D. Justiniani institutionum libri IV, prout ad fidem mss....a Schradero, Clossio, Tafellio et Mayer... : curso histórico-exegético del derecho romano comparado con el español. T. I

‘. TOMO PRIMERO. MADRID. -1 869. Se hallará en la Librería de SANCIIFIL, calle de Carretas, núm. 21. D. JUSTINIANI INSTITUTION1111 LIBRI IV, PROUT AD FIDENI ABS. ALIORUIIQUE CRITICES SISSIDIORUNI A SCHRADER°, CLOSSIO, TAFELLIO, ET MAYER PROFESSORIBUS TUBIGENSIBUS BEROLINI FUERUNT IIISPANIS TYPIS NUM DENUO ,MANDATI. CURSO IIISTORICO-EXEGETICO DEL DERECHO ROMANO klIADO CON EL ESPAÑOL, (O. Teuro  L)Itte,";  Ca  etua,. IL,1 M /V IfIlA•111.1 CUARTA DICION. MA111111-1869. Imprenta de A, Peiiuelas, calle de Calatrava, núm. • PRÓLOGO (I ). "01•0111:11 E L Derecho Romano , que el grande Leibnitz compara por la lógica rigurosa de sus deducciones con la geometría , es respe- tada ya como ley positiva , ya como.razon escrita en todos los pueblos modernos , á que la civilizacion ha extendido su influen- cia. Monumento colosal, en que están aglomerados la expe- riencia de los siglos , y los trabajos científicos de varones emi- nentes , es la legislacion madre , y á la vez un depósito inago- table de doctrinas para el filósofo , para el arqueólogo , para el filólogo , y para el historiador. Recorriendo á la sombra de las águilas romanas los paises á que extendian sus conquistas , y hermanando las máximas austeras de Zenon con la moral su- blime del Evangelio, mas que ley de un pueblo , lo es de género humano : así sobreviviendo á la nacion que lo formó, lejos de perecer con la invasion de los bárbaros , pasa á ser precepto de los vencedores, modificando sucesiva y lentamente su derecho y sus costumbres , y marcha á extender su do mi- nacion á naciones que no habian sufrido el yugo de los Césa- res. De este modo el Derecho Romano , dirigiendo al mundo por mas de veinte siglos , viene á ser el derecho inmortal. Su enseñanza es reputada como la base del estudio de la jurisprudencia , honor que merece como dice Mr. Blondea u, porque como derecho modelo, es para los juriconsultos lo que para los escultores y para los pintores son las admirables obra s maestras, que nos ha legado la antigüedad. Pero para nosotros (I) Este prólogo es el mismo que lleva la obra en las ediciones an- teriores. iv  • el Derecho Romano no cs solo un modelo ; es además , bajo cierto aspecto , una parte de nuestro derecho nacional , ya se le considere en el terreno de la historia , ya en el campo de la práctica : leyes romanas componen exclusivamente el Código de Aniano ; el Fuero Juzgo ya trascribe textualmente algunas, ya con mas frecuencia supone y modifica' sus principios ; y las célebres leyes de Partidas , este código el mas científico y e] de'mas uso entre nosotros, viene á ser en los puntos de derecho civil el reflejo de las compilaciones de 'Justiniano. Aun es mayor su importancia en las legislaciones forales de Catalu- ña y de Navarra , en donde para suplir el silencio de la ley escrita se acude á las romanas. De aquí dimana el ardor con que nuestros' jurisconsultos de todas épocas se han consagrado á su profundo estudio : de aquí que al interpretar nuestras propias leyes , no- se hayan sabido emancipar del yugo á que voluntariamente se sometian de explicar las de origen pura- mente nacional por las que solo habian obtenido carta de na- turalizacion : de aquí que en la escuela y en el foro el Derecho Romano haya obtenido esa autoridad que con tanta frecuencia excede de sus límites legítimos: de aquí, por último , que ape- nas atinamos á decir una regla de derecho ó un adagio jurídico, sin usar del idioma y de la precision con que nos los trascri- ben los , ilustres jurisconsultos del tiempo de Caracalll y Ale- jandro Severo. El Derecho Romano , pues, ó bien se le con- sidere bajo el aspecto científico, ó- bien bajo el histórico nacio- nal , ó ' bien bajo el puramente práctico , es 'indispensable al ju- rista español, que sin él ni conocerá la ciencia á que se dedica', ni podrá penetrar en los 'orígenes de las leyes , ni comprenderá su filosofía , ni su sentido verdadero , ni será por lo tanto capaz de aplicarlas con acierto. No sostendré sin embargo , á pesar de todo esto , que ha sido legítimo el influjo exclusivo que por muchos siglos ha ejercido en nuestras Universidades , porque aunque origen de leyes no es' ley en la mayor parte de la Monarquía , sino en cuanto está 'trascripto en un Código español , y porque á su lado se elevan tambiert instituciones desconocidas : de los ro- manos qne nos dejaron las tribus septentrionales que los lan- zaron de nuestro, suelo , otras que tornamos del derecho ca- nónico , y otras , finalmente , que tienen un origen verdade- • v ramente nacional. Todas estas leyes son partes de un mismo todo, y este todo es nuestro derecho actual : el jurista español nó puede dispensarse del estudio de las diferentes partes que le forman. Conocida la necesidad del estudio del' Derecho Romano en España, examinemos _si el estado actual de su enseñanza está á la altura. que reclaman los adelantos en que otras naciones nos han precedido. Lejos de mi intencion está disminuir en lo mas mínimo la .consideracion justa de que gozan algunos catedráti cos de esta interesante parte de nuestra facultad: sus desvelos en el magisterio los hacen dignos del aprecio público , y su ilús- tracion conocida les revela la necesidad de enriquecer la enseñan- za con los preciosos tesoroso que las investigaciones de la escue- la histórica y los descubrimientos de nuevos textos proporcionan. Pero si en las eNplicaciones orales de la escuela algunos profe- sores han acreditado que estaban al nivel de los adelantamien- tos modernos , aun nos falta un libro que, al mismo tiempo que los _comprenda -y los ponga al alcance de todos , se acomode á las exigencias de la enseñanza en nuestras escuelas. Esta es la gran tarea que torno sobre mis débiles hombros , confiando mas en la benevolencia con que las Universidades han acogido mis trabajos anteriores , que en mis fuerzas para llevar á término feliz una obra de tan difícil desempeño. Poco es necesario decir para probar que los autores que mas influencia tienen en las escuelas de España , para la ense- ñanza del 'Derecho Romano , no satisfac;:n las necesidades tuales de -la ciencia. Dos autores de gran mérito y de escla- recido nombre en la república de las letras, Vinnio (1) y Heinnec- cio , por mucho tiempo han ejercido el privilegio exclusivo de darnos . sus libros como el texto que dirigiera los primeros pa- sos . de nuestros juristas. Los que nos han precedido en el ma- gisterio nos han trasmitido los venerables nombres de estos jurisconsultos , rodeados del prestigio á que la sublimidad de • (1) Al hablar de Vinnio ccmprendo implícitamente la obra que el jurisconsulto español D. Juan Sala entresacó de la escrita por el ilustre aleman con algunas adiciones y notas relativas á nuestro derecho, y que publicó bajo el título Institutiones Romano—Hispance ad usura tironum Hispanorum ordinatce, vt sus talentos y la profundidad de sus estudios les daban un de- recho indisputable : en nuestro respeto á , la memoria de tan eminentes autores , parece que mirando sus obras como el úl- timo límite á que podia llegar la teoría elemental del Derecho Romano, hemos escrito Non plus ultra por lema de nuestras cuelas, como si hiciéramos una  es- cu  protesta tácita contra la revo- lucion que en los treinta últimos años ha experimentado esta preciosa parte de la ciencia. En la actualidad Vinnio va ca- yendo en un olvido casi total , y nuestra juventud está limi- tada á manear los libros elementales de Heineccio. No comete- ré 'yo la injusticia de pretender despojar á Heineccio del mérito real que tiene , y á que ha debido por mucho tiempo su populari- dad en Europa: considero sus obras como un gran adelantamien- to en su época , y creo que han contribuido en primer término á los progresos de la ciencia : no desconozco tampoco las objeccio- nes fundadas que se oponen á su método combatido fuertemente y defendido con celo en vida aun del ilustre jurisconsulto. La reduccion de todas las doctrinas jurídicas á axiomas es mas á propósito para ayudar á la memoria que para ilustrar al en- tendimiento, y extravía frecuentemente el juicio del lector por el empeño tenaz é inflexible de derivar un áxioína de otro. Pero dejando aparte el incontestable mérito intrínseco de las obras de Vinnio y de Heineccio , solo diré que pertenecen á una época de la ciencia que no es la que alcanzamos (1). El siglo XIX puede considerarse como sucesor del XVI , por los trabajos históricos de la Alemania, cuyas huellas siguen los jurisconsultos belgas y franceses con éxito ventajoso : nuevos textos poseidos por la edad media, pero perdidos por siglos enteros para la ciencia , han venido á excitar mas y mas el ardor de los eminentes jurisconsultos que cuenta ya el siglo en que vivimos. Entre estos textos ocupan el primer lugar las Instituciones de Cayo , que dan una nueva faz al derecho anterior al Imperio de Justiniano , y que prueban cuán incom- pletas y cuán frecuentemente inexactas son las investigaciones de los escritores , que se' vieron privados del raudal de luz que comunican. Así es que los libros de Heineccio han dejado (1)  Vinnio nació en 1586 y murió en 1657: Heineccio nació en 16$1 y murió en 1741. de dominar las escuelas de casi, toda Europa , y que necesi- tan al menos adiciones y correcciones interesantes para poder continuar. sirviendo de texto en las Universidades. Mas allá de mi opinion van muchos escritores modernos : solo citaré aquí á Mr.' Lerminier , que hablando de Heineccio nos dice : vés elementos sobre las Instituciones y las Pandectas que agrada- ron mas por una claridad aparente que real, han perdido todo su tialor despues de los trabajos y descubrimientos de la es- cuela histórica: ¿Y podrá sustituir competentemente á los libros de • Vin- nio y de Heineccio algun otro de los pocos elementales de Dere- cho Romano que circulan por España ? El profesorado ha re- suelto negativamente esta cuestion: puede presentarse como prue- ba el hecho de que ó las Recitaciones ó los Elementos de Hei- neccio son el texto seguido generalmente en las Universidades. Triste es el estado de nuestra bibliografía jurídica moderna, por doloroso que nos sea hacer esta confesion : en ningun pais em- pezó la imprenta bajo mas felices auspicios que en España; en pocos ha llenado menos su mision : mientras estaba enca- denado el pensamiento bajo el peso abrumador de la censu- ra y de sus absurdas calificaciones , difícil era esperar que otra cosa sucediese; cuando felizmente estas trabas han sido rotas para siempre , la escena ha cambiado de aspecto ; pero nos ha sucedi- do lo que naturalmente debia' de acontecer : las cuestiones polí- ticas , las prácticas y las producciones de la bella literatura , son las primeras que se han vengado del silencio á que por tanto tiempo habian estado tristemente reducidas : los estudios pura- mente científicos no han sido tan felices; es verdad que reclue- rian otra calma en los espíritus y tiempos menos borrascosos que los que hemos alcanzado. Este mal era menos grave en sus consecuencias , cuando los jurisconsultos adoptando la lengua latina formaban , digámoslo así, una república universal , en que todos escribian para todos los paises ; pero desde que los extran- jeros han empezado á publicar sus obras en sus propios idiomas, una nueva barrera ha venido á levantarse entre ellos y nosotros, barrera que debemos todos esforzarnos en franquear para que no se repita lo que ahora nos sucede respecto de los estudios his- tóricos de la Alemania , que tan lenta y tardíamente van penetran- do en nuestra patria. Si varias de las obras elementales modernas de Derecho Romano de las que con mas crédito corren por Alemania, Bél- gica y Francia , y que son los manuales de sus escuelas , fueran familiares en España , y hubiesen logrado sustituir á los antiguos p ros de asignatura , no habria yo emprendido el trabajo que hoy ofrezco al público , porque en ellas pódrian encontrar los catedráticos texto fácil de acomodar á muestras _escuelas , cual- quiera que fuera el método que se propusieran seguir ; pero no siendo esto así , he creido hacer un servicio publicando un libro que en lo posible satisfaga las diferentes exigencias de los profesores , y que se arregle á las necesidades de nuestra enseñanza. Sirvan las consideraciones que preceden de justificacion al que añade un Comentario mas á los muchos que se han escrito sobre las Instituciones de Justiniano. Acerca del método y de las inno- vaciones que introduzco en la enseñanza , creo que no será fuera de propósito que dé algunas explicaciones. Tres puede decirse que son los métodos de exponer el dere- cho : el exegético , el dogmático y el histórico. Ninguno de ellos es exclusivo , pues todos mútuamente se auxilian y se mezclan, de modo que esta division y nomenclatura vienen á ser solo la manifestacion del objeto principal que se propone el escritor ó el maestro. El exegético tiene por objeto la explicacion del mis- mo texto de las leyes con arreglo á las severas reglas de la críti- ca y á los rectos principios de la interpretacion : el dogmáti- co por el contrario, considerando las leyes en conjunto hace su exposicion sistemática, y desarrolla los principios que com- prenden: el histórico se refiere principalmente á la indicacion de los orígenes del derecho y á la formacion progresiva de cada una de sus partes. El método histórico puede unirse con el exegético y con el dogmático ; pero estos dos últimos no Son compatibles á pesar de que contínuamente se cruzan y se auxi- lian. En la necesidad de optar por uno de estos métodos, yo me he decidido por el histórico-exegético: explicaré las razones que á ello me han inducido. El. método exegético , que fué el que adoptaron los antiguos glosadores y que por mucho tiempo prevaleció en las escuelas de Europa, puede decirse que hasta los últimos tiempos ha domi- nado casi exclusivamente en las Universidades españolas. No seria LX esta una razon para sostenerlo hoy, si la experiencia de los pocos arios que han corrido desde que fué sustituido por el dogmátieo, no nos acreditara la necesidad de 'restablecerlo. Cúando la obra exegética de Vinnio era la . adoptada para la enseñanza de nuestras escuelas , observábamos que mas que á las doctrinas del autor, se referian los jóvenes á la letra de los textos lega- , les, y que a) mismo tiempo que ennaudecian.ante la. autoridad de Justiniano , se creían dispensados de someter su razon á la de aquel intérprete tan autorizado. Por el contrario , la adop- cion de los libros dogmáticos de Heineccio ha producido que se olvide el texto de la ley, porque muy pocos ó quiza ningu- no de los juristas se toma la enojosa molestia de ir examinan- do uno por uno los orígenes que sirven de fundamento á su doctrina. De este modo ha venido á mirarse como supérfluo el estudio de los orígenes de las leyes, y á convertirse en tradi- ciones los principios de derecho que los grandes jurisconsultos del tercer siglo de nuestra era dejaron escritos como modelos para la posteridad. Permítaseme aquí , en comprobacion de esto , citar la autoridad de uno de los jurisconsultos alemanes que mas nombre tiene por sus trabajos dogmáticos elementa- les. Mackeldey hablando de la necesidad de no abandonar los estudios exegéticos dice entre otras cosas : (,)-El estudio de los »orígenes en la ciencia del derecho , como en las demás, es el »único que puede formar nuestro espíritu, fortificamos contra »el ridículo defecto de la adhesion ciega á la autoridad de los »maestros, jurare in -verba mayistri, y de ponernos en estado »de marchar á pié firme y de ser continuamente nuestra pro- »pia quia.» A estas razones generales se agrega otra peculiar á nuestro pais y á nuestra época. Cuando se está trabajando asiduamente en la formacion de nuevos códigos , cuando se va á hacer una escision entre lo pasado y el porvenir, cuando de repente nos vamos á ver privados del auxilio que para la recia inteligencia y comprension de las leyes nos daban los glosis- tas , comentadores y tratadistas del derecho patrio , útil es que esté preparada la juventud para la reforma, de modo que, aprendiendo á aplicar las reglas ,de la interpretacion, adquiera el tacto delicado que es necesario para comprender bien los códigos , y desentrañarlos libro por libro, título por título, artículo por artículo, frase por frase y palabra por palabra, xvi blecieron por separado la enseñanza del último. Si descendiera al cotejo individual de las leyes, mi trabajo en gran parte se hubiera limitado á citas, como el de D. Juan Sala en sus instituciones ro- mano-españolas: la experiencia enseña el poco caso que de ellas suelen hacer los alumnos, que no se han cuidado mucho mas de las discrepancias que al concluir la explicacion de cada párrafo es- cribió con diligente asiduidad el laborioso jurisconsulto. Pre,en- tándolas en conjunto herirán mas la imaginacion, y.evitarán la confusion que podria resultar de mezclarlas con la explicacion de los textos romanos (1). Solo me resta hablar de las citas de leyes, en que apoyo la doctrina de los Comentarios. Mr. Dupin dice : «El abuso de las citas nace de la máxima bárbara : Erubescenduin esse juris- consulto sine lege loquenti.» Esto mismo lo habia dicho antes Everardo Otton. Pero el uso sóbrio y prudente de las citas es in- dispensable en una obra de derecho, para apoyar las reglas que no tienen otro fundamento que la autoridad del legislador; y solo cuando se emplean con profusion, á los inconvenientes que ofrece el que no estén concretadas á la doctrina, en cuyo apoyo se ponen, agregan el de retraer al lector de tomarse la molestia de evacuar- las. En esta sobriedad encontrarán una ventaja los profesores, que aconsejen á sus discípulos que lean las leyes en que el autor que estudian, apoya sus doctrinas, consejo, que si fuera atendido, produciria excelentes jurisconsultos. En el modo de hacer las ci- tas me arreglo exclusivamente á la costumbre recibida en nuestras Universidades. Basta esto para demostrar el objeto y el plan de la obra que doy á la prensa: los que conocen la paciente asiduidad que re- quiere esta clase de trabajos, podrán juzgar de las dificultades que habré tenido que superar: yo me daré por suficientemente recompensado si consigo despertar la aficion de algunos jóvenes á los estudios sérios, porque de este modo nos repondremos de la decadencia á que hemos llegado, y entraremos en una nueva Alia de progreso. (1) Corno se hizo en la anterior edicion se han puesto en esta al tratar del examen comparativo de las doctrinas romanas y españolas, ligeras indicacio- nes de las últimas reformas de nuestro derecho en materia civil. INTRODUCCIÓN HISTÓRICA, AL ESTUDIO DEL DERECHO ROMANO. L A idea del Derecho es comun á todo el género huma no , porque es el resultado inmediato y necesario de la libertad del hombre. Las naciones, aplicando á las dife- rentes relaciones de la vida social los principios instinti- vos, que en todos los paises se presentan con un carác- ter igual de conveniencia y de justicia, forman su de- recho peculiar , que no es una creacion artificial, ni el producto espontáneo del ingenio y de la voluntad de los legisladores, sino el conjunto de principios ya existentes y su sucesivo desarrollo. Así la escuela histórica moderna sostiene que existe el Derecho desde que un pueblo existe, y que el carácter individual de las naciones refleja en su derecho comQen su lengua y en sus costumbres. A proporcion que los pueblos crecen y se civilizan, se debilita la expresion del sentimiento general, que en su primitivo estado puede decirse qué era el origen ex- clusivo de su. propio derecho; pero como las relaciones sociales se complican , es necesario que se formule la ley con el objeto de fijar el asentimiento de la sociedad á las 1 w 2 reglas que deben gobernarla. Asi se constituye la auto- ridad 'del legislador, que ya sigue el impulso originario del Derecho, ya procura modificarlo , rectificarlo ó diri- girlo. De este modo el Derecho , Perdiendo sucesiva y lentamente su carácter exclusivo, no representa ya tan fielmente las costumbres nacionales; pero sirve de guía y de educacion al pueblo, crece con él, con él se vigoriza y con él decae. El Derecho Romano nos presenta esta misma progre- sion, y en él, como en el grande pueblo á que regia, dis- tinguirnos perfectamente las edades de infancia, de ju- ventud, de virilidad y de vejez: en la primera el Derecho nace, en la segunda se desarrolla , en la tercera se per- fecciona y en la cuarta decae. Esta division es la que adoptamos siguiendo á escritores célebres (1), porque es la que mejor se presta en , nuestro concepto á la explica- cion de-la historia-del Derecho RomanO. Dividimos en su consecuencia la historia en cuatro períodos: 1, 0 Desde la fundaclon de la ciudad hasta la forrnacion de las Doce Tablas. 9.° Desde las Doce Tablas hasta Ciceron. 3.° Desde Cicéron hasta Alejandro Severo. 4n .° Desde 11.12 : a dro Severo hasta Justiniano. Cada uno de estos períodos está, trazado en cuatro párrafos, que comprenden por su' orden la reseña de la historia política, los orígenes del Derecho, el, estado del Derecho' y la cultura jurídica; método que nos ha pare- cido conveniente para dar órden , claridad y precision á nuestras doctrinas. Concluiremos haciendo un liierobos- quejo de la suerte que al Derecho Romano cupo despees del, imperio de Justiniano, y especialmente en nuestra patria. (1) Gibhon, Mackebiey,  Warmko>enig'lqiraud y Diondoau T13212 TIMO», ~de a la' fundation dé noma hasta las leyes de las Doée Tablas. ' Afibs dé la fundacion de Roma: del 3 al 300.- brios antes do Jesucristo: del 750 al 450. BESEÑA DE LA RISTOTILk POLÍTICA. Fil origen de Roma, se pierde en las tinieblas de la antigüe- dad (I): los anales de los pontífices perecieron en la invasion de los galos, y hasta el siglo vi de la fundacion de la ciudad no se encuentra un * historiador (2) que trasmitiese á las ge- neraciones futuras los fastos de un pueblo que la Providen- cia destinaba á dominar al mundo: los cantos populares (3), las tradiciones de las familias (4) y las epopeyas naciona- les (5) sirven de• fundamento para su historia primitiva. Así el esceptismo moderno (6) cuenta entre las fábulas mitológi- cas las creencias que acerca del origen de. Roma, de Rómulo y de Numa han pasado como historia, y admite en parte y en parte desecha las tradiciones que se refieren al tiempo que medió desde Tulo Ilostilio hasta , que los escritores empezaron á referir los hechos que presenciaban, o los que hablan pre- cedido pocos años antes. Dejaremos aparte las investigaciones eruditas y aun poé- Tit. Liv. VI, I. Ibid. y Dion. de Halic. lib. I. Cie. Tuscul. I, 2. Plinio, Hist. nat. XXX, 2. Cie. De (kat. I, 45. Vico, Niebuhr y Beaufort. • • ticas de Vico y de Niebuhr queriendo arrancar á la noche de los tiempos el arcano de los orígenes de Roma; estamos de acuerdo con Holcio en que, aunque haya incertidumbre en la historia, no la hay en cuanto á las instituciones civiles y po- líticas, que han prevalecido sobre' la oscuridad de las tra- diciones. Siguiendo la opinion que nos parece mas bien fundada, creemos que Roma fué una colonia latina, á que concurrieron muy luego los sahinos (1) y los etruscos (2): esta diferen- cia de linajes explica la primitiva division del pueblo en las tres tribus de Rhamnenses, Tatienses y Luceres (3), repre- sentantes de las diversas naciones de que se componía la ciu- dad (4); division que habia de desaparecer cuando mezcla- das las razas cesaran las reminiscencias de su diverso origen. Dividióse tambien al pueblo en sus primeros días en treinta curias, sin que pueda asegurarse si esta division era inde- pendiente de la anterior, ó si bien las curias eran subdivision de las tribus (5). De suponer es que al principio subsistiría la diversidad de habla, de creencias, de derecho y de costumbres de cada una de las tribus que habían' concurrido á formar la nueva ciudad, pero encontramos bastante fundamento en la historia para-decir que vinieron muy pronto á fundirse, formando de este 'modo una unidad verdaderamente nacional, pero que deja traslucir la índole de los diferentes pueblos de que se 'derivaba (6). El romano de esta época es 'grave y austero en sus costumbres, celoso de su libertad, severo con.su familia, constante en sus propósitos, fiel á su palabra, valiente en los combates, cruel con sus enemigos, religioso mas por su- persticion que por convencimiento -(7), y tiene por únicas (4) Tit. Liv. II, I.G. (2) Tác. Annal. IV, 65. (3) Cje. De rep. II, 8. (4) Niebuhr. (5) Ortolan. (6) Giraud, Niebuhr. (7) Giraud, Holcio, Hugo, Warmkwenig 5 ocupaciones la guerra, la agricultura (1) y la pecuaria (9.), desdeñando el comercio y los oficios mecánicos (3). La circunstancia de estar reducido el pueblo romano á una , sola ciudad , que es la base de la conformidad de sus cos- tumbres , y despues de la igualdad de sus leyes (a), le da un carácter municipal (5), que deja grabada una huella profunda en su derecho; huella que no logran destruir ni el tiempo, •» ni las revoluciones , ni el comercio con los. extranjeros, ni la extension colosal de sus conquistas.. La existencia vigorosa que llega á tener el nuevo estado, le permite dar acogida á los extranjeros que buscan un asilo para sustraerse del castigo que les espera (6), á los esclavos fugitivos y á los que han obtenido su libertad, y admitir den- tro de su recinto á los habitantes de los pueblos inmediatos que Subyugan. De aquí nace la diferencia entre los patricios y plebeyos (7), castas separadas, cuya sangre no puede mez- clarse, de las cuales la primera, especie de nobleza heredita- ria, domina, tiene sus ritos propios, su derecho privilegiado, monopoliza el ejercicio de las funciones sacerdotales, políti- cas y religiosas, y participa exclusivamente del repartimiento de las propiedades (ager publicus), mientras la segunda, com- puesta de hombres libres , á pesar de que no goza de las preeminencias anteriores, es llamada á la defensa. del Esta- do (8). Cada plebeyo tiene un patrono del órden patricio, de que es cliente, y él y sus descendientes entran en cierto modo en la familia del patrono: así vienen las familias plebeyas á ser una accesion de las patricias. Este vínculo de la clientela que las une , produce efectos en el órden moral , en el dere- cho público y en el civil (9): en su virtud el cliente tiene las Plinio; Hist. nát. XVI, I& Varron , De re rust. II , 1. Cíe , De offieiis, II, 1. Warnikcenig: Gíraud. Cic., De Orat. I, ; Tit. Liv. I , 8. Cíc. , De rép. II, 8; Festo en la voz Palres. Ortolan , Niebuhr, IIolcio , 15Iackeldey. Cie., De rep. 1, 9; Dion. Halle. II, 10; Gell. Y, ; Tit. Liv. 11, 56. 6 mismas deidades privadas (sacra gentilia) que el patrono, debe de reverenciarlo, y servirle en caso de necesidad con sus bienes y aun con su vida, y el patrono á su vez protile al cliente, le socorre en sus necesidades y lo defiende en juicio. Al lado de estas dos clases hay otra tercera , abyecta y envilecida, que carece de toda consideracion politica y civil, la de los esclavos , institucion comun á todos los pueblos de la antigüedad. Los patricios y los plebeyos forman el pueblo: el esclavo no pertenece al pueblo, es solo una cosa. El primitivo gobierno de Roma fué monárquiá electivo, pero sujeto á muy estrechos limites. En su constitucion ori- ginaria existen tres elementos revestidos de altas funciones políticas: el rey, el senado y el pueblo. El rey manda los ejércitos , convoca al senado y al pue- blo , hace ejecutar las leyes, administra justicia, y como pontífice máximo tiene la dirección suprema de las cosas sagradas. El senado es el consultor de los graves negocios del Esta- do, y de los proyectos de ley, de guerra y de paz que deben someterse al pueblo (1). Los que componen originariamente esta asamblea no son, como el nombre de senado indica , los ancianos de la Ciudad, sino los representantes de las familias patricias , cuyos intereses personifican , y no deben por lo. tanto su eleccion al rey ni al pueblo (2). Mas tarde Tarqui- no I nombra senadores á algunos plebeyos, á que se a el nombre de conscripti, en contraposicion á'los antiguos llama- dos patres, basta que amalgamándose ambas denominaciones, se da el nombre de patres conscripti á todos los miembros de la asamblea: de aquí Parten las expresiones, patres majorum, patres minorum gentium (3). La descendencia de estos nuevos senadores es elegible en lo sucesivo (4), derecho que conser- va mientras no pierde su lugar en el censo. Convocados los (I) Tit. Liv. VI, 42. (2) Niebuhr. (3) Cje. De rey, II, .20. (4) Gell.  18. 7 senadores bajo los auspicios de la religion (I), y obligados á asistir ton penas. pecuniarias (2), deliberan sobre los puntos que los magistrados supremos les proponen (a), propuesta que pueden ampliar por medio de adiciones (1k). Al acuerdo que forman se da el nombre de senatus consnlium; pero si los tribunos de la plebe interponen mi veto en los términos que despues expresaremos, las determinaciones del senado tienen el nombre de senatus auctaritas (5). El pueblo elige al rey y á los magistrados, declara la paz y la guerra, y hace y deroga las leyes. Sus asambleas se lla- man comicios: estos son en su origen enriados, es decir, con- vocados por curias, forma de celebracion que prevalece en los tiempos sucesivos para todos los negocios referentes al culto. En ellos los votos no se cuentan individualmente, sino por familias (gentes), que son las unidades contenidas en la curia (6), y como las familias patricias absorben en si la re- presentacion de las plebeyas por la dependencia de la clien- tela, de aquí que el principio religioso y el aristocrático, que en los comicios prevalece, dé al gobierno de Roma durante la monarquía una especie de carácter oligárquico. Servio Tulio verifica un gran cambio, dividiendo el pue- blo en seis canes, y á estas en centurias, y estableciendo el censo. En su virtud la fortuna y /as cualidades personales de todos los ciudadanos son sometidas cada cinco años á exámen para señalar la clase y la centuria á que debe de pertenecer, y la proporcion con que ha de contribuir con su persona y con sus bienes al servicio del Estado (7). (1) Gen. XIV, 7. (2) Tit. Liv. [II, 18. (3) Gell. I, 1. (ti) Cje. Philip. XIII, 21. (5) Tit. Liv. IS T , 57. (6) Niebuhr, Giraud, Ortolan. (7) La primera clase se componía de los que en tierras y bienes poseian 100 , 000 asses- se subdividía en ochenta centurias ó compañías de infante- ría, cuarenta de ellas de jóvenes, esto es, de los comprendidos desde 17 has- ta 46 años de edad (Cic. De sen. 17; GeJI X, 28), dispuestos á hacer las guerras exteriores, y cuarenta de ancianos para la defensa de la ciudad. A éstas ochenta centurias s.e agregaron otras diez y ocho de caballeros (qui- s Mas á pesar del respeto que nos merecen los escritores que adoptando la opinion generalmente recibida suponen que ya en su reinado esta division fué aplicada á la eleccion de los magistrados, y á la formacion de las leyes en los comicios centuriados, creemos que semejante innovacion no. tuvo lugar hasta que despues de la expulsion de los reyes necesitaron los patricios llamar en su auxilio á los plebeyos (1). No habían aun pasado dos siglos y medio despues de la fundacion de la ciudad (año 244), cuando una gran revolu- cion, ó bien producida por el odio personal á Tarquino el So- berbio, ó por el deseo del pueblo de nuevas instituciones, por la lucha entre el principio aristocrático y el monárquico, !por todas estas causas coaligadas, destruyó el trono, en nombre de la libertad y proclamó el principio republicano: así, como dice Mr. Dupin, el primer tirano de Roma fué su último rey. La dignidad consular reemplazó á la real por efecto de esta revolucion: depositada en dos magistrados elegidos anual- mente de entre los patricios, se diferenciaba de la que los tes), preparados para pelear á caballo contra el enemigo, cuerpo militar que con el tiempo tomó cierto carácter político. Total de centurias de esta clase.  98 La segunda clase se componia de veinte centurias, diez de jóvenes y diez de ancianos: el capital de cada uno de los . que las formaban era de 75,000 ases. A estas deben agregarse otras dos centurias de obreros ( fabri) para manejar las máquinas de guerra: Tito Livio los pone en la primera clase lle presumir es que estos obreros serian dependientes de los que componian las dos primeras clases, pues no es de creer que los hubiera del capital corres- pondiente á ellas en una ciudad en que . se reputaba deshonrosa la industria. Para la tercera clase se requería tener 50,000 asses; sus centurias eran veinte.   20 La cuarta clase era de los que reunian 25,000 asses, y constaba de veinte centurias yde dos de músicos.   22 La quinta se componia de los que tenian 11 , 000 asses, y formaban trein- ta centurias   30 La sesta comprendia á todos aquellos cuyos bienes no llegaban á la'can- tidad de 14,000 asses. Aunque el número de sus individuos excedia al de cada una de las demás clases, solo componian una centuria.  Total de centurias  193 tn esta clasificacion hemos seguido á Dionisio de Halicarnaso; Tito Livio cuen-: ta 194 centurias, poniendo tres de músicos, y á las de obreros en la primera clase. Ciceron (De rep. 11, 22) pone tambien 493 Centurias, no dando á la primera dale mas que 88 centurias y una de obreros. (1) ele. De rep. 11, 36, Tit. Liv. 1, 60; Niebuhr, Mackeldey. 9 reyes habian ejercido en el nombre , en el número y en la duracion de su autoridad (1). El corto término de sus funcio- nes, el temor de ser el blanco del ódio de sus conciudadanos al volver á la vida privada , la influencia que sobre ellos ejer- cía el órden patricio á que pertenecian, y el poder mútua- mente cada uno • de los cónsules servir de freno á las miras ambiciosas del otro (2), parecieron á los romanos garantías bastantes para no temer la tiranía. La revolucion había sido hecha especialmente en beneficio de la aristocracia; pero de ella se puede decir que tomó origen la emancipacion de la plebe, que los sucesos futuros debían realizar. Una innovacion importante hecha en los primeros tiempos de la república, manifiesta que la decadencia del principio aristocrático fué casi simultánea con el triunfo que acababa de conseguir. Esta fué la creacion de los comicios centuria- dos para la eleccion de los magistrados y para la formacion de las leyes. El principio de que la participacion del ciuda- dano en las deliberaciones públicas debía ser correspondiente al modo que tenia de contribuir á las cargas del Estado, sus- tituyó los comicios convocados por centurias, en' cuya clasifi- cacion dominaba el principio de las fortunas, á los antiguos curiados, en que prevalecia la influencia de los patricios: de este modo al lado de la aristocracia de linaje vino á crearse otra aristocracia de riqueza , que estaba abierta á todos los ciudadanos (3). Así como oportunamente observan Hugo y Giraud, el Estado vino á ser como una sociedad mercantil, en que la voz deliberativa de cada uno de sus individuos corres- ponde á las acciones que tiene. Mas no eran estas adquisiciones suficientes para la parte mas numerosa del pueblo. Poco gananciosa con el cambio po- lítico efectuado, no encontraba recursos para sustraerse de la miseria, que agravaban los senadores suscitando guerras, ya (4) Tit. Liv. II, I. (2) Cic. Post red in Senat. Hugo. (3) Giraud, Ortolan. 16 -cías de las leyes que formaban esta_ coleccion: los fragmentos que formulados concisa y preceptivamente y escritos en una lengua que se supone ser la osca , se presentan por algunos como restos del libro Papiriano, son apócrifos (1), y se fun- dan solo en indicaciones vagas de autores antiguos, que ha- blan del sentido de algunas de las leyes atribuidas á los re- yes (2). Todas ellas, segun nos dice Pomponio, fueron aboli- das por la tribunicia despues de la extincion de la moriarquía5 volviendo el pueblo á guiarse mas bien por costumbres que por leyes hasta la publicacion de las Doce Tablas (3). De creer es , atendida la veneracion que algunos de los vestigios de las leyes reales merecieron despues á los romanos (4), que parte de ellas habrian seguido rigiendo como costumbres por su conformidad á los usos y opiniones recibidas (5). Pero las leyes que pueden ser consideradas como la pri- mitiva fuente del Derecho Romano son las de las Doce Tablas. Su formacion fué debida á la pugna empeñada entre el prin- cipio aristocrático y el popular, en que el último sucesiva aunque lentamente iba ganando terreno; no á la insuficiencia de las leyes ni á la necesidad de un código , al menos en el sentido que hoy damos á esta palabra (6). Los plebeyos pre- tendian que la ley fuera igual para todos , que cesaran los privilegios de las castas , y que la justicia dejara de ser un arcano impenetrable á la mayoría (7) : oponíales el senado una obstinada resistencia : diez años duró la lucha, al cabo de los cuales se convino en nombrar comisionados encarga- dos de examinar las leyes que mas pudieran convenir á la república. Los historiadores dicen que en el año 300 de la funllacion (1) Los ensayos de esta clase hechos por Orsinj , &alígero y Tettásotr no están conformes con la verdad histórica. (2) Cujas. (3) 1. 3, ley 2. 8 , tít. II, lib. I del Dig. (4) Cic., De rep., II, (5) Berrat Saint Prix. (6) Hugo. (7) Tit, Liv, III, 31; Dion. Halic. X. 17 de'Roma fueron k Grecia comisionados tres patricios para en- terarse de las leyes de un pais tan ,ilustrado entonces (I), que despues de su regreso, verificado en el año siguiente, nombró el pueblo reunido por centurias diez magistrados con el nombre de decenviros, revistiéndolos de una autoridad ab- soluta, haciendo cesar á todos los'demás, inclusos los tribu- nos de la plebe, despojándose el mismo pueblo del derecho de juzgar las causas capitales, y dándoles el encargo de la formacion de . las apetecidas leyes (2). Un desterrado de Éfe- so llamado Hermodoro, á quien despues Roma elevó una es- tatua,. los auxilió en sus tareas, interpretando las leyes que habian traido de la Grecia (3). Los decenviros presentaron las leyes en diez tablas, que recibidas con general aplauso fue- ron aprobadas en los comicios centuriados. Pasado el año y faltando aun dos tablas nombraron nuevos decenviros, á cu- ya cabeza estaba Apio Claudio: entre ellos habla algunos ple- beyos. Reteniendo estos mas allá del tiempo legitimo su auto- ridad y habiendo provocado con un atentado escandaloso la indignacion del pueblo, este dé nuevo restauró el antiguo gobierno y restableció 4a libertad. Las dos tablas, aunque lle- nas de desigualdades O) y no confirmadas en los comicios, se agregaron á las anteriores, y grabadas todas en bronce y expuestas al pueblo, se observaron como leyes (5). La tradicion que antecede pasó sin contradiccion hasta principios del último siglo: en él empezó á ser combatida por Vico. Este profundo escritor demuestra con los fragmentos de las Doce Tablas, que nada hay en ellas de importacion extran- jera: su opinion tiene muchos y esclarecidos partidarios (6), que han aducido en su apoyo argumentos de mucha fuerza, que nos deciden á seguirlos. Mas aunque conviniéramos en (I) Tit. Liv. III, 3. (2) Id. III, 32 y 33. (3) Cic. Tuse. V, 36. (4) Cie. De rep. II, 37. , (5) Tít. Liv.  31 y sig. Dion. Halic. X. (6) Entre los que siguen la opinion de Vico, debemos hacer mencion especial de Gibbon, Bonamy, Niebhur, Alacieiowsky y Falck. 