Ley sagrada y ley civil en los países árabes: el caso del delito de fornicación ilícita

Ley sagrada y ley civil en los países árabes: el caso del delito de fornicación ilícita Holy law and civil law in Arab countries: the case of illegal sexual intercourse Juan Manuel URUBURU COLSA1 Departamento de Filologías Integradas, Área de Estudios Árabes e Islámicos. Universidad de Sevilla [email protected] Recibido: mayo 2010 Aceptado: diciembre 2010 RESUMEN: El delito de relaciones sexuales ilícitas, por su condición de delito coránico, ha estado históricamente presente en el Derecho de las sociedades árabes. Sin embargo, la profunda renovación que se producirá en el Derecho Penal de los países árabes durante la colonización ha dado lugar a una situación actual heterogénea. Por una parte, una serie de países han sustituido esta legislación tradicional por los modelos jurídicos europeos. Por otra parte, una serie de países árabes han optado, en un momento determinado de su historia, por sustituir esta legislación de tipo europeo por otra, que si bien es positiva y codificada, está inspirada en la jurisprudencia de las Escuelas Jurídicas clásicas. Esta divergencia es, en cierto modo, representativa de la dialéctica entre tradición, identidad y modernidad existente en el Derecho Penal de los países árabes. Palabras clave: Derecho penal, relaciones sexuales, países árabes. ABSTRACT: The crime of unlawful sexual intercourse, because it is deemed a crime in the Qur’an, has existed throughout the history of criminal law in Arab societies. However, the comprehensive reformation that took place in criminal law in Arab countries during the period of European colonization has led to a very different situation. On the one hand, a some Arab countries have replaced traditional law with European legal models; on the other, a number of Arab countries opted, at a given moment in their history, to replace the European-type legislation for another that, while it is positive and codified, is based on the jurisprudence of the classical schools of law. To some extent, this divergence reflects the dialectic that is ongoing between tradition, identity and modernity in criminal law in Arab countries. Key words: criminal law, sexual intercourse, Arabic countries. ÍNDICE: I. Introducción, II. El delito de fornicación ilícita en la Šarī‛a. III. El delito de fornicación ilícita (z inā ) en el Derecho contemporáneo de los países árabes. Posturas. 1. Asimilación del delito de fornicación (z inā) a las categorías jurídico-penales de tradición europea. 1.1. Contexto Histórico. 1.2. El ámbito material del delito: De la fornicación ilícita al adulterio. 1.3. La diferenciación del tipo y de la pena por causa de género.1.4. La legitimidad procesal y los medios de prueba. 2. Los sistemas mixtos: Asimilación parcial de los presupuestos de la Šarī‛a . 3. Legislación basada en la Šarī‛a : Vías de adopción. 3.1. La reinstauración del Derecho Islámico clásico. 3.1.1. Contexto histórico. 3.1.2. El ámbito material del delito. 3.1.3. Los medios de prueba. 3.1.4. Las penas. 3.2. La continuidad en el Derecho islámico clásico. IV. Conclusiones. _____________ 1 Doctor en Derecho. Investigador “Programa Ramón y Cajal”. Área de Estudios Árabes e Islámicos. Universidad de Sevilla Anaquel de Estudios Árabes 97 ISSN: 1130-3964 2011, vol. 22 97-125 http://dx.doi.org/10.5209/rev_ANQE.2011.v22.6 Juan Manuel Uruburu Colsa Ley sagrada y ley civil en los países árabes… I. INTRODUCCIÓN En cuanto parte esencial de las relaciones sociales y de las estructuras familiares, las relaciones sexuales, han constituido, desde tiempos remotos, una cuestión relevante para el Derecho en la mayoría de las civilizaciones. En el caso de civilizaciones, como la islámica, que han construido los cimientos de su Derecho a partir de prescripciones religiosas, la regulación de las relaciones sexuales adquiere una importancia especialmente significativa. Esta cuestión ha mantenido su relevancia jurídica hasta nuestros días en los países árabes estableciendo una brecha cada vez mayor con respecto a la postura seguida por el Derecho en la mayoría de los países europeos. Efectivamente, mientras que para el legislador europeo la conducta sexual del individuo es jurídicamente irrelevante, siempre que no entre en conflicto con otros derechos constitucionales, para el legislador en los países árabes el ejercicio de la libertad sexual está sujeto a una serie de condiciones más estrictas que varían de un país a otro. Obviamente, el punto de partida para explicar las actuales convergencias y divergencias entre los países árabes con respecto a esta cuestión se ha de encontrar en la propia evolución del Derecho Penal de estos países hasta su estado actual. Sin embargo recurrir apenas a la tradición jurídica de los siglos áureos de la civilización islámica, como se ha intentado en ocasiones, sería una vía muy limitada para explicar esta cuestión. El estado actual del Derecho en los países árabes no se puede entender en su globalidad sin tener en cuenta una cuestión fundamental como es el contacto con las tradiciones jurídicas occidentales iniciadas durante el periodo colonial. Esta penetración colonial de occidente en el mundo árabe, iniciada a partir de la expedición napoleónica a Egipto en 1798, trajo a estos territorios nuevas necesidades sociales y realidades jurídicas a las que era preciso dar una respuesta normativa. En una primera fase se extenderá un sentimiento general de que el derecho islámico era incapaz de dar respuestas a los nuevos retos del siglo XX. Por ello, se buscó la respuesta en la importación de modelos legislativos occidentales en ámbitos tales como el Derecho penal, produciéndose una simbiosis entre los modelos jurídicos del Derecho islámico tradicional y los derechos de los países europeos. Sin embargo, esta simbiosis ha sido bruscamente alterada, debido a los diferentes movimientos de reacción contra la influencia política, cultural y jurídica occidental, en varios países árabes desde la década de los años 70, lo que ha conducido a una heterogeneidad de posturas del legislador frente a cuestiones tales como las relaciones sexuales. Una heterogeneidad que, a nuestro entender, resulta representativa de las dificultades que entraña, en supuestos tales como el de las relaciones sexuales ilícitas, la simbiosis sobrevenida entre diferentes modelos jurídicos fruto de decisiones políticas que se encuadran en contextos más amplios que el de la propia evolución de los valores fundamentales de las sociedades. Esta situación actual ha despertado nuestro interés en la realización de un estudio comparado de la legislación penal contemporánea de los países árabes sobre el delito de fornicación ilícita. Este estudio cuenta con dos objetivos básicos. Por una parte, y al mismo tiempo que analizamos los ejes fundamentales de estas Anaquel de Estudios Árabes 2011, vol. 22 97-125 98 Juan Manuel Uruburu Colsa Ley sagrada y ley civil en los países árabes… legislaciones, nos proponemos contraponer su contenido con las fuentes en las que se inspiraron, mostrando de este modo un ejemplo especialmente interesante del pluralismo de sistemas jurídicos existente dentro del mundo árabe. Por otra parte nos proponemos confrontar esta legislación con el contexto histórico en el que surge esta normativa con el objeto de identificar los fundamentos de la política legislativa seguida por los países árabes ante la cuestión del delito de relaciones sexuales ilícitas. Para ello realizaremos una breve exposición de los elementos característicos de la regulación de este delito en los ordenamientos jurídicos que inspiraron el derecho de los países árabes, proponiendo una clasificación de estos países en atención a la postura adoptada por el legislador sobre esta cuestión. II. EL DELITO DE FORNICACIÓN ILÍCITA EN LA ŠARĪ‛A El delito de fornicación ilícita, denominado en árabe zinā o zinā´ ocupa un lugar central dentro del Derecho Penal de la Šarī‛a , ya que pertenece a la restringida categoría de delitos cuyas penas ( ¬add , pl. ¬udūd ) aparecen prescrita en el Corán y en la Sunna. Por ello, estos delitos tienen una naturaleza jurídica muy específica, ya