La división en volúmenes de la propiedad pública en el ámbito urbanístico

La división en volúmenes de la propiedad pública en el ámbito urbanístico María de los Ángeles Fernández Scagliusi. Becaria de Investigación. Universidad de Sevilla. SUMARIO: I. INTRODUCCIÓN: LAS OPERACIONES DE DIVISIÓN DE LA PROPIEDAD PÚBLICA EN EL CONTEXTO DE LA TEORÍA GENERAL DEL DOMINIO PÚBLICO. II. DIVISIÓN EN VOLÚMENES DE LA PROPIEDAD PÚBLICA EN EL ÁMBITO URBANÍSTICO. III. VÍAS DE APERTURA DEL ORDENAMIENTO JURÍDICO ADMINISTRATIVO AL RÉGIMEN DE PROPIEDAD DIVIDIDA. 1. La división vertical de la propiedad demanial. 2. Aplicación práctica de la operación de “división en volúmenes”. A. La doctrina de la Dirección General de los Registros y del Notariado. B. La doctrina del Tribunal Supremo. 3. La exigencia de desafectación previa. ¿La división en volúmenes de la propiedad pública arrastra el régimen jurídico demanial? RESUMEN: El régimen jurídico de los bienes demaniales se ha caracterizado tradicionalmente por el mantenimiento riguroso de los dogmas que lo presiden: inalienabilidad, inembargabilidad e imprescriptibilidad. Consecuentemente, esta clase de bienes se ha resguardado de todo acto que pudiera suponer la adquisición del bien o de cualquier derecho sobre el mismo por parte de un particular. Al considerarse, sin embargo, que el tráfico jurídico privado menoscaba la función pública de los bienes demaniales, sí se ha admitido la constitución de derechos de ocupación concedidos por la Administración en forma de autorizaciones y concesiones demaniales, que sólo ocasionan el nacimiento de derechos reales de carácter estrictamente administrativos que no contravienen el principio de inalienabilidad. Frente a esta visión hiperprotectora del principio de inalienabilidad, surge la conveniencia de matizar sus efectos siempre y cuando –y esto es clave– el destino demanial al que están afectos los bienes no se vea perjudicado. Ahondando 157 Revista Andaluza de Administración Pública ISSN: 0034-7639, núm. 78, Sevilla, septiembre-diciembre (2010), págs. 157-187 1REV ADMIN ESTUDIOS78:REV ADMIN ESTUDIOS69 14/4/11 11:20 Página 157 en esta idea, el ordenamiento jurídico está virando hacia una tendencia favorable a admitir la constitución de derechos reales civiles a favor de particulares sobre el demanio. Debido a que, además, toda la protección otorgada a la propiedad pública obstaculiza ciertas operaciones urbanísticas en la órbita del urbanismo, se ha posibilitado un derecho real de uso de naturaleza enfitéutica: el derecho de superficie, cuya constitución no deja de plantear elementos problemáticos. Cuando este derecho de superficie grava el suelo o el subsuelo de una propiedad pública da lugar a la transmisión onerosa del dominio útil de esas parcelas divididas. Al cederse el derecho de propiedad pleno de las mismas se hace uso de la posibilidad prevista en el urbanismo de que la propiedad se estratifique en fincas separadas en la superficie o rasante, el vuelo o el subsuelo. Este fenómeno nos sitúa ante los supuestos de división en volúmenes de la propiedad, estratificación o segregación vertical de parcelas plenamente asumida por la legislación urbanística, cuyo análisis es objeto del presente trabajo. Palabras clave: Propiedad pública; régimen jurídico de los bienes demaniales; urbanismo; derecho de superficie; división en volúmenes; subsuelo; desafectación. ABSTRACT: Public property´s legal system has been characterized by the strict maintenance of their dogmas. Consequently, this type of assets have been protected of acts that could suppose their acquisition or any right by an individual. However, providing that it has been considered that only private´s traffic reduces the public duty, it has been accepted the establishment of rights of occupancy granted by the Administration in the form of authorizations and licenses, originating rights in rem strictly administrative. Against this abstract point of view of the principle of inalienability, appears the convenience of qualifying their effects as long as the state–owned land target is not damaged. Expanding on this idea it has started a trend in favor of admitting the constitution of civil rights in rem for individuals. Due to all this protection, certain urban operations have been hindered and therefore it has enabled the division into volume of property, stratification or vertical segregation of parcels fully accepted by the planning legislation which is the subject of this article. Key words: Public property; public property´s legal system; urbanism; rights in rem; division into volumes; underground. Mª Ángeles Fernández Scagliusi 158 Revista Andaluza de Administración Pública ISSN: 0034-7639, núm. 78, Sevilla, septiembre-diciembre (2010), págs. 157-187 ESTUDIOS 1REV ADMIN ESTUDIOS78:REV ADMIN ESTUDIOS69 14/4/11 11:20 Página 158 I. INTRODUCCIÓN: LAS OPERACIONES DE DIVISIÓN DE LA PROPIEDAD PÚBLICA EN EL CONTEXTO DE LA TEORÍA GENERAL DEL DOMINIO PÚBLICO El Derecho de las propiedades públicas está impregnado de influencia de la dogmática clásica, uno de cuyos postulados más asentados es que la mejor garantía para preservar la integridad de los bienes demaniales y garantizar su destino público es sustraerlos al tráfico jurídico–privado, de manera que ni la Administración ni los particulares pueden disponer libremente de los mismos mientras conserven ese carácter demanial. Como efecto directo de esa concepción, en nuestro entorno jurídico nacional ha sido tradicional el mantenimiento riguroso de los dogmas que configuran el régimen jurídico exorbitante de los bienes demaniales: inembargabilidad, inalienabilidad e imprescriptibilidad. El demanio está caracterizado por un régimen estricto que trata de mantener esos bienes, evitando negocios jurídicos que puedan perjudicarlos. El art. 132.1 de la Constitución se hace eco de esas tres notas básicas de protección del dominio público al afirmar: «la ley regulará el régimen jurídico de los bienes de dominio público y de los comunales inspirándose en los principios de inalienabilidad, imprescriptibilidad e inembargabilidad, así como su desafectación». Asimismo, el art. 6 a) LPAP proclama que «la gestión y administración de los bienes y derechos demaniales por las Administraciones públicas se ajustarán a los siguientes principios: a) inalienabilidad, inembargabilidad e imprescriptibilidad». Aunque la Carta Magna no define lo que entiende por las reglas de inalienabilidad, imprescriptibilidad e inembargabilidad, estos conceptos, nacidos como mecanismos de protección se interpretan comúnmente de un modo consabido que, no obstante, conviene recordar1. En primer lugar, inalienable significa que no se puede realizar ningún acto traslativo del dominio público mientras los bienes tengan el carácter de dema- La división en volúmenes de la propiedad pública en el ámbito urbanístico 159 1Sobre esta cuestión son de destacar los trabajos de CLAVERO ARÉVALO, M., «La inalienabilidad del dominio público», Revista de Administración Pública, núm. 25, 1958; GARCÍA DE ENTERRÍA, E., «Sobre la imprescriptibilidad del dominio público», publicado en Dos estudios sobre la usucapión en Derecho Administrativo, Instituto de Estudios Políticos, Madrid, 1955; PAREJO GAMIR, R. y RODRÍGUEZ OLIVER, J.M., Lecciones de dominio público, ICAI, Madrid, 1976; y SAINZ MORENO, F., «El dominio público: una reflexión sobre su concepto y naturaleza, cincuenta años después de la fundación de la Revista de Administración Pública», Revista de Administración Pública, núm. 150, 1999. Revista