Nuevos rasgos en la evolución del derecho del trabajo en la Unión Europea: un estudio a partir de recientes decisiones del Tribunal de Justicia

Miguel Rodríguez-Piñero Royo Nuevos rasgos en la evolución del Derecho del Trabajo en la Unión Europea Un estudio a partir de recientes decisiones del Tribunal de Justicia Las sentencias Viking, Laval y Rüffert han provocado una tormenta en los círculos sindicales y académicos de la Unión Europea (…). En este artículo se explican estos tres fallos y se exponen las últimas tendencias en el Derecho social de la Unión Europea. Objetivo éste un tanto complicado, porque los tres fallos, aún refiriéndose a supuestos de hecho laborales y aplicando normas reguladoras de relaciones de trabajo, en realidad se refieren al funcionamiento del mercado interior y en concreto al ejercicio de las libertades económicas fundamentales en su seno. Contribuyen a la construcción del régimen jurídico del mercado, no al de los derechos de los trabajadores como cabe esperar de un pronunciamiento laboral. Es más, seguramente una de las principales conclusiones a extraer de estos fallos es que hay normas europeas que siempre hemos considerado como exponentes del Derecho social comunitario (en concreto la Directiva 96/71 sobre desplazamientos temporales de trabajadores en el marco de una prestación de servicios transnacional), que no lo son, sino que forman parte de otro sector del ordenamiento jurídico, el Derecho del mercado, debiendo ser interpretadas y aplicadas conforme a esta naturaleza. Ategorrieta [s.a.]. Darío de Regoyos y Valdés. gaceta 85 sindical Nuevos rasgos en la evolución del Derecho... Tres eran tres las hijas de Elena Tres eran tres y ninguna era buena Tres eran tres y ninguna era buena Julia, Paloma y Elena Tres eran tres y ninguna de las tres era buena Rubia, castaña y morena Tres eran tres y ninguna de las tres era buena Julia, Paloma y Elena Tres eran tres y ninguna era buena Rubia, castaña y morena JAIME DE ARMIÑÁN PRESENTACIÓN1 LOS repertorios de jurisprudencia se ordenan por fechas o por materias. El del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas2 lo hace por las instituciones y normativas aplicadas3. Pero si tuviéramos que hacer una ordenación de sus fallos, desde el punto de vista de su filosofía y de su impacto, quizás pudiéramos recoger en un volumen aquellas consideradas especialmente negativas y perniciosas para lo que muchos consideramos deben ser los objetivos principales del proceso de integración europea, el bienestar social, la justicia y 1 Este trabajo forma parte de los resultados científicos del proyecto de investigación, financiado por la DGCIT SEJ 2005-05488-JUR, «La aplicación del Derecho Internacional y Europeo de los derechos humanos en España». Recoge reflexiones provenientes de una línea de trabajos anteriores sobre estas cuestiones, aún con una organización y redacción original. Entre estos trabajos destaco una ponencia presentada a un Convegno internazionale sulla Mobilita’ dei Lavoratori, que tuvo lugar en Cagliari los días 12 y 13 de junio de 2008; y que será publicada con el título de «La libre circulación de los trabajadores en el espacio europeo: del Tratado de Roma a la Directiva Bolkenstein», en sendos volúmenes coordinados por Ricardo Escudero y Gianni Loy. También está en espera de presentación y publicación un trabajo sobre «El modelo de éxito económico y responsabilidad social», que es la contribución a los trabajos de un Grupo de reflexión sobre «Los retos de la Unión Europea tras el Tratado de Lisboa». 2«El repertorio de jurisprudencia comunitaria recoge, de modo sistemático, los sumarios de las sentencias y de los autos del Tribunal de Justicia y del Tribunal de Primera Instancia de las Comunidades Europeas y del Tribunal de la Función Pública de la Unión Europea, dictados desde el inicio de su actividad», según se afirma en la propia página web del Tribunal; el listado de materias se encuentra en http://curia.europa.eu/es/content/juris/index_rep.htm. 3 Distinguiendo así Ordenamiento jurídico comunitario, Comunidad Europea, Comunidad Europea del Carbón y del Acero, Comunidad Europea de la Energía Atómica, Convenio relativo a la competencia judicial y a la ejecución de resoluciones judiciales, Función Pública, y Unión Europea. gaceta 86 sindical Miguel Rodríguez-Piñero Royo la solidaridad. Una especie de «Necronomicón», guardado bajo llave en las bibliotecas jurídicas, en el que sin duda encontraríamos las tres sentencias que sirven de base para esta reflexión. Viking, Laval y Rüffert, tres sentencias que se estudian siempre juntas y que han provocado una tormenta en los círculos sindicales y académicos de la Unión Europea. Cierto es, como dice el poema que abre estas páginas, que ninguna de las tres era buena4. Se me ha pedido que explique estos tres fallos y que de ahí exponga las últimas tendencias en el Derecho social de la Unión Europea. Objetivo éste un tanto complicado, porque los tres fallos, aún refiriéndose a supuestos de hecho claramente laborales y aplicando normas reguladoras de relaciones de trabajo, en realidad se refieren al funcionamiento del mercado interior y en concreto al ejercicio de las libertades económicas fundamentales en su seno. Contribuyen a la construcción del régimen jurídico del mercado, no al de los derechos de los trabajadores como cabe esperar de un pronunciamiento laboral. Es más, seguramente una de las principales conclusiones a extraer de estos fallos es que hay normas europeas que siempre hemos considerado como exponentes del Derecho social comunitario, en concreto la Directiva 96/71 sobre desplazamientos temporales de trabajadores en el marco de una prestación de servicios transnacional, que no lo son, sino que forman parte de otro sector del ordenamiento jurídico, el Derecho del mercado, debiendo ser interpretadas y aplicadas conforme a esta naturaleza. El Derecho social, al menos en estos fallos, va dibujándose por exclusión como las sombras en el dibujo que hace el Tribunal de otro sector del ordenamiento, el Derecho de la economía. Lo social es el contorno, el resto, lo que queda del día después de haber hecho todo lo importante. Su contribución más importante, desde el punto de vista del Derecho social comunitario, quizás sea la de poner de manifiesto el verdadero alcance y papel de éste en el proceso de integración en que nos encontramos; quizás hacer desaparecer algún espejismo sobre una Unión Europea en la que lo social tiene un papel relevante. 