La nulidad de la ordenanza fiscal reguladora de la tasa de reparto del e-commerce de Barcelona tras las sentencias del TSJ de Cataluña de 19 de julio de 2024
Abstract
La tasa por aprovechamiento especial del dominio público derivado de la distribución a destinos finales indicados por los consumidores de bienes adquiridos por comercio electrónico, también conocida como tasa de reparto del e-commerce (tasa TREC) o de forma más mediática, como “tasa Amazon”, regulada en el Ayuntamiento de Barcelona se ha visto rodeada de una fuerte polémica desde su entrada en vigor el 1 de marzo de 2023. El 19 de julio de 2024, se han publicado dos Sentencias del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña 2819/2024 y 2820/2024, que han declarado nula de pleno derecho la Ordenanza Fiscal reguladora del tributo, por entender que no se grava el aprovechamiento especial del dominio público que realizan los operadores postales cuando llevan a cabo las entregas de sus envíos, sino la actividad que realizan las grandes empresas de comercio electrónico. Estos y anteriores pronunciamientos judiciales, impiden la exigencia del tributo y dejan abierta la vía de recurso de casación para que sea el Tribunal Supremo quien finalmente se pronuncie sobre la novedosa tasa.
Full text
ISSN: 1696-0173 Estudios Ventas a distancia extracomunitarias e intracomunitarias de bienes en el Impuesto sobre el Valor Añadido Enrique de Miguel Canuto La fragmentación presupuestaria en la Unión Europea: La creación de instrumentos extrapresupuestarios financiados con ingresos afectados externos Ana Belén Macho Pérez Incentivos fiscales estatales a la industria de los rodajes en el Impuesto sobre Sociedades Mónica Arribas León Los pactos sucesorios de renuncia del Derecho Civil vasco en el Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas y en el Impuesto sobre Sucesiones y Donaciones Alberto Atxabal Rada Un análisis integrado del Impuesto complementario para garantizar el nivel global mínimo de tributación de los grandes grupos empresariales Luis Miguel Muleiro Parada La responsabilidad patrimonial del estado legislador por la declaración de inconstitucionalidad de las normas tributarias: el IIVTNU cómo último desaguisado Yohan Andrés Campos Martínez Jurisprudencia y doctrina administrativa. Comentarios El acceso del órgano inspector a los equipos o repositorios informáticos en o desde el domicilio constitucionalmente protegido José Francisco Sedeño López La determinación de la residencia fiscal de futbolistas que prestan servicios en diversos clubes a lo largo del periodo impositivo José Ángel Gómez Requena El alcance del secreto profesional de los intermediarios no abogados en el marco de la DAC 6 Estela Ferreiro Serret Los principios de seguridad jurídica y de protección de la confianza legítima en el marco de una reclasificación retroactiva de las mercancías en una partida arancelaria Antonio Fernández de Buján y Arranz Sobre el alcance del concepto “establecimiento permanente” en el IVA Marta González Aparicio La nulidad de la ordenanza fiscal reguladora de la tasa de reparto del e-commerce de Barcelona tras las sentencias del TSJ de Cataluña de 19 de julio de 2024 María Teresa Mories Jiménez La determinación del plazo de prescripción en el Impuesto sobre sucesiones y donaciones en situaciones de transmisión del derecho hereditario Albert Navarro García Las pérdidas patrimoniales derivadas de transmisiones lucrativas inter vivos en el IRPF Mónica Siota Álvarez NUEVA FISCALIDAD Número 3 • Julio-Septiembre 2024 NUEVA FISCALIDAD Número 3 Julio-Septiembre 2024 Cubierta.indd 1Cubierta.indd 1 13/12/2024 10:08:4113/12/2024 10:08:41
NUEVA FISCALIDAD Número 3 • Julio-Septiembre 2024
© Copyright by Editorial DYKINSON, S.L. Meléndez Valdés, 61 - 28015 Madrid Teléfono (+34) 91 544 28 46 - (+34) 91 544 28 69 e-mail: [email protected] http://www.dykinson.es http://www.dykinson.com Impreso por: Copias Centro ISSN: 1696-0173 Depósito Legal: M-32335-2012 DOI: https://doi.org/10.14679/3701 La Editorial Dykinson, a los efectos previstos en el artículo 32.1 párrafo segundo del vigente TRLPI, se opone expresamente a que cualquiera de las páginas de esta obra o partes de ella sean utilizadas para la realización de resúmenes de prensa. Cualquier forma de reproducción, distribución, comunicación pública o transformación de esta obra solo puede ser realizada con la autorización de sus titulares, salvo excepción prevista por la ley. Diríjase a - piar o escanear algún fragmento de esta obra (www.conlicencia.com; 91 702 19 70 / 93 272 04 47).
CONSEJO ASESOR CONSEJO DE REDACCIÓN A. Di Pietro Universidad de Bolonia J. Englisch Universidad de Münster F. Escribano López Universidad de Sevilla M. Fernández Junquera Universidad de Oviedo J. Lasarte Álvarez Universidad Pablo de Olavide P. Marchessou Universidad de Estrasburgo J. Mª Martín Delgado Universidad de Málaga J. Martín Queralt Universidad de Valencia C. Palao Taboada Universidad Autónoma de Madrid J. Ramallo Massanet Universidad Autónoma de Madrid Mª.T. Soler Roch Universidad de Alicante A. Rodríguez Bereijo Ex Presidente del Tribunal Constitucional J.M. Tejerizo López Universidad Nacional de Educación a Distancia Presidente R. Calvo Ortega Universidad Complutense Director I. Merino Jara Universidad del País Vasco Coordinadores J. Calvo Vérgez Universidad de Extremadura M. Lucas Durán Universidad de Alcalá Secretaria Irune Suberbiola Garbizu UPV/EHU VOCALES S. Aníbarro Pérez Universidad de Valladolid Mª.D. Arias Abellán Universidad Autónoma de Barcelona L. Mª. Cazorla Prieto Universidad Rey Juan Carlos C. Checa González Universidad de Extremadura G. De la Peña Velasco Universidad Complutense de Madrid E. Eseverri Martínez Universidad de Granada R. Falcón y Tella Universidad Complutense de Madrid Y. García Calvente Universidad de Málaga T. García Luis Universidad de Alcalá A. García-Moncó Martínez Universidad de Alcalá C. García Novoa Universidad de Santiago de Compostela I. García-Ovies Sarandeses Universidad de Oviedo M. González-Cuellar Serrano Universiad Carlos III de Madrid C. Mª. López Espadafor Universidad de Jaén Mª.T. Mata Sierra Universidad de León A. Menéndez Moreno Universidad de Valladolid J.R. Ruiz García Universidad de La Coruña M. Ruiz Garijo Universidad Rey Juan Carlos B. Sesma Sánchez Universidad de Oviedo E. Simón Acosta Universidad de Navarra J. Zornoza Pérez Universidad Carlos III J.E. Varona Alabern Universidad de Cantabria A. Vázquez del Rey Villanueva Universidad de Navarra
JURISPRUDENCIA Y DOCTRINA ADMINISTRATIVA Imposición directa estatal Mónica Siota Universidad de Vigo Imposición indirecta estatal M. González Aparicio Universidad de León Hacienda Autonómica y Foral A. Navarro García Universitat de Girona Hacienda Local Mª T. Mories Jiménez Universidad de Sevilla Aduanas A. Fernández de Buján y Arranz CUNEF Fiscalidad Internacional J. Á. Gómez Requena Universidad de Castilla-La Mancha Fiscalidad Europea E. Ferreiro Serret Universidad de Barcelona Procedimientos, derechos y garantías J. Fco. Sedeño López Universidad de Málaga
Nueva Fiscalidad • Número 3 • Julio-Septiembre 2024 • ISSN: 1696-0173 5 Índice Tribuna Beneficios fiscales a las empresas familiares: sus orígenes ..................... 11 Isaac Merino Jara Director Estudios Ventas a distancia extracomunitarias e intracomunitarias de bienes en el Impuesto sobre el Valor Añadido ....................................................... 25 Enrique de Miguel Canuto Catedrático de Derecho Financiero y Tributario Universidad de Valencia La fragmentación presupuestaria en la Unión Europea: La creación de instrumentos extrapresupuestarios financiados con ingresos afectados externos ................................................................... 49 Ana Belén Macho Pérez Profesora Agregada de Derecho Financiero y Tributario Universidad Pompeu Fabra (Barcelona) Incentivos fiscales estatales a la industria de los rodajes en el Impuesto sobre Sociedades .......................................... 103 Mónica Arribas León Profesora Titular de Derecho Financiero y Tributario Universidad Pablo de Olavide de Sevilla Los pactos sucesorios de renuncia del Derecho Civil vasco en el Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas y en el Impuesto sobre Sucesiones y Donaciones .................................................................... 137 Alberto Atxabal Rada Catedrático de Derecho Financiero y Tributario Universidad de Deusto