Andaluza de Administración Pública ISSN: 0034-7639, núm. 78, Sevilla, septiembre-diciembre (2010), págs. 157-187 ESTUDIOS 1REV ADMIN ESTUDIOS78:REV ADMIN ESTUDIOS69 14/4/11 11:20 Página 159 niales. Cuando dicha regla se infringe, esto es, en los supuestos de transmisión de bienes demaniales a particulares, la consecuencia jurídica es la nulidad absoluta de los contratos de enajenación por falta de objeto2. En segundo lugar, la imprescriptibilidad supone que los bienes de dominio público no pueden ser objeto de prescripción adquisitiva y que no pueden perder su carácter público por el transcurso del tiempo. En otros términos, frente a la posibilidad de la adquisición de la propiedad de los bienes privados ajenos, incluso los patrimoniales de la Administración por quien los posee durante un cierto tiempo (arts. 1957 y 1959 del Código civil), los bienes de dominio público no pierden esa condición, ni la Administración su titularidad, cualquiera que fuese el tiempo de posesión por los particulares. En cuanto a sus efectos, esta regla impide no sólo la pérdida a favor de un particular de la titularidad total del bien demanial, sino también la pérdida de sus partes físicas o de parte de sus facultades jurídicas y, en consecuencia, tampoco pueden adquirirse por prescripción servidumbres sobre bienes de dominio público3. Finalmente, la regla referida a la inembargabilidad ocasiona la imposibilidad de que se dicte mandamiento de ejecución o providencia de embargo contra los bienes demaniales, evitando así quebrantar el interés general mediante la interrupción del uso o servicio público al que están afectos los bienes. De esta manera, la Constitución coloca al dominio público en un régimen de total indisponibilidad, resguardándolo de todo acto consciente o inconsciente, directo o indirecto, que pueda suponer la adquisición del bien o de cualquier derecho sobre el mismo por parte de un particular4. En este contexto, la regla de la inalienabilidad es entendida en el sentido más amplio y rígido posible, prohibiendo todo acto de disposición sobre el Mª Ángeles Fernández Scagliusi 160 2Como sostiene SAINZ MORENO, «El dominio público…» op.cit., p. 506: «Las cosas inalienables están fuera del comercio de los hombres y, por consiguiente, no pueden ser objeto de contrato (art. 1271 del Código Civil). Su propietario no puede disponer de ellas, transmitiéndolas a otro, mientras conserven este carácter. (…) A diferencia de lo que sucede con los bienes patrimoniales, cuya enajenación está «prohibida»en tanto que no la autorice el órgano competente (arts. 61 y ss. de la Ley del Patrimonio del Estado), la enajenación de los bienes de dominio público es imposible jurídicamente en tanto conserven ese carácter. Su enajenación, por tanto, no constituye un negocio jurídico contrario a una prohibición o viciado de incompetencia, sino un negocio sin objeto posible (art. 1261.2, en relación con el 1271 del Código Civil (…)». 3CARRILLO DONAIRE, J.A., Las servidumbres administrativas (delimitación conceptual, naturaleza, clases y régimen jurídico), Lex Nova, Valladolid, 2003, pp. 162–163. 4GONZÁLEZ GARCÍA, J., «Notas sobre el régimen general del dominio público» publicado en Derecho de los bienes públicos, Tirant lo Blanch, Valencia, 2009, pp. 81 y ss. Revista Andaluza de Administración Pública ISSN: 0034-7639, núm. 78, Sevilla, septiembre-diciembre (2010), págs. 157-187 ESTUDIOS 1REV ADMIN ESTUDIOS78:REV ADMIN ESTUDIOS69 14/4/11 11:20 Página 160 bien, tanto de la propiedad como de constitución sobre el mismo de derechos reales limitados de goce, de crédito y cualesquiera otras posibles cargas5. Este impedimento de someter los bienes de dominio público a tráfico jurídico, colocándolos en una caja blindada que los resguarde de los negocios de Derecho privado fue explicado por MARTÍNEZ USEROS6argumentando que el principio sustancial de la teoría del dominio público es la inalienabilidad por los procedimientos de Derecho privado, a causa del daño o peligro que pudieran causarle a la afectación o destino. No obstante, dado que se considera que sólo el tráfico jurídico privado menoscaba la función pública de los bienes demaniales, no existe inconveniente en admitir que sí sean objeto de tráfico jurídico administrativo, consintiendo derechos de ocupación concedidos por la Administración en forma de autorizaciones y concesiones demaniales que ocasionan el nacimiento de derechos reales de carácter estrictamente administrativo (más precarios y limitados en sus efectos que los derechos reales de carácter civil). De las principales diferencias existentes entre los derechos reales administrativos y los derechos reales de carácter civil merecen ser destacadas las siguientes7: En primer lugar, los derechos reales administrativos están siempre sujetos a plazo o término, mientras que los derechos reales civiles se caracterizan por su naturaleza perpetua. Por otro lado, los derechos reales administrativos sólo pueden ser adquiridos por título administrativo traslativo (concesión o autorización de uso especial), por lo que no son susceptibles de prescripción adquisi- La división en volúmenes de la propiedad pública en el ámbito urbanístico 161 5Esta visión absoluta del principio de inalienabilidad para garantizar la inseparabilidad de los bienes de la función pública y el mantenimiento de la titularidad administrativa fue explicada por CLAVERO ARÉVALO, M., en su obra «La inalienabilidad…», op. cit., pp. 11 y ss., afirmando que: «La inseparabilidad de los bienes de su destino público constituye la meta y la razón de ser de la inalienabilidad. Sólo cuando el interés público exige tal separación, ésta se produce con la desafectación determinadora del cese del dominio público y de la inalienabilidad. Pero la regla de la inalienabilidad no sólo protege la afectación a una función pública, sino que la protege de una manera específica y propia. Protege la afectación conservando la titularidad administrativa o pública de los bienes. (…) Reducir la inalienabilidad a la protección del mero goce o de la afectación, es admitir la validez de todas las transmisiones que no perjudiquen tal afectación. Ello supone negar la inalienabilidad del dominio público, porque la protección del uso y del goce administrativo se consigue con simples medidas de policía». 6MARTÍNEZ USEROS, E., «Improcedencia de servidumbres sobre dominio público» publicado en el libro homenaje al profesor GARCÍA OVIEDO, Escuela de Estudios Hispanoamericanos, Sevilla, 1954, pp. 137 a 176. 7CARRILLO DONAIRE, J.A., Las servidumbres… op. cit., pp. 163–167. Revista Andaluza de Administración Pública ISSN: 0034-7639, núm. 78, Sevilla, septiembre-diciembre (2010), págs. 157-187 ESTUDIOS 1REV ADMIN ESTUDIOS78:REV ADMIN ESTUDIOS69 14/4/11 11:20 Página 161 tiva. En cambio, los derechos reales civiles, como contemplan los arts. 1930 y 1940 del Código civil, sí pueden hacerlo. Otra característica diferenciadora entre ambas figuras es el carácter revocable de las concesiones y autorizaciones demaniales, del que deriva su falta de eficacia erga omnes. Los derechos reales, por su parte, sí pueden ser oponibles erga omnes ya que su carácter absoluto implica que los mismos puedan hacerse valer contra todos incluso coactivamente. Finalmente, el titular de la concesión o autorización no puede ejercer por el mismo y en nombre propio las acciones posesorias frente a perturbaciones de terceros; en cambio, frente a las lesiones o perturbaciones de terceros, el titular del derecho real civil tiene a su disposición las acciones posesorias. Frente a la tradicional enunciación del principio de inalienabilidad del dominio público hiperbólica, surge la conveniencia de matizar sus efectos, dado que su pretensión esencial no es tanto la garantía de un régimen de apropiación8como de destino. Si el destino demanial al que está afectado el bien no se ve perjudicado, el dogma de la inalienabilidad continúa cumpliendo su objetivo. La demanialidad pública debe limitar sus exigencias a rechazar sólo aquellas alienaciones que contraríen la afectación demanial. Como argumenta PAREJO ALFONSO9: «Si el aseguramiento de la servicialidad de las cosas o los bienes al fin público puede producirse sin necesidad del sacrificio de su situación en el tráfico jurídico–privado, basta –conforme al ordenamiento en vigor, y según acredita el art. 33.2 de la Constitución y numerosa legislación ordinaria (la urbanística, la de costas, la de carreteras, etc.)