3 • 18 que podia haber verdad histórica en la legacion á Grecia, lo que encuentra una esplicacion natural en el interés que los patricios tenian en dar treguas á las justas reclamaciones de la plebe (1), tendriamos que decir que las leyes de las Doce Tablas eran solo la reduccion á precepto escrito de las anti- guas máximas del Derecho que venian respetadas como cos- tumbres, introduciendo en ellas algunas modificaciones. El objeto de las pretensiones de los plebeyos no habla sido un cambio de legislacion; sino que terminara su incertidumbre, que desapareciese su secreto, y que la ley fuera igual para todos, cesando la diferencia de derechos por raz on de la di- versidad de las castas. Así es que las leyes de las Doce -Ta- blas pueden considerarse como una capitulacion entre los dos órdenes, y una tregua que daban á las fatales disensiones que la historia de la república nos presenta tan frecuentemente. Las leyes de las Doce Tablas fueron tenidas como la fuen- te del derecho público y privado de los romanos (2) y como las que mas habían consultado al principio de la igualdad le- gal (3). Ciceron en un arrebato oratorio (4) las hace superio- res á todas las bibliotecas de los filósofos. Concisas, impera- tivas y á las veces incomprensibles para nosotros, respiran el carácter de rudeza y de barbarie del siglo en que se escribie- ron, y son un -reflejo 'exacto del estado poco avanzado de la civilizacion de su época. Las Doce Tablas no han llegado hasta nosotros; los frag- mentos que de ellas , poseemos no tienen un carácter original de autenticidad, sino que están extractados de autores mas ó menos fidedignos, y que con mayor ó menor exactitud, ó se refieren á ellas, ó las trascriben. Su importancia ha sido ob- jeto de grandes trabajos para tratar de restaurarlas: J'aedo Godefroy (Gothofredus) en el siglo xvn hizo en este sentido un importante servicio á la ciencia: su restitucion ha sido por (I) Giraud. (2) Tít. Liv. III, (3) Tác. Annal. III ; 21. (4) De arad. > 1. 43. 1 19 el espacio de dos siglos la universalmente adoptada por los jurisconsultos; mas despues del, descubrimiento de textos an- tes desconocidos, ha sido sometida á una prueba critica, con- cienzuda y severa; de aquí vienen los nuevos esfuerzos he- chos en el presente siglo para su restauracion por Haubold, por Dirksen y Geli, y últimamente por Ortolan. S. III. ESTADO DEL DERECHO AL FIN DEL PRIMER PERÍODO (1). El derecho en este primer período tiene un carácter ex- clusivo y sombrio, que irá. desapareciendo conforme Roma estienda sus conquistas y su conrercio con los extranjeros. Limitado casi solo á los ciudadanos romanos, apenas deja percibir relaciones que los unan con los demás hombres, y ssolo confusamente se ve el gérmen de las divisiones que des- pues aparecen respecto á los pueblos ¿liados y á los so- metidos. • El derecho de propiedad es la base de la constitucion de la familia. El jefe de la sociedad doméstica es dueño de las personas, como lo es de las cosas que corresponden á los que las componen; no son los vínculos naturales de la sangre, sino los de la ley y los de la propiedad los que fijan las relaciones entre sus miembros: la agnacion, esto es, el parentesco civil, se sobrepone á los estrechos lazos de la naturaleza. La mujer nunca es dueña de sí misma; cuando no está en potestad pa- terna, queda sujeta á una tutela perpétua, y solo sale de ella para entrar en poder del marido (convenire in manum viri), con una fórmula patricia y sacerdotal (per confarreationem), ó por una venta imaginaria (per coernptionem), ó por una (I) Al hablar del estado del derecho civil en cada uno de los períodos en que dividimos la historia, omitimos hacer citas de las leyes en que nos apoya- mos, porque las doctrinas, que aquí presentamos en bosquejo, están tratadas con mayor extension al tratar de las instituciones de las diferentes materias á que se refieren. 20  • prescripcion simbólica (per usum): de cualquiera de estos modos vienen á ser hija de familia respecto de su marido; pe- ro el matrimonio no puede confundir las razas patricia y ple- beya, que en cierto modo vienen á ser dos diferentes naciones que habitan un mismo pueblo. El padre ejerce una autoridad absoluta en la sociedad do- méstica . : resumiendo la personalidad de todos sus súbditos, es, digámoslo así, la única persona de la familia: el hijo no es para él de mejor condicion que el esclavo: el padre puede venderlo, entregarlo en noca y aun matarlo; y su autoridad respecto á los varones es tan fuerte, que requiere tres ventas y otras tantas manumisiones para quedar disuelta. La consti- tucion, pues, de la familia se separa de los principios natura- les y de las costumbres delos demás pueblos; -es puramente romana. Este poder del jefe de familia sobre sus hijos y el que tiene en los esclavos se llama potestas, palabra que revela toda la estension de los derechos que comprende, así como se denomina manus al que ejerce sobre su mujer que entra en potestad y se hace hija de familia. Además de los hijos y de los esclavos, hay otros someti- dos á la autoridad del jefe de familia: estos son los hom- bres que, aunque libres en el órden político, están en una es- pecie de servidumbre, que si bien no perjudica á la ingenui- dad de su origen, los sujeta al albedrío ajeno: tales son los hijos vendidos por sus padres (mancipati), los adjudicados en pago de sus deudas á los acreedores por el magistrado (ad- dicti), y los que se han constituido en servidumbre por tiem- po determinado para pagar sus deudas (nexi). Esta potestad se llama inancipium. Pero no son solo estas las relaciones domésticas qne co- nocen los romanos en la época de que hablamos: personas hay que no están en poder del jefe de la familia, y sin em- bargo tienen una especie de dependencia de él: tales son los esclavos manumitidos y los clientes. Mas dificil es fijar el 21 verdadero carácter de los llamados gentiles , denominacion que si bien comunmente se aplica á los que son del mismo nombre, parece que en el sentido jurídico se limita á los des- cendientes del manumisor, que son llamados á la sucesion legítima y á la tutela de la posteridad del manumitido. La propiedad (mancipium, dominium quirita rium) está basada en principios tan exclusivos como los de la familia. Re- presentada por la lanza, símbolo de fuerza y de violencia, tiene un carácter especial, político y civil á la vez, que exclu- ye de su participacion al que no es romano, y requiere para su trasmision ritos solemnes y dramáticos, en que vienen á reflejarse las ideas nacionales dominantes. El hijo de familia en vida de su padre es una especie de condueño, y en este concepto. (suus hceres) entra á sucederle: los agriados, esto es, parientes segun el vínculo civil, y los gentiles en su defecto, vienen á ocupar su vacante. Todos los que son llamados con un mismo titulo son admitidos igual- mente á la sucesion; ni la primogenitura, ni el sexo dan pre- ferencia, principio que el sentimiento de justicia hace preva- lecer sobre los intereses de la casta aristocrática. Las leyes de las Doce Tablas, dando al jefe de la familia la facultad ilimi- tada de testar, introducen en el antiguo derecho `una notable modificacion poco favorable al principio de la conservacion de los diferentes órdenes del Estado, y que puede por lo tan- to considerarse como una concesion obtenida por los plebe- yos. El testamento se hace ante una asamblea especial del pueblo (in calatis eomitiis), ante el ejército armado (in pro- cinctu), ó por un rito simbólico de venta (per ces et librani). Las obligaciones, palabra no conocida aun en este primer periodo y representada por la voz nexus , .dimanan ó de la voluntad, ó del delito. Para que las primeras produzcan efec- to civil, es menester que estén celebradas con formas solem- nes. Las consecuencias de estás obligaciones son inflexibles: á pesar de que las Doce Tablas en gran parte debieron su origen á las injustas demasías de los acreedores, y que por 22 lo tanto es de creer que moderaron el rigor de las antiguas costumbres, no podemos leerlas sin estremecernos. Segun ellas, el acreedor despues de obtenido un juicio favorable debe dar al deudor la tregua de treinta dias' para realizar su pago; si no lo hace, puede echarle la mano (manos injectio), y llevarlo delante del magistrado para que presente en .su lu- gar otro deudor que ofrezca mas garantías (vindex). Cuando el deudor no halla quien lo reemplace, puede su acreedor lle- várselo á su casa, ponerle prisiones que no escedan de quince libras, estando obligado á darle para su alimento al menos una libra de harina cada dia si el deudor no quiere vivir por su propia cuenta: dos meses dura su cautiverio, durante los cuales el acreedor le tiene que sacar tres veces al mercado público proclamando la suma por que está detenido, con el objeto de escitar la compasion de sus amigos, de sus . parien- tes ó de otras personas piadósas para que le liberten de la suerte desgraciada que le espera. Pasado este término sin que el deudor sea rescatado, puede su acreedor darle la muerte ó venderlo en el otro lado del Tiber al extranjero, para que la ciudad quede libre de su presencia; pero si son varios los• acreedores, pueden dividir entre si los pedazos del deudor. Quisiéramos al hablar de esta atroz disposicion encontrar tér- minos hábiles para adherirnos á la opon ion de algunos escri- tores modernos, que le han dado un sentido metafórico supo- niendo que alude á la division de la fortuna, no á la del cuer- po del deudor; pero la autoridad de los respetables nombres de Aulio Gelio (1), de Quintiliano (2) y de Tertuliano (3), nos impide poder quitar esta página de oprobio en la historia del Derecho Romano. Las formas del enjuiciamiento son sencillas y groseras: si el demandado se niega á seguir al demandante para compa- recer delante del magistrado, puede el demandante tomar tes- (1) XX, 1. (2) lnst. orat. III, 6. (3) Apologet. 1V. • 23 tigos, ,detenerlo y echarle la mano si trata de huir: la justicia se administra en la plaza pública. Aparece ya. en esta época la importante diferencia de jus y judicium y la de magistrados y jueces. El magistrado, encargado de administrar justicia (jus dicere), y revestido de autoridad pública (imperium) para llevará efecto sus determinaciones, es el que preside en los ritos solemnes que median en las demandas; y cuando por si mismo no termina el juicio, remite á los litigantes á un juez que, arreglándose á, los poderes que les confiere, pronuncia 14 sentencia; las fórmulas que pasan ante el magistrado se lla- man jus, in jure: las actuaciones ante el juez judicium, in judicio. Por último, la penalidad nos presenta toda la rudeza de los pueblos que se hallan en la infancia : el interés individual prevalece sobre el público en la represion de los delitos: las penas pecuniarias á favor del perjudicado, el talion, el casti- go de ser despeñado de la roca Tarpeya, el fuego, la consa- gracion de una persoha á los dioses infernales y otras penas semejantes, manifiestan, no menos que su desproporcion con las faltas que castigan, la ferocidad de la época en que se dictaron. S. IV.. CULTURA DEL DERECHO. En la infancia de un pueblo, como dice Holcio, el dere- cho no puede tener un carácter científico, pues no hay arte, ni libros, ni jurisconsultos: sin embargo de esto, con arreglo, al estado de su civilizacion, hay fórmulas y solemnidades es- tablecidas por el consentimiento general, segun las cuales se rigen los negocios. Estas fórmulas se manifiestan por actos exteriores y por símbolos, hasta que requiriendo mayor pre- cision las ideas, cesan las imágenes y se escribe el Derecho. Así sucedió en Roma: la ciencia del Derecho en el periodo que hemos referido no tenia existencia propia, sino que for- maba una parte de los conocimientos que en tan ruda edad constituían el saber humano. Estos conocimientos eran pecu- liares á los patricios, que estaban en el caso de adquirirlos ya por la considerable fortuna que poseian , ya por ser los solos que monopolizaban la administracion de justicia, y ya final- mente por tener en su órden á los pontífices que debían ser consultados en todos los casos graves: de aquí provenia que .el Derecho y la religion estuvieran estrechamente ligados entre sí. Solo nos quedan los nombres de Papirio y Apio Cláudio como los jurisconsultos notables de esta primera edad, aunque difícilmente se les puede dar .tal nombre, cuando el Derecho estaba aun despojado del carácter científico que des- pues llegó á tener. 211411114 1111010,. =Desde la gublicacion de las. Doce Tablas basta =Cicerow Arios de la fundacion de Romá: 30(á 650.—Años antes de la era cristiana: 400 á 100. RESEÑA DE LA HISTORIA POLÍTICA. A LGUNOS de los sucesos políticos del período, de que vamos á tratar, tuvieron una grande influencia en el Derecho: tales fueron principalmente la lucha entre los patricios y plebeyos, la extension de la dominacion romana y la condicion mísera del pueblo. Las ventajas que la plebe hasta aquí habia conseguido no eran suficientes para satisfacer sus justas exigencias; es- tas naturalmente debian aumentarse en proporcion del buen éxito que obtenían. Así es que despues de la ley de las Doce Tablas vemos empeñarse, aun mas obstinadamente que an- tes, la lucha que sostenia con los patricios. A estas disensio- les debieron su origen las leyes Valeria Horacia, Publilia, Hortensia y Canuleya, y la creacion de los tribunos militares. La ley Valeria Horacia (año 305) por primera , vez declaró obligatorios los plebiscitos (ut quod tributim populus jussisset populum teneret): los patricios quisieron eludirla, pretendien- do que su raza no estaba comprendida bajo la palabra popu- lus; el dictador Publilio (año 416), para evitar las querellas que esta interpretacion había suscitado, presentó y obtuvo la aprobacion de una ley que establecía que los plebiscitos obli- 4 Respecto á las magistraturas de este periodo, debemos hacer aun algunas indicaciones. En el último siglo nó se acudió al remedio de la creacion de un dictador: en su lugar, en los momentos críticos el senado revestia á los cónsules de un poder absoluto, declarando que la patria estaba en peligro (videant consules ne quid detrimenti capiat res publicalt). Además de las magistraturas referidas, hay otras peculia- res á las poblaciones, que si bien sujetas ,á liorna, tenian su gobierno municipal (oppida, municipio, colonice, prefectura;, foro, vici, conciliabula * castella). Sus autoridades se denomi- naban Duumviri, Quatuorviri, Pra3fectus, 'Edites, Dictator, y el consejo municipal Ordo. ORÍGENES DEL DERECHO. De dos fuentes dimana el Derecho en el período de que tratarnos: del precepto positivo y del no promulgado. Cor- responden á la clase de preceptos positivos los plebiscitos y los senado-consultos.  e Las leyes, único origen e del derecho positivo en el primer período, y que al fin de él eran, como hemos dicho, los de- cretos del pueblo romano votados y adoptados en los comi- cios por centurias á propuesta de un magistrado que presidia el senado (1), continuaron en este segundo periodo (2). Pero desde que los plebicistos obtuvieron fuerza obligatoria ,pue7- de decirse que casi el esclusivo objeto de las leyes fué regu- lar los intereses del órden ,público, cuidándolo poco del civil y del privado. Toda proposicion de ley se publicaba por el espacio al menos de diez y siete dias, y los votos ' se daban por escrito, y en escrutinio con arreglo á la ley Tabellaria. (1) 1.  tit. II, lib. 1 de las Inst . de Just. (1) Acerca del modo de formarse las leyes, puede consultarse á Reincido. r una lib.  tit. 11, 11. 1 hasta el XIV. •  33 Los plebiscitos, que eran los decretos de la plebe votados á propuesta de uno de sus tribunos (1), vinieron por el con- trario , á ser la principal fuente del derecho civil positivo, y no diferenciándose en los efectos de las leyes, llegaron á con- fundirse con ellas y á llevar su nombre. En las asambleas de la plebe la preponderancia era de las tribus' rústicas , pues eran treinta y una, al mismo tiempo que solo eran cuatro las urbanas compuestas originariamente de los que no poseian bienes inmuebles, y que llegaron á tener un número despro- porcionado de ciudadanos. En ellas se introdujo tambien la votacion secreta. Los senado-consultos eran las decisiones que 'el senado tomaba sin participácion del pueblo ni de la plebe (2). La au- toridad de esta corporaCion , tan fuerte en los primeros dias de la república, sufrió grande menoscabo despues; pero siem- pre tuvo la direccion política y administrativa de los negocios públicos, acerca de los cuales adoptaba cuantas medidas re- glamentarias juzgaba convenientes: en esto hállase acorde la opinion de los autores. No sucede lo mismo respecto á la fija- cien de la época en que sus acuerdos en los puntos de dere- cho privado tuvieron fuerza obligatoria. Esta es una cuestion muy debatida: algunos (3), fundados muy principalmente en la autoridad de Tácito (4), sostienen que esto no se verificó hasta el tiempo de Tiberio: otros, por el contrario (5), conside- ran á los senado-consultes como leyes ya en tiempo de la repú- blica. Esta última opinion nos partce mas probable: la autori- dad de Ciceron (6), la de Pomponio (7), la de Teófilo (8), y la existencia da ' senado- , consultos de esta época que se refieren (1) 1. 4, tít. II, lib. I de las Inst. de Just. (2) §. 5, tít. II, lib. I de las Inst. de Just. (3) Entre estos están Heinecio y Giraud. (4) Annal. I, 15 (5) Entre ellos Bach, Hugo, Warkcening, Mackeldey y Holcio. (6) Top. 5. (7) Al fijar Pomponio los orígenes del Derecho, pone , despues de los senado- consultos los edictos de los magistrados, y los hace coetáneos, eodem tempore (§1. 9 y 40, ley 2. 1 , tít. lib, 1 del Diy.); y los edictos de los magistrados perte- necen indudablemente el segundo período de la historia. (8) U. 5, tít. II, lib. I de su Paraf. 34 á puntos de derecho privado, nos deciden . á prestarle nuestro asenso, no desconociendo sin embargo la fuerza que tienen los argumentos que la impugnan (1). El senado se.compone de los que en el última censo son confirmados senadores ó promovidos á esta dignidad. Los grandes magistrados asis- ten á las sesiones, y concluido su cargo son miembros de la asamblea. El Derecho no promulgado presenta diversidad de oríge- nes, que tienen mayor influencia aun que los del positivo: moderando el rigor austero del antiguo derecho , sustituye á sus principios exclusivos otros mas generales reconocidos por todos los pueblos civilizados de la antigüedad. Se deriva de la costumbre, de los edictos de los magistrados y de la doc- trina de los jurisconsultos: estas dos últimas fuentes mas adelante pasarán á ser derecho escrito, como observaremos oportunamente. En el primer período hemos visto que la costumbre fué por mucho tiempo la sola ley que regia á los romanos en las cuestiones de derecho privado: las leyes de las Doce Tablas elevaron á derecho escrito gran parte del consuetudinario; pero la costumbre continuó tejiendo fuerza coactiva en el si- lencio de la ley, y aun contra su tenor: esto era lógico, por- que el pueblo, que era el legislador, del mismo modo podía espresar su voluntad formulando un. precepto, que consin- tiendo tácitamente una práctica ajustada á la igualdad y á los hábitos nacionales. Esta costumbre dimanaba de dos diferen- tes orígenes: ó de los usos recibidos (mores majorum longa consuetudo), ó de la autoridad de la cosa juzgada (res judicata, auctoritas rerum perpetuó judicatarum). Uno y otro origen debían tener entre los romanos mas importancia que en los tiempos modernos, tanto por la poca extension del derecho escrito en esta época, como por la consideracion que daban al (1) Tit. Liv. XXXIX, 3; XXIX, 41; Cica Ad Att. V, 21; VI, 1 y -2. Aconseja- rnos la lectura de las razones en que Hugo y Giraud apoyan su sus respectivas opio niones. 35 principio de la equidad , Ácircunscrito en nuestros días - á limi- tes mucho mas estrechos. No fué meijos fecundo origen de derecho el llamado de- recho pretorio ú honorario, que debió su nacimiento á los edictos de los magistrados, esto es, en Roma á los pretores (prcetorium edictum) y á los ediles (cédilitium edictum) , y en las provincias á los procónsules y propretores (edictum pro- vinciale). Las necesidades nuevas, efecto de la mezcla de los romanos con los demás pueblos, vinieron á colocar los prin- cipios de equidad universal (jus gentium) al lado de los pre- ceptos de su primitivo derecho (jus civile), y los magistrados son los que lenta y progresivamente hicieron esta amalga- ma (I), auxiliando , supliendo y corrigiendo el derecho ci- vil (2). El modo que tuvieron de hacerlo fué por medio de sus edictos (3) , cuyo objeto era establecer reglas generales que sirvieran de norma para la dectsion de los negocios du- rante la magistratura del que los daba (edicta jurisdictionis perpetuas causa : edicta perpetua: edicta annua), sistema que al mismo tiempo .que por su publicidad era 'un antemural contra la injusticia , y por la generalidad de sus preceptos una prenda de imparcialidad , impedia que los tribunos detu- vieran el ejercicio de la autoridad judicial en los casos particu- lares, pues que no habiendo interpuesto su veto á los edictos, convenian implícitamente en las reglas generales bajo que debia administrarse la justicia. El edicto anual ó perpétuo, palabras sinónimas en este caso , no era generalmente nuevo (edictum novum), sino.mas bien el observado por el antecesor, adoptado en todo ó en parte con arreglo á lo que la experien- cia acreditaba (edictum traslatitium). No consideramos como fuentes de Derecho los edictos repentinos (edicta specialia, (1) Teof., 1. 7, tít. II, lib. I de su Paraf. (2) Ley 7. 1 , tit. I, lib. 1 del Dig. (3) §. 10 de la ley 2. a , tít. II, lib. I del Dig:; §. 6 del Com. I de las 'Mí. do Cayo: no nos parece admisible la opinion de Cujas, Tomasio y Heinecio, que ta- chan de ilegales en este período los edictos de los pretores. Hugo lo demuestra bien á nuestro juicio. 36 peremproria, repentina, facta prout yes incidit (I), porque solo eran disposiciones que tomaba el magistrado en casos espe- ciales. Como á los edictos de los pretores les faltaba la fuerza legislativa, pues solo eran actos de magistratura, perdían todo su vigor al cesar en sus funciones el magistrado que los ha- bia puesto en el album pero como gran parte de sus dispo- siciones pasaban á los edictos siguientes, vinieron á formar un derecho consuetudinario. No contribuyó menos al desenvolvimiento del Derecho la cultura de la jurisprudencia, que tiene su gérmen en este pe- ríodo, si bien su completo desarrollo y su carácter altamente científico corresponde al que sigue. El jurisconsulto sentado en sa átrio , rodeado de sus clientes y de los que viene!" á consultarlo , es una especie de oráculo : los discípulos que le siguen al foro escuchan y recogen con avidez y veneracion sus respuestas, y se preparan así para la carrera que se les abre. Estas lecciones no tienen unidad; pero basadas sobre las Doce Tablas, que aprenden de memoria (carmen necessa- rium), dan la instruccion indispensable para que nuevos ju- risconsultos puedan á su vez llenar el vacío de sus maestros. De 'este modo se forma un depósito de doctrinas obligatorias por la costumbre , que. se incorporan á la legislacion como derecho no escrito; dásele el nombre de auctoritas jurisperi- torum, jus receptum , sententice recepto y de jus civile , cuya última frase es comun á diferentes significaciones. Cuando hablemos de la progresion científica del Derecho en este pe- ríodo daremos mayor ampliacion á estas indicaciones. S. III. ESTADO DEL DERECHO AL FIN DEL SEGUNDO PERÍODO. La extension de los dominios de Roma, las riquezas que confluyen á ella de los paises que subyuga, los progresos de • (I) §. Inic. de la ley 7. 8 , tít. I, lib. II; leyes 68 y 70 , tít. I, lib. V del Dig.; ley 8. 8 , tít. XLIII , lib. VIII del Cod. 1 31 la civilizacion y las relaciones con los demás pueblos empie- zan á producir una revolucion saludable en tl Derecho : el exclusivismo , la austeridad de los -antiguos preceptos cede ante máximas mas generales y humanitarias; y aunque real- mente existe una lucha entre los antiguos y los nuevos prin- cipios, el tránsito de unos á otros se hace insensiblemente: el derecho primitivo riguroso queda como base , pero por medios indirectos se neutralizan sus consecuencias. De este modo los romanos enlazan lo pasado y lo futuro, y á la vez conservan la veneracion á la antigüedad é introducen las innovaciones que una nueva época reclama. El número de los ciudadanos se aumenta de un modo ex- traordinario (1) ; estos sp reparten no solo por . Italia , sino tambien por todas las provincias, aun las mas remotas (2). Entre ellos y los extranjeros hay varios grados intermedios: de aqui dimana que uno puede ser considerado como extran- jero con relacion á un romano propiamente tal, al mismo tiempo que se le reputa como ciudadano con relacion á otro extranjero (3). Los extranjeros, que ocupan el primer lugar, son los latinos colonarios, clase intermedia entre los ciudada- nos y peregrinos: como los primeros, tienen el derecho de trasmision (jus commercii) y la capacidad detestar y de reci- bir por testamento entre si mismos y con los romanos ; mas al mismo tiempo no pueden contraer matrimonio civil, pecu- liar de los ciudadanos (jus connubii), ni participar de los de- rechos políticos sino cumpliendo ciertas condiciones O). La sociedad doméstica , se modifica de un modo digno de atencion : el derecho civil y el pretorio moderan la autoridad del jefe de la familia ; las formas que constituyen á la mujer en la potestad del marido (manus) son menos frecuentes que antes, porqué la coempcion se emplea raras veces, la con far- reacion solo está en práctica entre los pontífices , y la pres- (4) App. De bell. civ. I, 100. (2) Cie.. Pro leg. Man. 3 y 5. (3) Hugo. (4) Hugo ,  Savigny, Giraud. 38 cripcion (usos) parece haber desaparecido ; se limitan las prohibiciones que existen para contraer matrimonio ; fa cons- titucion de las dotes influye notablemente en las relaciones conyugales; el Derecho empieza á buscar los medios de des- truir el celibato y de impedir el abuso de los divorcios, exci- tando al interés pecuniario de los cónyuges, porque la pureza de las costumbres ha desaparecido. La tutela perpétua, á que está sujeta la mujer, es casi nominal, pues solo se requiere la intervencion del guardador para la enajenacion de una cosa susceptible de mancipacion (res mancipi), y el tutor no puede negarla á no ser agnado; pero aun en este caso encuentra la mujer en la misma ley el modo de, eludir su cumplimiento. La tutela do los impúberos participó del movimiento progre- sivo, puesto que el interés de la familia no es exclusivamente tomado en consideracion al conferirla , sino tambien el del huérfano. No menos grave y trascendental es la revolucion que se introduce en la propiedad. Al lado de la antigua propiedad civil (mancipium , dominium quiritarium) se crea otra menos exclusiva de derecho de gentes; lo que en virtud de ella se posee está in bonis: esta diferencia produce resultados intere- santes en el Derecho. Las antiguas formas de testar in calatis comitiis é in pro- cinctu han desaparecido: consérvase aun la simbólica per ces et librara, aunque ya desnaturalizada y poco conforme á los prin- cipios que prevalecen: el derecho pretorio introduce una for- ma mas sencilla y que no consulta menos á la integridad de las últimas voluntades. Al mismo tiempo se cohibe la libertad absoluta del testador : este no puede desheredar á sus des- cendientes sin declararlo expresamente y sin manifestar la causa: si no lo hace así, se supone que carece de razon al otorgar el testamento, porque si la tuviera no faltaria á lo que los deberes paternales le aconsejan. Mas no es solo atendido en la sucesion el parentesco civil : los vínculos de la sangre tienen ya su debida influencia , y los descendientes que han 39 salido de la familia, y que por lo tanto, atendido el rigor del derecho civil, son excluidos de la herencia, tienen abierto un camino de equidad que el pretor les franquea; y por el con- trario, se libertan los descendientes que la ley llama herederos suyos (sui hceredes) de la necesidad de admitir una herencia gravosa, usando del beneficio de abstenerse que el derecho honorario les concede. Se aumenta considerablemente el número de los contra- tos: el primitivo (nexus), aunque no abolido, es reemplazado cla obligacion. El contrato literal (litterarum obligatio) ma- . ifiesta el desarrollo que la civilizacion ha tenidoya, y aunque algunas convenciones están destituidas de coaccion jurídica, el pretor disminuye su número dando fuerza á pactos que an- tes no la tenian. El rigor antiguo con los deudores en el ade- lantamiento de la cultura es imposible. A las acciones de ley, combate simbólico entre los liti- gantes, sustituyen las fórmulas: así la palabra accion cambia de significado, y ahora representa la facultad de reclamar lo que á uno corresponde; esta facultad, que toma su origen en las disposiciones generales del derecho civil ó pretorio, es otorgada por el magistrado en cada caso particular. Cuando la ley calla y muda medio de obtener ln que la equidad ó la uti- lidad pública al parecer reclaman , .ó por el contrario , en su extricto rigor otorga acciones contrarias á los principios de justicia y de conveniencia general, el pretor viene á suplir su insuficiencia ó á corregir su dísposicion. Así vemos dos ele- mentos contradictorios dominando á la vez, el uno antiguo, el otro nuevo; el uno exclusivo y rigoroso, el otro general y equitativo, y nos admiramos de ver el tacto con que los ro- manas procuran conciliarlos. Con mas claridad que en el período anterior aparece en este la separacion de las funciones -del juez y del magistrado. El primero, revestido de funciones públicas y armado con la jurisdiccion, recibe su nombramiento del pueblo, al paso que el segundo es un ciudadano particular nombrado ó al "menos 40 consentido por las partes á propuesta del magistrado, ó de- signado por la suerte en caso de discordia, y tiene limitada la facultad de conocer á un negocio especial y de juzgar solo 'al tenor de la fórmula que se le prescribe. De este modo po- cos magistrados bastan para la administracion de justicia, des- embarazados como están del exátnen minucioso de los' he- chos que se les someten. El ciudadano encargado de juzgar, ya tiene el nombre de judex, ya el de arbiter, , ya el de recu- perator. Entre los jueces y árbitros creemos que no habia mas diferencia que la mayor ó menor latitud, que con arreglla naturaleza del negocio litigioso daba la fórmula del pretor ejercicio de sus funciones. Al lado de ellos, corriendo el tiem- po vemos á los recuperatores, cuyo origen y funciones no nos son bien conocidas: sin embargo, nos parece que se diferen- cian de los jueces y de los árbitros en que estos general- mente eran nombrados uno para cada negocio, y los recupe- ratores eran varios (l), y en que ante ellos los negocios se de- cidian por-términos mas expeditos (2). Mas incierto es aun el origen de la organizacion y de las funciones de los magistrados conocidos con el nombre de cera- tumviri: dudoso aparece si solo tenian jurisdiccion colectiva-. mente, ó si se subdividían en secciones formando cada una de ellas un tribunal, ó por último, si cada uno de los cen- tunviros podia por si solo ejercer las funciones de que su car- go le revestia: las fórmulas del procedimtento y la analogía que tenian con los juicios comunes y con los recuperatores, están envueltos en la misma oscuridad (3). El órden gradual de tribunales que para remediar los abu- sos ó los yerros de una instancia está establecido en los pue- blos modernos, era aun desconocido: en su defecto para pre- venir en parte la injusticia Se observaba que los magistrados que hubieran-aplicado un derecho nuevo fueran justiciables (1) Cayo, 11. 40, ION y 109 del Com. IV de sus hist (2) Cje. Pro Tullio 2; Gayo, §. 185 del Com IV de ¿us./nst. (3) Hugo.—Alr. Ortolan hace acerca de los centunviros algunas conjeturas interesantes. igtialel término§ eh cualquier tiempo : Quod quisque juris in alterum statuerit, ut ipse eodem jure utatur (1). Pero esta regla no se aplicaba rigurosamente á los magistrados que pu- blicaban enictos. Nuevo es en esta época el aspecto del Derecho por lo que concierne á los delitos. Tribunales permanentes (qucestiones perpetuce) presididos por uno de los prétores que no tienen jurisdiccio'n especial, juzgan las quejas de determinadas es- pecies. Todo juicio público necesita una decision general del • pueblo , en que se expresa el nombre del acusador y de su sócio (subscriptor, el del acusado , los de los jueces , el ran- go, el número y la calidad de los testigos, la facultad de dar tormento á los esclavos , la de exigir . documentos ; en una palabra, todo el procedimiento : añádese tambien que no es extensivo mas que al delito especial de que se trata: no hay, pues, una forma de procedimiento general criminal. Contra los reos aprehendidos in fraganti se procede mas brevemen- te (2). Las penas se dulcifican, la de muerte no puede impo- nerse á los ciudadanos. s . V. CULTURA DEL DERECHO. El Derecho Romano emancipado de las formas religiosas, despojado en parte de su carácter exclusivo y accesible á los diversos órdenes de ciudadanos, sin perder del todo su pri mitiva fisonomía , comienza á pasar desde un arte práctico á ser una ciencia. A Cneo Flavio, hombre de baja extraccion, amanuense de Apio Claudio el Ciego, se atribuye la publicacion del calen- (4.) Tít. II, lib. II del Dig. (2) Hugo.  6 • • 48 los dioses y confirmar sus actos, o ' para anularlos (i) y escar- necer su memoria, tiene aun entonces que consultar las afi- ciones del elevado nuevamente al sólio y procurar no incur- rir en su ódio, cuando sabe que no es indiferente á la gloria ó á la infamia del que le precede en el imperio. Puede decir- se que por regla general se extienden mas las atribuciones del senado; reemplaza frecuentemente al pueblo en su facultad legistativa, v así los senado-consultos vienen á ocupar á ve- ces el lugar de las antiguas leyes y plebicistos; efigie á los ma- gistrados, á excepcion de los cónsules, 'cuyo nombramiento el emperador se reserva (2), y adquiere jurisdiccion criminal, especialmente para juzgar los delitos contra el Estado y con- tra el príncipe, los de concusion de los funcionarios provin- ciales, y las acusaciones capitales contra los senadores (3). Las magistraturas siguen la suerte de todas las demás instituciones, y si bien en la mayor parte conservan el anti- guo nombre, cambian mucho en la extension de sus funcio- nes: algunas dejan de existir en el siglo tercero de la era cris tiana. La dignidad consular queda casi reducida á la honorí- fica distincion de presidir el senado (4): algunos emperadores se honran con este titulo, y Augusto para facilitar su acceso solda cada dos meses hacer nombrar nuevos cónsules (5). La magistratura que conservó mayor importancia fué sin duda la de los pretores, cuyo número, extendido por Augusto á doce, llegó á diez y seis en tiempo de Tiberio, sin dinar entre elles á otros que debian de entender especialmentente en determi- nados negocios. Pero aunque estaban subsistentes en el nombre las anti- guas mnistraturas, sus atribuciones fueron sucesivamente traspasándose á nuevos funcionarios creados por los empera- dores. El primero que debemos mencionar es el gobernador (1) Dion das. XLVII, 18; LIX, 9 y LX,  • (2) Tácit. Ann. I, 15. (3) Dion Can. LII, 31 y 32; LIII, 15; LVII, 15, 17 y 22; LX, 16 (4) Tácit. Ann. X111,4. (4) Dion Cas. XLIII, 46. 24. 49 de la ciudad (prcefectus urbi) creado por Augusto. Este ma- gistrado puede ser considerado como el lugar-teniente en au- sencia del emperador; reune á las funciones de los antiguos ediles la jurisdiccion criminal en Roma y en el radio de cien millas, y llega despues también á tener civil , siendo juez de apelacion de los demás tribunales de la , ciudad , incluso el del pretor. El prefecto de las cohortes pretorianas (prcefectus prceto= rio) fué tambien creado por Augusto , y con el tiempo vino á ser la primera persona del Estado despues del emperador. Limitado estuvo al principio á funciones puramente militares; pero despues tuvo participacion en todas las medidas políticas, y concurrió á la decision de los juicios que se sometian al emperador (I), delante del cual solamente eran apelables sus sentencias. A este mismo período corresponden las magistraturas del prcefectus annonce, del prcefectus vigilum y de los prcefecti cera- rü. El prcefectus annonce era durante la república creado ex- traordinariamente en Bias de carestía y de hambre; pero desde Augusto fué un magistrado ordinario encargado de la provision y de la policía de subsistencias y de juzgar los de- litos á ella referentes (2). El prcefectus vigilum cuidaba de prevenir los robos y los incendios , y de castigar á sus tuto- res (3). Los prcefecti cerarii , instituidos por Augusto , reem- plazaron á los cuestores, y fueron definitivamente restableci- dos por Tnajano , que dejó sin efecto la rehabilitacion de la cuestura que habia hecho el emperador Cláudio: los cuestores desde entonces fueron solo magistrados provinciales (4). Al lado de los funcionarios públicos habla un consejo de hombres prácticos y entendidos (consilium assessorum), que introducido al principio por la voluntad de los que ejercían las magistraturas , llegó en el siglo iii á tener el carácter de (1) Dion Cas. LXII, 9, y LV, O. (2) Tac. Ann., I, 7, y XI, 31. (3) Dion Cas. LII, 24 y 33. (4) Icl  2 y 32; LX, 4, 10 y 24. 