia jerárquica. (… ).En efecto la división del tra bajo des crito genera una c onfianza en el actuar diligente de los demás profesionales de manera que a ca da uno de los miembros del equipo no se les puede responsabi lizar de los fallos de otro, salvo que la confianza en su actuación se estimada infundada”. AP de Barcelona, Sentencia de 12.V.2000 (Ponente: V IGIL L EVI , Jacobo). 956 En este senti do y cambia ndo el ejemplo de P IÑA R OCHEFORT , si se estima que el deber compete exclusivamen te al preparador físico, es éste el que vulnera dicho deber al participar en un ámbito para el qu e no está capacitado y su participación excluye una intervención relevante del nutr icionista. A l contr ario, si se afirm a que el nutric ionista o stenta – en alguna medida - una posición de garante respecto al deportista, no podrá excusarse de su pasividad ante la intervención del preparador físico, en P IÑA R OCHEFORT , Juan Ignacio, Rol social y sistema de impu tación, una aproximación a la funci ón del derecho penal , op. cit. , pág. 392. 289 consumo de estas sustancias se deba a la acción u omisión, de sus equipos o de los entrenadores o servicios médicos del club o equipo” 957 . D) Prohibición de regreso en el contexto pro fesional deportivo La imputación objetiva puede presentarse difícil de fundamentar en aquellos casos en que el sujeto que ejerce su rol realizando un aporte cotidiano o neutral co n su conducta, eventualmente se vería involucrado en la comisión de un delito porque otro sujeto emplea la conducta del primero en su beneficio concediéndole un sentido delictivo 958 . Según J AKOBS , “ (...) existe una prohibición de regreso cuyo contenido es que un comportamiento que de modo estereotipado es inocuo no constituye participación en una organización no permitida” 959 . Sucede que un comporta miento conforme al deber inherente de un rol se ve afectado cuando se facilita para la comisión de algún delito. Tal y como expone J AKOBS , “ (...) se trata de casos en los que un autor desvía hacia lo delictivo el comportamiento de un tercero que per sé carece de sentido delictivo” 960 . Desde esta óptica, la prohibición de regreso sirve para configurar y delimitar el ámb ito de intervención no delictiva e imputar un delito si corresponde 961 . Por ejemplo, un 957 G ÓMARA H ERNÁNDEZ , Jos é Luis , Doppin g. El Régime n Jurídi co del Dop aje , Colec ció n Depor te y Der echo , op. ci t., pág. 129. 958 P OLAINO N AVARRETE , Migue l / P OLAI N O -O RTS , Mig uel , “I mp ut ac ió n n or mat i va : exposición programática en casos fundamentales”, op. ci t., pág. 127. 959 J AKOBS , Günt her , La i mputación objet iva en Derec ho penal , op. cit. , pág. 107. 960 J AKOBS , Günt her , La i mputación objet iva en Derec ho penal , op. c it., pág. 1 07. 961 Tal como expone P IÑ A R OCHEFORT , “(e)n este sentido, no se trata de excluir la responsab ilidad porque su conduc ta n o puede entenders e objetivamen te c omo «favo recimien to» de una propensión ajena a cometer un hecho ni de si es posibl e distanc iarse d e las conse cuenc ias del 290 médico especialista en traumatología prescribe esteroides a un tenista argumentando que sirven para solventar una lesión de su columna vertebral. Pero además del tratamie nto le receta medicamentos que se encuentran en la lista de sustancias y métodos dopantes que emite la AMA 962 . Suponiendo que el especialista no es del entorno del deportista, en principio no es su obligación indicar a ningún organismo deportivo de los trata mientos a los que está sometido el tenista, pero sí lo sería en caso de pertenecer al entorno del deportista, co nforme señala el artículo 11 n úm . 4 LO 3/2013 963 . Suponiendo que e l tenista que no respeta las indicaciones del m édico se inscribe en un torneo y cuando e s sometido a un control antidopaje da como resultado la presencia de las sustancias ingeridas anteriormente. Si bien, a efectos penales se configuraría la conducta delictiva del médico especialista en traumatología, existe una prohibición de regre so en favor del comportamiento neutral suyo por lo que debería ser exento de responsabilidad penal, pues en cumplimiento de su rol ha realizado el tratamiento que corresponde siendo el tenista quien infringe sus deberes de respetar las instrucciones del profesional 964 . hecho de haberse prestado la colaboraci ón, sino de si compete o no preocuparse de ello”, en P IÑ A R OCHEFORT , Juan Ignacio, Rol social y siste ma de imputac ión, una aproxi mación a la funci ón del derecho penal, op. cit. , pág. 361 . 