que el bien jurídico protegido no son los derechos de los hombres ni del Estado sino la palabra divina. Esto provoca que, a la luz de la Šarī‛a , tanto el tipo penal como la pena prevista, sean inmutables y no susceptibles de perdón o de reducción por parte de la justicia de los hombres. El tipo penal del delito de zinā ha sido definido por la doctrina clásica como “cualquier cópula (entre un hombre y una mujer) sin un contrato matrimonial válido, una presumible relación matrimonial o un concubinaje legal” .2 De este modo, a pesar de existir ciertas diferencias en su formulación, la doctrina de las Escuelas jurídicas clásicas coinciden en exigir la concurrencia de dos circunstancias para la existencia del delito. La primera de ellas es la consumación de un acto sexual entre un hombre y una mujer, y la segunda es que ambos no estén vinculados, ni la realidad ni en la apariencia, por medio de un contrato matrimonial válido3. La pena por esta conducta aparece reflejada en el Corán y consistía en cien latigazos4. Sin embargo entre las diversas colecciones que conforman la Sunna se encuentran al menos tres hadices, atribuidos al Profeta Mu¬ammad y al Califa ´Umar5, que servirán como base legal para aplicar la pena de muerte por lapidación en el caso de que el delito de zinā fuera cometido por una persona casada. _____________ 2 IBN RUSHD: Bidāyat el-Mudjtahid , citado en SIDIAHMED, Abdel Salam,:“Problems in contemporany applications of Islamic criminal sanctions: the penalty for adultery in relation to women”, British Journal of Midle Eastern Studies , 28, 2 (2001), 187-204 p. 3MUQ¶Æ, ´Imād: ´Atar al-Þurūf al-Ðāri´a ´alà ¬add al-zinā fl-l-fiqh al-islāmī . Al-¤āmi´a al- Islāmiyya – Gaza, Gaza, 2007, p. 4. 4 Corán, 24, 2. “Flagelad a la fornicadora y al fornicador con cien azotes cada uno. Por respeto a la ley de Alá, no uséis de mansedumbre con ellos, si es que creéis en Alá y en el último Día. Y que un grupo de creyentes sea testigo de su castigo”. CORTÉS, Julio, El Corán , Herder, Barcelona, 2005, p. 325. 5 Cfr. PETERS, Rudolph, “Zinā or Zinā´ ”, Encyclopeadia of Islam, Second Edition . Brill, 2005, p. 551-552 Anaquel de Estudios Árabes 2011, vol. 22 97-125 99 Juan Manuel Uruburu Colsa Ley sagrada y ley civil en los países árabes… La prueba de la existencia de este delito estaba sometida a exigentes requisitos. Básicamente son admitidos dos medios de prueba, la confesión judicial y la prueba testimonial6. Este testimonio debía ser realizado por, al menos, cuatro hombres7, musulmanes y dotados de reputación, que atestiguaran haber visto el acto de penetración “ como un bastón de colirio penetra en su recipiente ”8. En el caso de que su testimonio no fuera considerado verdadero estos testigos incurrían en un delito de falsa acusación ( qa²f ) castigado con 80 latigazos. Por ello, ante la dificultad probatoria de este delito, la Šarī´a deja la puerta abierta al ta`zīr , es decir, a la capacidad discrecional sancionadora del juez cuando considera probada una conducta ilegítima pero sin reunirse los requisitos prescritos para la aplicación de la pena ¬add, sanción que, en todo caso, deberá ser inferior a esta pena. De este modo, el delito de fornicación ilícita quedará configurado en el Derecho islámico clásico en torno a dos ejes fundamentales que lo caracterizarán. El primero es el de su condición de delito ¬add , prescrito en el propio Corán, lo que hacía que sus disposiciones fueran, al menos en teoría, aplicadas, de un modo más o menos uniforme, en todo tiempo y lugar, en Dār al-Islām. El segundo es el del equilibrio establecido entre la severidad de sus penas y las dificultades prácticas para poder ser probado. Se trata de una cuestión fundamental que ha hecho posible que este sistema haya mantenido su vigencia a lo largo de siglos en las diferentes sociedades islámicas. III. EL DELITO DE FORNICACIÓN ILÍCITA EN EL DERECHO CONTEMPORÁNEO DE LOS PAÍSES ÁRABES. POSTURAS Sin embargo, la transición hacia el periodo contemporáneo ha producido numerosos cambios en la configuración jurídica de los Estados árabes contemporáneos. Así, la legislación penal contemporánea de los países árabes en materia de relaciones sexuales ilícitas nos muestra de un modo claro como su formación ha oscilado entre dos fuentes jurídicas bien identificables. Por una parte se aprecia una clara influencia del Derecho penal de los países europeos que colonizaron estos países a partir del siglo XIX, con una especial mención para el Derecho francés napoleónico. Por otra parte, es posible reconocer una influencia creciente del Derecho Penal de la Šarī‛a en los términos anteriormente descritos. De hecho, y como se verá más adelante, en ciertos países, está actuando como un modelo de reacción ante la influencia jurídica de los países occidentales en el mundo árabe ejercida durante y tras el periodo colonial. Realmente, en lo que se refiere al tratamiento penal del delito de fornicación ilícita ambas tradiciones jurídicas muestran una cierta convergencia de criterios, _____________ 6 Aunque la Escuela malikí también admite como prueba circunstancial del delito el embarazo de la mujer soltera. Cfr. M¶LIK b. AN¶S, MuwaÐÐā´ 42, 8, Beirut, Mu´asasa al-ma´āruf, 2004, p. 429. 7 Corán, 4, 15: “Llamad a cuatro testigos de vosotros contra aquéllas de vuestras mujeres que cometan deshonestidad. Si atestiguan, recluidlas en casa hasta que mueran o hasta que Alá les procure una salida”. CORTÉS, Julio, 2005 , Op. Cit ., p. 124. 8 SIDIAHMED, Abdel Salam, Op. Cit ., p. 192. Anaquel de Estudios Árabes 2011, vol. 22 97-125 100 Juan Manuel Uruburu Colsa Ley sagrada y ley civil en los países árabes… pero también un importante grado de incompatibilidad que, en buena medida, resulta representativo de la tensión dialéctica que ha acompañado la propia evolución de la legislación penal en los países árabes. Siguiendo el criterio de la fuente jurídica en la que se inspira la legislación sobre el delito de fornicación ilícita podemos establecer una clasificación de los países árabes en tres grupos principales. El primero de ellos incluye a aquellos países que han regulado esta cuestión siguiendo los patrones del Derecho Penal de los países europeos, especialmente de Francia. Un segundo grupo lo componen aquellos países que han optado por un sistema mixto en el que incluyen algunos elementos propios de la Šarī‛a dentro de un marco general inspirado por el Derecho penal de los países europeos. Finalmente un tercer grupo lo formaría aquellos países que regulan esta cuestión siguiendo, de modo preferente o integral, las disposiciones de la Šarī‛a, estableciéndose en este grupo una subdivisión entre los países que han aplicado este derecho de modo interrumpido desde su independencia y los que, en un momento determinado de su historia, optaron por sustituir una legislación de inspiración occidental por otra, basada en las prescripciones del Derecho Islámico. 1. ASIMILACIÓN DEL DELITO DE FORNICACIÓN ILÍCITA (ZINĀ) A LAS CATEGORÍAS JURÍDICO-PENALES DE TRADICIÓN EUROPEA Partiendo de la base de las diferencias lógicas entre los procesos de implantación del derecho penal occidental en los distintos países árabes, existe un grupo de países formado por Argelia, Túnez, Egipto, Líbano, Siria, Jordania, Irak, Bahrein y Kuwait en el que se presenta una clara similitud en aspectos sustanciales y procesales en sus disposiciones penales sobre el delito de fornicación ilícita. Se trata, de un grupo de países heterogéneo cuya semejanza en el tratamiento jurídico de la materia que nos ocupa no responde a una proximidad geográfica ni temporal, ya que adoptaron progresivamente su legislación sobre esta cuestión, a lo largo de más de noventa años. Sin embargo, la adopción de la legislación penal en estos países va a situarse en un contexto semejante; el de la descolonización de las potencias occidentales y la formación de nuevos ordenamientos jurídicos de tipo territorial, y destinados a sustituir el pluralismo jurídico propio del periodo colonial. Esta es una circunstancia fundamental a la hora de comprender los paralelismos existentes en la legislación sobre relaciones sexuales ilícitas entre estos países, que pasamos a analizar de un modo más detallado. 