50 consejo permanente y retribuido (1). Los príncipes tenian tambien á su lado un consejo privado , cuya presidencia en tiempo de Adriano se confirió al prefecto de las cohortes pretorianas (2); componíase este consejo de magistrados, de funcionarios de diferentes clases y de senadores designados primitivamente por la suerte, y renovados ya cada seis meses, ya anualmente, y despues elegidos por el principe., y llama- dos por él compañeros y amigos (comites, amici). Estos indi- viduos seguían al emperador aun en campaña . , le ayudaban con sus consejos, y se puede, decir que eran comparticipes de la autoridad soberana. Los empleados en el palacio imperial en tiempo de, los primeros Césares fueron meros dependientes domésticos; mas desde Adriano se convirtió esto en servicio público ambicio- nado por personas ilustres; innovacion que ejerció una ,gran- de influencia en el periodo siguiente de la historia. Digno es de fijar la atencion el cambio que experimentó el servicio militar : de él nacieron las exenciones y privile- gios de los soldados , cuyas consecuencias han alcanzado á muchos pueblos modernos. El servicio militar en tiempo de la república era á la vez un derecho y un deber político , que comprendia á todos los ciudadanos inscritos en el censo , los cuales, concluida la guerra, volvían á entrar en la vida civil. Las guerras domésticas habian falseado esta institudion , y so color de restaurarla Augusto cambió su índole acomodándola á las exigencias de la nueva forma de gobierno. Los ejércitos empezaron á ser permanentes, se creó la,guardias pretoriana (cohortes prcetoriance), que en los tiempos sucesivos elevó con tanta frecuencia sobre sus escudos al que quería, investir con la púrpura imperial , y en una época en que por medios tan artificiales se quería compeler á los ciudadanos al matrimo- nio, se prescribió el celibato á los soldados , otorgándoles los mismos derechos que las leyes Julia y Papia Popea habian (1) Aulio Gelio, VII, 13. (2) l)ion Cas. LII, 33; LII, 9.1. • 131 introducido en favor de los casados y de los padres. A este privilegio siguieron los de la facultad de testar sin solemni- dades.y del . peculio castrense y los otorgados á los' vete- ranas. Los tributos en este período se multiplican extraordinaria- mente: segun nos dice Suetonio (1), no había cosa ni persona que no estuviera sujeta á un impuesto; su larga nomenclatura no debe tener cabida en esta reseña (2). Pero ya no entran todos sus productos en el erario: al lado de él se crea una caja militar que está á la disposicion del emperador; dásele el nombre de fisco (3). La administracion y la facultad de disponer del fisco está reservada al príncipe, mientras que la del erario, al menos en las formas exteriores, permanece en el senado. Además de estos tesoros existe el patrimonio que el emperador tiene como peculiar suyo (patrimonium Ccesaris), que solo extraordinariamente se destina á las necesidades pú- blicas (4), 'y que las leyes á veces asimilan á las cosas del fis- co. La corte de los Césares, la paga y los donativos á los sol- dados, las obras públicas, los espectáculos y las' distribucio- nes al pueblo, son los gastos en que se invierten los tributos. En la administracion de las provincias siguen los empe- radores una política parecida á la que habian adoptado en Roma para centralizar en sus manos el poder y tener en la dependencia conveniente á los que las gobernaban. Dividié- ronse desde Augusto las provincias en dos clases: una de las militares, es decir, de aquellas en que residia el ejército y que administraba el emperador por medio de sus legados con los nombres de prefectos y de presidentes; estas se de- nominaban provi4cice Ccesaris, en contraposicion á las que seguian dependiendo, al menos en la apariencia, del senado, (1) Calig. 40- (2) Son apreciables los trabajos de Burman, Boulanger, Bouchaud y Naudet sobre este punto. (3) Dion Cas. LIII, 16, y LV, 25. Seguimos la opinion que nos parece mas pro- bable, sin desconocer las razones en que se funda la de los que suponen que el erario militar y el fisco eran diferentes. (4) Dion Cas. LIII, 22. T,1 llamadas provincice populi ó provincice senatus, que continua-. ron regidas por los procónsules, si bien con poderes mas limi- tados que los que antes obtenian. En unas y en otras existian procuradores, que inferiores á los gobernadores en dignidad estaban encargados de vigilar por los intereses fiscales, y aun de administrar las provincias de menor importancia (4). Los impuestos de las provincias del César recibian el nombre de tributum, y entraban en el fisco: los de las provincias del pue- blo se llamaban stipendium, é ingresaban en el erario. De aquí proviene la nomenclatura, de provincice stipendiarice y provin- ene tributarice. La avaricia de los magistrados provinciales queda cohibida en virtud de la autoridad del príncipe y del señalamiento de salario fijo con que se les retribuye (2). Al- gunas de las provincias, especialmente las que no están es- puestas á incursiones de los enemigos, ni ocupadas por las le- giones del imperio, llegan á un alto grado de prosperidad, y se emancipan de la barbarie admitiendo las ciencias, las ar- tes, las leyes y el habla de los vencedores. Al lado de los gobernadores de las provincias, del mismo modo que al de los magistrados de Roma, hay un consejo de asesores; ni los gobernadores, ni los asesores pueden ser de la provincia en que ejercen sus func i ones, precaucion que con otras de ín- dole parecida tienen por objeto evitar que adquieran una in- fluencia peligrosa. Concluiremos la reseña de la historia politica de este P e -ríodo con la enumeracion de los emperadores que en él ob- tuvieron la púrpura. A Augusto sucedió su hijo adoptivo Ti- berio (año 14), que afectando rehusar la dignidad imperial consiguió apoderarse de ella, y arrojando la máscara con que se habia cubierto en los primeros años de 'su reinado, rnani- fe'stó el carácter sombrío y cruel con que nos lo representa la historia. Esta misma alternativa de buenas y malas cualidades desenvolvieron sus sucesores Caligula (año 37), Cláudio mia- ( 4 ) Dion Cas.  12 y sig. (2) Id.  15. mado por Jos. soldados (año 51), y Neron (año 44), tres móns- truos que se hicieron insoportables, y perecieron; el primero asesinado por los senadores y caballeros que no pudieron so- portar su tiranía, el segundo envenenado por su mujer, y el último acudiendo al suicidio para libertarse de la venganza de sus enemigos. Galba (año 68), elegido por las legiones de España, agobiado por los años, entregado ciegamente á sus ministros, mas justo y severo que político, pereció á los siete meses de su imperio por órden . de Oton, que le sucedió (año 69). Oton, vencido por Vitelio, se quitó la vida á poco mas , de los tres meses de vestir la púrpura. Vitelio (año 69) solo reinó ocho meses, muriendo despedazado por sus mis- mos soldados, dejando manchada su memoria por su crueldad y por sus vicios. A estos séres degradados siguió Vespasiano (año 70), elevado á la dignidad imperial por las legiones del Oriente. Despues de una série de tiranos, no podemos menos de com- placernos al ver un príncipe digno de la humanidad. Su hijo Tito (año 79), á quien se dió el dictado de Delicias del género humano, fué un héroe, y se mostró grande en la silla impe- rial, especialmente por su amor á la justicia: su hermano Do- miciano (año 81) hace revivir la memoria de los malos prín- cipes; manchado con la sangre de sus súbditos, muere ase- sinado por efecto dé una conspiracion, en que su mujer es el principal agente. Los asesinos de Domiciano proclaman al anciano Nerva (año 96), que aunque tímido procura el bien de la.patria, y que adoptando y designando por su sucesor al gran Trajano hizo al imperio un servicio importante. Trajano (año 98), gran capitan, gran político y sincera- mente virtuoso, es uno de los príncipes mas cumplidos que la historia nos presenta. El sentimiento que su pérdida causó fué mitigado por las bellas cualidades de su sucesor Adriano (año 117), de cuyo imperio puede decirse que data una nue- va era para la jurisprudencia; sucedióle el virtuoso Antonino (año 138), á quien se dió el nombre de Pio. 54 Marco Aurelio y Lucio Vero (año 461), denominados co--, munmente Divi fratres, suceden á Antonino, y preséntan el primer ejemplo de dos emperadores unidos en el solio. Las virtudes del primero eclipsan los vicios del segundo, que ar- rebatado por la muerte (año 169), dejó á su colega solo en el poder, hasta que este algunos años despues (año 176) asoció á su hijo Commodo en el imperio. La muerte de Marco. Aurelio dejó á Commodo por único soberano (año 480): mónstruo abominable, violó todas las leyes, hasta que una conspiracion cortó el hilo de sus dias. En su lugar Pertinaz (año 193), digno del sólio, fué proclamada emperador por las cohortes pretorianas, que tres meses des- pues le asesinaron. Cuatro pretendientes elevados á la vez sobre los escudos de sus soldados se disputan la púrpura im- perial, sobreponiéndose á todos Septimio Severo (año .193), que logró vencer á sus rivales. Caracalla y Geta (año 211), hijos de Septimio Severo, á la muerte de este ascendieron al sólio, pero muy pronto el primero con su propia mano, y en los brazos de su madre, asesinó á su hermano (año 212): sus crímenes llenaron de oprobio su memoria y armaron la ven- ganza de Macrino, que le hizo matar y le reemplazó en el imperio (año 219). El reinado de este fué cruel y breve, pues Eliogábalo proclamado emperador por los soldados (año 218) marchó contra Macrino, y le venció, obligándole á retirarse á Antioquía, donde fué asesinado. Pocos años despues sufrió la misma suerte Eliogábalo, que se distinguió por sus vicios, por sus extravagancias y por sus crímenes. Reemplazóle . "Ale- jandro Severo (año 222), que aunque solo de diez y seis años de edad, remedió los males de la patria, y se distinguió por su talento, valor, regularidad de costumbres y carácter bon- dadoso. Los soldados cortaron los dias de este emperador es- clarecido, instigados por un godo llamado Maximiano, que le sucedió en el imperio. ih) S. II. ORÍGENES DEL DERECHO. Las fuentes del Derecho en este tercer periodo son, como en el que le antecede, el precepto positivo y el no promul- gado. Continúan siendo preceptos positivos las leyes, los ple- biscistos y los senado-consultos, y agrégase á ellos otro nuevo origen, á saber, las constituciones de los emperadores. Los decretos de las asambleas del pueblo bajo la forma de leyes ó de plebiscitos nunca fueron mas numerosos que al principio de esta época en medio de las sangrientas disensio- nes que dividian á los ciudadanos. Muchos de estos decretos conservaron grande importancia en el derecho civil , siendo despues objeto de las tareas de los jurisconsultos clásicos: la ley Julia y la Papia Popea fueron las mas fecundas en conse- cuencias. La opinion que ha prevalecido por mucho tiempo acerca de que los decretos del pueblo habian cesado desde Tiberio, es errónea: la autoridad de Tácito cuando dice comitia é cam- po ad patres translata sunt no se refiere á la misma asamblea, sino á su poder, pues que avasallada la soberbia del pueblo, se sometía á la voluntad del senado, que era á su vez el re- flejo de los deseos 'del emperador. Las formas exteriores de la autoridad del pueblo duraron aun, y en prueba de esto ve- mos que se hace mencion de leyes posteriores al tiempo de Tiberio. Mas á proporcion que se iba afianzando la autoridad de los Césares, se hacian raros los decretos del pueblo , hasta que desaparecieron absolutamente en tiempo de Calígula. Al paso que iban cayendo en desuso las asambleas popu- lares; el senado procuraba suplirlas legislando con mas fre- cuencia que en la época anterior sobre puntos de derecho privado, viniendo por lo tanto los senado-consultos á ser la principal fuente del derecho escrito: el senado los discute, pero sin oponerse jamás á la voluntad del príncipe: la histo- ria nos presenta á todos los buenos emperadores atentos á la libertad, al prestigio y á la autoridad de esta asamblea. Des- de el tiempo de Caracalla cesan los senado-consultos en pun- tos de derecho civil. Algunos senado-consultor llevaban el nombre de los cón- sules que los proponian , como Babia sucedido en tiempo de la república; otros el del emperador que los promovia ya por sí, ó ya por medio de comisarios (candidati principis), en una proposicion escrita (per epistolam), ó de palabra (ex oratione principis), y por último, alguno el del individuo que dió causa á su formacion , como sucede con el senadó-consulto Mace- doniano. El senado, envilecido y convertido en un instru- mento del poder real que reside de hecho en el emperador, se apresura á dar su aprobacion á cuanto en su nombre se propone. La variacion que de hecho existía en las antiguas formas del gobierno, no podia menos de aparecer en el Derecho tan luego como cesara el temor que hacia disfrazar con formas republicanas la autoridad de un monarca absoluto. Así vemos nacer las constituciones de los príncipes , que debian con el tiempo reemplazar á todos los otros modos de expresar la vo.- luntad soberana. Fiemos ya manifestado, al bosquejar la histo- ria política de este periodo, el artificio con que los emperado- res se apoderaron del poder supremo, aparentando solo ejer- cer las funciones anejas á las magistraturas de la antigua república: la facultad, pues, que tenian de dar edictos como magistrados, vino á ser el protesto con que cubrieron su usurpacion legislativa. Ya en tiempo de la república el pue- blo había en cierto modo consentido estas invasiones-: así ve- mos que autorizó todos los actos o de Sila, que aprobó los de Pompeyo despues de la guerra contra Mitridates, y que otro tanto hizo con los de César despues de su muerte. Asi tam- bien vemos que por mucho tiempo se conservó la práctica de ratificar el senado los actos de los emperadores que finaban. Jpi Lugar es este á propósito para que hablemos de la ley Regia, puesto que segun nos dice Justiniano (I) copiando á Ulpiano, ellalué la que dió al príncipe la delegacion para legislar. No solo el contenido, sino la misma existencia de esta ley, ha sido objeto de sérias investigaciones entre los historiadores del Derecho Romano; pero hoy prevalece la opinion de que la mencion que hizo Justiniano, de ella no fué una interpola- cion ó falsificacion de Triboniano, como antes suponian auto- res respetables. A los textos legislativos que prueban la exis- tencia de la ley debemos añadir la autoridad de Dion Ca- sio (2), la de Tácito (3) y la del jurisconsulto Cayo, cuyas instituciones (4) han venido á dar alguna luz sobre cuestiou tan interesante. Por otra parte, no hay fundado motivo para suponer la interpolacion falsa de la palabra Regia en el texto de Ulpiano, que muy bien pudo acomodarse á las reminiscen- cias que suscitaba el poder imperial (5). No creemos por eso que el pueblo romano hiciese cesion de su soberanía en Au- gusto y en los que le sucedieron en el supremo poder, sino solo que á cada nuevo advenimiento al sólio con feria al em- perador los mismos poderes que á su antecesor, es decir, las magistraturas, que reunidas venian á formar el imperio. Cor- riendo el tiempo, esta renovacion periódica cesó: quedó sin embargo implícitamente como ley fundamental la autoridad soberana de los emperadores. Además de los edictos, los emperadores daban decretos, esto es, pronunciaban decisiones en los negocios judiciales que se sometian á su juicio, y rescriptos llamados tambien epistolce, es decir, respuestas á las consultas sobre los puntos de derecho privado que se les hacian: de estos diferentes mo- dos de expresar los príncipes su voluntad y de su fuerza res- pectiva hablaremos el comentar las Instituciones de Justiniano. (1) §. 6 del tít. II, lib. I de las Inst. (2) LI, 49; LlII, 18, 28, 32, y LIV, 10. (3) Hist. 1V, 3. (1) §. 5 del Com. I. (5) Giraud. 64 A los modos antes conocidos de adquirir una sucesion universal se agregan . otros dos: en virtud de/ primero, el es- clavo manumitido en testamento puede aceptar la sucesion vacante; el otro adjudica al dueño del esclavo los bienes de la mujer libre que se ha entregado en los brazos de este. Auméntase el número de convenciones reconocidas como obligatorias; no se les da sin embargo el nombre de contra- tos, que queda limitado á las que estaban sancionadas en el derecho civil antiguo y riguroso. Al mismo tiempo se dismi- nuye la importancia de las fórmulas en las estipulaciones, se hace comun la escritura en los contratos, se fija la tasa en la usura, se pone coto • á los crímenes que pueden cometer los hijos contra sus padres con el objeto de libertarse de sus acreedores negando á estos toda accion para reclamar, se prohibe que las mujeres se obliguen por otros, y se fijan los límites que separan la venta de la permuta. Por último la es- tipulacion Aquiliana, la compensacion y la consignacion son nuevos modos de extinguir las obligaciones. Las antiguas acciones de ley, poco conformes con el ca- rácter de la época , ceden ,ante el procedimiento por fórmu- las: á ciertas personas se les concede el beneficio de no ser condenadas mas que hasta el punto á que sus facultades al- cancen. Las penas se diferencian atendida la diversa condicion de los delincuentes: la de muerte se aplica á los ciudadanos romanos, si bien es mas frecuente la de deportacion con la pérdida de la ciudadanía: á ella está aneja la confiscacion cuando no hay ó descendientes ó patronos llamados á la su- cesion: ni el destierro ni la interdiccion de agua y fuego son considerados como penas capitales. En tiempo de la república la accion de la justicia no es- taba concentrada: esto era poco conforme al principio de uni- dad que por do quier el imperio se afanaba en imprimir. Mas en este periodo el emperador fué ya considerado como jefe supremo y fuente de la justicia, centro que en último recurso 61 entendía de las apelaciones, despues que las causas habian seguido el órden gradual de jueces, tramitacion como hemos visto desconocida en los periodos anteriores. Debemos ob- servar por último otra innovacion grave: á las veces el em- perador ó los magistrados instruian una causa sin conferir la investigacion de los hechos á los jueces árbitros ó recuperato- res: entonces se llamabaI este procedimiento extra ordínem cognitio. s. IV. CULTURA DEL DERECHO. Este tercer período es el de los grandes jurisconsultos y la edad de oro de la jurisprudencia romana. Los, sucesos po- líticos, que hemos reseñado antes, contribuyeron eficazmente á este resultado; pero otras causas hay aun mas inmediatas que vamos á indicar lijeramente. En los últimos tiempos del periodo que antecede, con las artes y las letras de la Grecia penetró tambien en Roma su filosofía. Entre sus diversas escuelas, la de los estóicos con- venia mas al génio y á las costumbres de los romanos: así es que vemos que todos los hombres mas distinguidos por su posicion y por sus talentos correspondian á esta secta. La severidad de sus principios y la sublimidad de su mision cua- draban muy bien á la raza aristocrática, y aun lisonjeban sus inclinaciones; porque lejos de proclamar esta escuela la ab- negacion de los honores, establecia que solo los filósofos de- bian ser los que gobernaran, porque ellos solos podían ha- cerlo en utilidad del pueblo: los plebeyos debian á su vez recibir con entusiasmo las máximas estóicos por la justicia é igualdad que encerraban, y porque abrían el paso á los ho- nores atendiendo al mérito de las personas, no á las razas de que provenian. Grande fué la influencia de la filosofía estóica en la ciencia del Derecho: la jurisprudencia, que hasta enton- o! 9 66 ices se habia limitado al mezquino circulo de las leyes positi- vas, cuyo carácter exclusivo dejamos bosquejado en la histo- ria de los períodos que preceden , se extendió á la investiga- cion de los principios de la justicia natural. Así se purificó la legislacion con el auxilio de la moral, y el Derecho, dejando su carácter sombrío y patricio, pasó á ser una ciencia filosó- fica por la combinacion feliz del elemento racional con el po- lítico y el civil. Contribuyó eficazmente á esta armonía de la filosofía y del derecho la decadencia del politeismo, á pesar de los es- fuerzos del gobierno imperial para conservarlo como una arma política. Esta decadencia del culto nacional fue desterrando progresivamente la influencia que habia ejercido sobre el De- recho; y desembarazado este de los ritos religiosos y de las trabas mitológicas buscó en los principios universales máxi- mas mas sólidas y mas beneficiosas á la humanidad. No fué menos eficaz que las causas que preceden la gran extension de conocimientos accesorios que poseian los juris- consultos, como lo prueban sus escritos: fué esto efecto en gran parte de la concision de las leyes: el derecho pretorio, acomodándolas á las exigencias de la equidad, abria ancho campo á las investigaciones que debían tener otro fundamento que el de la ley escrita: así es que la filosofía y la doctrina venian á ocupar el tiempo que en las legislaciones complica- das necesitan la exégesis y los .precedentes (1). Libre de la aridez de estos últimos estudios, que hoy requieren la vida entera de un hombre, podia el jurisconsulto dedicarse á otras investigaciones y á otras ciencias que ensancharan el círculo de sus ideas: así vemos cuán aventajados eran en la literatu- ra, en la filosofía y en la política; por esto sin duda conside- raba Ulpiano á la jurisprudencia como la enciclopedia de los conocimientos humanos: divinarum atque humanarum rerum notitia. (1) Giraud, 67 Digno es de notar, como observa Hume, que cuando la ciencia declinaba entre los romanos, cuando todas las escue- las de filosofía estaban inficionadas por la supersticion y por los sofistas, cuando los poetas y los historiadores escribian en un estilo bárbaro, los jurisconsultos conservaran el mis- mo buen sentido en sus razonamientos y en sus decisiones, y la misma pureza de lenguaje en sus escritos, que en la época mas floreciente de las letras. Debe atribuirse esto á las dife- rentes razones combinadas de que los jurisconsultos pertene- clan á la clase mas instruida que habia en Roma, de que su ciencia era en cierto modo indígena, pues que no habia sido cultivada por los griegos, y por último, á la tendencia natu- ral que tenian de conservar las instituciones antiguas, ten- dencia que hace casi ininteligibles las obras de derecho escri- to en idiomas que empiezan á formarse (1). La enseñanza oral del Derecho, es decir, la separacion del estudio de la teoría del de la práctica, que es de este perio- do, influyó te,mbien en los progresos de la ciencia. Escasas son las noticias que tenemos acerca de la extension de este estudio, de los métodos de enseñanza y de las prescripciones académicas; pero es indudable que habia establecimientos públicos en que se aprendia el Derecho, y que entre ellos los de Roma eran los principales, ó al menos los mas privilegia- dos (2): los profesores eran retribuidos por los discípulos, y kveces exigían el honorario de las lecciones antes de empe- zarlas (3). Grande fué la fecundidad de la literatura de los juriscon- sultos que florecieron en este período, ya interpretando los orígenes del Derecho, 'ya escribiendo tratados elementales (Instituciones, Regulte, Definitiones, Enchiridia), ó tratados sistemáticos (Libri juris civilis), ya comentando á otros juris- consultos que les habian precedido, ya publicando monogra- (1) Hugo. (2) 1. 12 de la ley 6.., tít. I, lib. XXVII del Dig. (3) §. 5 de la ley L a , tít. XIII, lib. I del Dig. 68 fías ó tratados especiales sobre algunos ramos, ya colectando decisiones particulares (Responsa, Epistolce, Castas enucleati), ya controvertiendo los casos dudosos (Qucestiones, Disputatio- nes), y ya por último comprendiendo escritos diferentes (Li- bri variarum lectionum, membranarum, differentiarum, re- rum quotidianarum) (i). Los jurisconsultos mas distinguidos de este período, ante- riores á Augusto, son: Quinto Mucio Scévola, hijo del ponti- fice y primo del augur, que llevaban el mismo nombre, de los que hablamos en el periodo antecedente, y al que Pompo- nio (2) nos presenta como el primer escritor didáctico del De- recho; Aquilio Galo, Marco Tulio Ciceron, Servio Sulpicio Rufo, Alfeno Varo, Ofilio, Trebacio Testa, Cascelio, Tuberon, Elio Galo y Granio Flaco. En tiempo de Augusto los jurisconsultos autorizados pa- ra contestar á los puntos de Derecho acerca de que eran con- sultados, se dividieron en dos escuelas ó sectas, que susten- taban en ciertos puntos opiniones diferentes. Marco Autistio Labeon y Cayo Ateyo Capiton, jurisconsultos rivales, fueron, se puede decir, sus fundadores. Labeon, hijo de un juriscon- sulto que habia sellado con su sangre el amor á las institucio- nes republicanas, heredó un ¿dio implacable contra el des- tructor de las antiguas instituciones de Roma. Dedicado no solo al estudio del Derecho, sino tam 4 bien al de las demás ciencias, no se contentó con adherirse ciegamente á la auto- ridad de sus antecesores; sino que se elevó á miras mas altas y trasportó al Derecho conocimientos que habia adquirido en otros ramos del saber humano. Capiton, por el contrario, cortesano de Augusto y de Tiberio; buscaba las tradiciones antiguas y los respetables nombres de sus maestros para sos- tener una reputacion que le tuviera al nivel de la de su con- trario. Aunque jefes ambos de dos sectas célebres, no les die- ron su nombre; esto quedó reservado á sus discip lo u S res- (1) Ilackeldey, Giraud. (2) §. 41 de la ley 2. a , tít.  lib. I del Dig. 69 pectivos, que con igual ardor sostuvieran las opiniones de sus preceptores. La secta de • Labeon se llamó de los Procule- yanos ‘ó Pegasianos, y la de Capiton la de los Sabinianos ó Casianos. Nosotros no hallamos un punto capital de division entre estas . escuelas, ó una teoría 'fundamental diferente que las separe, y que sea, digámoslo así, la clave de la resolucion de las cuestiones debatidas: no vemos trásladada en las opi- niones divergentes la diferencia de principios y de carácter que se atribuye á sus fundadores, ni podemos decir que los Sabinianos fueran partidarios ciegos de la antigüedad, ni que los. Proculeyanos trataran de sustituir las reglas de la equidad á las del derecho positivo. Quizá la falta de datos que hoy 'tenemos nos haga ver esta cuestion de diverso modo que la consideraron los antiguos: fácil es tambien que corriendo el tiempo se mitigase la naturaleza de las disputas, y que vinie- ra á parar la antigua separacion en cuestiones de menor im- portancia, sostenidas por los respectivos discípulos que se sucedieron por mas de dos siglos, y que no fueron tan inflexi- bles como los jefes de sus escuelas. • Los principales jurisconsultos de estas sectas (1) desde el imperio de Augusto hasta el de Adriano son : Sabinianos.  Proculeyan os. Cayo Ateyo Capiton.  Cayo Anstitio Labeon. Alasurio Sabino.  Nerva, padre. Cayo Casio Longino.  Próculo. Prisco Javoleno.  Nerva, hijo. Alburno Valente.  Pegaso. Tusciáno ó Tuscio Fusciano.  Jurenio Celso, padre. Salvio Juliano.  Celso, hijo. Neracio Prisco. Desde el imperio de Adriano ya no están tan marcadas las sectas, sin embargo de que aun aparecen vestigios de ellas. Así vemos que Cayo (.9.) nos dice que pertenece á la secta de los Sabinianos; pero como quiera que sea, al fin de este pe- riodo ya hablan desaparecido. ( 4 ) §. 45 de la ley 2. a , tít. II, lib. I del Dig. (2) §. 195, Com. II de sus Instituciones. 70 La secta intermedia que algunos suponen que nació en tiempo de Adriano con el nombré de erciscundi ó miscelliones, nunca ha existido: un error del ilustre Cujas dió nacimiento á esta opinion. Los jurisconsultos notables posteriores á Adriano son: Ta- runteno, Paterno, Mauriciano; Papirio Justo, Terencio Cle- mente, Volusio Matiano, Emilio Macer, Calistrato, Trifonino, Ulpio Marcelo, Sexto Cecilio Africano, Elio Marciano, Pompo- nio, Cervidio Scévola, Cayo, Emilio Papiniano, Domicio Ul- piano, Julio Paulo y Modestino. Menos célebres que estos fue- ron Tertuliano, Rutilio, Máximo, Licinio Rufo, dos ó tres Sa- turninos, Arrio Menandro, Furio Antiano y Florentino (1). En el deber de concision que nos impone nuestra tarea, no podemos descender á dar noticias biográficas y bibliográ- ficas de todos los jurisconsultos cuyos nombres dejamos apun- tados , y así nos limitamos á hacer sucintamente las de Cayo, de Papiniano, de Ulpiauo y de Paulo, que por su importancia en la historia de la ciencia merecen de justicia este privilegio. Cayo ó Gayo, cuyos otros nombres son tan desconocidos como su vida, escribió en los imperios de Antonino Pio y de Marco Aurelio. Fué autor de diferentes obras que sirvieron para la redaccion de las Pandectas; pero la mas célebre de to- das :es la de sus Instituciones, sobre las que algunos siglos despues se modelaron las de Justiniano. El descubrimiento de un palimsesto en Verona en 1816 por Niebuhr restituyó á la ciencia tan importante obra, y se puede decir que ha cau- sado una revolucion en los estudios histórico-j'ridicot. Papiniano, natural de Fenicia, amigo y ministro del em- perador Septimio Severo, fué no menos célebre por su virtud que por sus talentos. Encargado por el príncipe al espirar que procurase mantener entre sus hijos la armonía, sus espe- ranzas fueron frustradas hasta el punto de ver á Geta asesi- nado por su hermano. Negándose á hacer la apología de este ( 1 ) Así tarebien los clasifica Mackeldey. 71 horrendo crimen, fué asesinado por órden de Caracalla. Lo s libros de cuestiones, de respuestas, y de definiciones son los mas notables de sus obras. Paulo llegó á ser prefecto del pretorio y escribió diferen- tes obras: la mas apreciada fué la que tituló Sententiarum re- ceptarum, libri V, cuyos fragmentos han llegado á nosotros. Contemporáneo, y tan distinguido como Paulo por su ta- lento y su doctrina, fué Ulpiano, que tambieh desempeñó la prefectura del pretorio, escribió como él y dejó una obra ele- mental, que poseemos en parte con el nombre de Liber sin- gularis regularum ó Fragmenta Ulpiani. Pereció este juris- consulto víctima de una insurreccion militar. 1111119 T11111101L Desde Alejandro Severo hasta, Justiniano. Años dudo el 250 al 550 de la era vulgar. RESEÑA DE LA HISTORIA POLÍTICA. LA mas espantosa anarquía sucede á la muerte del empera- dor Alejandro Severo. La indisciplina y la avaricia de los sol- dados convierten la púrpura imperial en un objeto de tráfico, y elevan al sólio y precipitan de él á los príncipes segun pla- ce á su desenfreno: diez y seis emperadores, que perecen vio- lentamente y veintinueve pretendientes devastando á la vez las provincias y destruyéndose unos á otros, forman el com- pendio de la historia de los cincuenta años de confusion' que median entre Alejandro Severo y Diocleciano (I). Dos grandes acontecimientos, nacidos ambos en el periodo que antecede, y continuados en medio de las devastaciones que agitaron el imperio durante los años que acabamos de reseñar, llaman preferentemente la atencion por la grande in- fluencia que van á ejercer en los destinos del mundo y en las relaciones jurídicas de los hombres: estos acontecimientos Son (1) Los emperadores que se suceden en el poder supremo en esta época cala- mitosa son Julio Maximino (año 235); Gordiano 1 y Gordiano II y un mes despues Máximo Papiano y Balbino (año 237); Gordiano 111 (año 238); Julio Filipo, apelli- dado el Arabe, que asoció al imperio á un hijo de su mismo nombre (año 244); Dccio (año 249); Galo Hostilio y Volusio (año 251); Emiliano (año 253), y dos me- ses despues Valeriano I y Galieno; Galieno solo (año 260); Claudio II (año 268); Aureliano (año 270); Tácito (año 2751; Floriano (año 276), y tres meses despues Probo, Caro, Carino y Numeriano (año 282), y por último Carino y Numeriano solos (año 283). 73 la propagaeion dele cristianismo y la, invasion de los bárbaros en las provincias del imperio.. La impiedad habia , invadido á la sociedad romana: la filo- sofía miraba con desprecio al politeismo, y las clases itra g inat portantes le habian vuelto' la espalda: este sin embargó éxis- tia como una institucion pública,. y estaba incrustado, 'digá- moslo así, en las tradiciones y en los hábitos de la época: . los emperadores, que solo velan en él un medio de gobierno y un frenó para mantener sumisa á la multitud, procurabarrá todo trance sostenerlo, y darle como jefes del culto la direccion que fuera mas conforme á sus bastardos intereses. Ya en tiempo de Tiberio había comenzado á propagarse una religion que debia al fin triunfar de cuantas persecu- ciones y obstáculos se opusieran, á su marcha triunfadora. Los apóstoles predicaban una regeneracion social, en que el prin cipio de la fraternidad é igualdad iba á estar en pugna con las instituciones establecidas. El paganismo romano era tolerante por su misma indole: • dando cabida, elevando altares y des- tinando sacerdotes á las deidades de los pueblos incorpora- dos y vencidos, no arriesgaba la homogeneidad de , su culto ni su política religiosa: la unidad de Dios era el solo dogma que porfia' ponerse en pugna abierta con un politeismo de tan po- cas exigencias, porque era el único principio que lo contra- decía. Esta oposicion tan encontrada, la separacion que hacia el cristianismo entre el Estado y la Iglesia,' la independencia del poder temporal en la eleccion de los nuevos sacerdotes, y quizá mas que todo, el horror (1) con que desde los mas remotos tiempos habian mirado los romanos las reuniones nocturnas y de carácter misterioso y secreto, son las princi- pales causas que explican las encarnizadas persecuciones fui:- minadas contra una secta desarmada y pacífica por un go- bierno hasta entonces siempre tolerante en materias religio- sas. En esta lucha entre las antiguas y las nuevas creencias, (1) David Irving 'I o Arcadio Teodosio II  Marciano Leon I  395  Honorio . . . . . . . 395 408  Valentiniano III .. 424  450  Avito '. .  .  . ..  . . 455 457  Mayoriano  457 Severo.  461 Antemio.  . .  467 Olibyrio  472 , Glicerio . .   473 474  Julio Nepote  .  474 474  A ugúntulo .   476. Leon II  Zenon  80 y tan egoistas durante estas catástrofes, nunca renunciarow á sus pretensiones sobre el Occidente, y ya veremos que la,suer'- te fué propicia á las armas del imperio en tiempo de Justi- niano (4). El imperio continuó llamándose romano. Zenon dominaba en Oriente cuando el imperio de Occi- dente dejó de existir; en los estrechos límites que nos hemos trazado, no debemos detenernos en Anastasio (año' 491) y en Justino (año 548), que fueron despues de • f él revestidolton la púrpura imperial. Mas el imperio de Justiniano .(año 527), por la grande importancia que tiene en la historia del Dere- cho, exige una libera reseña. Justiniano, este príncipe ilustre, objeto de tantas alaban- zas y de tantos vituperios, tracio segun unos, y segun, otros ilirio, diferencia nacida de que el pueblo de su nacimiento y el de su primera educacion estaban en los confines de Tracia y de Iliria, fué adoptado por su tio Justino, que desde la cla- se de soldado por su valor habla llegado á las mas altas dig- nidades, y por último á ceñir la diadema imperial. Bajo tan poderosa influencia n pronto llegó Justiniano á obtener, los puestos mas distinguidos del Estado. y vió abierto su 'paso al sólio cuando Justino le nombró César y le asoció al impe- rio en las kalendas de Abril de 527. Cuatro meses despues ocurrió el fallecimiento de Justi- no, y Justiniano ascendió al trono acompañado de su esposa Teodora, que se habia dado en espectáculo en el teatro y en (1 ) La sucesion cronológica de los emperadores en él periodo que medió desde Arcadio y Honorio hasta la destruccion del imperio de Occidente, es esta: Oriente.  AÑOS DE JESUCRISTO.  Occidente. AÑOS DE JESUCRISTO. 81 el circo, y que habia habitado un pórtico de prostitucion en Constantinopla. Triste era la situacion del Estado al ser Justiniano reves- tido con, la púrpura. El Africa, la España, las Galias, la Ita- lia, todo lo que habia formado el imperio de Occidente, esta- ba en poder de las naciones bárbaras que lo habian invadido: el vándalo, el godo, el wisigodo, el borgoñon, el ostrogodo y otras tribus provenientes del Septentrion se enseñoreaban de las mas hermosas provincias que formaban en otro tiempo la dominadon de Roma. En los mismos límites asiáticos del imperio, de Oriente, los persas aprovechándose de la debilidad general se habian hecho formidables. En la situacion interior del imperio se retrataba tambien la degradacion que le habia privado del ascendiente que en otro tiempo ejerciera sobre las demás naciones. L4 cuestio- nes religiosas envenenaban todos los ánimos,y Abdividian á los cristianos en sectas, que mútuamente condenaban como errores sus doctrinas: los colores que en el circo tomaban los que disputaban el premio habian dado origen á las faccio- nes de los blancos, encarnados, azules y verdes, que vinie- ron á parar en partidos políticos rencorosos. Mas feliz fué Justiniano en sus empresas guerreras que en su política interior: á las grandes cualidades de sus gene- rales Belisario y el eunuco Narses debió este resultado : sus armas vencedoras destruyeron el reino de los vándalos en Africa, que volvió á ser una prefectura del imperio; sucedió á esta conquista la de Sicilia y despues la de Italia, que quedó erigida en un exarcado, cuya capital era Ravena. No fué igual el éxito de sus guerras con los persas: comprándoles la paz excitó mas su codicia, y para evitar sus incursiones hizo tributario de ellos al imperio, conducta que siguió tambien con los hunos, con los sarracenos y con otros pueblos bár- baros, con el objeto ya de obtener la paz, ya de aprovechar- se de sus servicios militares. Las cuestiones interiores encontraron en Justiniano, ó un 1 1 partidario ciego, ó un enemigo obstinado; en lugar de ser el regulador entre todas las facciones, vino á ser el instru- mento de algunas. En el ardor con que abrazó la causa orto- doxa fulminó persecuciones contra cuantos de ella estaban separados. Su parcialidad por los azules, unida á las exaccio- nes del prefecto del pretorio Juan y de Triboniano, cuestor del palacio imperial, dió lugar á una insurreccion de los ver- des (año 532) que le hubiera costado 'el trono y la vida, si Belisario y Mundo, gobernador de la Iliria, no hubiesen lle- gado oportunamente para libertarle de sus enemigos despees de una matanza de treinta mil habitantes de Constantinopla, y para proporcionarle el desquite de hacer decapitar á dos individuos de la familia que era proclamada y arrojar sus ca- dáveres al Bósforo. Pesado fué tambien el gobierno de Justiniano por la enor- midad dt los impuestos, que empleaba ya en satisfacer los tributos á los bárbaros, ya en los magníficos edificios con que adornó las ciudades del imperio. El templo de Santa Sofía, orgullo en otro tiempo de la cristiandad, hoy mezquita con- quistada por el islamismo, atestigua la merecida fama de los edificios de Justiniano. Su deseo inextinguible de gloria y su propension á oir las lisonjas cortesanas lo llevaron al extremo ridículo de dar su nombre á muchas ciudades . , á puertos, á fortalezas, á pala- cios, á códigos , á magistraturas, á cuerpos militares y á es- tudiantes: hasta la letra j no se libertó de la manía imperial, y se cambió su nombre por el del príncipe. Mas no eran las empresas guerreras, ni la arquitectura, ni la política interior los títulos que habian de inmortalizar principalmente su reinado: sobre sus sienes debia reflejar la gloria del legislador, gloria que hace olvidar todos sus des- aciertos, y que ha convertido al legislador de Oriente en le- gislador del mundo civilizado. 