Reflexiones legales por D. Juan de Orosco y Ayala, Presbytero, preuendado de la Santa Patriarcal, y Metropolitana Iglesia de esta ciudad, en el pleyto con Da. Saluadora de Orosco, su hermana, y don Juan Maria Lobillo y Orosco : sobre la sucesion del May

>í< REFLEXIONES LEGALES POR YAYALA, PRESBVTERO, PREVENI) ADO DE LA santa patriarcal ,YMETROPOLITANA IGLESIA DE ESTA CIUDAD, EN EL PLEYTO CON SALVADORA DE OROSCO, SU HERMANA, YDON JUAN MARIA LOBILLO YOROSCO: SOBRE LA SUCESION DEL MAYORAZGO fimdadodel tercio, yquinto por el Veintiqiiatro Geronvmo de Orosco ,yDoña Juliana de Ayala, sumuger, ycomisaria; yAgregaciones hechas por ésta ,ypor el Teniente General DonFrancisco de Orosco Alarquez de Saudin. Sí CON LICEN’CIA DE LOS SEÑORES ,REGENTE ,YOIDORES DE LA REAL AUDIENCLV. En Sevilla, en la Oficina de D. Josef de S. Román yCodina, en la Calle de las Armas. hi,'.. ^-T *. l. . V--V :J 0V' .)'[. >TY>' ,: I OJ.^ ; a t .7'il . .aií íOíT ; 3. SL ñOí. , r)í?v',a-oTAi£ a^ia .-:;,;íibV ;.• loqajrs; rp v¿híísí 5^'* ..: 'i: !':ií, fn.i Yroy¿<)'ií) aij ofnvf;- ;j-O •> vp n^Ycsoiv ,-.;,í^uíii w kn(f.:.Í> :loq v,ftiz-J t; ;-Y •, ..'¡ihuCfi üfjS‘jy[ - Vií .«’q.q '.í HQAí .).i y.'T-ií»!’! '.iy.a>i /J -Mwi ' ;ff’ü:0 fil Íi~ l’tJ fJ. " I. Pretende, '-*10(1 X /.cto .VibI'xIwJ tnoCI f* £ ncj/T. noCt ->tDi;. fT •. .CtfiOiO -1 55^ ,o;»oiO r• »c!,Jí';3-í5»1 th í‘ i'l tM.;i,{, .ti'jífcitx y .k7.\>A nrí V .. 3 'TU’ íÍiotí i Vtu* i/5 '^rr ^ fT' fT .vencí/! jI jOi'wO ^Cu>iXfA ^KiiiVJ Fol. I. SOMIKUS ILLUMINJTIO MÉJ, ET SJJMS MEJ, ^uem tjimbol Psalm. 2Ó. vers. i. INTRODUCCION x. ANTES DE NACER LOS ÉAShombres ,han litigado las prerrogativas'de Jla Primogenitura :exemplo es de esta ver- •í'38í'í85^* dad aquella recia ,si mystcriosa lucha, que en el vientre de su madre tuvieron los dos Hermanos ,sobre qual, naciendo primero al mundo ,havia de conseguirla ;en cuya fuerte lid porfiaron ,sin embargo de ser gemelos ,con tan duro tesón ,que aún haviendo salido primero vidorioso Esau ,aun procuraba todavía Jacob estorvar su triunfo ,según el cap. 25’. del Génesis á los vers. 22. y25'.ibi :Collidebantur in útero ejus Parbulh: Qui prior egressus vocatum ese rtomen ejus Esau :Pro úms alter egrediens plantam pedís fratris tencbat mama Para que de paso se note, quan reñidos, ysangrientos han sido siempre por lo común los Pleytos entre hermanos ,y parientes ,como lo advirtió el gran Papiniano en la vulgar Ley cüm Pater 77. 20. dulcissimisff. de Legat. 2. 2. Qué mucho ,a vista de tan sagrado antiguo exempiar no quiera Don Juan Orosco (casa 3. )aunque Presbytero ,consentir se le prive del incontrastable derecho ,con que se contempla ,como Varón de la Linea, yGrado para suceder con formal exclusión de su hermana Dona Salvadora (casa 4. )yde Donjuán Maria Lobillo yOrosco (casa 7. )en este Mayorazgo, yAgregaciones ,que se litigan ;sin temer se pueda contemplar abominable desordenada ambición de riquezas ,que no pueda poseer contra el consejo, quesenosdaen el capitulo23. délos Proverí». ibl :Non crigas oculos tuos ad opes ,quas non potes habere ;qiúa facient síbi pennas quasl jiquííae^ 'oolahanein Coelanv. Pues sabe, que aúnen aquellos primitivos tiempos de la Iglesia, en que los Clérigos hacían vida común ,no obstante ,teni^n, Apo- 1 poseían ,ydisponían como verdaderos legítimos dueños de at^uellos bienes, que ópor herencia, patrimonio, donación, óotro qualesquier legitimo titulo adquirían, comose colige, ydeduce del Episcopus i^.qaacst. quacst. ^.cap. Jixum.ct cap.Quia nos Se Testam.ctcz Dl'voThom.i.i.quaesí. lO). art.y.et quolibnoó. art. 12. Yque en sentir de muchos ,ygraves Autores, que refiere el P. Luis de Molina t/s 3ast. ct Jar. disp. 142. aun después de la división hecha, según unos ,por S. Simplicio Papa^^i. 6como otros sienten, por Dionysio Papa XVI. exaltado ala Silla año de 461, lo son también de las rentas, yfrutos de sus Beneficios. 3. Yque aiin en los precisos términos de la question del dia es común sentada opinión ,que son capaces de lá sucesión de Feudos ,Fideicomisos, yMayorazgos, aunque tengan anexa Dignidad, óJurisdicción, por serlo de conservar el nombre, ymemoria déla Familia, ultimo fin por lo común de semejantes Vinculaciones ,como con infinitos lo afirman, yllevan el Sr. Molin. de Prlmog. llb. i. cap. 13. n. 97. ejus Add. D.D.Valens. cons. 23. n. 28. ££ íp.Ccvall. com. contra com. qaaest. 492. extendiéndola D. Hermenegildo de Roxas de incompat. part. 7. cap. dn. 6. con su Adicionador Aguila álos Monjes de Monasterios, capaces de adquirir, yrefiriendo por ellas algunas Decisiones de la Real ChancÜleria de Granada. 4. Aun antes con la opinión de Graciano sobre la calisa qaaest. 1. yotros se contempla obligado en ambos Fueros áseguir, yhacer las más eficaces instancias, sin perdonar, ni dexar de tomar todos, yqualesquier recursos de quantos 'estéíx. establecidos ,sin que pueda aquietarse con la Sentencia del Juez Ordinario, pues halla ,que en Litigios de esta naturaleza, ádiferencia de otros, es preciso llegar hasta las ultimas Determinaciones ,ySentencias, como expresamente de autoridad del Mieresí/c ^lajoratu, yotros lo aconseja ,yresuelve eldoilo D. Manuel Alvarez Pegas en sus Resoluciones Forenses mcap. 4. admédium n. 88. 5'. Con tan graves justos fundamentos llega al Tribunal de V. S. centro dq la Justicia ,ydonde tiene su asiento la Verdad ex hg. 10. tlt. 17. llb. 4. N. R. solicitando, que revocan- 3. focándosela Sentencia del Ordinario ,se le declare por legitimo Sucesor de dicho Mayorazgo ,ysus Agregaciones, como Varón de la Linea, yGrado con exclusión de su Hermana ,Nieto ,ydemas ;áéste proposito ,asi por la gravedad de la materia ,como para el mejor acierro, ha tenido por conveniente hacer su Defensa por escrito, por ser lo que más imprime, en sentir del Emperador Jusdniano, que asi lo previene en el Jgnaúcms final desús Instituciones, hablando de los Grados decognacion ,ibi :Sed ciim inagis vtritas oculata Fidc ,quam per aures auhnis hominum in- Jigatur :Pero sin tocar del hecho ,sino lo que bas.ee aajustar el derecho ,por haverse hecho puntual Memorial Ajustado, que se há impreso, la dividirá parala más fácil inteligencia ,advertido de la glosa mleg. i. ff.de DoU^et Metas excepúoner, ibi: Quaelibet res dl'vjsa mcUus mteli'igitar :En tres partes: En la primera se fundará ,que solo por ser Varón de la I/inea ,yGrado debe preferirse, yexcluir el Don Juan ásu Hermano, que por Hembra no puede concurrir coa él ,yálos demás. En la segunda se hará ver, que la exclusión de Clérigos puesta por la Commisariaen la Fundación es de ninguna eficacia ,ni efe¿lo ,yque sin embargo de ella el Doá Juan como Varón de la Linea debe suceder en éste Mayorazgo. En la tercera