1.1 CONTEXTO HISTÓRICO A pesar de tratarse todos ellos de países árabes que, durante una buena parte de su historia reciente, estuvieron sujetos al dominio colonial por parte de potencias extranjeras, los contextos histórico-jurídicos en los que adoptaron sus legislaciones sobre la materia que nos ocupa son tan variados como su distribución geográfica en distintas regiones del planeta. Esta adopción varía considerablemente entre aquellos países que establecieron sus Códigos Penales durante la época colonial, como es el Anaquel de Estudios Árabes 2011, vol. 22 97-125 101 Juan Manuel Uruburu Colsa Ley sagrada y ley civil en los países árabes… caso de Egipto (1883), Túnez (1913) e Irak (1917), y que posteriormente los adaptaron tras obtener su independencia y el de aquellos países que aprobaron por primera vez su propia legislación penal tras obtener la independencia, a partir de la década de los años 40. Sin embargo, a pesar de la distancia temporal, la legislación penal de estos países se ha ido nutriendo de una serie de fuentes comunes que se han ido transmitiendo sucesivamente hasta desembocar en los Códigos Penales actualmente vigentes. La principal de estas fuentes es el Derecho Penal francés, adoptado sucesivamente por estos países, bien de modo un directo, o bien a través de otros Códigos Penales inspirados por aquel, como el Código Penal otomano de 1858. Una constante que se verificará en la codificación penal de los países árabes será la de la influencia que ejercerán unos Códigos sobre otros a medida que las nuevas naciones árabes alcanzan su independencia y crean su propio ordenamiento jurídico-penal. En este sentido, la experiencia vivida en Egipto en 1883 con la primera codificación penal del mundo árabe, basada en el Código Napoleónico de 1810, marcaría el inicio de un proceso histórico en el que, a lo largo del siglo XX, un número importante de países árabes desarrollarán su Derecho Penal a partir de fuentes similares y con resultados igualmente similares. De hecho, el resultado de la experiencia codificadora egipcia serviría como una referencia clara por parte de las autoridades coloniales británicas para la introducción de una nueva legislación penal que sustituyera a la vigente en los territorios que a partir de la Primera Guerra Mundial fueron ganados al Imperio otomano. El primero de estos territorios al que sería exportada la experiencia codificadora egipcia sería Irak. Tras la conquista británica de la Wilāya de Basora, en 1917, y de la de Bagdad, en 1918, las nuevas autoridades aprobarían el llamado Código de Bagdad, un nuevo texto penal que respondía a los principios fundamentales de la legislación otomana y del Código penal egipcio de 1905. Este texto, tras ser modificado en diversas ocasiones, sería el fundamento del actual Código penal de 19669. Sin embargo, la adopción de la legislación penal de tipo europeo en estos países no se debió exclusivamente a una opción de las potencias colonizadoras. De hecho, tras el proceso de independencias desarrollado a partir de la Segunda Guerra Mundial, los nuevos Estados árabes optarán por dotarse de una serie de Códigos Penales basados en el Derecho de los países europeos, y principalmente de Francia. El primero de estos países fue Líbano, que en 1943 aprobaría un Código Penal que, en su momento fue considerada la más importante codificación penal de Oriente Medio por su calidad técnica y su espíritu modernizador10 . Por ello, este texto trasplantado de modo casi literal en Siria, en el Código de 1949, e igualmente, actuaría como fuente principal del Código Penal de Jordania de 1951. El caso de Argelia, por su parte, responde a un contexto jurídico específico, como es el de la continuidad jurídica del Derecho Penal tras el periodo colonial. De _____________ 9 Irak. Qānūn al-‛uqūbāt raqm 111 li sana 1966. 10 HOSNI, Naguib: “La législation pénale dans le monde arabe”, Revue de Science Criminelle et de Droit Pénal Comparé , 1, (1967), p. 799. Anaquel de Estudios Árabes 2011, vol. 22 97-125 102 Juan Manuel Uruburu Colsa Ley sagrada y ley civil en los países árabes… hecho, tras obtener su independencia, en 1962, el nuevo Estado argelino continuará aplicando en su territorio la legislación penal francesa hasta 1966, año en el que sería aprobado un nuevo Código Penal11, que, con diversas enmiendas, es el que se mantiene vigente hoy día. Por lo tanto su principal fuente de inspiración será el Derecho Penal francés vigente en los años 60. Finalmente, una excepción a este predominio de las fuentes francesas en la legislación penal de estos países esta constituida por Bahrein y por Kuwait. En el caso de Bahrein, en cuanto parte integrante del Imperio británico, recibiría en 1956 el Código penal Anglo-indio de 1860. Este texto sería la fuente principal del primer Código que este país promulgaría en 1976, tras su independencia, así como del Código Penal de Kuwait de 1960. 1.2 EL ÁMBITO MATERIAL DEL DELITO: DE LA FORNICACIÓN ILÍCITA AL ADULTERIO El principal efecto de la asimilación de los modelos jurídicos europeos en la regulación del delito de zinā en este grupo de países se refiere al ámbito material del delito. Siguiendo la raíz común, constituida por la regulación del Código Penal napoleónico de 181012 , asimilada de modo directo o bien a través del Código otomano de 1858 o de las codificaciones penales árabes, como la egipcia o la libanesa, el Derecho Penal de este grupo de países coincidirá en un aspecto fundamental como es el de asimilar, a efectos penales, la categoría jurídica de la zinā , dentro del tipo jurídico del adulterio13. La principal consecuencia de esta medida es la de que su campo de aplicación subjetiva queda notablemente restringido al limitarse a las personas casadas, sustituyendo al ámbito, de la “relación sexual ilegítima” que desarrollaron las Escuelas Jurídicas clásicas islámicas, y que abarcaba el contacto sexual entre personas que no estuvieran vinculadas entre sí por un matrimonio. En este sentido, mientras que en el derecho islámico clásico el hecho de que las personas que cometieran este delito fueran casadas no constituía más que una circunstancia agravante de la pena, tal y como pudimos apreciar anteriormente, en el Derecho penal de estos países pasará a constituir el único aspecto penalmente relevante de las relaciones sexuales ilícitas, y que aparece referido, en sus versiones originales en lengua árabe, bajo el término zinā . Asimismo, los Códigos Penales de estos países coinciden en aplicar la misma sanción penal al coautor del delito, ( šarīk ) en la relación sexual con una persona casada. Sin embargo, y dado que los Códigos Penales de estos países no sancionan la fornicación entre personas solteras, parece ser necesario el concurso de un _____________ 11 Argelia: Code pénal. Ordonnance nº 66-156 du 18 ½afar correspondant au 8 Juin 1966 portant Code pénal. Journal Officiel de la République Algérienne , nº 49, 11 juin 1966, p. 529. 12 Francia: Códe pénal de 1810: « Section IV. - attentats aux mœurs. Arts. 336-340. 13 Esta conducta penal aparece tipificada en los Códigos penales de los siguientes países: Egipto, Arts.º 274 (adulterio por parte de la esposa) y 277 (adulterio por parte del esposo), Túnez, Art.º 236, Argelia, Art.º 339, Líbano, 478 (adulterio de la esposa) y 488 (adulterio del esposo), Siria, Art.º 473.1 (adulterio de la esposa) y 473.2 (adulterio del esposo), Jordania, Art.º 282 (adulterio de la esposa) y 283 (adulterio del esposo), Irak, Art.º 377, Kuwait, Art.º 195 y Bahrein, Art.º 316. Anaquel de Estudios Árabes 2011, vol. 22 97-125 103 Juan Manuel Uruburu Colsa Ley sagrada y ley civil en los países árabes… elemento volitivo en el cómplice del adulterio, como es el de tener conocimiento de que la persona con la que se está consumando una relación sexual está casada. La apreciación de esta circunstancia determinante quedaba, por tanto, en manos del juez a la hora de sancionar este delito14. Por ello, en las codificaciones más recientes, como la argelina de 1966, o la iraquí de 1969, se especifica que la responsabilidad penal del cómplice de un adulterio sólo se aplica cuando éste sepa que la mujer con la que consuma una relación sexual está casada15, lo cual no deja de establecer una clara discriminación penal por causa de género, ya que la mujer cómplice de adulterio queda sujeta en todos los casos a la misma pena que el adúltero, independientemente de que conociera o no la condición de casado de éste último. 