Índice Nueva Fiscalidad • Número 3 • Julio-Septiembre 2024 • ISSN: 1696-0173 6 Un análisis integrado del Impuesto complementario para garantizar el nivel global mínimo de tributación de los grandes grupos empresariales....................................................................................... 169 Luis Miguel Muleiro Parada Profesor Titular de Derecho Financiero y Tributario Universidad de Vigo La responsabilidad patrimonial del estado legislador por la declaración de inconstitucionalidad de las normas tributarias: el IIVTNU cómo último desaguisado ........................................................... 211 Yohan Andrés Campos Martínez Catedrático Doctor de Derecho Financiero y Tributario Universidad de Castilla La Mancha Centro Internacional de Estudios Fiscales Jurisprudencia y doctrina administrativa. Comentarios Procedimientos, derechos y garantías El acceso del órgano inspector a los equipos o repositorios informáticos en o desde el domicilio constitucionalmente protegido. Análisis de la STS núm. 1122/2024, de 25 de junio, recurso núm. 7845/2022 ................................................................................................. 255 José Francisco Sedeño López Profesor Ayudante Doctor de Derecho Financiero y Tributario Universidad de Málaga Fiscalidad internacional La determinación de la residencia fiscal de futbolistas que prestan servicios en diversos clubes a lo largo del periodo impositivo. Análisis de la Sentencia del Tribunal Supremo de 8 de julio de 2024 (rec. 1909/2023) ................................................................................................. 265 José Ángel Gómez Requena Profesor Contratado Doctor de Derecho Financiero y Tributario Centro Internacional de Estudios Fiscales Universidad de Castilla-La Mancha
Índice Nueva Fiscalidad • Número 3 • Julio-Septiembre 2024 • ISSN: 1696-0173 7 Fiscalidad europea El alcance del secreto profesional de los intermediarios no abogados en el marco de la DAC 6. Análisis de la STJUE de 29 de julio de 2024 sobre el asunto C-623/22 ................................................................................ 277 Estela Ferreiro Serret Profesora Agregada de Derecho Financiero y Tributario Universidad de Barcelona Imposición aduanera Los principios de seguridad jurídica y de protección de la confianza legítima en el marco de una reclasificación retroactiva de las mercancías en una partida arancelaria. Análisis de la STJUE de 27 de junio de 2024, As. C-168/23 ....................... 291 Antonio Fernández de Buján y Arranz Profesor Contratado Doctor (A) de Derecho Financiero y Tributario CUNEF Universidad Imposición indirecta estatal Sobre el alcance del concepto “establecimiento permanente” en el IVA. Comentario a la Sentencia del TJUE de 13 de junio de 2024 .... 301 Marta González Aparicio Profesora Permanente Laboral de Derecho Financiero y Tributario Universidad de León Hacienda local La nulidad de la ordenanza fiscal reguladora de la tasa de reparto del e-commerce de Barcelona tras las sentencias del TSJ de Cataluña de 19 de julio de 2024 ....................................................... 317 María Teresa Mories Jiménez Profesora Titular de Derecho Financiero y Tributario Universidad de Sevilla
Jurisprudencia y doctrina administrativa. Comentarios ${H ||\}~} [%[\$ Nueva Fiscalidad • ]^_`\{|&}~}`X||]W{~_`XW~_`_{_ 322 una declaración de los ingresos brutos anuales facturados en la ciudad de Barcelona por la distribución de bienes adquiridos por comercio electrónico. III. CUESTIONES CONTROVERTIDAS: PRIMEROS PRONUNCIAMIENTOS JUDICIALES SOBRE LA NUEVA TASA Aunque el objeto de nuestro trabajo es analizar las Sentencias del TSJ de Cataluña de 19 de julio de 2024, entendemos necesario referirnos a dos pronunciamientos judiciales anteriores a estas, en los que se ya se plantean algunas de las cuestiones controvertidas que subyacen nuevamente en las sentencias objeto de nuestro comentario. 1. ¸Å¸ÃÀĵ¾¸ÄÀÅøŷµÂÀÅȸ¼¸Å¶×À·¸ÅõÅÇظžÀµ·µÅµWÀÂȵŸ ¾À>'¼µÎ¸¹¦·ÄµÅ¸ÅÃĸ¹¶¹Èǵ¼ÇÀ¹·¸Å¾Àµµ¶¾ÇÀ¹Èǵ¹µÈǸ¹µÂ ¾ÀƾÀ׶ÂǸ¾À}~}_ %±#- buyentes los operadores postales que “intervengan en actividades de comercio ****& !&H¦*# el art. 3, apdos. 1 y 8 de la Ley 43/2010, de 30 de diciembre, LSPU. Hasta julio de 2023, se entendía que entre los operadores que realizan un control operativo integral de la logística de los envíos, desde el origen hasta el envío, abarcando *!&- dial, se encuentran los nacionales MRW, NACEX, SEUR, TIPSA, así como los internacionales como DHL o UPS, incluyéndose también Amazon, uno de los que más ingresos facturaban en la ciudad de Barcelona. Sin embargo, la Audiencia Nacional en dos Sentencias 4355/2023, de 14 de julio (Rec. núm. 1223/2020, ECLI:ES:AN:2023:4355) y 4640/2023 de 17 de julio (Rec. núm. 1224/2020, ECLI:ES:AN:2023:4604), ha considerado que Amazon no es un operador logístico por lo que no puede ser sujeto pasivo de la tasa, lo que ha supuesto un claro revés en las expectativas relacionadas con esta tasa, tal y como han señalado NAVARRO GARCÍA, GARCÍA CALVENTE, VERDESOTO GÓMEZ. Al !##'$**& “operadores integradores” pero, debido a su ingente volumen de operaciones, la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia (CNMC), que se había reunido con Amazon en varias ocasiones para analizar las diferentes prestaciones de su servicio de paquetería, en Resolución de 24 de septiembre de 2020, consideró que, en las empresas @%}# S.L y Amazon Road Transport Spain, S.L. concurría la condición de operadores postales. Amazon interpuso recurso contencioso-administrativo ante la Audiencia Nacional, alegando que Amazon Road Transport Spain, S.L se limita a prestar actividades de naturaleza logística indisolublemente ligadas a la actividad de comercio
Jurisprudencia y doctrina administrativa. Comentarios ${H ||\}~} [%[\$ Nueva Fiscalidad • ]^_`\{|&}~}`X||]W{~_`XW~_`_{_ 323 electrónico, estando autorizada como “operador de transporte”, lo que le permite operar como agencia de transporte, operador logístico o almacenista distribuidor, considerando que le resulta gravoso su inclusión en otra categoría, como sería la de “operador postal”. Si así se hiciera, cualquier empresa de comercio minorista que ofreciera servicio de venta online o de entrega a domicilio, también podría ser considerado operador postal, dado que también estos pequeños negocios gestionan los paquetes para que puedan ser recogidos por transportistas ! La Audiencia Nacional estimó el recurso, concluyendo que la actividad que realizan estas divisiones de Amazon no constituye propiamente la que se espera *!_|?*# $*** el transporte, la distribución y la entrega de envíos postales 5 . Para la Audiencia Nacional, las actividades realizadas por estas divisiones de Amazon en el seno de su grupo empresarial se concretan en actuaciones preparatorias y manipulacio- %*%% !$!# #%!| embargo, no operan sobre lo que ya puede legalmente considerarse el envío %**& ser recogido, transportado y entregado. Eso será desarrollado por un verdadero operador postal que será el que recoja el envío postal, lo transporte y lo entregue *!# ]['$* *¢#! la realización de determinadas actividades relacionadas con estos, no responden >¦*# tal. Como señala NAVARRO GARCÍA, esto podría extenderse a otras plataformas de comercio electrónico, y la consecuencia es clara: quedan fuera del ámbito subjetivo de la nueva tasa, lo que viene a suponer una reconsideración del elemento subjetivo de esta, que se va a ver afectada por el impacto que estas Sentencias conlleva, de forma evidente, con una reducción en los ingresos que se prevén recaudar por ella (GARCÍA CALVENTE). No obstante, hay que mencionar que la Sección primera de la Sala de lo contencioso-administrativo del TS ha dictado dos autos de admisión: ATS 3906/2024, de 20 de marzo (Rec. núm. 125/2024, ECLI:ES:TS:2024:3906A) y ATS 5195/2024, de 8 de mayo, (Rec. núm. 115/2024, ECLI:ES:TS:2024:5195A), cuya cuestión controvertida en sendos recursos de casación se circunscribe a determinar si una entidad como la recurrente en la instancia (Amazon Road Transport Spain, S.L.), puede o 5 En la LSPU se considera que son envíos postales: todo objeto destinado a ser expedido a la dirección indicada por el remitente sobre el objeto mismo o sobre su envoltorio, una vez presentado en la forma definitiva en la cual debe ser recogido, transportado y entregado. Además de los envíos de correspondencia incluirá la publicidad directa, los libros, catálogos, diarios, publicaciones periódicas y los paquetes postales que contengan mercancías con o sin valor comercial, cualquiera que sea su peso (art. 3 LSPU).
