Europa como espacio integrado de libertad

Europa como es pacio integrado de libertad Fernando Álvarez-Ossorio Micheo Universidad de Sevilla, España 1. Europa, Estados constitucionales y derechos fundamentales Decimos Europa y nos vemos obligados a precisar el concepto. Puede que geográficamente su significado sea preciso, que su invocación nos manifieste un objeto delimitado y delimitador, política y jurídicamente, sin embargo, el significante engloba realidades bien distintas, diferentes; Europa, pues, desde esta última acepción, no es término polisémico, sino tal vez un concepto imposible si referido queda a una concreta realidad espacial. Europa son Estados antes que nada, y Estados independientes además y con una distinta formación histórica l. Europa es también intentos de superación de fronteras, en la búsqueda de un orden jurídico político superior que englobe a las formaciones políticas primarias. Culturalmente, por último, y en la medida que el derecho es cultura, Europa se fracciona en un menor número de espacios, facilitándose con ello los acuerdos interestatales que persiguen, mediante la creación de marcos jurídicos de cooperación estables, la integración de los Estados bajo un mismo ordenamiento. En consecuencia, la geografía de lo que aquí entenderemos por Europa se nos reducirá considerablemente, pues sólo allí donde se den varias de las condiciones referidas podrá hablarse de Europa como orden jurídico de libertad. Es decir, únicamente donde podamos determinar un mínimo común denominador de elementos en la base de las construcciones jurídicas estatales nos será posible identificar un espacio jurídico europeo que disfrute de la misma naturaleza que los Estados implicados en su construcción2. 1. Al respecto, el estudio de J. Elster, "Régimen de mayorías y derechos individuales" en la obra colectiva De los Derechos Humanos, 1998, pp. 165-199, sobre la apertura de los países del este europeo al orden constitucional. 2. Vid. P. Haberle, "¿Existe un espacio público europeo?", en Revista de Derecho Comunitario Europeo, 1998, pp . 113-136. Europa como es pacio integrado de libertad Fernando Álvarez-Ossorio Micheo Universidad de Sevilla, España 1. Europa, Estados constitucionales y derechos fundamentales Decimos Europa y nos vemos obligados a precisar el concepto. Puede que geográficamente su significado sea preciso, que su invocación nos manifieste un objeto delimitado y delimitador, política y jurídicamente, sin embargo, el significante engloba realidades bien distintas, diferentes; Europa, pues, desde esta última acepción, no es término polisémico, sino tal vez un concepto imposible si referido queda a una concreta realidad espacial. Europa son Estados antes que nada, y Estados independientes además y con una distinta formación histórica l. Europa es también intentos de superación de fronteras, en la búsqueda de un orden jurídico político superior que englobe a las formaciones políticas primarias. Culturalmente, por último, y en la medida que el derecho es cultura, Europa se fracciona en un menor número de espacios, facilitándose con ello los acuerdos interestatales que persiguen, mediante la creación de marcos jurídicos de cooperación estables, la integración de los Estados bajo un mismo ordenamiento. En consecuencia, la geografía de lo que aquí entenderemos por Europa se nos reducirá considerablemente, pues sólo allí donde se den varias de las condiciones referidas podrá hablarse de Europa como orden jurídico de libertad. Es decir, únicamente donde podamos determinar un mínimo común denominador de elementos en la base de las construcciones jurídicas estatales nos será posible identificar un espacio jurídico europeo que disfrute de la misma naturaleza que los Estados implicados en su construcción2. 1. Al respecto, el estudio de J. Elster, "Régimen de mayorías y derechos individuales" en la obra colectiva De los Derechos Humanos, 1998, pp. 165-199, sobre la apertura de los países del este europeo al orden constitucional. 2. Vid. P. Haberle, "¿Existe un espacio público europeo?", en Revista de Derecho Comunitario Europeo, 1998, pp . 113-136. 94 Araucaria Nro. 5 Así pues, el primer elemento a destacar -nuestra senda nos lleva de lo sencillo a lo complejoes el Estado, entendido éste como ordenamiento total del que se dota un pueblo, dentro de un espacio territorial definido, para garantizar su convivencia. Sin que pretendamos aquí y ahora realizar un análisis exhaustivo de todos y cada uno de los ordenamientos que se esparcen por la geografía europea -no es ese, por otra parte, nuestro propósito-, sí podemos intuir, a la vista de los datos que la experiencia nos ofrece, un dato común alrededor del cual se construye la mayor parte, por no decir la práctica totalidad, de los ordenes jurídicos de los Estados europeos. Baste citar aquí para nombrar dicho elemento compartido el dictado de alguno de los artículos integrados en las normas constitucionales de estos Estados: "El pueblo alemán reconoce, en consecuencia, los derechos inviolables e inalienables del hombre como fundamento de toda comunidad humana, de la paz y de la justicia en el mundo", se afirma en el art. 1.2 de la Constitución Federal de 1949; "El respeto y la protección del valor persona humana constituye obligación primordial del Estado", reza el art. 2.1 de la Constitución griega de 1975; "La república reconoce y garantiza los derechos inviolables del hombre, ora como individuo, ora en el seno de las formaciones sociales donde se desarrolla su personalidad ... ", art. 2 de la Constitución italiana de 1947. "Portugal es una República soberana, basada en la dignidad de la persona humana ... ", art. 1 de su Constitución de 1976; por último, valga el dictado del artículo 10.1 de nuestra Constitución de 1978 : "La dignidad de la persona, los derechos inviolables que le son inherentes ... son fundamento del orden político y de la paz social". La fundación de un significativo número de Estados europeos en torno al hombre y su dignidad determinará, sin duda, una mayor similitud si cabe en el modo de organización política que a nivel interno (estatal) cada constituyente nacional determine, ya que, a partir de un concreto momento histórico, la protección de la dignidad humana exigirá una específica configuración jurídica del poder político, configuración que se expresa muy bien bajo la denominación de Estado democrático constitucionaP. La dignidad como presupuesto del Estado, como eje central a partir del cual construirlo, requiere que previamente se hayan revelado a quien tiene el poder absoluto para crear el orden político la existencia de unos valores intrínsecos al ser humano; valores que, por ser previos e innatos, no pueden desconocerse a la hora de fundar la comunidad política, exigiéndose con ello que dichos valores acaben siendo reflejados en el documento jurídico que al constituyente 3. Merece toda nuestra atención el trabajo de D. Gomien, "A la mise en oeuvre du droit international relatif aux droits de l'homme en Europe centrale et orientale", RUDH, 1992, pp. 377-386. 94 Araucaria Nro. 5 Así pues, el primer elemento a destacar -nuestra senda nos lleva de lo sencillo a lo complejoes el Estado, entendido éste como ordenamiento total del que se dota un pueblo, dentro de un espacio territorial definido, para garantizar su convivencia. Sin que pretendamos aquí y ahora realizar un análisis exhaustivo de todos y cada uno de los ordenamientos que se esparcen por la geografía europea -no es ese, por otra parte, nuestro propósito-, sí podemos intuir, a la vista de los datos que la experiencia nos ofrece, un dato común alrededor del cual se construye la mayor parte, por no decir la práctica totalidad, de los ordenes jurídicos de los Estados europeos. Baste citar aquí para nombrar dicho elemento compartido el dictado de alguno de los artículos integrados en las normas constitucionales de estos Estados: "El pueblo alemán reconoce, en consecuencia, los derechos inviolables e inalienables del hombre como fundamento de toda comunidad humana, de la paz y de la justicia en el mundo", se afirma en el art. 1.2 de la Constitución Federal de 1949; "El respeto y la protección del valor persona humana constituye obligación primordial del Estado", reza el art. 2.1 de la Constitución griega de 1975; "La república reconoce y garantiza los derechos inviolables del hombre, ora como individuo, ora en el seno de las formaciones sociales donde se desarrolla su personalidad ... ", art. 2 de la Constitución italiana de 1947. "Portugal es una República soberana, basada en la dignidad de la persona humana ... ", art. 1 de su Constitución de 1976; por último, valga el dictado del artículo 10.1 de nuestra Constitución de 1978 : "La dignidad de la persona, los derechos inviolables que le son inherentes ... son fundamento del orden político y de la paz social". La fundación de un significativo número de Estados europeos en torno al hombre y su dignidad determinará, sin duda, una mayor similitud si cabe en el modo de organización política que a nivel interno (estatal) cada constituyente nacional determine, ya que, a partir de un concreto momento histórico, la protección de la dignidad humana exigirá una específica configuración jurídica del poder político, configuración que se expresa muy bien bajo la denominación de Estado democrático constitucionaP. La dignidad como presupuesto del Estado, como eje central a partir del cual construirlo, requiere que previamente se hayan revelado a quien tiene el poder absoluto para crear el orden político la existencia de unos valores intrínsecos al ser humano; valores que, por ser previos e innatos, no pueden desconocerse a la hora de fundar la comunidad política, exigiéndose con ello que dichos valores acaben siendo reflejados en el documento jurídico que al constituyente 3. Merece toda nuestra atención el trabajo de D. Gomien, "A la mise en oeuvre du droit international relatif aux droits de l'homme en Europe centrale et orientale", RUDH, 1992, pp. 377-386. Europa como espacio integrado de libertad 95 le corresponde elaborar. Se obtiene así una nueva categoría jurídica, la de los derechos fundamentales, cuya acta de nacimiento coincide con la de la Constitución estatal. El poder constituyente sustrae del juego político que le sucede a los derechos y libertades inherentes al hombre; para alcanzar tal objetivo opone como límite infranqueable al juego democrático de la mayoría los derechos naturales constitucionalizados, los derechos fundamentales, ofreciéndoles a su vez, como garantía, el estar incorporados en un documento jurídico cuya reforma queda al margen del proceso ordinario de creación de normas. Resulta la Constitución, en consecuencia, el fundamento de validez permanente, tanto formal como material, del orden jurídico que tras ella se cree. Nace con ello, y como consecuencia directa, la que se ha dado en llamar jurisdicción de las libertades. Los derechos naturales constitucionalizados, los derechos fundamentales, son oponibles a todo poder público instituido, alcanzando su resistencia a quien se ha demostrado puede ser su mayor enemigo: la ley como expresión mayoritaria de voluntad. Tribunales y Tribunales Constitucionales conforman esta jurisdicción, cubriéndose con ello toda la gama de ataques que desde los poderes constituidos pudieran perpetrarse en contra de los derechos y libertades de las personas4• Como decimos, con las Constituciones democráticas la categoría jurídica de los derechos fundamentales acabaría perfeccionándose, poniendo así de manifiesto su plena virtualidad. La positivación constitucional de los derechos naturales traería como consecuencia inmediata la vinculación a éstos de los poderes constituidos, especialmente del legislador, llegándose incluso a sustraer del radio de acción del poder constituyente constituido la posibilidad de reformar, cabe decir derogar, todos o algunos de los derechos o libertades así constitucionalizados (" Será ilícita toda modificación de la presente ley que afecte a la división de la Federación en Estados, al principio de la cooperación de los Estados en la potestad legislativa, o a los principios establecidos en los artículos 1 y 20" artículo 79 LFB). La inmediata vinculación de los poderes públicos a los derechos fundamentales implicaría, puesto que de derechos se trata, la existencia de mecanismos jurídicos adecuados que garantizasen su defensa frente a los actos de todo poder público instituido que