83 s. II. ORÍGENES DEL DERECHO. El pueblo, la plebe, el senado, los magistrados y los ju- risconsultos han cesado en la autoridad legislativa que por de- recho, por concesion ó por tolerancia habian tenido en los pe- riodos que preceden: en este las constituciones imperiales son la expresion de la voluntad del príncipe, y la voluntad del príncipe es la ley. Subsiste sin embargo el derecho producido por tan diversos orígenes, y las constituciones son solo su complemento. Desde que los emperadores se arrogaron el poder supre- mo judicial, y por medio de rescriptos contestaban á las con- sultas que les hacian, se dejaba entrever ya que iba á cesar la autoridad pública de responder, que, como hemos expuesto, se concedió á algunos jurisconsultos en tiempo de Augusto. Asi aconteció al comenzar este periodo, si bien no por efecto de una declaracion imperial, sino por el desuso. Mas la falta de autoridad que tuvieron los jurisconsultos contemporáneos pasó á los clásicos del tercer siglo de la era cristiana. Su popularidad, resultado de haber puesto el Dere- cho al alcance de todas las inteligencias, les daba una grande influencia; pero la , multitud de los escritos de los juriscon- sultos autorizados, la diversidad de sus opiniones en puntos interesantes, y mas que todo el descenso de la ciencia del Derecho, hacian que los que se dedicaban á las profesiones del foro fueran poco competentes para pesar las razones en que se fundaban los contrarios pareceres, y que con el lujo de citas quisieran ocultar la escasez de sus conocimientos. Para evitar esta anarquía jurídica, los emperadores fijaron los autores y los escritos que. debian servir de norma á la deci- sion de los negocios. Ya en tiempo de Adriano, como hemos visto, se empezó 84 á arreglar legislativamente el grado de autoridad de los juris- consultos, pero al presente período corresponde la fijacion de este punto interesante. Desconocemos en toda su extension las diversas reglas que al efecto adoptó Constantino: sabe- mos solo que negó autoridad á las notas que Paulo y Ulpiano pusieron á Papiniano (año 331), y que por otra parte la dió á los escritos de Paulo, y especialmente á sus sentencias (año 327) (1). Los emperadores Teodosio II y Valentiniano III completaron este sistema en una constitucion conocida con el nombre de Ley de citas (año 426). En ella dan autoridad á las obras de Papiniano, de Paulo, de Cayo, de Ulpiano, y de • Modestino, y á las de los jurisconsultos antiguos cuyas opi- niones ú obras hubieran sido adoptadas ó explicadas por los • cinco referidos jurisconsultos: entre los antiguos nombra es- pecialmente á Cervidio Scévola, Sabino Juliano y Marcelo, comparándose antes los manuscritos y fij5ndose su verdadera lectura. Debia en caso de discordancia estarse por la opinion del mayor número, y si todas eran opiniones singulares, ha- cia regla la autoridad de Papiniano, el cual, si bien vencia á cada uno individualmente, debia ceder ante la autoridad de dos. Por último, cuando no podía alegarse un texto de Papi- niano y todos los demás estaban discordes, el prudente cri- (1) Ley única, tít. XLIII, lib. IX, del Cod. Teod. Dos constituciones desconoci- das antes y descubiertas en este siglo en la Biblioteca Ambrosiana de Milan prue- ban esto. Wenck las ha insertado en una coleccion que titula Codicis Teodosia- ni  libri quinque priores. Conociendo la dificultad que tendrá la mayor parte de adquirir este ú otro de los libros que las contienen, las insertamos á conti- nuacion. L CONSTANTINUS A. AD MAXIM. PRiEF. PRET. Perpetuas prudentium contentiones eruere cupientes, Ulpiani et Pauli in Pa- pinianum notas, qui dum ingenii laudem sectantur, non tam corrigere eum quam depravare maluerunt, aboleri prcecipimus (Dat. III, Kal. oct. Constantino II et Crispo Il Coss. Ann. 321.) 1. CONSTANTINUS A. AD MAXIM. PREF. PRET. Universa, quce scripturá Pauli continentur, receptá auctoritate firmanda sunt et omni veneratione celebrando,. Ideoque senteUtiarum libros, plenissima luce et perfectissimá elocutione et justissimd juris ratione succintos, in judiciis pro latos valer& minimé dubitatur (Dat. V. Kal. oct. Treveris, Constantino Caes. V et Maxi- mo Coss. Ann. 327). 85 terno del juez debia adoptar la opinion que mas equitativa le pareciera (1). Con razon notan algunos (2), que aunque especialmen- te se atribuye esta- constitucion á Valentiniano; se debió á Teodosio, lo que se prueba fácilmente atendiendo á las miras extensas que sobre la reforma de la legislacion tuvo este prín- cipe; y el estar el primero bajo su influencia y en la edad de ocho arios. Quedaron desde entonces reducidos los magistra- dos y los jueces á hacer investigaciones paleológicas sobre la exactitud de los textos, y á contar el número de autores que por cada opinion se decidian, operaciones mecánicas que no podian menos de influir en la postracion de la ciencia, y despojar á los jurisconsultos de la independencia y considera- clon de qué antes disfrutaban. Justiniano (3) libertó de esta traba á los jurisconsultos. El número de constituciones imperiales, creciendo cada dia mas y mas, y publicándose aisladamente, ofrecia grandes dificultades para su conocimiento,. lo que en último resultado venia á producir incertidumbre en el Derecho y desconcierto en la administracion de justicia. De aquí provino que se for- maran colecciones en que estuviesen comprendidas: los juris- consultos comenzaron á hacerlo antes que los emperadores se apercibieran de esta necesidad. Así lo verificaron Papirio Jus- to, extractando las constituciones de los emperadores Vero y Antonino (4), Dositheo publicando en griego una coleccion de las de Adriano (5), Ulpiano coleccionando las dadas contra los cristianos (6), y Julio Paulo dando á luz seis libros de decretos imperiales (7). Mas conocidas son las colecciones que fueron publicadas con los nombres de Código Gregoriano y Hermogeniano, de (1) Ley L a , tít. 1V, lib. I del Cod. Teod. (2) Hugo, Giraud, Maynz. (3) 1. 6 de la Const., De conceptione Dig. (4) Panzirol y Wieling. (6) Cujas y Schulting. (6) Lactancio. (7) Epig. de la ley 113 del tit. I, lib. XXXV del Dig K6 que se conservan algunos fragmentos (1), Gregorio ó Grego- r i ano y Hermógenes ó Hermogeniano, pues que hasta el nom- bre de estos jurisconsultos no está bien averiguado, fueron los compiladores de dichas colecciones, que, á pesar de su de- nominacion de códigos, no emanaban de la autoridad legisla- tiva: el Gregoriano, segun se cree hoy generalmente, se pu- blicó hácia el año 296 de nuestra era, y hácia el 36 el Her- mogeniano (2). Incierto es tambien el período á que se referia cada una de estas compilaciones, siendo lo mas pro- bable que las constituciones mas antiguas del primero no pa- saran del imperio de Adriano, y que el segundo completase el vacío que medió desde la publicacion del Gregoriano hasta la suya. De mayor importancia que las colecciones que preceden es el Código Teodosiano (3) por su caracter legislativo, por su extension y por la influencia que ejerció no solo en los paises sujetos al imperio hasta el siglo vi, sino aun mas por la que tuvo en los códigos que basados en el Derecho Roma- no fueron adoptados en los paises que los bárbaros sojuz- gaban. A Teodosio el Jóven se debió su formacion: una comision de jurisconsultos presidida por Antioco, que habia sido cón- sul y prefecto del pretorio, hizo este trabajo, que fué publica- do como ley para el imperio de Oriente en . 438 (4). En el mis- mo año, aceptado por Valentiniano III parael Occidente, y pre- sentado al senado de Roma (5), fué acogido con aclamaciones. Comprende este código las instituciones desde el tiempo de Constantino, y está dividido en diez y seis libros, y estos en títulos: las constituciones se hallan por órden de materias. ( 1 ) Hállanse estos fragmentos en la obra has . civileantejustinianeur ► . Edicion de Berlin. -2 Macieiowsky, Hambold, Giraud. ;3) A Jacobo Godefroi (Gothofredus) se debe una excelente edicion del Código '-siano con comentarios muy interesantes. Const. de Theod, Cod. auctoritate. Clossio ha descubierto el acta de esta comunicacion al senado. Gesta ira. se- ealu urbis Roin6e de recipiendo Theodosiano codice. Puede verse en la coleccion d textos antijustiniáne,os que ha publicado M. Blondeau. 8'7 _El derecho civil estaba contenido en los libros II, III, IV y V: por desgracia estos y el primero son los que mas imperfecta- mente han llegado á nosotros. De ellos solo se poseían extrac- tos sacados del Breviario de Alarico', guando las investigacio- nes de Clossio en la biblioteca Ambrosiana de Milan, y las de Peyron en la de Turba, han restituido á la ciencia parte de las constituciones que comprendia (1). Los demás libros contie- nen materias diferentes relativas principalmente á la politica, magistratura, milicia, asuntos eclesiásticos, al fisco y al de- recho penal. Despues de la publicacion de este código , los emperado- res Teodosio II y Valentiniano III y sus sucesores continua- ron dando constituciones para proveer á las necesidades pú- blicas: diósels el nombre de novelas (novellce), es decir, novce constituciones (2). En las monarquías que elevaron las naciones septentrio- nales que se enseñorearon sobre las ruinas del imperio de Oc- cidente, el derecho de los vencidos no pereció: los antiguos habitantes del pais se fueron sucesivamente confundiendo con los vencedores, pero prevaleció por mucho tiempo una divi- sion del derecho por razon de las castas á que cada uno per- tenecia: así es que las leyes y costumbres de los bárbaros y las romanas estaba al mismo tiempo en observancia. El De- recho entonces , en lugar de extenderse á todo el territorio, seguia á los individuos, y cada uno debia ser juzgado segun las leyes y en los tribunales de su respectiva casta. Consi- guiente era á esto que al lado de los códigos de las leyes de los invasores (leyes barbarorum) se dieran otros (leyes roma- nce), que fueron la regla de conducta de los vencidos. De estos (1) Pugge coordinó los fragmentos que Clossio y Peyron descubrieron, y los dió á luz en Bona en 1825. Titúlase su libro Theodosiani codicis genuina fragmenta Cura ex codice palimpsesto bibliothecce tregice taurinensis athencei edita, tum ex membranis bibliothecce Ambrosiana Mediolanensis in lucen?. pro lata. (2) Con el epígrafe de Novelice constitutiones imperatorum Justiniano ante- riorum Theodosii, Valentiniani, etc., se hallan incluidas cn las ediciones del Có- digo Teodosiano. En la ediccion de Godefroi están colocadas al principio, y al fin en la de Ritter. 88 solo nos permite hablar nuestro instituto, sin que desconoz- camos la grande influencia que los primeros ejercieron y el rastro que han dejado en las legislaciones modernas. Tres son las colecciones mas importantes de Derecho Ro- mano dadas por los bárbaros: el Edicto de Teodorico, el Có- digo de Alarico y las Respuestas de Papiano ó Papiniano. Teodorico, rey de los ostrogodos, publicó su edicto en Roma (año 500), no solo para sus súbditos romanos, sino tambien para los que eran originarios de la raza vencedora. Está tomado del Código Teodosiano, de las novelas posterio- res á él y de las sentencias recibidas de Paulo. En todos los casos no comprendidos en el edicto debian continuar én ob- servancia las leyes anteriores de cada una de las razas. Mas importante que el Edicto de Teodoriw es el Código Alariciano (1), bien se le considere con relacion al tiempo que estuvo en observancia y á la extension de pais que dominó, ó á los textos que contiene. Alarico, rey de los visigodos, en- cargó su redaccion al conde Goyarico, que auxiliado de va- rios obispos y magnates llevó á cima la empresa (año 506); á cada conde se le dirigió una copia refrendada por el can- ciller Aniano. En el siglo xvi se le empezó á dar el nombre' de Breviario de Aniano, título que generalmente está adop- tado en nuestras escuelas; pero en los siglos medios le ve- mos citado frecuentemente con los nombres de lex Theodo- siana, corpus Theodosianum, liber leguen, lex romana. Se le dió tambien el nombre de Commonitorium por la constitucion con que se remitió, en que se imponian graves penas á sus infractores. Componen este Código: I.° diez y seis libros del Código Teodosiano; 2.° las novelas de los emperadores Teodosio, Va- lentiniano, Marciano, Mayoriano y Severo; 3.° las Institucio- nes de Cayo; 4.° los cinco libros de las Sentencias de Paulo; (I I Juan Sichard hizo una edicion de este Códi g o en Basilea, año 1528. Ham- Código bold en una disertacion erudita ha publicado (año 1822) textos desconocidos an- tes y descubiertos por Kcenel en los manuscritos de las bibliotecas de Paris y Orleans. 89 5.° trece títulos del Código Gregoriano; 6.° dos títulos del Hermogeniano; 7.° un fragmento de las respuestas de Papi- niano. Solo da el nombre de leyes á las constituciones de los emperadores; al resto lo denomina Derecho (jus), incluyendo los Códigos de Gregoriano y Hermogeniano, sin duda porque no habiendo recibido sancion legislativa quedaron rec1ucidos á trabajos de jurisconsultos. Consta esta compilacion de dos partes, el texto y el comentario: este está, escrito en un latin propio de la época. A pesar de los defectos que pueden atri- buirse al Código de Alarico, debe considerársele como la prin- cipal coleccion de leyes romanas hechas por los bárbaros: á ella somos deudores de textos que de otro modo no poseería- mos; estos son las sentencias de Paulo, y una parte de los cinco primeros libros del Código Teodosiano (1). La mas breve y menos rica de las colecciones de leyes ro- manas hechas por los bárbaros es la ley del Borgoñon, que nosotros conocemos con el titulo de Papiani responsum, de- nominacion que nació de un error de Cujas, que tomó la pa- labra Papiani, contraccion de Papiniani, por el nombre de un jurisconsulto desconocido; y aunque despees observó y expuso su equivocacion, el nombre ha subsistido. No puede fijarse precisamente el año en que se publicó esta coleccion, que se llama tambien lex romana Burgundiorum, pero debió ser entre el de 517 al de 534. En medio de las - dificultades que debía ofrecer en la. Gre- cia el estudio y la inteligencia del Derecho Romano, no naci- do allí, sino importado y escrito en una lengua extraña, no puede dudarse que el imperio de Oriente era mucho mas á propósito para hacerlo en el siglo vi que los mutilados frag- mentos del que había sido imperio de Occidente. Justiniano concibió el grandioso proyecto de arreglar la legislacion del imperio, y es menester confesar que tuvo el tacto de elegir (I) Los descubrimientos de las Instituciones de Cayo y de las Constituciones Teodosianas, de que hemos hablado, han disminuido el valor que tenia el Código Alariciano. Le debemos sin embargo aun exclusivamente lo que en el texto expre- samos. 12 96 La condicion de los manumitidos gana asimismo, porque desaparecen las clasificaciones de la ley •Elia.Sencia y de la Junia Norbana, y todos al adquirir su libertad consigue . tambien la ciudadanía, y aun pueden obtener del príncipe una especie de ingenuidad fingida. Quedan subsistentes sin embargo los vínculos de gratitud y de servicios que los unen al patrono. La constitucion civil de la familia se modifica, porque los derechos de agnacion y cognacion se confunden casi del todo por una novela de Justiniano. La potestad paterna, perdiendo su vigor, se aproxima ya á los límites que le fijan la razon y la utilidad de la familia. La facultad de adquirir los hijos para sí por razon de hueste, se extiende á los empleados de palacio, á los eclesiásticos y sucesivamente á todos los demás bienes adquiridos que no provienen del jefe de la familia: en algunos conserva el padre el usufructo: asi, al lado del pecu- lio castrense se forma el cuasi castrense, el adventicio y pro- fecticio. El matrimonio no requiere aun las bendiciones de la Iglesia; su vínculo sin embargo se fortalece, se dificulta el divorcio y se ponen trabas á las segundas nupcias. Los pre- mios y castigos de las leyes Julia y Papia Popea para alentar al matrimonio y á la paternidad han cesado, y por el contra rio se aumentan los impedimentos para contraerlo entre pa- rientes, afines y personas de cultos diferentes: además del parentesco natural y civil hay otro espiritual, que es tambien obstáculo para casarse; pero no lo es la diferente condicion de las personas. El poder paterno se disuelve por ascender el hijo á las altas dignidades civiles ó eclesiásticas, .y la emanci- pacion queda reducida á la fórmula sencilla de hacer la de- claracion ante el magistrado. Las adopciones son escasas: no se trasfiere por ellas la potestad del padre natural al adoptante, á no ser que este sea ascendiente del adoptado. Por el contrario, se multiplican las legitimaciones, ya por el matrimonio subsiguiente qup el prin- cipio religioso aconseja, ya por oblacion á la curia, medio de 97 poderlas hacer las personas de mas facultades, ya por res- .  cripto imperial que deja abierto, al príncipe el camino de .  hacer ,gracia á sus favoritos. Considerándose el desemleño de la tutela y curaduría mas como un deber que como un derecho, se atiende á la capaci- dad del que es llamado á desempeñarla. Ha cesado ya la tute- la perpétu.a de las mujeres, que quedan en ciertos casos y ba- jo determinadas condiciones habilitadas para ser tutoras, y la agnacion y cognacion son llamadas igualmente á la tutela le- gítima. El principio de ser un oficio piadoso proveer al auxi- lio de los huérfanos, da intervencion á los obispos, que con- curren con los magistrados á nombrar los tutores. La edad de la pubertad se fija por el número de años, y la curaduría se concluye por la vénia de la edad otorgada por el príncipe, además del modo general_de.concluirse á la mayoría, La diferencia de las cosas mancipi y nec mancipi, y la del suelo itálico y provincial han desaparecido en el caracter mas general que ha tomado el Derecho en este período: no hay mas que una clase de propiedad, esta es la de derecho coman: 4/ no existen por lo tanto las solemnidades antiguas para la tras- mision del dominio quiritario, ni la diferencia que por razon de la distinta consideracion de bienes habia entre la usuca- pion y la prescripción: la division de bienes muebles é inmue- bles es mas interesante; de ella parte el mayor ó menor nú- mero de años que se exijen para prescribir la propiedad. Atiéndese muy particularmente á la seguridad de las dotes: el predio dotal no puede ser enajenado ni aun con consenti- miento de la mujer, y esta puede pedir la restitucion de la. dote aun durante el matrimonio, cuando el marido malversa su fortuna. Se hace mas frecuente la donacion . ante nuptias, que viene á ser una compensacion de la dote, y que pudiendo constituirse durante el matrimonio, toma el nombre de donatio , 4) propter nuptias. Las donaciones que se hacen con considera- cion á la muerte, se asimilan á los legados; y para evitar la prodigalidad de los donantes, se sujetan á insinuacion las que 13 se hacen simplemente inter vivos. Las formas de los testa- mentos se simplifican mas y mas: cesan las incapacidades in- troducidas en las adquisiciones testamentarias por la ley Pa- pia Popea que ha perdido toda g lu fuerza, y quedan habilita- das las corporaciones religiosas para ser (instituidas herederas ó legatariás. Extiéndese á otras casos la facultad de testar que en el período anterior se concedió respecto á los bienes cas- trenses á los hijos de familia, y estos encuentran un recurso para quejarse de la injusticia de los padres que sin una causa legítima los desheredan, y pueden á su vez desheredar á sus padres por, motivos justificados de los expresados en la ley. Los hermanos tienen derecho á querellarse y á obtener la sucesion cuando sin fundado motivo se ha dado sobre ellos la preferencia á una persona de condicion vil. A ejemplo de la sustitucion pupilar, el padre puede proveer de sucesor al hijo incapacitado moralmente para testar en el caso de que muera en el estado de demencia. Se regulariza, simplifica y amplía la legislacion sobre fideicomisos universales; los singulares se equiparan á los legados, y cesa entre estos la diferencia anti- gua, nacida de las diversas fórmulas con que estaban concebi- dos.  1111 Los beneficios de deliberar y de inventario introducidos á favor de los herederos pertenecen tambien á este periodo. La sucesion intestada sufre una revolucion interesante: la igualacion de la agnacion :y cognacion hecha por Justiniano sustituye al antiguo principio exclusivo otro mas conforme á • la razon y á los intereses de la familia: .toda la doctrina de sucesiones toma un carácter mas universal y cosmopolita. Queda abolido el senado-consulto Claudiano. Las obligaciones participan tambien del espíritu de la épo- ca: ya no se exijen palabras sacramentales para estipular y prometer; basta, para que nazca obligacion, que haya con- gruencia entre la pregunta y la respuesta: á la antigua obliga- clon litteris que deja de estar en uso, reemplaza otra con el e nombre de literal, que toma su fuerza cuando no es atacada en tiempo determinado' la obligacion. confesada por escrito: 99 Generalizase la costumbre de otorgar los contratgs ante perso- nas autorizadas con fé pública (tabellion ' es). Redúcese el inte- rés del dinero ; el enfitéusis queda erigido en un contrato especial y separado de la compra y venta y del arrendamiento, con los cuales antes se confundil , y por último la novacion y la cómpensacion sufren ligeras alteraciones. Desembarazadas las acciones de las fórmulas, son solo el medio de obtener en juicio lo que corresponde, ó el mismo acto de pretenderlo: los litigantes y los abogados están obli- gados á jurar que entablan sus demandas ó presentan sus ex- cepciones de buena fé: en el caso de que [las demandas sean intentadas por un procurador, es necesario que este afiance para no hacer ilusorio el juicio. La administracion de justicia en materia civil está depositada en manos del emperador y de sus delegados: los procedimientos son extraordinarios, es decir, no hay diferencia entre el juez y el magistrado, entre jus y judicium, y uno mismo . es el que examina el negocio y • le decide. Se amplía el término de las apelaciones. Entre los delitos figura eVde la ábjuracion de la religion ortodoxa ; el de sodomía está presentado del mismo modo que en la ley de Moisés. La pena de muerte se distingue en clases segun el modo de imponelse: la de confiscacion está limitada á traspasar los bienes á los hijos 6 parientes del con-. denado, á excepción de cuando es por delito de lesa majestad, en que la ley, excesivamete cruel, quiere quitar á los he- rederos los medios de vengar la muerte del traidor. El juicio criminal no es el resultado de una acusacion intentada en vir- tud de un plebiscito: se establecen agentes particulares para hacer mas fácil la instruccion , y el senado conoce de algunas causas e : á las veces el emperador mismo pronuncia la sen- tencia. 1 011 S. 1V. CULTURA DEL DERECHO. El cuarto período, de que tratamos, es el de la decaden- cil de la cultura del Derecho, á pesar del establecimiento de escuelas para enseñarlo, y de que su profesion abria aun el paso á las primeras dignidades del imperio. Al fin del siglo iii de nuestra era, la jurisprudencia era ya una carrera á que se • dedicaban los libertos (1), y al terminar el siguiente, las perso- nas de condicion servil podian ejercerlo como los oficios me- cánicos. Contribuyeron á este retroceso las luchas intestinas que sucedieron á la muerte de Alejandro Severo, la traslacion de la residencia del imperio á la nueva capital, diferente en idioma, en costumbres y en tradiciones de aquella en que el Derecho Romano habia tenido su nacimiento, y mas que todo el brillo que cercaba á los estudios teológicos y la mas hala- güeña perspectiva que presentaban, tanto por el esplendor de los prelados como por la influncia que tenian. Las escuelas públicas del Derecho establecidas en Roma, en Constantinopla y en Berito, ciudad de la Siria; sostuvieron la memoria y los escritos de los jurisconsultos del periodo precedente, • contribuyendo de este modo á que no perecieran los libros que despues habían de servir para la compilacion de Justiniano. En las escuelas de Constantinopla y de Berito habia cuatro profesores (antecessores), á que daban los titulo.s disertissimi, clarissimi, illustre s, y que por sus 'méritos en el magisterio llegaban á las dignidades de mas categoría , como la de comites consistorii, • magistri. Los que se dedicaban á la • jurisprudencia debian concurrir á las escuelas por cinco años, si bien solo en los tres primeros se les daba el nombre de auditores (2). Mamertin, Panegir. X, 20. (2) En el _primer año se aplicaba a los estudiantes el nombre de dupondii, y seguían la Instituía de Cayo y los cuatro libros singulares de la dote, tutela, testamentos y legados, corno prolegómenos del siguiente. En el segundo los tra- 101 Pocos son los jurisconsultos notables de este periodo , y ya hemos tenido ocasron de manifestar sus nombres. Los principales son Gregorio y Hermógenes , Triboniano y Teó- filo. De 'estos dos últimos tenemos mas noticias que de los anteriores. Hemos ya visto la parte importante que tuvieron en la formacion de los códigos que inmortalizan el nombre de Justiniano. Triboniano ó Tribuniano como ministro man- chó su nombre por su avaricia y por sus exacciones ; mas como jurisconsulto conocia las obras de los antiguos , y po- seia tal variedad de conocimientos , que lo hacian quizá el mas competente para -la direccion de los trabajos que se le encomendaron : á él ,mas que á los otros se atribuye la gloria y los defectos de las compilaciones de Justiniano. Teófilo, profesor de Derecho en la escuela de Constantinopla , que como hemos expuesto tuvo parte en las tareas del primer có- digo , de la instituciones • y del Digesto, dejó una paráfrasis griega de las mismas instituciones, á cuya redaccion habia contribuido, trabajo que es considerado hoy como una obra preciosa, y aun por algunos como el mejor comentario de los muchos que se han publicado. Pocas obras dignas de atencion ofrece el período que me- dió entre los emperadores Alejandro Severo y Justiniano: los trabajos jurídicos se limitaron en él á colecciones de consti- tuciones imperiales y á compilaciones de los antiguos juris- consultos. Además de las colecciones que se publicaron bajo • el nombre de Código Gregoriano y Hermogeniano , de que hemos hablado ya, hay otros libros d que debemos hacer mencion :' estos son los Fragmentos vaticanos, la Compa- bajos de Ulpiano sobre el Edicto formaban la asignatura de los estudiantes, que por esto eran llamados edictales. Denominábase á los del tercer año rapianistas, porque estudiaban los libros de las respuestas de Papiniano en la parte que se re- fieren á las estipulaciones. En el cuarto año se llamaban luce, y auxiliados de los escritos de Paulo interpretaban á los jurisconsultos. En el quinto estudiaban las constituciones y se llamaban poly le y ; Justiniano cambió este método: los estudian- tes de primer año, á que denominó justinianistas , seguian las instituciones y pri- meros libros de las Pandectas, y los demás libros y las constituciones imperiales se estudiaban en los cuatro años. 102 racion de las leyes mosáicas y romanas, y el libro conocido con el nombre Consultatio veteris juris'consulti. Los Fragmentos vaticanos (I), llamados asi por haber servido para su publicacion un códice hallado en la biblio- teca del Vaticano, comprenden fragmentos de jurisconsultos. correspondientes al tercer período y constituciones imperia- les , resto al parecer de una coleccion publicada en el tiempo que medió entre los Códigos Hermogeniano y Teodosiano. La obra titulada Mosaicarum et Romanarum legum colla- tio (2), que en los siglos medios se denominó Lex Dei, es una comparacion de las leyes de Moisés con las romanas , en que se pretende probar la derivacion que estas tienen de las primeras. Aunque no de gran valor bajo este punto de vista, es de importancia por sus citas tomadas de escritos sobre Derecho romano y de constituciones imperiales. Es interesante el libro Consultatio veteris jurisconsulti (3), principalmente porque contiene muchos fragmentos de las sentencias de Paulo, y algunas constituciones antiguas que no se encuentran en otro lugar. Del Derecho Romano despees del imperio de Justiniano. EN ORIENTE. Cerca de nueve siglos sobrevivió á Justiniano el imperio de Oriente. Como la lengua en que estaban escritos sus tra- bajos legislativos no era la vulgar, las traducciones, los com- pendios y los cornen s tarios hechos contra la prohibicion presa de Justiniano vinieron á sustituir á los códigos origi- (1) Angel Mai publicó por primera vez en Roma en 1823 estos fragmentos bajo el título Juris czvilis antejustinianei reliquce ineditce ex codice rescripto biblio- thecte vaticance. En el mismo año se hizo otra edicion en Paris; en 1824 se hicie- ron dos ediciones en Roma y en Berlín, y otra en Bona on 1832. (2) Por la primera vez publicó Pithou esta obra en 1573, sirviéndose de un manuscrito hallado en una biblioteca de Lyon : Blume descubrió hace pocos altos otro manuscrito en Vercelli y Lancizolles otro en Viena; con arreglo á ellos pu- blicó Hume una nueva edicion con notas. (3) Cujas lo publicó en 1577. 103 nalel, al mismo tiempo que las novelas de sus sucesores los modificaron en algunos puntos. De aquí provino la necesidad de una nueva redaccion • del Derecho que estaba en obser- vancia. El emperador Basilio 1 el Macedonio emprendió su, forma- cion. Despues de publicar (año 876) un Compendio del Dere- cho Romano en .. griego, que . á manera de las Instituciones de Justiniano sirviera de libro elemental, concibió el proyecto de componer una grande ,pbra que reuniese todas las colec- ciones del emperador y las leyes posteriores. A su hijo y su- cesor Leon el Filósofo estaba reservada la gloria de llevar á término este trabajo, que con el . nombre de Basílicas pro- mulgó en 887. Las Basílicas están escritas en griego y divi- didas en seis partes, y en sesenta libros clasificados por títu- los y materias. Constantino VII Porphirogeneta hizo una nue- va publicacion en 944. De este cuerpo da Derecho se conser- van treinta y seis libros completos , siete en parte, y solo fragmentos de los diez y siete restantes (1); En los años que mediaron desde el 887 hasta el de 893 pu- blicó el emperador Leon diferentes constituciones que altera- ban algunos puntos del Derecho de Justiniano: las colectó él mismo en ciento trece novelas : escritas originariamente en griego, fueron traducidas al tatin por Agileo en 1560, y des- pues insertas en el cuerpo del Derecho en cuyas diferentes ediciones suelen encontrarse. A mediados del siglo xiv pu- blicó Constantino Harmenopoulol, escritor griego, una obra elemental del Derecho (2) dividida en seis libros, que llegó á obtener una grande autoridad. Cuando la nacionalidad de la Grecia pereció con la toma de Constantinopla por los turcos (año de 1453), las leyes ci- viles de los vencidos continuaron rigiéndolos por gracia de (1) La edicion mejor y mas completa de Las Basílicas es la de Fabrot. publica- da en París en 4647 con una traduccion latina y escolios. lleitz en 1752 le hizo al- gunas adiciones. (2) Teodorico Adaneo la dió á luz por primera vez en París en 1540; pero me p or edicion es la que en 1780 publicó con una traduccion latina W. Oton Reitz. 104 los vencedores: así se puede decir que ocurrió allí una, cosa' muy semejante á lo acaecido en el imperio de Occidente, en que los bárbaros dejaron á los naturales el libre uso de sus leyes, introduciéndose de este modo el derecho de castas. La ciencia . del Derecho quedó reducida á la nulidad: revestido el clero de la confianza del pueblo, decidia las cuestiones de derecho privado que entre los particulares Se suscitaban. La Grecia, despu.es de reconquistar su independencia, ha tratado de reconstruir el Derecho revisando, las Basilicas; pero en la redaccion de la obra se ha arreglado á la forma que se da á los códigos modernos. EN OCCIDENTE. En Occidente fué poco propicia la fortuna á los sucesores de Justiniano. Despojados de la Italia por los lombardos, les quedó solo el exarcado de Ravena, .que no tardó "en que- dar libre de la dominacion de los emperadores de Oriente (año 752). Mas esta dominacion, á pesar de ser tan pasajera, dejó huellas profundas: el : edicto• de Teodorico, de que ya hemos hablado, cesó de observarse á los cincuenta y cuatro años de su existencia (año 554) sin necesidad de revocacion expresa: tan poco habia.11egado á arraigarse. Reemplazáronlo las compilaciones de Justiniano, que este emperador hizo obligatorias á los paises de Italia que el valor y la pericia de sus generales hablan conquistado (1), y su autoridad fué tan grande, que sobrevivió á . las revoluciones políticas que acae- cieron en los siglos siguientes (2). Sin embargo, bajo la do- minacion de los francos se introdujo y aun se retocó en Italia el Breviario de Alarico (3). En los demás paises que las armas de los bárbaros rabian arrancado á la. dominacion romana, continuó el derecho de castas, hasta que estas fueron suéesi-'- (i) Prnmática-sancion de Justiniano conservada en el extracto de las novelas hecho por Juliano. (2) Savigny,  flaubold. (3) Savigny, Mackeldey y Canciani, 105 vamente fundiéndose .y formaron unidades nacionales. No es Je nuestro objeto manifestar los pasos que vinieron á produ- cir semejante resultado: pero sí indicar, aunque ligeramente, cómo el Derecho Romano, oscurecido y de autoridad incierta en algunos siglos, y las compilaciones de Justiniano, que nunca habian sido ley para la mayor parte de las' naciones de Occidente, vinieron á levantarse para dominar al mundo con sus doctrinas. El Derecho Romano nunca pereció del todo: subsistiendo con mas ó menos eficacia al lado de las leyes de los bárbaros y á la sombra del cristianismo, dirigia la vida civil de los pueblos sojuzgados, y era uno de los elementos que mas de- bian contribuir á la civilizacion de la Europa . moderna. El. siglo xii estaba destinado á una revolucion gloriosa que habia de contribuir eficazmente á los progresos y á la felicidad de las naciones: el Derecho Romano, saliendo de la oscuridad en que yacia, comenzó a constituir el estudio de los que habian de ser los maestros de la ciencia política. Débese esto princi- palmente al rápido progreso de las repúblicas de Italia, que oprimida durante siglos bajo el peso de las invasiones extran- jeras, sé levantaba de nuevo á un alto grado de prosperidad, de poder y de riqueza: el desarrollo material debia producir el de una ciencia tan ligada á las exigencias de la vida so- cial (I). Bolonia eclipsó en poco tiempo las glorias de la anti- gua escuela da Ravena: el célebre Irnerio explica allí las leyes (1) Por mucho tiempo prevaleció la opinion de que el Derecho Romano había desaparecido en la primera parte de la edad media, que un manuscrito único de las Pandectas oculto en Aman' Labia caldo en manos de Lotario II en el asalto de la Ciudad, y que este emperador lo Labia entregado como presente á los de Pisa sus aliados, dando al mismo tiempo una ley para que el Derecho Romano reemplazase en la práctica al de los bárbaros, y que se crearan escuelas públicas en que se en -seriase. Savigny refuta esta fábula, inventada al parecer dos siglos posteriormente al tiempo á que se refiere, despues de examinar las pruebas en que quieren apo.-- yarla. Bástenos aqui decir que el Derecho Romano no cayó en un total olvido y abandono; que ningun dato existe para probar la existencia de la ley de Lotario, y que el hallazgo y donacion del manuscrito podrian tener importancia cuando es- taba extendida la opinion, hoy abandonada, de que todos los manuscrito s eXISteli - tes eran copia del de Amall. Al principio del siglo xv, de resultas de la conquista de Pisa, pasó el manuscrito á Florencia, en donde hoy se conserva. A este manus- crito, mejor que los otros por su correceion, se le há dado sucesivamente los nom- bres de Pandectas Pisanas y Pandectas Florentinas. 14 INSTITUTIONUM D. JUSTINIALNI IVEMIUM• IN NOMINE DOMINI NOSTRI -n/1/111211 Imperator Casar Flavius. Justinianus, Alamannicus, Gothicus, Francicus, Germanicus, Anticus, Alanicus, Van- dalicus, Africanus, pies, felix, in- clytus, victor ac triumphator, sem- per Augustus, cupidw legum juven- tuti. PIZEItab DE LAS INSTITUCIONES DEL EMPERADOR JUSTINIANO. EN EL NOMBRE DE NUESTRO SEÑOR J. C. El Emperador César Fiarlo Justiniano Alernánico, Gótico, Fráncico, Ger- mánico, Antico, Alánico, Vandálico, Africano, pio, feliz, ínclito, vence- dor y triunfador, siempre Augusto, á, la juventud deseosa de aprender las leyes. Comentario. Imperator.—El título de Imperator, con que en los trasportes de la victoria aclamaban los soldados á sus generales, era decretado por el Senado con los honoras de la ovacion ó del triunfo. Desde el esta- blecimiento del Imperio sirvió para indicar la potestad suprema, si bien se antepuso al nombre del que la ejercia en lugar de posponerlo, como se verificaba con los generales. Ccesar.—Título, - originariamente de familia, aplicado despues ya á la persona del supremo imperante, ya á la asociada á él, ya á la des- tinada á sucederle. Trasladada la silla imperial á Constantinopla, fué uno 41e los dictados con que se engalanaron los que la ocupaban. Tomo r  1 2 Fiavius.—Nombre gentilicio de los Emperadores Vespasiano, Tito, Domiciano y Chudio: de este linaje fué Constantino, en cuya memo- ria lo usaron sus sucesores. Alamannicus, Gothicus, etc.