–, bien con la delimitación jurídico–pública del contenido de los derechos reales, bien con la limitación del mismo o la imposición de servidumbres». Ahondando en esta idea, en los últimos tiempos se ha iniciado una tendencia en el ordenamiento jurídico favorable a admitir la constitución de derechos reales civiles a favor de particulares sobre el dominio público cuando su constitución no comprometa la afectación ni el destino público de estos bienes10. Mª Ángeles Fernández Scagliusi 162 8El Tribunal Constitucional, en su sentencia 227/1998, de 29 de diciembre, ha precisado que el significado de la institución jurídica del dominio público no es el de una forma específica de la apropiación. Al respecto, señala que la incorporación de un bien al dominio público supone no tanto una forma específica de apropiación por parte de los poderes públicos, sino una técnica dirigida primordialmente a excluir el bien afectado del tráfico jurídico privado, protegiéndolo de esta exclusión a través de unas reglas exorbitantes de las que son comunes en dicho tráfico iure privato. Así, el bien de dominio público es, ante todo, res extra commercium. 9PAREJO ALFONSO, L., «Dominio público: un ensayo de reconstrucción de su teoría general», en Revista de Administración Pública, núm. 100–102, 1983. 10 MUÑOZ MACHADO, S., Tratado de Derecho Administrativo y Derecho Público General, Iustel, Tomo I, Madrid, 2006. Revista Andaluza de Administración Pública ISSN: 0034-7639, núm. 78, Sevilla, septiembre-diciembre (2010), págs. 157-187 ESTUDIOS 1REV ADMIN ESTUDIOS78:REV ADMIN ESTUDIOS69 14/4/11 11:20 Página 162 El estado de las cosas va implantando esta orientación del ordenamiento, que pretende así reducir las limitaciones para los ocupantes privativos del dominio público que sustentan su derecho en una autorización o concesión demanial. Esta posibilidad de que algunas ocupaciones demaniales se basen en un título civil y no en un derecho real administrativo, junto a la limitación de la extensión de la demanialidad de la obra pública para aumentar la financiación privada de infraestructuras11, han sido propuestas por la doctrina12 ya que la extensión excesiva del régimen exorbitante del dominio público produjo consecuencias perjudiciales en la gestión y administración de los bienes demaniales, así como dificultades en el uso por terceros y una menor flexibilidad y rentabilidad en su gestión. En este contexto debe mencionarse el hecho que en otros países de nuestro ámbito jurídico13 y especialmente en Francia14, se haya reaccionado frente a la expansión excesiva del ámbito objetivo de la demanialidad pública y de su régimen jurídico. La división en volúmenes de la propiedad pública en el ámbito urbanístico 163 11 Como expresa CARRILLO DONAIRE, J.A., en su obra Las servidumbres… op. cit.: «La necesidad creciente de infraestructuras que demanda la sociedad contemporánea está siendo suplida por las Administraciones públicas acudiendo a fórmulas novedosas de ingeniería jurídica que permiten un alto grado de privatización de la construcción y explotación de bienes públicos. Esta colaboración público–privada, se conecta directamente, en el ámbito de la gestión patrimonial pública, con las nuevas modalidades contractuales que se sitúan en la órbita de las obras públicas y de la financiación privada de infraestructuras. Desde la perspectiva de la contratación, estás fórmulas se materializan en contratos atípicos que han conocido un gran desarrollo en la práctica, aunque ha de reconocerse que en este ámbito la legislación ha caminado muy por detrás de la realidad, lo que ha tenido que ser mitigado con la utilización sesgada y parcial de cláusulas generales y tipos contractuales de la contratación administrativa». 12 PAREJO ALFONSO, L., en su trabajo «Dominio público…» op. cit., p. 2401 señala: «En la actualidad, por tanto, es una pretensión absurda continuar poniendo en cuestión que sobre los bienes de dominio público recaen, al igual que sobre los que no lo son, verdaderos derechos reales y, desde luego, el pleno de la propiedad». 13 Véase BARCELONA LLOP, J., «Novedades en el régimen jurídico del dominio público en Francia», Revista de Administración Pública, núm. 137, pp. 549 y ss. Y más reciente MOREU CARBONELL, E., «Desmitificación, privatización y globalización de los bienes públicos: del dominio público a las “obligaciones de dominio público», Revista de Administración Pública, núm. 161, 2003. 14 El autor que más incisivamente ha estudiado esta posibilidad es Yves GAUDEMET. De sus trabajos pueden verse: La superposition des propriétés privées et du domaine public, Rec. Dalloz Sirey, 1978, pp. 293 y ss; Les constructions en volume sur le domaine public, Cah. jur.élect. ed du gaz, 1991, pp. 297 y ss; y Division en volumes, Juris–Classeur, Droit Administratif, fasc. 40, 2000. En esta misma línea véase YOLKA, Ph., La propriété publique. Éléments pour une théorie, LGDJ, París, 1997, pp. 392 y ss. Revista Andaluza de Administración Pública ISSN: 0034-7639, núm. 78, Sevilla, septiembre-diciembre (2010), págs. 157-187 ESTUDIOS 1REV ADMIN ESTUDIOS78:REV ADMIN ESTUDIOS69 14/4/11 11:21 Página 163 II. DIVISIÓN EN VOLÚMENES DE LA PROPIEDAD PÚBLICA EN EL ÁMBITO URBANÍSTICO La posibilidad de dividir en volúmenes la propiedad pública debe tomar como punto de partida el hecho de que la afectación a una utilidad pública fija un régimen de protección especial del dominio público, dirigido al cumplimiento de sus exigencias, pero ceñido también a los requerimientos de la misma. Y es que la dogmática clásica ha formulado el principio de inalienabilidad otorgando a sus efectos la máxima amplitud posible. Se ha entendido dicha regla en un sentido absoluto y abstracto, perdiendo su origen funcional e instrumental y, consecuentemente, sus limitaciones. Según esta interpretación sumamente estricta de la regla de la inalienabilidad, no cabe constituir ningún tipo de derecho real sobre el dominio público. Sin embargo, esta rigidez tradicional no debe hacernos perder de vista la verdadera razón de ser del régimen demanial: la afectación a una finalidad pública. Debe tenerse en cuenta que la Constitución establece que el régimen jurídico de los bienes de dominio público se inspira en el principio de inalienabilidad, pero no obliga a que dicho principio se aplique de manera absoluta. Por ello, salvaguardando el destino demanial del bien, no hay motivo para extender la demanialidad en sentido físico más allá de lo requerido por la afectación, es decir, siempre que la afectación no sufra se puede emplear la práctica de las “divisiones en volúmenes de la propiedad”, que implica la creación de