Los mecanismos de solución de la litispendencia internacional en materia de responsabilidad parental y la comprobación de la competencia judicial internacional. Perspectiva española

I. SUMARIO: Capítulo 3 Los mecanismos de solución de la litispendencia internacional en materia de responsabilidad parental y la comprobación de la competencia judicial internacional. Perspectiva española Elena Cano Bazaga Prof.ª Titular de Derecho Internacional Privado Universidad de Sevilla I. CONSIDERACIONES INTRODUCTORIAS. II. EL RÉGIMEN INSTITUCIONAL: EL REGLAMENTO 2019/1111. 1. Contexto normativo. 2. La comprobación de la competencia. 3. Los mecanismos de solución. III. EL CONVENIO DE LA HAYA DE 1996. IV. EL RÉGIMEN AUTÓNOMO: LA LCJIMC. 1. Contexto normativo. 2. El mecanismo de solución: suspensión condicionada y archivo. CONSIDERACIONES INTRODUCTORIAS Como es sabido, la movilidad transfronteriza caracterizadora del derecho de familia conlleva, vinculado a una crisis matrimonial o no, que los titulares de la responsabilidad parental puedan dirigirse a órganos jurisdiccionales de distintos Estados para solicitar medidas de protección, o para litigar, en particular, sobre los derechos de custodia y visita, referidos al mismo menor. Esta realidad provoca situaciones de litispendencia internacional, con el consiguiente riesgo de que lleguen a dictarse decisiones contradictorias, si los tribunales no actúan coordinadamente o si dichas situaciones son ignoradas. Algunos sistemas, además de incluir como causa de denegación del reconocimiento y, en su caso, ejecución, de las decisiones judiciales extranjeras, la contradicción entre resoluciones, o la contradicción 79 1. 2. 3. E. CANO BAZAGA, La litispendencia comunitaria, Eurolex, Madrid, 1997, p. 24. F. GARCIMARTÍN ALFÉREZ, M. VIRGÓS SORIANO, Derecho procesal civil internacional. Litigación internacional, 2ª ed., 2007, Thomson, pp. 362-364; J. MASEDA RODRÍGUEZ, «Régimen de la litispendencia con terceros Estados: algunas reflexiones en materia de crisis matrimoniales», RGLJ, 2021, no 4, p. 761. DOUE núm. L 178, de 2 de julio de 2019. Vid. U. MAGNUS, P. MANKOWSKI, ECPIL, Brussels II bis Regulation, Otto Schmidt, Colonia, 2017; íd. Brussels II ter Regulation, Otto Schmidt, Colonia, 2023. En la doctrina española, B. CAMPUZANO DÍAZ (Dir.), Estudio del Reglamento (UE) 2019/1111 sobre crisis matrimoniales, responsabilidad parental y sustracción internacional de menores, Cizur Menor, Thomson Reuters, 2022; G. PALAO MORENO (Dir.), El nuevo marco europeo en materia matrimonial, responsabilidad parental y sustracción de menores. Comentarios al Reglamento (UE) no 2019/1111, Tirant lo Blanch, Valencia, 2022; E. CASTELLANOS RUIZ (Dir.) Comentario al nuevo Reglamento (UE) Bruselas II ter relativo a la competencia, el reconocimiento y la ejecución de resoluciones en materia matrimonial y de responsabilidad parental, y sobre sustracción internacional de menores, Tirant lo Blanch, Valencia, 2023; C. GONZÁLEZ BEILFUSS (et. al.), Jurisdiction, recognition and enforcement in matrimonial and parental responsibility matters a commentary on regulation 2019/1111 (Brussels IIb), Cheltenham, UK, Edward Elgar Publishing, 2023. BOE núm. 291, de 2 de diciembre de 2010. entre la decisión extranjera y el proceso pendiente sobre lo mismo en el foro, actúan preventivamente, regulando reglas o mecanismos de solución aplicables cuando los procedimientos están aún pendientes1. Estas páginas se dedican, desde la perspectiva española, al análisis de dichas reglas y mecanismos, prestando especial atención a la comprobación de la competencia judicial internacional de los tribunales implicados. Los tribunales españoles, para resolver las situaciones de litispendencia internacional en materia de responsabilidad parental, cuentan con tres regímenes: el institucional, contenido en el Reglamento (UE) 2019/1111 del Consejo, de 25 de junio de 2019, relativo a la competencia, el reconocimiento y la ejecución de resoluciones en materia matrimonial y de responsabilidad parental, y sobre la sustracción internacional de menores (versión refundida)2 — en adelante, Reglamento 2019/1111—; el convencional, del que, dadas sus interacciones con el Reglamento 2019/1111, analizaremos el Convenio de La Haya de 19 de octubre de 1996 relativo a la competencia, la ley aplicable, el reconocimiento, la ejecución y la cooperación en materia de responsabilidad parental y de medidas de protección de los niños3 — en adelante, CH 96—, ambos instrumentos con soluciones específicas para esta materia; y el régimen autónomo, previsto en la Ley de Cooperación Jurídica Internacional en Materia Civil — en adelante, LCJIMC—, regulación general, además de subsidiaria, en virtud del principio de primacía del Derecho de la UE y de los tratados y acuerdos internacionales en los que España es parte (art. 96.1 CE, art. 288 TFUE, y art. 2.a LCJIMC). DERECHO DE FAMILIA INTERNACIONAL EN UN CONTEXTO DE CRECIENTE MIGRACIÓN: ... 80 4. 5. 6. 7. Sobre el ámbito de aplicación del Reglamento en materia de responsabilidad parental, vid. M. A. SÁNCHEZ JIMÉNEZ, «Capítulo 1: Origen, objetivos y ámbito de aplicación», en B. CAMPUZANO DÍAZ (Dir.), Estudio del Reglamento 2019/1111…, op, cit., pp. 43-47. Aunque la Comisión se planteó la posibilidad de abordar las relaciones de litispendencia con terceros Estados mencionando el art. 33 del Reglamento Bruselas I, vid. P. MANKOWSKI, «Art. 20», en U. MAGNUS, P. MANKOWSKI, ECPIL, 2023, op.cit., p. 285. Como señala A. BONOMI, «La compétence internationale en matière de divorce. Quelques suggestions pour une (improbable) révision du règlement Bruxelles II bis», RCDIP, octubre-décembre 2017, pp. 530, hubiera sido deseable una solución, ante la diversidad de respuestas en los derechos autónomos de los Estados. Vid., también, L. F. CARRILLO POZO, Responsabilidad parental: un estudio de derecho procesal civil internacional, Tirant lo Blanch, Valencia, 2021, p. 59. A. CALVO CARAVACA y J. CARRASCOSA GONZÁLEZ, Derecho Internacional Privado, volumen II, 18 ed., Comares, Granada, 2018, p. 246 La competencia de los tribunales y la creación de una situación de riesgo de resoluciones contradictorias son los presupuestos de la litispendencia, lo que ha determinado que en el ámbito internacional su admisión se haya conectado, de una parte, con los problemas derivados de la competencia directa y, de otra, con los que hacen referencia al reconocimiento y ejecución de decisiones extranjeras, vid., E. CANO BAZAGA, La litispendencia internacional, op. cit., pp. 27-28 y la bibliografía citada. Conforme a dicho principio, debemos partir de lo previsto en el Reglamento 2019/1111, piedra angular del sistema español de competencia judicial internacional en derecho de familia4 que regula, en su art. 20, dos mecanismos de solución aplicables, únicamente, en las relaciones intracomunitarias: uno fundamentado en la prioridad temporal y otro, novedoso, en la prioridad de la competencia exclusiva. De otra parte, para las relaciones de los órganos jurisdiccionales de los Estados miembros del Reglamento 2019/1111 con los órganos jurisdiccionales de Estados no miembros, pero contratantes del CH 96 — en adelante, Estados terceros parte del CH 96— remite, en su art. 97.2 c), a la aplicación del art. 13 de dicho Convenio. Por lo que respecta a las relaciones con terceros Estados, guarda silencio5. De todo ello se deriva que el tribunal español implicado en una situación de litispendencia internacional acudirá, para resolverla, a los mecanismos de solución del art. 20 del Reglamento cuando el otro tribunal implicado pertenezca a un Estado miembro; a las reglas del art. 13 del CH 96 cuando el otro tribunal pertenezca a un Estado tercero parte del CH 96 y, subsidiariamente, en defecto de convenio internacional que regule la cuestión, para las relaciones con órganos jurisdiccionales de terceros Estados, ajustará su actuación a las previsiones de la LCJIMC6. De los tres regímenes se deduce que la situación de litispendencia internacional presupone la competencia judicial internacional de los tribunales implicados7. Precisamente porque se produce una situación de concurren- CAPÍTULO 3. LOS MECANISMOS DE SOLUCIÓN DE LA LITISPENDENCIA INTERNACIONAL ... 