962 Vi d . Lista de Sustancias y Métodos Prohibidos de la A MA. Estándar Internacional . List ado de prohibi cione s del CMA , Mo ntrea l, 2015. A cce sible en : https://wada - ma in - prod.s3.a mazonaws.com/resources/ files/ wada - 2015 - prohibit ed - list - esp.pdf . 963 Ar tí cul o 11. Oblig aci ón de somet er se a cont ro les de dopaj e y de real iz aci ón de otr as actividades m ateriales para contribuir al control de dopaje. 4. L os deportistas, sus entrenadores, médi cos y d emás pe rso nal s ani ta ri o, así co mo l os dir ec ti vos de clu bes y o rga ni zac io nes dep ort i vas y restantes pe rsonas de l entorno del depo rtista indicarán, e n el m omen to en qu e aquellos pasen lo s controles de dopaje, los tratamientos médic os a qu e es té n so met ido s, l os re spo nsa ble s de l os mis mos y el alc anc e del tra ta mie nto , sa lv o que los de por ti st as nega ren expr es amen te l a a ut orización para tal indic ación, LO 3/2013. 964 Un a sit uac ión simil ar suced ió con el pri mer caso de dopa je conoci d o públicamente en el tenis profes ional en que el español Igna cio Truyo l, dio positivo en un control antid opaje por esteroides anabolizantes y Pemoline M agnesio, por lo que es sancionado un año sin posibilidad de partici par en cualqui er competición oficial del A TP Tour (ATP: Asociación de Tenis tas Profesi onales ) y de la Federación Internacio nal de Tenis, junto a otras sanciones disci plin arias . Al respecto, El País , Barce lona, 15 .I.199 7, “ Igna cio Tru yol, primer caso de dopaje en tenis”. A ccesible 291 Continuando con esta institución, es importante verificar si es posible imputar un delito a quien c umpliendo su rol realiza una aportación que sirve para la comisión de l hecho ilícito . Esto d ebe responderse de m anera negativa, p ues en ejercici o de una conducta neutral no puede perjudicarse a quien se comporta de m anera correcta porque es otro sujeto el que infringe sus deberes aprovechándose del primero para configurar su ámbito de organización y causar la infracción de los deberes pertenecien tes a su rol para realizar un hecho delictivo 965 . Más aún, cabe señalar que, “(n)o responden quienes realizan aportes cotidianos o neutrales en ejercicio de su rol ni quienes acceden a determinados conocimientos, no obstante ser dichos aportes configuradores objetivamente de un suceso delictivo” 966 . Queda el tema referente al aspecto subjetivo del su jeto que en ejercicio de su rol realiza el apo rte necesario para la comi sión de un delito. En estos casos la existencia o no de un delito depende de una infracción objetiva como lo es un deber inherente al rol personal 967 . Podría pens arse que lo importante es el conocimiento que tenía el sujeto 968 . Sin emb argo, “ (...) si al ciudadano que ejerce su rol puede desposeérsele de la protección que él mismo acarrea por el he cho de que sabía algo o por la circunstancia de que su prestación es aprovechada por otros para cometer un en la p ágina web si gui ent e : http:/ /elpais .com/diari o/1997/01/15/ deportes/853282808_850215. html . Consul tad o e l d ía 7 d e j uli o d e 20 15. 965 P OLAINO N AVARRETE , Migue l / P OLAI NO -O RTS , Migu el , “Im puta ción no rma tiva: exposición programática en casos fundamentales”, op. ci t., pág. 129. 966 P OLAINO N AVARRETE , Migue l / P OLAI NO -O RTS , Migu el , “I mp ut ac ió n n or mat i va : exposición programática en casos fundamentales”, op . cit., pág. 129. E n este sentido, seg ún J AKOBS , “(… ) la aportac ión del terce ro no sólo es algo común, sino q ue su signifi cado es de modo estereotipado inocuo”, en J AKOBS , Günthe r , La imputaci ón objetiva en D erecho penal, op. cit., pág. 107. 967 P OLAINO N AVARRETE , Migue l / P OLAI NO -O RTS , Migu el, “Imputación normativa: exposición programática en casos fundamentales”, op. ci t., pág. 128. 968 Y e n es e ca so s e con si der arí a pa rt íci pe del del it o, en P OLAINO N AVARRETE , Mig ue l / P OLAINO -O RTS , Mi g uel , “I mpu ta ci ó n nor ma ti v a: exp os ic i ón pro gr amá t ic a e n ca s os fundam entales”, op. cit., pág. 128. 