distintas fincas mediante la división de las mismas: una superficiaria, de dominio público y otra, que, tras su desafectación, queda configurada como un bien patrimonial. No existe causa para mantener obligatoriamente la demanialidad del subsuelo y del vuelo, en los casos en que éstos no participan de la afectación pública que grava la superficie. Al considerar que la demanialidad de la superficie de un terreno conlleva también la demanialidad del vuelo y del subsuelo se manifiesta la confusión entre el concepto civil de accesión15 y el régimen exorbitante del dominio público que debería limitarse a las exigencias de la afectación y no extenderse sin justificación. Si en todo o parte del vuelo o subsuelo de un terreno demanial se ha perdido la finalidad pública o ésta no Mª Ángeles Fernández Scagliusi 164 15 Según la teoría civilista de la accesión, el propietario del suelo lo es también, en ausencia de título contrario, del subsuelo y del vuelo. Hay que recordar que el art. 350 del Código civil establece: «El propietario de un terreno es dueño de su superficie y de lo que está debajo de ella, y puede hacer en él las obras, plantaciones y excavaciones que le convengan, salvas las servidumbres, y con sujeción a lo dispuesto en las leyes sobre Minas y Aguas y en los reglamentos de policía». Revista Andaluza de Administración Pública ISSN: 0034-7639, núm. 78, Sevilla, septiembre-diciembre (2010), págs. 157-187 ESTUDIOS 1REV ADMIN ESTUDIOS78:REV ADMIN ESTUDIOS69 14/4/11 11:21 Página 164 es necesaria, no hay impedimentos para permitir la convivencia de dependencias demaniales y de propiedad privada sobre un mismo bien. Como ha explicado GAUDEMET16: «La demanialidad no representa tanto un régimen de apropiación como una realidad dominada por el concepto de afectación; afectación a una utilidad pública que determina un régimen de protección específico, orientado a las exigencias de dicha afectación, pero limitado también a los requerimientos de la misma. La demanialidad pública no es en puridad un régimen de propiedad, sino un régimen de Derecho público ligado a las exigencias del interés público, que tiene por ello –pudiera decirse–un carácter más funcional que real o patrimonial. Sin embargo, este dato básico es insuficientemente apreciado». Por ello, la orientación general de la futura evolución: « (…) debería recentrar el régimen jurídico–público del dominio público sobre el único elemento que justifica dicho régimen: la afectación de ciertos patrimonios públicos al servicio de utilidades públicas directas». Este mismo autor expone17: «El dominio público sólo se prolonga en volumen en la medida que la afectación lo requiera; es decir, los volúmenes superpuestos o subyacentes al dominio público no forman parte de éste si son indiferentes al fin o afectación a la que se destina la superficie o dependencia demanial en cuestión». Esos volúmenes que no tienen por qué formar parte del dominio público pueden transmitirse y utilizarse para constituir fincas separadas, sirviendo para usos urbanísticos diferentes. De esta forma, si sobre el vuelo, el suelo o el subsuelo18, previamente desafectado, se admite que se constituyan derechos de su- La división en volúmenes de la propiedad pública en el ámbito urbanístico 165 16 GAUDEMET, Y., «El futuro del Derecho de las propiedades públicas», Revista Andaluza de Administración Pública, núm. 40, 2000, p. 14 (traducido por CARRILLO DONAIRE, J.A., de la versión original, titulada “L´avenir du droit des propiétés publiques”, publicada en los Mélanges en honor del Prof. François Terré, Paris, 1999). 17 GAUDEMET, Y., «El futuro del Derecho…» op. cit., p. 19. 18 Conviene precisar que son varias las posturas sobre la delimitación del subsuelo. La doctrina y la jurisprudencia mantienen que sea el interés del propietario el elemento determinante de la titularidad del suelo. Así, NIETO GARCÍA, A., explica en su obra «El subsuelo urbanístico», publicado en el libro Derecho Urbanístico Local, Civitas, Madrid, 1992, que en Derecho español se ha acogido la teoría del interés desarrollada por IHERING, conforme a la cual el suelo llega hasta donde llega el interés de su aprovechamiento, y en el punto en que termina ese interés empieza el subsuelo. Por ello, como argumenta ARNAU ESTELLER, A.J., Los aparcamientos…op. cit., p. 66 y ss., «Más allá de ese interés el titular del terreno no tiene derecho a oponerse a su uti- Revista Andaluza de Administración Pública ISSN: 0034-7639, núm. 78, Sevilla, septiembre-diciembre (2010), págs. 157-187 ESTUDIOS 1REV ADMIN ESTUDIOS78:REV ADMIN ESTUDIOS69 14/4/11 11:21 Página 165 Ampliando las posibilidades de utilización privativa del demanio aparece el Derecho urbanístico. El urbanismo comporta un cambio al sistema jurídico tradicional que restringía el régimen de uso privativo del subsuelo bajo suelo de dominio público a la figura jurídico–administrativa de la concesión, ya que se puede ahora optar entre regímenes diferentes y figuras jurídicas posibles33. En este sentido y avanzando en las modalidades de ocupación, el urbanismo permitió la segregación vertical de parcelas mediante el derecho de superficie, que aporta numerosas ventajas. El derecho de superficie que recae sobre una finca ajena o parte de ella origina facultades de uso, goce y disfrute con la extensión e intensidad del propietario. Al utilizar esta institución, la Administración pública no ejerce una vigilancia directa, sino que sólo impone condiciones que aseguren la reversión de la edificación. Como hemos indicado, el derecho real de superficie atribuye al superficiario la facultad de realizar construcciones o edificaciones en la rasante y en el vuelo y el subsuelo de una finca ajena, manteniendo la propiedad temporal de las construcciones o edificaciones realizadas. Quiere decirse que tanto la transmisión en régimen de derecho de superficie como la concesión administrativa generan una titularidad temporal y sujeta a reversión; sin embargo, la concesión demanial no constituye un derecho real civil ni engendra régimen de división de la propiedad. Así, las diferencias permiten ver que con la constitución del derecho de superficie, el aprovechamiento de esos bienes demaniales por parte de los particulares se asemeja más al de los bienes privados. En este orden de consideraciones, puede afirmarse que el derecho de superficie permite, de manera temporal34, la cesión del dominio útil de parcelas ubicadas en el vuelo35 o en el subsuelo. La posible cesión del dominio útil que Mª Ángeles Fernández Scagliusi 172 33 GIRONÉS CEBRIÁN, M.E., Los aparcamientos… op.cit., pp.108–109. 34 El TRLS ha establecido la naturaleza temporal del derecho de superficie (su duración máxima es de 99 años), por lo que, finalizado el plazo, se reconsolida la propiedad, revirtiendo las obras y el dominio útil a favor del nudo propietario. 