pudiera venir a vulnerarlos. Así, como de derechos subjetivos se trata, la garantía natural de los fundamentales se residenciará en los jueces y tribunales, mas a su vez, como derechos consti- 4. Por todos, B. Clavero, Los derechos y los jueces, 1988; M. Fioravanti, Los Derechos Fundamentales (apuntes de historia de las Constituciones), 1998; P. Cruz Villalón, "Formación y evolución de los derechos fundamentales", en La curiosidad del jurista persa y otros estudios sobre la Constitución, 1999, pp. 23-53. Europa como espacio integrado de libertad 95 le corresponde elaborar. Se obtiene así una nueva categoría jurídica, la de los derechos fundamentales, cuya acta de nacimiento coincide con la de la Constitución estatal. El poder constituyente sustrae del juego político que le sucede a los derechos y libertades inherentes al hombre; para alcanzar tal objetivo opone como límite infranqueable al juego democrático de la mayoría los derechos naturales constitucionalizados, los derechos fundamentales, ofreciéndoles a su vez, como garantía, el estar incorporados en un documento jurídico cuya reforma queda al margen del proceso ordinario de creación de normas. Resulta la Constitución, en consecuencia, el fundamento de validez permanente, tanto formal como material, del orden jurídico que tras ella se cree. Nace con ello, y como consecuencia directa, la que se ha dado en llamar jurisdicción de las libertades. Los derechos naturales constitucionalizados, los derechos fundamentales, son oponibles a todo poder público instituido, alcanzando su resistencia a quien se ha demostrado puede ser su mayor enemigo: la ley como expresión mayoritaria de voluntad. Tribunales y Tribunales Constitucionales conforman esta jurisdicción, cubriéndose con ello toda la gama de ataques que desde los poderes constituidos pudieran perpetrarse en contra de los derechos y libertades de las personas4• Como decimos, con las Constituciones democráticas la categoría jurídica de los derechos fundamentales acabaría perfeccionándose, poniendo así de manifiesto su plena virtualidad. La positivación constitucional de los derechos naturales traería como consecuencia inmediata la vinculación a éstos de los poderes constituidos, especialmente del legislador, llegándose incluso a sustraer del radio de acción del poder constituyente constituido la posibilidad de reformar, cabe decir derogar, todos o algunos de los derechos o libertades así constitucionalizados (" Será ilícita toda modificación de la presente ley que afecte a la división de la Federación en Estados, al principio de la cooperación de los Estados en la potestad legislativa, o a los principios establecidos en los artículos 1 y 20" artículo 79 LFB). La inmediata vinculación de los poderes públicos a los derechos fundamentales implicaría, puesto que de derechos se trata, la existencia de mecanismos jurídicos adecuados que garantizasen su defensa frente a los actos de todo poder público instituido que pudiera venir a vulnerarlos. Así, como de derechos subjetivos se trata, la garantía natural de los fundamentales se residenciará en los jueces y tribunales, mas a su vez, como derechos consti- 4. Por todos, B. Clavero, Los derechos y los jueces, 1988; M. Fioravanti, Los Derechos Fundamentales (apuntes de historia de las Constituciones), 1998; P. Cruz Villalón, "Formación y evolución de los derechos fundamentales", en La curiosidad del jurista persa y otros estudios sobre la Constitución, 1999, pp. 23-53. 96 Araucaria Nro. 5 tucionales, como Constitución misma, la defensa frente al legislador estará en manos de quien detente el control de la constitucionalidad de la ley (en su conjunto, la que se ha denominado "jurisdicción de las libertades"). Observar los derechos fundamentales requiere ir más allá de su entendimiento como conjunto de derechos subjetivos que, por su "importancia", deben quedar de esta manera protegidos. La cuestión requiere mayor precisión pues es obligado reconocer la conexión natural existente entre democracia y derechos, entre orden constitucional y protección de derechos fundamentales. Ha de admitirse, habida cuenta del estatuto jurídico con el que quedan definidos los derechos fundamentales, que el nivel de seguridad que para su respeto representa el Estado constitucional es máximo. Pero lo es, y así debe ser admitido, porque es cierta la proposición que reconoce que la suerte de la Constitución democrática ha sido y es, al mismo tiempo, la suerte de los derechos fundamentales , al igual que viceversa. Es sabido que en la expresión derechos fundamentales es su adjetivo el que determina y nos informa de su naturaleza constitucionaP; precisamente por esta reconocida posición" geográfica" es por lo que podemos hablar de los derechos fundamentales como categoría propia y diferenciada de los demás derechos, como categoría de la que pueden predicarse con carácter general unas concretas y exclusivas garantías (las generales de la Constitución y las específicas de estos contenidos constitucionales expresados en forma de derechos individuales). El adjetivo democrático adherido al término Constitución, por su parte, implica la existencia de cuando menos dos principios estructurales, fundamentos inherentes al propio sistema: el primero, la participación política de todos los ciudadanos (tras la Constitución, tras el pacto social, el pueblo debe poder seguir expresándose libre y políticamente -igualdad política- ), el segundo, la presencia de derechos fundamentales (garantías de la participación). Sin estos últimos -pues se trata con ellos precisamente de poner límites a las manifestaciones de la mayoríano podría asegurarse más allá del momento inicial de constitución del Estado su naturaleza democrática. Los derechos fundamentales son, por naturaleza propia, elementos objetivos de un concreto sistema político, la categoría constitucional necesaria en la configuración del Estado que se quiera a sí mismo como democrático ("En primer lugar, los derechos fundamentales son derechos subjetivos, derechos de los individuos no sólo en cuanto derechos de los ciudadanos en sentido estricto, sino en cuanto garantizan un estatus jurídico o la libertad en un ámbito de existencia. Pero, al propio tiempo, son elementos esenciales de un ordenamiento objetivo de la comunidad nacional, en cuanto ésta se configura como marco de una convivencia humana justa y pacífica, plas- 5. M. Fioravanti, Constitución. De la antigüedad a nuestros días, 2001, pp. 142 -164. 96 Araucaria Nro. 5 tucionales, como Constitución misma, la defensa frente al legislador estará en manos de quien detente el control de la constitucionalidad de la ley (en su conjunto, la que se ha denominado "jurisdicción de las libertades"). Observar los derechos fundamentales requiere ir más allá de su entendimiento como conjunto de derechos subjetivos que, por su "importancia", deben quedar de esta manera protegidos. La cuestión requiere mayor precisión pues es obligado reconocer la conexión natural existente entre democracia y derechos, entre orden constitucional y protección de derechos fundamentales. Ha de admitirse, habida cuenta del estatuto jurídico con el que quedan definidos los derechos fundamentales, que el nivel de seguridad que para su respeto representa el Estado constitucional es máximo. Pero lo es, y así debe ser admitido, porque es cierta la proposición que reconoce que la suerte de la Constitución democrática ha sido y es, al mismo tiempo, la suerte de los derechos fundamentales , al igual que viceversa. Es sabido que en la expresión derechos fundamentales es su adjetivo el que determina y nos informa de su naturaleza constitucionaP; precisamente por esta reconocida posición" geográfica" es por lo que podemos hablar de los derechos fundamentales como categoría propia y diferenciada de los demás derechos, como categoría de la que pueden predicarse con carácter general unas concretas y exclusivas garantías (las generales de la Constitución y las específicas de estos contenidos constitucionales expresados en forma de derechos individuales). El adjetivo democrático adherido al término Constitución, por su parte, implica la existencia de cuando menos dos principios estructurales, fundamentos inherentes al propio sistema: el primero, la participación política de todos los ciudadanos (tras la Constitución, tras el pacto social, el pueblo debe poder seguir expresándose libre y políticamente -igualdad política- ), el segundo, la presencia de derechos fundamentales (garantías de la participación). Sin estos últimos -pues se trata con ellos precisamente de poner límites a las manifestaciones de la mayoríano podría asegurarse más allá del momento inicial de constitución del Estado su naturaleza democrática. Los derechos fundamentales son, por naturaleza propia, elementos objetivos de un concreto sistema político, la categoría constitucional necesaria en la configuración del Estado que se quiera a sí mismo como democrático ("En primer lugar, los derechos fundamentales son derechos subjetivos, derechos de los individuos no sólo en cuanto derechos de los ciudadanos en sentido estricto, sino en cuanto garantizan un estatus jurídico o la libertad en un ámbito de existencia. Pero, al propio tiempo, son elementos esenciales de un ordenamiento objetivo de la comunidad nacional, en cuanto ésta se configura como marco de una convivencia humana justa y pacífica, plas- 5. M. Fioravanti, Constitución. De la antigüedad a nuestros días, 2001, pp. 142 -164. Europa como espacio integrado de libertad 97 mada históricamente en el Estado de Derecho o el Estado social y democrático de Derecho, según la fórmula de nuestra Constitución", STC 25/1981)6. La Europa de los Estados es, en su mayor parte, la Europa de los Estados constitucionales. Nos enfrentamos, pues, a un marco de libertad que aunque homogéneo no queda exento de singularidades. La historia política y social compartida, sin embargo, nos permitirá afrontar el siguiente escalón de nuestro análisis. Dicho queda que los derechos fundamentales acaban imponiéndose en la cultura jurídico política europea como el elemento imprescindible para la comprensión de los entes estatales que están en su base. Es cierto, por otra parte, que la consolidación de los derechos fundamentales nos llegaría desde el otro lado del Atlántico, pero este hecho en nada afecta a reconocer la realidad actual. Durante más de un siglo -1789 como punto de partida-, los derechos del hombre valieron lo que el principio de legalidad, pero claro, tampoco entonces la Constitución, las Constituciones, significaban lo que en la actualidad significan. Hizo falta pues tomar conciencia jurídica de la necesidad de crear instrumentos de garantía para protegerlas, para dotarlas de valor normativo; en esta operación, los derechos en éstas incorporados, transformábanse en fundamentales, en fundamentos del propio sistema político, al mismo tiempo que se ganaban su propio nombre, el de derechos. 2. Europa como marco regional de protección de derechos y libertades. El Convenio Europeo de Derechos Humanos de 1950 Viene 1945 a suponer en este proceso un replanteamiento de la suficiencia del Estado constitucional como garantía máxima de derechos y libertades 7• Al propio tiempo se interioriza la cercanía que existe entre el respeto y garantía de los derechos fundamentales en el interior de cada orden jurídico estatal y a la paz en el plano internacional. Se piensa entonces en la posibilidad de, a partir de una misma idea común sobre el para qué del Estado y su exteriorización a nivel constitucional, arbitrar mecanismos de garantías de derechos colectivos 6. "Esta doble naturaleza de los derechos fundamentales, desarrollada por la doctrina, se recoge en el artículo 10.1 de la Constitución ... Se encuentran afirmaciones parecidas en el derecho comparado, y, en el plano internacional, la misma idea se expresa en la Declaración Universal de los Derechos Humanos (preámbulo, párrafo primero) y en el Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales del Consejo de Europa", STC 25/1981. 7. Vid. A. Cassese, Los derechos humanos en el mundo contemporáneo, 1991, en concreto pp . 