292 delito, entonces se está situando en una posición de gran debilidad a la persona, y se le está desprotegiendo arbitrariamente por el hecho de adecuar su comportamiento a la norma jurídica ” 969 . Dado lo anterior, cabe explicarlo utilizando el ejemplo del tenist a que ya se ha mencionado. En el supuesto de que el médico especialista en traumatología , reconoce la cara de su pacient e por ser un fanático del tenis y sabe que en un par de semanas se realizará un torneo importante en que va a competir ese tenista, su conocimiento no es fundamental a efectos de imputarle el delito de dopaje deportivo si le realiza l os tratamientos y prescripciones médicos indicados, pues lo está tratando como a un paciente normal que padece una lesión como a cualquier otra persona . Por lo tanto , no se p odría hacer responsab le a ese traumatólogo mediante el delito del artículo 362 quinquies del CP porque sigue ejerciendo su rol de m édico, tal y c omo si se tratara de un paciente cualquiera y no de un tenista profesional. Entonces, su conducta neutral sigue siendo adecuada a su rol y por lo tanto carece de un sentido delictivo 970 . Más au n, ni siquiera cabe pregun tarse si era su obligació n recordarle a ese tenista que debe indicar le a las autorida des deportivas sobre los tratamientos médicos a los que esté sometido (aunque el médico le hubiese dicho que era seguidor suyo), pues aquello excede del ámbito de su competencia. R especto al de lito de dopaje deportivo deben responder los sujetos que señala esa norma penal, esto es, “ (...) quienes configuraron su ámbito de organización de tal manera que infringieron deberes pertenecientes a su rol y determinaron que se 969 P OLAINO N AVARRETE , Migue l / P OLAI NO -O RTS , Migu el , “I mp ut ac ió n n or mat i va : exposición programática en casos fundamentales”, op. ci t., pág. 129. 970 El suj eto (médi co es pecia lis ta) no r espond e por que n o es gara nte de l a situación, “(…) de mane ra que eje rci en do el rol, no res pon de como part í cip e porqu e obra dent ro del ries go permi ti do ”, en P OLAINO N AVARRETE , Migue l / P OLAINO -O RTS , Mi gue l , “Impu t ac ió n nor ma ti v a: exp os ic i ón programática en casos fundamentales”, op. cit., pág . 130. 293 produjera la lesión” 971 . Ento nces, si el médico especialista en traumatología realiza un tratamiento al tenista con sustancia s que no tiene n absolutamente nada que ver con la curación de la lesión lumbar que padece pero ayuda n a que se recupere más rápido alterando el curso no rmal del tratamiento, su conducta ya no es neutral pues el médico infringe sus deberes y en este caso sí estaría infringiendo una norma por quebrantar su rol de médico. Finalmente cabe agregar algo. P odría darse el caso de que el médico que se ha utilizado de ejemplo, es contactado por el entrenador del tenista y le solicita que prescriba sustancias dopantes al deportista, es decir, con la finalidad de realizarle un dopaje. En est a situación podría pensarse que su conducta cobra un sentido delictivo ya que deja de ser neutral 972 . Co mo es un deber d el médico examinar a su paciente e indicarle lo que él estime conveniente, realmente la conducta del médico especialista sigue siendo neutral si no prescribe las sustancias que le ha solicitado el entrenador. Sin embargo, si el médico ejecuta la acción que le indica el entrenador prescribiendo las sustancias que pueden causar un dopaje al tenista, su conducta sí cobra un sentido delictivo y decae la prohi bición de regreso 973 . 971 P OLAINO N AVARRETE , Migue l / P OLAI NO -O RTS , Migu el , “I mp ut ac ió n n or mat i va : exposición programática en casos fundamentales”, op. ci t., pág. 129. 972 En este senti do y de acuerdo con esta postura es lo que J AKOBS , denomina “contextos caóticos”, y que P OLAINO -O RTS llam a “situ acione s de inm inen cia de riesgo” , en P OLAINO N AVARRETE , Migu el / P OLAINO -O RTS , Mig ue l, “I mput a ci ón nor mat i va : ex pos i ci ón pro gr amá t ic a en casos fundamentales”, op. cit., pág. 130. 973 En este sentid o lo consider an J AKOBS y P OLAINO -O R TS , en P OLAINO N AVARRETE , Mig ue l / P OLAINO -O RTS , Migue l , “I mpu t ac ió n nor ma ti va : expo si c ió n pro gr am át i ca en cas os fundam entales”, op. cit., pág. 131. 