—Por primera vez usó Justiniano en esta constitucion de epítetos tomados de los pueblos bárbaros, que ha-. bian sido derrotados por las armas del Imperio. En la gloria del triunfo toma nombres de naciones que aun no habia vencido, y de otras sobre las cuales no le reservaba victorias la Providencia. Pius.—El emperador Antonino, á imitacion de los reyes orienta- les, usó el primero de este dictado, á que era acreedor por su piedad y por sus virtudes. Sus sucesores en el Imperio lo adoptaron igual- mente. Felix.—Sila tomó este epíteto que, usaron despues los Emperado- res, y con mayor frecuencia desde Commodo. Victor ac triumphator.—En algunas monedas se ve que los Empera- dores Constantino, Constancio y Constante, se denominaron Victores omnium Gentium et triumphatores Gentium barbararunt, en lo que los imitaron frecuentemente sus sucesores. Semper Augustus.—E1 Senado para adular á Octavio le dió entra otros títulos el de Augusto, Augustus, esto es, quasi inauguratus vel consecratus. Los emperadores lo usaron precedido del adverbio que vemos en el texto desde el tiempo de Diocleciano y mas aun despues de Constantino. 1 Imperatoriam majestatem non so- armis decoratam, sed etiám le- gibus oportet esse armatam, ut utrurnque tempus, et bellorum et pacis recta possit gubernari, et princeps romanus victor existat non solüm in hostilíbus pueliis, sed etiam per legitímos tramites calum- niantium iniquitates expellens, et fiat tám juris religiosissimus, quám victis hostibus triu ► phator. Quorum utramque viam cum sum- mis vigiliis et sumará providentiá, annuente Deo, perfecimus. 4 Et bellicos quidem sudores BO- stros barbaricen gentes sub juga p o- stra deduche cognoscunt ; et tám Africa, quárn aliae innumerosce pro- .t.sincice post tanta temporum spatia nostris victoriis, á ccelesti numine 'La majestad imperial no solamen- te debe apoyarse en las armas, sino tambien en las leyes, para poder gobernar bien en la guerra y en la paz, y de este modo el príncipe ro- mano, al mismo tiempo que venza á sus enemigos en las batallas, pueda rechazar los ataques de los hombres injustos por trámites legítimos, y ser tan religioso abservador del dere- cho , como grande en los triunfos que consiga sobre sus enemigos. Con el auxilio de Dios, por medio 1 de grandes trabajos y cuidadosos afanes, hemos llenado estos dos ob- jetos. Los bárbaros, que han sido some- 1 tidos á nuestro yugo, conocen la gloria que hemos adquirido en las guerras, y la atestiguan tambien el Africa y otras muchas provincias, que- despues de tanto tiempa w han 3 pra3stitis , iterüm ditioni Romana) nostreque additw imperio prote- stantur. sido restituidas á la dominacion ro- mana y añadidas á nuestro Imperio por efecto de nuestras victorias de- bidas á la proteccion del cielo. Comentario. Innumerosw provincice.—Se refiere aquí el Emperador á las victo- rias conseguidas por su general Belisario, bajo cuyas órdenes sus ejér- citos, recobrando la disciplina, destruyeron la dominacion de los bár- baros en el Africa, y redujeron á este pais otra vez á ser una prefectu- ra del Imperio. No alude á la conquista de la Sicilia y de la Italia debidas á los hechos militares del mismo general y de su digno sucesor el eunuco Narses, porque á la fecha de la publicacion de las Institucio- nes no se habian aun verificado. Omnes veró populi legibus tá,m nobis promulgatis quáln compositis reguntur. 2 Et cum sacratissimas constitutio- nes antei confusas in luculentam ereximus consonantiam , tuno no- stram extendimus curam ad inmen- sa prudentice véteris et opus desperaturn, quasi per medium oprofundum- eUntes , ceelesti favore 3 jam adimplevimus–Curnque hoc Deo propitio peractum est, Triboniano, viro magnifico, magistro et exquw store sacri palatii nostri, nec non Teophilo et Dorotheo , viris illu- stribus , antecessoribus ( quorum omnium sollertiam et legum scien- tiam et circa nostras jussiones fidem jam ex multis rerum argumentis ac- cepimus) convocatis specialiter man- davimus, ut nostrá auctoritate no- strisque suasiónibus componant In- slitutiones : ut liceat vobis prima, legum cunabula, non ab antiquis fa- bulis discere, sed ab imperiali splen- dore appetere, et tám aures quám animae vestrw nihil inutile nihilque perperám positum, sed quod in ipsis rerum obtinet argumentis , acci- piant ; et quod in priore tempore six post quadriennium prioribus contingebat, ut tune constitutiones Todos los pueblos se rigen por 1 leyes que hemos publicado ó hemos recopilado. Despues de haber puesto en con- sonancia completa las constitucio- nes imperiales confundidas antes, fijamos nuestros cuidados en los in- mensos volúmenes de la jurispru- dencia antigua, y caminando por medio de abismos, concluimos con el favor divino una obra de cuya ejecucion se habia desesperado. He- 3 cho esto con el auxilio de Dios, ha- biendo convocado á Triboniano, va– ron magnífico, jefe y ex–cuestor de nuestro palacio imperial, é igual- mente á Teófilo y á Doroteo, varo- nes ilustres , profesores de dere- cho (todos los cuales nos han dado repetidas pruebas de su capacidad, de sabiduría legal y de su fidelidad á nuestras órdenes), les encargamos especialmente componer con nues- tra autoridad y nuestros consejos unas Instituciones, para que podais aprender los elementos del derecho, no ya entresacados de tradiciones inciertas 6 falsas , sino emanados del esplendor imperial ; asi, tanto vuestros oidos como vuestros áni- mos no recibirán nada inútil y nada inoportunamente colocado, sino tan 4 imperatorias legerent , hoc vos á primordio íngrediamini, digni tanto honore tantáque reperti felicitate, ut et initium vobis et finis leguen eruditionis á vote principali pro- cedat. solo lo que se refiera á los diarios negocios de la vida. De este modo vosotros desde el principio de la car- rera podreis leer las constituciones imperiales, lo que antes apenas su- cedió despues de cuatro años de es- tudio, habiendo conseguido el alto honor y la gran felicidad de que las primeras y las últimas doctrinas de la ciencia de las leyes salgan para vuestra instruccion de los labios del príncipe. Comentario. Sacratissimas constituciones.—Alude aqui al primer código á que dió su nombre, y en el que se propuso reunir y comprender bajo un solo volúmen las constituciones de los Emperadores, esparcidas en los códigos Gregoriano, llermogeniano y Teodosiano, y las novelas publi- cadas desde el Emperador Teodosio II, suprimiendo cuanto estaba ó derogado ó desusado. Ad iinmensa prudentice veteris volumina.—Bajo estas palabras com- prende el Emperador la obra de las Pandectas ó Digesto que ya estaba concluida, aunque no publicada: empresa grande y monumental en la que redujo á un solo -volúmen los mas eminentes trabajos jurídicos es- parcidos en mas de dos mil libros. Utilizando la sabiduría aglomerada en los siglos, buscando lo que parecia mas justo en las diferentes escuelas, y reduciéndolo todo á un cuerpo de doctrina, comprendió las mas no- tables máximas de los treinta y nueve jurisconsultos principales que flo- recieron desde el imperio de Augusto hasta el de Alejandro Severo, los que hablan dado á la legislacion romana ese carácter de justicia, de filo- sofía y de elevacion, que ha filtrado en todos los pueblos civilizados. Triboniano, Teophilo et Dorotheo.—Triboniano, cuyo nombre está tan unido á la gloria, que en concepto de legislador refleja sobre Justi- niano, por ser el que en primer término cooperó á sus empresas jurídi- cas, á los ojos de la historia aparece manchado por haber vendido los juicios y aun las leyes á precio de oro, dando causa á variaciones con- tinuas no siempre justificadas, y' que tuvieron fluctuante el derecho. Doroteo era profesor de derecho en la escuela de Berito, y Teófilo en la de Constantinopla. Este último hizo la paráfrasis griega de las Institu- ciones de Justiniano, que tanta aceptacion y autoridad tuvo en Oriente hasta la destruccion del Imperio. Institutiones.—Esta denominacion tenia en la jurisprudencia ro- mana una especie de autoridad tradicional, y se aplicaba á los libros que con sencillez y método comprendian los principios elementales del derecho. Cayo, Florentino, Callistrato, Paulo, Ulpiano y Marciano de- jaron escritas Instituciones que despues perecieron: solo las de Cayo por un raro accidente, y merced á la laboriosidNd y á los esfuerzos de dos ilustres jurisconsultos alemanes, Niebuhr y Savigny, han sido restitui- das á la ciencia. Justiniano, pues, no dió un nombre nuevo á su obra, adoptó el consagrado por el uso. Prima legum cunabula.—Dos diferentes caractéres tíenen las Insti- tuciones, porque son al mismo tiempo un libro de antoridad y de doc- trina. Bajo el primero eran un precepto y una regla de conducta para los que obedecian el cetro de Justiniano. El segundo aspecto puramente científico les ha dado, como á toda la legislacion romana, la perpetui- dad de que disfrutan. El Emperador es á la vez legislador y maestro: su obra un código de leyes y un curso de derecho. 4 Igitur post libros quinquaginta Di- gestorum seu Pandectarum, in quos omne jus antiquum coIlatum est (quos per eumdem .virum excelsum Tribonianum , neo non ceteros vi- ros illustres et facundissimos con- fecimus), in líos quatuor libros eas- dem Institutiones partiri jussimus, ut sint totius legitiman scientiw pri- ma elementa, in quibus breviter ex- 5 positum est, et quod antea obtine- bat, et quod postei desuetudine in- umbratum ab imperiali remedio inri- minaturn est. Quas ex omninus anti- quorum Institutionibus, et precipué ex commentariis Caii nostri tám In- stitutionum, quám rerum quotidia- narum, aliisque multis commenta- riis compositas , cum tres przedicti viri prudentes nnhis obtulerunt , et legiinus, et cognovimus, et plenis- simum nostrarum constitutionum ro- bur eis accomodavimus. Asi despues de haber reunido todo 4 el derecho antiguo en los cincuenta libros del Digesto . ó Pandectas (va- liéndonos del mismo excelso Tribo- niano , auxiliado de otros hombres ilustres y elocuentísimos), manda- mos dividir las institucionss en cua- tro libros, que contuviesen los pri- meros elementos de toda la ciencia de las leyes: en ellos se ha expues- to brevemente lo que estaba antes 5 en 'observancia, y lo que oscurecido por el no uso ha sido restablecido por nuestra autoridad imperial. Es- 6 tas Instituciones, compuestas de to- das las antiguas y de muchos comen- tarios, especialmente de los de nues- tro Cayo tanto sobra las Institucio- nes corno sobre las causas cotidia- nas, nos han sido presentadas por los tres jurisconsultos referidos, y nosotros las hemos leido y, enterados bien de ellas, les damos toda la au- toridad de nuestras constituciones. Comentario. In quatuor libros.—Las Instituciones de Cayo, principal modelo de las de Justiniano, están divididas tambien en cuatro comentarios. Quod anteet obtinebat.—El elemento histórico entra por mucho en las Instituciones: asi es que sin penetrar en la historia interna y externa del derecho romano, es difícil, ó por mejor decir, es imposible el com- prenderlas debidamente. No llenaron siempre en este punto los deseos 6 del Emperador los encargados de la formacion de su obra, que á SagaA hablan poco ú omiten del todo noticias del derecho antiguo necesarias para la inteligencia del que dejaban en vigor. Caii nostri.—Cayo ó Gayo, jurisconsulto eminente, que floreció en tiempo de Antonino Pio y de Marco Aurelio, recibe aquí el epíteto de nostri, porque se puede decir que es el genio que presidió á la forma- cion dustas instituciones. El descubrimiento de las que aquel juriscon- sulto escribió ha sido una adquisicion para la historia del derecho: ma- nifestándonos en toda su pureza el que se observa cuando vivió, sirve de punto de partida para las investigaciones á que dan lugar los cambios que sucedieron hasta Justiniano. Buena suerte es que las dos únicas obras de Instituciones que poseemos sean la primera y la última que se formaron. Hoy que podemos cotejar el modelo y la imitacíon, observa- mos que el plan de las dos obras, la distribucion de las materias, y mu- chos trozos son idénticamente iguales. Los puntos que no están tomados de Cayo son las teorías acerca de la justicia y del derecho, las excusas de la tutela, la mayor parte de las servidumbres, la prescripcion de largo tiempo, la donacion, el testamento inoficioso, el senado-consulto Clau- diano, algunas doctrinas de contratos, las obligaciones provenientes de cuasi-contratos y cuasi-delitos, y los juicios públicos. Recibid, pues, estas leyes nues- tras con grande afan y con ardor científico, y manifestad en ellas tan- ta instruccion que podais tener la halagüeña esperanza de ser capaces, concluida vuestra tarea, de gober- nar nuestro Imperio en la parte que os fuere confiada. Dada en Constantinopla en veinte y uno de noviembre, y en el tercer consulado del Emperador Justiniano, siempre Augusto. Comentario. Undecimo calendas,--A pesar de que en 21 de noviembre quedaron definitivamente confirmadas las instituciones, su fuerza coactiva empe- zó en 30 del mismo mes en que tambien adquirió igual autoridad el Digesto. Tertiitm consule.---Este año corresponde al de quinientos treinta de la era cristiana. Stimmá itaque ope et alacri stu- dio has legos nostras accipite, et vosmetipsos sic eruditos ostendite, ut spes vos pulcherrima foveat, to- to legitimo opere perfecto, posse etiam nostram rempublicam in par- tibus ejus vobis credendis gober- nare. Data Undecimo calendas decem- bris, Constantinopoli, domino p o- stro Justiniano perpetuo Augusto tertiien consule, 7 1NSTITUTIONUM cotárotsitatutvt ret Gtt, g ottiocttultt i vt- tuut tualtti-icutu utajt.,stttutit, el; ecc- i I ncatoteut beccurala,tty, et &Cpeorgi- &tia et Tozot g elivti, oi-toá dutsheól ante ceboteá 1 itteira III23123 PIIIIILE1.13, TYFULUS De justitia et jure. COMIENZA EL LIBRO PRIMERO DE LAS INSTITUCIONES com ,cee . o r ia,97107' . ' 52402 ee - ?, O • CYCC,:; ( fa / a  c4cea e,-)-7'6ve ¿;''' l at . ' Ceo d;  9- a zo /ca, , ¿ ew oned €‘4dt , 9 d cte thael O. TITULO PRIMERO. De la justicia y del derecho. veziOn  r/ Ca" 07-71.12Y A pesar del epígrafe que tiene este título y de que empieza dando la definicion de la justicia, omite hacerlo de la del derecho. Debo, pues, suplir el silencio del Emperador; si bien fiel á mi propósito no entraré en las prolijas discusiones que acerca de su significacion -pueden sus- citarse. Advertiré ante todas cosas que traducirnos por el efecto lo que entre los romanos recibió el nombre por la causa; pues llamamos dere- cho, esto es, facultad legal de hacer, á lo que los romanos jus ó fussum. es decir, el precepto, la 'necesidad legal de hacer: por lo tanto, entre los romanos la etimología de la palabra venia del deber, y entre nosotros de la libertad; sin embargo, como ni hay derechos sin deberes, ni debe- res sin derechos, aunque la razon etimológica sea diferente, la palabra que nosotros hemos adoptado expresa muy bien la idea, que en la de su idioma quisieron significar los latinos. Deber de hacer en uno, facultad de hacer en otro: tal es la primera acepcion de la palabra derecho. Mas estos deberes y estos derechos están prescritos ó por la razon universal, ó por las sociedades civiles en que los hombres viven arrastrados por su instinto de conservacion. De aquí dimana que la voz, que antes solo significaba una facultad ó un deber, venga á comprender una reunion de facultades y de deberes, fijados, ó por el sentimiento general de la especie humana, ó por la expresión de la voluntad de los miembros de un Estado. Derecho, pues, es en este sentido lo mismo que el conjunto de principios que sirven de regla á los 8 actos humanos. Mas como estas reglas pueden pertenecer al órden natu- ral ó al civil, y de las leyes de, este pueden hacerse infinitas subdivisio- nes, de aquí provienen las de que despues nos habla el Emperador. Esta es la verdadera significacion de la palabra derecho en el lugar presente. Mas abstracta y filosófica, pero menos exacta, es la definicion que del derecho dan Ulpiano (1) y Paulo (2), que lo consideran como el arte de lo justo y de lo bueno. En este sentido el derecho es una creacion sobre- natural, es la misma razon aplicada á los negocios de la vida, es lo que hoy llamamos filosofía del derecho. Finalmente, tambien se llama derecho el lugar en que se administra justicia (3). Asi decian los romanos in jus votare, y nosotros estar á derecho. Justitia est constaras et perpetua voluntas jus suum caique tribuens. 1 Jurisprudentia est divinarum atque humanarum rerum notitia, justi at- que injusti scientia. Justicia es la constante y perpé- tua voluntad de dar á cada uno su derecho. Jurisprudencia es el cono- t cimiento de las cosas divinas y hu- manas, la ciencia de lo justo y de lo injusto. ORIGENES. Copiado de Ulpiano. (5§. inie. y 2, ley 10, tít. I, lib. I del Dig.).  • Comentario. Constans ,et perpetua.—Desde los últimos tiempos de la república, el pórtico y el foro habían hecho tan estrecha alianza, que la secta, de Ze- non tenia por afiliados á casi todos los jurisconsultos romanos, como á casi todos los hombres de mas reputacion en el Estado. A pesar de sus falsas nociones de la naturaleza y del hombre, de su perfectibilidad ideal, de su desprecio profundo al placer y al dolor, no puede negarse que por la pureza, por la variedad y por la extension de sus doctrinas era digna de esta preferencia. Asi es que la filosofía estóica se enseñaba á expensas del erario en Atenas y en Alejandría en tiempo de Antonino Pio, y que se puede decir que conservó toda su primitiva pureza hasta el imperio de Alejandro Severo. Con arreglo, pues, á los principios estoicos debe- mos examinar la definicion filosófica de la justicia, tomada de Ulpiano, que á la vez era jurisconsulto y filósofo estóico. Constante y perpétua voluntad quiere decir virtud, porque segun esta secta no habla virtud sin la intencion firme de ser siempre virtuoso. Puesta, pues, en otros términos la definicion, quiere decir la virtud de dar á cada uno su de- (1) Princip. de la ley 1, tit. I, lib. I del Dig. ('2) Ley 11 del mismo tít. (3) Ley 11 citada. 9 Techo. Debemos convenir que con razon se objeta que esta es la defini- cion de la justicia moral, y no la correspondiente al derecho, que solo se refiere á las obligaciones susceptibles de coaccion exterior. La justicia civil, que es la que aquí debia definirse, consiste solo en la observancia' de las leyes establecidas. furisprudentia.—Jurisprudencia, conocimiento del derecho, pala- bra compuesta y perfectamente adecuada á la idea que representa. Ju- risprudentes ó prudentes simplemente, se llamaba tambien á los juris- consultos. Divinarum atque humanarum rerum nótitia.—Esta definicion tan enfática, tan jactanciosa como parece, es tambien de Ulpiano, y, del mismo modo que la justicia, debe ser explicada por las doctrinas es- tóicas. Segun esta secta la filosofía comprendia todos los conocimientos divinos y humanos, y pór consiguiente la definicion del texto quiere decir la parte de la filoso fía que trata de lo justo ó de lo injusto. Mas, si separándonos de esta interpretacion, queremos buscar otra explica- cion mas general y sin relacion á ningun sistema de filosofía, podre- mos decir que las cosas divinas estaban tambien entre los romanos bajo la jurisdiccion del derecho, porque el derecho público, corno dice el mismo Ulpiano (1), consiste en las cosas sagradas, en los sacerdotes y en los magistrados. Hoy definimos la jurisprudencia el conocimiento del derecho.* 2 His generaliter cognitis, et inci- pientibus nobis exponere jura po- puli Romani : itá maxime videntur posse tradi commodissimé, si pri- mó levi ac simplici, post deindé di- ligentissimá atque exactissimá inter- pretatione singula tradantur. Alio- qui, si statim ab initió rudem ad- hftc infirmum animum studiosi multitudine ac varietate rerum one- raverimus : duo p um alterum, aut desertorem studiorum efficiemus, aut cum magno labore ejus, swpé etiam cum diffidentiá, qua plerum- qué juvenes avertit , seriirs ad id perducemus ad quod leviore viá ductus sine magno labore, et sine ullá diffidentiá maturiús perduci po- tuisset. Sentadas estas ideas generales y 2 comenzando la exposicion del dere- cho romano, creemos que es mejor explicar cada cosa de una manera breve y sencilla, de modo que pue- da ser profundizada despues con ma- yor diligencia y con el auxilio de una interpretacion exactísirna ; por que si desde el principio sobrecar- gáramos con multitud y variedad de pormenores el espíritu aun inculto y débil del principiante, consegui- ríamos una de dos cosas, ó que aban- donase el estudio, ó con gran traba- jo, y aun con el desaliento que mu- chas voces acobarda á la juventud, le conduciríamos á un punto , al cual por otro camino mucho mas fácil, sin grandes tareas y con con- fianza, podia haber sido guiado con mayor ventaja (i) s. 2 de la ley 1, tít, 1, lib. 1 del Dig. Tomo 1. 16 del natural. En otra obra (1) he manifestado quohno siempre en las Ins- tituciones se atribuye la misma idea al derecho de gentes, porque despues de separarlo del natural, como se ha visto en este título, se dice'en otros lugares que son una misma cosa, y erg otros se los pone en contradiccion. Populus ron anos.—Roma en su cuna no tenia con los demás pue- blos mas relaciones que las guerreras; el peregrino, el enemigo y el bárbaro carecian de participacíon en el derecho civil. A proporcion que su territorio fué extendiéndose,;y •agregándosele pueblos que an- tes no reconocian su dominacion, se les otorgaron derechos y se mar- có la parte que podian tener dentro dé la misma ciudad en las transac- ciones diarias de la vida. Entonces, segun dejamos expuesto en la Introduecion, se creó un pretor con el nombre de peregrino, en el año 510 de la fundacion de Roma, para que les administrase justicia, no con arreglo á los principios y fórmulas del derecho civil de que no eran participantes, sino conforme al derecho de gentes, tal como en- tonces se comprendia, esto es, segun la razon universal aplicada á las transacciones de los particulares. El derecho de gentes desde esta época empezó á mezclarse con el civil, los pretores lo consideraron en sus edictos, y los jurisconsultos lo tomaron frecuentemente por guiad de sus decisiones, y así sucesivamente vinieron á fundirse los precepto del uno y del otro. Quedó sin embargo existente por mucho tiempo la' , -- diferencia en la aplicacion, pues que el derecho de gentes con sus de' ducciones podia ser invocado por todos, el civil solo por los ciudadanos. Sed jus quidém civile ex unaqua- que civitate appellatur, veluti Athe- niensium. Nam si quis velit Solonis vel Draconis leyes appellare jus ci- vile Atheniensiurn , non erraverit, Sic enin et jus, quo populus Roma- nus utitur, jus civile Romanorum appellamus; vel jus Quiriturn, quo Quirites utuntur : Romani enim á Quirino Quirites appellantur. Sedt quoties non addimus cujus sit ci- vitatis, nostrum jus significamus: sicuti cum poétam dicimus, nec ad- dimus nomen , subauditur apud Graccos egregius Homerus, apud nos Virgilius. El derecho civil recibe su nom- bre del pueblo para que se consti- tuye, de los Atenienses, por ejem- plo. Así es que se podrá llamar sin impropiedad á las leyes de Solon 6 de Dracon derecho civil de los Ate- nienses. Así tambien nosotros lla- mamos derecho civil de los Romanos ó derecho Quiritario el de que usan los Romanos 6 Quirites, cuya última denominacion viene de Quirino. Mas „siempre que no añadimos nombre de algun pueblo, bajo la palabra dere- cho designarnos al nuestro : como cuando decimos el poeta, sin añadir nombre, entienden los griegos al gran- de Romero, y nosotros á Virgilio. 2 P ,roiel g ótawaos deJ aeogio. Comentario. Quiritum. El derecho quiritario, optimurn pus civium romanorum, quiere decir: derecho exclusivamente propio de los ciudadanos roma- "s. Despues se llamó derecho de la ciudad ó civil, y marcaba con un lo austero, rudo y especial, que se sobreponía á todas las considera- ciones de la naturaleza y de la sangre, la mayor parte de las re- laciones privadas de los ciudadanos, como tendré ocasion de demostrar oportunamente. Quirino.—Denorninacion que se dió á Rómulo despues que, como dice la fábula, fué trasladado á los cielos. El nombre de Qui- rites puede tambien venir de Cures, capital de los Sahinos, que formaron pueblo con los romanos, como se ha dicho en la Intro- duccion. 2 ' Tus autem gentium omni huma- no generi commune est. Nam usu exigente et humanis necessitatibus, gentes humance quwdam sibi con- stituerunt. Bella etenim, orta sunt, et captivitates secutae et servitutes, que sunt juri naturali contraria: jure enim naturali ab initio omnes homines liberi nascebantur. Ex hoc jure gentium et omnes paulé con- tractus introducti sunt, ut emptio venditio, locatio conductio , socie- tas, depositum, mutuum, et alli in- numerabiles. ORIG Tomado de Hermogeniano. 3 Constat autem jus nostrum aut ex scripto, aut ex non scripto: ut apud . Grwcos  vati.tov érprxpoc, 01, 8¿ Ecypacpog. El derecho de gentes es comun á 2 todo el género humano, porque to- dos los pueblos contituyeron cier- tas reglas que el uso y las necesi- dades de la vida hicieron indispen- sables. Originadas las guerras, se si- guieron el cautiverio y la servidum- bre, contraria al derecho natural, porque por él todos los hombres eran libres desde la cuna. De este derecho de gentes han nacido casi todos los contratos, como la com- pra-venta, el arrendamiento, la so- ciedad, el depósito, el mútuo y otros muchos. ENES. (Ley 5, tit. I, lib. I del Dig.). Nuestro derecho es escrito ó no 3 escrito, del mismo modo que entre los griegos las leyes son escritas <S no escritas. ORIGENES. Copiado de Ulpiano. (§. 4, ley 6, tit. I, lib. I del Dig.). Comentario. Aut ex seripto.—La palabra scripto quiere decir promulgado, sin duda porque la forma mas ordinaria de la promulgacion es la es- critura. Las reglas sencillas y escasas, recomendadas por la razon na- tural, no bastan para el gobierno de la sociedad eivíl, aunque se Ila- Tomo  3 18 men en su apoyo las costumbres, que por su poca fijeza necesitan frecuentemente la declaracion de la voluntad soberana. Como es de esencia de las leyes su promulgación, se ve que no sin propiedad se les da el nombre de derecho escrito.  • Aut ex non scripto.—Esto es, derecho' no promulgado ó costum- bre, primitiva ley de las sociedades, y' que filtró . á ellas desde las familias. Son partes del derecho escrito la 3 ley, el plebiscito, ,el senado-con- sulto, las constituciones imperiales, los edictos de los magistrados y las respuestas de los jurisconsultos. ORIGENES. Tomado de Cayo. (1. 2, Com. I de sus Inst.). 3  Scriptum jus est lex, plebiscita, senatus-consulta, principum piaci- ta, magistratuum edicta, responsa prudentium. 4 Lex est, quod puputus Romanus, senatorio magistratu interrogante, veluti consule, constituebat. Ley es lo que el pueblo romano 4 establecía, á propuesta de un ma- gistrado del órden senatorio. OR1GENES. Tomado de Cayo. (§. 3, Com. I de sus Inst.), Comentario. Lex est, quod populus Romanus.—La ley no está definida en su sentido general y absoluto, sino concretada solo al pueblo romano, y á una época dada de su existencia política. Ley, en su acepcion general, es un precepto comun impuesto por la autoridad soberana á los súbditos para que arreglen á él sus acciones. Pero .río es propia ocasion de detenerse en esto; á mi propósito cumple solo explicarla de- finicion del Emperador. Desde la fundaciou de Roma el 4 pueblo fué su propio legislador, la facultad de hacer las leyes era una de las que le estaban reser- vadas desde Rómulo, segun la tradicion comun. Usaba de éste im- portante derecho político en los comicios enriados, en que prevale- cia el elemento aristocrático, hasta que mas adelante se introduje- ron los centuriados, en que toda la influencia pertenecia á la riqueza. Desde que los plebiscitos tuvieron' fuerza coactiva, las leyes cuidaron mas de los intereses de órden público, que de los de derecho privado. Este modo de legislar, que durante la república coexistió con los ple- biscitos y los senado-consultos, duraba aun en los primeros tiempos. del Imperio. Las leyes generalmente llevaban el nombre . de los magis- trados que las proponian. En la Introduccion histórica se da mayor am- pliador ' á estas doctrinas, 19 4 Plebisciturn est, quod plebs pie-- bejo magistratu interrogante, velutí tribuno, constituebat Plebs autem populo eo differt, quo species genere. Nam appellatione populi uni- versi cives significa.ntur, connume- ratis etiáin patricias et senatoribus; plebis autem appellatione, sine pat triciis et senatoribus , ceteri cives significantur. Sed et plebiscita lege Hortensiá latá non minús valere, quam lepes cceperunt. Plebiscito es lo que la plebe es- 4 táblecia á propuesta de un magis- trado plebeyo, como, , un tribuno. 1.4 plebe diferencia del pueblo corno la especie del género, porque bajó el nombre de pueblo se com- prenden todos los ciudadanos con inclusion de los patricios y senado- res. ' Mas la denominacion de plebe comprende soló los ciudadanos, que no son patricios ni senadores. Los plebiscitos, despues de la ley Hor- tensia, tuvieron la misma fuerza que las leyes. ORIGENES. Tomado de Cayó. (§. 3, Com. I de sus Inst.) Comentario. Plebiscitum.—Plebis-scitum , esto es, órden de la plebe. Las agitadas cuestiones entre el órden patricio y el plebeyo, que crea- ron los tribunos y los comicios por tribus, produjeron otra fuente de derecho , como queda expuesto al hablar de la historia externa. Las leyes Valeria Horada, Publilia y Hortensia establecieron, y con- siguieron al fin, que los plebiscitos fueran obligatorios para todos los órdenes de la república. Desde esta última ley ya no se disputó acerca de su fuerza legal , y vinieron á ser mas frecuentes que las leyes. Tambien, como estas, solian llevar el nombre del magistrado que los proponia, y frecuentemente son llamados leyes ; sirvan de ejemplo la Icilia, la Voconia, la Aquilia y la Cincia que eran verda- deros plebiscitos. .Senatus-consultum est, quod se- natus jubet atque constituit (a). Nam cum auctus est populus Romanus in eum modum, ut difficile sit in unum eum convocara legis sanciendw cau- só; wquum visum est, senatum vive populi consuli (b). Senado-consulto es lo que el se- 5 nado manda y establece (a). Habién- dose aumentado el pueblo romano, de suerte que se hacia difícil con- vocarle todo para la adopcion de una ley, pareció conveniente con- sultar al senado en vez del pue- blo (b), ORIGENES. (a) Copiado de Cayo. (1. !, Cortt. I de sus Inst ) (h) Tomado de Pomponio. (§. 9, ley 2, tít. II, lib. I del Dig.) 20 Comentario. Senatus-consultum. — No aparece de un modo claro en la his- toria la época en que comenzaron á reputarse los senado-consultos como leyes, porque primitivamente eran solo decretos acerca de las cosas confiadas á la direccion del senado. En los últimos dias de la república tenian fuerza de leyes , como se prueba con el testimonio de Ciceron. La paráfrasis de Teófilo atribuye su autoridad legislativa á la ley Hortensia ; pero su multiplicacion es del tiempo de Tiberio, en que reemplazaron á las leyes y á los plebiscitos. El cambio radical de la constitucion política del Estado fué el principal motivo de esta variacion. Los senado-consultos tomaron el nombre de los Em- peradores ó de los Cónsules , aunque con terminacion diferente de la empleada para designar las leyes y plebiscitos : un solo senado- consulto, el Macedonino, lo recibió del hombre que con su maldad dió lugar á su establecimiento. No conocemos senado-consultos, acerca de puntos de derecho civil, que sean posteriores al imperio de Cara- calla. Basten aquí estas indicaciones explicadas mas extensamente en la Introduceion histórica. o 6 Sed et quod principi placuit, le- gis habet vigorem: cum lege regid, Trae de imperio ejus lata est, po- pulus el et in eum omne suum impe- rium et potestatem concessit. Quod- cumque igitur imperator per episto- lam constituit, vel cognoscens de- crevit, vel edicto prcecepit, legem esse constat : hae sunt, qua consti- titutiones appellantur. Plané ex his quTdam sunt personales , que nec ad exemplum trahuntur, quoniam non hoc princeps vult: nam quod alicui ob merita indulsit, vel si cui pcenarn irrogavit , vel si cui sine exemplo subvenit, personam non egreditur. Alía autem, cum gene- rales sunt, mimes procul dubio te- nent. La voluntad del príncipe tiene fuerza de ley, porque el pueblo le traspasó todo su imperio y potestad por;Ia ley régia, que le revistió de sus poderes. Por lo tanto todo lo que el emperador decide por un rescripto, ó lo que decreta juzgan- do, ó lo que manda por un edicto, es ley : la expresion de su voluntad de cualquiera de estos modos recibe el nombre de constituciones. Hay constituciones personales, que no sirven de ejemplar, porque no es esta la voluntad del príncipe: así, cuando otorga alguna gracia al mé- rito, ó impone un -castigo, ó concede un remedio extraordinario, no deben pasar mas allá de la persona. Las de- más constituciones, siendo generales, indudablemente obligan á todos. OILIGENEs. Tomado casi literalmente de Ulpiano. (Ley tit. IV, lib. I del Dig.) Comentario. Quod principi placuit.—Las constituciones de los príncipes na- cieron con el imperio, sin embargo de que coexistieron con los R`1 senado-consultos hasta el año 959 de la fundacion de Roma, en cuya época empezaron á ser la única forma de leyes. Eran generales ó especiales. Las constituciones generales se publicaban como res- criptos, como edictos ó como decretos. Las particulares eran verda- deros privilegios. Lege regiá.—La ley régia, llamada tambien lex imperii (1) , de significacion incierta en la historia, ha sido objeto de sérias inves- tigaciones. En la diversidad de opiniones , creo que bajo de este nombre se comprendia el conjunto de prerogativas que el senado y pueblo aglomeraron sucesivamente en Augusto, revistiéndole de las magistraturas de la antigua república, y del poder omnímodo que vino á ejercer. Repetidas despues al principio de cada imperio, no lo fueron ya cuando los Césares no tuvieron peligro en afectar la autoridad suprema sin las reminiscencias de su origen. El nombre de ley regia, que hubiera parecido tan odioso á los romanos mientras conservaban frescas las ideas de su libertad democrática, nació des- pues, y es de creer que á imitacion del que darian los primitivos ciudadanos de Roma al acta en virtud de la que habia ceñido Rómulo la diadema real. En la introduccion histórica he manifestado los fun- damentos de mi opinion. Per epistolam.—Bajo esta palabra se comprenden los rescriptos, esto es, las contestaciones que el Emperador daba á las consultas que le hacian. Aunque todas tenian este nombre genérico, se las lla- maba tambien anotaciones ó subnotaciones cuando eran dirigidas á un particular, epístolas las enviadas á los magistrados, y pragmá- ticas sanciones, si lo eran á una provincia , municipio ó colegio. Su origen dimanó del principio de que el legislador era el mejor intérprete de la ley, y por lo tanto la interpretacion auténtica la mejor de todas, sistema absurdo que confundia todos los poderes, venia frecuentemente á dar retroactividad á las leyes, y'las aumen- taba de un modo innecesario y casuístico. Los rescriptos tenian fre- cuentemente el carácter de generales, y modificaban é interpreta- ban las leyes : así vemos que bajo esta forma se publicaron la mayor parte de las constituciones imperiales dadas para observancia comun. Mas como las consultas que los motivaban podian estar fundadas en razones falsas, ú ocultar la verdad de los hechos, una constitu- cion del Emperador Zenon declaró que en estos casos no eran obli- gatorios (e). Cognoscens decrevit.—Se refiere á los decretos imperiales. Con (1) Ley 3, tít. XXIII, lib. VI del Código. (2) Ley 7, tít. XXIII, ltb. 1, del Código. Z2 frecuencia iban al Emperador como á fuente de la justicia las cau- sas mas graves , civiles . y criminales, y para su acertada decision tenia un consejo de jurisconsultos, que tomaban conocimiento de ellas y aconsejaban la sentencia. Estas sentencias emanadas del Em- perador en que como juez supremo, observadas las ritualidades ju- diciales, dirimia un litigio, se llamaban decretos; nombre que tam- bien se aplicaba á las resoluciones que tomaba de plano en los mis- mos negocios, y á que otras veces llamaban intervenciones. Verdaderas sentencias, se referian á lo pasado, no al porvenir, y se limitaban solo á las partes, á no ser que se expresara que sirvieran de regla en casos análogos. Edicto prwcepit.,—Edictos eran las disposiciones generales, que espontáneamente publicaban los Emperadores sobre las cosas de inte- rés cornun. Siendo verdaderas leyes, obligaban á todos, y solo regla- ban el porvenir sin tener fuerza retroactiva. Personales.—Las constituciones personales eran los privilegios en gracia ó en ódio de las personas. La ley de las Doce Tablas, en su espíritu de igualdad, los proscribió absolutamente; pero la his- toria nos ofrece bastantes ejemplos de haberse concedido en los úl- timos tiempos de la república y en el imperio. No son privilegios, en la significacion estricta de Ja palabra, los beneficios que la ley dispensa á cierta clase de personas cediendo á principios de justicia, como á los menores, á las mujeres y á algunas especies de acree- dores; sin embargo de que en un sentido mas lato se les da este nom- bre, ]lámanse con mas propiedad beneficios de ley, ó derechos sin- gulares. 