Jurisprudencia y doctrina administrativa. Comentarios ${H ||\}~} [%[\$ Nueva Fiscalidad • ]^_`\{|&}~}`X||]W{~_`XW~_`_{_ 324 no ser considerada como prestadora de servicios postales, si verdaderamente su actividad se concreta en actuaciones preparatorias y en las manipulaciones %*$ sobre los envíos postales con posterioridad a la salida de sus almacenes 6 . Por *&##| Amazon puede volver a ser considerado como un operador postal, y por ello, estar sujeto a la tasa. 2. µÅ¶×ÀÈÇ̹µÂµ·µÅµÅ¸Â¸¾À¸ŸÃÀĵ¾¸ÄÀÅøŷµÂÀÅÞ¶ÀÄÀµÂÇε¹ À¹·ÄÀ˵žÀÐÇÀ¹Àŵ¾Þ¶ÇÄǾ¸ÅøÄȸ¼ÀÄÈǸÀÂÀÈ·Ä̹ÇȸWøÅÇÐÂÀ ض¹ÀĵÈÇ̹¾ÀÂÃÄǹÈÇÃǸ¾ÀÇ˶µÂ¾µ¾Æ¾ÀÄÀÈÒ¸µÂµÂÇÐÀÄ·µ¾¾À À¼ÃÄÀŵÀÅöÀÅ·µ¾ÀÂ|\µ·µÂ¶þµÀ¹ÂµÅÀ¹·À¹Èǵ_}~}_*¾À }¾À¼µÄθµÀÅ·µÅƸ·ÄµÅȶÀŷǸ¹ÀÅ Durante todo el proceso de elaboración y tras la aprobación de la OF, los operadores postales manifestaron su rechazo a esta nueva tasa aduciendo, entre otras cuestiones, la posible vulneración del principio de igualdad del artículo 14 CE. Para hacer valer sus pretensiones, UNO (Organización empresarial logística y transporte) y ASEMPRE (Asociación profesional de empresas de reparto y manipulado de correspondencia), el 15 de marzo de 2023 interpusieron recurso ante el TSJ de Cataluña, Sala de lo Contencioso, Sección primera (Rec. núm. 775/2023, seguido por el procedimiento especial de protección de los derechos fundamentales de la persona). Alegaban que la tasa: “ha exonerado de tributación de ma- &**%**W Correos (…); ii) a las entregas realizadas a través de los llamados centros de distribución urbana de mercancías (CDUM), al quedar no sujetas conforme al artículo 3 de la Ordenanza, letra c), y iii) al resto de operadores económicos usuarios de las vías públicas, transportistas de mercancías sean por ventas en línea o directas”. A juicio de la actora, “estas discriminaciones son una manifestación de la vulneración del artículo 14 CE, por cuanto afectan de forma directa al derecho de libertad de empresa consagrado en el artículo 38 CE, restringiendo el derecho de los usuarios a poder recibir los envíos postales como hasta ahora –esencial para su actividad económica–, al establecer barreras de acceso para fomentar los intereses del Ayuntamiento en materia de distribución urbana de mercancías (impulso de la distribución por CDUMs) y no el interés general del Estado y de la Unión Europea, amén de vulnerar de los artículos 1 y 3 de la Ley 20/2013, de Garantía de la Unidad de Mercado”. 6 Se identifican como normas que, en principio, serán objeto de interpretación, el artículo 3 de la Ley 43/2010,de 30 de diciembre, del servicio postal universal, de los derechos de los usuarios y del mercado postal; el artículo 14 del Real Decreto 1829/1999, de 3 de diciembre, por el que se aprueba el Reglamento por el que se regula la prestación de los servicios postales, en desarrollo de lo establecido en la Ley 24/1998, de 13 de julio, del Servicio Postal Universal y de Liberalización de los Servicios Postales; y el artículo 2 del Reglamento(UE) 2018/644 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 18 de abril de 2018, sobre los servicios de paquetería transfronterizos.
Jurisprudencia y doctrina administrativa. Comentarios ${H ||\}~} [%[\$ Nueva Fiscalidad • ]^_`\{|&}~}`X||]W{~_`XW~_`_{_ 325 Esta supuesta vulneración del artículo 14 CE ha sido rechazada por el Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, en Sentencia 3467/2023, de 25 de marzo (Rec. núm. 775/2023; ECLI:ES:TSJCAT:2023:8999). El TSJ entiende, basándose principalmente en la propia exposición de motivos de la OF, que los recurrentes no ofrecen un elemento o dato “para considerar que el uso del dominio público local por otros operadores económicos usuarios de las vías públicas no operadores postales, sea de una intensidad equiparable a la que grava la Ordenanza en cuestión. No puede compartirse la alegación de que el establecimiento de la tasa y la con- &* especial del dominio público realizado por otros usuarios de las vías públicas no operadores postales, como transportistas de mercancías sean por ventas en línea o directas, o la exención prevista en los supuestos de que la entrega se realice en * la libertad de empresa, pues la tasa no regula la actividad postal, ni la de transporte, ni afecta a condiciones básicas de la actividad desarrollada por los operadores postales” (FD 9º). =$* !* *$=!&& de los consumidores, y dejando al margen el objeto de la tasa que es el aprovechamiento especial del dominio público, que podría verse afectado si al margen del comercio electrónico se alcanzase por estos operadores postales el mismo número de entregas. A nuestro juicio, y así también lo entendía el COMITÉ DE PERSONAS EXPERTAS al analizar posibilidades a la hora de establecer este tipo de tasas, parece %#&&#- cio por internet, pues podría aplicarse también sobre las entregas derivadas del comercio “tradicional” realizadas por los mismos operadores postales si se cumplen los presupuestos y requisitos establecidos, en este caso, en la Ordenanza Fiscal 3.20 para evitar tratamientos discriminatorios que puedan ser esgrimidos ante los tribunales. Distinto nos parece el caso de las entregas de bienes realizadas por distribuidores de mercancías (mayoristas) que no son operadores postales (“transportistas puros”) y que también utilizan calles y vías públicas para realizar sus entregas de mercancías, aunque es cierto que pueden generar las mismas externalidades !#$ sus vehículos (normalmente más pequeños y menos pesados) para realizar sus entregas. Sin embargo, en estos casos nos encontramos con una actividad de transporte de mercancías limitado a entregar sus productos a comerciantes minoristas que nada tiene que ver con la actividad que realizan los operadores postales, por lo que nos parece que no existe una similitud y que esos transportistas deben quedar excluidos de la aplicación de la nueva tasa, como así se establece (ORTIZ CALLE y GONZÁLEZ-CUELLAR) 7 . 7 En la configuración de la tasa que ellos proponían, diferente a la que finalmente se reguló por la OF 3.20, consideraban que son dos tipos de empresas diferentes: los operadores del servicio
Jurisprudencia y doctrina administrativa. Comentarios ${H ||\}~} [%[\$ Nueva Fiscalidad • ]^_`\{|&}~}`X||]W{~_`XW~_`_{_ 326 Si con la nueva tasa no se grava la actividad de entrega o reparto de paquetería, sino el aprovechamiento especial que del dominio público hacen estos operadores postales con la continua distribución de envíos, su regulación deberá relacionar ese uso intenso del dominio público con la obtención de una mayor renta- &%#= especial del dominio público superior al uso común de dichos espacios por el resto de la colectividad que transita y estaciona en ellos. Pues bien, ese nexo se ha encontrado en que los operadores postales obtengan más de un millón de euros de ingresos brutos facturados en la ciudad de Barcelona. Esta opción, puede plantear ciertas dudas, entre otras cuestiones porque no será fácil determinar * Barcelona por pedidos de bienes adquiridos por comercio electrónico. Ahora bien, ¿se produciría un trato discriminatorio o una ayuda de Estado por el distinto tratamiento de los envíos distribuidos por los operadores postales de bienes adquiridos del comercio tradicional, que no están sujetos a la tasa, frente a los adquiridos a las grandes compañías de venta minorista online? Esta posible desigualdad de los usuarios de estos servicios postales establecidos o residentes en Barcelona, con respecto al resto de los usuarios de la Unión Europea, así como #!#& través de los puntos de recogida que determinan los supuestos de no sujeción previstos en el artículo 3 de la OF, también fue objeto de discusión. Los recurrentes ante el TSJ Cataluña alegaban que, en los casos gravados por la nueva tasa, los destinatarios de los envíos postales “tendrán que hacer frente a unos precios superiores por esos servicios que no soportarían el resto de los usuarios postales”, considerando que ello podría afectar al derecho de libertad de empresa consagrado en el artículo 38 CE, en la medida que los usuarios se pudieran ver perjudicados por supuestas restricciones a su derecho a poder recibir los envíos postales. Estas alegaciones fueron también rechazadas por el TSJ Cataluña, en la citada sentencia de 25 de marzo de 2023 al considerar que dicha repercusión no se prevé en la Ordenanza Fiscal, con lo que “la pretendida discriminación entre usuarios postales se produciría por un hecho futuro e incierto, como es la reper- &*#- za impugnada, sino en su caso de la libre y propia decisión del operador postal, lo que basta ya para descartar la alegada vulneración al derecho a la igualdad en este aspecto” (FD 7º). Por otra parte, no entendemos la alegación a la posible postal y transportistas “puros”, no siendo sus situaciones comparables, por lo que es posible un gravamen diferente. En efecto, el mero transporte de mercancías es empleado por vendedores mayoristas, su destinatario es el titular de una actividad económica y utiliza de forma escasa la “última milla”, pues tiene habilitadas zonas de carga y descarga próximas a los establecimientos comerciales, que hasta ahora en Barcelona son gratuitas, son las zonas de distribución urbana de mercancías (DUM). Sin embargo, el transporte integrado en la logística postal es utilizado fundamentalmente por los operadores de comercio electrónico (también algunos comerciantes minoristas), su destinatario es un particular o consumidor final y utiliza de forma muy intensa la “última milla”, con el empleo e incremento del estacionamiento que ello acarrea en las zonas de estacionamiento regulado (AREA) por las que se abona la tasa recogida en la Ordenanza núm. 3.12. Para estos autores, la tasa debiera haberse configurado como una modalidad de tasa por estacionamiento.