36-40; Asimismo, J.A. Carrillo Salcedo, Soberanía de los Estados y derechos humanos en derecho internacional contemporáneo, 1995. Europa como espacio integrado de libertad 97 mada históricamente en el Estado de Derecho o el Estado social y democrático de Derecho, según la fórmula de nuestra Constitución", STC 25/1981)6. La Europa de los Estados es, en su mayor parte, la Europa de los Estados constitucionales. Nos enfrentamos, pues, a un marco de libertad que aunque homogéneo no queda exento de singularidades. La historia política y social compartida, sin embargo, nos permitirá afrontar el siguiente escalón de nuestro análisis. Dicho queda que los derechos fundamentales acaban imponiéndose en la cultura jurídico política europea como el elemento imprescindible para la comprensión de los entes estatales que están en su base. Es cierto, por otra parte, que la consolidación de los derechos fundamentales nos llegaría desde el otro lado del Atlántico, pero este hecho en nada afecta a reconocer la realidad actual. Durante más de un siglo -1789 como punto de partida-, los derechos del hombre valieron lo que el principio de legalidad, pero claro, tampoco entonces la Constitución, las Constituciones, significaban lo que en la actualidad significan. Hizo falta pues tomar conciencia jurídica de la necesidad de crear instrumentos de garantía para protegerlas, para dotarlas de valor normativo; en esta operación, los derechos en éstas incorporados, transformábanse en fundamentales, en fundamentos del propio sistema político, al mismo tiempo que se ganaban su propio nombre, el de derechos. 2. Europa como marco regional de protección de derechos y libertades. El Convenio Europeo de Derechos Humanos de 1950 Viene 1945 a suponer en este proceso un replanteamiento de la suficiencia del Estado constitucional como garantía máxima de derechos y libertades 7• Al propio tiempo se interioriza la cercanía que existe entre el respeto y garantía de los derechos fundamentales en el interior de cada orden jurídico estatal y a la paz en el plano internacional. Se piensa entonces en la posibilidad de, a partir de una misma idea común sobre el para qué del Estado y su exteriorización a nivel constitucional, arbitrar mecanismos de garantías de derechos colectivos 6. "Esta doble naturaleza de los derechos fundamentales, desarrollada por la doctrina, se recoge en el artículo 10.1 de la Constitución ... Se encuentran afirmaciones parecidas en el derecho comparado, y, en el plano internacional, la misma idea se expresa en la Declaración Universal de los Derechos Humanos (preámbulo, párrafo primero) y en el Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales del Consejo de Europa", STC 25/1981. 7. Vid. A. Cassese, Los derechos humanos en el mundo contemporáneo, 1991, en concreto pp . 36-40; Asimismo, J.A. Carrillo Salcedo, Soberanía de los Estados y derechos humanos en derecho internacional contemporáneo, 1995. 98 Araucaria Nro. 5 que, superando a las Constituciones pero sin descartarlas, elevase la protección de esos mismos derechos al plano internacional. Los derechos del hombre pasan así a transformarse en derechos humanos, dejando de ser un asunto de la competencia exclusiva de los Estados. Es precisamente en el escenario ocupado por los Estados constitucionales donde la realización de esta propuesta toma cuerpo con mayor fortuna. La Carta de las Naciones Unidas de 1945 y la posterior Declaración Universal de Derechos Humanos, proclamada por la Asamblea General de Naciones Unidas en 1948, harían las veces de las Declaraciones de derechos que a nivel estatal se proclamaban con anterioridad a los pactos constituyentes, con carácter previo a la transformación de los valores en derechos subjetivos. El Convenio Europeo de Derechos Humanos de 1950, por su parte, sería el primer instrumento jurídico que se ocuparía de mutar en derechos efectivos los derechos naturales del hombre proclamados en la citada Declaración Universal. Volvemos con ello a Europa, al territorio -si se me permite la expresión- de los derechos fundamentales, pero volvemos para superponer sobre éstos un mecanismo de garantía de derechos humanos. N o nos debe resultar por ello extraño que los derechos y libertades recogidos en el Convenio, ampliados posteriormente en diferentes Protocolos al mismo, se correspondan con los derechos y libertades reconocidos en la Constituciones de la Europa democrática. El sistema de protección del CEDH nacería mutilado como consecuencia de las resistencias estatales que, abiertamente, se oponían a la posibilidad de dotar de personalidad jurídica internacional a los individuos. Conferir derechos en toda su dimensión desde el orden jurídico internacional en favor de sujetos individuales implicaba el tener que aceptar, como lógica consecuencia, el otorgar a éstos un derecho de acción ante una instancia internacional con jurisdicción y competencia para resolver el conflicto que se le plantease. Jurídicamente, reconocer personalidad jurídica internacional a los individuos dependientes de la jurisdicción de los Estados parte, suponía situar en la misma posición procesal al Estado y a la víctima ante una instancia supraestatal en un proceso en el que el primero haría las veces de parte demandada y la segunda de demandante. Por último, el objeto del proceso, la presunta violación de un derecho humano, significaba el atraer para el derecho internacional una competencia hasta entonces reservada a los Estados con una alta dosis de exclusividad. La búsqueda del consenso propiciaría la aprobación de dos sistemas de protección: uno de naturaleza política, el otro de naturaleza judicial. Para el primero se instituiría una Comisión Europea de Derechos Humanos con facultad para elaborar un informe no vinculante sobre la existencia o no de violación de derechos humanos. A esta Comisión podrían acudir corno partes demandantes todos los Estados parte en el Convenio sin tener para ello que justificar interés legítimo y subjetivo alguno, 98 Araucaria Nro. 5 que, superando a las Constituciones pero sin descartarlas, elevase la protección de esos mismos derechos al plano internacional. Los derechos del hombre pasan así a transformarse en derechos humanos, dejando de ser un asunto de la competencia exclusiva de los Estados. Es precisamente en el escenario ocupado por los Estados constitucionales donde la realización de esta propuesta toma cuerpo con mayor fortuna. La Carta de las Naciones Unidas de 1945 y la posterior Declaración Universal de Derechos Humanos, proclamada por la Asamblea General de Naciones Unidas en 1948, harían las veces de las Declaraciones de derechos que a nivel estatal se proclamaban con anterioridad a los pactos constituyentes, con carácter previo a la transformación de los valores en derechos subjetivos. El Convenio Europeo de Derechos Humanos de 1950, por su parte, sería el primer instrumento jurídico que se ocuparía de mutar en derechos efectivos los derechos naturales del hombre proclamados en la citada Declaración Universal. Volvemos con ello a Europa, al territorio -si se me permite la expresión- de los derechos fundamentales, pero volvemos para superponer sobre éstos un mecanismo de garantía de derechos humanos. N o nos debe resultar por ello extraño que los derechos y libertades recogidos en el Convenio, ampliados posteriormente en diferentes Protocolos al mismo, se correspondan con los derechos y libertades reconocidos en la Constituciones de la Europa democrática. El sistema de protección del CEDH nacería mutilado como consecuencia de las resistencias estatales que, abiertamente, se oponían a la posibilidad de dotar de personalidad jurídica internacional a los individuos. Conferir derechos en toda su dimensión desde el orden jurídico internacional en favor de sujetos individuales implicaba el tener que aceptar, como lógica consecuencia, el otorgar a éstos un derecho de acción ante una instancia internacional con jurisdicción y competencia para resolver el conflicto que se le plantease. Jurídicamente, reconocer personalidad jurídica internacional a los individuos dependientes de la jurisdicción de los Estados parte, suponía situar en la misma posición procesal al Estado y a la víctima ante una instancia supraestatal en un proceso en el que el primero haría las veces de parte demandada y la segunda de demandante. Por último, el objeto del proceso, la presunta violación de un derecho humano, significaba el atraer para el derecho internacional una competencia hasta entonces reservada a los Estados con una alta dosis de exclusividad. La búsqueda del consenso propiciaría la aprobación de dos sistemas de protección: uno de naturaleza política, el otro de naturaleza judicial. Para el primero se instituiría una Comisión Europea de Derechos Humanos con facultad para elaborar un informe no vinculante sobre la existencia o no de violación de derechos humanos. A esta Comisión podrían acudir corno partes demandantes todos los Estados parte en el Convenio sin tener para ello que justificar interés legítimo y subjetivo alguno, Europa como espacio integrado de libertad 99 pues en la lógica del mecanismo colectivo de garantía de derechos humanos que se instituía estaba el que cada Estado parte era, además de sujeto obligado convencional, responsable de la vigilancia del cumplimiento de los compromisos adquiridos por los demás Estados tras su ratificación. Tras la Comisión, el Comité de Ministros del Consejo de Europa -que sería el órgano que recibiría el informe-, decidiría por mayoría de tres quintos si en el caso concreto existió o no violación de alguno de los derechos humanos convencionalmente protegidos. El segundo sistema de protección contemplado en el Convenio requería de la aceptación por parte de los Estados parte de la jurisdicción de un Tribunal Europeo de Derechos Humanos, en este sentido facultativo. Tras el informe de la Comisión, y siempre que los Estados parte demandado y demandante hubiesen aceptado la jurisdicción del Tribunal, cualquiera de ellos o bien la propia Comisión podían trasladar el caso a dicho órgano judicial. El TEDH, con plena jurisdicción y tras un proceso público y contradictorio, dictaría una sentencia que los propios Estados se comprometían a acatar en sus propios términos. Correspondería el Comité de Ministros vigilar la ejecución de la sentencia. El individuo no haría acto de presencia en el sistema de protección europeo sino mediante la aceptación por las partes contratantes de una segunda cláusula facultativa. Sólo los particulares dependientes de la jurisdicción de un Estado que hubiese aceptado la competencia de la Comisión para conocer de las demandas individuales podrían reclamar ante la Comisión y frente al Estado la protección de su derecho o libertad presuntamente conculcado. La interdicción del acceso de los particulares al TEDH era, en cambio, plena. Para que una demanda individual pudiera ser conocida por el órgano judicial del sistema de protección y no fuese resuelta finalmente por el órgano político del Consejo de Europa, debía ser trasladada al Tribunal bien por la Comisión bien por uno o varios de los Estados implicados en el proceso. Carecía igualmente el individuo de locus standi en el proceso ante el Tribunal y ello pese a que el proceso se inició a su instancia. Frente al TEDH tan solo podía asumir el rol de parte la Comisión y el o los Estados demandados. La propia incoherencia interna de un sistema de protección de derechos humanos en el que primaba la razón política frente a la jurídica y en el que los sujetos directos de la protección, los individuos, quedaban relegados a un segundo plano, como sujetos mediatos o indirectos del derecho internacional, en el caso de que el Estado del cual dependan no hubiesen aceptado la cláusula facultativa de las demandas individuales, o como sujetos directos pero sin posibilidad de accionar el mecanismo de protección judicial del Convenio, se pondría de manifiesto muy pronto, nada más reunirse las ratificaciones suficientes para poner en funcionamiento el Tribunal Europeo de Derechos Humanos, allá por Europa como espacio integrado de libertad 99 pues en la lógica del mecanismo colectivo de garantía de derechos humanos que se instituía estaba el que cada Estado parte era, además de sujeto obligado convencional, responsable de la vigilancia del cumplimiento de los compromisos adquiridos por los demás Estados tras su ratificación. Tras la Comisión, el Comité de Ministros del Consejo de Europa -que sería el órgano que recibiría el informe-, decidiría por mayoría de tres quintos si en el caso concreto existió o no violación de alguno de los derechos humanos convencionalmente protegidos. El segundo sistema de protección contemplado en el Convenio requería de la aceptación por parte de los Estados