se satisfarán algunos fundamentos, y objecclones ,que se quieran oponer al derecho de D. Juan. PARTE PRIMERA LA QUE SE FUNDA ,QUE SOLO LA QUALWAD de Faron de la Linea ,yGrado es bastante para preferir ,j/ excluir ii la Hermana^ ydemas. I. ABOLIDO el orden de suceder los Reyes en nuestra España, por elección de sus Obispos, yProceres ;costumbre ,que tomada de la que los Godos tenían decidir de entre ellos mismos un Caudillo., que los Bgo- 4 gobernase ,duro hasta la Invacíon de los Arabes, yopresión - del Reyno en la desgraciada Batalla de Guadalete acaecida dia once de Noviembre, festividad de San Martin del añode 7!4- Reinando el infeliz Rodrigo :como de autoridad de! Obispo Don Servándolo refiere Rodrigo Mendez de Silva en el Catalogo Real 33 •yde cuyo genero de elección hacen bastante mención los Concilios Toledanos 4. celebrado en tiempo de San Isidoro :can. ulúmel 5'. en el de Eugenio, can- 3. el 6. siendo Salba Obispo deNarbona ,can. ly.síiS. yel 12. según refiere el Sr. Molin. ífc Primcg. lib. I. cap. 1. n. ii.jancta Annotat. incale, operls :comprobándose esto mas con lo cjue se refiere en el Proemio del Eucro Juzgo ,mleg. ibi :En esta Ley dicen ,como deten ser Esleídos los Principes ;tj que las cosas que ellos ganaren ,deben fincar al Reino iYen la segunda, ibi: Doncas establecemos que de aquí adelante los Reves deben ser Esleídos en la Ciudad Real (la Imperial Toledo ,Corte ,y Silla de los Reyes Godos )óen aquel Lugar ,donde murió el otro Reii :con cotisejo de los Obispos ,yde los Ricos Homes de la Corte ,ydel Pueblo ,j» nodebe ser Esteido de Fueras de la Ciudad ,ni de concejo de pocos ,ni de Fi* llanos de el Pueblo :Ymas adelante dice la citada Ley^ ibi: Mas las cesas ,que ellos ganaren non las debe a'ver ninguno de sus Fijos, sino como mandare el Rey :ylas cosas ,que eran suyas proprias ,jy que ganaren antes de ser Reijes deben averias sus Hijos ,yHerederos. Con las quales concuerdan las Leyes 4. ysiguientes de dicho proemio :Ysacudido el Sarraceno Yugo ,restaurado asu antigua libertad el Español Imperio aesfuerzos del glorioso, inclyto, invencible Principe Pelayo, Reliquia noble de la Real Sangre Goda, reservada sin duda por especial providencia del Dios de los Exercitos para tan heroica Empresa :Se estableció la Sucesión del Reino por los Derechos de la sangre, ynaturaleza ,ya fuese por particular Ley para ello establecida por el mismo Restaurador heroico ,como quieren unos :Joan. Lup. mobtent. Regni Havarrae §. p. part. 6.et in Rub. de Donas. ínter vtruin ,et uxorem, 69. n. 26. cit. Molin. in Ann. 3. ya fuese esto ordenado por r por común consentimiento deí mismo Reino, que advirtien* do las facciones ,tumultos, escandalosos odios ,ypopulares sediciones ,que se originaban entre el Rey eledlo, ytodos aquellos, que no se conformaban, óse oponían asu Elección; ylomas arreglado, yaim común ,que era en todas las mas partes del orbe suceder por el orden de la generación ,yde la sangre ;como no sin graves fundamentos quieren otros Autores, cuya opinión comprueban en parte las Leyes 5'. ycinco siguientes del titulo primero de la partida segunda. 2. Desde éste feliz Catástrofe bá tenido siempre el prirner lugar ia Linea, ydentro de ellas la calidad del sexo varonil, cap. i. de Katar, succes. Feud. L. i.t'it.i^.part, i. uhiGre^. Lop. ‘verho el Fhomayor. D. D. Covarr. Prat. ^uaest.cap. 38.^7. ó. Abend. 40. Taur._^/oí. 20.72.29. Gutierr. Pract. qq. lih. ^.quaest. 67. mm. 5’3. D. D.CascilU contro'v. lib. cap. 92. num.^i. et cap. 9. No solo en la Sucesión del Reino ,ácuya imagen ,ysemejanza, y b.íxo cuyas mismas reglas ,como primer Mayorazgo ,cabeza ,ynorma de todos ,se entienden ,ypresumen fundados los demás; mientras otra cosa no se halla expresamente ordenada en sus respetivas Fundaciones ,como de autoridad del citado Sr. Covarr. 3. variar.cap. 4. lo afirma dicho Sr. MoHn. i. cap.' 2. nuper relato., et cap.i-^. n. I. áno es también en la de todos los demás Particulares, y en los Fideicomisos Familiares, sin embargo de la diferencia, que entre ellos, ynuestras patrias Vinculaciones notan con muchos el P. Luis de Molina de Just.ct Jar. disput. 77. yel citado Sr. Molina hb. \.cap. \.n, 7. 3. De este principio elemental en la materia resulta clara la exclusión de la Dona Salvadora, que como Hembra eu concurso de su hermano D.Juan, en quien concurre la qualidad,y prerrogativa de el sexo, no -puede preferirlo ,ni entrar en la Sucesión por deberse contemplar excluida por la Ley ex cap. I. deeo., qui sibi., et haeredib. Bald. viAatcn. essoiite n. 3. Ccd. de legit. haeredib. Ancarran. consl. 339. n. 7. Gamm. decís, ^i.n. 3. Abendaíi. in dlct. leg. 40. Taur. glos. 9. «. 7f .D. Greg. Lop. in leg. 3. út. i‘^.part.ó.'eolumn. 6. 12 ,, derecho se me concede para todo lo en él contenido, „ala dicha Doña Juliana de Ayala mi muger, para que ,, en virtud de él haga, éotorgue mi testamento, éul- ^tijna voluntad como con ella lo dexo tratado, écomu. nícado ,&c. todo ello con asistencia ,éparecer de los di- ,, chos Fr. Gaspar de los Reyes ,éMartin de Tirapu ,é ,, mascón asistencia, ycon parecer del P. Fr. Juan déla ,, Cruz ,Religioso Descalzo Recoleto de la Orden de Se- ,, ñor San Francisco ,ita in dict. Mem. tmp. n. ii. Y ,, por otraclausula in dlct.Mem. Imp. num. 14. ordena asi; „Para todo lo quil ,que dicho es ,debaxo de las Clau- „sulas ,Poderes, éFacultades contenidas en el dicho „Poder ,ysin lo inovar en cosa alguna ,aora se lo doy, „éotorgo ala dicha mi Muger ,Scc. no firmó por la gra- ,, vedad de su enfermedad. 4. Estos fueron los Poderes, en cuya virtud en 14. de Junio de 1634. otorgó la Doña Juliana el Testamen- to de dicho su Marido ,haciendo la Fundación del Mayo* razgo del tercio ,yremaniente del quinto de dicho su Marido: usando además de la Real Facultad ,que dixo haver obtenido ,yse inserta ála letra, incluyendo, agregando ,yadjudicándole délos bienes ,que quedaron al tiempo dele muerte de su Marido ,yque ambos hubieron, y les pertenecía, que sigue expresando baxo diferentes condiciones ,entre lasquales fue una ,que no sucediese, m pudiese suceder en dicho Mayorazgo Clérigo de Orden Sacro, Monja, ni Frayle, ni otro Religioso profeso, sino de las Ordenes Militares ,que se puedan casar. Ala verdad, consideradas bien, yconstruidas las clausulas délos dos citados Poderes ,para mejor interpretación de la voluntad del Fundador, según advierte el Jurisconsulto en la Ley Moebia f.demanumls.Testam.cún hg.numis f. de Icg.'^.'Mznúc.de conject. llb.ó.tit.z y.num. i. Surdo decís. decís. '^01. num. 16. Yatendiendo á el verdadero sentido de ellas, j'üzía cap.Proterea de ^. 