1.3 LA DIFERENCIACIÓN DEL TIPO Y DE LA PENA POR CAUSA DE GÉNERO De hecho, un rasgo característico de la regulación del delito de zinā en este grupo de países ha sido el de la diferenciación de la conducta delictiva por razón de género. Esta circunstancia encuentra su origen en las principales fuentes en la que se inspiró el Derecho penal de estos países, esto es, el Código napoleónico de 1810 y el otomano de 1858, que establecían una clara distinción de género en el tipo delictivo de las relaciones sexuales extramaritales. Realmente, tal y como se puede apreciar en estos textos, el legislador estableció dos tipos penales diferentes, con una sanción diferente para las relaciones sexuales extramaritales cometidas por la mujer y por el varón. Así se puede apreciar como apenas en el caso de la mujer, la relación sexual extramarital era calificada como adulterio y era sancionada, en cualquier circunstancia, con pena de cárcel, mientras que, en caso del varón, desaparece la calificación de adulterio para sus relaciones sexuales extramaritales, que apenas resultaban punibles cuando se mantuvieran con una concubina y dentro del domicilio conyugal, siendo la pena limitada a una sanción pecuniaria.16 Este esquema diferenciado por razón de género será utilizado primeramente como base para la regulación de este delito en el Código Penal egipcio de 1883, y, posteriormente en los textos penales del resto de países que conforman este grupo. En este sentido, estos textos coinciden en que la pena establecida para la mujer adúltera es superior a la del varón y se aplica en todos los casos, mientras que la del adúltero sólo se aplica si el hecho delictivo se hubiera desarrollado en el domicilio conyugal. Por lo tanto, existe una importante diferencia en la naturaleza jurídico- _____________ 14 Cfr. GRANDMOULIN, Jacques: Le Droit Pénal Égyptién Indigène , Imprimerie Nationale, El Cairo, 1908. p. 342. 15 Argelia: Qānūn al-`uqūbāt m. 339. Irak: Qānūn al-‛uqūbāt m. 377. 16 Código Penal francés de 1810, Art. 339 : « Le mari qui aura entretenu une concubine dans la maison conjugale, et qui aura été convaincu sur la plainte de la femme, sera puni d'une amende de cent francs à deux mille francs. » Código Penal otomano de 1858, Art. 201: “Le mari qui entretiendra un commerce adultérin dans la maison conjugale et qui aura et convaincu sur la plainte de sa femme sera puni d'une amende de cinq a cent medides d'or”. Anaquel de Estudios Árabes 2011, vol. 22 97-125 104 Juan Manuel Uruburu Colsa Ley sagrada y ley civil en los países árabes… penal de la conducta de ambos cónyuges, ya que la relación sexual extramarital de la esposa es un delito instantáneo e independiente del lugar de su consumación mientras que la del varón ha de revestir un elemento de continuidad, es decir una habitualidad que concurra con un elemento cualificador, este es el de “mancillar” el domicilio conyugal17 Sin embargo, se puede apreciar, ya desde la recepción que se producirá en Egipto del Derecho napoleónico, como se producirán algunas diferencias que muestran algún intento por parte del legislador árabe, de conciliar la legislación napoleónica con la tradición jurídica islámica precedente. Así, por una parte, a diferencia del Derecho napoleónico, el derecho penal de estos países recuperará la misma terminología penal utilizada en la šarī´a, o sea , zinā, para calificar tanto las relaciones sexuales extramaritales cometidas por el esposo ( al-zānī ) como las de la esposa ( al-zānia ) que pasan, por tanto, a ser agentes de un mismo delito. Por otra parte, los Códigos Penales de estos países reducirán, en cierta medida, la desproporción de la pena entre ambos cónyuges existente en el Código napoleónico, sustituyendo la mera sanción pecuniaria del esposo adúltero, allí prevista, por la condena a prisión, aunque por un periodo muy inferior al de la esposa. Finalmente, el hecho de aplicarse la misma sanción penal al cómplice del adulterio de la mujer, a pesar de que el cómplice sea casado y autor, al mismo tiempo de otro delito de adulterio provoca que la sanción penal para ambos sea equiparada, siempre y cuando, la denuncia provenga del marido de la mujer adúltera. Este esquema diferenciado de la pena y del tipo penal entre el marido y la esposa, propia de una legislación de raíz decimonónica, alcanza su mayor proporción en los Código penales más antiguos como el egipcio de 193718, o el libanés de 194319 . Sin embargo se puede apreciar como esta desproporción se reduce en otros Códigos más modernos, como el argelino de 196620, para pasar a ser progresivamente eliminada durante las últimas décadas y a través de diferentes enmiendas, en los Códigos Penales de Túnez, Argelia, Kuwait, y Bahrein. En el caso de Túnez, esta opción del legislador se encuadraría dentro de la política en favor de los derechos de la mujer, promovida por ©abīb Būrqība21 , acabaría por tener su reflejo en la legislación penal y, más concretamente en la regulación del delito de adulterio. Así, a través de una Ley de 196822, se establecería el mismo tipo y la misma sanción penal para el adulterio del marido y de la mujer, _____________ 17 GRANDMOULIN, Jacques., 1908, Op. Cit ., p. 299. 18 Pena de prisión por un periodo de hasta 2 años para la mujer y hasta 6 meses para el marido. 19 Pena de prisión por un periodo entre tres meses y 2 años para la mujer y entre 1 mes y 1 año para el marido. 20 Pena de prisión por un periodo entre 1 y 2 años para la mujer y entre seis meses y 1 año para el marido. 21 Sobre esta cuestión Vid. MURPHY, Emma. “Women in Tunisie: Between State Feminism and Economic Reform”, en DOUMATO, Elleanor. y POSUSNEY, Marsha, (Eds.), Women and Globalization in the Arab Middle East:. Gender, Economy and Society. Lynner Rienner Publishing, Boulder, 2003 p. 169-192. 22 Túnez, Qānūn ‛adad 1 li-sana 1968 al-mu´raj 8 mārs 1968. Anaquel de Estudios Árabes 2011, vol. 22 97-125 105 Juan Manuel Uruburu Colsa Ley sagrada y ley civil en los países árabes… Por una parte, este movimiento contará con una corriente social de apoyo, presente en amplios sectores del mundo árabe, que se remonta a los primeros años que siguieron a la importación de las normas penales de tradición occidental en los Códigos Penales de los nuevos países árabes independientes. Este brusco cambio en la evolución jurídica de estos países, unido a las propias carencias de los nuevos Estados independientes provocará una respuesta en amplios sectores de las sociedades de estos países. Estos sectores, agrupados en una serie de movimientos, denominados posteriormente “islamistas”, abogarán por una vuelta a unas costumbres islámicas tradicionales, a su juicio, corrompidas durante la colonización extrajera, a través de la restauración de la Šarī‛a como medio de moralizar la vida pública y la acción del Estado. Por otra parte, el contexto político en el que surgirá esta islamización del Derecho Penal no responderá a una situación de continuidad o de “desarrollo natural” de los ordenamientos jurídicos de estos países, sino que se encuadran en una lógica revolucionaria de su política legislativa en momentos particularmente convulsos de su historia. En el caso de Libia, como hemos dicho anteriormente, este proceso nace tras un Golpe de Estado ejecutado en 1969 por un grupo de oficiales, fuertemente influidos por la ideología pan-arabista naserista que acabaría con la monarquía del Rey Idrīs I, acusado de haber dirigido la nación conforme a los intereses de los países occidentales y de haber corrompido la moral pública a través de la adopción de legislación extranjera y ajena a las tradiciones del país. En coherencia con este discurso político, una de las primeras medidas del nuevo gobierno sería la instauración de un comité encargado de presentar propuestas para la introducción de la Šarī´a dentro del Derecho interno.39 Fruto de los trabajos de este órgano sería la aprobación de una serie de Leyes relativas a algunos delitos ¬udūd, entre las que se encuentra una norma, del año 1973, destinada específicamente a regular el delito de fornicación ilícita, a la que más adelante nos referiremos.40 En Mauritania, por su parte, la reorientación de su Derecho penal se produce igualmente en el contexto de un Golpe de Estado militar, perpetrado en 1978, y que derrocaría al Presidente constitucional Mujtār Ūld Dāddāh. Las nuevas autoridades militares tratarán, desde un primer momento, de atraer a los sectores más tradicionales de la sociedad, que se habían visto marginadas en el anterior régimen, al mismo tiempo que procuraban obtener la financiación y el apoyo internacional por parte de los países musulmanes más tradicionales41. En consecuencia, iniciarían una nueva política legislativa dirigida a favorecer la inserción de las disposiciones de la Šarī‛a dentro del Ordenamiento Jurídico y que culminaría con la Constitución _____________ 39 Cfr. PETERS, Rudolph: “The Islamization of criminal law: a comparative analisis”, Die welt des Islams , 34 (1994), p. 255. 