parte de la jurisdicción de un Tribunal Europeo de Derechos Humanos, en este sentido facultativo. Tras el informe de la Comisión, y siempre que los Estados parte demandado y demandante hubiesen aceptado la jurisdicción del Tribunal, cualquiera de ellos o bien la propia Comisión podían trasladar el caso a dicho órgano judicial. El TEDH, con plena jurisdicción y tras un proceso público y contradictorio, dictaría una sentencia que los propios Estados se comprometían a acatar en sus propios términos. Correspondería el Comité de Ministros vigilar la ejecución de la sentencia. El individuo no haría acto de presencia en el sistema de protección europeo sino mediante la aceptación por las partes contratantes de una segunda cláusula facultativa. Sólo los particulares dependientes de la jurisdicción de un Estado que hubiese aceptado la competencia de la Comisión para conocer de las demandas individuales podrían reclamar ante la Comisión y frente al Estado la protección de su derecho o libertad presuntamente conculcado. La interdicción del acceso de los particulares al TEDH era, en cambio, plena. Para que una demanda individual pudiera ser conocida por el órgano judicial del sistema de protección y no fuese resuelta finalmente por el órgano político del Consejo de Europa, debía ser trasladada al Tribunal bien por la Comisión bien por uno o varios de los Estados implicados en el proceso. Carecía igualmente el individuo de locus standi en el proceso ante el Tribunal y ello pese a que el proceso se inició a su instancia. Frente al TEDH tan solo podía asumir el rol de parte la Comisión y el o los Estados demandados. La propia incoherencia interna de un sistema de protección de derechos humanos en el que primaba la razón política frente a la jurídica y en el que los sujetos directos de la protección, los individuos, quedaban relegados a un segundo plano, como sujetos mediatos o indirectos del derecho internacional, en el caso de que el Estado del cual dependan no hubiesen aceptado la cláusula facultativa de las demandas individuales, o como sujetos directos pero sin posibilidad de accionar el mecanismo de protección judicial del Convenio, se pondría de manifiesto muy pronto, nada más reunirse las ratificaciones suficientes para poner en funcionamiento el Tribunal Europeo de Derechos Humanos, allá por 100 Araucaria Nro. 5 1958. Algo más se tardó en ofrecer soluciones; al principio tímidas, aunque relevantes: desde la primer caso de que conoció el Tribunal se facultó a la Comisión para que se hiciese asistir del abogado del demandante. Éste ocuparía a partir de entonces sitio entre los delegados de la Comisión que actuarían ante el Tribunal. Más adelante, en 1983, Y para evitar precisamente el que la Comisión en ocasiones tuviera que desdoblarse -obsérvese que en no pocas ocasiones el informe de la Comisión podía haber concluido su informe por la no violación- , se reformaría el Reglamento de funcionamiento del Tribunal. Es a partir de entonces cuando una vez trasladado el caso ante el TEDH por un Estado o por la Comisión el particular sería invitado a participar en el proceso como una parte más. Años más tarde, con el Protocolo nueve al CEDH se le otorgaría definitivamente la particular plena capacidad jurídica, invistiéndole del poder para poder plantear por sí mismo su caso ante el Tribunal. No obstante, la figura jurídica del certiorari, recogida en el citado Protocolo, permitiría al Tribunal el admitir a tramite únicamente aquellas demandas de particulares que planteasen cuestiones graves relativas tanto a la interpretación como a la aplicación del Convenio. La gran reforma del sistema de protección europeo de derechos humanos llegaría con la entrada en vigor del Protocolo de enmienda número once al Convenio Europeo de Derechos Humanos. Se trata de una reforma en profundidad, pues viene a responder desde un punto de vista formal y material a la consideración del Convenio como el marco jurídico primario de un orden público europeo de derechos y libertades. En la actualidad, cuarenta y un Estados forman parte del Consejo de Europa, los mismos que por imperativo institucional han firmado y ratificado el CEDH tras la reforma. A 800 millones de individuos le han sido reconocidos vía Convenio un núcleo importante de derechos y libertades , al propio tiempo que se les ha otorgado la titularidad de los mismos en plenitud . Desaparece con el Protocolo once la Comisión Europea de Derechos Humanos y se constituye un Tribunal único ante el cual tanto Estados como particulares podrán interponer sus demandas. Las de los últimos serán admitidas siempre y cuando el recurrente haya dado oportunidad al Estado infractor para reparar la lesión del derecho, haciendo uso para ello de las vías procesales internas adecuadas y eficaces, y cuando las demandas no sean abusivas o estén manifiestamente mal fundadas, desapareciendo, pues, la exigencia de que plantee como objeto de las demandas cuestiones graves relativas a la interpretación o aplicación del Convenio. Desde la admisión a trámite de la demanda quedan particular y Estado demandado en idéntica situación procesal, rigiéndose en todo momento el proceso por los principios de igualdad de partes. La sentencia de fondo del TEDH tiene valor de "cosa interpretada" y a su ejecución se com- 100 Araucaria Nro. 5 1958. Algo más se tardó en ofrecer soluciones; al principio tímidas, aunque relevantes: desde la primer caso de que conoció el Tribunal se facultó a la Comisión para que se hiciese asistir del abogado del demandante. Éste ocuparía a partir de entonces sitio entre los delegados de la Comisión que actuarían ante el Tribunal. Más adelante, en 1983, Y para evitar precisamente el que la Comisión en ocasiones tuviera que desdoblarse -obsérvese que en no pocas ocasiones el informe de la Comisión podía haber concluido su informe por la no violación- , se reformaría el Reglamento de funcionamiento del Tribunal. Es a partir de entonces cuando una vez trasladado el caso ante el TEDH por un Estado o por la Comisión el particular sería invitado a participar en el proceso como una parte más. Años más tarde, con el Protocolo nueve al CEDH se le otorgaría definitivamente la particular plena capacidad jurídica, invistiéndole del poder para poder plantear por sí mismo su caso ante el Tribunal. No obstante, la figura jurídica del certiorari, recogida en el citado Protocolo, permitiría al Tribunal el admitir a tramite únicamente aquellas demandas de particulares que planteasen cuestiones graves relativas tanto a la interpretación como a la aplicación del Convenio. La gran reforma del sistema de protección europeo de derechos humanos llegaría con la entrada en vigor del Protocolo de enmienda número once al Convenio Europeo de Derechos Humanos. Se trata de una reforma en profundidad, pues viene a responder desde un punto de vista formal y material a la consideración del Convenio como el marco jurídico primario de un orden público europeo de derechos y libertades. En la actualidad, cuarenta y un Estados forman parte del Consejo de Europa, los mismos que por imperativo institucional han firmado y ratificado el CEDH tras la reforma. A 800 millones de individuos le han sido reconocidos vía Convenio un núcleo importante de derechos y libertades , al propio tiempo que se les ha otorgado la titularidad de los mismos en plenitud . Desaparece con el Protocolo once la Comisión Europea de Derechos Humanos y se constituye un Tribunal único ante el cual tanto Estados como particulares podrán interponer sus demandas. Las de los últimos serán admitidas siempre y cuando el recurrente haya dado oportunidad al Estado infractor para reparar la lesión del derecho, haciendo uso para ello de las vías procesales internas adecuadas y eficaces, y cuando las demandas no sean abusivas o estén manifiestamente mal fundadas, desapareciendo, pues, la exigencia de que plantee como objeto de las demandas cuestiones graves relativas a la interpretación o aplicación del Convenio. Desde la admisión a trámite de la demanda quedan particular y Estado demandado en idéntica situación procesal, rigiéndose en todo momento el proceso por los principios de igualdad de partes. La sentencia de fondo del TEDH tiene valor de "cosa interpretada" y a su ejecución se com- Europa como espacio integrado de libertad 101 prometen los Estados parte, bajo la estrecha vigilancia del Comité de Ministros del Consejo de Europa. 3. Un sistema europeo integrado de protección de derechos y libertades. Constituciones y Convenio Constituciones y Convenio conforman en Europa el marco jurídico integrado de la protección de los derechos y libertades individuales. Hay y debe haber, en consecuencia, interrelación entre ambos sistemas normativos. Hemos visto . como los derechos fundamentales, cabe decir las Constituciones democráticas, ~ reclaman a partir un concreto momento histórico derechos humanos como garantía última de su fuerza o virtualidad. Por su parte, los derechos humanos encuentran en los sistemas constitucionales el marco idóneo para hacerse efectivos, si no es más verdad que la propia naturaleza de los derechos humanos no esté reclamando la existencia de Estados democráticos, es decir, si no existe un derecho a la democracia y a una distribución del poder político que responda al pluralismo, a la igualdad. A todo esto se le añade la aceptación del individuo como titular en plenitud de derechos desde ambos planos normativos, lo que nos enfrenta ya, desde este punto de vista, a tener que coordinar todo el proceso de protección europeo de derechos y libertades. La ligera frontera existente entre los sistemas internos de protección de derechos fundamentales y los externos de derechos humanos acabará así por diluirse definitivamente, al menos desde la perspectiva del sujeto de los derechos, y me inclino a pensar que no únicamente desde esta perspectiva. Para el titular de los derechos y libertades que internacional y constitucionalmente se le reconocen, el complejo mecanismo de garantías que acaba conformándose, lejos de manifestarse como una sucesión inconexa, se torna en un proceso cuyo tracto, aunque escalonado, deviene continuo y sucesivo. Así, en el plano interno, que es donde comenzará el proceso de tutela, el sujeto titular invocará ante las instancias judiciales la traducción interna, legal o fundamental, que se haya hecho del correspondiente derecho humano o, incluso, el derecho humano mismo, en los casos en los que el Convenio o Tratado haya sido incorporado en el ordenamiento interno como norma directamente aplicable. Buscará en el ordenamiento la reparación o reposición de su derecho, advirtiendo que a lo largo del proceso y ante todas las instancias ordinarias será suficiente con que en sustancia haya alegado la violación del bien jurídico protegido por el derecho. En los procesos extraordinarios de garantías, concretamente ante los Tribunales Constitucionales, caso de que existiesen y fuesen tanto material como formalmente accesibles, habrá de invocar el derecho fundamental concreto que pretenda haya sido vulnerado, pero no se impide el Europa como espacio integrado de libertad 101 prometen los Estados parte, bajo la estrecha vigilancia del Comité de Ministros del Consejo de Europa. 