4 La bibliografía sobre estas tres sentencias es amplísima en toda Europa, con muchos estudios en España. Me limitaré a citar, por su calidad y por lo completo del análisis, el número monográfico 15-16 de la revista Relaciones Laborales, de agosto de 2008, sobre «Nuevas perspectivas de la Jurisprudencia del Tribunal de Justicia de Comunidades Europeas», con estudios de SCIARRA, CARUSO, GUAMÁN y RODRÍGUEZ-PIÑERO BRAVO-FERRER sobre estos controvertidos pronunciamientos. gaceta 87 sindical Nuevos rasgos en la evolución del Derecho... TRES SENTENCIAS QUE CAMBIARON EL MUNDO: VIKING, LAVAL Y RÜFFERT5 La sentencia Viking En la primera de las tres famosas sentencias, la Viking6, el Tribunal se enfrenta a una compleja cuestión relativa a una actuación sindical internacional contra una empresa naviera que pretendía deslocalizar un centro de trabajo para beneficiarse de costes laborales inferiores. La controversia en que se plantea esta cuestión se produce entre un sindicato finlandés de trabajadores del mar y la Federación Internacional de Trabajadores del Transporte, contra la empresa Viking Line ABP y su filial estona OÜ Viking Line Eesti, en relación con las medidas de conflicto colectivo adoptadas por los primeros para disuadir a Viking de cambiar el pabellón finlandés de uno de sus buques y de registrar dicho buque bajo el pabellón estonio, con la declarada intención de reducir costes laborales. Los hechos son, resumidamente, los siguientes: Viking, una sociedad finlandesa de transportes con transbordadores, explota entre otros un buque, el Rosella, que opera bajo pabellón finlandés en la ruta marítima entre Tallin (Estonia) y Helsinki (Finlandia). Viking está obligada, con arreglo al Derecho finlandés y al convenio colectivo de trabajo aplicable, a pagar a la tripulación los mismos salarios que se abonan en Finlandia. La explotación del Rosella ha sido deficitaria debido a la competencia directa de los buques estonios que operan en la misma ruta y tienen menos costes salariales. En vez de vender este buque, la empresa proyectó, durante el mes de octubre del año 2003, cambiar su pabellón registrándolo en Estonia o en Noruega, con el fin de poder celebrar un nuevo convenio colectivo con un sindicato establecido en uno de esos Estados. Se trata de un claro caso de abanderamiento de conveniencia, una deslocalización jurídica hecha posible por el carácter móvil del centro de trabajo. El objetivo de la medida, declarado por la empresa y recogido una y otra vez en la sentencia, es el de abaratar la gestión del buque pagando salarios más bajos a sus marineros, lo que es un hecho altamente relevante. 5 Se me permitirá el homenaje al Libro de Reed, cambiando días por sentencias y exagerando un poco, porque el mundo no está cambiando como lo hizo cuando los diez días que el escritor vivió. Pero sí se está produciendo un debate importante, y se vislumbran posibles efectos que pueden cambiar las cosas, y mucho. 6 Sentencia de 11 de diciembre de 2007, asunto C-438/05; International Transport Workers’ Federation y Finnish Seamen’s Union contra Viking Line ABP y OÜ Viking Line Eesti. gaceta 88 sindical Miguel Rodríguez-Piñero Royo Pues bien, Viking, de conformidad con el Derecho finlandés, comunicó su proyecto al sindicato y a la tripulación del Rosella, que se opusieron al proyecto. Para esta oposición se apoyó en su Federación Internacional, a la que en noviembre de 2003 el sindicato envió un correo electrónico en el que se comunicaba el proyecto de cambio de pabellón del Rosella, pidiéndole que transmitiera esta información a todos los sindicatos afiliados y que los instara a no negociar con Viking. En este correo se indicaba que la propiedad efectiva del Rosella se encuentra en Finlandia y que el sindicato finlandés conserva el derecho de negociación con la empresa. Este hecho es relevante porque la Federación está desarrollando una campaña de lucha contra los pabellones de conveniencia. En respuesta a la petición del sindicato finés, la Federación envía días más tarde una circular a sus afiliados en la que los requería para que no entablaran negociaciones con Viking ni con Viking Eesti. Los sindicatos afiliados están obligados a seguir esta recomendación debido al principio de solidaridad entre sindicatos y al riesgo de que se les imponga una sanción en caso de inobservancia de esta circular. Esta circular supuso —es importante subrayarlo— una primera medida de presión colectiva sobre la empresa con el fin de hacerle cambiar de política. El objetivo de esta medida, declarado por la Federación en sus observaciones, es ejecutar la política de lucha contra los pabellones de conveniencia, a fin de impedir que los armadores matriculen sus buques en un Estado distinto del Estado del que son nacionales los propietarios efectivos de esos buques. El acuerdo sobre la tripulación (sic) 7 aplicable al Rosella expiró el 17 de noviembre de 2003, por lo que cesó también la obligación de paz social impuesta por el Derecho finlandés. El sindicato anunció una huelga y exigió a Viking, entre otras cosas, que renunciara a su proyecto de cambio de pabellón de ese buque. Ésta es la segunda medida de presión que se produce en el marco de esta controversia. Ante esta presión, la empresa aceptó las demás reivindicaciones, pero se negó a renunciar al proyecto de cambio de pabellón. Por su parte, el sindicato le comunicó que sólo aceptaría la renovación del acuerdo si se cumplían dos condiciones: por una parte, que Viking se comprometiera, con independencia de un eventual cambio de pabellón del Rosella, a seguir cumpliendo el Derecho finlandés, el convenio colectivo de trabajo aplicable, el acuerdo general y el acuerdo sobre la tripulación a bordo de dicho 7 Así se le llama en la sentencia, sin que se nos den más datos sobre qué tipo de norma colectiva es, aunque queda claro que es uno de nivel de empresa negociado directamente por el sindicato; en cuanto a su eficacia personal, ésta parece ser limitada ya que el acuerdo se aplica a todos los marinos del Rosella, porque todos están afiliados al sindicato firmante. gaceta 89 sindical Nuevos rasgos en la evolución del Derecho... buque; y, por otra parte, que el eventual cambio de pabellón no implicara despidos de trabajadores empleados en ninguno de los buques que enarbolan pabellón finlandés propiedad de esa compañía, ni modificaciones de las condiciones de empleo sin consentimiento de los trabajadores. Lo que quería el sindicato, y esto le parece al Tribunal muy relevante, era dejar sin eficacia el cambio de pabellón, ya que éste tenía por objetivo esencial que Viking pudiera reducir sus costes salariales. A partir de este momento se abren dos procesos judiciales en paralelo referidos a estas acciones de presión. El 17 de noviembre de 2003, Viking presentó una demanda ante el Tribunal de Trabajo de Finlandia para que se declarara que, contrariamente a la posición defendida por el sindicato, el acuerdo sobre la tripulación seguía vinculando a las partes. Éste, por su parte, al interpretar que este acuerdo había expirado, anunció la convocatoria de una huelga a partir de principios de diciembre de 2003 para imponer sus condiciones a la empresa. Durante la conciliación previa a la huelga, Viking se comprometió inicialmente a que el cambio de pabellón no supusiera ningún despido. Al no lograrse en esta fase un acuerdo que evitara la huelga, la empresa aceptó las reivindicaciones sindicales y desistió de su acción judicial, comprometiéndose a no iniciar el procedimiento de cambio de pabellón antes del 28 de febrero de 2005. Esta renuncia marcó el final de la vía judicial finlandesa. Pero la empresa no renunció a su pretensión de cambiar de pabellón el barco, sobre todo porque su gestión seguía siendo deficitaria y porque a partir de mayo de 2004 Estonia era un Estado miembro de pleno derecho de la Unión. El principal obstáculo al que se enfrentaba —aparte del compromiso asumido con el sindicato nacional— era la circular de la Federación Internacional que seguía en vigor manteniendo efectivo el llamamiento a los sindicatos afiliados en relación con el Rosella. Para superar este problema inicia una segunda vía judicial, esta vez ante los tribunales del Reino Unido, en el transcurso de la cual