35 Hay autores que, por el contrario, defienden la distinción entre el derecho de vuelo y el derecho de superficie. Entre ellos, ARNAIZ EREGUREN, R., Los aparcamientos subterráneos. Notas sobre su organización jurídica y su acceso al Registro de la Propiedad, Civitas, Madrid, 1992, pp. 118–119, precisa que: «si bien ambas figuras jurídicas se sitúan en el ámbito de los problemas jurídicos que plantea la división de los inmuebles en espacios cúbicos definidos en la proyección vertical de la finca, lo que da lugar a una cierta parificación normativa en su tratamiento, tal y como resulta de la redacción del art. 16.1 del Reglamento Hipotecario, las diferencias entre una y otra son profundas. En efecto: El derecho de superficie, tiene como finalidad propia, la de permitir la enajenación temporal de una pars domini, de tal forma que el derecho transmitido revierta inexcusablemente a su titular transcurrido el plazo previsto en su constitución. Por el contrario, el derecho de levante o de vuelo supone la transmisión o la reserva para su titular de la facultad de edificar en nombre propia una parte concreta y determinada de la finca ajena. Revista Andaluza de Administración Pública ISSN: 0034-7639, núm. 78, Sevilla, septiembre-diciembre (2010), págs. 157-187 ESTUDIOS 1REV ADMIN ESTUDIOS78:REV ADMIN ESTUDIOS69 14/4/11 11:21 Página 172 permite el derecho de superficie se diferencia de la transmisión o cesión del derecho de propiedad pleno de terrenos ubicados en el vuelo o subsuelo de bienes de dominio público, por dicha naturaleza temporal que caracteriza al primero y la correspondiente reversión cuando finaliza su plazo. Es dicha cesión del derecho de propiedad de terrenos ubicados en el vuelo o subsuelo la que origina la estratificación o división en volúmenes de la propiedad pública, esto es, la independencia total del subsuelo y del vuelo respecto de la finca de la que forman parte los anteriores. Este tipo de operaciones se encuentran amparadas en el art. 17 del TRLS. El art. 17, contenido en el Título II “Bases del régimen del suelo”, define en primer lugar los conceptos de finca y de parcela, para aclarar, a continuación, que la propiedad puede dividirse verticalmente con el objeto de constituir fincas separadas en la superficie o rasante, el vuelo36 o subsuelo y que sobre cualquiera de ellas cabe constituir parcelas con edificabilidad y uso urbanístico independiente e inscribirse como tales. La inscripción en el Registro de la Propiedad, previa escritura notarial de segregación, se hará de acuerdo con lo establecido en el art. 8.337 de la Ley Hipotecaria, al que se remite el art. 16.238 de su Reglamento, para las transmisiones de construcciones bajo el suelo sin constituir derecho de superficie. La división en volúmenes de la propiedad pública en el ámbito urbanístico 173 El derecho de levante culmina inevitablemente en la constitución de la propiedad horizontal, en cualquiera de sus modalidades, entre su titular y el del dominio del resto del espacio edificable de la finca que constituye su objeto. El derecho de superficie es, en sí mismo, susceptible de organización en propiedad horizontal, si bien el derecho exclusivo a los elementos de atribución privativa y el derecho compartido sobre los elementos comunes se limitará a la propiedad superficiaria, con exclusión del dominio residual del concedente, denominado gráficamente en la Ley titular del Suelo, aunque, en realidad la noción física de éste llegue a desaparecer en tanto dure la titularidad superficiaria». 36 Es interesante destacar que el Tribunal Supremo, en su sentencia de 3 de mayo de 2010, –JUR 162055– aclara que: «el derecho de vuelo o sobreelevación es una manifestación del más general derecho de superficie, cuya regulación fragmentaria y dispersa, se encuentra en la legislación urbanística y sobre todo en el art. 16 del Reglamento Hipotecario». 37 El art. 8.3 de la Ley Hipotecaria afirma que se inscribirán como una sola finca bajo un mismo número Las fincas urbanas y edificios en general, aunque pertenezcan a diferentes dueños en dominio pleno o menos pleno. 38 El art. 16.2 del Reglamento para la ejecución de la Ley Hipotecaria señala: «El derecho de elevar una o más plantas sobre un edificio o el de realizar construcciones bajo su suelo, haciendo suyas las edificaciones resultantes, que, sin constituir derecho de superficie, se reserve el propietario en caso de enajenación de todo o parte de la finca o transmita a un tercero, será inscribible conforme a las normas del apartado 3 del art. 8 de la Ley y sus concordantes». Revista Andaluza de Administración Pública ISSN: 0034-7639, núm. 78, Sevilla, septiembre-diciembre (2010), págs. 157-187 ESTUDIOS 1REV ADMIN ESTUDIOS78:REV ADMIN ESTUDIOS69 14/4/11 11:21 Página 173 No obstante lo anterior, hay autores que consideran que de la regulación incorporada al art. 17 se desprende que el subsuelo es una porción integrante del dominio del suelo o terreno39. Así, defienden que la Ley del Suelo confirma la tesis sostenida por una línea jurisprudencial según la cual el suelo y el subsuelo son una única cosa, y que de sus artículos se desprende claramente que el subsuelo es parte integrante del derecho de dominio del propietario del terreno. 2. Aplicación práctica de la operación de “división en volúmenes” A. La doctrina de la Dirección General de los Registros y del Notariado Aunque el supuesto de estratificación de la propiedad fue introducido por la Ley 8/2007, de 28 de mayo, de Suelo, la Dirección General de los Registros y del Notariado (en adelante, DGRN), ya en su resolución de 5 de abril de 2002 (BOE núm. 129, de 30 de mayo), se refiere a la segregación respecto de una finca de un aparcamiento subterráneo y las dificultades que para el Registro comporta la constitución como finca independiente, en un volumen absolutamente diferenciado de la finca superior que le sirve de soporte. La principal novedad que introduce esta resolución es la posibilidad de otorgar un uso privativo al subsuelo no sólo a través de un derecho de ocupación administrativo como la concesión demanial, sino mediante la desafectación del mismo. De esta manera, ratifica la oportunidad de alterar la calificación jurídica del subsuelo, que se convierte en bien patrimonial, conservando la calificación jurídica del suelo que continúa siendo demanial. Mª Ángeles Fernández Scagliusi 174 39 ALEGRE ÁVILA, J.M., explica en su obra Subsuelo: hecho y derecho… op. cit., pp. 89 y ss que: «Al hilo de la regulación de concretas instituciones, el subsuelo se incorpora al corpus urbanístico de la propiedad inmueble en tanto que noción integrante del derecho de dominio del propietario del suelo o terreno. Así se desprende de manera inequívoca de la regulación incorporada a los arts. 17 («Formación de fincas y parcelas y relación entre ellas») y 35 y 36, relativos al derecho de superficie. (…) Una idea, la del subsuelo situado debajo de los terrenos de dominio público como dominio público, requirente, en caso de constitución de un complejo inmobiliario con fincas de dominio privado, de la previa y necesaria desafectación, que es el corolario de la consideración de aquél, el subsuelo, como integrante o componente del derecho de propiedad del dominio del suelo o terreno».Por su parte, ARNAU ESTELLER, A. J., Los aparcamientos…op. cit., p.68 también entiende que la nueva Ley del suelo se suma a la postura sostenida por la jurisprudencia (SSTS de 1 de diciembre de 1987 y de 13 de diciembre de 1988), según la cual el suelo y el subsuelo son una única cosa. Revista Andaluza de Administración Pública ISSN: 0034-7639, núm. 78, Sevilla, septiembre-diciembre (2010), págs. 157-187 ESTUDIOS 1REV ADMIN ESTUDIOS78:REV ADMIN ESTUDIOS69 14/4/11 11:21 Página 174 Al respecto la DGRN afirma que «Cabe que el subsuelo tenga un destino diferente del suelo y que pertenezcan a distintos titulares, siendo frecuentes aparcamientos construidos debajo de zonas de recreo en virtud de una reserva del subsuelo por el promotor que cedió la zona de dominio público. La posibilidad de desdoblamiento de titularidad pública del suelo y privada del subsuelo se pone de manifiesto en los procedimientos de expropiación forzosa, en la que el titular del suelo expropiado puede