7 Prcetorum, quoque edicto non modiearn juris obtinent auctorita- tem. litec etiátu jus honorarium so-, lemus appellare, guiad, qui honorem gerunt, id est, magistratus, aucto- ritatem huic juri dederunt . .. Propo- nebant et cediles eurules ediCtiirn de quibusiam casibus, quod edictum juris honorarii portio est. Los edictos de los pretores tienen 7 igualmente una grande autoridad jurídica. Los llamamos derecho ho- norario, porque recibieron su au- toridad de los que obtienen los ho- nores, esto es, de los magistrados. Los ediles curules publicaban tam- bien edictos que hacen parte del derecho honorario. OR1GENES. • Tomado de Papiniano. (Ley 7, tít. I, lib. 1 del Dig.); y de Pomponio. (§ 10, ley 2, tít. II, lib. I del Dig.) Comentario. Prcetorum edieta. Al tratar de la historia externa he hablado de la creacion, prerogativas y vicisitudes de los pretores; por esto me limitaré á° hacer una lijera indicación ,de lo que dejo expuesto, aña- diendo lo que creo aquí lo mas indispensable para la inteligencia de esta, materia. Creados los pretores 'etolusivamente para administrar justicia, ni tenian ninguna autoridad legislativa, ni participacion en ella:sin embargo, en la necesidad en que estaban de decidir las con- troversias que se presentaban en su tribunal, frecuentemente se veían en el caso de suplir el silencio de la ley, de completar su in- suficiencia y de interpretar su oscuridad. De aqui dimanó su fa- cultad de dar edictos, esto es, de publicar el sistema que se propo- nían seguir en la administracion de , justicia, y se hizo uso general que antes de empezar á ejercer actos de jurisdiccion lo manifestasen en su album. Los edictos, por lo, tanto, terminaban con la magistratu- ra de su autor; mas como algunas de sus disposiciones se renovaban tambien anualmente, porque pasaban de unos á otros, vinieron á ser costumbres que al lado de la ley crearon una jurisprudencia con- suetudinaria. En el imperio de Adriano el jurisconsulto Juliano com- piló el edicto llamado perpetuo, que, autorizado por el mismo príncipe y por el senado, dió la sancion expresa á lo que antes solo tenia la del uso. De estos edictos provino el derecho honorario; y aunque los pre- tores no podian alterar las leyes, que juraban cumplir, sin embargo, so color de equidad y valiéndose de subterfugios, templaban la du- reza de la ley escrita y hacian nacer á su lado un derecho mas hu- mano, mas general y mas progresivo. Verificaban esto ya con ficciones, como cuando 'suponian que , habia pasado el tiempo de la prescrip- cion, que estaba aun pendiente, ya con palabras nuevas, como cuan- do daban la bonorum possessió al que la ley negaba la herencia; ya con excepciones que eludiesen las acciones que nacian de la ley, ya, por último, con las restituciones in in,tegruni que servian no solo para dejar sin efecto el rigor del derecho, sino hasta para destruir la auto- ridad misma de la cosa juzgada. Asi los pretores auxiliaban, suplían y corregían el derecho civil. Jus honorarium.— El derecho pretorio unas veces es considera- do como una parte del civil, y otras como opuesto á él: esto dimana de la mayor ó menor latitud que se da á la frase derecho civil. En el sentido en que nosotros generalmente lo tornamos, esto es, com- prendiendo las relaciones mútuas de los ciudadanos, el derecho preto- rio es una parte del civil; mas es opuesto á él cuando solo se quiere comprender; como muy frecuentemente hacian los romanos, bajo aquellas palabras el que era producido por las leyes, por los plebis- citos, por los senado-consultos, por las constituciones imperiales y por las respuestas de los jurisconsultos. " Ediles curules.--De los edictos de los ediles tomaron origen 24 acciones contra los vendedores de las cosas viciosas, las que se daban contra los que tenian animales fieros en lugares de tránsito, la lla- mada quanti minoris y otras diferentes. 8 Responsa prudentium sunt sen- tentice et opiniones eorum, quibus permissum erat jura condere (a). Nam antiquitús institutum erat, ut essent, qui jura publica interpreta- rentur, , quibus á Cwsare jus res- pondendi datum est (b), qui juris- consulti appellabantur. . Quorum om- nium sententiw et opiniones eam auctoritatem tenebant, ut judici re- cedere á responso eorum non lice- ret, ut est constitutum (o). Las respuestas de los jurisconsul- 8 tos son las opiniones y decisiones de aquellos á quienes estaba conce- dido fijar el derecho (a), porque an- tiguamente se estableció que ciertas personas, autoriiadas por el Empe- rador con la facultad de responder, interpretasen públicamente las le- yes (b). Dábaseles el nombre de ju- risconsultos, y sus dictámenes y de- cisiones tenian tal autoridad 7 que por las constituciones imperiales no era permitido al juez separarse de sus respuestas (c). ORIGENES. (a) Copiado de Cayo. (1. 7, Com. I de sus Inst.). (b) Conforme con Pomponio. (§. 47, ley 2, tit. II, lib. I del Dig.). (e) Tomado de Cayo. (§. 7, Com. I de sus Inst.). Comentario. Responsa prudentium.—No fué en todos tiempos igual la autori- dad de las opiniones de los jurisconsultos: es menester, pues, distin- guir las épocas, para no incurrir en errores trascendentales. El ori- gen de los jurisconsultos está en la institucion primitiva de los patronos y clientes: entre los deberes de proteccion y auxilio que los pri- meros tenian para con los segundos, estaban comprendidos los de responderles acerca del derecho, cuidar de sus negocios, sostener por ellos los litigios y defenderlos cuando eran llamados á juicio. Relajados los vínculos de la clientela antigua, cesando de ser gratuito el cargo de aconsejar en derecho, se empezó á elevar sucesivamen- te una clase que, estudiando las leyes y sus fórmulas, hizo de ello una profesion especial. Tiberio Curuncanio fué el primero que en el ario 460 de la fundacion de Roma respondió públicamente á las con, sultas que le hacian. Su ejemplo fué seguido por otros, y asi los jurisconsultos adquiriendo prestigio y autoridad, lograron que algu- nas de sus opiniones adoptadas generalmente vinieran á constituir uña parte del derecho no escrito. Augusto cohibió el libre ejerci- cio de esta profesion, limitándola á los que él autorizase, y desde. esta época empezaron á escribir sus respuestas, que antes . eran ver- 25 hales. Adriano mandó á los jueces que decidieran por sus opinio- nes cuando hubiese unanimidad (1); pero una constitucion de Teo- dosio fue mas allá , previniendo que en diversidad de opiniones se fallase segun las de la mayoría, que en empate decidiese Papiniano, y, cuando este no daba opinan, determinase el juez como mas justo le pareciera (e). Justiniano elevó á derecho escrito muchas de las opiniones de los jurisconsultos, que comprendió en el Digesto. Ccesare.—Es claro que solo puede referirse esta palabra á los Em- peradores que dieron fuerza coactiva á las opiniones de los juris- consultos. A pesar de la respetable autoridad de Tomasio y de Hei- neccio, no encuentro suficientes motivos para creer que pueda hacer relacion á Augusto, y paréceme que alude á Adriano y á Teodosio. tl Ex non scripto bus venit quod usas comprobavit. Nam diuturni mores consensu utentiuin compro- bati legem imitantur. El derecho no . escrito es el que 9 el uso ha introducido, porque las costumbres diariamente repetidas, comprobadas por el consentimiento de los que las siguen, tienen igual fuerza que las leyes. ORIGENES. Conforme con Juliano, Ulpiano, Hermogeniano, y Paulo. (Leyes 32, 33, 34 y 36, tít. III, lib. I del Dig.) Comentario. Usus comprobavit.—Los usos son las primitivas reglas de las so- ciedades, que al nacer han sido tan escasas en leyes corno ricas en costumbres. A proporcion que los pueblos progresan , se aumenta el nú.ínro de las leyes y las costumbres se limitan , sucediendo de este modo la fijeza de lo prescrito y formulado á la incertidumbre de la tradicion y á las vacilaciones de los hábitos. Pero el legislador no puede, por la generalidad que tiene que dar á sus preceptos, com- prender todos los casos; en esta imposibilidad la costumbre suple su omision, y al mismo tiempo enseña el modo de entender lo oscuro y lo ambiguo de la ley: de aquí viene el decirse que el mejor intérprete es la costumbre. Los hechos repetidos del pueblo, en que radicalmente reside el poder legislativo (3), y la tolerancia del que tiene su ejercicio, (1) §. 7,.Corn. 1 de las lnst. de Cayo. (2) Cód. Teod. de resp. prud. (3) Ley 39., tít. 111, lib. ldel Dig,. Tomo 1. 128 extraño (1), pueden nombrar tutor al huérfano á quien instituyen he- redero (y aun la madre al que solo deja una manda); todos estos nombramientos están sujetos á la aprobacion judicial. A esta confirma- cion damos el nombre de discernimiento del cargo, y aunque la ley lo limita á algunos casos solamente, la práctica lo extiende á todos los tu- tores, á excepcion de la madre y de los autorizados por el testador para administrar sin semejante requisito. El juez; > antes de otorgar el dis- cernimiento, debe investigar la utilidad que puede resultar al pu- pilo: la diferencia que hacen algunos de nuestros autores de confir- macion con investigacion y sin investigacion, está copiada de las leyes romanas, pero no es conforme ni con la letra ni con el espiritu de las nuestras. La confirmacion del juez es necesaria respecto del nombramiento que ha recaido en persona hábil por la ley para la tute- la, y ha sido hecho por el padre, por la madre ó por otro que haya instituido por heredero al huérfano (2): mas es voluntaria respecto del nombramiento verificado por la madre que solo dejó al hijo parte de sus bienes (3). TIMAS XIV. Qui dari tutores testamento possunt. Dari autem potest tutor non so- lüm paterfamilias , sed etiam filias--. familias. TTULO XIV. De las personas que pueden ser nom- bradas tutores en testamento. Puede ser nombrado tutor, no solo el padre de familia, sino tambien el hijo de familia. OR IGE NE s. Tomado de Papiniano. (Ley 9, tít. VI, lib. I del Dig.) Comentario. Filiusfamilias.—E1 hijo de familia, como se ha dicho antes, con relacion á los oficios y cargos públicos era reputado como padre de fa- milia (4). Esto no era peculiar á la tutela testamentaria, á que se eón- creta este título, sino comun á todas. 1  Sed et servus proprius testamen- 1  Puede igualmente ser nombrado 1 to curn libertate recta tutor dari  tutor en testamento el esclavo propio potest. Sed sciendum eát , eum , et  á quien se da la libertad. Mas debe (1) Ley 8 citada. (2) Lers 5, 6 y 8, tít. XVI, Pad. IV, (5) Ley 6 citada. (4) Ley 9, tít. VI, lib. 1 del Dig. 1.29 sine . libértate < tutorewdatum, tacita libertatem directam accepisse vide- .ri, et per hoc recta tutorem esse. Plana si .per errorem quasi liber, tutor datus sit, aliud dicendum est (b). Servus autem alienus puré inutiliter testamentó datur tutor: sed ita, cura LIBER ERIT, utiliter datur. Proprius autem servus inutiliter eo modo tu- tor datur (c). advertirse que en el caso que le nom- bre tutor sin manumitirlo se entien.:- de qué recibe tácitamente la liber- . tad directa, y que .por lo tanto ten- drá efecto el nombramiento (a) Lo contrario debe decirse en el caso de que sé 'le ' hubiese nombrado tutor por error creyendo que era libre (b). No se puede nombrar ' con validez tutor testamentario al esclavo ajeno puramente, pero si con la condicion de que lo sea cuando adquiera la li- bertad. El nombramiento del escla- vo propio hecho (le esta manera seria inútil (c). ORIGENES. (a) Tomado de Paulo. (S. 2, ley 32, tít. II, lib. XXVI del Dig.) (b) Tomado de Ulpiano. (Ley 22, tít. II, lib. XXVI del Dig.) (c) Tomado de Celso. (Ley 21, tít. VII, lib. XXVIII del Dig.) Comentario. Recta tutor dari potest.—El testador, al nombrar por tutor al es- clavo dándole la libertad, le hacia -á un mismo tiempo libre, ciudadano y tutor: para desempeñar las funciones de este cargo le era indispensa- ble tener la libertad y la ciudadanía, porque de otro modo estaba in- habilitado para los oficios públicos. Tacita libertatem direciam.—Fundado en la conjetura de la volun- tad del testador, el Emperador declara aqui que es libre el esclavo nombrado tutor por su dueño, sin hacer expresion de la libertad, porque el que quiere los efectos quiere las causas necesarias para pro- ducirlos. En otro lugar he manifestado 'la diferencia que existe entre la libertad directa y fideicomisaria: aqui solo debo advertir que no siempre fué uno mismo el derecho en este punto. Justiniano adopté la opinion de Paulo (1), separándose de la decision de los Emperadores Valeriano y Galieno, por la que solo se daba al esclavo la libertad fidei- comisaria (2). Per errorem.—Fúndase esto en que no es de presumir que el tes- tador hubiera nombrado tal tutor si supiera que era esclavo. Pure inutiliter.—Quieren decir estas palabras que el nombramien- to puro, esto es, sin condicion, es inútil: sin embargo se sostenia como fideicomiso, á no aparecer contraria á ello la voluntad del testa- (1) 1. 2, ley 51 tít. II, lib. XXVI del Dig. (2) Ley 9, tít. IV, lib. VII del Gód. Tomo 1. 17 130 olor. Así lo dice Ulpiano invocando la utilidad pública y el favor de los pupilos (1). Inutiliter eo modo.—En este caso la voluntad expresa del testador cierra la puerta á las conjeturas fundadas antes en su silencio. 2 Furiosus, vel minor vigintiquin- que annis tutor testamento datus, tunc tutor erit, cum compos mentis, aut mayor vigintiquinque annis fac- tus fuera. El loco ó el menor de veinte y 2 cinco años nombrados tutores en testamento , lo serán, el primero cuando recobre el juicio, y el se- gundo cuando sea mayor de aquella edad. ORIGENES. Tomado de Paulo. (Ley II del titulo 1; y §. 2 de la ley 32, tit. II, lib. XXVI del Dig.) Comentario. Tunc tutor erit.—La confianza especial que la leyes tienen en la tutela testamentaria, porque es de creer que nadie, mejor que el padre, conoce la persona que con mas ventaja de su hijo puede reemplazarle en sus cuidados, ha hecho que tenga mas privilegios su eleccion, que el llamamiento de la ley ó el nombramiento del magistrado. En el in- termedio se proveia, como expondré mas adelante, de defensa al pu- pilo. Conviene añadir aquí que á pesar de la latitud que tenia el testa- dor para nombrar tutores, no podia hacer la eleccion en una persona incierta, porque como se dice en otro lugar de esta misma obra (2), el hombre debe consultar deliberadamente por el bien de su pos- teridad. Major vigintiquinque annis.—Claro es que la doctrina del texto solo puede tener lugar cuando hay términos hábiles, esto es, cuando el tutor elegido llegue á la mayor edad antes que el pupilo á la pubertad. 3 .Ad certum tempus , vel ex certo tempore , vel sub conditione (a), vel ante hceredis institutionem (b), posse dari tutorem , non dubitatur. 4 Certce autem rei vel causee tutor da- ri non potest, quia persones, non causw vel rei datur (c). Puede sin duda alguna nombrar- 3 se tutor hasta cierto tiempo, ó des- de cierto tiempo, ó condicionalmen- te (a), ó antes de la institucion de heredero (b). No puede nombrarse 4 un tutor para algun negocio ó causa determinada, porque la tutela se da á la persona y no al negocio ni á la causa (c), OR1GENES. (a) Tomado de Ulpiano. (%. 2, ley 8, tít. II, lib, XXVI del Dig.) (b) Tomado de Cayo. (§. 23i, Com. II de sus Inst.) (c) Tomado de Marciano. (Ley 14, tit. II, lib. XXVI del Dig.) -_-_-_,••+ ,-,-•-- (1) §. 4, ley 10, tít. II, lib. XXVI del Dig. (9.) 5.9.3, tít. XX, lib. II. 131 Cómentario. Ad certuM tempus.—Sin detenerme en la explicacion de las mo- dificaciones con que puede hacerse el nombramiento de tutor, por- que son comunes á otros actos civiles, en donde mas oportunamen- te podrán ser explicadas, me limitaré á poner algunos ejemplos que hagan conocer el valor de cada una de las palabras del texto: ad cer- tum tempus, si el testador expresaba tiempo, antes « de la pubertad, para que el tutor cesase en su cargo, v. gr., si decía: «nombro á »Cayo tutor por tres años »; desde cierto tiempo cuando señalaba la época en que debía empezar á ejercer sus funciones, como si decia: «el tutor se,encargue de la tutela á los dos años despues de mi muer- te:» bajo condieion cuando hacia depender de un acontecimiento fu- turo é incierto la fuerza del nombramiento, v. gr., si lo hacia en estos términos: «nombro á Paulo tutor de mis hijos, si se hiciere abogado.» Observase en todos estos casos que la ley ha dado mas atribuciones al padre qué al magistrado, el cual de ninguno de dichos modos podia dar tutor; tanto porque el nombramiento Atiliano era un acto legítimo, como porque la eleccion del padre, en la parte que fuera de- ficiente, podia ser suplida por el magistrado, y la de este no tenia en- mienda. Ante keredis institutionem.—Como se verá mas adelante, hasta el tiempo de Justiniano la institucion de heredero era el principio, la ca- beza del testamento, y desde ella tomaban fuerza los legados, los fidei- comisos y las libertades, lo cual sufrió alteracion por las leyes de este Emperador. Pero entonces habia ya prevalecido la opinion de la es- cuela de Labeon, y Próculo, que sostenía el nombramiento de tutor hecho antes de la institucion, fundándose en que por él nada se des- membraba de la herencia (1). Gertce autem rei.—El tutor es dado á la persona del pupilo, y solo administra sus cosas por consecuencia de la proteccion que debe á la persona: así se suele decir que secundariamente debe atender á los bie- nes del huérfano que le está confiado, lo que es una diferencia capi- tal entre su cargo y el del curador. Esto no impide que muchos encar- gados colectivamente de la tutela ruedan dividir su administracion. No era tan constante el principio del texto antes de Justiniano (2). 5 Si quis filiabus suis vel filiis tuto-. res dederit , etiarn postunm , vel postumo videtur dedisse, quia filii vel filia apellatione et postumus Si alguno diere tutores á sus hijas 5 ó á sus hijos, se entiende tambien que lo da á la póstuma ó al póstu- mo, porque estos se comprenden (1) §. 231, Gom II do las lnst. de Cayo. (2) 17ti del Com. 1 do las Inst. de Gayo. 132 et postuma continentur (a). Quod si nepotes sint, an apellatione flii0FUM et ipsis tutores dati sint? Dicendum est, ut ipsis quoqué dati videantur, si rnodó LIBEROS ceterum , si Fimos, non contruebuntur: alter enim filii, aliter nepotes apellantur. Pla- né si postarnis dederit , tam filii postumi , quá,m ceterí liberi conti- nehuntur (b). bajo la denominacion de hija y de hi- jo (a). Mas si se trata de nietos ¿esta- rán comprendidos para este efecto bajo la denominacion de hijos? Debe- remos contestar afirmativamente en el caso de que el testador usase , la pa- labra descendientes, y negativamente si usó del nombre de hijos, porque de distinto modo se designa á los hijos que á los nietos. Si el tutor fue- re (lado á los póstumos, están com- prendidos bajo esta denominacion tan - to los hijos corno los demás descen- dientes póstumos (b). ORIGENES. (a) Tomado de Ulpiano. (Ley 5, tft. II, lib. XXVI del Dig.) (b) Copiado casi literalmente de Ulpiano. (Ley 6, tít. II, lib. XXVI del Dig.) Comentario. Etiam postumw.—Toda la doctrina de este texto se funda en la conjetura de la voluntad del testador, y en el principio, ya antes ex- puesto, de que el póstumo se reputa como nacido siempre que se trata de su interés. Solo debe añadirse á las explicaciones que da el Empe- rador, que si el testador usare solo de la palabra hijos ó nietos com- prenderia tarnbien á las hijas y á las nietas, porque además de ser esta interpretacion general en todo el derecho, hay una ley (1) que en este caso especial así lo establece. Computa '  Ze /té, ' cictxt,u,a6 ' De etite tan g o cou,  Zef Zet r al.,01 Guardan entera conformidad nuestras leyes con las,romanas en las doctrinas que se comprenden en este título: solo se observa una dife- rencia respecto al menor de edad, que entre nosotros no puede ser nombrado tutor (2). (;)  Priti • ipio do la ky  tíl. II, lib. XXVI del Dig. (1)  5, Lit XVI, Part, IV. 133 TITULES XV. De legítima agnatorum tutela. TITULO XV. De la tutela legítima de los • agnados. El padre, como mas conocedor de las necesidades, de los recursos y de los intereses de su familia, era quien, segun se ha visto, tenia en primer término el derecho de designar la persona que dirigiese á sus hijos en la orfandad. En defecto de esta designacion la ley próvida hacia llamamientos, y fundándose en el principio de que el que tenia la esperanza de la sucesion debia sufrir la carga de la tutela, los hacia recaer sucesivamente en los agnados. Cambiado el modo de suceder por una novela de Justiniano (1), é igualados los agnados y cognados, cesó en gran parte el antiguo derecho, mas quedó subsistente el prin- cipio de la igualdad de llamamientos en la herencia y la tutela. En vir- tud de esto eran tutores los parientes por el órden y grado con que eran llamados á la sucesion intestada de los huérfanos: cuando ha- bia muchos constituidos en igual grado, todos simultáneamente eran tutores. Mas la madre y la abuela tenian el derecho de preferencia so- bre todos, excepto únicamente el tutor testamentario, con tal que re- nunciaran al segundo matrimonio y al beneficio del senado-consulto Veleyano, en virtud del cual no podian interceder por otros (2). Este cambio vino á hacer inútiles gran parte de las disposiciones que el pre- sente título contiene. Quibus autem testamento tutor datos non sit, his ex lege duodecim tabularum agnati sunt tutores, qui vocantur legitimi. A falta de tutor testamentario son llamados á la tutela por la ley de las Doce tablas los agnados, á los que se da el nombre de tutores le- gítimos. ORIGENES. • Copiado de Cayo. (§. 155, Com. I de sus Inst.) Comentario. Agnati.—He explicado ya en otro lugar la agnacion: aquí solo me limitaré á decir que lo que el texto establece respecto de los agnados fué extensivo, despues de la novela 118, á todos los parientes. (1) La 118. (2) Cap.:;. de la nov. 118. 134 Legitimi.—La tutela que, en defecto de la voluntad del padre, se defiere á los mas próximos parientes, recibia el nombre de legítima, porque estaba instituida por la ley. Esta denominacion no era especial á la tutela de los agnades, sino comun á otras. Por esto es que gene- ralmente se enumeran además otras tres clases de tutela legítima, la de los patronos, la de los padres y la fiduciaria, de que mas adelante ha- bla Justiniano. Sunt maten] agnati per virilis sexus personas cognatione conjuncti, qua– si á patre coguati : veluti frater eo- dein patre natus, fratris filius, nepos- ve ex eo, item patruus, et patrui fi- lius, neposve ex eo. At qui per fe- minini sexus personas cognatione junguntur, non sunt agnati, sed alias naturali jure cognati. • Raque amitae tuae filius non est tibi agnatiís, sed cognatus (et invicem scilicet tu illi codera jure conjungeris) ; quia qui nascuntur patris, non ,matris, fami liarn sequuntur. Llamamos agnados á los parientes unidos por el sexo masculino, esto es, á los parientes por parte de pa- dre, por ejemplo, el hermano hijo del mismo padre, el hijo del herma- no y el nieto de él, é igualmente el tio paterno, su hijo y su nieto. Por lo que hace á los parientes unidos por el sexo femenino, no son agna- dos, sino solo cognados por el derecho natural: así el hijo de tu tia paterna no es tu agnado sino tu cognado (y recíprocamente el mismo vínculo te une á tí con él), porque los hijos si- guen la familia del padre y no la de la madre. ORIGENES. Tomado de Cayo. (I. 156, Com. I de sus Inst.) Per virilis sexus.—No debe tomarse el texto tan literalmente que se dé el carácter de agriados á todos los parientes Unidos por el sexo masculino, y solo á ellos. La familia civil, como en otra parte se ha manifestado, constituía el vinculo de la agnacion; así es que el hijo emancipado dejaba de ser agnado, al mismo tiempo que lo era el adoptivo. 2 Quod autem lex ab intestato. vo- cat ad tutelam agnatos, non hanc habet significationern si omninó non fecerit testamentum is, qui poterat tutores dare, sed si, quantúm ad tu- telarn pertinet, in testatus decesserit. Quod tune quoque accidere intelli- gitur, , cum is, qui datus est tutor, vivo testatore decesserit. Cuando 'la ley llama á los agnados 2 á la tutela ab intestato, no significa precisamente que no haya hecho tes- tamento el que podia dar tutor, sino que haya muerto sin testar p lo que hace á la tutela : esto se entiende que tiene lugar tambien cuando el tutor nombrado ha muerto antes del testador. ORIGENES. Tornado de Paulo. (Ley 6, tít. VI, lib. XXVI del Dig.) . 135 Comentario. Vivo testatore.—Este caso se pone solo como, ejemplo, porque lo mismo acontece cuando el tutor testamentario, despues de encar- garse de la tutela, muere ó pierde los derechos de ciudadano: ó cuan- do llega el dia ó la condicion que el testador señaló como término de la tutela. 3 Sed agnationis quidem jus omni- bus modis capitis-deminutione ple- rumqué peri ► nitur: nam agnatio ju- ris est nomen. Cognationis verb jus non omnibus modis commutatur, quia civilis ratio civilia quidem jura corrumpere potest , naturalia verb non utique. Los derechos de agnacion se ex- 3 tinguen generalmente por la capitis- diminucion, porque la agnacion es un vínculo de derecho civil. Mas los derechos de cognacion no cambian del mismo modo, porque la ley ci- vil puede destruir los derechos civi- les, pero no los naturales. ORIGENES. Tomado , de Cayo. (§. 158, Com. I de sus Inst.) C OM ata t .  Ze 1Gaó Zoctuikaá Ze ate tan g o c014 ea6 úei petecgo araz,oe. Muy simplificadas están en el derecho español las doctrinas de la tutela legítima:' desconociendo hoy la que los romanos llamaban de patronos, y las de los padres y fiduciaria fundadas en el derecho de patronato y admitidas en las Partidas (4), solo existe la de parien- tes: por esto omitiré hacer el examen comparativo de nuestras leyes y de las romanas en los títulos XVII, XVIII y XIX de este libro, cuyas doctrinas han caducado completamente. He manifestado en el comen- tario que la igualacion de los agnados y cognados causó entre los ro- manos profundas variaciones en los nombramientos, y estas variacio- nes entre nosotros se han venido á enlazar con la diferente constitu- cion de la familia. Estableceré como principio que, en defecto de,la tutela testamentaria, la ley llama á su desempeño á los parientes mas próximos que tienen capacidad legal. Esto nos da por consecuencia el siguiente órden gradual de llamamientos : la madre, el abuelo, la abuela y luego los demás 'parientes por él órden sucesivo de proxi- midad (2). En el título siguiente se verá el modo que han tenido (1) Ley 10, tít. XVI, Part. VI. (2) Ley 9, tít. XVI, Part. VI. 136 las leyes de evitar desacuerdos entre los tutores que están en el mis- mo grado de parentesco, y de prevenir los defectos de una adminis- tracion que, en manos de muchos, ofreceria pocas prendas de ser bien dirigida. TITCLUS XVI. De capitis minutione. TITULO XVI. De la capitis-diminucion. Antes de empezar á exponer las doctrinas que este título compren- de, debo justificar la traduccion que doy á su epígrafe. La frase latina capitis-minutio, ó capitis-deminutío, no admite otra castellana equiva- lente y tan expresiva y enérgica como ella: la de diminucion de cabeza nada quiere decir; la de mutacion de estado vendria á hacer formar una idea inexacta de lo que se quería traducir: por esto sin duda ve- mos que en nuestras universidades ha prevalecido la nomenclatura la- tina, prefiriéndose la falta de pureza del lenguaje al peligro de una traduccion poco jurídica. La palabra caput quería decir entre los romanos el nombre que se inscribia en las tablas censuales. Sabido es que desde el reinado de Servio Tulio se hacia cada año en Roma un censo en que esta- ban los nombres de todos los ciudadanos en la clase que les corres- pondia con proporcion á sus riquezas. En la última de ellas se halla- ban los proletarios, esto es, los que solo contribuian al Estado con la propagacion y la manutencion de la prole, y los capite censi, es á saber, los que en el censo solo ofrecian sus personas, Por triste, por poco honorífica que fuera la condicion de los capite censi, gozaban todo el lleno de los derechos de libertad, de ciudadanía y de familia; no así los que no estaban inscritos en el censo, á los que se llamaba capite clestituti. Así cuando alguno por cualquier razon era borrado de las tablas censuales, caput ab urbe eximebatur ó deminuebatur, se quitaba una cabeza de la ciudad. Por esto me parece bien fundada la opinion de Hotman (Hottomanus) quien observa que la palabra ca- pitis-deminutio, que originariamente debia aplicarse á la clase que perdia uno de sus mi'embros, se trasladó al miembro que dejaba de pertenecer á ella. Est autem capitis-deminutio prio- ris status commutatio. Eaque tri- bus modis accidit: nam aut maxima est capitis-deminutio, aut minor, quam quidam mediam vocant , aut mínima. La capitis-diminucion es la muta- cion de un primer estado. Acontece de tres maneras, porque es ó máxi- ma, ó menor, que algunos llaman media, ó mínima. 137 ORIGENES. Copiado de Cayo. (§. 1,59, Com. 1 de sus Inst.). Comentario. Status.—La palabra estado tiene en el derecho diferentes acepcio- nes; mas la propia de este lugar es la reunion de los derechos de liber- tad, de ciudadanía y de familia. Commutatio.—Solo impropiamente puede decirse que la capitis- diminucion máxima, y la media, son una mutacion de estado : el que sufria cualquiera de ellas dejaba de estar en las tablas censuales; no cambiaba de estado, sino que lo perdia. Maxima, minor, , minima.—Los tres elementos que constituian el estado de ciudadano romano eran la libertad , la ciudadanía y la familia: á ellos se refieren las tres capitis-diminuciones. Algunos jurisconsultos, fundados sin duda en que la pérdida de la ciudadanía, del mismo modo que la de la libertad, privaba del estado civil á los que la padecían, solo hablan de dos capitis-diminuciones, la gran- de y la menor: en esta division se comprende bajo el primer nombre las que el texto llama máxima y media. Así lo hacen Ulpiano (1) y Calistrato (2). 1 Maxima est capitis-deminutio, cum aliquis simul et civitatem et liberta- tem amittit (a). Quod accídit in his, qui serví pceme 'efficiuntur atrocita- te sententiin, vel liherti , ut ingrati circa patronos condemnati, vel qui ad pretium participandum se venun- dari passi sunt (b). Hay capitis - diminucion máxima, 1 cuando uno á la vez pierde la ciu- dadanía y la libertad (a); esto acon- tece á los que una terrible sentencia hace esclavos de la pena, á los li- bertos condenados corno ingratos á sus patronos, ó á aquellos que se han dejado vender para participar del precio (b). ORIGENES. (a) Copiado de Cayo. (§. 160, Com. I de sus Inst.) (b) Conforme con Ulpiano. (§. 6, ley 6, tít. III, lib. XXVIII del Dig ) Comentario. Maxima c i ttpitis-deminutio.—Una regla general basta para com- prender la doctrina del texto: el que era reducido á la condicion de esclavo sufria la capitis diminucion máxima, esto es, la que privaba de la libertad y de la ciudadanía. De los casos que pone el texto se ha hablado suficientemente al tratar del modo de constituirse la esclavitud. (t) s. 1 de la ley 1, tít. XVI, lib. XXXVIII del Die;. (I) g. 3 de la ley 5. tít. XIII, Db. L del [fig. Tomo 1.  . 1 8 144 nere, crediderunt veteres, voluisse legem etiam tutelas ad eos pertinere (cum et agnatos , quos ad bwre- ditatem vocat , eosdem et tutores esse jussit) (a): quia plerumqué, ubi successionis est emolumentum , ibi et tutelw onus esse debet. Ideó au- tem diximus PLERUMQUE, quia si á leminá impubes manurnittatur, ipsa ad bwreditatem vocatur, cum alius erit tutor (b). de los libegos y de las libertas, que morian sin testar, á los pajpnos y á sus hijos, quería que les pertenecie- se la tutela (pues la daba igualmente á los aguados, á los que llamaba á la herencia) (a); porque casi siempre el cargo de la tutela debe confiarse á aquel que tiene el beneficio de la sucesion. Decimos casi siempre, por- que si uno que no ha llegado á la pubertad es manumitido por una mujer, á pesar de que esta es la llamada á la herencia, otro será el tutor (b). OICIGENES. (a) Copiado de Cayo. (§ 165, Com. I de sus Inst.) (b) Conforme con Quinto Mucio . Scevola. (Ley 73. tít. XVII, lib. I,. del Dig.) Comentario. Ad patronos.—Los que salian de la esclavitud no tenian agriados, por eso en lugar de la tutela legítima, de que trata el titulo anterior, se, introdujo esta para suplirla, cuando los manumitidos no habían lle- gado á la pubertad. Per interpretationem.—Esta interpretacion debe entenderse la de los jurisconsultos, que estaban autorizados para interpretar pública-. mente el derecho, y acerca de cuyas respuestas he hablado al comen- tar el párrafo 8 del título II. Cum alius erit tutor.—Porque la madre y la abuela solamente eran las mujeres admitidas á tutela con las restricciones establecidas por la ley. TITULUS XVIII. De legitima parentum tutela. Exemplo patronorum recepta est et alia tutela, quw et ipsa legitima vocatur. Nam si quis lilium aut fi- liara, nepotem aut neptem ex filio, et deinceps impuberes emancipave- rit, legitimas eorum tutor erit. TITULO XVIII. De la tutela legitima de los ascen- dientes. A imitacion de la tutela de los pa- tronos hay otra, que tambien se lla- ma legítima; pórque si alguno eman- cipa á su hijo ó hija, á su nieto ó á su nieta, hijos de hijo, y así sucesi- vamente, antes de que lleguen á la pubertad, será su tutor legítimo. 145 ORIGENES. Conforme con Cayo. (§. 175, Com. I de sus Inst.) Comentario. • 4 Exemplo patronorum.—La tutela de los ascendientes ni fué esta- blecida en las Doce Tablas, ni introducida por su interpretacion, pues que no llamaban al padre para suceder al hijo emancipado, como al patrono para la herencia del liberto. Sin embargo, al hablar de la emancipacion y de su antigua fórmula, se ha dicho que por la cláusula de fiducia, que se interponia en la última venta, el padre ó el abuelo retenian un patronato sobre el emancipado: tal es el origen de esta tu- tela. Por esto se le da el nombre de fiduciaria, que despues ha servido para designar la que correspondía al hijo del emancipante , como se verá en el siguiente título. Mas si la emancipacion se hacia sin esta cláusula, es claro que la tutela correspondía al manumitente como pa- trono. Cayo (1) y Ulpiano (2) llaman tambien fiduciaria á esta tutela, nombre que no podia venir entonces de la cláusula de fiducia, que no habia tenido lugar, sino de la confianza particular que hacia deposita- do el padre en la probidad del comprador de su hijo. Legitima.—Esta es la tercera clase de tutela legítima de que ha- blan las Instituciones. No puede decirse, que fuera introducida ni por las palabras ni por la interpretacion de las Doce Tablas: no por sus palabras, porque solo hablaban de la tutela de los agnados, y la eman- cipacion disolvia los vínculos de la agnacion; no por su interpretacion, porque por las mismas leyes el padre no era llamado á la sucesion del hijo emancipado, como el patrono lo era á la del liberto. cuando, mo- dificándose el rigor del antiguo derecho, fueron los padres admitidos á la sucesion de los hijos emancipados, segun en su lugar se expondrá, entonces concurrió en ellos el principio de que, como llamados á la sucesion, debian serlo_tambien á la .tutela. TITULUS XIX. De fiduciaria tutela. Est et alia tutela, qua fiduciaria appellatur. Nam si parens filium vel filiara, nepotem vel neptem , vel TITULO XIX, De la tutela fiduciaria. Hay otra tutela que se llama fidu- ciaria. En efecto, si el ascendiente manumite al hijo ó hija, al nieto ó (1) g§. 166 y 195 del Com. 1 de sus !list. (1)  1; del tit. NI de sus Reglas. Tomo 1. 19 146 deinceps impuberes manumiserit, le- gitimara nanciscitur eorum tute- lam (a); quo defuncto si liberi viri- lis sexus extant, fiduciaria tutores filiorum suorum, vel fratris, vel so- roris et ceterorum efficiuntur (b). Atqui patrono legitimo tutore mor- tuo, liberi quoqué ejus legítimi sunt tutores: quoniam filius quidem de- functi , si non esset á vivo patre emancipatus , post obitum ejus sui juris efficeretur, nec in fratrum po- testatem recidere, ideoque nec in tutelam; libertus autem, si servus mansisset, utique eodem jure apud líberos domini post mortem ejus fu- turus esset (c).. nieta, y asi sucesivamente, antes de la pubertad, adquiere su tutela legí - tima (a): mas á su muerte, si tienen descendientes varones , estos serán tutores fiduciarios de sus hijos 1 de su hermano, de su hermana (") . de los demás (b). Sin embargo, muerto el patrono ó tutor legítimo, sus descen- dientes son tambien tutores legiti- mos. Esta diferencia dimana de que el hijo del difunto, si no hubiera sido emancipado por su padre, por la muerte de este seria dueño de sí mismo; y no recaeria en potestad de sus hermanos, y por consecuen- cia ni en tutela ; pero el liberto, si hubiera permanecido esclavo., hu- biera siempre estado sometido á los, hijos de su señor despues de la muer- te de este (e). ORIGENES. (a) Tomado de Ulpiano. (i. 10, ley 3, tít. IV, lib. XXVI del Dig.) (b) Copiado de Modestino. (Ley 4, tít. IV, lib. XXVI del Dig.) (c) Conforme con Cayo. (§. 175, Com. I de sus Inst.) Comentario. Fiduciaria.—La cuarta clase de tutela legítima es la fiduciaria, que tomó este nombre, en defecto de otro exclusivamente propio. Que_ da manifestado en el título anterior el origen de semejante denomina- cion, aplicada con mayor propiedad á la tutela ejercida por los ascen- dientes que habian emancipado á descendientes, que estaban en su po- der y no habian llegado á la pubertad. Legitimam tutelam.--Conviene observar en este lugar que la pala- bra legitimo se usa en un sentido lato, es decir, comprendiendo á to- das las tutelas dadas por la ley : en un sentido mas estricto se limitaba á lo que provenia de las Doce Tablas y de su interpretacion. En esta última acepcion solo serian legítimas las tutelas de los agnados, de los patronos y de sus hijos. Quoniam filius defuncti.—No es exacta la razon que da aquí Jus- tiniano; para conocerlo basta solo considerar el caso de emancipacion dei nieto hecha por el abuelo: muerto este, el padre será tutor fiducia- rio, y sin embargo si el hijo no hubiera sido emancipado, recaeria bajo su poder. La razon es otra: por la ley de las Doce Tablas los hi- jos del patrono eran llamados á la sucesion del liberto y debia por lo 1 7 tanto corresponderles la tutela: mas no tenían ni el mismo derecho de sucesion, ni la misma carga de la tutela los hijos del emancipante. A . unque en el imperio de Anastasio se dió el derecho de suceder á los hermanos del emancipado (1), siguieron denominándose tutores fidu- ciarios, sin duda porque no eran llamados á la herencia por la ley de las Doce Tablas. Ita tamen hi ad tutelam vocantur, si perfectw cetatis sita. Quod nostra constitutio generaliter in omnibus tutelis et curationibils observara pra- cepit. Se entiende que estos son llama- dos á la tutela, si han llegado á la edad de capacidad perfecta; lo que nuestra. constitucion ha prescrito por regla general para todas las tutelas y curadurías. ORIGENES. Esta constitucion es la ley 5, tít. XXX, lib. V del Cód. Comentario. Perfectw atatis.— Esto es, la edad de veinte y cinco años, requi- sito esencial para el desempeño de toda clase de tutela (e). Debe aña- dirse aquí que los tutores legítimos, á diferencia de los testamentarios, debian ser aptos física y moralmente al tiempo de necesitarse el tutoF; que por su defecto el cargo pasaba al siguiente en grado; y que por su rehabilitacion no 'se encargaba de las funciones, que ya habian sido confiadas á otro. Concluiré este tratado de tutelas legítimas reproduciendo lo que antes queda dicho, á saber: que la igualacion de los derechos de la agnacion y cognacion hecha por Justiniano vino á dejar sin efecto gran número de las disposiciones que comprende. T1TULUS XX.  