se presentaron las cuestiones prejudiciales resueltas en la sentencia del TJCE. En concreto, en de agosto de 2004, presentó una demanda ante un Tribunal británico8 para que se declarara que las medidas sindicales de presión infringían el artículo 43 del Tratado de la Comunidad Europea (TCE), se ordenara la retirada de la circular y se exigiera al sindicato que no obstaculizara el ejercicio de los derechos de Viking con arreglo al Derecho comunitario. En junio de 2005 8 En concreto ante la High Court of Justice (England & Wales), Queen’s Bench Division (Commercial Court). gaceta 90 sindical Miguel Rodríguez-Piñero Royo este tribunal estimó la demanda de Viking indicando que las medidas de conflicto colectivo y las amenazas de tales medidas imponían restricciones a la libertad de establecimiento contrarias al artículo 43 CTE y, subsidiariamente, constituían restricciones ilegales a la libre circulación de los trabajadores y a la libre prestación de servicios en el sentido de los artículo 39 TCE y 49 TCE. Esta sentencia fue recurrida por las organizaciones sindicales ante el Tribunal de Apelación9, que decidió suspender el procedimiento y plantear al Tribunal de Justicia una serie de cuestiones prejudiciales (hasta 10) que tienen por objeto la interpretación, por un lado, del artículo 43 del TCE; y, por otro lado, del Reglamento número 4055/86 del Consejo, de 22 de diciembre de 1986, relativo a la aplicación del principio de libre prestación de servicios al transporte marítimo entre Estados miembros y entre Estados miembros y países terceros10. Me limitaré a explicar someramente las más importantes. La posición de los sindicatos es que su derecho de huelga está amparado por la Carta Social Europea y la Carta comunitaria de los derechos sociales fundamentales de los trabajadores, por lo que tienen derecho a adoptar medidas de conflicto colectivo contra un empresario establecido en un Estado miembro para disuadirlo de deslocalizar una parte o la totalidad de su empresa y de establecerla en otro Estado miembro. Amparándose en lo declarado por el TJCE en relación con el título VI TCE en sentencias como ALBANY11, PAVLOV12 y VAN DER WOUDE13 estiman que el título III de dicho Tratado y los artículos de éste relativos a la libre circulación de personas y servicios no se aplican a las «auténticas actividades sindicales», ya que el Tratado no pretende prohibir las acciones sindicales que tengan por objeto impedir que un empresario haga uso, por razones económicas, de la libertad de establecimiento. En la primera cuestión prejudicial, el tribunal remitente solicita que se dilucide si el artículo 43 TCE, que reconoce la libertad de establecimiento, excluye de su ámbito de aplicación una medida de conflicto colectivo emprendida por un sindicato o una agrupación de sindicatos contra una empresa, con el fin de conseguir que celebre un convenio colectivo cuyo contenido puede disuadirla de ejercer esta libertad. El TJCE decide que estas medidas están comprendidas, en 9 Concretamente, ante la Court of Appeal (England & Wales) (Civil Division). 10 Si bien el TJCE desestimó que las cuestiones versaran sobre esta norma de Derecho derivado, que sólo resultaría de aplicación una vez producido el cambio de bandera. 11 Sentencia de 21 de septiembre de 1999, Albany, asunto C-67/96. 12 Sentencia de 12 de septiembre de 2000, Pavlov y otros, asuntos acumulados C-180/98 a C- 184/98. 13 Sentencia de 21 de septiembre de 2000, van der Woude, asunto C-222/98. gaceta 91 sindical Nuevos rasgos en la evolución del Derecho... principio, en el ámbito de aplicación del artículo 43 TCE, viéndose afectadas por el reconocimiento de esta libertad a la empresa. Ello a pesar de lo establecido en ALBANY respecto de la libre competencia que el TJCE entiende no aplicable por analogía a esta libertad comunitaria. Y ello, también, aunque el derecho a adoptar medidas de conflicto colectivo, incluido el derecho de huelga, deba ser reconocido como derecho fundamental que forma parte integrante de los principios generales del derecho comunitario cuyo respeto garantiza el mismo Tribunal. En sentencias anteriores el TJCE había declarado, respecto de otros derechos fundamentales, que el ejercicio de éstos no está excluido del ámbito de aplicación de las disposiciones del Tratado, debiendo dicho ejercicio conciliarse con las exigencias relativas a los derechos protegidos por dicho Tratado y con el principio de proporcionalidad. En la segunda cuestión prejudicial, el tribunal remitente pregunta si el artículo 43 TCE puede conferir derechos a una empresa privada, que ésta puede oponer a un sindicato o a una asociación de sindicatos. A lo que el TJCE responde que en circunstancias como las del asunto principal una empresa privada puede invocarlo directamente contra un sindicato o una agrupación de sindicatos. Nada nuevo, en realidad, respecto de lo que se venía diciendo al respecto; sólo que es la primera vez que se aplica a un supuesto como éste. Así pues, y siguiendo el razonamiento de la Corte, tenemos que el reconocimiento de la libertad de establecimiento opera también respecto de las actuaciones sindicales que intentan, directa o indirectamente, limitarla; y que esta libertad es oponible por sus titulares también frente a organizaciones sindicales. Lo que sigue es previsible: en el resto de cuestiones planteadas, que el TJCE examina conjuntamente, el órgano jurisdiccional remitente solicita al Tribunal de Justicia que dilucide si las medidas de conflicto colectivo que hemos visto constituyen restricciones a efectos del artículo 43 TCE y, si éste es el caso, en qué medida pueden justificarse tales restricciones. Lo que el Tribunal viene a decir al respecto es lo siguiente: — Las medidas como las controvertidas en el asunto principal constituyen restricciones a la libertad de establecimiento en el sentido del artículo 43 CE. — Sólo puede admitirse una restricción a la libertad de establecimiento si ésta persigue un objetivo legítimo compatible con el Tratado y está justificada por razones imperiosas de interés general. gaceta 98 sindical Miguel Rodríguez-Piñero Royo La relevancia dada a la situación del Derecho interno —que hace que, por ejemplo, en España y en una mayoría de países la conclusión hubiera sido diferente— y lo atípico del Derecho sueco en este aspecto —son minoría los Estados miembros que no fijan salarios mínimos— pueden llevar a pensar que nos encontramos frente a un fallo poco trascendente en la práctica. Pero no es así, ya que los criterios sentados por el TJCE son en muchos casos de aplicación universal. Lo más trascendente es que vienen a fijar los límites del sistema de protección de los trabajadores desplazados fijados en la Directiva 96/71. Siendo la aplicación de las condiciones salariales y de trabajo del Estado de destino una medida que hace menos interesante la prestación transnacional de servicios, restringiendo el ejercicio de una libertad comunitaria, ésta ha de limitarse a lo estrictamente indicado por esta norma europea, tanto materialmente –los elementos fijados en el artículo 3– como formalmente –los procedimientos fijados para identificar las concretas condiciones de trabajo. En sus propias palabras: «el nivel de protección que debe garantizarse a los trabajadores desplazados al territorio del Estado miembro de acogida se limita, en principio, al previsto en el