reservarse la facultad de construir bajo tierra siempre que el fin expropiatorio no sea incompatible con la indicada reserva». Tras admitir esta operación de división vertical de parcelas, la citada resolución se centra en la interpretación de los preceptos del Código civil relativos a la propiedad y a la accesión. Sobre los mismos, declara que la concepción liberal del dominio, resumida en el viejo aforismo romano «usque ad sidera usque ad inferos», se ha visto matizada por la legislación especial y no se corresponde con la configuración del derecho de propiedad contenida en la Constitución40. En la delimitación del derecho de propiedad, deben tenerse en cuenta la función social, que delimita intrínsecamente su extensión, y aquellas leyes cuyo objeto es la determinación de las facultades del propietario como ocurre en materia urbanística. Refiriéndose a los requisitos necesarios para la operación que la DGRN permite a los usos diversos que pueden otorgarse al suelo y al subsuelo, ésta señala: «Las normas urbanísticas pueden permitir un uso para el subsuelo distinto del correspondiente al suelo. Para ello, será premisa indispensable que tal posibilidad no sea contradictoria con el planeamiento, y que si los terrenos inicialmente eran dotacionales públicos, se cumplan los requisitos legales en orden a la desafectación como bien demanial del subsuelo para su configuración como bien patrimonial. Por supuesto, será precisa además la correspondiente licencia urbanística, que no es sino el acto administrativo mediante el cual adquiere La división en volúmenes de la propiedad pública en el ámbito urbanístico 175 40 En relación con la configuración del derecho de propiedad realizado por la Constitución, la resolución explica que el dominio no se configura como un derecho ilimitado y unitario, en el que sólo por ley cabe restricciones a su contenido, sino que por el contrario la función social de la propiedad delimita intrínsecamente su extensión. El aforismo «usque ad sidera usque ad inferos» referido a los derechos del propietario, cede frente al superior principio de la función social de la propiedad, de manera que además de las leyes especiales limitativas deben tenerse en cuenta aquellas otras cuyo objeto es la delimitación de las facultades del propietario, como ocurre en materia urbanística. Revista Andaluza de Administración Pública ISSN: 0034-7639, núm. 78, Sevilla, septiembre-diciembre (2010), págs. 157-187 ESTUDIOS 1REV ADMIN ESTUDIOS78:REV ADMIN ESTUDIOS69 14/4/11 11:21 Página 175 ESTUDIOS Revista Andaluza de Administración Pública ISSN: 0034-7639, núm. 78, Sevilla, septiembre-diciembre (2010), págs. 157-187 41 GIRONÉS CEBRIÁN, M.E., Los aparcamientos…op. cit., pp. 110–111 se centra en el análisis de esta Resolución de la DGRN de 5 de abril de 2002 y aclara que la citada resolución «resuelve la convivencia entre dominio público del suelo y patrimonial del subsuelo mediante la división en propiedad horizontal, por la figura jurídico–civil del complejo inmobiliario y la inscripción en el Registro de la Propiedad del aparcamiento a construir en el subsuelo de terrenos de dominio público y uso público, para su venta en pleno dominio a particulares de plazas de garajes individuales, con la condición que: –Cumplan con los requisitos administrativos exigidos por el doble destino especial que van a tener los terrenos, es decir: de dominio público en superficie, sin menoscabo del uso o servicio público al que el suelo está destinado; y como aparcamiento privado en el subsuelo. –Sea posible la desafectación de un espacio cúbico, que por ello, deberá estar perfectamente delimitado y permitir su uso independiente con un valor económico propio. –No se modifique el uso o zonificación establecida en el planeamiento general, entendiendo que las operaciones realizadas en el subsuelo de una finca pública en nada afectan su uso público». 176 Mª Ángeles Fernández Scagliusi efectividad la posibilidad de ocupación, aprovechamiento o uso de un suelo determinado, previa concreción de lo establecido al respecto por las leyes, planes de ordenación y demás normativa urbanística». En otros términos, quiere decirse que, cumpliendo con las exigencias de desafectación del volumen extraído al dominio público, licencia urbanística y respeto a lo establecido por el planeamiento, un uso privativo del subsuelo no tiene por qué perjudicar o mermar el carácter demanial del suelo y el servicio o uso público al que estuviera destinado41. Por este motivo, el fundamento de derecho sexto concluye: «(…) si cabe una desafectación total de los bienes demaniales, siguiendo los trámites legales, también cabrá una desafectación parcial que es la que va implícita en los acuerdos municipales dirigidos a configurar como bien patrimonial el subsuelo (habrá que entender que abarcaría una alienabilidad parcial del suelo a que se refiere el registrador en su nota, derivada de los accesos a la zona pública desde el subsuelo y de la configuración del complejo inmobiliario, y cuantas otras limitaciones pudieran derivarse de la configuración como finca autónoma del subsuelo)». El mecanismo registral para la inscripción en el Registro de la Propiedad, como fincas independientes, se hace mediante la apertura de folio autónomo de la unidad subterránea constituida por el volumen de subsuelo configurado como bien patrimonial, previa resolución del correspondiente expediente de desafectación por el que el volumen queda desmembrado del suelo demanial, de acuerdo con los principios y reglas contenidas en el Real Decreto 1093/1997, de 4 de julio, por el que se aprueban normas complementarias al 1REV ADMIN ESTUDIOS78:REV ADMIN ESTUDIOS69 14/4/11 11:21 Página 176 ESTUDIOS Revista Andaluza de Administración Pública ISSN: 0034-7639, núm. 78, Sevilla, septiembre-diciembre (2010), págs. 157-187 42 Como aclara ARNAIZ ERENGUREN, R., Algunas consideraciones… op. cit., p. 50, el complejo inmobiliario «parte de la base de que determinadas unidades inmobiliarias son susceptibles de organizarse de modo que sea posible distinguir en ellas superficies o espacios cúbicos edificables en forma independizada, y en fases temporales diferentes, que se atribuyen a distintos titulares en régimen de dominio exclusivo, y elementos comunes, cuya titularidad ha de corresponder, bajo el sistema de atribución «propter rem»y en cuotas porcentuales, a quienes ostenten la propiedad de los primeros”. Y continúa en la p. 53: “El conjunto inmobiliario (…) resulta a veces de inevitable creación, sobre todo en aquellos casos en que la técnica constructiva permite la superposición vertical de diferentes elementos edificados o urbanizados, de los cuales algunos se destinan al uso general, o incluso a su cesión en calidad de bienes demaniales, como ocurre con redes viarias que atraviesan la edificación privada o con espacios ajardinados que se sitúan encima de la edificación existente». 