40 Libia : Qānūn raqm 70 li-sana 1973 īî šā´n iqāma ¬add al-zinā wa ta´dīl ba´Ǻ a¬kām qānūn al- ´uqūbāt al-lībīî . 41 Cfr. PASTOR, Mauricio y VILLAR, Manuel (Eds.) , Las ciudades perdidas de Mauritania , Fundación El Legado Andalusí, 1996, p. 146. Anaquel de Estudios Árabes 2011, vol. 22 97-125 112 Juan Manuel Uruburu Colsa Ley sagrada y ley civil en los países árabes… de 1985 en la que se establece que “ la única fuente de la Ley es la Šarī‛a islámica ”42. De este modo, y en el seno de esta política, sería aprobado en 1983 un nuevo Código Penal43 que sustituía a la legislación colonial francesa, aún en vigor, y restauraba las disposiciones del Derecho musulmán de rito malikí en materia de delitos ¬udūd , incluyendo la cuestión de las relaciones sexuales ilícitas. Finalmente, el caso de Sudán, el proceso de inserción de la Šarī´a dentro de su legislación penal también se encuadra en un marco general de política legislativa, dirigido por el Presidente Numaīrī, quien había ascendido al poder en 1969. A lo largo de la década de los años 70, el gobierno de Numaīrī abandonará progresivamente su discurso nacionalista y socialista para sustituirlo por otro de carácter islamista con el objetivo, por una parte de reforzar su base política interna atrayéndose a la rama sudanesa de los Hermanos Musulmanes de ©asan al-Turābī, y, por otra, de asegurar el apoyo financiero de Arabia Saudí y de Estados Unidos44. Al igual que sucedía en el caso de Libia, el gobierno de Numaīrī, en 1977 sería creado un Comité, del cual formaría parte el propio al-Turābī, y que tendría como función la de presentar propuestas para la islamización del Derecho positivo sudanés.45 Las propuestas de este comité, junto con la determinación del Presidente Numaīrī dieron su fruto con las llamadas Leyes de Septiembre de 1983, una vasta reforma del Ordenamiento Jurídico que, entre otros aspectos, introducía un nuevo Código Penal, que penalizará todos los delitos ¬udūd conforme a las disposiciones de la Šarī‛a y que será la base del actual Código de 1991 . Estos nuevos textos penales van a sustituir en estos países a las anteriores legislaciones, promulgadas bien durante el periodo colonial como es el caso de Sudán y de Mauritania, o bien al poco de adquirir la independencia, como sucedió con Libia. En lo referido al delito de zinā , aquellas legislaciones, que respondían básicamente a los patrones establecidos por el Derecho francés y el anglo-sajón pasarán a ser sustituidas por una normativa inspirada en las disposiciones de la Šarī‛a , lo que provocará cambios radicales en aspectos tales como la delimitación del ámbito material del delito, los medios probatorios y el sistema de penas. 3.1.2 El ámbito material del delito A pesar de estar basados en la misma tradición jurídica, los legisladores de estos países utilizan diferentes técnicas para determinar la conducta material que constituye el delito de zinā . Así, en el caso de Libia se establece una mínima descripción genérica de los elementos constitutivos del delito, esto es; la existencia de un contacto sexual – fi‛l al-¥imā` - practicado entre un hombre y una mujer, entre _____________ 42 Cfr. CENTRE D'ÉTUDE DE AFRIQUE NOIRE (Ed.): L'Afrique politique 2002. Islams d'Afrique : entre le local et le global, Karthala, París, 2003, p. 70. 43 Mauritania: Ordonnance 83-162 du 09 juillet 1983 portant institution d’un Code Pénal. 44 Cfr. PETERS, Rudolph: Crime and punishment in Islamic law: theory and practice from the Sixteenth to the Twenty-first Century. Cambridge . University Press, 2005, p. 164. 45 Cfr. PETERS, Rudolph: “The Islamization of criminal law: a comparative analisis”, Die welt des Islams , 34 (1994), p. 263. Anaquel de Estudios Árabes 2011, vol. 22 97-125 113 Juan Manuel Uruburu Colsa Ley sagrada y ley civil en los países árabes… los cuales no exista una relación matrimonial legal46, quedando, de este modo, la apreciación de los pormenores de cada situación al criterio de los tribunales. Por su parte, el legislador sudanés parece optar por la positivación de los criterios fundamentales establecidos por el fiqh para este delito, lo que se refleja tanto en la terminología como en los elementos casuísticos que son utilizadas para la determinación de la conducta delictiva. De este modo, el Código Penal sudanés establece como conducta constitutiva de zinā el hecho de que un hombre y una mujer yazcan juntos – waÐā` - sin que exista entre ellos un vínculo legítimo. Asimismo, el espíritu casuístico del fiqh , aparece reflejado al determinarse que esta conducta delictiva sólo se consuma cuando ha existido una completa penetración del glande o un acto equivalente47. En el caso de Mauritania, sin embargo, el Código Penal utiliza una técnica diferente en la determinación de los elementos constitutivos del delito. Siguiendo de un modo más fiel la técnica jurisprudencial del fiqh , el legislador mauritano se limita a determinar las cuestiones relacionadas con los medios probatorios y la ejecución de la pena. Por lo tanto, estas normas serán aplicadas por los tribunales en los casos en los que consideren que existe un delito de zinā conforme a las disposiciones del fiqh malikí aplicado en aquel país. Por otra parte, el Código mauritano introduce el principio de la personalidad por razón de credo en la legislación sobre zinā , restringiendo la aplicación de las penas previstas a los casos en los que el acusado sea un musulmán, siguiendo una importante tendencia del fiqh que considera que las penas ¬udūd sólo resultarían aplicables a los musulmanes. Se trata de una solución que, además de adecuarse a esta concepción personal del fiqh evita, en cierta medida, importantes problemas jurídicos y políticos en los casos en los que el acusado sea extranjero. 3.1.3 Los medios de prueba En lo relativo a los medios de prueba requeridos para la constatación de este delito, la legislación de estos tres países va a presentar significativas modificaciones con respecto a los medios de prueba exigidos por la Šarī‛a . Tal y como referimos anteriormente, uno de los ejes que configuraban el delito de zinā en la Šarī‛a era el equilibrio entre la gravedad de la pena y la dificultad en demostrar la existencia del delito, sobre todo en lo relativo a las condiciones de la prueba testifical. Sin embargo, tanto en el caso de Libia como en el de Sudán y Mauritania se establecen una serie de alteraciones que rompen aquel delicado equilibrio entre prueba y punición establecido por la Šarī‛a. Se trata de unas alteraciones que, por diversas razones de política legislativa, parecen flexibilizar y, por lo tanto, facilitar en estos países la aplicación de las penas por el delito de fornicación ilícita. _____________ 46 Libia: Qānūn raqm 70 li-sana 1973 fī šā´n iqāma ¬add al-zinā wa ta‛dīl ba‛Ǻ a¬kām qānūn al- ‛uqūbāt al-lībī .Art. 1. 