artículo 3, apartado 1, párrafo primero, letras a) a g), de la Directiva 96/71»; o lo que es lo mismo, que no puede imponerse a los empleadores de los trabajadores desplazados que reconozcan más derechos que los estrictamente recogidos en la Directiva. En otras palabras, que ésta es el máximo al que se puede llegar en esta protección. Lo chocante de esta afirmación es que el apartado 7 del artículo 3 de la Directiva 96/71 establece que lo dispuesto en los apartados 1 al 6 de ese mismo artículo no impide la aplicación de condiciones de trabajo y empleo más favorables para los trabajadores. Y más favorable resulta, desde luego, garantizar a los trabajadores desplazados los salarios suecos. Sin embargo, el TJCE afirma que «el artículo 3, apartado 7, de la Directiva 96/71 no puede interpretarse en el sentido de que permite al Estado miembro de acogida supeditar la realización de una prestación de servicios en su territorio al cumplimiento de condiciones de trabajo y empleo que vayan más allá de las disposiciones imperativas de protección mínima». Y ello porque lo que prima es la libertad de prestación de servicios del empleador, para el que ir más allá de lo previsto en la Directiva hace menos atractivo su ejercicio. En una segunda cuestión prejudicial el TJCE estudia si la legislación sueca, que en la práctica implica que los convenios colectivos suecos adquieren validez y tienen primacía sobre los convenios colectivos extranjeros ya existentes, vulnera las normas sobre la libre prestación de servicios y la prohibición de discri- gaceta 99 sindical Nuevos rasgos en la evolución del Derecho... minación por razón de la nacionalidad establecidas en el TCE. El hecho es que Laval era parte de convenios colectivos que se aplicaban a sus empleados de acuerdo con el Derecho letón; el Derecho sueco permitía sin embargo medidas de presión para obligarle a negociar convenios en Suecia con sindicatos de este país, a pesar del deber de paz establecido en su legislación laboral: «son lícitas las medidas de conflicto colectivo adoptadas contra empresas vinculadas por un convenio colectivo sujeto a la legislación de otro Estado miembro del mismo modo que lo son las adoptadas contra empresas que no estén vinculadas por ningún convenio colectivo». Esto supone una diferencia de trato entre las empresas suecas, que disfrutan de esta paz laboral, respecto de las extranjeras, a las que en determinadas circunstancias puede no aplicarse. Para responder a esta cuestión el TJCE sigue el siguiente razonamiento: — La libre prestación de servicios implica, en especial, la eliminación de cualquier discriminación en perjuicio del prestador de servicios por razón de su nacionalidad o por el hecho de que esté establecido en un Estado miembro diferente de aquel en el que debe ejecutarse la prestación. — Una discriminación sólo puede consistir en la aplicación de normas distintas a situaciones comparables o en la aplicación de la misma norma a situaciones diferentes. — La normativa sueca no tiene en cuenta, cualquiera que sea su contenido, los convenios colectivos a los que las empresas que desplazan trabajadores a Suecia ya están vinculadas en el Estado miembro en el que están establecidas, lo que crea una discriminación contra dichas empresas, en la medida en que les aplica el mismo trato que a las empresas nacionales que no han celebrado convenio colectivo alguno. — El artículo 46 CE, que debe interpretarse en sentido estricto, establece que las normas discriminatorias pueden estar justificadas por razones de orden público y de seguridad y salud públicas. — La aplicación de esta normativa a las empresas establecidas en otros Estados miembros que estén vinculadas por convenios colectivos a los que no se aplique directamente la legislación sueca tiene como finalidad, por una parte, que las organizaciones sindicales puedan actuar para que todos los empresarios que operan en el mercado de trabajo sueco apliquen las retribuciones y demás condiciones de empleo que correspondan a las aplicadas normalmente en Suecia; y, por otra parte, que se creen condiciones de competencia leal, en igualdad de condiciones, entre los empresarios suecos y los empresarios procedentes de otros Estados miembros. gaceta 100 sindical Miguel Rodríguez-Piñero Royo — Ninguna de las consideraciones mencionadas en el apartado precedente constituye una razón de orden público, de seguridad pública o de salud pública, en el sentido del artículo 46 CE aplicado en relación con el artículo 55 CE, por lo que procede constatar que una discriminación como la controvertida en el asunto principal no puede estar justificada. La conclusión es clara: el TCE se opone a que, en un Estado miembro, la prohibición impuesta a las organizaciones sindicales de adoptar medidas de conflicto colectivo con el fin de derogar o modificar un convenio colectivo celebrado por terceros esté supeditada a que las medidas tengan relación con las condiciones de trabajo y empleo a las que se aplique directamente la legislación nacional. La sentencia Rüffert Finalmente, la sentencia del Caso Rüffert17 da respuesta a una petición de decisión prejudicial que tiene por objeto la interpretación del artículo 49 TCE, que se presentó en el marco de un litigio entre el Sr. Rüffert, actuando como administrador judicial de Objekt und Bauregie GmbH & Co. KG, y el Estado de Baja Sajonia (Land Niedersachsen), en relación con la resolución de un contrato público de obras celebrado entre éste y dicha sociedad. Los hechos relevantes del caso son los siguientes: tras una licitación, el Land Niedersachsen adjudicó en otoño de 2003 a Objekt und Bauregie un contrato de obras de estructura para la construcción del establecimiento penitenciario de Göttingen-Rosdorf. El contrato contenía el compromiso de observar los convenios colectivos y, más concretamente, el de pagar a los trabajadores empleados en la obra, como mínimo, el salario vigente en el lugar de ejecución, con arreglo al convenio colectivo «Edificios y obras públicas». Incluía también una cláusula penal a favor del Land que alcanzaba el 1% del valor total de la licitación, en caso de incumplimiento de la adjudicataria. La aplicación del convenio colectivo se imponía en la legislación del Land sobre contratos públicos. Esta empresa alemana recurrió a los servicios de una empresa establecida en Polonia como subcontratante. En verano de 2004 surgieron sospechas de que dicha empresa había contratado en la obra a trabajadores por un salario inferior al previsto en el convenio colectivo «Edificios y obras públicas». Tras el inicio de 17 Sentencia de 3 de abril de 2008, asunto C-346/06. gaceta 101 sindical Nuevos rasgos en la evolución del Derecho... las investigaciones, tanto Objekt und Bauregie como el Land Niedersachsen resolvieron el contrato de obras que habían celebrado. Este Land basó la referida resolución, en particular, en el hecho de que Objekt und Bauregie había incumplido la obligación contractual de atenerse a lo dispuesto en el convenio colectivo aludido. Se dictó una resolución penal contra el principal responsable de la empresa establecida en Polonia imputándole haber abonado a los 53 obreros empleados en la obra únicamente el 46,57 % del salario mínimo fijado. Esta sociedad demandó al Land sobre la base del impago de éste; en primera instancia, el Landgericht Hannover declaró que el crédito que