81 8. 9. 10. 11. Ni siquiera por los tribunales de los EM de la UE, vid. ad. ex., B. CAMPUZANO DÍAZ, «El nuevo Reglamento (UE) 2019/1111: Análisis de las mejoras en las relaciones con el Convenio de La Haya de 19 de octubre de 1996 sobre responsabilidad parental, CDT, vol. 12, no 1, 2020, pp. 109-111. DOUE núm. L 338, de 23 de diciembre de 2003. Sobre los foros de competencia del Reglamento 2019/1111 en materia de responsabilidad parental, vid. A. DURÁN AYAGO, «Capítulo 3. La competencia judicial internacional en materia de responsabilidad parental. La regla general (art. 7)» y B. CAMPUZANO DÍAZ, «Capítulo 4. La competencia judicial internacional en materia de responsabilidad parental: las reglas especiales (arts. 8, 9 y 10), en B. CAMPUZANO DÍAZ (Dir.), Estudio del Reglamento 2019/1111… op. cit., pp. 71 y ss. y pp. 79 y ss. Los tribunales españoles se han pronunciado en diversas ocasiones sobre medidas de protección respecto a hijos con residencia habitual fuera de España, resultando competentes por acuerdo de los progenitores, vid. M. HERRANZ BALLESTEROS, «Aplicación práctica de la LCJIMC», CDT, vol. 12, no 1, 2020, pp. 596 y ss. va a conocer del asunto. Como es sabido, en materia de responsabilidad parental, el foro de la residencia habitual del menor es el foro generalmente aceptado, pero, además de que el concepto de «residencia habitual» no siempre se interpreta de la misma forma8, no es el único foro posible. Los distintos sistemas, junto a otras posibilidades, suelen contemplar el juego de la autonomía de la voluntad de los progenitores, que pueden otorgar competencia, de forma expresa o tácita, para pronunciarse sobre la responsabilidad parental y medidas de protección del menor, al tribunal competente para pronunciarse sobre la crisis matrimonial, o bien dirigirse a un tribunal distinto al de la residencia habitual del menor, si el menor mantiene un vínculo con ese otro Estado. Por lo que respecta al sistema de competencia judicial internacional de los tribunales españoles en esta materia, el texto de referencia, el Reglamento 2019/1111, al igual que el precedente, el Reglamento 2201/20039, incorpora, junto al criterio general de la residencia habitual del menor en el momento de presentación de la demanda, la prórroga de competencia basada en el interés superior del menor, permitiendo, además, que los tribunales de los Estados miembros puedan acudir, residualmente, a los foros de competencia judicial internacional de los respectivos regímenes autónomos cuando, con arreglo al Reglamento, los tribunales de los demás Estados miembros no tienen competencia10. Ello conduce a que los tribunales españoles, en determinados casos, puedan resultar competentes también «... cuando el demandante sea español o resida habitualmente en España o, en todo caso, al menos desde seis meses antes de la presentación de la demanda» (art. 22 quáter LOPJ)11. DERECHO DE FAMILIA INTERNACIONAL EN UN CONTEXTO DE CRECIENTE MIGRACIÓN: ... 82 cia de competencias sobre lo mismo, es necesario determinar qué tribunal 12. 13. 14. Lo subraya, por lo que respecta al Reglamento 2019/1111, ad. ex. J. RODRÍGUEZ RODRIGO, «Sección 3. Disposiciones comunes.», en E. CASTELLANOS RUIZ (Dir.) Comentario al nuevo Reglamento (UE) Bruselas II ter, op. cit., p. 368. F. GARCIMARTIN ALFÉREZ, M. VIRGÓS SORIANO, Derecho procesal civil internacional. Litigación internacional, op. cit., pp. 362-364. Estos artículos han sido analizados en otro trabajo, Vid. E. CANO BAZAGA, «Capítulo 7: Las reglas procedimentales para el correcto funcionamiento del sistema de competencia judicial internacional (arts. 17 a 20)», en B. CAMPUZANO DÍAZ, (Dir.), Estudio del Reglamento 2019/1111, op cit., pp. 143 y ss. Dado el objeto de este estudio, nos centraremos en los arts. 18 y 20, haciendo las oportunas referencias a los arts. 17 y 19, a cuyo comentario nos remitimos. En los tres regímenes la regulación de la litispendencia actúa como contrapeso a la pluralidad de foros posibles12, señalando cuál de ellos debe prevalecer. En el régimen institucional (art. 20 del Reglamento 2019/1111) y en el autónomo (art. 39 LCJIMC), se articulan, expresamente, mecanismos en dos fases, una primera, detectada la concurrencia de procedimientos abiertos sobre los mismo, de suspensión, dada la incertidumbre que rodea al proceso extranjero, en concreto, por lo que respecta a la competencia judicial internacional del otro órgano jurisdiccional implicado, y otra segunda, despejadas las dudas, de inhibición o archivo. La regulación, más escueta, del art. 13 del CH 96 se sustenta en una regla general, abstención del tribunal que conoce en segundo lugar, y su correspondiente excepción, si el primero renuncia a conocer. Los tres modelos, con la finalidad última de evitar futuras decisiones contradictorias, dan adecuada respuesta al principio de economía procesal y al de protección jurídica de las partes13 y, en los tres, la aplicación de las soluciones se condiciona a premisas, identidad entre procedimientos pendientes, muy similares. Las diferencias esenciales se encuentran precisamente en las soluciones diseñadas, producto del contexto en el que están llamadas a operar. En el contexto intracomunitario rige el principio de confianza mutua, correspondiendo a cada órgano jurisdiccional verificar su propia competencia, estableciéndose reglas procedimentales comunes para su comprobación (art. 18) y para la admisibilidad de la demanda (art. 19), además de determinarse la fecha de inicio de los respectivos procedimientos a través de un concepto autónomo respecto a lo previsto en los sistemas procedimentales nacionales (art. 17), y de reforzarse la colaboración y la cooperación entre las autoridades implicadas14. Todo ello permite regular, en el art. 20, dos mecanismos de solución rígidos, — prioridad temporal o prioridad de la competencia exclusiva —, caracterizados por su automatismo. No existe ningún margen CAPÍTULO 3. LOS MECANISMOS DE SOLUCIÓN DE LA LITISPENDENCIA INTERNACIONAL ... 83 15. 