294 E) Imputación de responsabilidad por conocimi entos especiales Además de las instituciones anteriores que sirven para explicar cóm o se puede imputar un delito a quien infringe su rol, un planteamiento interesante se produce en aquellos casos en que una persona se encuentra en cumplimiento de su rol , pero “ (...) se presenta una fuente especial de conocimiento ajena al mismo” 974 . Ocurre que cada sujeto individual gestiona una parcela limitada de la realidad social 975 . Así entonces, desempeña una función en la Sociedad conforme al rol que le identifica y at ribuye un haz de derechos y obligacio nes. La cuestión fu ndamental radica en verificar – como expone J AKOBS – si “ (...) el autor está en condiciones de prever un daño en virtud de sus facultades especiales, en tanto que el titular modelo del rol no puede hace rlo” 976 . La imputación por los conocimientos especiales de una persona se puede encontrar vinculada a la prohibición de regreso. Así será según P IÑA R OCHEFORT , pues ésta incluso podría tener relevancia si existen conocimientos especiales 977 . Es el caso en que un médico especialista en traumatología deportiva realiza un tratamiento al tenista de alto rendimiento con sustancia s que sabe se encuentran en el listado de aquellas consideradas dopantes en el deporte, pues ha realizado un curso de especialización en traumatología deportiva. 974 P OLAINO N AVARRETE , Migue l / P OLAI NO -O RTS , Migu el , “I mp ut ac ió n n or mat i va : exposición programática en casos fundamentales”, op. cit., pág. 131. 975 P OLAINO -O RTS , Migue l , Funcional ismo normat ivo. Bases dogmáticas para el nuevo Sistema de Justici a Penal ( I). Fundamentos y func ión del Derecho penal, op. ci t., pág. 116. 976 J AKOBS , Günt her , La i mputación objet iva en D erecho penal , op. cit. , pág. 136. 977 P IÑA R OCHEFORT , Ju an Ignacio, Rol socia l y sis tema de i mputaci ón, una a proxi mación a la funció n del d erech o pena l, op. cit ., pág. 369. 295 En base a lo expuesto , es atingente destac ar tres cosas. En primer lugar , el rol da una medida de responsabilidad por la gestión de cada parcela social 978 . En segundo lugar, únicamente son imputables penalmente la infracción a los debe res inherentes o adquiridos al rol de una persona 979 . Entonces, en tercer lugar, han de quedar fuera de la imputación los conocimientos especiales que excedan del rol 980 . La explicación se encuentra – en palabras de J AKOBS – p orque los conocimientos especiales s on algo que no es obligatorio adquirir o mantener , pues se trata de una mera subjetividad 981 . Más au n, y siguiendo a l mismo J AKOBS , “ (...) el autor no tiene obligación de hacer uso porque no forman par te de su rol” 982 . En términos prácticos, según expone P IÑA R OCHEFORT , “ (...) aparece necesario determinar si los conocimientos que corresponden a un determinado rol – y que le hacen ver que se causará un resultado típico - se corresponden con el rol en que se actúa”. Esto quiere decir que si un médico es especialista en ciertas áreas por las cuales consultó el tenista (en el último ejemplo, por una lesión lumbar), debe enfocarse y responder sólo por los tratamientos vinculados a esas dolencias de su paciente. Pero al contrario, “(s)i los conocimientos pertenecen a di cho rol (el rol en que se actúa) no es posible desvincularse de ellos” 983 . Ento nces, si el médico fue consultado porque era experto en traumatología deportiva, seguramente le corresponde una cota de responsabilidad porque debía saber qué sustancias puede y 978 P OLAINO -O RTS , Migue l , Funcional ismo normat ivo. Bases dogmáticas para el nuevo Sis tema de Justicia Pena l (I). Fun dam entos y función del D erech o pen al , op . cit., pág . 116 . 979 P OLAINO N AVARRETE , Migue l / P OLAI NO -O RTS , Migu el , “I mp ut ac ió n n or mat i va : exposición programática en casos fundamentales”, op. ci t., pág. 132. 980 P OLAINO N AVARRETE , Mi guel / P OLAINO -O RTS , Migu el , “I mpu t ac ió n n or mat i va : exposición programática en casos fundamentales”, op. ci t., pág. 132. 981 J AKOBS , Günt her , La i mputación objet iva en Derec ho penal , op. cit. , pág. 138. 982 J AKOBS , Günt her , La i mputación objet iva en Derec ho p enal, op. cit ., pág. 138. 983 P IÑA R OCHEFORT , Ju an Ignacio , Ro l socia l y sistem a d e imp utació n, un a ap roxim ació n a la funció n del d erech o pena l , op. cit. , pág. 369. 296 n o puede ingerir un deportis ta 984 . La cuestión no co nsuma un destino (el dopaje) que se ha generado con independencia de su persona (el médico); según expone J AKOBS , “ (...) porque ésta manipula el destino y lo convierte en objeto de su organización, por lo qu e debe responder de las consecuencias” 985 . IV. Consideraciones finales Se ha realizado un análisis funcionalista de la Sociedad . De ello deriva que la persona, inmersa en e l mundo social se mantiene en ella como persona en Derecho . A la vez , se compr ome te a no lesionar a sus pares porque correlativamente tiene la garantía cognitiva de que tampoco será lesionado por los demás. C ada persona tiene