5.ibi: Proterea siprolham Epístolam nieam ad ¡nterprctanduni accípere te fortassé contíngerit ,rogo ,non 'cerbum ex verbo ,sed sensutn ex sensu transjerri ;quia pUrumque dum ^um p'opristas ^crhorum atten,Titur, sensus verUatis am'h^ titur ;cuidado que aconseja ser preciso en causa» de esta naturaleza Burgos de Paz en el Premio de las Leyes de TofQ ,al nu m. 12Ó. ibi :Id&oque cum ínter masoalos ,ctfaepihas hisce Majoratlbus controvertatur (prout-frequen- tissiinc contingit )iílud inhac re 'útlVim obser'ves ,ut dlspos'itionis 'Verba Acápite adjinem usque expendas., ut disponcntis perclpias 'vjluntatem, et aqito niascuíofoeminatn fépdli slt stahilituni ;ct an remotior in grada, vel ne, et in quo casa ,ct liuc et illud ,totain d'isposhioncin ,et un-' dique eam diligens insplcias venatoris inore instantis Le~ poris sectanús. 6.Yaunque todas estas sabias advertencias ,yprevenciones han hecho leer, yrepasar ,no una ,sino muchas veces dichos Poderes; pudiendo decir con Jasson m concú. áfi.lib. 3. anuin. y. illic :Et ciini niuuum Testar mentí -verba ,non soluni legerem ,sed lecútarern ,etlcctltandopensarem. No solo no hemos encontrado razón ,ó fundamento para persuadir fuese voluntad del .Fundador de este Mayorazgo excluir de su sucesión los Clérigos de Orden Sacro ,ylos Naturales ;sino que antes considerándolas con mas atenta reflexión ,sobran fundamentos para inferir no quiso la exclusión de unos, yotros: ni una palabra si quiera alusiva ásemejante exclusión se nota en el contexto de ambos Poderes ;yaun en el se puede afianzar la certeza dé esta ilación :Uc inqu'it textusin autcnt, dcRest. Fideicom. §. Nos ig¡tur.\b\ :Subtilius testamentum considerantes verbis ipsis invcnimus •, 6conBald. in concd. i;’o. colum. y. ‘vers. 1. llb. i.ibi: Et quanto magis lego, et considero verba testam'cntl ,magls mihi persuadió istani csse cnixam voluntatem testatorls. 7. Nohaviendo ,pues, expresa voluntad del Fundador exclusiva de los Clérigos de Orden de Sacro ,yde ios Naturales, ni que limite por modo alguno las Reglas ,y principios de Derecho, que como va hecho vér, los admite ála sucesión indistintamente, ysin dificultad ;pues ni una sola palabra sé registra en dichos Poderes ,de donde semejante exclusión pueda deducirse, es visto fue conocido exceso u ceso en la Commlsana haverU puesto en la fundación de dicho Mayorazgo: sin que se pueda decir ,que como le concedió facultad para hacerla ,ypara hacer qualesquiec nombramientos, éUamamlontos de Sucesores ,éPoseedores ,poniendo gravámenes ,édeclaraciones ;porque co* mo quiera ,que nada dixo sobre exclusiones ,yestas envuelvan tanta repugnancia para presumirse ,de haies, que no pueden entenderse comprehendidas en la general deponer gravámenes ,ydeclaraciones ;ymucho menos quando ,según el literal contenido de ella ,ibi: ,, Elas demás circunstancias ,que para su firmeza ,éperpetuidad ,é validación convengan: Mem. imp. num.g. cit. debe aquella apelar ,yinterpretarse de aquellas tan solamente, que para todo fuesen necesarias ,yprecisas ;porque en una palabra, la voluntad de dicho Geronymo de Orosco fué mejorar en el tercio ,éremaniente del quinto áuno de sus hijos ,ópor via de "Vinculo regular, óen otroqua- Icsquier manera ,dexando en la elección de dicha su muger ,ydándole facultad para que lo hiciese en el que le pareciese de ellos, del mismo modo, que él mismo |:odta haverlo executado; pero no se adviete ,que fuese la de excluir áninguno de ellos ,porque fuese Clérigo de Orden Sacro ,óNatural. 8. Siendo tan limitadas, yestrechas las facultades de los Comisarios ,óCabezaleros para hacer testamentos; que nada más pueden disponer ,ordenar, ni hacer, que aquello que especial, yseñaladamente señaló, ymandó en ellos el que les confirió los citados Poderes ;ysiendo asi que ésto se halla establecido ,ydecidido por punto general en ésta materia, no menos que por nueve Leyes fundamentales de la Nación ,que expresamente lo ordenan ,ut esí 'Didcre aLeg. 31. usque ad 39. Tauri ;que determinando, yresolviendo las infinitas gravisimas questiones del común derecho acerca de dichas facultades ,no dcxan ya el me- nor linaje de duda; pues prohibiendo, que los tales Comisarios puedan nombrar heredero ,hacer substituciones, señalar Tutores, desheredar ,ni imponer gravamen alguno álos interesados ,sin que estas cosas se señalen ,ymanden expre- expresamente en los talesPoderes, solóles permite pagar deudas ,aplicar una parte de los bienes para sufragios espirituales del Testador ;cosas tan llanas, que el mismo Juez Ordinario debe executarlas ,omitiéndolas ellos, no teniendo otro fin estas sabias justas determinaciones, que evitar el abuso ,óexceso con que suelen proceder los Comisarios ,causa que quando no fuera tan obia ,yexpresa en ellas, nos las esta haciendo ver la experiencia cada dia,sin que muchas veces sea por malicia ;bien que por lo común ésta frequentemente se halla en las disposiciones testamentarias ,como lo notó el Emperador Justiniano, in L.ju~ hemus Cod. de Testamcnt. ,ibi :Etjals'itas in elogiis sacpé comniithur. Yála verdad, ningunas mas expuestas áeste riesgo ,que las que se hacen en virtud de Poder, como se deduce de las mencionadas Leyes de Toro, sino por el Inmenso mar délas opiniones, donde el humano juicio halla siempre advitrios para todo aquéllo en que se interesa, es preciso confesar, que en la fundación de este Mayorazgo no pudo la citada Comisaria ,por no expresarse en los Poderes haver hecho la exclusión ,que hizo de los Clérigos de Orden Sacros, yde los hijos naturales, ycomo que en ello obró contra las expresadas Leyes; por ellas mismas es nula dicha exclusión, ydebe tenerse por no escrita. 9. Avista de esto, yde que lasquestiones de ultima voluntad, yvoluntad opuesta al orden común ,regularmente tropiezan en el escollo, yfalta de prueba :Ut tenct Mieres de Majorac. ininit. 1. part. num. i. D. D. Castill. controvers. lib.i.cap. n. j’S. Mant. deConj^ct. Vib. 2. nu/n. I. debiéndose por consequencia necesaria decidir afavor de aquel, que funda su justicia en la intención general de la Ley según Valens. in concil. 97. n. i\6. e£ 217. D. D. Roxasde Almanza 1. quaest.i.num. 10. podrá por ventura dexarse de confesar abiertamente, que semejante exclusión hecha por dicha Comisaria de su Álarldo tiene grave formal resistencia 1Podrá acaso dexarse de conocer, que es enteramente opuesta álas citadas patrias Leyes ,que por serles tan odioso el oficio de Comisario ,apenas le permiten lo que áun simple Procura- Edor, i6 •ñor, que no puede exceder de las cosas ordinarias, yexpresas en el mandato, /«.ría Cardhu Tuse. tom. 6.Vitteva F. concias. 