Objekt und Bauregie ostentaba en méritos del contrato de obras se había extinguido por compensación con la pena contractual a favor del Land Niedersachsen, al haberse incumplido las condiciones de adjudicación por parte de ésta. Es en vía de recurso contra esta sentencia, promovido por la empresa, que se plantea la cuestión prejudicial. Así, el tribunal de apelación considera que la resolución del litigio depende de si está obligado a no aplicar la legislación de contratos públicos del Land, que es la que establece la obligación de pagar los salarios fijados en convenio, debido a que no es compatible con la libre prestación de servicios consagrada en el artículo 49 CE. De acuerdo con el Tribunal de apelación, los compromisos de atenerse a los convenios colectivos obligan a las empresas constructoras de otros Estados miembros a adaptar los salarios pagados a sus trabajadores sobre la base de la retribución, normalmente más elevada, aplicable en el lugar de ejecución del contrato en Alemania. Tal exigencia redunda en la pérdida por dichas empresas de la ventaja competitiva que se deriva a su favor de los costes salariales más bajos. Por tanto, la obligación de respetar los convenios colectivos representa un obstáculo para las personas físicas o jurídicas procedentes de Estados miembros distintos de la República Federal de Alemania. Por otra parte, alberga algunas dudas en cuanto a si el compromiso de observar los convenios colectivos está justificado por razones imperiosas de interés general. Más concretamente, tal compromiso va más allá de lo necesario para la protección de los trabajadores. Lo necesario para dicha protección está delimitado por el salario mínimo obligatorio que, en Alemania, resulta de la aplicación de la Ley sobre el desplazamiento de los trabajadores de 1996. Para los trabajadores extranjeros, el compromiso de observar los convenios colectivos no permite alcanzar la igualdad efectiva entre éstos y los trabajadores alemanes, sino que impide contratar a los trabajadores procedentes de un Estado miembro distinto de la República Federal de Alemania en el territorio de este Estado, ya que su empresario no puede hacer valer su ventaja en el coste con respecto a la competencia. gaceta 102 sindical Miguel Rodríguez-Piñero Royo En concreto, se plantea al Tribunal de Justicia la siguiente cuestión prejudicial: «¿Constituye una restricción injustificada a la libre prestación de servicios en virtud del Tratado CE el hecho de obligar legalmente a la entidad adjudicadora a designar como adjudicatario de contratos públicos de obras únicamente a las empresas que al licitar se comprometan por escrito a pagar a sus trabajadores, como contraprestación por la ejecución de los servicios correspondientes, como mínimo, la retribución prevista en el convenio colectivo aplicable en el lugar en que deben prestarse tales servicios?». La conclusión a la que llega el Tribunal es que la Directiva 96/71, interpretada a la luz del artículo 49 CE, se opone, en una situación como la controvertida en el asunto principal, a una medida como ésta. Una norma como la Ley del Land puede constituir una restricción en el sentido del artículo 49 CE; puede imponer a los prestadores de servicios establecidos en otro Estado miembro, en el que los salarios mínimos sean inferiores, una carga económica adicional que puede impedir, obstaculizar o hacer menos interesante la ejecución de sus prestaciones en el Estado miembro de acogida. De nuevo nos movemos en el campo de la restricción de una libertad económica fundamental, que para ser legítima tiene que estar justificada por razones de interés general. Pues bien, el TJCE no encuentra justificación suficiente a esta restricción ni en el objetivo de garantizar la protección de la organización autónoma de la vida profesional mediante sindicatos, ni en el garantizar la estabilidad financiera de los regímenes de Seguridad Social, objetivos ambos argumentados por el Gobierno alemán. Pero el TJCE maneja otros argumentos adicionales, y el juego de la Directiva y del Derecho nacional es de nuevo determinante del fallo. La Directiva prevé que se paguen a los trabajadores desplazados los salarios sólo si se cumplen los mecanismos que ella misma fija, que buscan básicamente asegurar que los salarios se encuentran establecidos en una norma de aplicación general. Para el TJCE es muy relevante que no nos encontremos ante un convenio de aplicación general, en los términos exigidos por la Directiva para que pueda ser una fuente de regulación adecuada de los salarios. El convenio de la construcción en cuestión sólo se impone a una parte del sector, en la medida en que, por un lado, dicha normativa se aplica únicamente a los contratos públicos, con exclusión de los contratos privados; además, este convenio no ha sido declarado de aplicación general. Puede darse la circunstancia de que la empresa extranjera se vea obligada a pagar estos salarios —por el hecho de participar en un con- gaceta 103 sindical Nuevos rasgos en la evolución del Derecho... curso público para adjudicarse la obra— mientras que una alemana pueda pagar salarios inferiores por no aplicársele este convenio. Como no se garantiza que todas las empresas del sector paguen estos salarios, a los que se obliga a la empresa extranjera que desplaza a sus trabajadores, la legislación alemana no puede imponer a ésta dicha obligación. Pero es que, además, los salarios del convenio de la construcción exceden de lo que obliga la ley alemana que implementa la Directiva, que establece una obligación para las empresas de terceros países que va más allá de lo previsto en ésta. Para el TJCE, apoyándose en su sentencia en el caso Laval, el grado de protección que debe garantizarse a los trabajadores desplazados al territorio del Estado miembro de acogida se limita, en principio, al previsto en el artículo 3, apartado 1, párrafo primero, letras a) a g), de la Directiva 96/71, salvo que dichos trabajadores ya disfrutaran, en virtud de la legislación o de convenios colectivos en el Estado miembro de origen, de condiciones de trabajo y empleo más favorables en relación con las materias previstas en dicha disposición. Esto es todo lo que se puede imponer a las empresas extranjeras; ésta es toda la restricción de la libre prestación de servicios que se permite por la protección de los trabajadores desplazados y para evitar el dumping social. En otras palabras, que el efecto de dumping social es una posible consecuencia de la libertad de prestación de servicios, y que para evitarlo está la Directiva, que es en sí misma una restricción de dicha libertad justificada por razones de interés social. Esta Directiva fija el equilibrio entre la protección de los trabajadores y la libertad de los empresarios; por tanto, ir más allá de lo que ésta establece supone una restricción excesiva de la libertad comunitaria, ilegítima por ello. La Directiva es el máximo, no un mínimo como son por lo general las normas laborales comunitarias. EL PROBLEMA: LA COORDINACIÓN DEL DERECHO SOCIAL CON EL DERECHO DEL MERCADO Las sentencias que acabamos de ver tienen como principal interés el poner de manifiesto un problema que considero estructural del sistema jurídico comunitario, que es el de la interferencia del Derecho del mercado sobre el Derecho social, siendo ambos sectores del ordenamiento con sus propias lógicas