3. Un sistema europeo integrado de protección de derechos y libertades. Constituciones y Convenio Constituciones y Convenio conforman en Europa el marco jurídico integrado de la protección de los derechos y libertades individuales. Hay y debe haber, en consecuencia, interrelación entre ambos sistemas normativos. Hemos visto . como los derechos fundamentales, cabe decir las Constituciones democráticas, ~ reclaman a partir un concreto momento histórico derechos humanos como garantía última de su fuerza o virtualidad. Por su parte, los derechos humanos encuentran en los sistemas constitucionales el marco idóneo para hacerse efectivos, si no es más verdad que la propia naturaleza de los derechos humanos no esté reclamando la existencia de Estados democráticos, es decir, si no existe un derecho a la democracia y a una distribución del poder político que responda al pluralismo, a la igualdad. A todo esto se le añade la aceptación del individuo como titular en plenitud de derechos desde ambos planos normativos, lo que nos enfrenta ya, desde este punto de vista, a tener que coordinar todo el proceso de protección europeo de derechos y libertades. La ligera frontera existente entre los sistemas internos de protección de derechos fundamentales y los externos de derechos humanos acabará así por diluirse definitivamente, al menos desde la perspectiva del sujeto de los derechos, y me inclino a pensar que no únicamente desde esta perspectiva. Para el titular de los derechos y libertades que internacional y constitucionalmente se le reconocen, el complejo mecanismo de garantías que acaba conformándose, lejos de manifestarse como una sucesión inconexa, se torna en un proceso cuyo tracto, aunque escalonado, deviene continuo y sucesivo. Así, en el plano interno, que es donde comenzará el proceso de tutela, el sujeto titular invocará ante las instancias judiciales la traducción interna, legal o fundamental, que se haya hecho del correspondiente derecho humano o, incluso, el derecho humano mismo, en los casos en los que el Convenio o Tratado haya sido incorporado en el ordenamiento interno como norma directamente aplicable. Buscará en el ordenamiento la reparación o reposición de su derecho, advirtiendo que a lo largo del proceso y ante todas las instancias ordinarias será suficiente con que en sustancia haya alegado la violación del bien jurídico protegido por el derecho. En los procesos extraordinarios de garantías, concretamente ante los Tribunales Constitucionales, caso de que existiesen y fuesen tanto material como formalmente accesibles, habrá de invocar el derecho fundamental concreto que pretenda haya sido vulnerado, pero no se impide el 108 Araucaria Nro. 5 terpretación que de éste hubiesen hecho tanto la Comisión como el Tribunal Europeo de Derechos Humanos como parámetro interpretativo obligado de los derechos fundamentales. "La presunción de inocencia, diría el Tribunal de Karlsruhe en su conocida sentencia de 26 de marzo de 1987, es una manifestación del principio de Estado de derecho y, en consecuencia, posee valor constitucional. Forma este principio igualmente parte, en virtud del art. 6.2 CEDH, del derecho positivo de la República Federal de Alemania con el rango de ley federaL .. Si el Tribunal Constitucional federal se ha referido, para definir la presunción de inocencia, al dictado del art. 6.2 CEDH ... , que no tiene valor constitucional, en la República federal, esto se ha debido a los efectos jurídicos que la entrada en vigor del Convenio ha producido, afectando a la relación entre los derechos fundamentales de la Ley fundamental y los derechos del hombre del Convenio que le son afines. Al interpretar la Ley fundamental, el contenido y el nivel de desarrollo del Convenio Europeo de Derechos del Hombre deben igualmente ser tenidos en cuenta, a menos que ésta tenga por efecto limitar o aminorar la protección de los derechos fundamentales de la Ley fundamental, una consecuencia que el mismo Convenio excluye (art. 60 CEDH). Es por estas razones por las que la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos del Hombre sirve como ayuda para la interpretación del contenido y la portée de los derechos fundamentales y de los principios de la Ley fundamental " 20 . Con remisión constitucional expresa o sin ella, lo cierto es que el orden jurídico internacional de los derechos humanos, en este sentido regional, ha terminado por penetrar en los ordenes constitucionales de los Estados, integrándose con ello las jurisdicciones supremas de la constitucionalidad en la cadena de órganos de protección de los derechos humanos2 1• En razón de esta apertura constitucional, y pudiera discutirse si de manera directa o indirecta, puede ser declarados en el Convenio, buscando en todo instante la interpretación conforme al Convenio de las disposiciones legales que se sometan a su control; por todos, J. Polakiewicz, op . cit., supra, pp. 371-372. Este mismo autor reconoce el superior valor que para las jurisdicciones belgas y luxemburguesas representa el Convenio, a falta de disposición constitucional expresa sobre el valor interno de los tratados internacionales, pp. 36l-362. 20. BverfGE 74, pp. 358, 370. Por todos, V. Schlette, "Les interactions entre les jurisprudences de la Cour européenne des droits de 1 'homme et de la Cour constitutionnelle fédérale allemande", RFDC, 28, pp. 755-763, 1996. 21. La ley reguladora del Tribunal Constitucional de Liechtenstein, de 30 de junio de 1982, incorporó como parámetro de control en la acción del Tribunal al Convenio Europeo de Derechos Humanos. Así, arto 57: " Un recurso contra decisiones y ordenanzas de un tribunal o de una autoridad administrativa podrá ser presentado ante este Tribunal Constitucional, previo agotamiento de todas la vías de recursos interno y en el plazo de l4 días ... : b) por violación del Convenio para la salvaguardia de derechos del hombre y libertades fundamentales de 4 de noviembre de 1950". 108 Araucaria Nro. 5 terpretación que de éste hubiesen hecho tanto la Comisión como el Tribunal Europeo de Derechos Humanos como parámetro interpretativo obligado de los derechos fundamentales. "La presunción de inocencia, diría el Tribunal de Karlsruhe en su conocida sentencia de 26 de marzo de 1987, es una manifestación del principio de Estado de derecho y, en consecuencia, posee valor constitucional. Forma este principio igualmente parte, en virtud del art. 6.2 CEDH, del derecho positivo de la República Federal de Alemania con el rango de ley federaL .. Si el Tribunal Constitucional federal se ha referido, para definir la presunción de inocencia, al dictado del art. 6.2 CEDH ... , que no tiene valor constitucional, en la República federal, esto se ha debido a los efectos jurídicos que la entrada en vigor del Convenio ha producido, afectando a la relación entre los derechos fundamentales de la Ley fundamental y los derechos del hombre del Convenio que le son afines. Al interpretar la Ley fundamental, el contenido y el nivel de desarrollo del Convenio Europeo de Derechos del Hombre deben igualmente ser tenidos en cuenta, a menos que ésta tenga por efecto limitar o aminorar la protección de los derechos fundamentales de la Ley fundamental, una consecuencia que el mismo Convenio excluye (art. 60 CEDH). Es por estas razones por las que la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos del Hombre sirve como ayuda para la interpretación del contenido y la portée de los derechos fundamentales y de los principios de la Ley fundamental " 20 . Con remisión constitucional expresa o sin ella, lo cierto es que el orden jurídico internacional de los derechos humanos, en este sentido regional, ha terminado por penetrar en los ordenes constitucionales de los Estados, integrándose con ello las jurisdicciones supremas de la constitucionalidad en la cadena de órganos de protección de los derechos humanos2 1• En razón de esta apertura constitucional, y pudiera discutirse si de manera directa o indirecta, puede ser declarados en el Convenio, buscando en todo instante la interpretación conforme al Convenio de las disposiciones legales que se sometan a su control; por todos, J. Polakiewicz, op . cit., supra, pp. 371-372. Este mismo autor reconoce el superior valor que para las jurisdicciones belgas y luxemburguesas representa el Convenio, a falta de disposición constitucional expresa sobre el valor interno de los tratados internacionales, pp. 36l-362. 20. BverfGE 74, pp. 358, 370. Por todos, V. Schlette, "Les interactions entre les jurisprudences de la Cour européenne des droits de 1 'homme et de la Cour constitutionnelle fédérale allemande", RFDC, 28, pp. 755-763, 1996. 21. La ley reguladora del Tribunal Constitucional de Liechtenstein, de 30 de junio de 1982, incorporó como parámetro de control en la acción del Tribunal al Convenio Europeo de Derechos Humanos. Así, arto 57: " Un recurso contra decisiones y ordenanzas de un tribunal o de una autoridad administrativa podrá ser presentado ante este Tribunal Constitucional, previo agotamiento de todas la vías de recursos interno y en el plazo de l4 días ... : b) por violación del Convenio para la salvaguardia de derechos del hombre y libertades fundamentales de 4 de noviembre de 1950". Europa como espacio integrado de libertad 109 certificado el fenómeno de la constitucionalización (fundamentalización) de los derechos humanos. En la medida en que el contenido de los derechos humanos, su interpretación auténtica, corresponde a los órganos jurisdiccionales supranacionales de protección, los derechos fundamentales se están actualizando, vía recepción interna, más allá de las fronteras del Estado que los tiene como propios. En la medida en que el derecho internacional de los derechos humanos descansa sobre la cultura jurídica de los Estados miembro, la exégesis de los derechos fundamenta les por los órganos internos de protección forma parte igualmente de la comunidad de derechos y libertades que el intérprete de los derechos humanos no puede ignorar a la hora de llevar a cabo su tarea de control. El acceso directo de los particulares a las instancias internacionales de protección da lugar a tesis monistas radicales, con consecuencias directas sobre el entendimiento y la virtualidad de l os derechos fundamentales 22 . La comunidad de individuos que ba jo el amparo del Convenio queda, activará los mecanismos de garantías supraestatales cada vez que dentro del Estado bajo cuya jurisdicción se encuentre se le haya conculcado alguno de los intereses protegidos por el derecho humano correspondiente. Con cada sentencia o resolución de los órganos internacionales de protección se irá configurando y definiendo el contenido de los derechos y libertades, depurándose al mismo tiempo, con el Convenio como parámetro, el orden jurídico interno de los Estados parte, conformándose, en definitiva, una comunidad de derechos más allá de los Estados nacionales23 . Entra en la lógica jurídica del sistema, pues, que a los órganos estatales de protección de derechos fundamentales no pueda dejar de afectarles un sistema de garantía de estas características. La conciencia pública en torno al contenido 22. En sentido similar al aquí expresado, F. Sudre, "L'influence de la CEDH sur l'ordre juridique interne", RUDH , 1991 , pp . 259-274, en concreto cuando se remite a lo afirmado por Koering-Joulin y Wachsman n, "la possibilité d'invoquer désormais la Convention européenne et la jurisprudence de la Comisión et de la Cour, ainsi que la menace d'une saisine des organes de Strasbourg, constituent indéniablement l'élément le plus novateur du droit récent des libertés publiques en France, avec l 'a pparition d'une veritable et abondante jurisprudence constitutionnelle a partir de 1971", pág. 264. 23. "When in a case decided in 1979 the Irish Government had argued that Mrs .Airey had effeclive access to the High Coun because she was free to go there without the assistance of a lawyer the Court answered: The Convention is intended lO guarantee not rights that are theoretical or illusory but rights that are practical and effective. It repeated exactly the same sentence one year later in the case of Artico concerning Italy in a criminal trial a defence lawyer had been appointed by the Court but had never acted at all, and the accused had notified the judge of that situation. In this way the individual who wants to protect his own rights becomes the promoter of the European integratíon through fundamental rights", J. Frowein, "T he ECHR as the Public Order of EUfope", Collected Courses of the Academy of European Law, 1990, vol. 1 -2 , pp. 287-288 (itálica nuestra). Europa como espacio integrado de libertad 109 certificado el fenómeno de la constitucionalización (fundamentalización) de los derechos humanos. En la medida en que el contenido de los derechos humanos, su interpretación auténtica, corresponde a los órganos jurisdiccionales supranacionales de protección, los derechos fundamentales se están actualizando, vía recepción interna, más allá de las fronteras del Estado que los tiene como propios. En la medida en que el derecho internacional de los derechos humanos descansa sobre la cultura jurídica de los Estados miembro, la exégesis de los derechos fundamenta les por los órganos internos de protección forma parte igualmente de la comunidad de derechos y libertades que el intérprete de los derechos humanos no puede ignorar a la hora de llevar a cabo su tarea de control. El acceso directo de los particulares a las instancias internacionales de protección da lugar a tesis monistas radicales, con consecuencias directas sobre el entendimiento y la virtualidad de l os derechos fundamentales 22 . La comunidad de individuos que ba jo el amparo del Convenio queda, activará los mecanismos de garantías supraestatales cada vez que dentro del Estado bajo cuya jurisdicción se encuentre se le haya conculcado alguno de los intereses protegidos por el derecho humano correspondiente. Con cada sentencia o resolución de los órganos internacionales de protección se irá configurando y definiendo el contenido de los derechos y libertades, depurándose al mismo tiempo, con el Convenio como parámetro, el orden jurídico interno de los Estados parte, conformándose, en definitiva, una comunidad de derechos más allá de los Estados nacionales23 . Entra en la lógica jurídica del sistema, pues, que a los órganos estatales de protección de derechos fundamentales no pueda dejar de afectarles un sistema de garantía de estas características. La conciencia pública en torno al contenido 22. En sentido similar al aquí expresado, F. Sudre, "L'influence de la CEDH sur l'ordre juridique interne", RUDH , 1991 , pp . 