16. Vid. M. L. NIBOYET., «Office du juge: la verificaction et l´éxercice de la compétence», en H. FULCHIRON, C. NOURISSAT, Le noveau droit communautaire du divorce et de la responsabilité parentale, Dalloz, Paris, 2005, pp. 192-196. P. LAGARDE, Informe explicativo relativo al Convenio de La Haya de 19 de octubre de 1996 relativo a la competencia, la ley aplicable, el reconocimiento, la ejecución y la cooperación en materia de responsabilidad parental y de medidas de protección de los niños, Oficina Permanente de la Conferencia de La Haya de Derecho Internacional Privado, https:// assets.hcch.net/docs, pp. 42-43. de valoración de las circunstancias concretas. Se trata de mecanismos imperativos y aplicables de oficio15. El art. 13 del CH 96, concebido para su aplicación en un sistema de competencias alternativas cerrado16, en la que cada tribunal es responsable de su competencia, responde a un enfoque distinto. La abstención del segundo tribunal es obligatoria, a no ser que el primero decline su competencia, atendiendo al interés superior del menor, por entender que el segundo es el mejor situado. Se trata de una solución dotada de cierta flexibilidad, en la que es el primer tribunal el que cuenta con un margen de valoración, con la que se persigue un doble objetivo: que conozca una de las autoridades implicadas (como ocurre con el art. 20 del Reglamento 2019/1111) pero también que esa autoridad sea la más adecuada teniendo presente el interés superior del menor. En el contexto de las relaciones con órganos jurisdiccionales de terceros Estados, en el que el art. 39 de la LCJIMC opera, evidentemente, no existen reglas procedimentales comunes que ayuden al correcto funcionamiento de unos foros que pueden ser muy distintos. La incertidumbre sobre las vicisitudes del proceso extranjero es potencialmente total, por lo que se incorpora, con carácter potestativo, un mecanismo de solución flexible, suspensión, con posibilidad de levantamiento, y archivo, que sólo puede ponerse en marcha a instancia de parte y previo Informe del Ministerio Fiscal. El mecanismo dota al tribunal español, segundo en conocer, de un amplio margen de valoración de las circunstancias concretas, pues su actuación acogiendo la excepción de litispendencia internacional, depende de que la futura decisión extranjera pueda desplegar efectos jurisdiccionales en nuestro país, para lo que deberá verificar la competencia del tribunal extranjero y que en el procedimiento concurrente se respeta el derecho a la tutela judicial efectiva. DERECHO DE FAMILIA INTERNACIONAL EN UN CONTEXTO DE CRECIENTE MIGRACIÓN: ... 84 II. 1. 17. 18. Vid., un análisis de las diferencias con el Reglamento 2201/2003, en M. HERRANZ BALLESTEROS, «El Reglamento (UE) 2019/1111 relativo a la competencia, el reconocimiento y la ejecución de resoluciones en materia matrimonial y de responsabilidad parental y sobre la sustracción internacional de menores (versión refundida): principales novedades», REDI, vol. 73, no 2, 2021, pp. 246-247. Reglamento (UE) no 1215/2012 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 12 de diciembre de 2012, relativo a la competencia judicial, el reconocimiento y la ejecución de resoluciones judiciales en materia civil y mercantil (refundición). Vid., ad., ex, G. BIAGIONI., «Il nuovo regolamento (UE) 2019/1111 relativo alla competenza, al riconoscimento e all’esecuzione delle decisioni in materia matrimoniale e di responsabilità genitoriale, e alla sottrazione internazionale», RDI, no 4, 2019, p. 1170. EL RÉGIMEN INSTITUCIONAL: EL REGLAMENTO 2019/1111 CONTEXTO NORMATIVO Bajo el título Litispendencia y acciones dependientes, el art. 20 del Reglamento 2019/1111 distingue entre la concurrencia de procedimientos, pendientes ante distintos órganos jurisdiccionales de Estados Miembros, relativos al divorcio, la separación legal o la nulidad del matrimonio, entre las mismas partes (art. 20.1), y los relativos a la responsabilidad parental sobre el mismo menor, para los que se requiere identidad de objeto y causa (art. 20.2). Para ambas situaciones, cuando los tribunales implicados tienen a su favor foros de competencia alternativos entre sí, con fundamento en el principio prior tempore potior iure, mantiene el mecanismo general de la inhibición diferida: el tribunal que conoce el segundo en el tiempo está obligado a suspender de oficio el procedimiento y, una vez que el primero establezca su competencia, a inhibirse (apartados 1 y 3 o apartados 2 y 3, según el caso). La diferencia con el Reglamento anterior17 se produce a consecuencia de la incorporación de una nueva regulación de los acuerdos de elección de foro, únicamente previstos para la materia de responsabilidad parental, que incluye la posibilidad de que dichos acuerdos otorguen al tribunal elegido una competencia exclusiva (aceptación de competencia prevista en el art. 10.1 b) ii). De manera que si alguno de los órganos jurisdiccionales implicados en la situación de litispendencia tiene competencia exclusiva, se abandona la regla prior tempore, y se opta por un mecanismo específico basado en la prioridad de la competencia exclusiva frente a las demás, nueva regla inspirada en el art. 31.2 del Reglamento 1215/201218. En este caso, será cualquier otro órgano jurisdiccional el que suspenderá de oficio el procedimiento (art. 20.4). Una vez establecida la competencia exclusiva conforme al art. 10, los órganos jurisdiccionales de los demás Estados miembros se inhibirán (art. 20.5). La aplicación de los mecanismos de solución de las situaciones de litispendencia exige que los procedimientos estén en curso, pendientes. El CAPÍTULO 3. LOS MECANISMOS DE SOLUCIÓN DE LA LITISPENDENCIA INTERNACIONAL ... 85 19. 20. Vid, ad ex. P. MANKOWSKI, «Art. 16», en U. MAGNUS y P. MANKOWSKI, ECPIL, op cit., 2017, pp. 212; J. MASEDA RODRÍGUEZ, «Régimen de la litispendencia respecto a terceros Estados: Algunas reflexiones en materia de crisis matrimoniales», op. cit., pp. 800-801; F. GASCÓN INCHAUSTI, «Litispendencia internacional y actuaciones previas al proceso (consideraciones a propósito de la STJUE de 4 de mayo de 2017, Hanseyachts, y de la STJUE de 20 de diciembre de 2017, Schlömp)», CDT, vol. 10, no 1, 2018, pp. 590-591; M. GUZMÁN PECES, »Cuestiones problemáticas en torno a la litispendencia en el Reglamento (UE) 2201/2003 en el ámbito de las crisis familiares», La Ley Unión Europea, no 67, 2019, pp. 1 y ss.; L. F. CARRILLO POZO, Responsabilidad parental…, op. cit., pp. 214-215; E. CANO BAZAGA, «Capítulo 7: Las reglas procedimentales para el correcto funcionamiento del sistema…» op. cit., pp. 135-139. Considerando 21. A diferencia del Reglamento (UE) 2019/1111, en el régimen del CH 96, iniciado el procedimiento, el cambio de residencia habitual del menor a otro Estado contratante conlleva la competencia de los tribunales de la nueva residencia. Vid., A. L. CALVO CARAVACA y J. CARRASCOSA GONZÁLEZ, Tratado de Derecho Internacional Privado, Tirant lo Blanch, Valencia, 20220, p. 2064; M. HERRANZ BALLESTEROS, «El Reglamento (UE) 2019/1111…», op. cit., p. 234.; B. CAMPUZANO DÍAZ «El nuevo Reglamento (UE) 2019/111…», op. cit., pp. 110-111; La interacción entre ambos instrumentos puede provocar conflictos de competencia que en este punto no han sido resueltas por el art. 97 del Reglamento, vid., A. DURÁN AYAGO, «Perpetuatio fori y coexistencia del Reglamento (CE) 2201/2003 y el Convenio de La Haya de 1996. A propósito de la STJUE de 14 de julio de 2022, asunto C-572/21, CC», CDT, vol. 15, no 2, 2023, pp. 1213 y ss; A. L. CALVO CARAVACA y M. J. CEBRIÁN SALVAT, «Art. 97», en U. MAGNUS y P. MANKOWSKI, ECPIL, 2023, op. cit., p. 643. 