y finalidades. A nivel nacional existen mecanismos para solucionar este conflicto que en el europeo todavía no se han encontrado. gaceta 104 sindical Miguel Rodríguez-Piñero Royo Esta interferencia se está produciendo en los principales aspectos de la regulación comunitaria del mercado. Por un lado, se detectan problemas de compatibilidad entre el Derecho de la Competencia y numerosas instituciones jurídico laborales, que obedecen a una lógica completamente diferente y difícilmente compatible con sus principios. Disponemos ya de un amplio catálogo de sentencias del Tribunal de Justicia en las que se ataca la validez de regulaciones laborales bien establecidas y reconocidas, algunas incluso con enclave constitucional, sobre la base de su inadecuación con las normas reguladoras de la libre concurrencia. Hemos visto que así se ha dudado de la legalidad de los convenios colectivos18, de los servicios públicos de empleo19, de las ayudas a las empresas para garantizar el empleo20, de los sistemas públicos y privados de protección social21, con suerte diversa en cuanto a la respuesta judicial. Lo interesante de estos pronunciamientos es que ponen de manifiesto un serio problema de descoordinación en el ordenamiento europeo, entre las normas de origen comunitario y las de origen nacional, que no sólo obedecen a principios y lógicas opuestas, sino que desde el punto de vista comunitario tienen también rangos jurídicos distintos, con una primacía de las reglas protectoras de la competencia desconocida en los Estados miembros. Las sentencias Viking, Laval y Rüffert que acabamos de ver nos indican el otro ámbito en el que se está produciendo esta interferencia. En los últimos años es el reconocimiento de la libertad de establecimiento y de prestación de servicios lo que está presionando a los ordenamientos laborales nacionales, al impedir medidas nacionales de protección del empleo y los salarios por considerarse restrictivas de ésta. Esta tensión entre libertades económicas y Derecho social se venía fraguando en algunos pronunciamientos del TJCE ya antiguos, pero 18 Este fue el caso estudiado en la celebérrima sentencia ALBANY, asunto C-67/96, pero la validez de los convenios colectivos desde el punto de vista del Derecho de la Competencia ha sido cuestionada en otras sentencias de la Corte, como en BRENTJENS & DRIJVENDE BOKKEN o VAN DER WOUDE, de 21 de septiembre de 2000, asunto C-222/98. 19 En las sentencias KLAUS HOFNER & FRITZ ELSER CONTRA MACROTRON, de 23 de abril de 1991; JOB CENTRE I, de 19 de octubre de 1995, asunto C-111/94 JOB CENTRE II, de 10 de diciembre de 1991, asunto C-179/90; y CARRA, de 8 de junio de 2000, asunto C-258/98. 20 Entre otras, en las sentencias ITALIA vs. COMISIÓN, de 2 de julio de 1974, asunto 173/73; MARIBEL, de 17 de junio de 1999, asunto C-75/9; FRANCIA vs. COMISIÓN, de 26 de septiembre de 1996, y KIMBERLEY-CLARKE, asunto C 241/94. 21 Cuestión planteada en numerosos pronunciamientos de la Corte, como la sentencia C. POUCET et alia c/ ASSURANCES GENERALES DE FRANCE et alia , de 16 de febrero de 1993, asuntos acumulados C-159/91 y C-160/91); FFSA, PATERNELLE, UAP y CAPMA c/. MINISTERE DE L’AGRICULTURE ET DE LA PECHE, de 16 de noviembre de 1995, Asunto C-244/94; CISAL vs: INAIL: STJCE 22 de enero de 2002, asunto C-218/2000; PAVLOV, de 12 de septiembre de 2000, asuntos acumulados C-180/98 a C-184/98; o GARCIA, de 26 marzo 1996. gaceta 105 sindical Nuevos rasgos en la evolución del Derecho... ocupó un lugar central en el debate europeo a partir de las discusiones producidas en torno a la Directiva de servicios en el mercado interior, la famosa Directiva Bolkenstein. La propuesta original ya había puesto de manifiesto los riesgos que para el modelo social europeo suponía una ordenación excesivamente protectora y promovedora de la libertad de prestación de servicios. Con la trilogía negra del Tribunal de Justicia, éste ha llegado a cuestionar la validez no sólo de políticas nacionales, sino incluso de actuaciones de organizaciones de trabajadores en defensa de sus intereses legítimos; actuaciones –conviene no olvidar– no sólo propias del modelo social europeo sino también amparadas por las Constituciones nacionales y el Derecho internacional de los Derechos Humanos. Y ello por entenderlas restrictivas a la libre prestación de servicios, al imponer limitaciones o simplemente hacer menos atractiva ésta para las empresas establecidas en otros Estados. Muchos han visto en estos fallos una verdadera constitucionalización del dumping social en Europa, que ha pasado de ser un problema —en cuanto distorsión de la competencia— a ser un aspecto positivo del mercado interior, un factor legítimo de competitividad para las empresas que beneficia a la economía europea en su conjunto. La posibilidad de que las diferencias salariales y de regulación del trabajo operen como un factor de competitividad no es sólo real, sino que es considerada como un aspecto ventajoso del mercado interior. Dos son los factores que, a mi juicio, provocan este problema: — La falta de límites claros en la aplicación del Derecho del mercado, especialmente por obra de la jurisprudencia del TJCE. — La preeminencia del Derecho comunitario sobre el nacional, también de creación jurisprudencial, que opera de manera general y absoluta. Una de las cosas que estas sentencias nos aclaran es que las soluciones adoptadas, hasta el momento, por el Derecho comunitario para cohonestar ambos órdenes normativos tienen muy poca eficacia. Para empezar, creíamos que en Europa se había definido un espacio de inmunidad para el Derecho social y las instituciones laborales, que se verían protegidos de las reglas de la economía en razón de los intereses sociales que protegen; especialmente a partir de la sentencia ALBANY, en la que se establece un espacio protegido para los convenios colectivos respecto del Derecho de la Competencia en razón de su particular naturaleza y objetivos22. En las tres sentencias malditas esta técnica salta por los aires, pues sirvió de base para la defensa de las organizaciones sindicales en Viking, sin éxito alguno. Tampoco la Directiva 1996/71/CE, de gaceta 106 sindical Miguel Rodríguez-Piñero Royo 16 diciembre, sobre desplazamientos temporales de trabajadores efectuados en el marco de una prestación de servicios transnacional, que pretendía ordenar las consecuencias laborales del ejercicio de la libre prestación de servicios ha resultado ser una solución definitiva, como ha puesto de manifiesto la jurisprudencia más reciente del TJCE. Como hemos visto, éste ha continuado con su construcción claramente favorable a la libre prestación de servicios, inspirándose directamente en el Tratado y en su doctrina anterior, dejando a la Directiva 96/71 en la situación de constituir una excepción a las reglas generales en este campo, sometida a una interpretación restrictiva y al escrutinio de la justificación, caso por caso, de las medidas nacionales de implementación. Un equilibrio que se rompe Lo que ha preocupado de estas tres sentencias, y de la interferencia que ponen de manifiesto, es que vienen a anunciar la ruptura del equilibrio entre lo mercantil y lo social en el proceso de integración europea, cuya verdadera naturaleza conviene aclarar. Porque para muchos, este equilibrio nunca ha existido y, de hecho, se critica desde sus orígenes a las instituciones