47 Sudán: Qānūn al-‛uqūbāt . Art. 145.2. Anaquel de Estudios Árabes 2011, vol. 22 97-125 114 Juan Manuel Uruburu Colsa Ley sagrada y ley civil en los países árabes… En este sentido, el Código mauritano reproduce en su artículo 307 los medios de prueba admitidos por el fiqh malikí, esto es, el testimonio de cuatro testigos, la confesión del autor del delito y el embarazo de la mujer, en el caso de no estar casada. Sin embargo, ni en Código Penal ni el Código de Procedimiento Penal de 1983 hacen referencia alguna a las características de estos testigos, que en el Derecho clásico debían de tratarse de hombres musulmanes y poseedores de probada rectitud moral -‛adāla- . Por ello, la validez de cada testimonio habrá de ser apreciada por el tribunal juzgador caso por caso. En el caso sudanés, sin embargo, los medios probatorios aparecen minuciosamente regulados por la Evidence Act , de 1983, una de las Leyes de Septiembre que acompañaron al Código Penal y que servían como norma adjetiva para su aplicación. Esta norma, a pesar de estar fuertemente inspirada por la doctrina procesal del Derecho islámico clásico, lo cierto es que termina por flexibilizar los rígidos requisitos que aquella establecía para la validez de la prueba testifical en los casos de zinā . En este sentido, en la Evidence Act los requisitos establecidos por la Šarī‛a para los testigos no son los únicos admitidos, contemplándose que el delito sea probado por otro tipo de testigos a discreción del Tribunal, lo que, en la práctica abre el camino para el testimonio de mujeres48 . Asimismo, la Evidence Act, siguiendo la Escuela malikí, admite la prueba circunstancial del delito de zinā en el caso del embarazo de la mujer no casada.49 Finalmente, en Libia la separación del sistema probatorio de la Šarī‛a se presentaría de un modo más acusado ya que se establece, con carácter general, que la doctrina de las Escuelas Jurídicas islámicas será la fuente subsidiaria para las cuestiones no previstas en aquella norma, pero, seguidamente, se incluye una precisión según la cual las cuestiones procesales de este delito serán reguladas por el Código de Procedimiento Penal, lo que abarca, claro es, la cuestión de los medios probatorios50. Esta remisión suponía que el régimen probatorio del delito de zinā quedaba equiparado al de los demás delitos, sobrepasándose ampliamente el restrictivo campo establecido por la Šarī‛a . Sin embargo, en 1998 se aprobaría una enmienda a esta ley según la cual los medios de prueba del delito de zinā quedarían restringidos a los establecidos por la Šarī‛a , es decir el reconocimiento del acusado o el testimonio de cuatro testigos, a los cuales se añadiría “ cualquier otro medio científico de prueba ”.51 3.1.4 Las penas En lo que se refiere a las penas previstas ante este delito, a pesar de partir en los tres casos del sistema establecido por la Šarī‛a se aprecian importantes diferencias en lo que se refiere a su naturaleza y a su extensión. _____________ 48 Sudán: Evidence Act , 1983, arts. 77 y 78. 49 Id. Art. 77. 50 Libia: Qānūn raqm 70 li-sana 1973 fī šā´n iqāma ¬add al-zinā wa ta‛dīl ba‛Ǻ a¬kām qānūn al- ‛uqūbāt al-lībī Art. 10. 51 Id. Art. 6. Anaquel de Estudios Árabes 2011, vol. 22 97-125 115 Juan Manuel Uruburu Colsa Ley sagrada y ley civil en los países árabes… Por una parte, estas diferencias se derivan de la aplicación del principio de la personalidad. De este modo, si en Mauritania los no musulmanes quedaban fuera de este tipo delictivo, en Sudán, los habitantes de las Provincias del Sur, mayoritariamente de religión cristiana y animista del sur quedan exentos de los castigos físicos establecidos para este delito cuando es cometido en el resto del país, y en su lugar son sancionados con una pena de prisión, agravada en el caso de que el condenado esté casado52, mientras que la legislación de Libia no prevé ninguna excepción de carácter personal a la aplicación de la pena. Por otra parte, existe otra importante diferencia en lo que se refiere a la extensión de la pena entre estos tres países. Por un lado, salvando las excepciones personales antes referidas, para los casos de relaciones sexuales entre individuos no casados, se determina, en los tres casos, una sanción penal consistente en la flagelación del delincuente con cien latigazos, de acuerdo a la pena ¬add establecida por la Šarī‛a 53 , a lo que se suma un año de prisión, proveniente de la pena de destierro que algunas Escuelas, como la malikí, establecían en estos casos. El objetivo de la flagelación es el de infringir dolor pero no el de provocar el fallecimiento del condenado. De este modo, en el caso mauritano, el procedimiento de aplicación de esta pena contempla algunas previsiones, derivadas de la detallada casuística del fiqh malikí, sobre esta cuestión54. De este modo, si el culpable está enfermo, la ejecución de la pena se suspenderá hasta su restablecimiento, y si se tratara de una mujer embarazada la flagelación se suspenderá hasta después del parto. 55 Por su parte, la legislación libia establece una serie de previsiones más técnicas para la ejecución de la flagelación que tienen igualmente por objetivo preservar la vida del condenado, tales como la ejecución de la pena en presencia de un Fiscal y de un médico o la interrupción de la pena en el caso de que el médico considere existir peligro de muerte de dicho condenado.56 Igualmente en Sudán, a pesar de no estar explícitamente previsto en el Código Penal, la ejecución de las penas de flagelación se realiza en presencia de un médico.57 Ahora bien, junto a esta sanción, en los Códigos de Sudán y de Mauritania existe un tipo penal agravado del delito de zinā. Este tipo se refiere a las relaciones sexuales mantenidas entre individuos que no son solteros, en cuyo caso la condena establecida es la muerte por lapidación. Esta es una adaptación en la legislación positiva de las prescripciones del fiqh que determinaban esta pena para los culpables de zinā que tuvieran el estatuto legal de muh¬½an , es decir que se tratara de individuos adultos, libres, musulmanes, excepto _____________ 52 Sudán: Qānūn al-‛uqūbāt . Art 146.4. 53 Corán, 24,2. 54 Vid. M¶LIK, Ibn Anās, MuwaÐÐā´ , 41.1.5 y ss. 55 Mauritania: Ordonnance 83-162 du 09 juillet 1983 portant institution d’un Code Pénal . Art. 307. 56 Libia: Qānūn raqm 70 li-sana 1973 fī šā´n iqāma ¬add al-zinā wa ta‛dīl ba‛Ǻ a¬kām qānūn al- ‛uqūbāt al-lībī . Art. 7.2. 57 PETERS, Rudolph: Crime and punishment in Islamic law: theory and practice from the Sixteenth to the Twenty-first Century . Cambridge. University Press, Cambridge, 2005, p. 167. Anaquel de Estudios Árabes 2011, vol. 22 97-125 116 Juan Manuel Uruburu Colsa Ley sagrada y ley civil en los países árabes… para la escuela shafi´í que también incluye a los no musulmanes,58 y que hubieran tenido previamente relaciones sexuales legítimas en el seno de un matrimonio. Ahora bien, la categoría de mu¬½an es interpretada de modo diferente en ambos Códigos. Así, el Código mauritano realiza una interpretación extensiva de este concepto, determinando la pena de muerte por lapidación tanto para los culpables de zinā que estén casados como para los divorciados.59 Por su parte, esta misma interpretación parecía desprenderse del Código penal sudanés de 1983; sin embargo, tras una serie de pronunciamientos del Tribunal Supremo de este país, el ámbito de esta categoría ha quedado restringido, al considerar que las personas divorciadas no debían ser consideradas como mu¬½an a efectos de la pena por zinā 60 . En consecuencia con esta interpretación, el nuevo Código sudanés de 1991 estableció una nueva definición del i¬½ān , consistente en “ la existencia de un matrimonio válido en el momento de la comisión del adulterio y siempre que haya sido consumado a través de la penetración” 61. Por su parte, el legislador libio adoptó un camino peculiar sobre esta cuestión ya que no reconoce esta sanción en ningún supuesto, estableciendo apenas la posibilidad de combinar la pena de flagelación con una pena de prisión a determinar por el juez62 , lo que permite su aplicar una sanción cualificada a los casos de adulterio. Se trata, sin duda, de una interpretación exclusiva de la Šarī´a , fundada en el propio texto coránico63, en el que apenas se menciona la pena de flagelación, como se vio anteriormente, pero que prescinde del resto de la doctrina jurídica De hecho, la legislación libia sobre el delito de zinā determina que la pena de flagelación establecida en aquel texto tiene el carácter de pena ¬add y que, en consecuencia, no puede ser alterada, sustituida, alterada o perdonada; sin embargo, tal y como señala MAYER64, esta previsión se refiere a las penas ¬udūd que están establecidas en aquel texto y no a la Šarī´a. Por lo tanto, esta previsión garantiza a sensu contrario que penas, tales como la de lapidación, no podrán ser establecidas por los jueces ante los casos de zinā. Junto a la presumible falta de voluntad política del gobierno libio de imponer una sanción tan severa e tan impopular en la escena internacional, MAYER señala otra interesante hipótesis para justificar este desvío. En su opinión esta opción estaría relacionada con el discurso político de Qa²²āfī, en lo que respecta al retorno del Corán como fuente primaria del Derecho Positivo. 