259-274, en concreto cuando se remite a lo afirmado por Koering-Joulin y Wachsman n, "la possibilité d'invoquer désormais la Convention européenne et la jurisprudence de la Comisión et de la Cour, ainsi que la menace d'une saisine des organes de Strasbourg, constituent indéniablement l'élément le plus novateur du droit récent des libertés publiques en France, avec l 'a pparition d'une veritable et abondante jurisprudence constitutionnelle a partir de 1971", pág. 264. 23. "When in a case decided in 1979 the Irish Government had argued that Mrs .Airey had effeclive access to the High Coun because she was free to go there without the assistance of a lawyer the Court answered: The Convention is intended lO guarantee not rights that are theoretical or illusory but rights that are practical and effective. It repeated exactly the same sentence one year later in the case of Artico concerning Italy in a criminal trial a defence lawyer had been appointed by the Court but had never acted at all, and the accused had notified the judge of that situation. In this way the individual who wants to protect his own rights becomes the promoter of the European integratíon through fundamental rights", J. Frowein, "T he ECHR as the Public Order of EUfope", Collected Courses of the Academy of European Law, 1990, vol. 1 -2 , pp. 287-288 (itálica nuestra). 110 Araucaria Nro. 5 de unos derechos humanos en virtud de un tal mecanismo de garantía así actualizados penetrará inevitablemente en los ámbitos jurisdiccionales internos con jurisdicción en materia de derechos fundamentales. Además, si en la dinámica de la incorporación de los derechos humanos al ordenamiento interno la preocupación más relevante es la existencia o no de un mandato constitucional expreso que obligue a interpretar los derechos fundamentales en clave de los humanos, son las jurisdicciones constitucionales las que en definitiva, y con ellas los derechos fundamentales, podrían sufrir el desapego de una conciencia social en este terreno cada día más globalizada 24 . Obligados como devienen los Estados a dar cuerpo en el orden interno a los derechos humanos, pudiera ocurrir que un juez o tribunal interno se encontrase para la resolución de un caso concreto de derechos fundamentales ante jurisprudencia divergente, por un lado, la dictada 24. Como el propio Consejo Constitucional francés reconoce, la normas internacionales no son parámetro de la constitucionalidad de la le y: .. Lorsqu' il se prononce en lant que juge de la constitutionnalité des lois, apres Jeur vote et avant leur promulgation, le Conseil constitutionnel considere que s'illui revient d'assurer que la loi respecte le champ d'application de l'article 55 de la Constitution, il ne lui appartient pas, en revanche, d'examiner la conformité de la loi aux stipulations d 'un traité ou d 'un acord international" (Informe del Consejo Constitucional, "Protection constitutionnelle et protection internationale des droits de l'hornme: concurrence ou complémentarité?", RUDH, 1995, pp . 256-268, en concreto, pág. 263). Sin embargo, en los fundamentos jurídicos del caso Nicolo resuelto por el Consejo de Estado se concluye que una ley posterior a un tratado internacional debe ser inapl icada si es contraria a las obligaciones derivadas del acuerdo internacional, haciendo del juez ordinario intérprete de la conformidad de la ley con el derecho internacional vigente, en detrimento del juez de la constitucionalidad. Como consecuencia, "la jurisprudence Nicolo a ouvert la possibité de contester l'applicabilité de lois au motif qu'elles seraient contraires a des engagements internationaux protecteurs des droits de l'homme. Dans la mesure ou nombre de droits garantis par ces engagements ont leur équivalant comme principe de valeur constitutionnelle, le controle de 'conventionnalité' de la loi peut aboutir a ce que le juge administratif se trouve confronté a des problemes touchant a la garantie des droits et libertés analogues a ceux qui ont pu éte soulevés devant le Cooseil constitutionnel avant la promulgation d'une loi", M. Long, P. Weil, G. Braibant, Les grands arrels de la jurisprudence adminislralive, 1999, pp. 740-741. Será el propio Consejo de Estado francés el que, al conocer del caso de la Asociación Ekin (CE. Sect. 9 de julio de 1997, Association Ekin, Rec.300) -libertad de informaciónafirmará: "qu'a défaut de toute disposition législative définissant les conditions auxquelles est soumise la légalité des décisions d 'interdiclion prises sur le fondement de cet article, les restrictions aportes au pouvoir du ministre résultent de la nécessité de concilier les intérets généraux dont il a la charge avec le respect dú aux libertés publiques, et notamment a la liberté de la presse; qu'il appartient au juge administratif, saisi d'un recours contre une telle mesure d'interdiction, de rechercher si la publication interdite est de nature a causer a ces intérets un dommage justifiant I'atteinte portée aux libertés publiques, que le pouvoir ainsi exercée, sous le controle du juge, par le minisre de l'interieur n'est pas contrairement a ce que soutient l'association requérante, incompatible avec les slipulations combinées des articles 10 et 14 de la Convention européenne de sauvegarde des droits de I'homme et des libertés fondamentales", ibídem, pág. 808. 110 Araucaria Nro. 5 de unos derechos humanos en virtud de un tal mecanismo de garantía así actualizados penetrará inevitablemente en los ámbitos jurisdiccionales internos con jurisdicción en materia de derechos fundamentales. Además, si en la dinámica de la incorporación de los derechos humanos al ordenamiento interno la preocupación más relevante es la existencia o no de un mandato constitucional expreso que obligue a interpretar los derechos fundamentales en clave de los humanos, son las jurisdicciones constitucionales las que en definitiva, y con ellas los derechos fundamentales, podrían sufrir el desapego de una conciencia social en este terreno cada día más globalizada 24 . Obligados como devienen los Estados a dar cuerpo en el orden interno a los derechos humanos, pudiera ocurrir que un juez o tribunal interno se encontrase para la resolución de un caso concreto de derechos fundamentales ante jurisprudencia divergente, por un lado, la dictada 24. Como el propio Consejo Constitucional francés reconoce, la normas internacionales no son parámetro de la constitucionalidad de la le y: .. Lorsqu' il se prononce en lant que juge de la constitutionnalité des lois, apres Jeur vote et avant leur promulgation, le Conseil constitutionnel considere que s'illui revient d'assurer que la loi respecte le champ d'application de l'article 55 de la Constitution, il ne lui appartient pas, en revanche, d'examiner la conformité de la loi aux stipulations d 'un traité ou d 'un acord international" (Informe del Consejo Constitucional, "Protection constitutionnelle et protection internationale des droits de l'hornme: concurrence ou complémentarité?", RUDH, 1995, pp . 256-268, en concreto, pág. 263). Sin embargo, en los fundamentos jurídicos del caso Nicolo resuelto por el Consejo de Estado se concluye que una ley posterior a un tratado internacional debe ser inapl icada si es contraria a las obligaciones derivadas del acuerdo internacional, haciendo del juez ordinario intérprete de la conformidad de la ley con el derecho internacional vigente, en detrimento del juez de la constitucionalidad. Como consecuencia, "la jurisprudence Nicolo a ouvert la possibité de contester l'applicabilité de lois au motif qu'elles seraient contraires a des engagements internationaux protecteurs des droits de l'homme. Dans la mesure ou nombre de droits garantis par ces engagements ont leur équivalant comme principe de valeur constitutionnelle, le controle de 'conventionnalité' de la loi peut aboutir a ce que le juge administratif se trouve confronté a des problemes touchant a la garantie des droits et libertés analogues a ceux qui ont pu éte soulevés devant le Cooseil constitutionnel avant la promulgation d'une loi", M. Long, P. Weil, G. Braibant, Les grands arrels de la jurisprudence adminislralive, 1999, pp. 740-741. Será el propio Consejo de Estado francés el que, al conocer del caso de la Asociación Ekin (CE. Sect. 9 de julio de 1997, Association Ekin, Rec.300) -libertad de informaciónafirmará: "qu'a défaut de toute disposition législative définissant les conditions auxquelles est soumise la légalité des décisions d 'interdiclion prises sur le fondement de cet article, les restrictions aportes au pouvoir du ministre résultent de la nécessité de concilier les intérets généraux dont il a la charge avec le respect dú aux libertés publiques, et notamment a la liberté de la presse; qu'il appartient au juge administratif, saisi d'un recours contre une telle mesure d'interdiction, de rechercher si la publication interdite est de nature a causer a ces intérets un dommage justifiant I'atteinte portée aux libertés publiques, que le pouvoir ainsi exercée, sous le controle du juge, par le minisre de l'interieur n'est pas contrairement a ce que soutient l'association requérante, incompatible avec les slipulations combinées des articles 10 et 14 de la Convention européenne de sauvegarde des droits de I'homme et des libertés fondamentales", ibídem, pág. 808. Europa como espacio integrado de libertad 111 por el supremo intérprete de los derechos fundamentales y por otro la elaborada por el máximo órgano jurisdiccional de interpretación del Convenio. No creo que pudiera cuestionarse desde un punto de vista constitucional la opción del juez por hacer uso de la jurisprudencia más favorable a la interpretación del derecho, aunque esta fuese la elaborada por el órgano jurisdiccional externo. El marco jurídico de libertad que con la actualización del Convenio sobre protección de derechos humanos se conforma, constituye un referente material del que, en buena lógica, las jurisdicciones internas podrán hacer uso cuando deban interpretar el contenido y alcance de unos derechos fundamentales llamados a alcanzar virtualidad en el seno de ese mismo espacio de libertad. Tómese como ejemplo al Convenio Europeo de Derechos Humanos y obsérvese cómo tras, más de cincuenta años de vigencia, la jurisprudencia de sus órganos de protección ha construido un espacio común de derechos que ha sido rápidamente interiorizado y sin dificultad por la cultura jurídica que descansa detrás y soporta el sistema de derechos y libertades. No deben pues extrañar en este sentido las palabras del TEDH cuando se refiere al Convenio, del que es su máximo interprete, como el instrumento constitucional del orden público europeo. Por añadidura y sin que sea necesario afirmarlo explícitamente, se ve el TEDH a sí mismo como el garante último de ese espacio público constitucional de derechos que con el Convenio se origina 25 . Tampoco parece que hayan querido los constituyentes más recientes escapar al influjo que este marco constitucional externo de derechos representa. Ahí está para corroborarlo nuestro art. 10.2 CE, el art. 16 de la Constitución portuguesa o la decisión del legislador austríaco de elevar a rango constitucional la ley de incorporación del Convenio europeo al ordenamiento interno. En otras Constituciones de nuestro entorno, no habiendo cláusulas de apertura expresas, 25. STEDH Loiziduo c. Turquía, excepciones preliminares, de 23 de marzo de 1995 , A31O, FJ 75. Concretamente afirma el TEDH : "L'article 25 (a rt . 