europeas por su frigidez social. Siendo esto cierto, quizás esta condena haya estado en parte mal planteada. Siempre hemos esperado una política social de éstas, cuando en realidad lo que debe preocuparnos es que exista una, aunque sea nacional, y que ésta pueda operar sin interferencias derivadas de la integración de mercados. Yo creo que, visto en perspectiva histórica larga, la unificación de Europa ha tenido éxito porque ha repartido los roles sociales y económicos entre los Estados y la organización formada por éstos. De esta manera, durante este proceso se ha logrado un cierto equilibrio entre el mercado y los derechos sociales mediante la colaboración de los Estados miembros con la Unión Europea. El sistema funciona si somos capaces de asegurar progreso económico y social en paralelo, aunque cada uno esté en manos de una institución diferente, la Unión y el Estado. Es el conglomerado Estados-Unión el verdadero responsable directo de este equilibrio. Equilibrio que opera como un círculo virtuoso: el éxito económico, sustentado en el mercado 22 En la que el Tribunal afirmó que aunque « es verdad que determinados efectos restrictivos de la competencia son inherentes a los acuerdos colectivos celebrados entre las organizaciones representativas de los empresarios y de los trabajadores », no obstante, «los objetivos de política social perseguidos por dichos acuerdos resultarían gravemente comprometidos si los interlocutores sociales estuvieran sujetos al artículo 85, apartado 1, del Tratado en la búsqueda común de medidas destinadas a mejorar las condiciones de empleo y de trabajo ». gaceta 107 sindical Nuevos rasgos en la evolución del Derecho... interior es indudablemente la base para el bienestar social; y el modelo social europeo explica, en gran medida, el éxito económico de la Comunidad. En este reparto de funciones a las instituciones comunitarias les correspondía integrar las economías nacionales mediante la creación y ordenación de un mercado común de todos los factores de producción; mientras que los instrumentos tradicionales de la política social permanecían en manos del Estado. Esta solución tenía sentido; era lógico que las instituciones comunitarias se centraran en el mercado, pues era éste el papel que le atribuyeron los Estados al constituirla; éstas eran, también, las competencias que le atribuyeron inicialmente. Como también lo era que los Estados fueran directamente responsables de los mecanismos de integración y progreso social; estamos hablando de políticas de redistribución y de la garantía de derechos sociales reconocidos en las Constituciones nacionales. La gran virtud del proceso de integración ha sido hacer posible esta interacción, garantizando un desarrollo económico que posteriormente se transformaba en progreso social, sin interferencias de ambas esferas. Ahora bien, siendo cierto que ha existido durante décadas esta complementación y complicidad entre el nivel europeo y el estatal, no puede ignorarse la existencia de tensiones y problemas que se han ido poniendo de manifiesto a medida que la Unión ha ido avanzando en la construcción del mercado, y que ha visto reconocida la primacía de su Derecho sobre el de los Estados miembros. — En primer lugar, la atribución de competencias a la Unión Europea suponía un paralelo desapoderamiento de los Estados, que debían renunciar a cada vez más instrumentos para la puesta en marcha de sus políticas públicas nacionales. — En segundo lugar, la ordenación comunitaria del mercado restaba igualmente a los Estados otros instrumento tradicionales de intervención, sobre todo como consecuencia de los límites que el Derecho de la competencia imponía a las ayudas estatales, y de las restricciones al endeudamiento público. — Pero sobre todo, y en tercer lugar, la integración de un mercado europeo cada vez más amplio suponía un incremento considerable de las presiones competitivas sobre los Estados más avanzados en la protección de los derechos sociales de sus ciudadanos, haciendo aparecer situaciones de dumping social que ponían en cuestión las políticas utilizadas hasta entonces de garantía legal de estos derechos, en cuanto perjudicaban a gaceta 114 sindical Miguel Rodríguez-Piñero Royo Siendo un poco iconoclasta, al menos respecto de la perspectiva comunitaria tradicional, creo que tendremos que plantearnos más temprano que tarde la vigencia del principio de primacía, que como es sabido gobierna la relación entre el Derecho comunitario y el nacional de los Estados miembros. En los términos fijados por el TJCE, el primero se aplica de manera preeminente respecto del segundo en cualquier caso, sea cual sea la norma en conflicto. Lo que puede producir aberraciones como la supremacía de una norma técnica comunitaria sobre un texto constitucional nacional24. Con la evolución desigual del Derecho europeo, desde la constitución de las Comunidades este principio se ha convertido en un mecanismo no para regular las relaciones entre el Derecho nacional y el comunitario, sino entre el Derecho social, todavía estatal, y el del mercado, principalmente europeo; garantizando, es claro, la preeminencia del segundo. En el siglo XXI ya no es imprescindible para imponer la unificación del mercado y la eficacia de las libertades económicas fundamentales sobre la voluntad restrictiva y proteccionista de los Estados. El mercado está constituido y consolidado, y las medidas que la Corte considera restrictivas de las libertades económicas fundamentales son intervenciones de contenido social, coherentes con el modelo social europeo y amparadas en las respectivas constitucionales —amén de encontrar acomodo en el Derecho internacional de los derechos humanos—. Es esta forma de entender las relaciones en el interior del ordenamiento jurídico la que dificulta a los Estados y a las organizaciones sindicales el ejercicio de sus funciones respectivas, la tutela del bienestar de los ciudadanos, una vez que resulta evidente que la Unión sólo se va a preocupar por el mercado y el crecimiento económico. De esta manera, la primacía del Derecho europeo debe modularse en función de la materia y en función de la norma en conflicto. No es descabellado mantenerla cuando se trata de la ordenación del mercado; pero tenemos que replanteárnosla en otros ámbitos. Para ello tendremos que distinguir entre el objetivo de una medida nacional y sus efectos. En la visión del TJCE casi todo limita las libertades comunitarias, por lo que la técnica de analizar sus efectos ha dejado ya de ser útil; en las sentencias que hemos visto el centrarse en los efectos nos lleva ineludiblemente al campo del Derecho del mercado, aún siendo medidas claramente sociales. Es el objetivo de la medida el que debe determinar su naturaleza y régimen jurídico; lo que no quiere decir, desde luego, que 24 Conflicto éste más teórico que real, a decir verdad, por lo que se comprueba de la jurisprudencia del TJCE. gaceta 115 sindical Nuevos rasgos en la evolución del Derecho... no deban ponderarse sus posibles efectos sobre el mercado y las libertades económicas. No podemos mantener la primacía del Derecho europeo cuando se trata de medidas nacionales con anclaje constitucional, cuando se trata del ejercicio de derechos fundamentales o del desarrollo de políticas públicas para garantizar los derechos sociales. De esto se trata en las tres sentencias, y por