un rol que es común a todos y que se traduce en el deber de solidaridad mínima, pues otorga la seguridad de que cada cual cumplirá con su haz de d erechos y deberes para lograr el funcionamiento correcto del mundo social. A demás existen roles específicos que son elegidos por las mismas personas, que atribuyen un determinado ámbito de derechos y deberes que les oto rgan una posición de g arante con respecto a los demás conforme a su posición social. Si el ciudadano que ha elegido ser médico de un deportista infringe l as normas que rigen su especialidad, estaría quebrantando su rol por haber gestionado incorrectamente el ámbito de competencia s atribuidas e implica una defraudación de las expectativas sociales por haberse apartado de su rol, en base a la posición que 984 As í seña la P IÑA R OCHEFORT , “(c)omo es evidente, este «deber saber» comprende tanto dicho deber (de m odo que el «no saber» es inexcusable) como el «deber uti lizar» en caso de ser necesario”, en P IÑ A R OCHEFORT , Juan Ig nacio, Rol social y sistema de imputa ción, una aproximación a la func ión del derecho penal , op. cit., pág. 370. 985 J AKOBS , Günt h er , La imputaci ón obj eti va en Derecho pe nal, op. ci t., pág. 140. 297 ostenta como titular de ese rol infr ingido. Así por ejemplo, sucede con las normas antidopaje que se ref ieren a ciertas personas que componen el entorno de un deportista. La respon sabilidad penal s erá aplicable al médico de un deportista que conforme el rol que le corresponde desempeñar deja de cumpli r con alguno de los deberes que señala la legislación ant idopaje. Existen diferentes criterios para imputar una cuota de responsabilidad a quien quebranta su rol social. En las instituciones analizadas en este capítulo , se han visto diferentes supuestos que permiten resolver cuando es imputable un delito (de dopa je) y establecer su cota de responsabilidad, que en el caso del delito de dopaje deportivo, se aplica a cualquier sujeto que realice la conducta tí pica. 304 asignar un concepto que d escriba exactamente lo q ue se debe ent ender por bien jurídico. Para e ll o es indispensable considerarlo desde una perspectiva valorativa. De esta form a, P OLAINO N AVARRETE postula que existe necesariamente un enlace entre la Sociedad , las normas y la valorac ión de éstas, pues la imposición de una sanción penal a los responsables d e un delito se debe a que éstos con su actuar lesionan o colocan en peligro bienes jurídicos que son considerados como relevantes en su Sociedad 1006 . Siguiendo las ideas del mis mo autor, ello es así porque “(e)l legislador valora los bienes dignos de protección, y le s otorga una tutela que queda plasmada en las normas penales : sanciona los comportamientos humanos socialmente más desvaliosos, conminándolos con las sanciones jurídicas de m ayor gravedad de cuantas dispone el Ordenamiento jurídico en el Estado de Derecho, por exigencias de justicia y con finalidades de prevención” 1007 . L a protección de bienes jurídicos es la función primordial del Derecho penal 1008 . A su vez, s iguiendo a P OLAINO N A VARRETE , la consecuencia dire cta y necesaria de esta función es proteger la vigencia normativa de l a Sociedad 1009 . P OLAINO -O RTS , Bien jurídi co, vigen cia de la norma y daño soci al, ARA Edit ore s E.I. R. L., Lima, 2010, pág. 51 . 1006 P OLAINO N AVARRETE , M igu el, Derec ho Penal. Parte genera l, t. I, Fundamentos cient íficos del D ere cho penal, op. cit ., pág. 30. En este sentido, J ESCHECK y W EI GEND , exponen, “(…) el bien jurí dico debe ent enderse como un valor abst racto del orden social protegido jurídicam ente, en cuya defen sa está interesada la com unida d y cu ya titularid ad puede corresponder a un individuo o a la colectividad”, en J ESCHECK , H ans - Heinri ch / W EIGEND , Thomas, Tratado de Dere cho pen al. P art e gene ral , op. cit., pá g. 275 . 1007 P OLAINO N AVARRETE , M igu el, Derec ho Pena l. Parte gener al, t. I, Fundame nto s científicos del Derecho penal, op. cit. , pág. 30. 1008 En tér minos del propio P OLAINO N AVARRETE , “(d)esde esta perspectiva, el bien jurídico , en tanto objeto de protección típica, se convierte en un concepto esencial del Derecho penal, consustancial a su propia esencia , e n P OLAINO N AVARRETE , M igue l, Dere cho Pen al. Part e general, t. I, Fundamentos científ icos del Derecho penal , op. cit. , pág. 1 34. ; I D ., P OLAINO N AVARRETE , Mi gu el , “ Protecc ión de bienes jurídicos y confi rmación de la vigencia de la nor ma: ¿dos funciones excl u yentes?”, op. ci t., págs. 35. 