17. podrá pretenderse haya de prevalecer semejante disposición contra las mencionadas Reales Resoluciones? Finalmente, atendidas bien las clausulas deambos Poderes, se podrá decir ,que el Fundador de este Mayorazgo quiso, ni confirió adicha Comisaria señalada expresa especial facultad para hacer la expresada exclusión? Ko solo no se podrá con fundamento decir ,ni afirmar nada de esto, sino que antes estuvo tan distante aun de imaginarlo ,que ni aun una palabra siquiera alusiva áello se encuentra en los referidos Poderes. 10. Pues siendo esto asi ,qué importa que la facultad concedida ála Doña Juliana ,fuese no solo para hacer el testamento de dicho su Marido, sino es también la fundación de dicho Mayorazgo,poniendo los gravámenes, declaraciones, yllamamientos de Sucesores,éPoseedoresITodo esto importa únicamente un arbitrio regulado,yde ningún modo libre ,yabsoluto :yparaconiprehender bien esta verdad, es menester hacernos cargo ,de que aunque eslnfinito lo que se ha discurrido ,yescrito acerca délos Comisarios, ysus facultades por nuestros Autores sin incluir los exteros ;ysobre el punto preciso de introducir condiciones irregulares en las fundaciones de Mayorazgos, que fundan como tales Comisarios,no nos es licito separarnosdel espíritu, yletra de las mencionadas Leyes; pues deben tomarse como unos principios subalternos, ymasseguros,que los discursos ,yopiniones de los Autores para resolver con acierto. 11. Quanto puede decirse en éste asunto recopilaroa Mieres ,PazdeTenuta, Noguerol ,yel Aguila; pero los Señores Roxas de Alm. disput. *i.quaest.<iM.i 1. 12.29. 71. yCastillo coMírc-L». lib. 4. cap. 36. per totum ,distinguen magistralmente tres especies de Poderes. La primera ,de un Poder que contenga clausulas latísimas ,éilimitadas ,como si se dixera, que el Comisario ordenase el Mayorazgo ásu voluntad ,en la forma, ymodo que quisiese, poniendo las condiciones que fuesen de su gusto, ydisponien- *7 niendolo todo, como si los bienes fuesen suyos pfopiios. La segunda especie es de un Poder llano dado áel Comisario para fundar un Mayorazgo sin otra expresion.La tercera es, quando la ordenación del Mayorazgo se comete ael arbitrio del Comisario ,disponiendo el Testador ,que lo funde según le parezca ,ótenga por conveniente ,óque se ajuste álas Leyes del Reino ,ócostumbre de España. 12. En el caso déla primera especie no dudan losAutores puede el Comisario fundar el Mayorazgo según quisiere ,poniendo los gravámenes ,yexclusiones que quiera ;yya éste caso se disputó en éste Tribunal confirmándose las condiciones irregulares puestas por un Marido comisario de su muger en la Fundación de un Mayorazgo ,según refiere el cit. Sr. Castillo d'ict. cap. 3Ó. siendo del mismo sentir el Sr. Roxas Almanza m éict. disput. 2. quaest. 2. n. ii. 12. et 13. el Aguila/>íarí. j.cap. 6.num. 409. yAlvarez Pegas de Majorat. tom. i. cap. 7./?. 225*. yel mismo Sr. Castillo en el próximo lugar ,respondiendo alos argumentos ,afirma ,que si el Poder en él aquel caso no contuviera expresiones tan voluntarias, ylibres serian nulas las condiciones puestas por el Comisario en perjuicio de la Linea. 13. En el de la tercera especie nadie duda, que esté obligado el Comisario áhacer ,yfundar el Mayorazgo ,observando el orden regular ,sin poder hacerlo incompatible ,óde qualidad ,ni poner gravamen alguno; porque en estos casos ,sin embargo de ser distintos en la expresión ,se equiparan en los Derechos ,yen los D. D. Castill. lib. 6.eont. cap. 180. n. 4. Card. de Luc. de FU de'icom. in sum. n. 76. ele. Rox. Almanz. ¡n dict.disp-, u quaest.-^. §. 3. siendo la principal razón ,porque las Leyes de la Nación establecen ,ysuponen por regla general, que los Mayorazgos sean regulares, ysin gravamen •.juxtalegj 2.tit. i^.part. 2. etleg. 13. tit. j.lib. N.R. disponiendo ,que la sucesión en los Mayorazgos sea sin exclusión de Hembras ,ni de otras personas por Lineas ,y- Grados. x4.En i8 14. En el de lii segunda especie de un.Poder llano dado áel Comisario ,para fundar Mayorazgo están conformes los Autores en que no puede otra cosa que fundarlo regular, arreglado en un todo álas Leyes, ycostumbres delReyno, sin poder poner gravamen ,ni exclusión alguna :ysolo en este punto se singularizan el cic. Sr. Rox.m d‘ict. d'isput. a. quaesc. 1. num. 38. el Aguila adxiltevum. Rox. m¿ict.part. i. cap. 6.n. 409. queriendo lo pueda hacer irregular ,óincompatible ,poniendo los gravámenes ,que quiera ,fundados en que puede hacer todo lo mismo ,que el que confiere el Poder ,si la Ley expresamente no se lo prohíbe ;pero venerando la autoridad tan recomendable del Sr. Roxas ,no podemos dexar de advertir, que esta singular rara opinión tiene contra si las mencionadas Leyes deToro,que limitan,yrestringen las facultades de los Comisarios áaquello solamente, para que expresa,/ señaladamente seles confiere, yno más, yno podemos asentir áque contra ellas pueda prevalecer; los Comisarios no pueden exheredar ,ni substituir ,ni nada de lo demás que dichas Leyes determinan ,yel testador lo puede hacer; luego no puede quanto puede el que se lo dá ?Yen caso idéntico refiere Mier. de Majorat. part. i. quaest. 48. n. 68. haverse declarado nula la clausulado incompatibilidad puesta en un Mayorazgo fundado por un Marido comisario de su Muger en virtud de un Poder simple ,yllano ,que ni contenía restricción ,ni expresiones de libertad; yala verdad, si las Leyes, yla universal costumbre de nuestra España tienen establecido, el orden regular en los Mayorazgos, sin incompatibilidad ,ni gravamen podrá fundarse ,que el Comisario pueda desviarsede este modelo sin un Poder especialisimo ,óal menos tan li- • niitado ,que sea equivalente ,ni sobstenerse ,que no haviendo expresa prohibición ,pueda hacer todo quanto puede hacer el mismo Testador. 1y. Según esto ,que asi va fundado ,yque atendido el literal tenor de las clausulas de los dos Poderes ,es preciso conocer comprehendida en la tercera especie de las propuestas la facultad concedida por su Marido á!a Do- *9 Dona Juliana para Fundar este Mayorazgo ,ypor lo misioo que no pudo hacer la exclusión, que hizo de los Clérigos de Orden Sacro ,yhijos naturales ;pues ni una palabra alusiva áexclusión se halla en los Poderes por lo que es decongeturar no quiso se hicese, ycomo toda comisión sea de excrecha naturaleza, yque mas bien debe restringirse, que extenderse, /{/.ría Rogatus ff. de Fidejusoñb.ct mandat. seobserva, que dicha Comisaria hizo otra cosa ,que la quequisoel Fundador, según el texto //2/c^. Si itaque mandatumf.de Surejur.ibi :Jdíliudfecit, quantquod mandatum est. Sin que tampoco baste ,que la facultad que le confirió fuese para dicha Vinculación, yMejora con la libertad de hacerla en cabeza del hijo ,que quisiera ,ycon los gravámenes, yllamamientos ,que le pareciese ,para que se entienda absoluta; pues no siendo expreso en los Poderes ,que es álo que se há de estar .