2. general, basado en el principio prior tempore, requiere, además, fijar el orden de conocimiento entre los tribunales implicados. El art. 17 del Reglamento 2019/1111, distinguiendo entre los casos en los que el procedimiento empieza a instancia de parte y la iniciación de oficio, incorpora las cuatro formalidades procesales que pueden determinar la iniciación del procedimiento a efectos del Reglamento, dando cabida a los distintos modelos nacionales existentes, de manera que se moderen los agravios comparativos entre ordenamientos rápidos y lentos y se minimicen las tácticas dilatorias u otros comportamientos procesales poco deseables. El Considerando 35, por su parte, se refiere a la incidencia de la mediación y la conciliación en la fecha de inicio del procedimiento19. Con el inicio del procedimiento, conforme a los distintos momentos preceptuados en el art. 17, surge la perpetuatio fori20, poniéndose en marcha la actividad jurisdiccional del tribunal en cuestión, que estará obligado a seguir los mandatos, entre otros, de los arts. 18, 19 y 20. LA COMPROBACIÓN DE LA COMPETENCIA Una vez iniciado el procedimiento, para garantizar la aplicación efectiva del Reglamento y de conformidad con el principio de confianza mutua, corresponde a cada tribunal examinar si realmente tiene competencia, aun- DERECHO DE FAMILIA INTERNACIONAL EN UN CONTEXTO DE CRECIENTE MIGRACIÓN: ... 86 21. 22. 23. 24. 25. Vid. A. BORRÁS, «Informe explicativo del Convenio celebrado con arreglo al artículo K del Tratado de la Unión Europea, sobre competencia, el reconocimiento y la ejecución de resoluciones judiciales en materia matrimonial», DOCE núm. C 221, de 16 de julio de 1998, p. 45. H. GAUDEMET-TALLON, «Le Règlement no 1347/2000 du Conseil du 29 mai 2000: Compétence, reconnaissance et exécution des décisions en matière matrimoniale et en matière de responsabilité parentale des enfants communs», JDI, no 2, 2001, pp. 381-430, p. 398; E. CANO BAZAGA, «El derecho de familia comunitarizado: la competencia judicial internacional de los tribunales españoles en materia de crisis matrimoniales y responsabilidad parental», Anuario de Derecho Europeo, Universidad de Sevilla, 2, 2002, p. 81; P. MANKOWSKI, «Art. 18», en ECPIL, 2023, op.cit., p. 261. Vid. STJUE de 19 de noviembre de 2015, asunto C-455/15 PPU, ECLI:EU:C:2015:763. M. MANKOWSKI, «Art. 18», ECPIL, p. 261 y p. 263. STJUE de 2 de abril de 2009, A, asunto C-523/07, ECLI:EU:C:2009:225, pár. 71. A juicio de R. CARRILLO POZO, Responsabilidad parental…, op. cit., pp. 76-77, el deber de informar es escasamente útil cuando no se está en sede de litispendencia. Considerando 37. Es en esta sede, en la que se incorpora la adaptación de la doctrina inglesa del forum non conveniens, más restrictiva que la propia de los países de common que no sea impugnada a instancia de parte, así se deduce del art. 18 y de la naturaleza imperativa de los foros que incorpora21. El principio de confianza mutua impide a los demás tribunales de los EM revisar el resultado de esa evaluación de la competencia, tanto en la fase de reconocimiento y ejecución de resoluciones judiciales, como en la fase de litispendencia, evitándose el riesgo de declaraciones contradictorias o irreconciliables sobre cuestiones de competencia22. El art. 18 obliga a los tribunales de los EM a declararse de oficio incompetentes si no tienen competencia conforme al Reglamento (arts. 7 a 11 para la materia de responsabilidad parental) y la autoridad jurisdiccional de otro EM sí. El art. 18 exige que los tribunales de los EEMM no infrinjan la competencia imperativa de otro tribunal si no tienen una competencia de igual rango, asegurando la preferencia de los criterios de competencia del propio Reglamento frente a los previstos en el derecho autónomo23. En los procesos sobre responsabilidad parental, el tribunal del EM — en este análisis un tribunal español— incompetente conforme al Reglamento, siempre que el interés superior del menor lo exija, tiene la obligación suplementaria de informar al órgano jurisdiccional del otro Estado miembro que sí lo es, directamente o a través de la autoridad central designada, aunque no tiene la obligación de remitirle el asunto24. Excepcionalmente, pudiera ocurrir que, a pesar de la incompetencia del tribunal, el menor en cuestión tenga una vinculación especial con nuestro país. En ese caso, el tribunal español tiene la facultad de solicitar el traslado de competencia regulado en el art. 1325. CAPÍTULO 3. LOS MECANISMOS DE SOLUCIÓN DE LA LITISPENDENCIA INTERNACIONAL ... 87 44. 45. 46. Referido al Reglamento 2201/2003, vid. ad. ex., A. BORRÁS RODRÍGUEZ, «Lights and shadows of comunitarisation of Private International Law: jurisdiction and enforcement in family matters with regard to relations with third States», en A. MALATESTA, S. BARIATTI, F. POCAR (eds.), The external dimensión of EC Private International Law in Family and Succession Matters, Cedam, Padova, 2008, pp. 99 y ss.; P. MANKOWSKI, «Art. 19», en U. MAGNUS, P. MANKOWSKI, Brussels II bis Regulation, ECPIL, Sellier, Munich, 2012, p. 225. Referido a ambos Reglamentos, J. MASEDA RODRÍGUEZ, «Procesos paralelos en materia de crisis matrimoniales…», op. cit., pp. 767-769. También, C. AZCÁRRAGA MONZONÍS, «Art. 97. Relación con el Convenio de La Haya de 1996», en G. PALAO MORENO (Dir.), El nuevo marco europeo en materia matrimonial, responsabilidad parental y sustracción de menores, op. cit., p. 769. I. LLORENTE MARTÍNEZ, «Art. 97. Relación con el Convenio de la Haya de 1996, La mejora de los problemas interpretativos en relación con la competencia judicial internacional», en E. CASTELLANOS RUIZ (Dir.), Comentario al nuevo Reglamento (UE) Bruselas II ter… op. cit., p. 673. Denominación utilizada por el Informe Lagarde, op. cit. p. 40. El tribunal español, segundo en conocer, debe abstenerse de conocer en favor de la autoridad que conoció en primer término. lo subraya M. GUZMÁN PECES, «El Reglamento (CE) 2019/1111: Principales novedades e interacción con el Convenio de La Haya de 1980 y de 1996», CDT, vol. 14, no 2, 2022, p. 1307. En concreto, la regla especial para la litispendencia, letra c) del art. 97.2 indica que si el procedimiento de responsabilidad parental está pendiente ante un órgano jurisdiccional de un Estado parte del Convenio de La Haya de 1996, en el que no se aplica el Reglamento 2019, en el momento en el que un Estado miembro esté conociendo de un litigio relativo al mismo menor y con el mismo objeto, se aplicará el artículo 13 de dicho Convenio. Al margen de esta aclaración, el Reglamento 2019/1111, al igual que sus antecesores en la materia, guarda silencio sobre las situaciones de litispendencia con terceros Estados44, supuestos en los que el tribunal español deberá acudir a las soluciones previstas en el régimen convencional y en su defecto al régimen autónomo. Por su parte, el art. 13 del CH 96 resuelve los conflictos de competencias concurrentes45 en los siguientes términos: «1. Las autoridades de un Estado contratante que sean competentes para adoptar medidas de protección de la persona o de los bienes del niño según los artículos 5 a 10, deben abstenerse de ejercer su competencia si, en el momento de iniciarse el procedimiento, se hubieran solicitado las medidas correspondientes a las autoridades de otro Estado contratante que fueran competentes en virtud de los arts. 5 a 10 en el momento de la petición y estuvieran todavía en proceso de examen. 