65 En este sentido, el modelo libio de legislación sobre el delito que nos ocupa, podría ser considerado como una tercera vía para el encuadramiento de la Šarī´a dentro de la legislación penal contemporánea. _____________ 58 Ibid., p. 61. 59 En este sentido se pronuncia el Art. 307 del Código mauritano en su versión francesa, que es la que hemos utilizado en este trabajo. 60 Cfr. SIDAHMED, Abdel Salam: “Problems in contemporany applications of Islamic criminal sanctions: the penalty for adultery in relation to women”, British Journal of Midle Eastern Studies , 28, 2 (2001), p. 201-203. 61 Sudán: Qānūn al-‛uqūbāt . Art 146.3. (Original en árabe, la traducción es nuestra). 62 Pena que, en aplicación del Art. 407 del Código Penal libio, puede alcanzar hasta los 5 años de prisión. 63 Corán 24, 2. 64 Cfr. MAYER, Ann Elizabeth: “Libyan legislation in Defense of Arabo-Islamic Sexual Mores”, The American Journal of Comparative Law , 28, (1980), p. 299. 65 MAYER, Ann Elizabeth, (Op. Cit.), p. 297-298. Anaquel de Estudios Árabes 2011, vol. 22 97-125 117 Juan Manuel Uruburu Colsa Ley sagrada y ley civil en los países árabes… 3.2 LA CONTINUIDAD EN EL DERECHO ISLÁMICO CLÁSICO Los sistemas jurídicos en los que la regulación del delito de zinā se configura alrededor de las prescripciones de la Šarī‛a no se corresponden en todos los casos al abandono de una legislación de carácter occidental heredada del periodo colonial o adoptada tras su independencia. De hecho, existen algunos países, situados en la Península Arábiga, que han mantenido una continuidad en su legislación penal, en torno a un modelo de Derecho Penal inspirado en las disposiciones de la Ley Islámica, en la materia que nos ocupa. Estos son los casos de Arabia Saudí, Qatar, los Emiratos Árabes Unidos y Yemen, De este modo, a pesar de que en los aspectos procesales estos países han modernizado su derecho adoptando instituciones jurídicas occidentales, la ley sustantiva que aplican, especialmente en lo que se refiere a los delitos ¬udūd , como el de zinā, se basa en la doctrina de las Escuelas Jurídicas clásicas. Quizá el modelo más representativo de este sistema jurídico sea el de Arabia Saudí. Al contrario que en otros países, en los que la aplicación de la Šarī‛a ha sido regulada por el Estado a través de la codificación de las leyes penales, como es el caso de Sudán o Yemen, o bien a través del establecimiento de límites a su aplicación, como sucede en Libia, en el Reino Saudí el Estado no ha interferido a través de la legislación en la aplicación jurisprudencial de la Ley Islámica. De hecho, esta continuidad en la aplicación de la Šarī‛a aparece reconocida en el art. 48 de la Ley Fundamental del Reino cuando establece que: “ Los tribunales aplicarán, en los casos de su competencia, las reglas de la Šarī‛a islámica de acuerdo con las prescripciones del Libro o de la Sunna y la regulación establecida por el legislador que no contradiga el Libro o la Sunna”. 66 Esta disposición de la Ley Fundamental saudí supone que los casos que impliquen delitos ¬udūd como el de zinā , serán resueltos por los tribunales aplicando el Derecho secular de las Escuelas Jurídicas clásicas. No existe ninguna norma que determine la Escuela que debe ser seguida aunque, de modo predominante, los tribunales saudíes utilizan la doctrina de la Escuela Hanbalí. En consecuencia, las prescripciones del fiqh, en lo que se refiere al ámbito material del delito, a los medios de prueba y a las sanciones previstas, responden fielmente al equilibrio que la Šarī‛a establece entre la severidad de la sanción y los medios de prueba cualificados que pueden ser admitidos para demostrar judicialmente la existencia del delito. Efectivamente, la exigencia de la prueba testifical por cuatro testigos visuales del acto, o bien la necesidad de autoconfesión provocan que, en la práctica, sea poco habitual la aplicación de las penas ¬udūd por este delito67 . En este sentido, son habitualmente admitidos como exculpatorios, ante la prueba circunstancial del embarazo de mujeres solteras, argumentos tales como la previa violación o la fecundación producida mientras la acusada estaba durmiendo.68 Sin embargo, en el caso _____________ 66 Cfr. PETERS, Rudolph, (2005), Op. Cit., p. 149. 67 En este sentido VOGEL recoge un estudio estadístico que muestra que en el periodo comprendido entre 1981 y 1992 apenas fueron ejecutadas cuatro penas de muerte por lapidación ante delitos de zinâ . Cfr. VOGEL, Frank : Islamic Law and Legal System : Studies of Saudi Arabia , Brill, Leiden, 2000, p. 370. 68 SIDAHMED, Abdel Salam: “Problems in contemporany applications of Islamic criminal sanctions: the penalty for adultery in relation to women”, British Journal of Midle Eastern Studies , 28, 2 (2001), p. 193. Anaquel de Estudios Árabes 2011, vol. 22 97-125 118 Juan Manuel Uruburu Colsa Ley sagrada y ley civil en los países árabes… de no haber sido verificados todos los estrictos requisitos probatorios para la pena ¬add, el tribunal siempre podrá imponer una pena en virtud del ta´zīr , es decir, la potestad discrecional sancionadora del juez en la Šarī‛a , que será una pena de prisión e incluso de flagelación, siempre inferior a la pena ¬add de los cien latigazos. Igualmente, las garantías procesales en el caso de estar en causa la aplicación de la pena de muerte son reforzadas con la exigencia de que la sentencia en Primera Instancia sea pronunciada por un colectivo de tres magistrados, así como por la necesidad de apelar este fallo ante el Tribunal de Apelación y, en el caso de ser confirmada, ante el Consejo Judicial Supremo. Finalmente el Rey deberá revisar la sentencia final antes de ordenar la ejecución69. A diferencia de Arabia Saudí, el Emirato de Qatar ha vivido durante una gran parte del siglo XX y hasta la su independencia en 1971 en un cuadro de pluralismo legislativo, basado en el principio de la personalidad del derecho. Al igual que sucedió con otros Estados ribereños del Golfo Pérsico, Qatar quedaría situado bajo la esfera de influencia de Gran Bretaña, constituyéndose como Protectorado británico en 1916.En virtud de este estatuto jurídico Gran Bretaña establecería una jurisdicción propia en el Emirato con competencias penales en causas en las que estuvieran implicados nacionales británicos o de otros Estados de la Commonwealth y que ejercía sus funciones aplicando las leyes británicas. Esta jurisdicción coexistiría con otra, ejercida por las autoridades locales, sobre la base de la Šarī‛a islámica, y que tendría competencia en las causas sobre ciudadanos de Qatar, y de otros países árabes y musulmanes, con excepción de los pertenecientes a la Commonwealth . La obtención de la independencia del Emirato, en 1971, provocaría el cese de la jurisdicción británica y plantearía nuevamente la cuestión de qué técnica seguir para establecer la jurisdicción penal del Estado sobre una población que contaba ya con una presencia permanente de extranjeros no musulmanes, establecida a partir del desarrollo de la industria petrolífera. Al contrario que en otros países en los que se estableció un monismo legislativo basado en modelos occidentales, la solución seguida por el legislador qatarí consistió en mantener el dualismo legislativo, con el establecimiento de una Corte de Justicia ( ma¬kama al-‛adliyya ) , que sería competente en causas penales que implicaran a ciudadanos no musulmanes, y el mantenimiento de los tribunales basados en la Šarī‛a, con competencia en causas abiertas contra musulmanes, tanto qataríes como extranjeros.70 Esta situación jurídica aparece plasmada en el artículo 1 del Código penal qatarí, en el que, se establece que: “Se aplicarán las prescripciones de la Šarī‛a islámica en las siguientes materias penales, siempre que el acusado o la víctima sean musulmanes: 1. Los delitos ¬udūd relativos al robo, la fornicación ilícita y su falsa acusación, el consumo de vino y la apostasía” .71 Como consecuencia de esta remisión, los delitos de zinā cometidos por musulmanes son juzgados por los tribunales de la Šarī‛a conforme a las _____________ 69 VOGEL, Frank, (Op.Cit.), p. 246. 