43 La resolución de 26 de febrero de 2007 comparte los criterios establecidos en la resolución de 5 de abril. Sin embargo, no admite la posibilidad de disgregar el suelo y el subsuelo (quedando el primero bajo titularidad pública, y el segundo bajo titularidad patrimonial privada), ya que no queda claro si se quiere segregar totalmente un volumen subterráneo para configurar una finca totalmente independiente del suelo–vuelo, o si se pretende –dentro de la misma finca física– tan sólo el desdoblamiento del régimen jurídico del suelo–vuelo y subsuelo. En el primer caso se hace necesario una operación de modificación hipotecaria, la segregación, previa licencia administrativa correspondiente y con especificación clara del volumen edificable subterráneo que se segrega y se va a configurar como finca totalmente independiente. En el segundo caso, si se pretende un mero desdoblamiento del régimen jurídico del suelo–vuelo y subsuelo, pero sin segregación material de un volumen determinado, es necesario articular las relaciones entre el suelo y el vuelo público y subsuelo privado, a través de la técnica de la división horizontal aplicable a los complejos inmobiliarios, por existir cuando menos un elemento común entre el suelo y el subsuelo, que es precisamente la línea de separación entre uno y otro, normalmente a través de un forjado. 44 Precisamente, la constitución del complejo inmobiliario y la regulación que debe hacerse constar de las relaciones derivadas de la coexistencia entre un suelo y vuelo público, con un volumen edificable en el subsuelo de carácter patrimonial es la que lleva a PACELLI–LANZAS 177 La división en volúmenes de la propiedad pública en el ámbito urbanístico Reglamento Hipotecario para la inscripción en el Registro de la propiedad de actos de naturaleza urbanística. En el folio abierto, debe hacerse constar tal desafectación del subsuelo, por lo que existe una pluralidad de fincas inmateriales o registrales desde el momento en que se abre folio propio al suelo patrimonial. El punto de conexión existente entre fincas y titulares determina el otorgamiento del complejo inmobiliario42. La resolución de 26 de febrero de 2007 también confirma la posibilidad de inscribir separadamente el suelo y el subsuelo de un terreno, quedando el primero bajo titularidad pública y el segundo bajo titularidad patrimonial privada. A pesar de que en este supuesto la inscripción43 es desestimada, la DGRN sostiene que no existen obstáculos “estructurales” en nuestro ordenamiento jurídico para la configuración de un régimen distinto al suelo y al subsuelo. En este caso se avanza incluso más ya que se admite la simple segregación del volumen subterráneo, sin acudir a la figura del conjunto inmobiliario44. 1REV ADMIN ESTUDIOS78:REV ADMIN ESTUDIOS69 14/4/11 11:21 Página 177 ESTUDIOS Revista Andaluza de Administración Pública ISSN: 0034-7639, núm. 78, Sevilla, septiembre-diciembre (2010), págs. 157-187 MARTÍN, E., en su artículo «Segregación de volúmenes subterráneos», Revista Crítica de Derecho Inmobiliario, núm. 701, 2007, a afirmar que en la resolución de la DGRN de 5 de abril de 2002 no se distorsionan los principios hipotecarios. Por el contrario, sostiene este autor que la resolución de 26 de febrero de 2007, al exigir únicamente el cumplimiento de dos requisitos: se describa convenientemente la nueva finca o volumen subterráneo y se acredite la obtención de la preceptiva licencia municipal de segregación, los perturba claramente. Así, «Admitir que se pueda segregar de una finca preexistente, no una superficie de terreno, sino una parte de su subsuelo o, más concretamente, un determinado volumen subterráneo para crear una nueva finca registral independiente supone una perturbación de los principios rectores de nuestro sistema hipotecario, ya que implica admitir que un mismo terreno pueda constar en el Registro en dos folios diferentes: uno para el subsuelo–vuelo y otro para el subsuelo, a través de la técnica de la segregación». 178 Mª Ángeles Fernández Scagliusi B. La doctrina del Tribunal Supremo La jurisprudencia del Tribunal Supremo también admite el deslinde del uso del subsuelo y de la superficie. Entre ellas, la sentencia de 6 de octubre de 2003 –RJ 7070–, referida a la construcción de un aparcamiento en el subsuelo de un terreno destinado a jardín público, concluye: «La construcción de un aparcamiento en el subsuelo del jardín urbano objeto del litigio es un uso compatible con que el suelo continúe destinándose a su finalidad de jardín urbano (…); los usos que se realizan en el subsuelo no afectan en modo alguno a la finalidad que resulta propia de la calificación urbanística de la finca. Además, la lógica impone entender que un aparcamiento subterráneo no impide ni menoscaba el uso del jardín público existente sobre él, siendo en cambio estos aparcamientos especialmente necesarios en las grandes ciudades». Y son varias las sentencias que reconocen que en nada queda perjudicado el destino público del suelo por el hecho de que el subsuelo sea objeto de aprovechamiento privativo, negando incluso el derecho de reversión de los terrenos en caso de que hubieran sido expropiados. Por ejemplo, la sentencia de 1 de diciembre de 1987 –RJ 9268–, referida a un supuesto de concesión administrativa, niega la existencia de porción sobrante en una expropiación del subsuelo existente bajo aquéllos y reconoce que el aprovechamiento del subsuelo de una plaza pública por parte de la Corporación Municipal es una facultad que le pertenece como titular del dominio público sobre la misma, por lo que si la superficie ocupada por los inmuebles expropiados sigue cumpliendo con el mismo fin que determinó su afectación, no puede existir derecho de reversión. La sentencia del Tribunal Supremo de 18 de noviembre de 1998 –RJ 9958– también niega el derecho de reversión instado como consecuencia de 1REV ADMIN ESTUDIOS78:REV ADMIN ESTUDIOS69 14/4/11 11:21 Página 178 una modificación puntual del Plan General de Ordenación Urbana de Madrid en relación con unos terrenos que habían sido expropiados con el fin de facilitar el acceso a las vías que circundan el campo de deportes del Real Madrid. La demandante basa su solicitud de reversión en la calificación de los terrenos en cuestión de espacio libre público, siendo posible la construcción de unos aparcamientos subterráneos, al entender que ello comporta una modificación de las determinaciones del PGOU vigente en ese momento y que contraría el fin que legitimó la expropiación por incompatibilidad. El Tribunal Supremo desestima la pretensión reproduciendo, en primer lugar, el razonamiento de la sentencia de instancia: “Siendo en definitiva, compatibles el acceso viario y el funcionamiento de aquel garaje, por lo cual no se ha producido cambio de afectación alguno cuando se ejercite la acción de reversión (…) No obstante, aunque se hubiera producido el hecho causante, es decir, dicha construcción en el subsuelo, tampoco habría lugar a considerar materializado el presunto cambio de afectación, por la compatibilidad expresada entre el nuevo destino subterráneo y el acceso viario de superficie” y añadiendo a continuación: “(…) no basta con decir que hay incompatibilidad entre el uso de la superficie de la parcela para accesos y arbolado y el eventual destino para un uso del subsuelo a la construcción de un subterráneo. Esa incompatibilidad, en principio y como regla general, debe ser rechazada porque ni conforme a la ley ni según la naturaleza de las cosas hay obstáculo para ello. Ni la ley ni el plan lo prohíben, y la experiencia prueba que en no pocas plazas de Madrid y de muchas otras ciudades esos usos se están compatibilizando. Sólo excepcionalmente podría producirse esa incompatibilidad, pero ello tendría que razonarse y probarse”45. Igualmente referida al derecho de reversión, la sentencia del Tribunal Supremo de 16 de abril de 2007, –RJ 3670–, plantea la división en volúmenes al ESTUDIOS Revista Andaluza de Administración Pública ISSN: 0034-7639, núm. 78, Sevilla, septiembre-diciembre (2010), págs. 157-187 45 ALEGRE ÁVILA, J.M., Subsuelo: hecho y derecho… op. cit. pp. 172–173 analiza esta sentencia del Tribunal Supremo y