2. La disposición del apartado precedente no se aplica si las autoridades ante las que se presentó inicialmente la petición han declinado su competencia». El art. 13 CH 96 establece, por la tanto, una obligación de abstención46 para la autoridad47 del Estado contratante que conoce en segundo lugar de DERECHO DE FAMILIA INTERNACIONAL EN UN CONTEXTO DE CRECIENTE MIGRACIÓN: ... 94 47. 48. 49. 50. El término autoridad empleado por el Convenio es equivalente al término órgano jurisdiccional empleado por el Reglamento. Vid, arts. 2.2.1 Reglamento 2019/1111 y art. 5 CH 96. Ad. ex. F. J. FORCADA MIRANDA, Comentarios prácticos…, op. cit., p. 556. Una comparación entre las normas de competencia del CH 96 y las propias del Reglamento en B. CAMPUZANO DÍAZ, «El nuevo Reglamento 2019/1111…» op. cit. pp. 106-107. En ambos instrumentos el foro general en materia de responsabilidad parental es el de la residencia habitual del menor, pero mientras que el Reglamento acoge el principio de la perpetuatio fori, en el CH 96 el cambio de residencia habitual del menor de un Estado contratante a otro Estado contratante conlleva el de la competencia, de manera que dejarían de ser competentes los tribunales de la anterior residencia y correspondería conocer del asunto a los tribunales de la nueva residencia, vid. Informe Lagarde, p. 24. Vid. Informe Lagarde, pp. 42-43. De la concepción de la litispendencia internacional como un supuesto de reconocimiento de efectos a un proceso extranjero aún no concluido, deriva la atracción de las las medidas de protección que ya se han planteado ante otro Estado contratante, obligación que decae si el primero declina su competencia, siempre y cuando ambas autoridades sean competentes para adoptar dichas medidas de acuerdo con los foros de competencia recogidos en los arts. 5 a 10 del propio Convenio48. La disposición condiciona la solución al origen de la competencia judicial internacional de las autoridades implicadas. Deben ser competentes con arreglo al Convenio. No existe en este instrumento la opción de recurrir a las competencias residuales49 y la literalidad del art. 13 lo recalca. Se rebaja así la incertidumbre acerca de la competencia del tribunal que primero conoce para el tribunal que debe abstenerse, lo cual es razonable teniendo en cuenta el ámbito de aplicación territorial del Convenio, y su vocación universal. La solución es obligatoria porque los foros de competencia de ambos tribunales son los propios del CH 96. El modelo del art. 13 CH 96 es, en este aspecto, distinto al del art. 20 del Reglamento 2019/1111, en el que, como hemos visto, no se hace alusión al origen de la competencia, competencia que puede derivarse de los arts. 7 a 11 o bien, en el caso de que ningún tribunal de un EM sea competente conforme a los mismos, de los foros previstos en el respectivo régimen autónomo conforme al art. 14. El modelo del CH 96 también es diferente al modelo del art. 39 de la LCJIMC en el que, partiendo de la total incertidumbre respecto al ordenamiento jurídico extranjero al que se ha acudido en primer lugar, incluidos sus foros de competencia judicial internacional, el tribunal español segundo en conocer valora distintos parámetros, entre los que destaca la competencia del tribunal extranjero, para decidir si acoge o no la excepción de litispendencia50. CAPÍTULO 3. LOS MECANISMOS DE SOLUCIÓN DE LA LITISPENDENCIA INTERNACIONAL ... 95 51. 52. 53. 54. condiciones para el reconocimiento y ejecución de decisiones extranjeras por las condiciones de acogimiento de la litispendencia, claro está, sólo de aquellas trasladables a la fase originaria del proceso en la que la figura opera, como la competencia del tribunal extranjero, vid. E. CANO BAZAGA, La litispendencia comunitaria, op. cit., pp. 46-47. Podría decirse que el art. 13 CH 96 se decanta por un modelo intermedio entre la previsión del art. 20 del Reglamento 2019/1111 y la contenida en el art. 39 LCJIMC. Los foros establecidos en los respectivos regímenes autónomos de los EM del Reglamento 2019/1111 son similares, tienen un juego limitado y su uso está condicionado a su compatibilidad con el interés superior del menor. El principio de confianza mutua sustenta que cada tribunal compruebe su propia competencia. Las diferencias son de mayor calado entre los Estados terceros parte del CH 96. Ahora, se establece una obligación de abstención, pero con la prudencia de limitarla a los casos en los que las autoridades se han declarado competentes siguiendo los criterios previstos en los arts. a 10 del CH 96, muy similares, a su vez, a los previstos en el Reglamento 2019/1111. L. F. CARRILLO POZO, Responsabilidad parental…, op. cit., p. 100. Las competencias establecidas en el Convenio son todas concurrentes. Numerosas delegaciones, especialmente de los Estados de Common Law, se opusieron a establecer el foro del divorcio (art. 10.1) como exclusivo, lo que hubiera privado a las autoridades de la residencia habitual del niño de la competencia de protección, durante los largos años que podía durar el proceso de divorcio. Vid. Informe Lagarde, pp. 33-34. El art. 13 del CH 96 no obliga a las autoridades que se han declarado competentes en casos de urgencia (art. 11 CH 96) o en casos de competencia provisional-territorial (art. 12 CH 96), a declinar su competencia en favor de ningún otro tribunal que pudiera estar ya conociendo de un asunto relativo a una medida de protección del niño. Vid., A. L. CALVO CARAVACA y J. CARRASCOSA GONZÁLEZ, Tratado de Derecho Internacional Privado, op. cit., p. 2071. La solución prevista en el art. 13 del CH 96, abstención obligatoria, salvo que el primer tribunal decline, condicionada al origen de la competencias en juego, no se acomoda a las interacciones que pueden producirse con el régimen institucional pues cuando, por ejemplo, habiéndose acudido al tribunal de un tercer Estado parte del Convenio, el del foro del divorcio (art. 10 CH 96), el tribunal que conoce en segundo lugar, el de la residencia habitual del menor, pertenece a un EM del Reglamento 2019/1111, su competencia estará fundamentada en el art. 7 del mismo, y no en el art. 5 del Convenio51. Estas interacciones requerían una aclaración como la del art. 97.1.c) del Reglamento 2019/1111: el tribunal del EM debe aplicar la solución prevista en el art. 13 del CH 96, independientemente de que su competencia esté fundamentada en el Reglamento 2019/111152. La solución del art. 13 a la concurrencia de competencias alternativas53 sobre lo mismo, contiene una regla general, abstención obligatoria, en su primer apartado, basada en el principio de la prioridad temporal, y una excepción a esa obligación, en el segundo, dirigida a propiciar que conozca el foro más adecuado54. A diferencia del art. 20 del Reglamento 2019/1111, que para solucionar la concurrencia de competencias alternativas sobre lo DERECHO DE FAMILIA INTERNACIONAL EN UN CONTEXTO DE CRECIENTE MIGRACIÓN: ... 