TITULO XX. De Atiliano tutore, et eo, qui ex Del tutor Afilian ° , y del dado en lege Julia et Titia dabatur.  I virtud de la ley Julia y Ticia. Cuando ni el ascendient&ha provisto de tutor á sus descendientes, ni la ley por medio de sus llamamientos suple la falta, el magistra- do, que viene á personificar á la sociedad en este deber humanitario y benéfico, hace la eleccion. Así, despues de haber hablado el Empe- rador de la tutela testamentaria y legítima, pasa á tratar en este título de la judicial ó dativa. Los que la desempeñaban tenían el nombre de tutores Atilianos, por ser esta tutela institucion de la ley Atilia: des- (1) Ley •, tít. XXX, lib. V del Cód. (2) Ley 5, tít. XXXI, lib. V del Cód. 148 pues los intérpretes les han dado tambien el de dativos, que es el ge- neralmente recibido, si bien no fue usado por los jurisconsultos roma- nos, quienes por el contrario antiguamente aplicaron el epíteto de dativos á los tutores testamentarios, como lo hacen Ulpiano (1) y Ca- yo (a). Teófilo en su Paráfrasis dice que los tutores nombrados en virtud de las leyes Julia y Ticia se llamaban Julioticianos. Si cuí nullus omnino tutor fuerat el dabatur in urbe quiclem RomA prrtore urbano et majore parte tri- bunorum plebis, tutor ex lege Ati- lía, in provinciis veró á prwsidibus provinciarum ex lege Julia et Ti- 1 tia (a). Sed et, si testamentó tutor sub conclitione, aut die certo datus fuerat , gucundiu conditio aut dies pendebat , ex iisdem legibus tutor_ dad poterat. Itero si puré datus fue. rat , quamdiu nemo ex testamento hceres exisfat, tamdiu ex iisdem le- gibus tutor petendus erat qui desi- rrebat tutor esse, si conditio extiterit, aut dies venérit, aut blues extite- 2 rit (b). Ab hostibus quoqué tutore capto, ex his legibus tutor petebatur, qui desinebat esse tutor, si ís, qui captus erat, in civitatem reversus fuera: nam reversus recipiebat tule- lam jure postlimini (c). Se daba tutor á aquel que no le tenia, en Roma por el pretor urba- no y la mayor parte de los tribu- nos de ]a plebe en virtud de la ley Atilia ; y en las provincias por sus presidentes, en virtud de la ley Julia y Ticia (a). En el caso de que el tu- 1 tor testamentario fuera nombrado condicionalmente , ó desde cierto término, mientras estaban pendien- tes la condicion ó el dia, se podia dar tutor por estas mismas leyes. Del mismo modo cuando estaba nom- brado puramente, mientras no exis- tia heredero en virtud del testamen- to, era necesario pedir otro tutor segun dichas leyes, y este dejaba de serlo cuando se cumplia la condi- cion, ó llegaba el dia, ó habia he- redero (b). Cogido el tutor por los 2 enemigos, debia pedirse otro segun las leyes referidas. El elegido en este caso dejaba de serlo, si volvia á la ciudad el que había sido hecho cau- tivo; porque á su vuelta, por de- recho de postliminio, recobraba la tutela (c). ORIGENES. (a) Copiado casi literalmente de Cayo. (§. 185, Com. I de sus Inst.) (b) Tomado de Cayo. (§. 186. Com. I de sus Inst.) (c) Copiado casi literalmente de Cayo. (§. 187, Com. I de sus lnst.) Comentario. omnino.—Esto es, ni testamentarios, ni legítimos, ó los que se compredian bajo estas dos denominaciones, á saber: los confir- mados por el magistrado y los fiduciarios. (1) 1. 14 del Lit. Xl de sus Reglas. (2) §. 154 del Com. I de sus Inst. 149 Ef, najore parte.- --Siendo diez los tribunos de la plebe debían con- venir en la eleccion á lo menos seis de ellos, además del pretor: las palabras del texto implícitamente envuelven que los tribunos que no estuvieran conformes'no podian oponerse, esto es, que en la tutela no tenian el vetó que en otros casos les competia. Ex lege A g iliá.—Al tratar de los plebiscitos manifesté que con fre- cuencia se les daba el nombre de leyes: así suceft en el caso presente, porque la ley Atilia era un plebiscito: su antigüedad es incierta; Tito Livio habla-ya de su disposicion, y Heineccio la atribuye al año 443 de la fundacion de Roma, apoyándose en que entonces era tribuno Atilio Régulo; conjetura que, lejos de:contradecir, se acomoda á lo que .dicen Antonio Agustin y Gravina. Ex lege Julia et Titiá.—Esta ley generalmente se asigna á la época de Augusto y al año 723 de la fundacion de Roma. Teófilo, poco con- forme con cuantos fragmentos quedan de los jurisconsultos antiguos, dice que fueron dos leyes. No encuentro ningun fundamento para ad- herirme á su opinion. Quamdiu conditio aut dies.—Puede establecerse como regla gene- ral, que en todas aquellas ocasiones en que está pendiente la tutela tes- tamentaria, hay lugar á la dativa y no á la legítima. El tutor nombrado en este caso tendrá solamente el carácter de interino, y deberá á su tiempo ceder sus funciones al tutor testamentario, ó si faltara la condi- cion ó la esperanza de que este lo fuera, al legítimo. Nemo hceres existat.—Todo el testamento tomaba su fuerza de la adicion de la herencia, como oportunamente manifestaré: mientras esta permanecia en suspenso, ninguna de las disposiciones del testador era eficaz: y así puede decirse que en el intermedio el nombramiento de tutor, aunque fuera puro, estaba pendiente de la condicion de la adi- cion. No sucedía esto en aquellas ocasiones en que, como se expon- drá oportunamente, habia en virtud de la misma ley un heredero, que lo era desde el momento de la muerte del testador, sin necesidad de ningun acto de adicion. Ab hostibus capto. —La doctrina del texto no se aplicaba solamente al tutor testamentario, como parece indicarlo en las palabras que ante- ceden (1). Recipiebat tutelam.—En el caso de que el tutor muriera en el cau- tiverio, no continuaba el dativo dado en el intermedio, sino que habia lugar á la tutela legítima. (2).  3 Sed ex his legibus tutores pu-  Dejaron de darse tutores á los pu- 3  pillís desierunt dari, posteaquá,m  pilos por estas leyes, cuando los (1) §. G 2, ley •. tít. IV, lib XXXI del Dig. (2) /, ley 2, tít. II, lib XXXI del Dig. liso consules pupillis •utriusque sexus tutores ex inquisitione dare empermit, deinde prcetores ex cons- titutionibus (a). Non supraseriptis legibus negue de cautione á tutori- bus exigendá, rem salvare foro, riegue de compellendis tutori- bus ad tutela admirestrationem quic- quam cavetur. cónsules primeramente comenzaron á nombrarlos con investigacion, y despues los pretores con arreglo á las constituciones (a): porque las referirlas leyes nada prevenian ni so- bre la fianza que debia exigirse á los tutores para garantir los intereses de los pupilos, ni sobre los medios de compelerlos á la administracion de la tutela. ORIGENES. (a) Conforme con Cayo. (I. 200, Com. 1 de sus Inst.) Comentario. Primó consules.—Suetonio dice que en tiempo del Emperador Claudio le concedió á los cónsules cl derecho de dar extraordinaria- mente tutores á los huérfanos: Plinio, que esto duró hasta el tiempo de Trajano: y Modestino, que la autoridad consular suplia los defectos del nombramiento hecho por el padre (1), esto es, que los cónsules confirmaban el tutor testamentario en los casos, ya mencionados, en que el nombramiento hecho por el padre requería la aprobacion del magistrado. Los cónsules, al efecto, inquirían la condicion, indole y fortuna del tutor, y procuraban poner al pupilo á cubierto de toda cla- se de perjuicios. Prxtores ex constitutionibus.—E1 derecho de nombrar tutores fué restituido á la pretura en el imperio de M. Antonino el filósofo, que creó al efecto un pretor especial, al . que llamaba pupilar ó tutelar, por las funeicnes de que estaba encargado. Esta magistratura duró en Roma por ba'stante tiempo. Narrt suprascriptis legibus.—Las dos razones que da Justiniano no sirven para probar lo. que pretende, porque ninguna es peculiar á esta clase de tutelas: el afianzamiento comprende. aun mas.á la tutela legítima que á la dativa, y la coaecion es comuri á las tres clases que se conocen. Sed Illic jure utimur, ut Romw quidem prcefcctus urbi, vol pretor secundicm, suarn jurisdietionent, in. provinciis altero prasides ex inqui- sitione tutores crearent (a), vel ma, gistratus jussu prwsidurn, si non sint magna pupilli facultates (b). Nos autem per constitutiónem nos- Pero el derecho vigente en la ac- tualidad es que en Roma el pre- fecto de la ciudad, ó el pretor, se- gun su jurisdiccion, y en las pro- vincias sus presidentes, den tutores con investigacion (a), ó los magis- trados por - mandado de los presi- sidentes, sino es grande la fortuna (1) 1. 1, ley 1, in 111, lih, XXXI del Díg. 131 - tram e et inijustriodrdillicultates lio, minum resecantes , ned expectatá jussione prwsidum, disposuimus, si facultas pupilli vel adulti usque ad quingentos solidos y aleat , defenso7 res civitatum (una cum ejusdem ci- vítatis religiosissinio autistite , vel apud alias publicas personas) , vel magistratus , vel juridicum Alexan- drinw civitatis , tutores vol curato- res creare, legitima cautélá secun- dilm ejusdem constitutionis normam prwstanda,. videlicet ~ora periculo, • qui eam accipiunt (e)., del pupilo (b). Mas nosotros quitan- do. semejantes dificultades, dispusi- mos • en una constitucion que sin esperar á las órdenes de los presi- . dentes, en los casos en que la fortu- na del pupilo ó del adulto no exceda de quinientos sólidos, los tutores y curadores sean nombrados por los defensores de las ciudades (en union con el religiosísimo obispo ó por las otras personas públicas), por los ma- gistrados ó por el juez de Alejan- dría, debiendo darse la caucion al tenor de la misma constitu- cion, esto es, á riesgo de los que la reciben (e). ORIGENES. (a) Conforme con Trifonino.  3, ley 45, tít. I, lib. XXVII del Dig,) (b) Conforme con Ulpiano. (Leyes 1 y 3, tít. V, lib. XXVI dal Dig.) (c) Conforme con la ley 30, tit. IV, lib. I del Código, que es la constitucion á que se refiere. *Comentario. Proyectos urbi.—Incierta es la época en que se concedió la atri- bucion de dar tutores á las diferentes magistraturas de que habla el texto. Secunelitm suam . iorisdictionem.—La interpretacion mas natural y sencilla que admiten estas palabras es que el prefecto de la ciudad y el pretor solo podian dar tutores en el territorio de su jurisdiccion y á los que estaban sujetos á ella . Teófilo en su paráfrasis á este texto dice que e hay personas á quienes el prefecto y no el pretor puede dar tutores: su autoridad es favorable á la opinion de los que piensan que, segun la diversa calidad de los pupilos, era el uno ó el otro de estos magis- trados el que hacia el nombramiento. Me parece que la competencia de Teófilo, al tratar de cosas que existian en su tiempo, no debe dejar lugar á dudas. Ex inquisitione.—Esta investigacion se referia á la utilidad del nombramiento, y debia comprender la moralidad, condicion y fortuna del tutor, y cuanto se creia que podia interesar al pupilo. Jussu prasidum.—La facultad de nombrar tutores, por regla ge- neral, no podia delegarse, porque no dimanaba de la jurisdiccion or- dinaria del magistrado, sino de una ley especial , y las atribuciones concedidas así al juez no eran delegables (1). Agrégase á esto que (1) Ley 1, tít. XX, lib. 1 del Dig, 152 el acto de dar tutor era legítimo, y, como tal, no admitia procura- dor (1). Por esto la ley tenia que autorizar estas delegaciones en los casos en qué quei'ia hacerlas eficaces. Nec expectatá jussione.—La doctrina establecida en el texto ante- rior quedó subsistente en la parte que hacia referencia al nombra- miento de tutores en Constantinopla, y en las provincias si excedia de quinientos sólidos el caudal del pupilo. Solo cuando no llegaba en las provincias á esta cantidad era aplicable la nueva determinacion de Justiniano. Alias publicas personas.—Alude á los magistrados de cada ciudad. Eorum perieulo.—Esto es, por cuenta y riesgo de los magistrados menores, que son los que reciben la fianza. Debe observarse que la fian- za que debian' exigir los magistrados de segundo órden reemplazaba á la investigacion que hacian los superiores. • 6 lmpuberes autem in tutelá esse, naturali jure conveniens est, ut is, qui perfecta atatis non sit, alterius tutelá regatur (a). Cum igítur pupil- lorum pupillarumque tutores pego- tia gerunt , post pubertatem tutelas juditio rationem reddunt (b). Conforme 'es al derecho natural 6 que los impúberos estén en tutela para que el que no tiene la edad ne- cesaria para dirigirse esté bajo la proteccion de otro (a). Administran- I do lbs tutores los asuntos de los pu- pilos y de las pupilas, despues de la pubertad dan cuenta por la accion de tutela (b). ORIGENES. (a) Copiado de Cayo. (S. 198, Com. I de sus Inst.) (b) Tomado de Cayo. (§. 191, Com. I de sus Inst.). Comentario. Naturali jure.—Conforme es á la razon y á las instituciones de todos los pueblos cultos que los que por la debilidad de su edad no pueden dirigir su persona y cuidar de sus intereses estén bajo una vigilancia mas inmediata que la de la ley: en este sentido puede de- cirse que la tutela es de derecho natural ; su forma, sin embargo, es de derecho civil. No sucedia lo mismo con la tutela perpetua á que por derecho antiguo estaban sujetas las mujeres, porque el derecho civil la introdujo para impedir que dispusieran de sus bienes en vida ó por última voluntad, sin el consentimiento de los que esperaban la sucesion (2). (4) Ley 77, Lit. XVII, lib. L;del Dig. (2)  192 de las Inst. de Cayo. 133 Post pubertatem.—La obligacion que tienen los tutores de dar cuen- tas es comun, por regla general, á todos los que administran. La ra- zon de que las den despues 'de la pubertad consiste, segun dice Ulpia- no, en que seria absurdo exigirlas del que aun desempeñaba su car- go (1).. Mas deberia darlas así que cesase en sus funciones, si esto se verificase antes de entrar el pupilo en la pubertad. Tutelar judicio. —En lugar, mas oportuno se hablará del cuasi- contrato de tutela y de las acciones que produce. Com, . ratacto% Oe {ab Zoett¿tutó .. <)e. ate tilneo cou ectó che{ ?etect Las leyes españolas conformes con las doctrinas de los dos últimos párrafos de este título, en que deduce Justiniano la tutela del derecho natural (2), é impone al tutor la obligacion de rendir cuentas (3), es- tablecen la competencia de los jueces para dar tutores, arreglándose á nuestra organizacion judicial. En su virtud debe dar tutor el juez del domicilio del huérfano, ó el del pueblo de su nacimiento, ó del de su padre, ó el del lugar en que están la mayor parte de sus bienes (4). Concurriendo diferentes nombramientos , prevalece el primero, é ig- norándose cuál sea este, el del juez del domicilio. Segun la práctica vigente el nombramiento y el discernimiento suelen hacerse en el pue- blo donde radica la testamentaría, del padre. Con el objeto de que no queden los huérfanos sin tutor, se impone la obligacion de pedirlo á los parientes llamados á la sucesion, los que no haciéndolo pierden el derecho á la herencia: en su defecto pueden todos solicitarlo , porque esta accion es popular (5). TITULUS XXI.  TITULO XXI. De auctoritate tutorum.  De la autoridad de los tutores. Al enunciar el epígrafe de este título parece que va á tratar el Emperador de la administracion de los tutores : no lo hace así, sino que se limita á hablar del modo y casos en que interponen su • (1 ) S. 4 de la ley 9, tít XXIV, lib. XXVII del Dig. ( . 2) Principio de la ley 16, tít VI, Part. VI. (5) Ley '21. tít. VI, Part. VI. (4) Ley 12, tít. XVI, Part. VI, (5) La misma ley 12. Tomo I. 20 160 licereditatem ex fideicomisso.—R estitui da la herencia, las acciones que competen á ó contra el heredero pasan al fideicomisario por el senado-consulto Trebeliano, como en su lugar se dice: por lo tanto, si el pupilo recibiera la herencia en virtud de fideicomiso, por el mismo hecho se obligaria como si aceptara la herencia. 2 Tutor autem statim, in ipso nego- cio prcesens , debet auctor fieri , si hoc pupilo prodesse existimaverit. Post tempus verb, aut per epistolam interposita auctoritas nihil agit. El tutor debe interponer su auto- 2 ridad, cuando lo juzgue útil al pupi- lo, en el mismo acto que ha de pre- senciar. Interponiéndola despues de algun tiempo, ó por medio de car- tas, nada hace. ORIGENES. Copiado de Cayo. (§. 5 de la ley 9, tít. VIII, lib. XXVI del Dig.) Comentario. Prcrsens, auctor fieri.—Necesario es que el tutor esté presente, y que, inmediatamente que se perfeccione el negocio, preste su autori- dad. Esta es una consecuencia de la doctrina que antes se ha expues- t o: la autoridad del tutor suple la parte de capacidad que le falta , al pupilo, y los dos reunidos vienen á formar una sola persona civil: su presencia simultánea es pues indispensable. Agrégase á esto que la pres- tacion de la autoridad del tutor tenia todos los caracteres de un acto legítimo, que ni admitia dia, ni procurador, ni condicion (1). El tu- tor prestaba su autoridad , ó bien contestando á la pregunta ¿auctor ne fis?—auctor flo, ó sin ser interrogado (2). Post tempus,—La autoridad no puede . interponerse ni antes ni des- pues de celebrado el negocio:, no antes, por falta de objeto á que pue- da referirse: no despues, porque la obligacion del pupilo y la autori- zacion del tutor son un acto solo é indivisible. Así encontramos otros motivos, además de los que sugeria la jurisprudencia formularia, en que fundar la doctrina del texto. 3 Si inter tutorem pupillumve ju- diciton agendum sit, quia ipse tu- tor in mili suam auctor esse non potest  non prcetorius tutor , ohm, constituitur (a) , sed curator in locum ejus datar, quo interve- Si ha de instaurarse algun juicio 3 entre el tutor y el pupilo , como aquel no puede prestar su autoridad en propia causa , no se nombra á este un tutor pretorío , como anti- guamente se hacia (a), sino que se (1) Ley 8, tít. V111, lib. XXVI del Dig. e) Ley 5, tít. VIII, 1 h. XXVI del Dig. • 161 niente , judicium peragitur , et eo peracto curator esse desinit. señala un curador, con cuya inter- vencion se verifica el juicio : ter- minado este el curador cesa en sus funciones. ORI GENES. (a) Conforme con Cayo. (g. 184, Com. I de sus Inst.) Comentario. Judiciunt agendum.—El sentido de estelexto debe limitarse ál caso en que no haya mas que un tutor; porque cuando son varios, solo ten- drá lugar si el pleito es con todos ellos (1). Es claro que el juicio á que se refiere el Emperador nó es el de tutela, puesto que este solo se enta- bla despues de concluido el cargo. Auctor esse non potest.—Incompatible es en el juicio la doble per- sonalidad de demandante y de demandado, puesto que los intereses del que entabla la accion y del que se defiende están en diametral oposi- cion. Pero la doctrina del texto se extiende á mas, pues que comprende tambien todos los actos extrajudiciales, consignando la regla general: tutor in re suá auctor esse non potest. La necesidad de este principio se descubre á primera vista, porque la vigilancia á que una persona esté obligada como tutor no puede combinarse con el interés opuesto que tiene como contrayente. Prcetorius tutor.----En el rigor de la antigua jurisprudencia formu- laria habla de ser necesariamente un tutor el que prestase su autoridad al pupilo en las acciones de la ley; por esto en caso de inhabilidacr del tutor debla nombrarse otro por el magistrado para aquel negocio par- ticular, el cual se llamaba tutor prcelorius ó prwtorianus como dice Ulpiano (2), porque lo daba el pretor sin estar asociado con los tribu- nos de la plebe. Esta era una excepcion de la regla que antes quedó establecida, á saber: que no podía darse tutor para un negocio deter- minado; excepcion introducida por la ' necesidad de que no quedase abandonada en estos casos la defensa de los huérfanos. Curator datus.—Simplificados los procedimientos, olvidado ya el rigor del antiguo derecho, quitados los ritos solemnes judiciarios, y admitida la representacion por procuradores, no existia ya la razon que había exigido el nombramiento de un tutor: bastaba un curador que velase por los intereses del pupilo en el negocio especial que pro- [novia su nombramiento. (1) Ley '24, tít.  lib. XXVI del Dig. §. -21, tít. XI de sus Reglas. Tomo 1. 21 Quibus modis tutela finitur. De los modos de terminarse la tutela. 162 {as Docttinas Ze exne tad° cOu  úetecFro arobaol. Apenas hay nada que añadir á las doctrinas de este título: tan con- formes son con las de nuestro derecho (1). Solo observará que los jueces antes de discernir el cargo á los guardadores, teniendo en con- sideracion la entidad del caudal del menor ó incapacitado y las cir- cunstancias de su persona despues de oir al . promotor fiscal, determinan si el desempeño de sus funciones se entiende percibiendo frutos por pensiones, y en otro caso señalan lo que los mismos menores ó incapa- citados deben consumir en alimentos y educacion y el tanto por ciento que haya de abonarse á los guardadores (2). TITULUS XXII.  TITULO XXII, e oturatact014 La tutela puede concluirse ó , bien por razon del pupilo, ó bien,,pqr razou del tutor : en este último caso, mas bien que terminacion, verifica un cambio de tutela. Hay además algunos modos de : finalizarse la tutela comunes á sus diferentes clases, y otros que son peculiares á algum de ellas. Por último puede considerarse su terminacion ya como efectuándose por el mero ministerio de la ley, ó ya por intervencion del magistrado. Pupilli , pupillwque, curra puberes  Los pupilos y lás pdpilas se liber-. esse cceperint, tutelá liberantur.   - tan de la tutela cuando llegan á la f. pubertad. ORIGENES. Conforme con Cayo. (§. 196, Com. I de sus Inst.) Comentario. Cum puberes esse.—La pubertad esto es, la edad en , que se reputa á las personas capaces para la . reproduccion. Su fijado'', es de grande importancia por los efectos que produce: los principales son libertar ak pupilo da la tutela, autorizarlo para contraer matrimonio, y. habilitarlo para testar. (1) Titulo XVI, Part• VI. C2 ) Articulo 121H ele laLey de Enjuiciamiento civil. 163 Pubertaten . anterri-veteres quidem non soliim ex annis , 'sed etiam ex habita corporis in masculis estimari volebant (a). Nostra autem majestas dignum esse castitati ternporum nos- trorum bene,Tutavit, quod in femi- nis et antiquis . impudicum esse vi- sum est, id est inspectionem habi- tudinis corporis, hoc etiam in mas- culos extendere : et ideó , :sánctá constitutione promulgatá, pubertaH tem in 'masculis post qua/1nm decl- mum annum completum , illico ini- tium accipere disposuimus, antiqui- tatis normam iri feminis personis ben6 positam silo ordine relinquen- tes , ut post duodecimum annum completum, viripotentes esse cre- dantur (b). 'Los' antiguos cómputahan la pu= bertad en los varones, no solo por los años, sino tambien por su des- -. arrollo corporal (a). Mas nuestra ma- jestad ha creido, con razon, digno de la castidad de nuestros tiempos extender con relacion á los varones la reprobacion de la inspeccion cor- poral, como la habian reprobado los antiguos con'respecto á las mujeres. Por lo tanto en una constitucion nuestra hemos establecido que la pubertad empiece en los varones á los catorce años cumplidos, dejando subsistente la regla, bien establecida por la antigüedad, de que las muje- res se reputasen nubiles á los doce años cumplidos (b). ORIGENES. (a) Puede referirse á Cayo. (§. 196, Com. 1 de sus Ins-t.), y á Ulpiano. (§. 28, título XI de sus Reglas.) (U) Esta constitucion es la ley 3, tít. LX, lib. V del Cád. Comentario. Non solütn ex annis.—Motivo de censura encuentran algunos ju- risconsultos en el presente párrafo, porque Justiniano se propuso com- batir una práctica qúe realmente no existia.Para considerar este asunto bajo su verdadero punto de vista, creó necesario ilustrarlo con algu- nas noticias históricas, siguiendo á Savigny, Entre los antiguos romanos los jóvenes, que no eran considerados como púberos , vestian la pretexta, que despues cambiaban por la toga viril. Esto era una solemnidad nacional, un acto público que los mas verificaban despues de cumplir los catorce años, el dia 17 de marzo, en que se celebraban las fiestas llamadas liberaba. De aqui se infiere que podia haber casi un año de diferencia en la edad de algunos de los individuos, que empezaban á tener desde este dia la considera- cion de púberos. Mas si bien antes de los catorce años ninguno vestia la toga viril, esta edad no servia para fijar una regla absoluta; porque el desarrollo físico y moral del individuo y otras circunstancias parti- culares lo retardaban; muchos son los ejemplos que nos presenta la historia de personas que la tomaron algunos años despues, entre ellas los Emperadores Augusto y Calígula. Así el traje venia á ser un distin- 164 tivo exterior de la consideracion jurídica de las personas, por lo cual los jurisconsultos algunas veces usan como equivalente á la palabra pubes la de vesticeps y en lugar de la de impubes la de investis ó prce- textatus. El señalamiento del tiempo en que el pupilo debia hacer este cambio de traje dependia de su voluntad y de la del tutor; solo cuan- do rabia entre ellos discordancia debían decidir los tribunales. Mas en este punto estaban discordes las escuelas de los antiguos juriscon- sultos (1): los Proculeyanos querian que se decidiese por la edad, base de la antigua costumbre: los Sabinianos pretendian someter la puber- tad á un exámen individual, creyendo que esta decision guardaba ma- yor armonía con la costumbre recibida, porque el exámen individual vendria á dar la misma falta de uniformidad que la desigual voluntad de los ciudadanos: Prisco Javoleno opinaba que debia atenderse si- multáneamente á la edad y á la nubilidad, dictamen que venia á ser el mismo de los Sabinianos, los cuales solo admitian el exámen despues de los catorce años. Mas tales dudas se ofrecian rara vez en la práctica, porque el cargo de tutor era poco ambicionado, como que solo traia consigo cuidados y responsabilidades: así se ex- plica que antes de las sectas de Próculo y Sahino no se hubiera suscita- do esta cuestion, que al anunciarse parece de aplicacion diaria, y que por mucho tiempo se debatiese solo en el campo de las teorías, sin que ni la legislacion ni la práctica vinieran á resolverla. Los mas claros testimonios de la antigüedad prueban suficientemente que en el foro solo se atendía á los arios para la fijacion dé la pubertad. En tiempo de los Emperadores empezó á usarse dentro de la ciudad, en lugar de la toga, el antiguo traje de viaje llamado penula: esto hizo cesar la solem- nidad y el distintivo exterior de la pubertad; pero ni antes ni despues existió la práctica de someter á una inspeccion impúdica el exámen de la pubertad. Justiniano, pues, no destruyó una costumbre poco ,moral, como aqui supone; cambió solo una teoría que nunca habia salido á la arena de la práctica. Post duodecimum annutn.—Menos interesante era en la antigua ju.- risprudencia la cuestion de pubertad respecto de las mujeres, que res- pecto de los hombres, porque, sujetas á tutela perpétua, solo reemplaza- ba á la de edad la del sexo, que muchas veces se confiaba al mismo tutor: tampoco cambiaban de traje al llegar á la pubertad, pues conti- nuaban usando la pretexta hasta que se casaban. Estas consideraciones, y tambien las del pudor que cita Justiniano, fueron sin duda la causa de que ni aun en el terreno de la teoría se debatiese la cuestion . que hemos visto suscitada acerca de la pubertad de los varones. (1) §. 28, tít. XI de las Reglas de Ulpiano. 165 1 nem , finitur, tutela , si arrogati sunt adhuc impuberes, val doporla•' ti. Item si in servitutem pupillus redigatur , vel ab hostibus fuerit captus. La tutela concluye •tambien si los I pupilos antes de la pubertad son arrogados ó deportados, ó reduci- dos á esclavitud,, ó cogidos por los enemigos. ORIGENES. Copiado de Ulpiano. (Princ. y §§. 4 y  de la ley 14 del tit. I, lib. XXVI del Dig.) Comentario. Si arrogati sunt. La arrogacion, Como se ha dicho, es uno de los modos de constituir la pátria potestad , y esta es incompatible con la tutela. La regla «el que tiene padre no puede'tener tutor» ;no admite excepcion alguna. Deportati.—La deportacion , que coma he indicado antes, priva- ba de la ciudadanía , reducia al que era condenado á ella al estado de peregrino y lo incapacitaba por lo tanto para los actos que eran de de- recho civil. Podia tener lugar en los impúberos, porque desde su proximidad á la pubertad se les reputaba capaces de dolo y sujetos á pena (1). in servitutem redigatur.—El pupilo podia ser reducido á esclavi- tud en el caso que, habiendo sido antes manumitido, se hubiese ma- nifestado ingrato á su patrono ; pero esto no tenia lugar mas que en la proximidad á la pubertad, porque antes, como incapaz de dolo, no estaba sujeto á esta ni á ninguna otra pena. Es claro que el que era reducido á esclavitud no podia tener tutor, porque no era caput berum. Ab hostibus captas.--Vuelto el pupilo á la ciudad, revivia la tutela por el derecho de poStliminio. 2 Sed et si usque ad certam condi- tionem datas sit testamento, sequé evenit, ut desinat esse tutor, exis- tente conditione. Si alguno ha sido nombrado tutor 2 en testamento hasta cierta condi- cion, deja igualmente de serlo cuan- do esta se cumPla. ORIGENES. Tomado de Ulpiano. (§. 5, ley 14, tít. I, lib, XXVI del Dig.) Comentario. Ad certam conditionem.—Este modo de terminarse la tutela es peculiar á la testamentaria , pues que la legítima y la dativa recha- zan toda condicion. Adviértase que la condicion se pone aquí como término de la tutela, lo que es muy diferente del caso en que se nom- (1) Ley 111, lit. XVII, lib. 1 del Dig. 166 bra al tutor sub conditione, esto es, señalando la verificacion de un acontecimiento incierto, como principio de la recepcion del cargo, pues en este caso realizándose la condici on cesará la tutela dativa para co- menzar la testamentaría. 3  Simili modo finitur tutela morte,  Asimismo se concluye la tutela por 3 vel tutorum vel pupillorum.  la muerte de los pupilos ó de los tutores. ORIGENES. Tomado de Paulo. (Princ. de la ley 4, tít. III, lib. XXVII del Dig.) Comentario. Tutorum.—E1 cargo de tutor no pasa á los herederos.- En el caso de que por la muerte del tutor su heredero fuese llamado, como pa- riente mas próximo, á la tutela : esto provendria de un derecho propio; no de representacion del que habla precedido. 4 Sed et, capitis-deminutione tuto- ris per quam libertas , vel civitas ejus amittitur , omnis tutela perit. Mínimú autem capitis-deminutione tutoris, veluti si se in adoptionem dederit, legitima tantum tutela pe-. rit; ceterm non pereunt (a). Sed pupilli et capitis-derninutio, licit mínima sit, omnes tutelas tol- lit (b). Por la capitis-diminucion del tu- 4 tor, en virtud de la que pierde la li- bertad , ó la ciudadanía , concluye toda tutela. Por la capitis-diminu- cion mínima del tutor, como si es dado en adopcion , solo perece la tutela legítima , no las demás (a). Pero la capitis-diminucion del pupi- lo ó de la pupila, aunque sea la mí- nima, destruye todas las tutelas (b). ORIGENES. (a) Conforme con Paulo. (Princ. de la ley 7, tít. V, lib. IV del Dig.) (b) Conforme con Ulpiano. (Ley 14, tít. I, lib. XXVI del Dig.) Comentario. Per quam libertas vel eivitas.—Solo eran aptos para los cargos pú- blicos los que gozaban de la libertad romana; y así los que la perdian, perdian tambien la. tutela. Minimcí capitis-deminutione.—En los negocios públicos el hijo de familia era considerado como padre de familia: por lo tanto su con-- diciOn de jefe ó súbdito de la sociedad doméstica era indiferente. Mas como la tutela legitima se fundaba solo en el vínculo civil de la familia, y este se perdia por la emancipacion y por la arrogacion, es claro que roto el vinculo de la agnacion debia cesar la tutela , que quedaba sin base. De esto se infiere que el texto únicamente habla de la tutela de los agnados, pues no es extensiva su razon á la de los pa- tronos. La igualacion de los agnados y cognados vino á hacer inútil esta doctrina. 167 Licét minima.—Reduoido el pupilo por la capitis-diminucion mí- nima al estado de hijo de • familia 3, deja de estar , en tutela, porque ya no es sui juris: esta doctrina es la misma que se indicó al explicar el párrafo primero de este titulo. ORIGENES. Conforme zon Ulpiano. (S. 3 de la ley 1.4, tít. I, lib. XXVI del Dig.):, Comentario. Ad certum tempus. Aplicable comentar el segundo, hablando de 6 Desinunt autem esse tutores, qui vel removentur á tutelá ob id, quod suspecti visi sunt, vel ex justa cau- só seso excusant, et onus adminis- trandm tutelw deponunt, secundürn ea, quw inferius proponemus. es á este texto ló que se ha dicho al la dondicion. Dejan tambien de ser tutores los 6 que son removidos de la tutela co- mo sospechosos , y los que , excu- sándose por una justa causa, depo- nen 'el cargo de la administracion, conforme á lo que mas adelante Ma- nifestaremos. ORIGENES. Conforme con-Ulpiano. (§. 23, tít. XI de sus Reglas.) e otu r attaciou,  docttiu,a4 De ebte tát4eo cota. fea et' ' *IeteA. arait, "0.e. Nuestras leyes (1) establecen las mismas doctrinas que las ro- manas. TITULUS XXIII.  TITULO XXIII. De curatoribus.  De los curadores. 5 Piwterea gni ád . . certum témpus  LáS que sán nombrados tutores en 5 I  •  L  • iestaménto dantur tutores, finito eo,  testaniento hasta cierto tiempo, con- deponunt tutelam.  cluido este, dejan la tutela. Así como por la tutela se provee á la proteccion de los huérfanos, que siendo impúberos no pueden mirar por sí mismos; los que por otras causas están imposibilitados de prestar á sus negocios la séria (1) Ley 21, tít. XVI, Part. VI. 168 atencion que requieren, hallan en la curaduría un medio, preventivo para evitar los daños que de otro modo sufririan. El Emperador que definió antes la tutela no define aquí la curaduría : creo conveniente suplir su silencio, á fin de que pueda con mas facilidad comprenderse la doctrina de este título. Curaduría es la potestad de administrar los bienes de los que por cualquier causa no pueden hacerlo suficientemente. De esta definicion se infiere que el objeto primario de la curaduría son los bienes, á diferencia de la. tutela, en que lo es la persona. Como la incapacidad para manejar los bienes puede provenir ó bien de la falta de madurez de edad, ó bien de una incapacidad física ó moral, hay dos clases de curaduría, que reciben los nombres de dativa y legítima. Mas antes de seguir •adelante haré algunas indicaciones acerca del ori- gen de la curaduría entre los romanos. Las leyes de las Doce Tablas llamaban á los agnados á la curaduría del furioso y del pródigo (I); nada decian acerca de los que, habiendo tomado la toga viril, adquirian la administracion de sus bienes..Muy pronto se tocaron los peligros de esta libertad absoluta: el aumento de las riquezas, la extension del.lujo , la corrupcion de las costumbres y la complicacion de las relaciones sociales hicieron conocer que las le- yes antiguas, tan conformes en este punto con la sencillez y moralidad de la época en que se dieron, no guardaban armonía con el estado nuevo de las cosas. Así es que sucesivamente fueron introduciéndose garantías á favor de los menores, hasta llegará constituirse la curadu- ría de un modo definitivo. A mitad del siglo VI de la fundacion de Roma la ley Latoria, Lec- toria ó Picetoria, pues que " no se sabe de .un modo incontestable .su verdadero nombre, estableció la mayor edad á los veinte y cinco años, por lo que Plauto da á l2 ley expresada el nombre de quina- vice:aria: desde entonces se trasladó á esta edad la denominacion de legítima aplicada antes á la pubertad. No solo no ha llegado á nosotros el texto íntegro de lo determinado por la leyPlcetoria, sino que ni aun' conocemos su principal objeto; pero por lo que de ella sabemos se infiere que concedia una proteccion indirecta á los menores,: autori- zando acusacion criminal contra el que abusase de su inexperiencia. El edicto del pretor vino despues á otorgarles una proteccion mas di- recta y eficaz, estableciendo el principio general de la restitucion en to- dos los actos en que fueran perjudicados. Por último, el Emperador Marco Aurelio dió á los menores de edad curadores encargados de ve- lar por sus intereses. (1) 5. 2, tIt. XII de las Reglas de Ulpiano, 169 MasCuli puberes et feminw viripo-- Lentes ,uisque  vicesiinum ,allPurn .eQMpletum .curatores accipiunt ; qui , bel puberes sint, adhue tamen hujus, cetatis sunt, ut negotia sua tueri non possunt (a)., 1 Dantur auteá cúratorés ab iisdem magistratibus; á quibus et tuto- res (b). Sed curator testamento non datar, sed datus confirmatur decreto 2 prwtoris vel prffisidis (e). Item invi- ti adolescentes curatores non acci- piunt (d), prwlerquam in litem : cu- rator enim et, ad certeít i n eq4.447/1 dari potest (e). ;Los- varones y las hembras desde lá pubertad , hala los, veinte y cinco años cumplidos reciben curadores; porque, aunque púberos, se hallan aun en Ulla, edad éri que no pue- den defender sus'' propios intere- ses (ti). Lis curadores son nombra- 1 dos por' les miSmos magistrados que dan los tutóres (b). No lo son en tes- tamento, pero el nembrado en él, es .confirmado i i por decreto: del:, pretor ó del presidente (c). Los jóvenes no re- 2 ciben curadores contra su volun- tad (d), á no ser que sea' para un Pleito , pues que el curador puede ser dado para cierta causa (e). ORIGENES. (a) . Conforme con Ulpiano. (S. 4, tít. XII de sus Reglas.) (b) Conforme con Cayo. (§. 198, Com. I de sus Inst.) (c) , Conforme con Modestino. (1. 3, ley 1, tít. III, lib. XXVI del Dig.) (d) Conforme con Modestino. (§. f, ley 2, t:t. Vi, lib. XXVI del Dig.) (e) Conforme con Ulpiano. (Ley 8, tít. VI, lib. XLVI del Dig. Comentario. Usque ad yicesimum quintum.—La mayor edad empieza al mismo tiempo en los varones que en las hembras, á pesar de que, como se, ha visto, la pubertad llega antes para estas que para aquellos.. La diferen- cia consiste en que la pubertad sigue la regla del desenvolvimiento corporal, pues púberos son los hábiles para la reproduccion , al paso que la . mayor edad tiene por objeto separar de la época de madurez la inexperiencia de la juventud. Esta inexperiencia es tanto ó mas de temer en la mujer, ya por la debilidad de su sexo ,, ya por el sistema de su educacion , ya por su abstraccion de los negocios , , motivos por- que, antiguamente estaban bajo perpetua tutela. Sin embargo, las mu- jeres podian obtener dispensa de edad para manejar sus intereses á los diez y ocho arios, y los varones solo á los veinte (1) : el examen par- ticular de la capacidad en cada caso hacia que no hubiere inconve- niente en esta desigualdad. Hujus cetatis sunt.—El desarrollo intelectual del hombre es mas lento que el físico; he aquí la principal razon para que despues de la (1) Ley 2, tit. XLV, lib. II del Cód. TOMO 1.  