eso ninguna es buena. Por todo esto, la reforma en profundidad que requiere la Unión debe incluir también la reordenación de la jerarquía normativa entre el Derecho comunitario y el nacional. La rebelión contra la preeminencia comunitaria estuvo ya presente cuando la aprobación del Tratado de Maastricht, y todos recordamos las famosas sentencias de los Tribunales Constitucionales francés y alemán. Con esta modulación del principio de primacía se evitarían, también, las flagrantes contradicciones de un Derecho europeo que, por un lado, reconoce la libertad sindical en su Carta de Derechos y en sus remisiones a otros textos internacionales de derechos humanos y, por otro, la limita cuando ésta se roza con la libre prestación de servicios. Hoy más que nunca debemos volver a cuestionar una regla de Derecho creada en otro contexto y con otros fines que hoy se ha convertido en un elemento claramente distorsionante en la dinámica de los sistemas jurídicos europeos. Siendo todavía más iconoclasta, creo que debemos replantearnos también el papel de la Corte europea; la percepción que de ella tenemos ha cambiado, desde luego en unos años, y basta comparar los estudios entusiastas sobre su papel en la construcción de un Derecho social europeo de hace algunos años con las ácidas críticas que han merecido sus últimos fallos. No nos engañemos: el Tribunal es un organismo comunitario, y lo que hace es interpretar, con un celo y rigor propios de mejores causas, las normas del Derecho europeo. Si se trata de una directiva sobre no discriminación buscará la manera de que sus mandatos sean más efectivos; pero no porque sea especialmente sensible a estas cuestiones. Lo mismo hará con una norma reguladora de la actividad económica, aunque ello suponga laminar normas sociales de los Estados miembros. Es indiscutible, sin embargo, que en su actuación la Corte opera con un amplio espacio de decisión, y que el problema lo es también de sensibilidad y de prioridades, que en estos últimos tiempos parecen estar muy sesgadas. La Corte debe ser más consciente de su papel de Tribunal Constitucional paneuropeo, responsable también de la garantía de los derechos fundamentales y del gaceta 116 sindical Miguel Rodríguez-Piñero Royo modelo social europeo, en detrimento de su celo en la defensa de las libertades económicas y de las reglas del mercado. No sólo esto. Una de las razones que explican cómo hemos llegado a esto es el propio mecanismo de creación jurisprudencial del Derecho que impera en el sistema jurídico comunitario. Si se analizan con detalle las tres sentencias malditas se observa que ninguna de ellas es especialmente innovadora, sino que en todos los casos se aplican construcciones jurisprudenciales anteriores. Estas construcciones, creadas de manera sensata en supuestos de hecho y momentos históricos diferentes a los que hemos visto, con el tiempo van generando efectos no deseados y soluciones irracionales. Pondré tan sólo algunos ejemplos de este fenómeno: la noción de “medida de efecto equivalente”, que tuvo mucho sentido en su momento para combatir regulaciones estatales restrictivas, por su propia naturaleza tiende a aplicarse de manera sistemática a todos los supuestos, incluyendo medidas de carácter social sin finalidad restrictiva de la competencia o de la libre circulación; de nuevo los potenciales efectos sobre el mercado son los que la califican, con independencia de sus objetivos o de su campo de aplicación. Lo mismo ha ocurrido con otros conceptos fundamentales del Derecho económico europeo: el amplísimo concepto de “ayuda de Estado” diseñado por el TJCE ha ido con el tiempo engullendo a todo tipo de intervenciones, incluyendo políticas nacionales muy consolidadas de fomento del empleo; y la noción espiritual de empresa ha llevado a calificar como tal a entidades prestadoras de servicios públicos del todo alejadas de la lógica del mercado y de la competencia. El efecto «bola de nieve» de la creación judicial del Derecho se observa en estos casos muy claramente: las soluciones razonables de hace diez o veinte años se convierten en problemas y en barbaridades hoy, en un proceso lento y progresivo del que sólo somos conscientes cuando se llega a un fallo especialmente llamativo. El Derecho judicial encuentra más dificultades para cambiar de dirección que el legislativo; y éste es más adecuado para fijar matices y marcar excepciones. En consecuencia, no es mal momento para sugerir un nuevo reparto de roles entre el poder legislativo y el judicial europeos. No sería necesaria, quizás, una reforma radical de los Tratados que cambiara el papel del Tribunal de Justicia, sino que probablemente podría pensarse en medidas menos espectaculares. El Tribunal está condicionado por el marco normativo que aplica, por lo que debería alterarse éste para poder esperar una jurisprudencia más aquilatada y ecuánime en cuanto a lo económico y lo social. gaceta 117 sindical Nuevos rasgos en la evolución del Derecho... Lo que supone una mayor atención a los temas sociales y una menor a los aspectos económicos en los Tratados, y un trasvase de regulaciones entre el Derecho originario y el derivado. He hablado de reconocer derechos, de regular poderes, de ordenar las fuentes del Derecho. He hablado, en realidad, de una Constitución, que es lo que realmente necesitamos. Si el Derecho europeo ocupa el vértice de la pirámide normativa en los ordenamientos de los Estados miembros, tiene que adaptarse a este papel supraconstitucional garantizando los derechos sociales de los ciudadanos y estableciendo los límites del mercado y de sus regulaciones. No podemos seguir teniendo al Derecho del mercado como regulación prevalente y referencial para todas las políticas públicas y para todos los sectores. No podemos seguir pensando en el mercado como regla y en lo social como excepción. Una Constitución Europea debe reconocer claramente los derechos sociales de los ciudadanos europeos, como base legitimadora para las políticas sociales tanto comunitarias como nacionales; y debe restringir también la atención que presta a las normas sobre el mercado, cuyo lugar natural es el Derecho derivado. De lo contrario nos plantearíamos, nos estamos planteando ya, una verdadera expropiación constitucional, la sustitución de la norma fundante expresiva del contrato social de la nación por otro tipo de regulaciones claramente incapaces para desempeñar este papel. Al Derecho social europeo se le suele calificar como lleno de claroscuros. El claroscuro como estilo pictórico no está ni bien ni mal; todo depende de la parte del cuadro en que te toque, si en la clara o en la oscura. Los últimos productos del Derecho social comunitario no han hecho sino incrementar nuestra preocupación por el sesgo que va adoptando el proceso de integración europea; proyecto con el que nos identificamos pero en el que encontramos un acomodo cada vez más difícil. Me temo que éste sector del Derecho europeo más que de claroscuros empieza a estar lleno de trampantojos. Un trampantojo es el reconocimiento de los derechos fundamentales; otro, la defensa del modelo social europeo; y cuando nos acercamos a verlos encontramos que en realidad no están. Un progreso económico y del mercado sin mecanismos que los convierten en progreso social hará avanzar a Europa; pero lo que ahí quede, como dice el maestro ROMAGNOLI, no será Europa.