96 55. Informe Lagarde, p. 41. Aunque la transferencia de competencias prevista en los arts. 8 y 9 del CH 96 responde al mismo objetivo que el art. 13.2, el tribunal mejor situado para apreciar el interés superior del menor es el que debe resolver, se trata de situaciones distintas, puesto que la transferencia es de competencias, es decir, a autoridades que no son competentes en virtud del Convenio para adoptar medidas de protección del niño. Su base de competencia reside únicamente en esa transferencia. En cambio, en la situación abordada por el art. 13 ambas autoridades son competentes en virtud de los arts. 5 a 10. mismo incorpora, como vimos, un mecanismo rígido, ahora la solución es flexible. Así, el segundo apartado del art. 13 del CH 96 contempla la posibilidad de que el tribunal al que se acude en primer lugar considere unilateralmente que no es el más apropiado para resolver sobre la medida. En ese caso, declinará su competencia para que sea el segundo, mejor situado para apreciar el interés superior del niño, el que resuelva. El Informe Lagarde, indica que esta solución da mayor flexibilidad a la solución del conflicto de concurrencia de competencias que la que autoriza la técnica de la litispendencia. Esta última juega siempre en sentido único en favor de la autoridad a que se acudió en primer lugar, mientras que el párrafo 2 del art. 13 permite privilegiar al foro más adecuado, incluso si se ha acudido a él en segundo lugar55. Puede decirse entonces, que el art. 13 del CH 96 persigue un doble objetivo: que conozca una de las autoridades implicadas (al igual que el art. 20 del Reglamento,) pero también que esa autoridad sea la más adecuada teniendo presente el interés superior del menor. Esta solución flexible podría ser oportuna para resolver las interacciones de ambos instrumentos cuando el segundo tribunal pertenece a un EM del Reglamento 2019/1111 y tiene a su favor una competencia exclusiva de acuerdo con el art. 10. En estos casos, el primero, perteneciente a un tercer Estado parte del CH 96, entendiendo que el segundo tribunal es el más apropiado, podría acudir al art. 13.2 del Convenio y declinar su competencia, haciendo abstracción del origen de la competencia del segundo tribunal. La solución del art. 13 del CH 96 es muy escueta en comparación con el doble mecanismo de solución previsto en el art. 20 del Reglamento. Al margen de señalar la obligatoriedad de la abstención de la segunda autoridad, a no ser que la primera renuncie, obligatoriedad que contrasta con el mecanismo de solución potestativo previsto en la LCJIMC, el art. 13 no se pronuncia sobre una fase formal de suspensión previa a esa obligación. Cabe deducirla, puesto que el segundo tribunal debe esperar a que el primero se pronuncie sobre su competencia y sólo si declina puede continuar con el conocimiento del asunto. Tampoco contiene el Convenio una norma que expresamente exija la comprobación de la propia competencia, al estilo del CAPÍTULO 3. LOS MECANISMOS DE SOLUCIÓN DE LA LITISPENDENCIA INTERNACIONAL ... 97 56. 57. 58. 59. Vid., por todos, A. L. CALVO CARAVACA y J. CARRASCOSA GONZÁLEZ, Tratado de Derecho Internacional Privado, op. cit. p. 2073, subrayando la «radical diferencia» entre el Reglamento (2201/2003) y el CH 96 en este punto, lo que «constituye un gravísimo error que dinamita y puede convertir en letra muerta todo el sistema de competencia del Convenio». En la fase de reconocimiento y ejecución el art. 23 CH 96 sí prevé como motivo de denegación que la medida haya sido adoptada por una autoridad cuya competencia no esté fundamentada en el Convenio. Vid. Informe Lagarde, p. 55; L. F. CARRILLO POZO, Responsabilidad Parental…, op. cit., p. 78. Vid. B. CAMPUZANO DÍAZ, «El nuevo Reglamento (UE) 2019/111…», op. cit., p. 116. Por primera vez el legislador español aborda la regulación de la figura en el ámbito internacional. Vid., A. RODRIGUEZ BENOT, «La Ley de Cooperación jurídica internacional en materia civil», CDT, vol. 8, no 1, 2016, p. 249; M. GARDEÑÉS SANTIAGO, «Procedimientos paralelos en España y en el extranjero: el Título IV de la Ley 29/2017 (arts. 37 a 40)», REDI, vol. 68, no 1, 2016, pp. 109 y ss.; J. MASEDA RODRÍGUEZ «Régimen de la litispendencia con terceros Estados: algunas reflexiones en materia de crisis matrimoniales», op. cit., pp. 769-775, y la bibliografía citada; C. AZCÁRRAGA MONZONÍS, «Art. 39», en F. P. MÉNDEZ GONZÁLEZ y G. PALAO MORENO, Comentarios a la ley de cooperación jurídica internacional en materia civil, Tirant lo Blanch, Valencia 2017, pp. 444-466; M. HERRANZ BALLESTEROS, «Aplicación práctica de la LCJIMC», op. cit., p. 596. A. RODRÍGUEZ BENOT, «La Ley de Cooperación jurídica internacional», op. cit., pp. 249-250; A. L. CALVO CARAVACA y J. CARRASCOSA GONZÁLEZ, Derecho Internacional Privado, op. cit., p. 246. IV. 1. art. 18 del Reglamento56, o una regla común para determinar el momento en que se consideran iniciados los procedimientos similares a la del art. 17 del Reglamento. Todas estas carencias, que remiten a las legislaciones nacionales concernidas, pueden aumentar las situaciones conflictivas57. EL RÉGIMEN AUTÓNOMO: LA LCJIMC CONTEXTO NORMATIVO En derecho autónomo español, partiendo del art. 22 nonies de la LOPJ, «Las excepciones de litispendencia y de conexidad internacionales se alegarán y tramitarán con arreglo a las normas generales que regulen las leyes procesales», es la Ley 29/2015, de 30 de julio, de Cooperación Jurídica Internacional en Materia Civil, el texto de referencia58. Se trata de una regulación general, aplicable a toda la materia civil y mercantil, independientemente de la materia concreta sobre la que versen los procedimientos pendientes, de carácter subsidiario respecto a los Reglamentos UE y los convenios internacionales suscritos por nuestro país, conforme al principio de primacía de la regulación supraestatal59, y de aplicación supletoria respecto a las nomas sectoriales específicas (art. 2.b LCJIMC), conforme al principio de especialidad, entre las que se encuentran (Disp. Ad. 1ª LCJIMC), por lo que ahora interesaría, las normas de Derecho internacional privado de la Ley de Juris- DERECHO DE FAMILIA INTERNACIONAL EN UN CONTEXTO DE CRECIENTE MIGRACIÓN: ... 98 60. 61. 62. 63. 64. BOE núm. 158, de 3 de julio de 2015. Las normas de derecho internacional privado se refieren a la competencia internacional (art. 9), a la ley aplicable (art. 10) a la inscripción en Registros públicos (art. 11) y a los efectos en España de los expedientes y actos de jurisdicción voluntaria acordados por autoridades extranjeras. Vid, por todos, P. A. DE MIGUEL ASENSIO «Coordinación de la Ley de Cooperación Jurídica Internacional en materia civil con la Legislación especial», REDI, vol. 68, no 1, 2016, pp. 99 y ss., señalando las dificultades de coordinación de ambas normativas en lo que respecta al reconocimiento y ejecución de resoluciones judiciales, pp. 103-108. Apartado VIII del Preámbulo de la LCJIMC. Para comparación entre las similitudes y diferencias entre la regulación del Reglamento 1215/2012 y la prevista en el art. 39, vid. C. AZCÁRRAGA MONZONÍS, «Art. 39», op. cit., pp. 450-454. Vid. A. L. CALVO CARAVACA y J. CARRASCOSA GONZÁLEZ, Tratado de Derecho Internacional privado, op. cit., pp. 414-415. Vid. A. L. CALVO CARAVACA y J. CARRASCOSA GONZÁLEZ, Tratado de Derecho Internacional privado, op. cit., p. 