22 176 á cada uno de ellos: lo que resta de este Libro se refiere á reglas comu- nes á la tutela y á la curaduría. Ne tamen pupillorum pupillarum- ve, et eorum, qui quwve in curatio- ne sunt, negotia á tutoribus curato- ribusve consumantur, aut deminuan- tur, curat prwtor, ut et tutores et curatores eo nomine satisdent. Sed hoe non est perpetuurn. Nam tutores testamento dati satisdare non cogun- tur, quia fides eorum et diligentia ab ipso testatore proba ta est; itero ex. inquisitione tutores vel curatores dati satisdatione non onerantur, quia idonei elécti sunt. Para impedir que los bienes de aquellos que están en tutela ó cura- duría se' consuman 6 menoscaben por los tutores ó curadores, debe cuidar el, pretor de que den fianza. Esta regla no es inflexible, pues que los tutores; testamentarios no están comprendidos en tal obligacion, por- que su fidelidad y diligencia ha sido reconocida por el testador. Tampo- co los tutores y curadores elegi- dos en virtud de investigacion están obligados á afianzar; pues que han sido nombrados en virtud de su ido- neidad. ORIGENES. Copiado de Cayo. (§§. 199 y 200. Cbm: 1 de sus Inst.) Comentario. Satisdent.—La palabra satisdare, afianzar : no tiene siempre la mis- ma extension: tomada en su sentido mas lato comprendo toda clase de cauciones; en esta acepcion afianzan tanto los que aseguran el cumpli- miento de una obligacion con fiadores, como los que lo hacen con prendas, con juramento ó solo con promesa (1): en sentido menos lato com p rende solo los fiadores y las prendas: por últinio,,en sentido es- tricto se concreta á la caucion con fiadores (2), y tal es sú significacion en el texto que comento. Dos razones poderosas habia para exigir esta clase de caucion: la primera , porque pertenecia á las . pretorias , pues que se hacia por órden del magistrado, y por lo tanto, como las demás de su clase, debia darse con fiadores (3): la segunda , ,porque ignorán- dose en cuánto podian ser perjudicados el pupilo ó el menor, si se ad- mítieran prendas, habia el peligro de que no bastasen á satisfacer el descubierto, por lo cuai solo eran Aceptables cuando se trataba de cosa ó de cantidad cierta (4). Infiérese de lo dicho que, el: tutor á curador y sus fiadores se obli- gaban por medio de una estipulación á garantir y, á indemnizar al pu- (1) Ley •t9, tu. III del lib XLVI; y ley 61, tit.„XVI, lib.: L del Dig, (2  Ley 1, tít. VIII del lib. II del Dig. 1 (3 . Ley 7, tít. Y, lib. XLVI del Dig. (4 1. 9 de la ley 1, tit. VI, lib. XXXVII del Dig 11,7. pilo,ó menor: rempupilli salvam fore. En el caso de que el pupilo ma- yor de la, infancia ó el menor estuviesen presentes, ellos eran los que debian estipular, porque como dice Cayo (1), aunque el pupilo no co- nozca la extension del acto, sin embargo ha prevalecido en su bien esta doctrina. Guando el pupilo estaba en la infancia, ó cuando este ó el me- nor se hallaban ausentes, uno de sus esclavos debia estipular por ellos, porque todo lo que el esclavo adquiria era para su dueño: si no tenian esclavos debia comprárseles uno, y si no habia proporcion para esto, por falta de dinero -O por otra causa, estipulaba en nombre del pupilo un esclavo público (2), ó una persona designada por el magistrado (3), doctrina que á pesar del rigor del derecho habia prevalecido en be- neficio de los huérfanos. Hoc non est perpetuum.—Con razon dice esto el Emperador, por- que las excepciones comprenden mas que la regla general. Testamento dati.—La regla que exime de afianzar á los tutores testamentarios no es aplicable al caso de que los intereses del tutor electo hubieren tenido grande quebranto , al de que se le hubiesen descubierto cualidades poco ventajosas desconocidas antes, ó al de que se hubieran suscitado enemistades capitales con el padre (4). Es indiferente para los efectos de este título que el curador ó tutor nom- brado necesiten ó no confirmacion , con tal que sean de eleccion del ascendiente (5). Fides ab ipso testatore probata.—E1 padre, al nombrar la persona que le ha de reemplazar en sus cuidados, es el que ofrece mas garan- tía de acierto en la eleccion por el conocimiento que tiene de las nece- sidades de la familia y de las cualidades del elegido, y por su amor á la descendencia. Ex inquisitione.—La investigacion de las circunstancias del guar- dador hace superflua la fianza. De aquí se infiere que no estaban su- jetos á esta lis tutores y curadores nombrados por „los magistrados su- periores, sino únicamente los que lo eran por los municipales. Quedaban por lo tanto obligados á afianzar solo los tutores'y cura- dores legítimos y los . dados por los magistrados inferiores. Mas aun en- tre, los legítimos la ,regla no carecia de excepciones: así es que el pa- trono y sus hijos ne debían ser compelidos á afianzar, cuando eran personas honradas (6). No se encuentra disposicion alguna expresa para que los padres no estuvieran obligados á afianzar, cuando eran (1) Ley 6, tít. VI, lib.. XLVI del Lig. 1 4 Ley 2, lit. Vi, lib. XLVI del Dig. 5) Ley 3, tít. VI, líb. XLVI del Díg, .4) Ley 8, tít. III, lib. XXVI del Dig. (5) Ley 3, tít. III, lib. XXVI del Dig. (6) S. 1, ley 5, tít. IV, lib. XXVI del Dig. TOMO 1. 23 1 78 tutores de sus hijos ; pero no parece probable que dejasen de gozar de una exencion, que podian trasmitir á otros , nombrándolos tutores en testamento. Sed et, si ex testamento vel inqui- sitione duo pluresve dati fuerint, potest unus offerre satis de indem- Dilate pupilli vel adolescentis, et coututori vel concuratori praferri, ut solus administret, vel ut contutor satis offerens przeponatur ei, et ipse solus administret. Raque per se non potest petere satis á contutore, vel concuratore suo; sed offerre debet, ut electionern det contutori suo, utrutn velit satis accipere, an satis dare (a). Quodsi nemo eorum satis offerat, si quidem adscriptum fue- rit á testatore, quis gerat, ille ge- rere debet ; quodsi non fuera ad- scriptuni, quem major párs elege- rit, ipse gerere debet: ut edicto prle- toris cavetur. Sin autem ipsi tuto- res dissenserint circa eligendum eum, vel eos, qui gérere debent, prwtor partes suas interponere debet (b). Idem et in pluribus ex inqúisitione datis probandum est, id est, ut ma- jor pars eligere possit, per quem ad- ministratio fieret (c). Mas en el caso de que dos 6 mas 1 tutores hayan sido dados en testa- mento ó en virtud de investigacion, puede uno ofrecer fianza por la in- demnidad del pupilo ó del menor con objeto de ser preferido á su contutor 6 concurador para admi- nistrar solo, ó de obligarle á afian- zar del mismo modo , si quiere ser preferido y encargarse de la admi- nistracion. Así él no puede exigir fianza á su contutor , sino solo ofre- cerle la eleccion entre recibirla ó darla (a). Si ninguno de ellos ofre- ce la fianza, administrará la tutela aquel que hubiese sido designado por el testador. Si no existiese esta designacion, administrará el liegido por la mayor parte, como se pre- viene por el edicto del pretor. Si los tutores mismos no están acordes acerca de la eleccion de la persona que deba administrar, el pretor debe interponer su oficio (b). Esto tiene lugar tambien cuando han sido nom- brados muchos tutores en virtud de investigación , mi cuyo caso igual- mente la mayor parte podrá elegir al que deba encargarse de la admi- nistracion (c). ORIGENES. Conforme con Ulpiano. (§. inicial de la ley 17, tít. XXIV, lib. XXVI del Dig.) Conforme con Ulpiano. 1§. 1, 7, 8 y9 de la ley 3, tít. VII, lib, XXVI del Dig,) Conforme con Ulpiano. (§. 1, de la ley 19, tít. II, lib. XXVI del Dig.) Comentario. Ex testamento vel inquisitione.—Puede considerarse esta doctrina como excepcion de la contenida en el texto que antecede: su exposicion es tan clara, que no necesita explicaciones. Fúndase en la ventaja que debe resultar de la unidad de la administracion, de la seguridad' del huérfano, y de la indemnidad de los que no administran. Los demás tutores eran comunmente llamados honorarios y venian á ser una es- (a) (b) (e) 1 7 9 peeie de vigilantes de los intereses tlel huérfano, quasi observatores et custodes, en cuyo concepto no estaban exentos de responsabilidad si no bastaban , los bienes del encargado de la administracion á satisfacer sus descubiertos (1). Non potest petere.—La facultad del tutor ó curador se limita á pro- poner á sus adjuntos que reciban ó den la fianza. No era obstáculo para esto el principio de que uno no puede estipular para otro; por- que aquí el guardador no estipulaba solo en beneficio del pupilo sino en el propio, pues que él estaba interesado en el buen desempeño de la administracion de que subsidiariamente era responsable, y sus bie- nes, como los de todos los guardadores, se hallaban tácitamente hipote- cados para la indemnidad del pupilo ó del menor. lnterponere debet.—La doctrina del texto no tiene lugar en aque- llos casos en que los tutores no se conforman col que administre el nombrado por el pretor: entonces lo harán todos, y la responsabilidad será comun (2). En otras ocasiones se divide la administracion entre los guardadores, ó bien en virtud de disposicion del testador, ó bien porque el magistrado, á propuesta de aquellos, lo juzgue convenien- te. Esta division se hace en razon , de la diversa clase de bienes , ó de los paises en que se hallan situados, in partes vel in regiones. Cuan- do se verifica así; cada guardador administra su parte; la responsabili- dad de la administracion se divide entonces igualmente , y cada uno de los tutores solo ejerce sobre los demás la vigilancia de que antes he hablado (3). 2 Sciendum est autem , non solnm tutores vel curadores pupíllis et adul- tis ceterisque personis ex adminis- tratione teneri ; sed etiam in eos, qui satisdationes accipiunt, subsidia- riam actionem esse, quze ultimum eis prwsidium possit afferre. Subsi- diaria autem actio datur in eos, qui vel omninó tutoribus vel curatori- bus satisdare non curaverint , aut non idoneé passi essent caveri (a). Quie quidem tam ex prudentium responsis, quám ex constitutionibus imperialibus et in hceredes eorum 3 extenditur; quibus constitutionibus Debe advertirse que no solamen- 2 te quedan obligados los tutores ó cu- radores á los pupilos, á los adultos y á las demás personas, por su ad- ministracion , sino que existe una accion subsidiaria contra aquellos que reciben la fianza, la cual puede ser un último recurso. La accion subsidiaria se da contra los que des- cuidaron absolutamente exigir las fianzas de los tutores ó curadores, ó admitieron las que no eran abona- das (a): esta accion, tanto segun las respuestas de los jurisconsultos, co- mo segun las constituciones impe- (1) . 2 de la ley 5, tít. VII. lib. XXVI del Dig. (2) . 8 de la ley 3, tít. VII. lib. XXVI; y §. 11 y siguientes de la ley 1, tít. III, lib. XXVII del Dig. (3) S. 9, ley 3, y ley 4 del tít. VII, lib. XXVI del Dig.; y ley 2, tít. LII, lib. V del Cód. 180 et illud exprimitur, ut, nisi caveant tutores vel curatores, pignoribus 4 captis coérceantur (b). Neque autem pra3fectus urbi, neque prwtor, ne- que prffises provincias, neque quis alius, cui tutores dandi jus est, hac actione tenebitur (c); sed hi tan- tummodo, qui satisdationem exigere solent (d). riales, es extensiva cóntra los he- rederos. En estas mismas consti– 3 tuciones se previene expresamente que si los tutores ó curadores no dan fianzas se les compela á ello tomándoles prendas (b). Ni el pre- 4 fecto de la ciudad, ni el pretor, ni el presidente de la provincia, ni ningun otro, que , tiene el' derecho de nombrar tutores está sujeto á esta accion (e)', sino tan solo aque- llos que, segun la práctica, exigen la fianza (d)'. OltIGENES. (a) Conforme con Ulpiano. (f. inic. de la ley 1, tít. VIII, lib. XXVII del Dig. (b) Conforme con Ulpiano. (Leyes 4 y 6, tít. VII, lib. XXVI del Dig.) (c) Copiado de Ulpiano. (f. 1, ley 1, tít. VIII, lib. XXVII del Dig.) (d) Conforme con Ulpiano. (f. 2 de la misma ley.) Comentario. Tutores vel curatores. Diferentes eran las, acciones que nacian de la tutela y curaduría ; creo este el luglr mas oportuno para indi- carlas. La primera es la accion directa de tutela, llamada tambien judicium y a-rbitrium tutelce: esta era la/ que, concluida la tutela, competia al pupilo y á sus herederos contra el tutor y sus herede- ros, para que se les dieran cuentas de su administracion.. Por esta accion el tutor responde , no solo de los fraudes , sino de las faltas ocasionadas por negligencia (1). La mala fé del tutor se castigaba con la infamia (2). La segunda aceion es la contraria de tutela ; compete, concluida esta , al tutor y á sus herederos contra el pupilo y sus herederos, para ser indemnizado de todas las anticipaciones que haya hecho y de todas las obligaciones que por él haya contraido (3). En el tratado de los contratos y cuasi-contratos podrá observarse que esta .doctrina es conforme á la general de las acciones directas y contrarias que pro- ducian. La tercera accion, la ex' estipulatu , competia al pupilo y á sus he- rederos contra el fiador del tutor y sus herederos, en él caso de qué el tutor no pudiese pagar lo que debia. (1) §s 16 y 17 do la ley 1, y ley 4, tít. III, lib. XXVII del  .. Di g y ley 2 tít.-L1, lib. V de Código. (2) Lay 1, tít. II, lib. III del Dig. (3) S. 3 de la ley 4, y 1 de la 16, tít. 111, lib. XXVII del Dig. 181 La cuarta accion es la subsidiaria, de que habla el testo, y que es- plicaré en este, mismo comentario, La quinta, la de distrahendis rationibus, competia, concluida tam- bien la tutela, al pupilo y á sus herederos contra el tutor que habia causado sustracciones en: el patrimonio que se le confió; su objeto era imponerle la nota de infamia y hacerle restituir el duplo de lo defrau- dado. Esta accion que, como penal, no tenia lugar contra los herede- ros, no podía concurrir con la de tutela (1). La curaduría producia inmediatamente la accion útil de tutela, llamada así porque no dimanaba de las mismas palabras de la ley, sino de su interpretacion. Competia al menor y sus herederos contra el cu- rador y sus herederos, para que los últimos diesen cuenta y restitu- yesen lo que correspondia á los primeros. El curador tenia la accion útil contraria para indemnizarse de sus gastos y anticipaciones (2). No es de este lugar explicar la teoría de las acciones directas y útiles, y de las directas y contrarias: omito por lo tanto dar mayores explanaciones, que, colocadas poco oportunamente, confundirian mas que ilustrarian la materia; achertiré solo que la frase accion directa tiene dos diferen- tes acepciones, oponiéndose ya á la accion útil y ya á la contraria. De la curaduría nacen del mismo modo que de la tutela las accio- nes subsidiaria y ex estipulatu. Réstame advertir que, además de las expresadas acciones, hay otra para remover de la administracion á los tutores ó curadores sospecho- sos; pero como las Instituciones consagran un titulo especial á esta ma- teria, me limito aquí á hacer esta mera indicacion. Subsidiariam actionem.—Llámase subsidiaria esta accion, porque es el último recurso que queda al pupilo ó al menor para indemni- zarse de los perjuicios que les ocasionó la negligencia del magistrado ó del encargado de recibir la fianza. La accion subsidiaria, por lo tanto, solo tenia lugar despues de conocida la insolvencia de los tutores y fiadores, y de vendidos sus bienes. Era indiferente que se hubiera de- jado de recibir el fiador, ó que no fuera abonado el que habia sido ad- mitido. In hceredes.—Esto se limita al caso en que el magistrado ó el en- cargado de dar la fianza haya obrado con dolo, ó al menos con una negligencia tal que se aproxime á él (3). Pignorisbus captis.—Esto era solo un medio de apremiarlos á que cumplieran con el cargo público que les estaba conferido. Neque quis alius.—Estas palabras eran exactas en tiempo de Ulpia- (1) §§.  20, 21, 22, 23 y 21 de la ley 1, y ley 2, tít. /II, lib. XXVII del Dig. (2) §, 2, ley 1, tít. IV, lib. XXVII del Dig. (3) Ley 6, tít. VIII, lib. XXVII del Dig. 182 no, de quien se tomaron, porque entonces los magistrados municipa- les no tenian el derecho de nombrar tutores, 'y solo , podian hacerlo por delegacion del presidente de la provincia. Justiniano al adoptarlas de- bió acomodarse á la variacion que él mismo habia hecho. El principio del texto es que está sujeto á la accion subsidiaria, no el que da el tu- tor, sino el que debe recibír la fianza; y como esta fianza ó se recibia por los magistrados municipales (1), ó por otros oficiales públicos, á manera de los notarios, llamados tabularii ó scribce (2), es claro que no puede darse al texto la extension que parece encerrar, pues que Babia funcíonarios públicos que nombraban tutores y eran responsa- bles en virtud de la accion subsidiaria, como que tambien recibian la fianza. • Coutratobaott  fa,b • Dootivut ab Ze e g e titulo com., {ab ?ce .Detzego cárctitoe. La Ley de Enjuiciamiento civil saliendo al encuentra de las dudas que algunos intérpretes antiguos suscitaban acerca de si los guardado- res testamentarios, y la madre ó la abuela cuando lo eran por derecho propio, debian dar fianzas, establece que todos sin distincion estén obli- gados á hacerlo, á no haber sido relevados de ello por el padre, por la madre, ó por quien haya instituido heredero al menor ó dejádole man- da de importancia: Aún en estos casos podrá el juez exigir la fianza cuando el nombrado no ofrezca á su juicio garantías suficientes para que se estime asegurado el caudal del menor. La fianza debe ser siem- pre hipotecaria. Hasta que la prestan los guardadores no se les discierne el cargo ni entran en el ejercicio de sus funciones (3). Esto se confirma en la Ley hipotecaria (4). TITULUS XXV. De excusationibus tutorum val curatorum. TITULO XXV, De las excusas de los tutores y curadores. La palabra excusa no tiene en este titulo un sentido rigurosa- mente gramatical, pues que no significa la alegacion de una causa para eximirse de la tutela ó curaduría, sino el motivo justo para (1) §. 2 de la ley 1, tít. VIII, lib. XXVII del Dig. (2) Ley 6, tít. LXXV, lib. V del Cód: 5) Arts. 12W al 1225; 1252 al 1254; 1264 y 1265 de la Ley de Enjuiciamiento civil. (4) Art. 214. 183 librarse una persona del cargo de tutor ó curador ,. ó para no ser ad- mitido á desempeñarlo. Hay, pues, causas que impiden la adrnision, y otras que conceden al individuo el privilegio de eximirse. De aquí di- mana que los autores dividen las causas en necesarias y voluntarias: las primeras excusan sin ser alegadas, las segundas solo cuando se proponen. Puede inferirse de esto' que las llamadas excusas necesarias en rigor son incapacidades. La tutela, como cargo público, no puede ¡renunciarse, á no ser que haya una causa de las marcadas por el derecho. Excusantur autem tutores vel cu- ratores variis 'ex causis. Plerumqué autem propter /iberos, sive in po- testate sint , sive emancipati. Si enim tres /iberos superstites Romce quis habeat , vel in Raliá quatuor, vel in provinciis quinque, á tutelá vel curó possunt excusari, exemplo eeterorum munerum : nam et tute- lam 've' curam placuit publicum mu- nus esse. Sed adoptivi liben non prosunt ; in adoptionem autem dati naturali patri prosunt. Itero nepotes ex filio prosunt , ut in locum patris succedant; ex filiá non prosunt (a). Filii autem supertites tantúm ad tutelas vel curte munerfs excusatio- nem prosunt; defuncti non prosunt. Sed si in bello amissi sunt, qutesitum est, an prosint? Et constat, eos solos prodesse, qui in acie arnittuntur : hi enim, qui pro republicá ceciderunt, in perpetuum per glorian] vivere intelliguntur (b). Los tutores y curadores se excusan por varias causas : la mas frecuen- te es por el número de los hijos que tengan, ya en su poder, ya eman. cípados. El que tiene en Roma tres hijos vivos, cuatro en Italia y cinco en las provincias, puede excusarse de la tutela ó curaduría, como sucede con los demás cargos públicos. Los hijos adoptivos no sirven para esta exencion , pero sí aprovechan al pa- dre natural. Los nietos por parte de hijo sirven, sucediendo en lugar de su padre, no así los de por parte de hija (a). Solo aprovechan para la excusa de la tutela ó curaduría los hijos vivos, no los que han muer- to. Pero puede preguntarse : ¿debe- rán aprovechar los hijos perdidos en la guerra? Aprovechan sin duda, pero solo cuando han muerto en com- bate; porque . la gloria hace vivir eternamente á los que han muerto por la patria (b). ORIGINES. (a) Conforme con Modestino. (5§. 2, 3, 4 y 7 dé la ley tít. I, lib. XXVII del Digesto). (b) Conforme con Ulpiano. (Ley 18, tít. I; lib. XXVII del Dig.) Comentario. • Propter /iberos.—Esta excusa no traia precisamente su orígen de la famosa ley Papia Poppea , dada en el imperio de Augusto con el objeto de alentar á los romanos al matrimonio y á la procreacion de prole legítima , como aseguran casi todos los intérpretes, sino mas bien de los rescriptos de Mareo Aurelio y Septimio Severo, como dice Schrader. 184 Sive in potestate, sive emancipati.—Entre los romanos esta exen- cien no se fundaba en la conveniencia de no gravar con el cuidado de la educacion de los pupilos á los que tenian familia á que aten- der, sino que solo era un premio concedido á la paternidad. Así es que al paso que los hijos propios, estuviesen ó no en potestad de sus padres, les aprovechaban para la exencion , no acaecia otro tanto con los adoptivos, que únicamente podian ser útiles para el efecto á su pa- dre natural. Tres liberos Romce.—Al tiempo que se públicaban las Institucio- nes, Roma é Italia estaban aun sujetas á la dominacion de los ostro- godos, y no 'les alcanzaban por lo tanto las leyes que se expedian en Constantinopla. Justiniano sil:tí embargo habla siempre de ellas, como parte integrante del Imperio. Debe observarse que, á pesar de haberse extendido á todos los habitantes comprendidos bajo la dominacion ro- mana el derecho de ciudadanos, todavía quedaron subsistentes algunas diferencias entre los habitantes de las diversas regiones que llevaban el nombre romano. Publicum munus.—El tutor no es un funcionario público; •pero su cargo es público, como todos aquellos á que los ciudadanos pueden ser compelidos por la ley, por las costumbres ó por el magis- trado (1). Nepotes ex filio.—Entiéndese del hijo que ha muerto, porque, segun dice el ¡texto, los emancipados aprovechan como los constituidos en potestad. Los nietos hijos de hija sirven al abuelo paterno, razon por la que el texto los excluye cuando se trata del materno. Item divos Marcus in sernenstribus rescripsit, aura, qui res fisci admi- nistrat, a tutela, vel curó, quandiu ad- ministrat , excusari posse. Del mismo modo el Emperador Mar- 1 co en sus semestres contestó , que el que administra los bienes del fisco puede excusarse 'de la tutela ó cura- duría durante su administracion. ORIGENES. Conforme con flermogeniano. (Ley 41, tít. I, lib. XXVII del Dig. ) Comentario. In semenstribus. —Suetonio dice que los Emperadores Augusto y Tiberio reunian consejos semestres compuestos de senadores, para tratar de los negocios que debían proponerse al senado, lo que tambien se supone que hizo Marco Aurelio. Así entienden algunos la palabra semenstria del texto: otras creen que se refiere á la coleccion de las Cons- tituciones imperiales dadas en el espacio de seis meses. (  Ley 214, tít. XVI,  del Dig, 1 85 Fisci.—En tiempo de Justiniano no habia ya diferencia entre el te- soro del Estado, cerarium, y el del príncipe, fiscus. Excusari posse.—Esta excusa pertenece á la clase de las volunta- rias: se infiere, pues, que era un privilegio concedido á los adminis- tradores del fisco, y no una garantía otorgada al menor por la respon- sabilidad con que estaban afectos al fisco los bienes de aquellos. 2 Item qui reipublicce causé', absunt, á tutela et cura excusantur. Sed et, si fuerunt tutores vel curatores, deinde reipubliew causa, abesse ece- perunt, tutelá et curá excusan- tur, quatenus reipublieze causa ab- sunt, et interea curator loco eorum datur. Qui si reversi fuerint, reci- piunt onus tutelx, neo anni habent vacationern , Papinianus libro quinto responsorum rescripsit : nam hoe spatium habent ad novas tutelas vocati. Igualmente se excusan de la tutela 2 y curaduría los ausentes por causa de la república. Mas aquellos que, siendo ya tutores ó curadores, se ausentaron con este motivo, están excusados solo durante su ausencia oficial, y en el intermedio se nom- bra un curador que los reemplace. Cuando vuelven , se encargan otra vez de la tutela ; porque, corno dijo Papiniano en el libro quinto de sus respuestas, no tienen la dispensa de un año que solo se concede respecto á las nuevas tutelas que puedan defe- rírseles. OR1GENES. Conforme con Modf stino. (§. inicial y 2, ley 1, tít. I, lib XXVII del Dig.) Comentario. Qui reipubliew causó absunt.—Esta causa se introdujo tanto por -motivos de utilidad pública, como por lo difícil que es al ausente la administracion de la tutela ó 'curaduría. Nec anni vacationem.—El curador nombrado en el intermedio ce- saba en sus funciones al volver el que habia estado ausente por causa de la república. 3 Et qui potestatein aliquam habent, excusare se possunt, ut divus Marcus rescripsit, sed cceptam tutelam dese- rere non possunt. Los que están revestidos de alguna 3 autoridad pueden excusarse, segun el rescripto del Emperador Marco; pero no pueden abandonar la tutela que comenzaron á ejercer. ORIGENES. Conforme con Calistrato. (§. 5 de la ley 47, tít. I, lib. XXVII del Dig.) Comentario. Potestatem.—Sin entrar á examinar aquí las diversas acepciones de la palabra potestas, que unas veces se toma mas lata, y otras mas Tolmo  24 192 ORIGENES. Conforme con liodestino. (§§. inicia : l, 1, 2 y 9, leY 13, tít. I, lib. XXVII del Dig.) Comentario. Non appellant.—El Emperador Marco Aurelio Antonino introdujo la doctrina que aquí expone Justiniano. Antes de aquel Emperador se apelaba del nombramiento de tutor del mismo modo que de las demás Providencias de los magistrados, y la innovacion que se hizo fué que se acudiera al que ejercia el primer grado de jurisdiccion, es decir, al que administraba justicia en primera instancia, para presentar y ha- cer valer las excusas. La razon de este cambio fué que cuando el ma- gistrado nombra un tutor ó curador no pronuncia una decision judi- cial, al paso que hace este pronunciamiento cuando desecha la excep- cion propuesta, y por esto entonces es apelable la sentencia (1). Esto tenia lugar en todos los tutores y curadores, á excepcion de los 'libemos que no podian alegar excusas (2), y que solo cuando eran incapaces se libertaban del cargo. Dies continuos.—Dias continuos, esto es, contados sin interrupcion, á diferencia de los dias útiles, bajo cuyo nombre solo se comprendian aquellos en que podia administrarse justicia. Ex quo cognoverunt.—El término de los cincuenta dias corre desde aquel en que el tutor-sabe su nombramiento. Desde el mismo debian tambien correr, en nuestra opinion, los cuatro meses señalados para la terminacion de este negocio (3), pues de lo contrario podria ocurrir al- guna vez que se diera por finalizado el término antes de empezar, lo que seria un absurdo. Excusare se.—No solo deben comparecer á excusarse, sino á ma- nifestar las causas justas en que se fundan. Justiniano dice en el texto que, desechada una de ellas, no hay obstáculo para proponer las de- más, lo cual debe entenderse con tal que sea dentro del término legal. Cujuscumque generis sint.—Esto es, bien sean los guardadores tes- tamentarios, legítimos ó dativos, Lapidem.—Quiere decir millas, porque los romanos señalaban con columnas ó hitos las millas, como nosotros señalamos las leguas. Ne minits sint.—De otra manera podria resultar que algunos que estaban á mas de cien millas tuvieran menos término que los que es- taban mas cerca Resta advertir que los que dejaban pasar el término sin alegar sus excusas se entendia que las renunciaban, del mismo (I) 1 1 de la ley I, tít. IV, lib. XLIX del Dig. (2j' Lo . 5, tit. LXII, lib V del Cód. (3) Le}' 38, tít. I, lib. XXVII. del Dig. 193 modo que los que no las proponían y se encargaban de-la , administra- cion (1). Bien se comprende que esto no era extensivo á las causas na- cidás después. 47 Datus autem tutor ad universum  El nombramiento de tutor se en- 17 patrimonium datus esse creditur.  tiende hecho para todo el patri- monio. ORIGENES. Conforme con Marciano. (§. 2, ley 21, tít. I, lib. XXVII del Dig.) Comentario. Datus autem tutor.—Hay algunos intérpretes, entre ellos Hotman y Vinnio, que son de opinion de que este texto está incompleto, y suponen que quiso decir Justiniano que el tutor que pretende excu- sarse de administrár en parte la tutela, no debe ser oido, pues que es dado para todo el patrimonio. Sea de esto lo que quiera, parece induda- ble que no puede entenderse en otro sentido el texto. Así tambien lo comprendió Cujas. 18 Qui tutelam alicujus gessit, invi- tus curator ejusdem fieri non cora- _ pellitur (a), in tontuna, ut, licét pa- ter, qui testamento tutorem dederit, adjecit, se eumdem curatorem dore, tomen invitum euro curam suscipere non cogendum, divi Severus et Anto- ninus rescripserunt (b). El que ha desempeñado la tutela • 8 dé una_ persona, no puede, repug- nándolo, ser compelido á su cura- duría (a) , de tal modo que si un padre, nombrando un tutor en tes- tamento , añadió que también lo nombraba curador , no se podria compeler á este á encargarse de la curaduría, con arreglo á un rescrip- to de los Emperadores Severo y An- tonino (b). OB1GENES. (a) Tomado de Paulo. (§. 2, tít. XXVII, lib. II de sus Sentencias.) (b) Conforme con Paulo. (Ley 16, tít. I, lib. XXVII del Dig.) Comentario. Non compellitur.—Pareció duro á los romanos gravar con el cargo de la curaduría al que ya habia desempeñado el de la tutela. Exceptuá- base de esta regla el liberto manumitido por el testador, por el gran be- neficio que le resultaba de la adquisicion de la libertad. Severus et Antoninus.—Estos son los Emperadores Septimio Seve- ro y Antonino Caracalla. (1) Ley '2,  lib. V del Ud. Tomo t.  '25 194 10 lidem rescripserunt, maritum uxo- ri suco curatorem datum excusare se posse, licét se immisceat. Los mismos Emperadores dijeron 19 que el marido dado por curador á su mujer podia excusarse , aunque se hubiese mezclado en la adminis- tracion. ORIGENES. Conforme con Papiniano. (Ley 44, tít. X, lib. XXVII del Dig.) Comentario. Uxori suce.—Alude á la mujer que por ser menor de veinte y cinco anos, ó por su incapacidad, debe estar sujeta á curaduría, y que tiene otros bienes además de la dote aportada al matrimonio, de que se ha- blará mas adelante. Excusare se posse.—No hay aquí una excusa propiamente tal, sino mas bien una inhabilidad, á pesar de que el tenor literal del texto no , parece conforme á esta interpretacion que le doy, apoyándome en otras leyes del Digesto y del Código (I). Ni el curador podia casarse con la menor (2), ni el marido ser curador de su mujer: la primera prohi- bicion consultaba á la libertad de esta y á la moral pública, y ambas á la conservacioo de los bienes de la mujer cuyo marido, siendo á la vez curador, podia abusar con facilidad de su posicion, y excusarse de dar cuentas. Licét se immisceat.—Esta doctrina, contraria al parecer á la que queda expuesta al terminar el comentario del texto décimo sexto de es- te título, se funda en que aquí se trata de una inhabilidad, no de una excusa. 20 Si quis autem falsis állegationibus excusationem tutelw meruit, non est liberatus onere tutelffl. Si alguno en virtud de falsas ale- 20 gaciones llegase á excusarse de la tutela, no se liberta sin embargo de este cargo. ORIGENES. Conforme con Paulo. (Princ. de la ley 40, tít. I, lib. XXIII del Dig.) Comentario. Non est liberatus.—Esto es una excepcion de la regla general que da á la cosa juzgada el carácter de verdad, convirtiendo, como suele decirse, lo 'blanco en negro y lo negro en blanco. Introducida á favor (1) §1.  do la ley 1, tít. I, y 14 do la ley 10, tít. X, lib. XXVII del Dig.; y ley 2, tít.- lo XXXIV, lib. V del ad. (2) Ley 56, lit. II, lib. XXIII del Dig, 195 • de les pupilos y menores, hace responsables á sus tutores y curadores de los daños que por su causa les originen. e o. r .4..o. ?e e., ?oct... ?e eóte tattto cota, g aá "lee ?etecgo eáazt,of Poco hay que decir en el presente titulo respecto de nuestras leyes, puesto que están calcadas (1) en las doctrinas romanas con escasas modificaciones. Estas son que para excusarse de la tutela ó curaduría por razon del .número de hijos , se requiere tener cinco varones vi-, vos, reputándose .como tales los muertos en defensa de la patria (2);: que los maestros de gramática, retórica, filosofía ó medicina, que pue- den excusarse, son solo los públicos' con nombramiento real (3), y que, como ya en otro lugar queda expuesto, se requiere siempre la edad de veinte y cinco años para ser nombrado guardador. El caso de la curaduría de la mujer casada , si bien establecido en las leyes de Partida (4) del mismo modo que en el derecho romano, está corre- gido por la ley recopilada (5) que concede al marido al entrar en los diez y ocho años la administracion de sus bienes y de los de su mujer. TITU'LUS XXVI. De suspectiitutoribus vel curatóribus. TITULO XXVI. De los tutores y curadores sospechosos. Siendo objeto principal de la accion ó acusacion del tutor ó cu- rador sospechosos preservar la persona y los bienes del pupilo ó del menor, naturalmente pertenece su conocimiento á la jurisdiccion civil. No es obstáculo para ello que, por consecuencia del juicio, puedan quedar infamados el tutor ó curador, porque otras acciones civiles dan á veces el Mismo resultado. Sin embargo, la accion de que se trata tie- ne punto de contacto con las acciones criminales, en cuanto que es popular y de consiguiente pueden todos entablarla. Su objeto es separar al tutor ó curador de la administracion, y por (1) Titulo XVII, Part VI. (2) Ley t, tlt. XVII, Part. VI. (3) Ley '5, tit XVII, Part. VI. (4) Ley 3. tít. XVII, Part. VI. (5) Ley 7, tít, II, lib, X de la Nov. Recop • 196 lo tanto solo puede tener lugar antes ó durante el desempeño del car- go: concluido este carecerla de objeto la acusacion. Sciendum est , suspecti crimen ex lege duodecim tabularum deseen- dere. La acusacion de tutor sospechoso proviene de la leS , de las Doce Ta- blas. ORIGENES. Copiado de Ulpiano. (§. 2, ley 1, tít. X, lib. XXVI del Dig.), Comentario. Crimen.—La palabra crimen, en este lugar y en otros del derecho, y aun alguna vez en los autores clásicos, como puede probarse con la autoridad de Ciceron, significa acusacion, no delito. 1 Datum est antem jus removendi suspectos tutores Roma pratori, et in provinciis prwsidibus earum et legado proconsulis. El derecho de remover á los tu- 1 tores sospechosos corresponde en Roma á _los pretores, y en las pro- vincias á los presidentes ó al legado del procónsul. ORIGENES. Conforme con Ulpiano. (1§. 3 y 4, ley  tít. X, lib., XXVI del. Dig..) Comentario. Datum est.—La facultad de remover los tutores correspondia en virtud de la jurisdiccion, no de una ley especial : así es que aquí la palabra dare no tiene la misma significacion que , cuando .se aplica al nombramiento de tutores hecho por el magistrado. Esta diferencia no era meramente de nomenclatura entre los romanos, puesto que la ju- risdiccion podio delegarse, pero no las atribuciones que en , virtud de una ley especial ejercian los magistrados. Por esto no admitia delega- cion el nombramiento de tutor (I), y sí la admitia la facultad de re- moverlo (2). Tutores.—Toda la doctrina de este título es extensiva tambien á los curadores. Legato proconsulis.—Esta , es una diferencia de la doctrina que acabo de exponer, porque desempeñando el legado del procónsul una jurisdiccion delegada, podia ejercer todos los actos que á ella pertene- cien: decision que para resolver las antiguas dudas dieron los Empe- radores Severo y Antonino. N (1) S. 2, de la ley 6, tít. 1, é inicial de la ley 8, iit. V, lib. XXXVI 'del Dig. (2) dala ley 1, Lit. X, lib. XVI del Dig. 19'7 2 Ostendimus, qui possunt de sus- pecto cógnoseere: nunc videamus, qui suspecti fieri possunt. Et qui- detn ómnes tutores possunt , sive testamentarii sint, sive alterius ge- neris tutores. Quare etsi legitimus sit tutor, accusari poterit. Quid si patronus? Adhuc idem erit dicen- dum: dummodó meminerimus, fa- mce patroni parcendum , licét ut suspectus remotus fuerit. Habiendo visto á qué magistrados 2 corresponde el conocimiento de la acusacion del tutor sospechoso, vea- mos quiénes pueden ser acusados como tales. Pueden serlo todos, ya testamentarios , ya de cualquiera otra clase, y tambien el legítimo. ¿Y el patrono? Está en el mismo ca- so; pero debe tenerse presente que es menester respetar su reputacion, aunque sea separado como sospe- choso. ORIGENES. Tomado de Ulpiano. (5. 5 de la ley 1, tit. X, lib. XXVI del Diga) Comentario. Etsi legitimus—Parece que supone el texto mayor dificultad en re- mover como sospechosos á lós tutores legítimos, que á los testamenta- rios y dativos. Una ley del Digesto (1) dice mas explícitamente que es mejor agregar al tutor legítimo un curador que separarlo con nota de la tutela. Famrn patroni parcendum.—Con tanta ó mas razoñ debe esto en- tenderse del pariente, cuya infamia vendria á refluir en cierto modo en el pupilo ó en el menor como miembro de la familia (2). 3 Consequens est, ut videamus, qui possunt suspectos postulare. Et sciendum est, quasi publicam esse hanc tactionem , hoc est omnibus patere. Quinimó et mulieres admit- tuntur, ex rescripto divorum Se- veri et Antonini, sed ho sola, quo, pietatis necessitudine dueto , ad hoe procedunt, ut puta mater; nu- trir quoqué et avia possunt, potest et soror; sed et, si qua mulier fue- ,' cujus prretor perpensam pie- tatem intellexerit, non sexus vere- cundiam egredientis , sed pietate producto non continere injuriam pu- pillorum, admittet eam ad accusa- 4 tionem (a). Impuberes non possunt Veamos ahora quiénes son los 3 que pueden acusar de sospechosos á los guardadores. Esta acusacion es casi pública, esto es, compete á todos. Hasta las mujeres son ad- mitidas, segun un rescripto de los Emperadores Severo y Antonino; pero solamente cuando las guia un profundo sentimiento de afeccion: en este caso se hallan la madre, la nodriza, la abuela y aun la herma- na. Tambien deberá admitir el pre- tor á alguna otra mujer, en quien conozca que hay una grande afee- cion , y que movida por ella , y sin traspasar la modestia de su sexo, no puede soportar el perjuicio de los (1) Ley 9, tít. X, lib. XXVI. (2) § 1 de la ley 11, tit III, lib. IV del Dic. [Document text truncated for crawler view.]