25) ne prévoit explicitement aucune autre forme de restriction (paragraphe 65 ci-dessus). Quant a I'article 46 par. 2 (art. 46-2), il précise que les déclarations 'pourront éter faites purement et simplement ou sous condition de réciprocité [ ... ]' (paragraphe 66 ci-dessus). Si , comme le prétend le gouvernement défendeur, ces dispositions permettaient des restrictions territoriales ou sur le contenu de l'acceptation, les Parties contractantes seraient libres de souscrire a des régimes distincts de mise en oeuvre des obligations conventionnelles se Ion I'étendue de leurs acceptations. Un tel systeme, qui permettrait aux Etats de tempérer leur consentement par le jeu de clauses facultatives, affaiblirait gravement le role de la Commission et de la Cour dans I'exercice de leurs fonctions, mais amoindrirait aussi l' efficacité de la Convention en tant qu' instrument constitutionnel de l' ordre public européen. De surcroit, lorsque la Convention autorise les Etats a limiter leur acceptation en vertu de I'article 25 (art. 25), elle le précise expressément (voir, a cet égard, I'article 6 par. 2 du Protocole n° 4 et I'article 7 par. 2 du Protocole n° 7) (P4-6-2, P7-7-2). Europa como espacio integrado de libertad 111 por el supremo intérprete de los derechos fundamentales y por otro la elaborada por el máximo órgano jurisdiccional de interpretación del Convenio. No creo que pudiera cuestionarse desde un punto de vista constitucional la opción del juez por hacer uso de la jurisprudencia más favorable a la interpretación del derecho, aunque esta fuese la elaborada por el órgano jurisdiccional externo. El marco jurídico de libertad que con la actualización del Convenio sobre protección de derechos humanos se conforma, constituye un referente material del que, en buena lógica, las jurisdicciones internas podrán hacer uso cuando deban interpretar el contenido y alcance de unos derechos fundamentales llamados a alcanzar virtualidad en el seno de ese mismo espacio de libertad. Tómese como ejemplo al Convenio Europeo de Derechos Humanos y obsérvese cómo tras, más de cincuenta años de vigencia, la jurisprudencia de sus órganos de protección ha construido un espacio común de derechos que ha sido rápidamente interiorizado y sin dificultad por la cultura jurídica que descansa detrás y soporta el sistema de derechos y libertades. No deben pues extrañar en este sentido las palabras del TEDH cuando se refiere al Convenio, del que es su máximo interprete, como el instrumento constitucional del orden público europeo. Por añadidura y sin que sea necesario afirmarlo explícitamente, se ve el TEDH a sí mismo como el garante último de ese espacio público constitucional de derechos que con el Convenio se origina 25 . Tampoco parece que hayan querido los constituyentes más recientes escapar al influjo que este marco constitucional externo de derechos representa. Ahí está para corroborarlo nuestro art. 10.2 CE, el art. 16 de la Constitución portuguesa o la decisión del legislador austríaco de elevar a rango constitucional la ley de incorporación del Convenio europeo al ordenamiento interno. En otras Constituciones de nuestro entorno, no habiendo cláusulas de apertura expresas, 25. STEDH Loiziduo c. Turquía, excepciones preliminares, de 23 de marzo de 1995 , A31O, FJ 75. Concretamente afirma el TEDH : "L'article 25 (a rt . 25) ne prévoit explicitement aucune autre forme de restriction (paragraphe 65 ci-dessus). Quant a I'article 46 par. 2 (art. 46-2), il précise que les déclarations 'pourront éter faites purement et simplement ou sous condition de réciprocité [ ... ]' (paragraphe 66 ci-dessus). Si , comme le prétend le gouvernement défendeur, ces dispositions permettaient des restrictions territoriales ou sur le contenu de l'acceptation, les Parties contractantes seraient libres de souscrire a des régimes distincts de mise en oeuvre des obligations conventionnelles se Ion I'étendue de leurs acceptations. Un tel systeme, qui permettrait aux Etats de tempérer leur consentement par le jeu de clauses facultatives, affaiblirait gravement le role de la Commission et de la Cour dans I'exercice de leurs fonctions, mais amoindrirait aussi l' efficacité de la Convention en tant qu' instrument constitutionnel de l' ordre public européen. De surcroit, lorsque la Convention autorise les Etats a limiter leur acceptation en vertu de I'article 25 (art. 25), elle le précise expressément (voir, a cet égard, I'article 6 par. 2 du Protocole n° 4 et I'article 7 par. 2 du Protocole n° 7) (P4-6-2, P7-7-2). 112 Araucaria Nro. 5 se ha buscado por doctrina y jurisprudencia interpretaciones amplias de otros preceptos constitucionales a través de las cuales tal apertura pudiera deducirse 26 . Valga como ejemplo el art. 1.2 de la Ley Fundamental de Bonn, "El pueblo alemán reconoce, en consecuencia, los derechos inviolables e inalienables del hombre como fundamento de toda comunidad humana, de la paz y de la justicia en el mundo", y las referencias de la jurisdicción ordinaria y constitucional de esta misma República a la existencia de un orden objetivo, preciso y concreto, conformado hoy día por el derecho internacional de los derechos humanos, parámetro desde el cual puede determinarse cuándo un Estado, según la concepción de la comunidad jurídica universal, ha violado los derechos del hombre 27 . 26. Cláusulas de apertura que , a juicio de Pescatore, deberían ser incorporadas a las Constituciones en razón de la realidad "transnacional" en la que se desenvuelven los Estados, concretamente: a) normas de apertura que vengan a reconocer a nivel constitucional los valores inherentes a la constitución de la sociedad internacional -el aseguramiento de la paz y la seguridad, la protección internacional de derechos del hombre, la promoción de la democracia y la protección de las minorías ... etc.-.; b) la participación del Estado en organizaciones internacionales y el reconocimiento de jurisdicciones internacionales; c) el reconocimiento de las reglas generale s de derecho internacional , la ejecución de la s decisiones adoptadas por las organizaciones internacionales y la ejecu ció n de la s decisiones judiciales y arbitrales de naturaleza internacional. ("La constituction, son contenu, son utilité", Revue de Droit Suisse, nO 111, 1992, pp. SO -53). 27. Por todas, la s SSTEDH Streletz, Kessler y Krenz vs. R.F. de Alemania y K.-H .W. vs. R.F. de Alemania, ambas de 22 de marzo de 2001, párs. 20. Traían causa estos procesos de las impu gnaciones que frente a sentencias penales condenatorias sostuvieron los recurrentes ante el Tribunal Constitucional por violación del principio de legalidad penal (art. 103 LFB ). Todos ellos fueron condenados a penas de prisión por la justicia penal federal como responsables directos de los homicidios cometidos contra jóvenes alemanes, ciudadanos de la extinta RDA, que entre 1970 y 1989 intentaron huir a través de la frontera artificial existente entre las dos Alemanias. Conforme a la Ley de Reunificación fueron juzgados según lo dispuesto en las leyes penale s de la RDA vigentes durante la comisión de lo s hechos. Alegaban los recurrentes la existencia de disposiciones legales y prácticas administrativas que le s exoneraban de cualquier tipo de responsabilidad penal. Merece la pena reproducir aquí parte de la argumentación jurídica empleada tanto por los tribunales penales federales como por el Tribunal Constitucional: "La Cour fedérale de justice s'est livrée a une analyse de la relation entre les criteres de la formule Radbruch qui sous-tendent la regle précitée et les droits de 1 'homme proteges au plan international. Aux criteres de la formule Radbruch, qui, en raison de leur imprecisión, sont difíciles a mettre en oeuvre, seraient venus s'adjoindre des criteres plus concrets, résultant du fait que les conventions in~ernationales de protection des droits de 1 'homme comporteraient des éléments permettant de déterminer quand, d'apres la conception de la communauté juridique universelle, l'Etat viole les droits de l'homme", reproducido en el pár. 20 de las citadas sentencias. El TEDH resumiría las referencias de las jurisdicciones alemanas al orden universal y objetivo de derechos humanos en estas Sentencias como sigue: "65. Certes, les juridictions allemandes ont eu des approches différentes quant al' interprétation des faits justificatifs invoqués par les requérants sur le fondement notamment de l'article 27 § 2 de la loi sur la frontiere de la RDA . Ainsi le Tribunal régional de Berlin a considéré que ces fait s justificatifs étaient inopérants car ils méconnaissaient de maniere flagrante et insupportable 'les principes 112 Araucaria Nro. 5 se ha buscado por doctrina y jurisprudencia interpretaciones amplias de otros preceptos constitucionales a través de las cuales tal apertura pudiera deducirse 26 . Valga como ejemplo el art. 1.2 de la Ley Fundamental de Bonn, "El pueblo alemán reconoce, en consecuencia, los derechos inviolables e inalienables del hombre como fundamento de toda comunidad humana, de la paz y de la justicia en el mundo", y las referencias de la jurisdicción ordinaria y constitucional de esta misma República a la existencia de un orden objetivo, preciso y concreto, conformado hoy día por el derecho internacional de los derechos humanos, parámetro desde el cual puede determinarse cuándo un Estado, según la concepción de la comunidad jurídica universal, ha violado los derechos del hombre 27 . 26. Cláusulas de apertura que , a juicio de Pescatore, deberían ser incorporadas a las Constituciones en razón de la realidad "transnacional" en la que se desenvuelven los Estados, concretamente: a) normas de apertura que vengan a reconocer a nivel constitucional los valores inherentes a la constitución de la sociedad internacional -el aseguramiento de la paz y la seguridad, la protección internacional de derechos del hombre, la promoción de la democracia y la protección de las minorías ... etc.-.; b) la participación del Estado en organizaciones internacionales y el reconocimiento de jurisdicciones internacionales; c) el reconocimiento de las reglas generale s de derecho internacional , la ejecución de la s decisiones adoptadas por las organizaciones internacionales y la ejecu ció n de la s decisiones judiciales y arbitrales de naturaleza internacional. ("La constituction, son contenu, son utilité", Revue de Droit Suisse, nO 111, 1992, pp. SO -53). 27. Por todas, la s SSTEDH Streletz, Kessler y Krenz vs. R.F. de Alemania y K.-H .W. vs. R.F. de Alemania, ambas de 22 de marzo de 2001, párs. 20. Traían causa estos procesos de las impu gnaciones que frente a sentencias penales condenatorias sostuvieron los recurrentes ante el Tribunal Constitucional por violación del principio de legalidad penal (art. 103 LFB ). Todos ellos fueron condenados a penas de prisión por la justicia penal federal como responsables directos de los homicidios cometidos contra jóvenes alemanes, ciudadanos de la extinta RDA, que entre 1970 y 1989 intentaron huir a través de la frontera artificial existente entre las dos Alemanias. Conforme a la Ley de Reunificación fueron juzgados según lo dispuesto en las leyes penale s de la RDA vigentes durante la comisión de lo s hechos. Alegaban los recurrentes la existencia de disposiciones legales y prácticas administrativas que le s exoneraban de cualquier tipo de responsabilidad penal. Merece la pena reproducir aquí parte de la argumentación jurídica empleada tanto por los tribunales penales federales como por el Tribunal Constitucional: "La Cour fedérale de justice s'est livrée a une analyse de la relation entre les criteres de la formule Radbruch qui sous-tendent la regle précitée et les droits de 1 'homme proteges au plan international. Aux criteres de la formule Radbruch, qui, en raison de leur imprecisión, sont difíciles a mettre en oeuvre, seraient venus s'adjoindre des criteres plus concrets, résultant du fait que les conventions in~ernationales de protection des droits de 1 'homme comporteraient des éléments permettant de déterminer quand, d'apres la conception de la communauté juridique universelle, l'Etat viole les droits de l'homme", reproducido en el pár. 20 de las citadas sentencias. El TEDH resumiría las referencias de las jurisdicciones alemanas al orden universal y objetivo de derechos humanos en estas Sentencias como sigue: "65. Certes, les juridictions allemandes ont eu des approches différentes quant al' interprétation des faits justificatifs invoqués par les requérants sur le fondement notamment de l'article 27 § 2 de la loi sur la frontiere de la RDA . Ainsi le Tribunal régional de Berlin a considéré que ces fait s justificatifs étaient inopérants car ils méconnaissaient de maniere flagrante et insupportable 'les principes Europa como espacio integrado de libertad 113 La recepción constitucional de los derechos humanos tiene otros significados igualmente importantes. Ante la inexistencia de manifestaciones soberanas democráticas más allá de los Estados nacionales, el cuerpo jurídico de los derechos humanos se encuentra aún en el estadio de la mera legalidad. En tanto en cuanto perdure la voluntad de los Estados perdurará el nuevo orden de derechos de naturaleza supranacional. Por esta razón, la apertura de los derechos constitucionales hacia este nuevo marco normativo lo dota, si bien de manera indirecta, de carácter constitucional; como, por otra parte, no podía ser de otra forma, pues, como se ha visto, es la propia cultura constitucional la que incita a buscar aquellas fórmulas jurídicas que mejor garanticen el fundamento último del Ordenamiento jurídico como complejo normativo único e integrado: la protección de la dignidad de las personas y de los derechos que le son inherentes 28 . 