414. Vid. ad. ex., M. GARDEÑÉS SANTIAGO, «Procedimientos paralelos en España…», op. cit ., p. 118; P. QUINZÁ REDONDO, «Art. 38. Procedimiento», en F. P. MÉNDEZ GON- dicción Voluntaria — en adelante LJV —.60. Entre los expedientes de jurisdicción voluntaria, la LJV regula la intervención judicial en materia de derecho de familia, y entre ellos los referidos al ejercicio de la patria potestad y a medidas de protección sobre los menores o sus bienes, pero sus normas de Derecho internacional privado no incluyen referencia alguna a la litispendencia o a la conexidad en el ámbito internacional, lo que nos devuelve al marco general de la LCJIMC. Por lo que respecta a la litispendencia internacional, el núcleo de la regulación, directamente inspirada en el art. 33 del Reglamento 1215/201261, se concentra en el art. 39 LCJIMC, en el que se configura la situación y se establece el mecanismo de solución, suspensión potestativa62, con posible levantamiento si las circunstancias cambian, y archivo. Este artículo se complementa con el art. 37, referido al momento en que se inicia la pendencia, y con el art. 38, en el que se establece que la alegación y tramitación de la excepción de litispendencia y de conexidad internacionales se llevará a cabo como la de la excepción de litispendencia interna. A diferencia de lo previsto en el régimen institucional y convencional analizado, la litispendencia internacional en el régimen autónomo se configura sólo como excepción63, así se expresa tanto en el art. 39 como en el art. 38 LCJIMC. Dada la remisión tajante que este último realiza a lo previsto para la excepción de litispendencia interna, debe ser alegada, al igual que otras cuestiones procesales a resolver por el tribunal (art. 416.1.2 LEC), en la contestación a la demanda (art. 405.3 LEC) y resuelta en audiencia previa o en los cinco días siguientes a la audiencia cuando la dificultad o la complejidad de las cuestiones suscitadas lo aconsejen (art. 421.1 y 3. LEC)64. CAPÍTULO 3. LOS MECANISMOS DE SOLUCIÓN DE LA LITISPENDENCIA INTERNACIONAL ... 99 65. 66. 67. ZÁLEZ Y G. PALAO MORENO, Comentarios a la ley de cooperación, op. cit., p. 442; J. MASEDA RODRÍGUEZ, «Régimen de la litispendencia con terceros Estados», op. cit., pp. 805-806. M. GARDEÑÉS SANTIAGO, «Procedimientos paralelos en España…», op. cit., p. 118; M. VIRGOS SORIANO y F. GARCIMARTÍN ÁLFEREZ, Derecho procesal civil internacional, op cit. p. 378; P. QUINZÁ REDONDO, «Art. 38. Procedimiento», op. cit., pp. 440-443, pp. 442-443; M. HERRANZ BALLESTEROS, «Aplicación práctica de la LCJIMC», op. cit., p. 603; J. MASEDA RODRÍGUEZ, «Régimen de la litispendencia con terceros Estados…», op. cit., p. 806. Sobre la correlación litispendencia —sistema de reconocimiento y la alegación a instancia de parte de la litispendencia, vid. R. ARENAS GARCÍA, El control de oficio de la competencia judicial internacional, Eurolex, Madrid, 1996, p. 275; E. CANO BAZAGA, La litispendencia comunitaria, op. cit.,.p. 54; Sobre la apreciación de oficio, M. GARDEÑÉS SANTIAGO, «Procedimientos paralelos en España y en el extranjero…», op. cit., pp. 113; A. CALVO CARAVACA y J. CARRASCOSA, Derecho Internacional Privado, op., cit., p. 376; C. AZCÁRRAGA MONZONÍS, «Art. 39», op. cit., p. 450; P. QUINZÁ REDONDO, «Art. 38», op., cit., p. 441; J. MASEDA RODRÍGUEZ, «Régimen de la litispendencia con terceros Estados…», op. cit., p. 803. M. GARDEÑÉS SANTIAGO, «Procedimientos paralelos… », op., cit., p. 113. La extrapolación de la tramitación de la litispendencia interna al ámbito internacional presenta algunos desajustes. Así, además de la brevedad de los plazos, en el ámbito interno el tribunal que aprecia la pendencia de otro juicio, o la existencia de resolución firme sobre objeto idéntico, dictará auto de sobreseimiento (art. 421.1 LEC), lo que no casa con el mecanismo de solución previsto en el art. 39 LCJIMC, que requiere, en consonancia con la incertidumbre que rodea al proceso extranjero, resolver el acogimiento de la litispendencia internacional mediante auto de suspensión65. Dada la correlación litispendencia— sistema de reconocimiento, el principio dispositivo que rige el procedimiento de exequátur en el sistema autónomo, debe igualmente regir para la articulación de la suspensión en supuestos de litispendencia, aunque, hubiera sido deseable incluir también la posibilidad de actuación de oficio66, teniendo en cuenta, además, que se trata de una regulación general que no distingue la materia concreta sobre la que versan los procesos pendientes y en procesos sobre responsabilidad parental puede ser especialmente oportuno que el tribunal no se vea constreñido por la actuación de las partes, si ha llegado a su conocimiento la existencia de un proceso sobre lo mismo en un tercer Estado. Por otra parte, la posibilidad de actuación de oficio evitaría obligar al demandado a comparecer únicamente para plantear la excepción de litispendencia internacional y la consiguiente suspensión de las actuaciones, con los costes económicos que ello conlleva67. Se requiere Informe del Ministerio Fiscal antes de acordar o no la suspensión y también para levantarla y reanudar el proceso, exigencia opor- DERECHO DE FAMILIA INTERNACIONAL EN UN CONTEXTO DE CRECIENTE MIGRACIÓN: ... 100 68. 69. 70. M. GARDEÑÉS SANTIAGO, «Procedimientos paralelos…», op., cit., p. 114; M. HERRANZ BALLESTEROS, «Aplicación práctica…», op. cit., p. 603; J. MASEDA RODRÍGUEZ, «Régimen de la litispendencia con terceros Estados…», op., cit. pp. 803-804. M. HERRANZ BALLESTEROS, «Aplicación práctica …», op., cit., p. 603; J. MASEDA RODRÍGUEZ, «Régimen de la litispendencia con terceros Estados…», op. cit., pp. 804-805. La incertidumbre sobre el cumplimiento de las condiciones del reconocimiento — el control que efectúa el tribunal es necesariamente incompleto y se basa en un pronóstico—, aconsejan la suspensión, no, desde luego, la inhibición directa, con posible levantamiento. Vid., E. CANO BAZAGA, La litispendencia comunitaria, op. cit., pp. 48-49. Vid. A. L. CALVO CARAVACA y J. CARRASCOSA GONZÁLEZ, Tratado de Derecho internacional privado, op. cit., p. 416. tuna tratándose de procesos sobre responsabilidad parental, en los que la protección del interés del menor obliga a dicha intervención, aunque pueda ser cuestionable en otros, en los que esta exigencia puede generar dilaciones68 prescindibles si el tribunal ha llegado al convencimiento de que la suspensión o su levantamiento responden a una buena administración de justicia con los datos aportados por el demandado que alega la excepción. Se trata de un informe preceptivo, aunque no vincula al tribunal, y en el que el Ministerio Fiscal debe pronunciarse sobre la concurrencia o no de los presupuestos generales y de las condiciones adicionales del art. 39 LCJIMC69. La apreciación de la excepción es potestativa para el tribunal, al igual que ocurre en el art. 33 del Reglamento 1215/2012, lo cual es razonable, teniendo en cuenta que no existe marco jurídico común alguno con el Estado en cuestión, y el tribunal español puede encontrarse, por ejemplo, con un proceso recién iniciado ante un tribunal que ejerce una competencia exorbitante o, de manera sobrevenida, con un proceso concurrente en el que no se respeta el derecho de defensa de las partes. En definitiva, la incertidumbre que rodea al proceso iniciado en el extranjero, bastante mayor que la generada cuando contamos con un mismo sistema de foros y de reglas procedimentales comunes para su correcta aplicación o, al menos, con normas comunes de reconocimiento y ejecución de resoluciones, aconsejan dotar al tribunal español de un mecanismo flexible, adaptable a las vicisitudes que el desarrollo del proceso en el extranjero vaya planteando. Acertadamente, el art. 39 LCJIMC acoge un mecanismo fundamentado en la suspensión potestativa del proceso, suspensión que puede levantarse en cualquier momento, y que puede igualmente mantenerse hasta que el tribunal extranjero dicte una sentencia que pueda desplegar efectos jurisdiccionales en España70. Para aplicar, y en su caso mantener la suspensión, el tribunal español posee un margen de valoración amplio, centrado en las probabilidades de reconocimiento y ejecución de la futura decisión en España, pro- CAPÍTULO 3. LOS MECANISMOS DE SOLUCIÓN DE LA LITISPENDENCIA INTERNACIONAL ... 