1009 P OLAINO N AVARRETE , M igu el, Derec ho Pena l. Parte gener al, t. I, Fundamentos científicos del Derecho penal, op. cit., págs. 145 y sig. ; I D ., P OLAINO N AVARRETE , Mig ue l , 305 Según la postura de J AKOBS , la función de la pena no es proteger bienes jurídicos 1010 , sino confirmar la identidad de la vigencia de las normas cu ando son quebrantadas 1011 , pues la d efensa penal no es respecto a los bienes jurídicos 1012 , sino que la reacción punitiva se produce si hay una defraudación a la expectativa normativa 1013 . Siendo así e l estado de la cuestión, a fin de resolver el problema sobre el bien jurídico que se protege mediante el artículo 362 quinquies del CP, se considera acertado seguir la postura de P OLAINO N AVARRETE , pues en efecto, a tenor de la intervención del legislador penal introduciendo en el Código un tipo de delito de “Protección de bienes jurídicos y confirmación de la vigen cia de la norma: ¿dos funciones excluyentes?”, op. cit., pág. 55 . 1010 Esto porque cuando entran en acció n las herra mienta s punitiva s con qu e cuenta el Estado lo hace en for ma tardía , vale decir, cua ndo ya h an sido lesio nado s o puestos e n peligro bien es jurídicos, en P OLAINO N AVARRETE , Mig uel, Dere cho Penal. Parte genera l, t. I, Fundament os c ient ífi cos del Derecho penal, op. ci t. , pág. 136 . 1011 Desde el punto de vista de J AKOBS , existe el deber de todo ciudadano de comportarse conforme la norma, como persona en D erecho – en terminología jakobsiana - por tanto, el delito es una infracción al deber mínimo de respeto hacia los demás ciudadanos. Según el contenido de ese deber que ellos tienen, compuesto por los bienes jurídicos y valores existentes conform e las necesidades e im portancia que s e les otorga en cada Sociedad, (dependiendo de las ex pectativ as sociales que se considera deben ser tuteladas ), implica que la lesión que se produzca a ese deber inme rso en la norma está dirigida al deb er de respeto hac ia lo s dem ás ciudad anos, en P OLAINO N AVARRETE , Mi gu el , “Pr ot ec ci ó n de bie ne s j ur íd ic os y co nf ir ma ci ón de l a vi ge nc i a de la nor ma: ¿dos funciones excl uyentes?”, op. cit. , pág. 38 . 1012 S egún el propio J AKOBS , “(l)a pena no repara bienes, sino confirma l a identidad normativa de la Sociedad . Po r ello , el Dere cho pena l no pu ede rea ccionar frente a un hecho en cuá n to lesión de un bien ju rídico, sino sólo frente a un hecho en cuan to que brantamiento de la norma. Un quebrant amiento de l a norma, a su vez, no es un suceso natural entre seres hum anos, sino un proceso de com unicación, de exp resión de sentido entre personas ”, en P OLAINO N AVARRETE , Mig ue l , Der echo penal part e gene ral , op. cit., pág . 137 . En la misma línea, J AKOBS , Günt her , La i mputación obj eti va en De recho penal, trad ucción de M anue l C ANCIO M ELIÁ , Editor ial Civi tas , Madrid , 1996, pá g. 59. 1013 Así ent onc es para J AKOBS , el objeto de tutela penal no es la lesión o puesta en peligro de bienes jurídicos sino que es «la firmeza de las expectati vas normativa s esenciales frente a la defraudación», la cual se refiere a la vigencia de la norma, en P OLAINO N AVARRETE , Migu el , “Protección de bienes jurídicos y confirmación de la vigencia de la norma: ¿dos funciones excluyentes?”, op. cit., pág. 47. ; I D ., P OLAINO N A VARRETE , M ig uel, Derecho Pena l. Parte gene ral , t. I, Fundament os c ient ífi cos del Derecho pena l, op. cit. , pág. 1 37. 306 dopaje deportivo, con ello se significa que tal regulación se debe a la ex istencia de bienes y valores que la Sociedad española estima como req ueridos y merecedores de protección mediante sus herramientas punitivas 1014 , y – como se ha señalado – por ser afectada la salud pública mediante el dopaje, – existen diferentes posturas acerca del bien jurídico que realmente se protege o debió protegerse mediante ese precepto penal que introdujo la ya derogada LO 7/ 2006. II. Discusión en torno al bien jurídico protegi do Al Dere cho penal le corresponde actuar frente a la lesión o puesta en peligro de bienes jurídicos lo cual debe significar una mínima intervención del Estado, como su carácter excepcional y subsidiario, pues si existen mecanismos jurídicos sancionadores menos grav osos que los netamente punitivos deben ser aplicados con preferencia ya que sólo es comprensible la utilización de las herramientas penales para sancionar