Jurisprudencia y doctrina administrativa. Comentarios ${H ||\}~} [%[\$ Nueva Fiscalidad • ]^_`\{|&}~}`X||]W{~_`XW~_`_{_ 327 vulneración de la libertad de empresa en este caso, por cuanto, los usuarios son ! En cualquier caso, el TSJ plantea dos cuestiones que pudieran resultar intere- *#*# supusiera un aumento del coste por parte del operador postal, ello no vendría &# #%$- miento), lo cual a nuestro juicio podría plantear problemas en el caso de personas #$* que no alude en ningún caso la OF. Y, por otra parte, el Tribunal nos recuerda que los Ayuntamientos pueden establecer tasas por el aprovechamiento especial del dominio público local, con una amplia autonomía, de modo que la supuesta repercusión del gravamen en cuestión, no supondría ninguna discriminación injus- &H** que no se vean afectados por esa tasa, pues “la circunstancia de que otros Ayuntamientos no hayan establecido una tasa similar, no convierte en discriminatoria la tasa en cuestión, pues el trato que pretenden las actoras sería incompatible con la autonomía municipal constitucionalmente garantizada. El Ayuntamiento H!- %*&!& ^&*%=*&%¦± *=&* por lo que estas diferencias interterritoriales serían admisibles en la medida en que son ejercicio de la potestas tributaria normativa. El TSJ de Cataluña en la mencionada Sentencia de 25 de marzo de 2023, también se pronuncia sobre la exención a favor del operador postal designado por el *|!*#% OF 8 , abarcando solo la actividad vinculada a la prestación de dicho servicio postal universal no liberalizado, y no la que éste mismo desarrolle cuando actúe como lo hacen el resto de los operadores postales, ya que los recurrentes alegaban que &=&!#%- siderado, realmente es más un supuesto de no sujeción, ya que cuando Correos presta ese Servicio postal no liberalizado, no realiza el hecho imponible. El TSJ de Cataluña considera que no se trata de una exención personal pura, porque tiene un ámbito objetivo, que es exclusivamente la actividad vinculada al servicio postal universal desarrollada por el operador designado por el Estado para la prestación 8 Hay que indicar que este supuesto de exención no figuraba en el texto inicial de la Ordenanza que se aprobó provisionalmente, pues fue incluido tras las reclamaciones presentadas por la Sociedad Estatal Correos y Telégrafos S.A. que solicitaba bien un supuesto de no sujeción o de exención a favor del “operador legalmente designado para prestar el Servicio Postal Universal (SPU)”. La definición de este Servicio Postal Universal se contiene en el artículo 20 de la Ley 43/2010, de 30 de diciembre del servicio postal universal, de los derechos de los usuarios y del mercado postal (en adelante, LSPU): “el conjunto de servicios postales de calidad determinada en la ley y sus reglamentos de desarrollo, prestados en régimen ordinario y permanente en todo el territorio nacional y a precio asequible para todos los usuarios”.
Jurisprudencia y doctrina administrativa. Comentarios ${H ||\}~} [%[\$ Nueva Fiscalidad • ]^_`\{|&}~}`X||]W{~_`XW~_`_{_ 328 de dicho servicio, que no es una situación “equiparable a la carga y descarga en la vía pública, mediante el uso cualquier clase de vehículo, para distribuir directa- &# indicados por los consumidores”, considerando que si lo fuera, esto no ha sido *!#- tuar la motivación de la exención” (FD 8º). Por último, debemos indicar que los recurrentes plantearon en este recurso ante el TSJ de Cataluña que el sistema de autoliquidación regulado en la OF utilizando datos personales podía vulnerar el derecho al secreto de las comunicaciones postales, reconocido en el artículo 18.3 CE. Ello porque entendían que el propio sistema de gestión del tributo supone necesariamente que los operadores postales, para dar cumplimiento efectivo a la tasa, estén obligados a quebrantar de forma radical y directa el secreto postal protegido por el artículo 18.3 CE, tal como también sucedería en una eventual comprobación, ya que entendían que se requiere para su correcta gestión conocer el contenido del envío y el negocio jurídico que debe tener origen en la actividad comercial realizada mediante venta digital, lo cual requiere violar el envío postal sin autorización judicial para poder hacer efectiva la autoliquidación. Sin embargo, el TSJ Cataluña en la comentada Sentencia de 25 de marzo de 2023, después de analizar en profundidad los aspectos fundamentales en los que la jurisprudencia ha desarrollado los aspectos esenciales del citado derecho al secreto de las comunicaciones postales 9 , fundamentalmente en la STC 281/2006, de 9 de octubre, al versar sobre el referido derecho en el ámbito de los envíos postales, concluyó acertadamente que los datos que tiene que aportar el contribuyente para la autoliquidación de la tasa (base imponible, &#&*^H- celona y la cuota resultante), son cifras numéricas relativas a paquetes postales que no gozan de la protección del artículo 18.3 CE. Y ello, porque según la doctrina del TC, el envío de mercancías o el transporte de cualesquiera objetos por las compañías que realizan el servicio postal no queda amparado por el derecho al secreto de las comunicaciones, porque su objeto no es la comunicación en el sentido constitucional del término, que alude al “proceso de transmisión de mensajes entre personas determinadas” (equiparado en este caso a la correspondencia), y ello no es lo que ocurre en el caso de los envíos postales gravados por la tasa. Tampoco hay que entender que el artículo 18.3 CE protege directamente el objeto físico, el continente o soporte del mensaje, pues estos solo se protegen de forma indirecta en la medida en que son el instrumento a través del cual se efectúa la comunicación entre dos personas, por lo que cualquier objeto (sobre, paquete, carta, cinta, etc.) que pueda servir de instrumento o soporte de la comunicación postal no será objeto de protección del derecho al secreto de las comunicaciones del artículo 18.3 CE si en las circunstancias del 9 Véanse: SSTC 114/1984, de 29 de noviembre; 123/2002, de 20 de mayo; 56/2003, de 24 de marzo, STC 281/2006, de 9 de octubre y 230/2007, de 5 de noviembre, así como las Sentencias del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, de 2 de agosto de 1984, caso Malone c. Reino Unido, § 84 y, de 3 de abril de 2007, caso Copland c. Reino Unido, § 43.