¡Juta cap. vecepimus de Priv. ibi :ínsplcicnda sunt ergo EccU- siarum Privilegia, et ipsorum tenor diligentius attendendus est. Lo que junto con que en dicha facultad no se puede entender la de excluir áun hijo por razón de que fuese Clérigo ,quando no se puede presumir ,que el mismo Fundador por esta causa lo excluyese ,según el cap. 1.de Poe^ nitcnt. et Remission. cap. i.de Sur.jurand. et regula in generali conccsione %i.de Reg.jur. in 6.et eit late tradit. h Carpió de exccat.ct comisar, lib. 3. cap. 6.n. 4. yde lo que latamente funda el Sr. Salgad. Reg. Protcct. pan. \.cap. '^.ex n. 3ó. Se dexa ver, que en ningún concepto puede estimarse extensiva la facultad concedida ála referida Doña Juliana para haver hecho semejante exclusión,ni esta válida ,yeficaz. ló. Aun prescindiendo de todo lo asi fundado ,y si de los Poderes se pueda deducir voluntad presunta de que se hiciese, yde la opinión que lleva Poder el Comisario hacer todo quanto podía hacer el mismo Fundador ,que se los confirió ;lo cierto es, que siendo semejantes exclusiones odiosas en algún modo ála Religión, ycontrarias al estado Eclesiástico deben detestarse, ycontemplarse como no puestas ,ni escritas ,incapaces de obrar efeéto alguno en las disposiciones. F¡y 20 ly. Sobre la licitud, yvalidación délos Estatutos, yLeyes contrarias dire¿ta,ó indirectamente ala Iglesia, Religión, Eclesiásticos, yDerecho Canónico,es infinito lo que hai escri- to :queriendo unos sean irritas ,nulas ,yde ningún valor, ni efecto por defecto de jurisdicción para establecerlas, fundados en los C.C. quac ¡n Ecclesiarum ,et Ecelesta Sanctac Marlac de constituí, et quod super h'is dé Majoñt. et obedhnt. et cap. inferlot* i. d'istin. Yde loque acerca de esto dicen el Hostiense ,Juan Andrés ,González ,ytodos los repetentes, especialmente en úcap. Rescripto, sanéintelleximus de Jmm.Ecclesiaein n.6. afirmando son contra la publica utilidad ,que no pueden, ni deben valer, ni sobstenerse ,por ser impeditivas déla vida contemplativa, siendo esta de mayor perfección, que la a6tiva cap.cüm wfirmitas de poenitent.et remis. que los Conservadores,y Jueces ,que juzgan por ellas están excomulgados, yson infames ,según el cap. Noveric desentcnt.excomun. Donato inpraxl resolutoria regularluni tom. I. tract. ii.quaest. iYasi los Estatutos, que prohíben álas Iglesias, óEclesiásticos adquirir de nuevo ,órestituir io ya adquirido por titulo oneroso, ólucrativo, son nulos, é' írritos :ha tenct Barbosa voto decisiv. y6. (aunque después retrato esta opinión )Guevara, Zumel ,yel Sr. -Valenzuelaen los tratados ,que hicieron en defensa del Monitorio expedido por la Santidad de Paulo V. con motivo de la Ley establecida por la República de Venecia; yque asi está también declarado por ClementeVIIf. por su Breve, que empieza cuín sicut exponi nobis, publi- -cado en 2. de Diciembre de iS99' Yque fue asimismo revocado otro Estatuto hecho por la Ciudad de Ferrara contra la libertad de la Iglesia ,según la ^atenúe. Casa. Cod» de Sacrcsanct. Eccles. et const. Freder. de stat. et consueC. Si bien otros por el contrario afirman ser lícitos, defendiendo su validación ,como son el Sr. Ramos del Manzano ad LL. Suíiam ,et Papiam lib. 3.cap. 4yotros :Pero quien nada dexó, que desear en la materia fue el limo. Sr. D. Pedro Rodríguez de Camponianes dignísimo Fiscal del Real Consejo ,yCamara de Castilla en su célebre obra intitu- titulada Tratado dé la Regalía de Amortif-acion,impreso en Madrid ano de 1765'. En la variedavl de estas opiniones, para hacer cabal dicernimientó ,no conviene perder jamas de vista aquella magistral distinción ,que hace el citado Sr. Ramos ,entre las Leyes, óEstatutos, como los de Focas, Xrunuéi Comeno, yEnrique Emperadores, yotras, deque trata Iniiocenc. líl. yel Concilio Conscanciese ,que absolutamente impedían toda adquisidbn álas Iglesias en odio de estas, las quales no son válidas ,ni pueden obrar efeóto alguno ;yaquellas, que se establecen con aquellos tempe* lamentos, que promueven el bien publico, yla idemnidad de la República en caso de enagenacion de bienes en las Iglesias ,que estas son validas ,yjustas porquanto tienen á su favor la suprema autoridad de los Reynos, yReyes Ca-- tólicos, la observancia de todos los siglos, el juicio de gran* desTeologos, yJurisperitos ,de modo, que sin temeridad dice éste grande Autor, ni pueden, ni deben condenársela- 1^ Leyes, ni jamás dudarse de su validación,por qualquiera que mire con imparcialidad la fuerza de la Ley civil en punto 3fixar los modos de adquirir,óimpedir la adquisición, con tal que no ofenda al derecho natural direílamente en sentir de Grot. dejurcBelli ctPac.í¡b.2.c.t.§.^Á\>\:Lex civilis quhnu quam nihllpotcstpraecipere^ quodjusnaturaeprohíbete aut proMbefe^quaepratcipitpoust tamen Vibertatem naturaUm circunscribcre^et vetare^quodnaturaliter licebat ,atqueipsiun domintum naturaliter adqiiirendam vi sua anteverterc. 18. Descendiendo de las Leyes ,yEstatutos álas disposiciones privadas de los hombres ,en que ni se interesa la suprema eminente autoridad de los Soberanos ,ni la indemnidad de la República ,ni la conveniencia ,yfavor publico :si en estas ,aunque indiredamente se perjudica á la Religión ,Iglesia ,Eclesiásticos ,óLegislación Canónica, es sin duda ,serán nulas ,éirritas ,yque no podrán subsistir, ni valer; enquanto áaquellas ,en que se priva de la sucesión álos Religiosos ,óálos que entraren en Re• ligion ;question que trataron Bartulo ,yBaldo ,aquel en la Leyfin. in t.lectura n. 6.Cod. de Vactts ;yéste mleg. Veo fiobis. §. sic etlam n, 8. Cod. de Eplsccp. et Cler'ic. Afirmando aB su validación contra la coimin de la Escuela D. Géronymo de Oroz de ap'icib.jur. Vib. i. cap. o. por la mavor utilidad, que resulta al Legatario en la duplicidad de acciones para exigirlo. gB. Ademasde lo asi fundado, se debe suponer, que nunca la citada Real Facultad seriaineficaz, ysin efecto, pues haciéndose en su virtud laVincuiacion del tercio ,se entiende: desde luego fundado ,yperfeétoel Mayorazgo, goza de todos los Privilegios, que como tal por derecho, ycostumbre del Reino le corresponden ;pasa el dominio ,y la natural ,ycivil posesión en el primer llamado :Ue te-net D. D. Molina Vib. 3. cap. 13. atiuni. 40. sus, jíd'dentcs con otros. No asi quando es fundado sin ella con solo la permisión de lachada Ley de Toro 27. puede además también fundarlo, aunque no tenga más que un solo hijo ,segiin Perezde Lara ífe Anni'-o.&tCapcll. Vib. i. cap. 5'.n. 62.D. D. Gregor. López i« Icg. ^.part.