70 Cfr. HAMZEH, A. NIZAR: « Qatar: The Duality of the Legal System », Middle Eastern Studies , 30, 1, (1994), p. 81-83. 71 Qatar: Qānūn al- ‛uqūbāt . Art 1. (Original en árabe, la traducción es nuestra). Anaquel de Estudios Árabes 2011, vol. 22 97-125 119 Juan Manuel Uruburu Colsa Ley sagrada y ley civil en los países árabes… prescripciones del Derecho Islámico, preferentemente de la Escuela Hanbalí. El ámbito material de delito, el sistema de pruebas y las penas responden, por lo tanto a esquemas semejantes a los de Arabia Saudí. Así, el sistema procesal es marcadamente “garantista” y las penas de muerte sólo pueden ser ejecutadas tras la ratificación del Emir, que se reserva la potestad de conmutarlas. Igualmente, en los Emiratos Árabes Unidos, la cuestión del delito de zinā , así como los delitos ¬udūd , en general se ha mantenido fuera de la codificación penal aunque por diferentes motivos. Históricamente, hasta su constitución como Federación en 1971, los territorios que componen este Estado habían mantenido una plena autonomía jurídica con competencias legislativas en materia civil y penal y con sistemas judiciales propios, basado en las disposiciones de la Šarī‛a. Sin embargo, la jurisprudencia de estos tribunales variará considerablemente conforme a las Escuelas jurídicas a las que se adherirán en su doctrina. De este modo, mientras que los Emiratos de Abu Dhabi y de Dubai se regirán por el rito malikí, en el resto predominará la Escuela Hanbalí. Por ello, tras la aprobación de la Constitución de 1971 y el establecimiento de órganos jurisdiccionales comunes, como la Corte Suprema, la unificación de las legislaciones de los Emiratos se convertiría en un objetivo estratégico del Gobierno federal. Este hecho, junto con el interés que originaría el proceso de islamización del ordenamiento jurídico desarrollado en otros países musulmanes como Libia, Irán o Pakistán72, llevaría al Gobierno Federal a promover un proceso de modernización de su Derecho Penal que tuviera como ejes la codificación y la unificación de la jurisprudencia que había sido tradicionalmente aplicada ante materias reguladas por la Šarī‛a . Para ello, en 1978, sería nombrada una Comisión con las funciones de identificar aquellas cuestiones en las que el ordenamiento jurídico entraba en conflicto con la Šarī‛a , y de proponer nuevas normas que eliminaran dichos conflictos. De hecho, la influencia del proceso de reislamización adoptado en Libia se refleja en la composición de la Comisión designada para este cometido por el Gobierno de los Emiratos. Esta Comisión sería presidida precisamente por el mismo jurista que años atrás había desempeñado el mismo cometido en el país norteafricano. En lo que se refiere al Derecho Penal, la función de este Comité sería la de identificar la jurisprudencia aplicable a las categorías fundamentales de delitos de la Šarī´a y transformarla en artículos compilados en Códigos bajo una estructura propia del Derecho Occidental. Como resultado de los trabajos de este Comité, en 1987 sería redactado un Proyecto de Código Penal para su apreciación por parte del Gobierno. En dicho texto el delito de zinā será presentado bajo una forma ecléctica, intentado presentar una postura aceptable por los Tribunales de los distintos Emiratos. Así, por ejemplo, en lo que respecta al ámbito material del delito utilizaría un criterio extensivo que incluía la sodomía entre las formas de zinā (art. 484), siguiendo las prescripciones de las Escuelas Malikí, Shafi´i y Hanbalí. Sin embargo en otros aspectos, como la prescripción de la pena para el autor del delito _____________ 72 MUHAIRI, Butti Al-, “The Islamization of Laws in the UAE: The Case of the Penal Code”, Arab Law Quarterly , 11, 4 (1996), p. 352-353 Anaquel de Estudios Árabes 2011, vol. 22 97-125 120 Juan Manuel Uruburu Colsa Ley sagrada y ley civil en los países árabes… cuando no está casado, se aplicará el criterio establecido por la Escuela Hanifí, que la limita a cien latigazos (art. 485), sin incluir pena de prisión ni de destierro como sucedía en las otras Escuelas. Sin embargo, durante su revisión, el Gobierno optaría por suprimir los artículos referidos a los crímenes ¬udūd , incluyendo en el Art. 1 del Código Penal una remisión a la aplicación judicial de la Šarī´a para este tipo de cuestiones, siguiendo la técnica del Código qatarí. A falta de una explicación oficial para este cambio de orientación, la doctrina ha barajado distintas hipótesis. AL-MUHAIRI interpreta que con el objeto de evitar las críticas internacionales a un texto penal que prescribía los castigos físicos ante ciertos delitos, el Gobierno optó por mantener en un plano más discreto esta cuestión, relegándola a su aplicación por parte de los Tribunales73. Sin embargo el propósito de la unificación penal no queda del todo eliminado ya que el Código Penal mantiene la mayoría de las penas ta‛zīr propuestas por la Comisión. Sin embargo, el Código no establece una pena ta‛zīr específica para los delitos de zinā . Ello ha dado lugar a una jurisprudencia vacilante en los Tribunales de Apelación en los casos en los que el delito de zinā no puede ser sancionado con la pena ¬add . Esta jurisprudencia ha oscilado durante los últimos años, entre la aplicación de la sanción de prisión establecida en el Art. 356 del Código y que se refiere al delito de “indecencia” consentida, y la aplicación de la pena de flagelación, en un número inferior de latigazos al previsto para la pena ¬add , conforme prescribe la Šarī‛a. 74 Se trata de una jurisprudencia que, en el fondo, manifiesta una compleja discusión doctrinal, como es la de la aplicación de la penas ta´zīr en los casos que apenas refiere el Código, conforme al principio de legalidad reconocido en la Constitución, o bien la del permitir su aplicación discrecional por parte de los Tribunales en cuanto principio inherente a la Šarī‛a. Probablemente se trate de una cuestión en la que será difícil establecer una doctrina unánime, debido a la compleja estructura federal de los Tribunales en los Emiratos Árabes Unidos y a la falta de unidad de criterios entre el Gobierno, más interesado en la unificación legislativa, y los Tribunales superiores, más interesados en mantener su tradicional autonomía jurisdiccional. En el caso de Yemen, la implantación del Derecho Islámico como base de su regulación penal, hunde sus raíces en el conturbado proceso que condujo a la constitución de la actual República de Yemen, en 1990. En este sentido, la diferente orientación política que adoptarán las dos Repúblicas yemeníes durante el periodo de división, va a incidir directamente en la orientación de su Derecho Penal. Por una parte, la República Árabe de Yemen, establecida en el Norte del país desde 1962, tras la deposición del antiguo Imanato, va a mantener, en gran medida, intacto el sistema de justicia penal heredado del Régimen anterior. Esta orientación responde a diversos factores entre los que se puede destacar el propio aislamiento de una región, montañosa y de difíciles comunicaciones con el exterior, así como su juego de alianzas internacionales en su _____________ 73 Cfr. MUHAIRI, Butti Al-, (1996), Op. Cit. p. 369 y ss. 74 Cfr. MUHAIRI, Butti al-: “The incompatibility of the Penal Code with Shari`a”, Arab Law Quarterly , 12, 3 (1997), p. 314 y ss. Anaquel de Estudios Árabes 2011, vol. 22 97-125 121