entiende que al afirmar la misma que no sólo no se ha probado la alegada incompatibilidad entre el uso de la zona verde pública y la construcción de un aparcamiento subterráneo, sino que ni la ley ni el plan prohíben la asignación de estos aprovechamientos subterráneos, se está evocando la opinión de NIETO, quien sostuvo que el Plan operaba como límite, de modo que ante el silencio de aquél, el propietario del terreno podía destinar el subsuelo a los usos que estimara convenientes. Por ello, explica:«Aquí, el propietario es la Administración municipal, y la apelación a la idea de «incompatibilidad»entre los usos asignados por el Plan al suelo y los establecidos (al margen de aquél) en el subsuelo evoca, asimismo, el planteamiento del autor citado en el sentido de que el Plan actúa no sólo como límite en relación al subsuelo, sino que sus determinaciones hallan su justificación en el aseguramiento de los aprovechamientos atribuidos a la superficie, al suelo. De no ponerse en riesgo estos últimos, tal es, en definitiva, la razón subyacente a la noción de compatibilidad, no cabe derivar obstáculo alguno al establecimiento en el subsuelo del aprovechamiento pretendido». 179 La división en volúmenes de la propiedad pública en el ámbito urbanístico 1REV ADMIN ESTUDIOS78:REV ADMIN ESTUDIOS69 14/4/11 11:21 Página 179 centrarse en el análisis de la posibilidad de que cumplida la causa expropriandi y ejecutada la obra en sentido superficial horizontal pueda nacer el derecho de reversión en relación con nuevos aprovechamientos susceptibles de ser ejecutados sobre el terreno expropiado en sentido vertical, sin afectar dicha causa. En concreto, la sentencia resuelve la pretensión reversional de parcelas ubicadas en la hoy llamada Plaza de Castilla, expropiadas entre 1929 y 1932, para la construcción del canal Isabel II, con la finalidad de instalar infraestructuras para el abastecimiento de aguas. La solicitud de reversión del terreno se fundamenta en la desafectación tácita y parte sobrante de los bienes expropiados en sentido vertical (vuelo del terreno). En defensa de esta pretensión, los recurrentes alegan que el servicio público que presta el Canal de Isabel II no implica para nada el suelo ni el vuelo de los terrenos de la Plaza bajo los que se encuentra el Canal, de cuyo uso y titularidad se puede, por tanto, disponer, generándose el derecho de reversión que discuten. Entre los hechos destaca el intento de construcción sobre los terrenos expropiados de lo que se llamó Ciudad Judicial de Madrid (proyecto finalmente abandonado) y la posterior creación de un espacio ajardinado, que comprende una porción de terreno bajo el cual están las instalaciones destinadas al abastecimiento, saneamiento y depuración de aguas. El Tribunal Supremo desestima el recurso al entender que la adscripción a un destino público como una zona ajardinada no implica desafectación del fin legitimador de la expropiación. “El supuesto de parte sobrante que habilita a los expropiados o sus causahabientes para instar la retrocesión (…) requiere junto al presupuesto básico de que la obra o servicio público legitimador se haya ejecutado; que se den las circunstancias de identidad y causalidad, es decir, que sea identificable la porción que se dice sobrante, como no ocupada por la obra o servicio público motivador de la expropiación y que la existencia de dicha parte sobrante sea consecuencia natural de la ejecución de la obra o servicio que constituyó la causa expropriandi. El art. 66.1 del Reglamento de Expropiación Forzosa, consagrando la especialidad de la causa legitimadora en el instituto expropiatorio, prohíbe que se altere el fin determinado de utilidad pública o interés social que proporcionó cobertura a la expropiación, ejecutando obras o estableciendo servicios públicos diversos a los que legitimaron aquellos”. A partir de aquí, el Tribunal se centra en el verdadero problema que se plantea en el caso, esto es, si cumplida la causa expropriandi y ejecutada la obra sin que de ella se derivase parte sobrante en sentido superficial horizontal (o subterráneo) cabe plantear el nacimiento del derecho de reversión en relación con nuevos aprovechamientos susceptibles de ser ejecutados sobre el terreno expropiado en sentido vertical (vuelo), sin afectar el cumplimiento de la causa expropriandi (el destino o la utilidad pública que motivó la expropiación). Hay que lamentar que el tema no sea abordado en la resolución del presente recurso de casación, limitándose la sentencia a las cuestiones específicas Mª Ángeles Fernández Scagliusi 180 Revista Andaluza de Administración Pública ISSN: 0034-7639, núm. 78, Sevilla, septiembre-diciembre (2010), págs. 157-187 ESTUDIOS 1REV ADMIN ESTUDIOS78:REV ADMIN ESTUDIOS69 14/4/11 11:21 Página 180 planteadas. No obstante, el Tribunal Supremo avanza un dato fundamental sobre el presupuesto de hecho para analizar la retrocesión a efectos reversionales de los usos o aprovechamientos verticales o en superficie sobre bienes afectos “expropriatonis causa”, afirmando que el primer requisito sería que el aprovechamiento que se pretendiese fuera lucrativo y susceptible de ser patrimonializado, además de factible conforme al planeamiento vigente. Constatada esta circunstancia, la causa reversional presentaría distintas facetas en función de que el aprovechamiento hubiera sido o no ejecutado por el beneficiario de la reversión. En el caso que nos ocupa falla el presupuesto apuntado por el Tribunal Supremo, pues el PGOU de Madrid aplicable excluye el aprovechamiento lucrativo en los terrenos considerados, lo que hace jurídicamente inviable la reversión. Lo que la sentencia no dice, pero cabría deducir a contrario sensu, es que en el supuesto en que el destino acordado sobre el subsuelo de terrenos destinados a una causa de utilidad pública o de interés social fuera lucrativo, el derecho de reversión sí tendría cabida si se dieran los presupuestos legales, en lo que sería una desafectación parcial del bien que daría lugar a un sobrante del mismo. En conclusión, la jurisprudencia admite que es lícito jurídicamente que las normas urbanísticas permitan un uso distinto para el subsuelo que el correspondiente al suelo, siempre y cuando no sea contrario al planeamiento, se haya obtenido la licencia urbanística correspondiente y se haya desafectado el bien como demanial, desmembrándose el volumen correspondiente, para su conversión en bien patrimonial. 3. La exigencia de desafectación previa a la transmisión. ¿La división en volúmenes de la propiedad pública arrastra el régimen jurídico demanial? La necesaria desafectación, como requisito previo a la transmisión del vuelo o subsuelo, presume su naturaleza demanial y manifiesta la asunción de la tesis de la vinculación46, según la cual el subsuelo tiene que gozar de la La división en volúmenes de la propiedad pública en el ámbito urbanístico 181 46 GIRONÉS CEBRIÁN, M.E., Los aparcamientos… op.cit., p. 235 precisa que la denominación de esta teoría se debe al Dictamen realizado a petición de la Diputación de Barcelona, por NIETO GARCÍA, A. y NIETO KÖNING, J. sobre la naturaleza jurídica del subsuelo municipal subyacente a vías públicas y espacios verdes, destinado a aparcamientos subterráneos, en el municipio de Sant Boi de Llobregat. Asimismo, explica que: «la doctrina civilista tradicional, con- Revista Andaluza de Administración Pública ISSN: 0034-7639, núm. 78, Sevilla, septiembre-diciembre (2010), págs. 157-187 ESTUDIOS 1REV ADMIN ESTUDIOS78:REV ADMIN ESTUDIOS69 14/4/11 11:21 Página 181