ó.vers. mas í/(? uno: Burgos de Paz i. n. 22. Loque de ningún modo puede hacer si la dicha Fundación no ^hace en virtud de Facultad Real, sino solo con la de la expresada Ley según el citado Molina lib. 2. cap. 2. n. 11. Gómez leg, 40. Taur. n. por ser estas unas de las muchas diferencias, que hay ,yse notan entre semejantes Vinculaciones del tercio, Yque juntó, yrecopiló el citado Sr. Roxas Almanza dict. disput. 2. quaest. 5. i. per totum. 29. Ultimamente, aun quando el citado Géronymo de Orosco quisiera haver usado de la Real Facultad ,que parece se havia impetrado, para la fundación de este Mayorazgo ^que tal no quiso ,como adelante se hará ver, no hahaviendo en ella expresa derogación de la citada Ley 27. de Toro ,como no lo hay ,no pudo, ymucho menos su Comisaria haver hecho la exclusión, que hizo de los Clérigos de Orden Sacro ,yhijos naturales ;pues es sin question, que quando el Principe concede facultad áalguno para hacer ,ódisponer alguna cosa, que está prohibida por la Ley, es necesario ,que en la Facultad se diga,, yexprese ,que se la confiere para que la baga ,no obstante la Ley que lo prohíbe, expresándola ,yrefiriéndola ;es doílrina terminante delaGlosa magna In íeg, causas 16. Cotí. d¿ Tratisat. verbo cportct^ ibi :N'isi diceret ,ncn obstante tali lege :yéxprcsámentelo fonda el Misresífá Majoratupart. i. quaest. 3. n. io 3.Vo\: Et qUando scribh Princeps contra Legem^dcbet d'ici^ non obstante tali lege: con que nohaviendoen dicha Facultad especial derogación de la citada Ley 27. ni diciendo el Principe en ella, que alos referidos Geronymo de Orosco, yDona Juliana de Ayala su niugéf ,les daba ,yconcedía facultad para vincular el tercio de sus bienes ,ypara hacer las substituciones, que por bien tuviesen ,ycon la potestad de excluir sus descendientes ,bien Clérigos de Orden Sacro ,ó bien Naturales ,es visto, que no pudieron hacerla en expresa transgresión de lo determinado por la citada Ley 27. yque por lo mismo según ella son nulas, yde ningún efeélo las referidas exclusiones; yasi ,aunque dicha Fundación se haya hecho en fuerza dera facultad ,que se inserta en ella ,no es bastante áconvalidar ,yhacerlas valer. 30. No puede estimarse bastante la derogación general de las Leyes, quecontienen las Reales Facultades para vincular, como algunoshan querido: citado Sr.Roxas A\m.díct. disput.2.quaest, 3.5. i.n. 43. queriendo restringir esta precisión de derogación especial alos contratos, yaílos privados; pero no alas Fundaciones de Mayorazgos :ya, porque aquellas cosas, que necesitan de especial derogación, no pueden entenderse, ni comprehenderse en la general, del mismo modo, que no vienen, ni se entienden en la concesión general ,las que necesitan de especial, ólas que verosliniímente ,óno las concedería el Principe, óno con tanta facilidad: Ju:r¿u! cap. cuín In general! de officio V'icar'ú: &cap. SI Episcopus de Poemtent. et remission. et cap. in generalt dePeg.jur. in 6.Pignat. íow. to. cons. 117. n. 142. el Sr. Larrea, que en la citada decís. 32. con motivo de tratar de !a exclusión ,óadmisión de los hijos naturales ,tocó ,ytrató niuy de exprofeso éste punto ,no solo afirma ,que el orden déla Ley27.de Toro se debe rigorosamente observar en las Fundaciones del tercio, que se hacen en virtud déla permisión de dicha Ley ,sino en las demas ,que se hacen de todos 30 dos los bienes en fuerza dé RealFacultad por la identidad de razón ,que en unas ,yotras milita ,nuni, ji. que es en la quedicha Ley se funda ,para haver establecido dicho orden,yforma en las substituciones, concluyendo, que por esto no pueden entenderse excluidos ios descendientes naturales de semejantes sucesiones ;yhaciéndose cargo de las Leyes 40. Taurt la ó.tit. jAib. 7. Recop. que hablando de los descendientes ,que hayan de suceder, 'exigen que sean legítimos, prueba, yresuelve, que disponen con respeólo áaquella difícil ,yardua questíon ,quando se disputa la sucesión de algún Mayorazgo entre Tío, yNieto, que para que excluya al Tío legitimo, debe serlo también legitimo el Nieto ;resolviendo ,que para que pudiesen limitar las determinación de dicha Ley 27. de Toro ,era indispensable ,que hicieran expresa mención, yderogación de ella, mm. }3. con que nada importa ,que la Fundación de este Mayorazgo se hiciese en virtud de RealFacultad, pues no haciéndose mención, yderogación de la referida Ley de Toro, no pudieron hacerse las exclusiones de los Clérigos de Orden Sacro ,yhijos naturales ,yson nulas, ysin embargo de ellas ,debe reduciéndose al orden, yforma de dicha Ley regular la sucesión ,declarándose ser el legitimo sucesor, como varón de la linea, con exclusión de la citada Doña Salvadora, ydel Don Juan María Lobllloy Orosco, el expresado D. Juan de Orosco. 31. En comprobación de esto mismo es especialisimo el lugar del Sr. D. Juan del Castillo en dVib. 5’. contro-v.cap» pp. 'vers. tune auteni novum éubium n. 9. donde proriiueve, ydisputas! excluidos los Clérigos, óMonjes en semejantes Vinculaciones, yreduciéndose ai orden de dicha Ley los llamamientos, sin embargo de las exclusiones, deberán suceder los excluidos en su proprio lugar ,ygrado, como sino lo buviesen sido ;ódespués de todos los Descendientes, debiendo obrar lareducion solamente respeílo de los transversales del Fundador, refiérelos fundamentos por ambas opiniones ,ydice, que ocurriendo el caso, se deberá proceder con séria madurez ála deliberación ;pero no admite duda, que examinados bien unos ,yotros ,es preciso confesar, que 3» que si semejantes exclusiones son nulas por la misma Ley, deben serlo en todo, pues lo contrario seria monstruosidad repugnante, que dichas exclusiones fuesen en parte válidas, yen parte nulas ,ni puede sobstenerse ápretexto de que de este modo se podia cumplir la voluntad del Fundador en algo; porque lo que podia hacer,qiie era posponer álos descendientes Clérigos, Religiosos, óHembras, álos descendientes, que no. tuviesen esta qualidad, aunque fuesen de más remota Línea, óGrado, no lo hizo: ylo que hizo, que fue excluirlos absolutamente ,no lo pudo hacer ;con que es visto el fundado derecho, que asiste al Don Juan de Orosco por todos medios ,para que con exclusión de su Hermana Doña Salvadora ,y de su nieto Don Juan María LobilloL y Orosco ,como Varón de la linea ,se le haya ,ydeba decW rar por legitimo Sucesor de este Mayorazgo ,ysus Agregaciones. PARTE TERCERA EN QUE SE SATISFACEN LAS OBÚECCIONES, que podran quiza hacerse. l. "yAviendo hecho verlos sólidos fundamentos, y j£doílrinas ,en que se afianza el incontrastable derecho cié Don Juan deOrosco,resta solo satisfacer algunas objecciones, que tal vez se podran hacer aellos ;pues como quiera ,que en esto consista toda la dificultad ,satisfechas ,harán relucir, ybrillar más aquellos en sentir del Filosofo m3. Reíhor/cae, \bi iPrius esí, at nostra firmemas\ demdc objecta cohfutcmus :namtota vis.,et dificultas ccn~ sistit in respondendo ad contraria :et illis solutis ,conclusiones redduntiir clariores. 