Jurisprudencia y doctrina administrativa. Comentarios ${H ||\}~} [%[\$ Nueva Fiscalidad • ]^_`\{|&}~}`X||]W{~_`XW~_`_{_ 329 caso no constituyen el instrumento o soporte de la comunicación o este proceso aún no se ha iniciado (ATC 137/2002, de 3 de junio, FJ 3). Estos objetos, si de sus %= se hace constar en su exterior su condición de objeto personal o íntimo, quedarán protegidos por el derecho a la intimidad personal (art. 18.1 CE), en caso de que se debiera proceder a su control e inspección, se deberán prestar las máximas garantías derivadas del principio de proporcionalidad. En el caso de la nueva tasa, solo podría existir una vulneración del citado derecho “si para gestionar la tasa fuese imprescindible conocer el contenido de todo envío postal y la toma de conocimiento de su contenido físico comportara necesariamente tomar conocimiento del contenido de un eventual mensaje o comunicación postal. Dicho de otro modo, si no fuera posible discernir entre envíos de correspondencia postal, protegidos por el artículo 18.3 CE, y paquetes postales que contienen mercancías, que son los concernidos por la tasa y que no gozan de esa protección constitucional”, y ello no es lo que ocurre en este caso. El TSJ entiende que el reconocimiento de uno u otro tipo de envíos es posible sin %=!%**# contenido del eventual mensaje, ni violentan de forma alguna el secreto de las comunicaciones postales. De lo que se desprende, según el órgano judicial, “que las vulneraciones del secreto postal que se predican en la demanda son cuestiones de legalidad ordinaria, no susceptibles de vulnerar el derecho al derecho al secreto de las comunicaciones postales, y que habrán de resolverse en el recurso ordinario que la misma recurrente ha interpuesto contra la Ordenanza Fiscal en cuestión” (FD 5º). Por lo que, en el caso de un procedimiento de comprobación derivado de una autoliquidación, si se entendiera que se ha producido dicha vulneración de ese derecho al secreto de las comunicaciones, sería donde habría que promover ese recurso contra la Ordenanza en cuestión. IV. HECHOS DE LOS QUE TRAEN CAUSA LAS SENTENCIAS COMENTADAS Las Sentencias de la Sala de lo contencioso administrativo, sección primera, del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, 2819/2024, de 19 de julio (Rec. núm. 678/2023, ECLI:ES:TSJCAT:2024:4704) y 2820/2024 de 19 de julio (Rec. núm. 1146/2023, ECLI:ES:TSJCAT:2024:4705) tienen por objeto dos recursos contencioso-administrativos interpuestos, respectivamente, por UNO, Organización Empresarial, Logística y Transporte, y por la Asociación empresarial de Empresas de [%*&$±_}~&- vamente por el Pleno del Ayuntamiento de Barcelona en sesión de 24 de febrero de 2023, por la que se establece y regula la “Tasa por aprovechamiento especial ^&& consumidores de bienes adquiridos por comercio electrónico (Business to consu-
Jurisprudencia y doctrina administrativa. Comentarios ${H ||\}~} [%[\$ Nueva Fiscalidad • ]^_`\{|&}~}`X||]W{~_`XW~_`_{_ 330 mer*H}¦*&H%}&}~}_ Las partes reproducen todos los motivos que fueron desatendidos en el proceso de elaboración de la OF, frente a los argumentos que fueron utilizados por el Ayunta- H[\$± Los principales motivos alegados por los recurrentes para declarar la nulidad de la tasa se basaban en la infracción del principio de libre circulación de mercancías y el mercado único digital, así como la prohibición de las exacciones de efecto equivalente a los derechos de aduanas (artículos 28.1 y 30 TFUE), estableciendo una medida restrictiva solo para los operadores postales sin haber solicitado la excepcionalidad de la medida, convirtiéndose a su juicio en una ayuda de estado ilegal. Denunciaban la infracción del principio de legalidad y libertad de empresa, respecto de los operadores postales de los bienes adquiridos a través de comercio electrónico y de las entregas procedentes del resto de canales, pues se desincentiva el comercio electrónico en favor de otras formas de comercio local tradicional, lo que se agrava por tratarse de servicios en plena competencia que se dirigen al mismo mercado, con infracción el artículo 6 TRLRHL. Se alega que el hecho imponible es el aprovechamiento especial del dominio público, pero no se grava todo el aprovechamiento especial del dominio público derivado de la entrega de mercancías o productos, sino solo aquellas que son realizadas por operadores postales cuyo producto haya sido adquirido a través de comercio !#B2C), estando exentas las entregas de mercancías o productos realizadas por transportistas y distribuidores (B2B) que también suponen un aprovechamiento especial de la vía pública. Tampoco se gravan las entregas de productos adquiridos a través del comercio local, que posteriormente son entregados a los domicilios de los adquirentes, o la entrega de productos a domicilio de las empresas adquiridos en el comercio tradicional. Por lo tanto, la Ordenanza no grava todo tipo de aprovechamiento especial, con vulneración del artículo 9.2 y 3 CE. A juicio de los recurrentes esa diferencia de trato no responde a un criterio jurídicamente asumible, !#!&* que alegan que lo que se grava no es el aprovechamiento sino el ejercicio de la actividad 10, lo que constituye una clara extralimitación de las competencias que tiene encomendadas el Ayuntamiento, siendo este un vicio sustancial que acarrea la nulidad de pleno derecho de la Ordenanza. && citada tasa, regulado en los artículos 6 y 7 OF por considerar que vulnera el artí- 10 En este sentido, se había pronunciado el TSJ de Aragón en Sentencia 132/2018, de 18 de abril (Rec. núm. 317/2016; ECLI:ES:TSJAR:2018:663) sobre la actividad de guía turístico, para indicar que la tasa que se pretendía establecer por el Ayuntamiento de Albarracín sobre un aprovechamien- to especial derivado de las visitas turísticas o “free tour”, escondía realmente un gravamen sobre la actividad de los guías turísticos. Se entendió que estos guías no llevan a cabo una utilización especial “del” dominio público, sino “desde” el mismo, sin perjuicio de que, en su recorrido, utilicen vías públicas –calles, plazas y resto de obras públicas de aprovechamiento o utilización generales–, lo cierto es que su objetivo son los edificios, en su gran mayoría privados, que componen su conjunto monumental (FD 9º).
Jurisprudencia y doctrina administrativa. Comentarios ${H ||\}~} [%[\$ Nueva Fiscalidad • ]^_`\{|&}~}`X||]W{~_`XW~_`_{_ 331 culo 24 TRLRHL, que se hace depender no de la intensidad del uso del dominio público sino de los ingresos brutos de los operadores. La Ordenanza se remite al valor de la utilidad recogido en el Informe técnico-económico, que a juicio de los recurrentes se basa en presunciones, conjeturas y en datos erróneos y no actuali- $W* el supuesto aprovechamiento ni hay comparativa de cuál era el aprovechamiento antes y después del e-commerce, por lo que consideran que, en este caso, no se cumplen los requisitos cumulativos de peligrosidad, intensidad, escasez y rentabilidad singular propios de un verdadero aprovechamiento especial del dominio ^&* el artículo 24.1.c) TRLRHL que se restringe a las empresas explotadoras de servi- $&& &&*#^- * Consideran que este método de cálculo no respeta la ley ni la jurisprudencia del TS, sobre esta cuestión., considerando que no existe habilitación para establecer una tasa como la controvertida y el volumen de negocios no permite captar la intensidad del aprovechamiento, por lo que existe una vulneración del principio de reserva de ley. Por otra parte, se considera que se infringen los principios de seguridad jurídica y de buena regulación porque existe una excesiva complejidad técnica en cuanto - necesarias y difícil de obtener. Ejemplo de ello es la información que se requiere en los artículos 9 y 10 de la OF, que afectan a la gestión de la tasa. Es una in- %#^ *&! contables para extraer la información exigida, que afecta a cuestiones complejas como determinar cuál es el importe de la cifra de negocios correspondiente a entregas realizadas en el municipio de Barcelona o conocer si los bienes se van *# el operador postal es el que realiza la venta y no solo la entrega en la dirección |&&& anuales a los operadores postales exentos, para acreditar la aplicación de la exención. Por otra parte, es posible que los costes vayan a repercutirse al consumidor *#&$ Por último, se denuncia también la existencia de doble imposición, por considerar que se grava el aprovechamiento momentáneo del dominio público por el operador postal, siendo el mismo hecho imponible que el de la Ordenanza reguladora de la Tasa AREA, que grava el aprovechamiento u ocupación del dominio público. Teniendo en cuenta que apenas existen plazas de carga y descarga en el municipio, los vehículos sometidos a la tasa impugnada deberán estacionar en áreas gravadas por la tasa AREA y abonar la correspondiente tarifa.