conductas o infracciones que sean realmente graves, he allí su carácter de ultima ratio 1015 . En el caso del deporte, y desde una perspectiva penal, corresponde a los poderes públicos int ervenir para su correcto desarrollo dentro de los márgenes que plantea la Sociedad . Esta intervención es plan teada por P ALOMAR O LMEDA , pues se refiere a la crisis que existe en el modelo de represión tradici onal del dopaje, debido 1014 En ter minol ogía funcion alis ta se r efi ere a l as expectat ivas s ocia les que exi sten de acuerdo a las preferencias y necesidades de cad a Sociedad, en P OLAINO N AVARRETE , Mig ue l , “ Protecc ión de bienes jurídicos y confir mación de la vige ncia de la norma: ¿dos funci ones excluyentes?”, op. cit., pág. 38. 1015 A l mo men to en que s e infring e la pr ohibició n a la no rmativa p reviame nte establecid a se está co ntrariando al ordenamiento jurídico penal otorgando a la pena como “ ultima ratio de la políti ca social” la misión de proteger subsidiariamente bienes jurídicos, en R OXIN , Claus, Derec ho Penal. Par te general , t. I, Fundame ntos. La est ructu ra de la teo ría de l delito , op . cit., pá g. 65. 307 a que la configuración normativa actual en esta materia conlleva a una eventual colisión con los esquemas clásicos del Derecho lo cual ha provocado la convulsión de todas las estructuras estatales qu e buscan intervenir en el deporte para combatir y erradicar el problema del dopaje 1016 . Es fundamental la prote cción de la salud de quienes practi can alguna actividad deportiva de ahí la necesaria intervención a nivel preventivo así como represivo mediante l a creación de políticas estatales que se enfo can en luchar y erradicar el dopaje en e l deporte. En este sentido, según expone G AMERO C ASADO , las medidas de protección no pueden dirigirse solamente a la búsqueda del juego limpio o la pureza de las competici ones, sino que las políticas públicas deben ser más incisivas y dirigidas a la protección de la salud de quienes participan del deporte 1017 . De esta manera, el bien jurídico protegido condiciona la intensidad de protección e intervención pública frente al dop aje 1018 . Desde otra perspectiva y que está presente desde los postulados olímpicos el deporte se fundamenta en tres valores que pueden verse afectados por el dopaje 1019 , esto es, en términos de P ÉREZ T RIVIÑO , “ (...) de la protección de la salud de los 1016 P ALOMAR O LMEDA , A lberto , “ La pr oblem ática actua l d e la repr esión d el dop aje: problemas jurí dicos”, en Agustín DE A SÍS R OIG / Isabel H ERNÁND EZ S AN J UAN (coords .), Estudios sobre el dopaje en el deporte. Actas del Se minario c elebrado en la Universidad Carlos III de Madrid (Campus de Colmenarejo) durante el curso académico 2004 - 2005, Edi tori al Dyk inson S.L. , Mad ri d, 20 06, pá gs . 3 5 y si g. 1017 G AMERO C ASADO , Ed uard o, “El dop aje en los ámbito s su pran acion ales: evoluc ión históri ca y situación actual”, en Antonio M ILLÁN G ARRI DO (coord.), Régimen jurí dico del dopaje en el deporte , Edi tori al Bosch S.A., Bar celo na, 2005, pág. 30 . 1018 G AMERO C ASADO , Eduard o, “El dopaje en los ám bitos su pran acion ales: evolu ción h istórica y situació n actua l”, op. cit. , pág s . 30 y sig . 1019 Dest aca la Cart a Olí mpi ca por señal ar que es mis ión y papel del COI promover el fomento y el apo yo d e valores funda mentales como la é tica y buscando la prevalencia del jueg o limpio . Vid. Art icl e 2. Missi on and Role of the Int er na tional O lympic Comm ittee , Lausann e / Switzer land, 9.IX.2 013. Acces ibl e en: http://www.olympic.org/ Documents/olympic_chart er_en.pdf . Consul tad o e l día 19 de mayo de 2015. 308 deportista s (evitación del daño), el juego limpio (la equidad y evitación del engaño) y la integridad y unidad del deporte (valores internos de la práctica deportiva)” 1020 . Respecto al orden deportivo propiamente t al, hasta algunas décadas atrás era adecuado focalizar el bien jurídico protegido en la pureza de las competencias deportivas, pues se justificaba que la represión del dopaje se centrara en los propios organismos deportivos. Sin embargo, según advierte P ALOMAR O LMEDA , es importante el camb io en las políticas deportivas para lograr una adecuada protecc ión de la salud de las personas y específicamente de los deportistas como bien jurídico fundamental que lleva a la necesaria responsabilidad e intervención de las autoridades públicas 1021 . Por medio del dopaje en el deporte se afectan principalmente dos ámbitos, tal y como expone R OCA A GAPITO . P or una parte el deportivo, pues el dopaje se debe reprimir sobre todo para proteger la pureza d e la competición aunque la vía penal no sirve para ello 1022 . Por otra parte , es impo rtante la protección de la salud , pues existe una afectación a la salud individual y colectiva por culpa del dopaje 1023 . Esto coincide con lo señalado por V ALLS P RIE TO , pues las actividades deportivas no se 1020 P ÉREZ T RIVIÑO , José L uis, Ética y deporte , Ed itorial De sclée D e B rouw er, S.A ., Urdúl i z, 2011, pág. 61. 