1. En primer lugar se arguye ,haver confesado mas fundado el cterecho de su Hermana Doña Salvadora ,yrenunciado el suyo Don Juan con el hecho de haverse desistido ,yseparado de este Pleyto, Mem. imp. num. 5'. y que por lo nñsmo al menos en esta vacante no puede volver áél; al modo, que el que renuncia el beneficio, óelección en él hecha ,de que trató latamente el D. D. Salg. de IRe- 5^ Retcnt. cap. 33. c£ '^j^.pare. 3.et s'ignant.de Reg. pan. 2, cap. 13. n, aió. Peroála verda:Í, estamos en caso muy diferente; pues D. Juan no, hizo formal renuncia del Pleyto; .sino se desistid con la protesta, que dicho desestiniiento contiene ;lo que no solo no es confesar mejor derecho en el Colitigante, ni que no le asiste al que asise separa, sino que es cosa muy diversa ,yque ninguna acción le da al contrario ,ex Icg. aViaCod. áeKis ,qulbus ut indign. yde lo mucho, queá este proposito trabe el doílisimo Tiraquello ti comni. adleg. si unquam Cod. de revocand. Donat. verho Donatlonelarghus n. 203. donde con la erudición, que le es proprÍa,)untóquanto puede apetecerse: esto aun quando el desestiniiento nohuviera sido qualifícado con la protesta de no perjudicarse por él en su derecho, yde poder usar de él siempre que le conviniese ,ycomo que por ella le quedó preservado :no se puede negar la fundada acción con que volvió ácontinuarlo, ylexos de poder inferirse de ello cosa ,que le perjudique ,resulta la insanable nulidad deja expresada sentencia de el Ordinario como proferida sin haverse acabado de sustanciar con parte tan l^itima,é interesada ,como el D. Juan ;ymas haviendolo reclamada, ycontradicho la vista :clt. Mem. imp. num. 6.después de haverse sentenciado-difinitivamente se le mandan entregar los Autos :yciertamente, óse le consideró parte legitima en dicho juicio ,óno :si lo primero ,es dogma legal, que sin substanciarse con él no pudo determinarse sin vicio de notoria nulidad :si lo segundo, aqué proposito mandarle entregar los Autos: en qualesquier concepto se vede bulto la nulidad que contiene. 3. En segundo lugar se intentará persuadir ,que la Doña Juliana de Ayala hizo la -Fundación de este Mayorazgo, no solo como Cabezalera, óComisaria del citado su .‘Marido ,sino en virtud de haverle^omunicado ser su voluntad ;yquando con la primera formalidad no huviese podido hacer las exclusiones de los Clérigos de Orden Sacro, y de los hijos naturales ,por no contenerse en los insinuados Poderes, que le confirió, facultad especial ,yseñaladamente para hacerlas, según las Leyes ,yDoífrinas referidasen segunda Parte dé esta Aiegadon; no se puede dudar le fue facultativo en fuerza de la expresada comunicación. , 4. Pero ni aíin con éste respecto se puede conceder le fuese facultativo hacerlas entre muchas, principalmente por dos razones ehcacisimas ambas. La primera, porque si en semejantes materias se huviese de estar con facilidad álo que ios Comisarios quieren persuadirles fue comunicado, resultarían los gravísimos inconvenientes, deque las ultimas disposiciones pendiesen, yconsistiesen en la voluntad agena por lo común ,como lo notó el Carpió de executor. Testam.lib. 2. cap. 23. n. y8. absurdo ,que previno él Sr. Covarr. mcap. ciim tibí de Testam.infin. yalgunos Autores lo han-mirado como opuesto al natural derecho: conviniendo todos en queesta detestado, ydefendido por las Leyes Canónicas, yCiviles en qualesquier sentido ,y de qualesquier modo, italex. ii. tit. part. 6.e£2g.tlt. p. ead. parí. Spln. de Testam. glos. n. 23. Gom. in Ug, 31. Taur. D. D. Castill. controv. líb.'i. cap.ó.n. 20. otro,y elmás graduado, quequedarian frustradas las citadas Leyes de la Nación ,que determinan ,yregul.in las facultades délos Comisarios por semejante indireiíto medio; yaun por eso para evitarlos en lo posible ,exigen los Autores juiciosos, ysabios en los comunicatos tres condiciones. Primera ,que el comunicoto se prevenga expresamente en él Poder. Segundo ,que se contrahiga individualmente á materia determinada. Tercera, que aun con estas calidades, la declaración del Comisario sea verosímil, yconste de probables presunciones según el Sr. Ve)at« dissert. 38. n. 73. tom. 2. Mascard. de Probat. volum. 2. concias. 486. n. ^ . et ó. Cardin. de Lúea de Fidelcom.discur. 182. n. Y comoquiera, que las dos ultimas calidades no se verifiquen en éste comunicato; pues aunque le dio la facultad defundar dicho Vinculo en la clausula del primer Poder ,nada dice de comunicación ,expresándose solo en el segundo,que se la da para que en su virtud haga ,éotorgue su testamen- to ,óultima voluntad como con ella tenia tratado ,écomunicado ;esto yásevé ,que no se puede contraher, ni recae sobre las exclusiones determinadamente ;pero ni aun 34 sobre la Fundación del Mayorazgo ,asi por lo que va fun* dado en la referida segunda Parte de esta Alegación de no ser verosímil, ni presumible, que el Geronymo de Orosco huviese querido excluir ásus hijos ,ydescendientes, ácu» yo favor milita la natural presunción de la sangre, tan poderosa que siempre se há de presumir por ella ;en tanto grado, que las Facultades Reales se juzgan injustas si son para fundar con exclusión de parientes :D. D. Molin. V¡b, i.cap.i.iu aó.yporlo mismo el que tiene facultad de nom^ brar, óelegir ,debe hacerlo en los Parientes, aunque no estén llamados :Guzm, 'veru.jur.verit. 24.Castillo controv. Vib. 5'. cap. 87. n. 24. por ser Clérigos de Orden Sacro ,6 naturales, como porque como nota, yadvierte elcitadoCardenal de Lúea en el lugar próximamente citado, el comu^ nicato debe recaer sobre materia determinada ;pues no tiene repugnancia alguna, que sobre un punto el testa* dor comunique alguna especial voluntad, yno loexecuteen quantoa otro; yen nuestro caso hai motivo para presumirlo fundadamente asi ;porque quando se remite ála comunicación ,que tenia hecha ,es con generalidad quando habla del otorgamiento de su testamento, no quando dispone de la Mejora ,óVinculación, en que es muy de reparar, que dándolas amplias facultades ,que concede asu Muger para hacerla con los llamamientos ,ygravámenes ,que !e parezca ;ni una sola palabra se advierte alusiva, óque pue* da recaer sobre exclusiones ,con que es visto ,que no quiso se hicieran estas, ni tal cosa comunicó ala referida su Comisaria. 