Jurisprudencia y doctrina administrativa. Comentarios ${H ||\}~} [%[\$ Nueva Fiscalidad • ]^_`\{|&}~}`X||]W{~_`XW~_`_{_ 338 mercado del porcentaje que representen los ingresos facturados por los operadores postales en las entregas de “última milla” en la ciudad de Barcelona. Se preveía que dichos operadores postales en una declaración manifestasen fundamentalmente los datos relativos a sus ingresos facturados en el período impositivo en la ciudad de Barcelona por ese tipo de entregas, y posteriormente sería el '!#%# que correspondiera a cada operador. ]##&* &&&#&*- # '%%$_}~&# “base imponible de la tasa estará constituida por los ingresos brutos facturados en la H#$ indicados por los consumidores, en el período impositivo correspondiente por parte de los sujetos pasivos de la tasa”. Aunque la Ordenanza no indica nada al respecto, entendemos que lo serán aquellos que, siendo imputables a cada operador postal, hayan sido obtenidos como contraprestación del servicio postal prestado en el término municipal durante el año natural y que correspondan solo a los envíos que constituyen el hecho imponible de la nueva tasa. Lo cual no va a ser fácil de precisar y de comprobar, pues los operadores postales se verán obligados a reclamar información por parte de la empresa que hace un envío para saber si proviene de una venta por Internet y también a incluir en la liquidación del tributo información sensible como los lugares de entrega de los envíos o la naturaleza del destinatario. %±base liquidable indicando que estará constituida por los ingresos brutos facturados, una vez excluidos los que correspondan de actividades que no están sujetas. Por ello, quedarán excluidos de dicho cómputo los ingresos obtenidos de facturaciones de establecimientos comerciales o modalidad B2B (business to business), así como los que correspondan por la distribución de envíos realizados a pie, o desde los puntos de recogida y desde los CDUM cuando después la entrega desde estos se realiza de un modo sostenible (artículo 3 OF). También esto deberá ser acreditado por los distintos operadores postales, siendo su control ciertamente complejo. #&*%±*- metros recogidos en el informe técnico-económico, establece que la cuota a satisfacer será la que resulte de aplicar el porcentaje del 1,25% a los ingresos brutos facturados por cada obligado tributario en la ciudad de Barcelona mediante la distribución individual, planteando la posibilidad de que “si el importe total satisfecho por todos los obligados tributarios supera el valor que tiene en el mercado la utilidad derivada de la utilización o aprovechamiento especial del dominio público de acuerdo con lo que se prevé en el informe económico, se debe proceder a la devolución del exceso, de manera proporcional a la cuota que haya satisfecho cada obligado tributario respecto del total”. Esto es algo que va a ocurrir frecuentemente, puesto que dicho porcentaje se calcula en función del volumen total de los ingresos facturados por todos los
Jurisprudencia y doctrina administrativa. Comentarios ${H ||\}~} [%[\$ Nueva Fiscalidad • ]^_`\{|&}~}`X||]W{~_`XW~_`_{_ 339 operadores postales en Barcelona con ingresos superiores a un millón de euros, y el valor de referencia global del uso del dominio público que hacen estos operadores postales en la ciudad de Barcelona, y es evidente, que esta cifra variará *#%*# el texto de la Ordenanza Fiscal, que no prevé que se actualice dicho porcentaje. De hecho, lo que plantea es la devolución del exceso ingresado respecto al valor de la utilidad del aprovechamiento del dominio público, transformando el pago *& Es decir, un nuevo modelo de tasa, una “tasa con devolución”. Si se prevén devo- *## *&#&! de la nueva tasa porque, a nuestro juicio, el problema radica en que esta fórmula de cálculo, como acertadamente indicara GARCÍA FRÍAS, aplica con variaciones un &% 24.1 TRLRHL que no resulta aplicable al caso que analizamos. La extensión de esta fórmula a otros supuestos distintos a los legalmente previstos puede suponer una vulneración del principio de legalidad tributaria, pues los Ayuntamientos no disponen de este margen de discrecionalidad que les permita aplicar ese sistema de cálculo a otros supuestos de aprovechamientos especiales del dominio público como el referido en el caso de la tasa que comentamos. Tampoco resultaría aplicable el sistema de cálculo de las tasas estatales de los operadores. Por ello, veníamos indicando en anteriores trabajos que, al establecer esta fórmula de cálculo basada en un tipo del 1,25% aplicable sobre unos ingresos facturados variables cada año, se podría estar enmascarando bajo la apariencia de una tasa, un verdadero impuesto que gravaría la actividad que realizan los operadores postales en la distribución de envíos en la “última milla” para los que el uso del dominio público es consustancial e imprescindible con la actividad de reparto ##**#& 14. 14 Por eso, siempre hemos defendido como más congruente el sistema de cuantificación planteado por ORTIZ CALLE y GONZÁLEZ-CUÉLLAR, aunque el hecho imponible de la tasa que ellos proponían no fuese exactamente el mismo de la tasa finalmente aprobada, ya que en su caso, la tasa se cuantificaba directamente aplicando el porcentaje que representen los ingresos brutos facturados anualmente por cada operador postal en la ciudad de Barcelona, al valor de mercado del aprovechamiento especial del dominio público calculado tomando en consideración el valor de los aparcamientos en las zonas que se habilitasen para ello, las llamadas zona ZUP o distribución urbana de paquetería (mucho más acordes con el uso que realizan estos operadores postales, que no aparcan durante horas en una plaza, sino que cargan y descargan paquetes y realizan entregas de forma rápida y eficiente). Este sistema de cálculo permitiría adaptar anualmente el valor de mercado del aprovechamiento especial del dominio público y el importe total de la facturación de los operadores postales, por lo que el criterio de reparto sería más real respondiendo al principio de equivalencia que debe estar presente en la cuantificación de las tasas. Además, lo que se debe repartir entre los operadores postales sujetos a dicha tasa (que, en aquel supuesto eran todos los que operaban en la ciudad de Barcelona, sin la exención de los que obtengan menos de 1 millón de euros) es realmente la utilidad que dicho aprovechamiento especial del dominio público representa para cada uno de ellos, lo que en el caso de la tasa finalmente aprobada no resulta tan claro, y ello pese a que en el informe técnico-económico se llegue a señalar que una mayor facturación no implica una mayor intensidad de uso del dominio público, nos cuesta creerlo en el caso de operadores como Amazon con cuotas de
Jurisprudencia y doctrina administrativa. Comentarios ${H ||\}~} [%[\$ Nueva Fiscalidad • ]^_`\{|&}~}`X||]W{~_`XW~_`_{_ 340 Y esta es la conclusión a la que llega el TSJ de Cataluña en estas Sentencias que estamos analizando. Considera que la OF parte de una presunta, o cuanto menos *#> por los consumidores” (FD 8. Apdo 6), sin que las referencias a la STS de 12 de &}~~!& &*- tomáticos instalados por las entidades bancarias en línea de fachada, si existe una # clientes receptores de los servicios bancarios ocupan la vía pública (mínimo dos metros cuadrados, factor tiempo…), y la tasa por el aprovechamiento especial o la utilización privativa se liquida por los órganos municipales competentes para la tramitación de la licencia o autorización, pues bien es sabido que el uso especial se sujeta a licencia (OF 3.10 Ayuntamiento de Barcelona). Sin embargo, en el caso de la OF 3.20, no existe una reserva de espacio público ^&*# ^! el tributo como una verdadera tasa, a juicio del TSJ, el hecho de que el gravamen solo se establezca para los envíos de bienes adquiridos por comercio electrónico, ##$^&* los de ventas a distancia que no sean “comercio electrónico”) no va a estar sujeta a la tasa, con independencia de la intensidad del uso público que realicen. Tampoco lo van a estar las distribuciones en el marco del servicio de transportes de mercancías, que no intervengan como operadores postales. En este último caso, #!!*% a distancia que no lo sean por comercio electrónico, porque la actividad de los operadores postales es la misma. No se resuelve tampoco en la OF la posible doble imposición en caso de que los operadores postales utilicen las áreas de estacionamiento azul o verde 15. Por último, el Tribunal se cuestiona el hecho de que se fundamente el establecimiento de la tasa en que estos grandes operado- $!&&* sin contribuir de la misma forma que el comercio de proximidad con los tributos que comportan la radicación, pues los centros de almacenaje en Barcelona de operadores postales, contribuyen al presupuesto municipal con los tributos que mercado en Barcelona superiores al 20%, en el momento en que se realizó el citado informe, aunque como sabemos, está cuestionándose si Amazon presta servicios propios de operadores postales. 15 Nada se dice en el texto de la Ordenanzas Municipales núms. 3.20 y 3.12 del Ayuntamiento de Barcelona, de establecer la no sujeción o la exención a esta última por parte de estos operadores postales, que al aparcar su vehículo en las zonas de estacionamiento regulado también deberán pagar las tarifas correspondientes al tratarse de dos tasas diferentes, lo cual supone una carga tributaria claramente excesiva que debiera revisarse. Sólo los vehículos “cero emisiones”, podrían verse beneficiados por lo que establece la Ordenanza núm. 3.12, que prevé en su artículo 7 que “los/las conductor/ as de vehículos clasificados como “cero emisiones” por la Dirección General de Tráfico que cumplan lo previsto en el punto 5 y 6 del artículo 8º, quedarán exentos del pago o bien se les aplicará la tasa especial prevista en tanto que bonificación, en función del tipo de plaza regulada donde se estacione, conforme a lo previsto en el apartado E) del Anexo, debiendo utilizar en todo caso la tarjeta acreditativa de su condición”.