1021 P ALOMAR O LMED A , Alb erto, “L as a lternativ as en la rep resió n del d opa je de portiv o”, en Albe rt o P ALOMAR O LMEDA (dir.), Rev ist a Jurídi ca del Deporte , núm . 7, Editor ial Aranzadi S.A. , Pamplona, 2002, pág. 39. 1022 R OCA A GAPITO , Luis , “Los nuevos del itos rel acion ados contra el dopaj e ”, op. cit., pág. 42. B ajo estos parámetros, D ÍAZ Y G ARCÍA -C ONLLEDO , afirm a q ue p roteg er co ncep tos c omo el juego lim pio o simila r es no son tan relevantes para ser protegidos por el D erecho penal, “(…), porque o jogo limpo (fair play), a ética esportiva ou conceitos similares ou não constituíam verdadeiros bens jurídicos ou, ao m enos, não eran tão relevant es a ponto de serem protegi dos pelo Dir eit o Penal” , en D ÍAZ Y G ARCÍA -C ONLLEDO , Migu el, “ Dop ing e d ireito pen al – novas reflexôes gerais e sobre o delito de doping do art. 361 bis do C ódigo Penal espanhol - ”, en Leonardo S CHMITT DE B EM / Rosa rio DE V ICEN TE M ARTÍNEZ (coords.), Dir ei to d esportivo e conexôes com o direito penal , Editoria l Edito rial Juruá, Lisboa, 201 4, pág. 182. 1023 R OCA A GAPITO , Luis , “Los nuevos del itos rel acion ados contra el dopaj e”, op. cit., pág. 4 3. 309 encuentran libres de conductas que pueden englobarse en alguno de los tipos penales recogidos en el Código Penal 1024 . Entre los preceptos que protege n los derechos de las personas, el Capítulo III de la CE sobre los “Principios Rectores de la P olítica Social y Económica” 1025 , regula e l fomento del deporte y el d eber de los poderes públicos a defender y promover el des arrollo de la educación física además d el deporte 1026 . Si bien el fomento del deporte y la salud se encuentran ubicados dentro de los principios rectores ya señalados 1027 , de todas maneras el D erecho fundamental y garantizado constitucionalmente es la libertad personal 1028 . Esta afirmación sirve – tal y como considera V ALLS P RIETO – para afirmar que la intervención estatal debe limitarse a la protección de la salud pública 1029 . Esto es importante, pues a los poder es públicos les corresponden ciertas funciones respecto a la protección de la 1024 V ALLS P RIETO , Javier, “La Intervención del Derecho Penal en la activ idad de portiva ”, en Revist a Elect róni ca de Ciencia Penal y Criminolo gía (RECPC), núm. 11 - 14, U niversida d de Gran ada, 2009, pá gs. 14: 1 - 14:25, esp. pág. 2.; I D ., V ALLS P RIETO , Javier, “La protección de bienes jurídicos en el de porte”, en Lore nzo M ORILLAS C UEVA / Ferrando M ANTOVANI , (dirs.), Estudios sobre derecho y deporte, Editor ial Dykin son S .L., Madri d, 2008, pág . 32 1025 Artí cu lo 43. 1 CE: Se re cono ce el de rec ho a la pr ote cci ón de la s alu d. Art ícu lo 43.3 CE: Los podere s públ ic os foment ará n la educac i ón sanitaria, la educación física y el deporte. Asimism o facilitarán la adecuada utilización del ocio. 1026 Vid. infra cap. II. Ap artado I. Garantías constitucionales a un deportista en España. A) Ubic aci ón si st emát ic a y al ca nce del depo rte e n l a CE. 1027 Especí ficamente en el Capítulo III de la C E, “Princip ios Rectores de la P olítica Social y Económica ”. 1028 V ALLS P RIETO señala, que el artículo 15 CE estipula com o D erecho Fundam ental el derecho a la vida e integri dad físic a y moral, lo cual justi fica la protección en el C ódigo Penal del bien jurídico vida, vinculando éste al artículo 17, que se refiere a la libertad; am bos sirven para delimitar el tema de la protección de bienes jurídicos, en V ALLS P RIETO , Jav ier, “Capítulo Primero. Biene s j urí dic os prot egi dos en i nter venciones médic as”, op. cit. , pág. 28. 1029 V ALLS P RIETO , Javier, “La Intervención d el De recho P enal en la actividad d eportiva”, op. cit. pág. 3 ; I D ., V ALLS P RIETO , J avier, “L a p rotec ción de bien es jurídic os en el d epo rte”, op. cit., pág. 33. [Document text truncated for crawler view.]