5'. La segunda ,yque evidentemente prueba ,que sin embarga de la aserta comunicación, no se pudieron hacer las referidas exclusiones, es, que estando justificado,)' fundado, que ni el mismo Geronymo de Orosco las podía hacer, como defendidas por la referida Ley 27.de Toro por si mismo ,menos la podría comunicar ásu Muger para que la hiciese ;con que nada se adelanta con esto ,aun quando para dudar de tal comunicación no huviesen tantos fundados motivos como van hechos vér. 6'En tercero lugar se exclama ,que haviendo hechodi- 35* dicha Fundación en virtud de la Real Facultad, que en ella se inserta ,yque asi se expresa iiteralnience ,por haver sido esta la voluntad de dicho su Marido ^pudo hacer las mencionadas exclusiones ;pero sobre esto sedeben advertir muchas cosas. La primera ,qué en quanto ála certeza de que esta huviese sido lá voluntad de dicho su Maridó ,y«^ue asi se lo huviese comunicado ala Doña Juliana, hay las razones dedudar antecedentemente ponderadas sobre la circunspección ,ycuidado con qUé se debe proceder para prestar deferencia álos comunieatds ^junto cdnqueen hechos reser vados, importantes ,yque inherén perjuicio atercero la aserción, aunque sea jurada deí Comisario no merece fe, sinose halla contestada ,yapoyada por el Testador ,según el citado Sr. Vela ¡n dict. dissert. 38. n. 73. Es verdad ,que es un testigo confidencial ;pero como es único, nopüede ser creído sobre hecho ,que trábe perjuicio de tercero ,según lo afirma eí Sr. Vela eonlag/c^. iti cap. Placuit. deconsccrat. d'istint. 4. inloc. proxime cit. Diráse acaso, que es su propia Muger, yde quien hizo la confianza, que acreditan los Poderes que le confirió ;sin embargo no pUede ser creída por única interesada en causa propia; pues propia acción de los Comisarios se llama lo que toca ásu oficio, ycomisión, ch.Carplóubi suprhnum. 40. yporque es sobre materia en que se versa perjuicio de tercero ,según Pedro Pechio, que en el Tratado, que escribió de Testam. conju^umUb. i.cap: ^\. per totuniy tocando éste punto en términos, pregunta si se ha de creerá la Muger ,qüe afirma háverlé confiado secretamente su Marido la execucion de alguna parte de su testamento; yresponde, yafirhia, que no, ibi: Soli ,shn^ pl’iciqje dictó morís asscrehtis Marltufn sibl alíquá d'ispensanda secreto comm'issisé ,stándum non esse satis Iiquety ñeque haeredeni^ ut el pareát compelllposse. Dura, yextraña cosa parecerá quizá esta opinión ;pero en realidad no lo es, sino muy justa ,yarreglada, ylo persuade la misma razón, en que se apoya, de que aunque qualquiera se presuma bueno, yque ño faltará ála verdad: esta presunción cesa siempre, que la materia ,ámás de ser grave ,trabe perjuicio de tercero ,que entoi'wres se requiere una prueba ple- Kna, na ,yconcluyente, que no la puede constituir la aserción de un testigo por más autorizado que sea, según el cay. cúm «i nobis dcTesáb. ciun concordant. 7. Contra lo que asi vá fundado nada podrá influir ,si se replicase, que de la comunicación no se puede dudar, por justificarse no solo de la aserción de la Comisaria ,sino de la de los sugetos designados en el Poder, yde los dos Albaseas ,pues concurriendo áel otorgamiento de -la Fundación ,contestaron, que todo estaba hecho, yordenado con su acuerdo, voluntad, yconsentimiento, yen conformidad de lo que dicho Geronymo de Orosco trató ,yconfirió con ellos: Mem.ímprQS. num.31. yque por lo mismo que prueba más exuberante ,puede apetecerse de la tal comunicación ;porque áesto se oponen dos cosas: una, que la comunicación con ellos, que afirman no está contextad?., ni apoyada en los Poderes, requisito que faltando no se debe deferir al comuiiicato, como está hecho ver; puessolo en el segundo Poder dixo el Geronymo de Orosco confiriéndoselo ála dicha su Muger para el otorgamiento de su testamen- to ,que io hiciese ,yotorgase como con ella tenia tratado, ycomunicado, sin expresar, óenunciar, que huviese tratado, ni comunicado nada con dichos dos Religiosos, yMartin de Tirapu ;sino previniendo ádicha su Muger procediese con asistencia ,yparecer de los referidos ,ypor lo que hace álos dos Albaseas nada dixo: Mem.imp.n. 10. et 11. con que nohaiotra prueba, que su aserción de dicho comunicato, yasi no debe ser creído: otra ,ymucho mas eficaz, aun prescindiendo de la gravísima duda, ydificultad ponderada ,yque consiste, en que estando fundado que por ser vinculación del tercio no tenia facultad, por resistirlo la Ley, el mismo Geronymo de Orosco, para hacer semejantes exclusiones, como las havia de conferir asus Comisarios; pues ninguno puede hacer por otro Ío que por si mismo no le es licito hacer :ex ‘oulg. Reg. nenioplus ^¿^.cap.nuperdeDonat. ínter 'viruni ,et uxorem. Decías super ea. 8. Tampoco se adelanta nada con la Replica ,que también podrá hacerse ,de que siendo cierto estar impetra- ’da antes la Real Facultad para la referida Vinculación, debe 37 ^ bi? entenderse hecha en su virtud ,cm ¿raJltls aMclin. de jPrlm. llb. 2. cap. .7* n. sus Jddcnt. yotros ;porque es- to se satisface fácilmente ,observando ,que siendo!? libre á qualquiera que obtiene Real Facultad usar ,óno usar de ella ,según el Sr. Salg. la labyr.part. 2. cap.^. n.49. et 5" 4» et cap.io.n, 88. ccsequeiic. praecipuc 97.98. et loó. García de Bcncjiciis p. i. cap. n. ^'3. tratando del que obtiene facultad del Papa para resignar la pensión que goza; yque siendo sin question, que no reduciéndose ael afto para que se impetra ,queda ineficaz ,éinútil la Facultad ;la doctrina del Sr. Molina solo procede en aquellas Vinculaciones ,que sin la Real Facultad no pueden hacerse ,por quanto los a¿los humanos se presumen hechos por aque* lia causa sin la qual no pueden subsistir, yvaler ;pero como esta presunción no tenga lugar en las Vinculaciones del tercio por no necesitar de aquella ,bastando la permisión de la Ley; dehaies, que no corre dicha opinión ,ni puede adaptarse anuestro caso ,aun quando tuviera lugar la duda :álo que agregándose, que ni en el primer Poder,ni en el segundo, en que previno, que en todo se huriese de estar alo ordenado en el primero ,nada dixo ,ni explicó el Geronymo de Orosco en orden ála tal Real Facultad, se conoce ,que no solo no usó de ella ,sino que aun no quiso ,ni comunicó se usase de ella ;ypor tanto no debe considerarse nada de lo que por este medio se quiere persuadir. 9. Finalmente, se pondera ,que la citada Dona juliana agregó,y puso de su caudal más de ducados en el primero Mayorazgo ,ymás de 14g. en el segundo, queriéndolo comprobar con el testimonio de los Autos,y quenta de partición hecha por muerte dd Geronymo de Orosco entre su primogénito, óprimer llamado D. Juan de Orosco Veintiquatro de esta Ciudad ,del Orden de Calatrava, la referida Doña Juliana ,y el Defensor General, según el IMemor. Impreso niim. 34. yque por tanto pudo poner ,y hacerlas exclusiones, que hizo sin que pueda venir contra ellas el Don Juan de Orosco, ni Don Juan María Lobillo.