Jurisprudencia y doctrina administrativa. Comentarios ${H ||\}~} [%[\$ Nueva Fiscalidad • ]^_`\{|&}~}`X||]W{~_`XW~_`_{_ 341 gravan la radicación, (por ejemplo, el IBI) y los vehículos utilizados satisfacen el correspondiente Impuesto de circulación (FD 8ª, apdo. 7). Por todo ello, el TSJ de Cataluña considera que “se desprende que la tasa controvertida recae sobre la actividad en sí misma considerada y no sobre la ocupación del dominio público local, ocupación que se calcula a partir de la facturación del operador. Se toma en consideración la naturaleza jurídica de la actividad y el gravamen se obtiene sobre una base imponible que es expresiva de una capacidad económica. Tal como sostiene la demandante, su verdadera naturaleza jurídica es la de un impuesto, que aparece regulado bajo la denominación de tasa, lo cual genera inseguridad y carece de la preceptiva cobertura legal” (FD 8º, apdo. 8). |#*#>¦- ción de las normas vigentes a la economía digital y en la necesaria protección al comercio tradicional, se deriva de la OF que, independientemente de la denomi- $*>&*# tasa, es la de un auténtico impuesto que gravaría los potenciales o previsibles rendimientos obtenidos por actividades de las empresas distribuidoras de las mercancías adquiridas por comercio electrónico”, y lo hace como “un auténtico impuesto que grava los rendimientos obtenidos por actividades de empresarios privados de manera virtualmente idéntica a los impuestos que gravan la adquisición de renta por actividades, expresiva de capacidad económica” (FD 8º, apdo. 9). De ahí que se prevea una exención para los operadores con una facturación inferior a un millón de euros (art. 4 OF), cifra que es la que se toma en consideración en el Impuesto sobre Actividades Económicas. *|\±># si es la de evitar la carga y descarga en la vía pública para envíos puntuales, tal protección debe abarcar a todo vehículo susceptible de utilizar de igual forma el domino público, pero no exclusivamente a los operadores postales que distribuyen bienes adquiridos a través del comercio electrónico”, lo cual no es así pues, como hemos visto, el artículo 3 OF establece diversos supuestos de no sujeción, entre los que se encuentra el transporte de mercancías, que afectaría a Amazon, &| resuelva la cuestión planteada en el recurso de casación admitida a trámite en el Auto de 20 de marzo de 2024. El hecho de que la tasa no se exija en el caso de %*¢ que pretende gravar la actividad en sí realizada por los operadores postales, y no el aprovechamiento especial del dominio público que utilizan en sus entregas. La consecuencia de todo esto es que el TSJ Cataluña estima el recurso, por no ser conforme a Derecho la OF, y no entra a examinar otros motivos de impugnación alegados por los recurrentes (infracción del principio de libre circulación de mercancías, el mercado único digital, el derecho fundamental al secreto de las comunicaciones, el artículo 14 por discriminación, la Ley 43/2010 del SPU y el TRLRHL), declarando nula de pleno derecho la Ordenanza Fiscal 3.20, reguladora #^*!&&#&
Jurisprudencia y doctrina administrativa. Comentarios ${H ||\}~} [%[\$ Nueva Fiscalidad • ]^_`\{|&}~}`X||]W{~_`XW~_`_{_ 342 de recurso de casación ante el Tribunal Supremo, por lo que habrá que esperar a que este órgano se pronuncie al respecto. 2. 'ÅÃÀÈ·¸Åõ¹·Àµ¾¸ÅÀ¹ÀÂظ·¸ÃµÄ·ÇȶµÄʸļ¶Âµ¾¸À¹µ¼ÐµÅ ÅÀ¹·À¹ÈǵŠLa Sentencia cuenta con un voto particular formulado por la Magistrada Dª Isabel Hernández Pascual que discrepa de la mayoría, al considerar que el tributo es realmente una tasa, ya que existe ese aprovechamiento especial del dominio pú- &* de esa manera la exacción de la tasa, sin que exista por ello una discriminación en perjuicio de estos. Entiende que el parámetro ingresos brutos en la ciudad de Barcelona se utiliza, única y exclusivamente, para determinar el reparto entre los operadores postales de comercio electrónico del valor de la utilidad obtenida por ellos de las plazas de estacionamiento, y no para determinar el valor de la utilidad gravado con la tasa, defendiendo el informe técnico-económico en el que se fundamenta esta, al que nosotros ya nos hemos referido en el apartado anterior. Entendemos que, aunque en el informe se busca determinar el valor de la utilidad del aprovechamiento del dominio público que realizan estos operadores postales utilizando como referencia el valor de las zonas de distribución urbana de mercancías (DUM), la cuestión &#&# es la adecuada para este tipo de tasas sino para las que afectan a las empresas de suministros (art. 24.1.c) TRLRHL). De esta manera, toma en consideración los ingresos brutos y no la verdadera intensidad en el aprovechamiento del dominio público que los operadores postales realizan. Como hemos señalado, la controversia creemos que parte de una inadecuada &*#&&& como una modalidad de la tasa por estacionamiento. La cuestión no es que el tipo aplicado sea siempre proporcional a los ingresos facturados, sino si los ingresos facturados deben ser el parámetro para delimitar la mayor o menor intensidad del aprovechamiento del dominio público, y nosotros creemos que no. Y ello no es óbice, a nuestro juicio, para compartir con la magistrada sus consideraciones respecto de las diferencias entre la actividad que realizan los transportistas y la que realizan los operadores postales, entendiendo que no se produce ninguna discriminación de estos últimos respecto de los primeros por cuanto son actividades claramente diferenciadas, como ya hemos manifestado en apartados anteriores de este comentario. En cuanto al apoyo al comercio tradicional, creemos que existen otras vías más adecuadas para su protección, y no la utilización de una &# %* pues pensemos que cada vez más el comercio tradicional utiliza vías alternativas para vender sus productos y llegar a más compradores. Una de estas vías es la venta de sus productos también a través de plataformas de comercio electrónico, con lo que, si se adquieren sus productos por esa vía, parece que los operadores postales también deberían sujetarse a la tasa por este tipo de envíos.
Jurisprudencia y doctrina administrativa. Comentarios ${H ||\}~} [%[\$ Nueva Fiscalidad • ]^_`\{|&}~}`X||]W{~_`XW~_`_{_ 343 La magistrada considera a su vez que la exención de los operadores con ingresos intensivo de esas plazas, o equivalente al que hacen de ellas operadores de otras actividades y transportistas, que el Ayuntamiento considera no tasable, manteniendo para ellos la gratuidad de las plazas como lo hace para esos otros operadores, comerciantes y transportistas con uso no intensivo. Así mismo, la magistrada valida el hecho de que en la informe técnico-económico no se computaran los ingresos de la Sociedad Estatal de Correos y Telégrafos por su actividad de operador postal universal y que no estuviera sujeta a la tasa, por considerar que no realiza con la misma intensidad que otros operadores postales el aprovechamiento especial del dominio público gravado por la tasa. Nosotros entendemos que cuando actúa como operador postal estrictamente y entrega envíos adquiridos por comercio electrónico, debe verse afectada por la tasa al igual que el resto de operadores postales, por lo que independientemente de que cuente con !ö postal universal– y de que es cierto que apuesta por unas entregas con medios más sostenibles (reparto a pie, por ejemplo), si utilizara vehículos al igual que el resto de operadores postales debiera estar sujeto a la tasa, y sus ingresos en este ámbito debieran haberse tenido en cuenta a los efectos del informe técnico-eco- nómico. Igualmente, considera el voto particular que no es incongruente haber tenido en cuenta los ingresos de Amazon en el informe técnico-económico, porque cumple los requisitos para su consideración como operador postal pese a la Sentencia de la Audiencia Nacional de 14 de julio 2023. Como hemos indicado habrá que estar pendiente de que se resuelva el recurso de casación interpuesto contra la citada Sentencia. ^*&& prestación de servicios del artículo 16.1 de la Directiva 2006/123/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de12 de diciembre de 2006, relativa a los servicios en el mercado interior y las especialidades que se recogen en ella en materia #%&* la medida en que de conformidad con el artículo 16.1 a) de la misma Directiva: “Los Estados miembros no supeditarán el acceso a una actividad de servicios o su ejercicio en sus respectivos territorios a requisitos que no respeten los principios siguientes: a) no discriminación: el requisito no podrá ser directa o indirectamente discriminatorio por razón de la nacionalidad o, en el caso de las personas jurídicas, por razón del Estado miembro en que estén establecidas”, y entiende que la Ordenanza que es objeto de recurso no distingue a los operadores postales, sujetos pasivos de la Tasa, por razón de nacionalidad ni domicilio. Cita la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, de 30 de enero de 2018, Caso College…, asuntos C-360/15 y C-31/16 (ECLI:EU:C:2018:44), que tiene declarado que (135): “Pues bien, como el Abogado General ha señalado en el punto 147 de sus conclusiones, con arreglo al artículo 4, punto 8, de la Directiva 2006/123, interpretado en relación con el considerando 40 de ésta, dicho objetivo de protección del entorno urbano puede constituir una razón imperiosa de interés general que #%¦-