101 71. 72. 73. 74. Se trata de una «admisión matizada de la litispendencia internacional». Se admite la excepción dentro de unos límites específicos, tesis seguida en otros sistemas como el suizo, el italiano o el belga. Vid., A. L. CALVO CARAVACA y J. CARRASCOSA GONZÁLEZ, Tratado de Derecho internacional privado, op. cit., pp. 415-416. Las premisas, vid., ad. ex., P. JUÁREZ PÉREZ, «Litispendencia internacional extracomunitaria: una alegación ignorada (SAP Barcelona de 30 de mayo de 2019)», CDT, vol. 12, no 1, 2020, p. 614. Como indica M. GARDEÑÉS SANTIAGO, «Procedimientos paralelos…» op. cit. p. 111, prevalece el principio prior tempore tan propio de la concepción continental de la litispendencia, frente a la aproximación anglosajona del fórum non conveniens, en la que el elemento temporal es uno más a tener en cuenta, entre otros posibles. Concepto análogo al previsto para la pendencia interna, vid. P. QUINZÁ REDONDO, «Art. 37. Concepto de pendencia», en F. P. MÉNDEZ GONZÁLEZ y G. PALAO MORENO, Comentarios a la ley de cooperación jurídica internacional en materia civil, op. cit., pp. 433-439, pp. 433-34, y M. GARDEÑÉS SANTIAGO, «Procedimientos paralelos en España…», op. cit. p. 112, entendiendo que el art. 37 resuelve también el momento de inicio de la pendencia del proceso extranjero. 2. babilidades en gran parte dependientes del respeto a la tutela judicial efectiva de las partes en el proceso concurrente71. EL MECANISMO DE SOLUCIÓN: SUSPENSIÓN CONDICIONADA Y ARCHIVO Conforme al art. 39 LCJIMC, el órgano jurisdiccional español, planteada la excepción de litispendencia, previo informe el Ministerio Fiscal, la apreciará, es decir, acudirá, si lo estima pertinente, al mecanismo de solución previsto, si existe un proceso pendiente con idéntico objeto y causa de pedir, entre las mismas partes, ante los órganos jurisdiccionales de un Estado extranjero en el momento en que se interpone la demanda. El mecanismo de solución, comprobada la clásica triple identidad y la pendencia72, se basa en el principio de la prioridad temporal. Sólo si el procedimiento en España empezó después, previo informe del Ministerio Fiscal, el tribunal español se planteará la posibilidad de suspender73, suspensión que depende, además, de que se cumplan los requisitos cumulativos recogidos en esta disposición. El principio prior tempore requiere que se establezcan los respectivos momentos de inicio de la pendencia de los procesos concurrentes, para lo que los ordenamientos procesales aportan distintas soluciones, y que se comparen. El legislador español ha resuelto, por primera vez, cuál es ese momento para un proceso iniciado en España en el art. 37 LCJIMC, «A efectos de este título, un proceso se considerará pendiente, desde el momento de interposición de la demanda, si después es admitida»74. La disposición se refiere, como es lógico, a todo el Título IV, esto es, al momento de inicio de la pendencia para solucionar las situaciones tanto de litispendencia como de conexidad internacionales. Para conocer cuándo se inició la pendencia del proceso DERECHO DE FAMILIA INTERNACIONAL EN UN CONTEXTO DE CRECIENTE MIGRACIÓN: ... 102 75. 76. 77. J. MASEDA RODRÍGUEZ, «Régimen de la litispendencia con terceros Estados…», op. cit. pp. 800-802. El Preámbulo de la LCJIMC, aptdo. VIII, indica que estos requisitos están inspirados en el Considerando 24 del Reglamento 1215/2012, en el que se establece que, para apreciar la buena administración de justicia, ha de hacerse una valoración de conjunto de las circunstancias del caso, en particular de las conexiones entre los hechos del asunto y las partes y el tercer Estado (cuestión que se recoge en la letra a del art. 39), de la fase en la que se halla el procedimiento en ese tercer Estado y de si cabe esperar que se dicte resolución en un plazo razonable, cuestiones, estas dos últimas, que cabe subsumir en la letra c) de la disposición comentada. No hay garantías de que el ordenamiento extranjero contenga obligaciones similares a las establecidas en el art. 22 octies LOPJ. extranjero, el tribunal español cuenta con los datos aportados al plantearse la excepción de litispendencia internacional y con el Informe del Ministerio Fiscal. Para ambos procesos es necesario, como es lógico, que luego la demanda se haya admitido, pues si no fuera así, ya no habría concurrencia de procesos pendientes75. Una vez establecido que el proceso español se inició después que el proceso extranjero, el órgano jurisdiccional español debe cerciorarse de que el órgano jurisdiccional extranjero está conociendo en virtud de foro razonable, es decir, de que ha basado su competencia judicial internacional en criterios equivalentes a los previstos en la legislación española para ese caso concreto (art. 39.1.a LCJIMC); de que la resolución eventualmente dictada por dicho órgano será susceptible de reconocimiento en España (art. 39.1.b LCJIMC) y de que la suspensión del procedimiento abierto ante él es necesaria en aras de la buena administración de justicia (art. 39.1.c LCJIMC)76. En el régimen autónomo, a diferencia del régimen institucional en el que, con fundamento en el principio de confianza mutua, el tribunal de un EM suspende en espera de que el otro tribunal de un EM clarifique su competencia, asumiendo lo que este último decida, el enfoque es otro: el tribunal español, para plantearse la suspensión, debe verificar antes que el tribunal extranjero se considera competente, y, en consecuencia, va a continuar con el conocimiento del asunto, y que ejerce una competencia razonable, no excesiva, a través de un foro equivalente al previsto en nuestro sistema. No existe ahora una regla procedimental común, como la del art. 18 del Reglamento 2019/1111, que además prevenga situaciones de litispendencia77. En el momento en que se plantea la excepción de litispendencia ante el tribunal español, el procedimiento extranjero puede estar recién iniciado o, por el contrario, llegando a su fin, por lo que la información del tribunal español sobre su desarrollo puede ser muy desigual. Si acaba de comenzar, quizás pueda únicamente cerciorarse de la competencia del tribunal extran- CAPÍTULO 3. LOS MECANISMOS DE SOLUCIÓN DE LA LITISPENDENCIA INTERNACIONAL ... 103