Jurisprudencia y doctrina administrativa. Comentarios ${H ||\}~} [%[\$ Nueva Fiscalidad • ]^_`\{|&}~}`X||]W{~_`XW~_`_{_ 344 nera que, en el concepto de razones imperiosas de interés general, la protección &!&*# la necesidad de establecimiento de algún requisito para el ejercicio de una actividad –artículo 15.3 b) de la Directiva. La cuestión que no se plantea es que pudiera ser considerada una ayuda de estado la protección al comercio tradicional como planteaban los recurrentes. ^*&- *# secreto de las comunicaciones. La magistrada, atendiendo a la información que se ven obligados a aportar los sujetos afectados por la tasa sobre los elementos fundamentales para su correcta autoliquidación (art. 9 y 10 OF), concluye que, será preciso que los modelos de autoliquidación y del listado de entregas realizadas no vulnere el derecho al secreto de las comunicaciones y respete la normativa exigida en esta materia (arts. 18.3 CE, 93.4 LGT y 7.1 LSPU). La magistrada plantea anonimizar las listas mediante la sustitución del destinatario o del envío por el $%* cual nos parece correcto. En cualquier caso, sobre esta cuestión ya se había pronunciado el TSJ Cataluña en la Sentencia de 25 de octubre de 2023, declarando que no se vulnera el derecho al secreto de las comunicaciones del artículo 18.3 CE, sin perjuicio de que en los procedimientos de comprobación y de inspección que siga el Ayuntamiento en relación con las autoliquidaciones que se derivasen de la aplicación de la tasa, se solicite la correspondiente autorización judicial de *& *= alguna duda sobre la posible vulneración de tal derecho fundamental, como ya instan las autoridades tributarias en relación con las entradas en domicilios, o reclaman los interesados en relación con las cajas de seguridad, como acertadamente señala la magistrada en el citado voto particular. VII. CONCLUSIONES '!& tasas derivada, en gran medida, por la imprecisión de la regulación contenida en §!**#- #'!&- $#*&$! %#& que gravan, generando una elevada litigiosidad ante los Tribunales. La tasa por aprovechamiento especial de dominio público derivado de la distribución a des- &# electrónico, aprobada por la Ordenanza Fiscal 3.20 del Ayuntamiento de Barcelona vuelve a ser un ejemplo de ello. La prueba son los múltiples pronunciamientos judiciales que han tenido por objeto aspectos de su regulación y, en concreto, las
Jurisprudencia y doctrina administrativa. Comentarios ${H ||\}~} [%[\$ Nueva Fiscalidad • ]^_`\{|&}~}`X||]W{~_`XW~_`_{_ 345 Sentencias del TSJ de Cataluña 2819/2024 y 2820/2024 de 19 de julio que han declarado nula de pleno derecho la OF, lo que ha supuesto que la citada tasa nunca haya sido exigible, pues las primeras autoliquidaciones se presentaban del 1 al 31 de julio de 2024 y se vieron afectadas por las citadas sentencias. Aunque la jurisprudencia consolidada del Tribunal Supremo insiste en que los !#$* cálculo del aprovechamiento especial del dominio público local, deben permitir de forma coherente y proporcionada determinar el valor que tendría en el mercado la utilidad derivada de su uso, conforme a los términos previstos en el artículo 24.1.a) del TRLRHL; nos encontramos una vez más, con unos parámetros que no atienden a la verdadera intensidad del aprovechamiento especial que se someten a tributación, y que tratan de enmascarar, aplicando unas reglas no #*# asemeja más a un impuesto, pues en el fondo grava la actividad que desarrollan los operadores postales y no el verdadero uso del dominio público que hacen con ella. Ello determina una clara vulneración del principio de legalidad y de las competencias de los Ayuntamientos en esta materia, por lo que la nulidad de la OF es evidente. Habrá que esperar a que el Tribunal Supremo se pronuncie sobre las cuestiones que se le han planteado y, probablemente, se le vayan a seguir planteando, porque según parece el Ayuntamiento de Barcelona recurrirá estas Sentencias. Mientras tanto, no nos queda sino seguir apostando por una necesaria reforma de la legislación local que posibilite, con mayores garantías y seguridad jurídica, que los Ayuntamientos aprueben –en el marco de sus competencias– nuevas tasas que graven, en ese caso, otras formas de aprovechamiento especial de dominio público que surgen como consecuencia del desarrollo de nuevos modelos de negocio y necesidades en las ciudades del siglo XXI. VIII. BIBLIOGRAFÍA ESTEVE PARDO, M.L. (2023): “Barcelona establece la tasa ‘Amazon’: tasa por aprovechamiento especial del dominio público derivado de la distribución de bienes adquiridos por comercio electrónico”, Documentos Grupo de Expertos Haciendas Locales y Catastro, 3 de abril de 2023, AEDAF. GARCÍA CALVENTE, Y. (2024): “Haciendas Locales y transición justa hacia un modelo más sostenible: especial referencia a la tasa por aprovechamiento especial del dominio ^&&- res de bienes adquiridos por comercio electrónico (“Tasa Amazon”) de la Ciudad de Barcelona”, en ¢}#¬+¢+#2024, pp. 97-131 GARCÍA FRÍAS, M.A. (2022): “La llamada tasa Amazon. Status questionis”, en Blog Taxlandia, 27 diciembre 2022 (]£££W+W+W> angeles) ['ì]°|Õ]§°*}~}W¦&W para aplicar criterios medioambientales en las tasas locales”, El Consultor de los Ayuntamientos, Núm.1 Extraordinario, Tasas Locales.
Jurisprudencia y doctrina administrativa. Comentarios ${H ||\}~} [%[\$ Nueva Fiscalidad • ]^_`\{|&}~}`X||]W{~_`XW~_`_{_ 346 MEDRANO MOLINA, J.M., “La tasa de reparto de comercio electrónico de Barcelona (tasa TREC)”, El consultor de los Ayuntamientos, Núm.1 Extraordinario, Tasas Locales. pp. 234-246. MORIES JIMÉNEZ, M.T. (2023): “Análisis de la nueva tasa por aprovechamiento especial ^&& los consumidores de bienes adquiridos por comercio electrónico: la llamada “tasa Amazon”, Revista Tributos Locales, Estudios, núm. 163/2023, pp. 33-95, https://hdl. handle.net/11441/153496 MORIES JIMÉNEZ, M.T. (2024): Tasas locales por aprovechamiento especial del dominio pú- ]#+, Ed. Aranzadi, 2024. NAVARRO GARCÍA, A. (2024): “Detrás del modelo business-to-consumer (B2C): consideraciones de la tasa de reparto del e-commerce”, Revista de Internet, Derecho y Política, núm. 40, marzo 2024, pp.1-13. https://doi.org/10.7238/idp.v0i40.422383 ORTIZ CALLE, E., y GONZÁLEZ-CUELLAR SERRANO, M.L. (2020): Informe sobre el gravamen local de las entregas domiciliarias realizadas en la ciudad de Barcelona por grandes empresas cuyo objeto social es el comercio electrónico, Universidad Carlos III, Madrid, nov. 2020. VERDESOTO GÓMEZ, M. (2024): “Tasas locales por aprovechamiento especial del dominio público: Interrogantes aún no resueltos acerca de la tasa de reparto de comercio electrónico de Barcelona (Tasa «Amazon»)”, Revista Técnica Tributaria, núm. 145, pp. 115-138.
ISSN: 1696-0173 Estudios Singularidades en el hecho imponible, devengo y exenciones de los impuestos especiales de fabricación respecto de su configuración en la parte general del derecho tributario Germán Orón Moratal ¿Una multa por litigar? Sí, Usted ha incurrido en un abuso de la Justicia como servicio público cuando debería haber procurado la desjudicialización de su conflicto Sonia Calaza López Medidas en el Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas para la transición energética de las viviendas Estela Rivas Nieto Análisis jurídico de la regla de proporcionalidad y diferimiento de la ganancia patrimonial en la donación de la empresa familiar. ¿Figuras compatibles o excluyentes? Diana Ferrer Vidal La faceta ambiental del canon del agua en la Comunidad Autónoma del País Vasco Milenka Villca Pozo La pretendida exención del Impuesto sobre Bienes Inmuebles de los partidos políticos Joaquín Jesús Polo Cañavate Jurisprudencia y doctrina administrativa. Comentarios El interrogatorio a trabajadores en sede de la empresa en el marco de un registro domiciliario José Francisco Sedeño López Fiscalidad de los traspasos internacionales de derechos federativos de futbolistas a la luz de las Sentencias del Tribunal Supremo de 4 de marzo de 2024 (rec. 6519/2022), y 4 de abril de 2024 (rec. 7109/2022) en los Casos Neymar y James Rodríguez José Ángel Gómez Requena La compatibilidad con el Derecho de la Unión Europea de la limitación a la deducibilidad de intereses derivados de préstamos intragrupo Estela Ferreiro Serret El principio de proporcionalidad y las sanciones aduaneras Antonio Fernández de Buján y Arranz La calificación como deudor del IVA al empleado que emite facturas falsas Marta González Aparicio La controvertida definición del método de cálculo de la tasa por aprovechamiento especial del dominio público por instalaciones de transporte de energía eléctrica, gas, agua e hidrocarburos María Teresa Mories Jiménez Implicaciones jurídicas ante la ilegalidad del tramo autonómico del Impuesto Especial sobre Hidrocarburos Albert Navarro García Implicaciones jurídico-tributarias de los traslados de residencia entre comunidades autónomas: estudio de la SAN 746/2024, de 31 de enero Albert Navarro García NUEVA FISCALIDAD Número 2 • Abril-Junio 2024 NUEVA FISCALIDAD Número 2 Abril-Junio 2024 Cubierta.indd 1Cubierta.indd 1 27/09/2024 9:22:4927/09/2024 9:22:49