4. Unión Europea y Derechos Fundamentales. El último eslabón Es en este marco jurídico integrado de protección de derechos y libertades fundamentales que se conforma en Europa con las Constituciones y Convenio, élémentaires de justice et la protection internationale des droits de l'homme' (paragraphes 19 et 23 ci-dessus). La Cour fédérale de justice, de son coté, a jugé qu'une interprétation correcte de l'article 27 § 2 de la loi sur la frontiere de la RDA aurait déja a l'époque des faits permis de conclure que l'on ne saurail se référer a ces faits justificatifs, eu égard aux limites fixées par la loi elle-meme, et a la lumiere de la Constitution de la RDA et des obligations de celle-ci en droit international public (paragraphes 20 et 25 ci-dessus). Enfin, la Cour constitutionnelle fédérale a estimé que 'dans cette situation tout a fail particuliere, l'exigence de justice objective, qui englobe également le respect des droits de l'homme reconnus par la communauté internationale, interdit I'application de pareils faits justificatifs. La protection absolue de la confiance garantie par l'article 103 § 2 de la Loi fondamentale doit alors céder le pas, sans quoi le systeme de la justice pénale de la République fédérale entrerait en contradiction avec les prémisses de [,Etat de droit' (paragraphes 22 et 26 ci-dessus). 28. En similar sentido, 1. González Campos, "Las normas internacionales sobre Derechos Humanos y los Derechos Fundamentales y Libertades reconocidos en la Constitución española (art. 10.2 CE) ", en Tres lecciones sobre la Constitución, 1999, pp. 52-54, cuando afirma: " ... mediante la conexión entre Derecho internacional y Derecho interno en materia de derechos humanos que el art. 10.2 CE establece, se deberá mantener, de cara al futuro, el consenso político alcanzado al definir los derechos fundamentales y libertades en la Constitución. Un consenso político que, conviene señalarlo, es dinámico y no rígido, pues está basado, como hemos visto, en el contenido y alcance de los derechos y libertades que se derivan de las normas internacionales sobre derechos humanos aceptadas por España . .. De suerte que, en definitiva, podemos llegar a una conclusión que lal vez pueda sorprender desde la perspectiva tradicional del constitucionalismo: que el Derecho internacional de los derechos humanos, en virtud del art. 10.2 CE, se convierte, por así decir, en el 'garante externo' del contenido de los derechos y libertades reconocidos en el Título 1 de nuestra Constitución". Europa como espacio integrado de libertad 113 La recepción constitucional de los derechos humanos tiene otros significados igualmente importantes. Ante la inexistencia de manifestaciones soberanas democráticas más allá de los Estados nacionales, el cuerpo jurídico de los derechos humanos se encuentra aún en el estadio de la mera legalidad. En tanto en cuanto perdure la voluntad de los Estados perdurará el nuevo orden de derechos de naturaleza supranacional. Por esta razón, la apertura de los derechos constitucionales hacia este nuevo marco normativo lo dota, si bien de manera indirecta, de carácter constitucional; como, por otra parte, no podía ser de otra forma, pues, como se ha visto, es la propia cultura constitucional la que incita a buscar aquellas fórmulas jurídicas que mejor garanticen el fundamento último del Ordenamiento jurídico como complejo normativo único e integrado: la protección de la dignidad de las personas y de los derechos que le son inherentes 28 . 4. Unión Europea y Derechos Fundamentales. El último eslabón Es en este marco jurídico integrado de protección de derechos y libertades fundamentales que se conforma en Europa con las Constituciones y Convenio, élémentaires de justice et la protection internationale des droits de l'homme' (paragraphes 19 et 23 ci-dessus). La Cour fédérale de justice, de son coté, a jugé qu'une interprétation correcte de l'article 27 § 2 de la loi sur la frontiere de la RDA aurait déja a l'époque des faits permis de conclure que l'on ne saurail se référer a ces faits justificatifs, eu égard aux limites fixées par la loi elle-meme, et a la lumiere de la Constitution de la RDA et des obligations de celle-ci en droit international public (paragraphes 20 et 25 ci-dessus). Enfin, la Cour constitutionnelle fédérale a estimé que 'dans cette situation tout a fail particuliere, l'exigence de justice objective, qui englobe également le respect des droits de l'homme reconnus par la communauté internationale, interdit I'application de pareils faits justificatifs. La protection absolue de la confiance garantie par l'article 103 § 2 de la Loi fondamentale doit alors céder le pas, sans quoi le systeme de la justice pénale de la République fédérale entrerait en contradiction avec les prémisses de [,Etat de droit' (paragraphes 22 et 26 ci-dessus). 28. En similar sentido, 1. González Campos, "Las normas internacionales sobre Derechos Humanos y los Derechos Fundamentales y Libertades reconocidos en la Constitución española (art. 10.2 CE) ", en Tres lecciones sobre la Constitución, 1999, pp. 52-54, cuando afirma: " ... mediante la conexión entre Derecho internacional y Derecho interno en materia de derechos humanos que el art. 10.2 CE establece, se deberá mantener, de cara al futuro, el consenso político alcanzado al definir los derechos fundamentales y libertades en la Constitución. Un consenso político que, conviene señalarlo, es dinámico y no rígido, pues está basado, como hemos visto, en el contenido y alcance de los derechos y libertades que se derivan de las normas internacionales sobre derechos humanos aceptadas por España . .. De suerte que, en definitiva, podemos llegar a una conclusión que lal vez pueda sorprender desde la perspectiva tradicional del constitucionalismo: que el Derecho internacional de los derechos humanos, en virtud del art. 10.2 CE, se convierte, por así decir, en el 'garante externo' del contenido de los derechos y libertades reconocidos en el Título 1 de nuestra Constitución". 114 Araucaria Nro. 5 donde se va a insertar un nuevo orden jurídico autónomo, fruto de las cesiones de soberanía que distintos Estados con fundamento constitucional hacen en favor de instituciones políticas de integración: el derecho comunitario. A medida que la Comunidad y la Unión europea han ido acumulando un mayor número de competencias, la probabilidad de que las disposiciones y actos, propios y derivados, dictados por los órganos comunitarios competentes pudieran acabar afectando a los derechos fundamentales eran cada día más altos. Sin embargo, ni en los tratados constitutivos ni en el derecho derivado, durante décadas, se hacía la menor referencia a los derechos y libertades de los individuos, no existiendo, ni siquiera por remisión, una lista de derechos que pudiésemos interpretar como el fundamento legitimador del orden comunitario constituido. Tanto es así que muy pronto el órgano jurisdiccional supremo de este ordenamiento, el Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas, negaría su jurisdicción sobre los derechos fundamentales, pues ni expresa ni implícitamente los Tratados constitutivos se referían a ellos 29 . En un espacio integrado de protección de derechos se introducía un orden jurídico válido que, precisamente por ser ajeno al fundamen- to mismo de creación de los Estados constitucionales que lo soportan, podría comenzar a entrar en contradicción con éstos30. El propio TJCE fue consciente de este peligro y, en consecuencia, años más tarde, en la sentencia Stauder de 1969, afirmaría que" los derechos fundamentales de la persona forman parte de los principios generales del derecho comunitario "3 1. Seguía sin existir, pese a todo, un catálogo de derechos que sirviese de referencia al Tribunal por lo que éste, en lo que acertadamente se ha considerado como una actividad pretoriana por parte del órgano jurisdiccional, se vio obligado a dotar de contenido a la expresión tomándolo de "las tradiciones constitucionales comunes a los Estados miembros"32 y de "los instrumentos internacionales consagrados a derechos humanos y en particular del Convenio Europeo para la protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales "33. Así pues, los derechos fundamentales comenzaron a introducirse 29. Asunto 1/58, Stork v. High Authority, 1958, pág. 43 Y asuntos 36, 37,38 Y 40, Comptoir de vente de carbón de la Rürhr, 1960, pago 857. 30. Por todos, R. Gosalbo Bono, "Reflexiones en torno al futuro de la protección de los derechos humanos en el marco del derecho comunitario y del derecho de la Unión : insuficiencias y soluciones", Revista de Derecho Comunitario Europeo, vol. l, 1997 , pp. 29 - 68 . 31. Asunto 29 /64, Stauder, 1969, pág. 419, FJ 7 o. 32. " ... no pueden admitirse en la Comunidad medidas incompatibles con los derechos fundamenlales reconocidos en las Constituciones de es tos Estados", Nold vs. Comisión, de 14 de mayo de 1974, asunto 4/73, pág. 491. 33. El Convenio Europeo de Derechos Humanos, concretamente, a partir de la Sentencia Rutili, asunto 36/75, pág. 1219; el Pacto internacional de Derechos Civiles y Políticos de 1966 114 Araucaria Nro. 5 donde se va a insertar un nuevo orden jurídico autónomo, fruto de las cesiones de soberanía que distintos Estados con fundamento constitucional hacen en favor de instituciones políticas de integración: el derecho comunitario. A medida que la Comunidad y la Unión europea han ido acumulando un mayor número de competencias, la probabilidad de que las disposiciones y actos, propios y derivados, dictados por los órganos comunitarios competentes pudieran acabar afectando a los derechos fundamentales eran cada día más altos. Sin embargo, ni en los tratados constitutivos ni en el derecho derivado, durante décadas, se hacía la menor referencia a los derechos y libertades de los individuos, no existiendo, ni siquiera por remisión, una lista de derechos que pudiésemos interpretar como el fundamento legitimador del orden comunitario constituido. Tanto es así que muy pronto el órgano jurisdiccional supremo de este ordenamiento, el Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas, negaría su jurisdicción sobre los derechos fundamentales, pues ni expresa ni implícitamente los Tratados constitutivos se referían a ellos 29 . En un espacio integrado de protección de derechos se introducía un orden jurídico válido que, precisamente por ser ajeno al fundamen- to mismo de creación de los Estados constitucionales que lo soportan, podría comenzar a entrar en contradicción con éstos30. El propio TJCE fue consciente de este peligro y, en consecuencia, años más tarde, en la sentencia Stauder de 1969, afirmaría que" los derechos fundamentales de la persona forman parte de los principios generales del derecho comunitario "3 1. Seguía sin existir, pese a todo, un catálogo de derechos que sirviese de referencia al Tribunal por lo que éste, en lo que acertadamente se ha considerado como una actividad pretoriana por parte del órgano jurisdiccional, se vio obligado a dotar de contenido a la expresión tomándolo de "las tradiciones constitucionales comunes a los Estados miembros"32 y de "los instrumentos internacionales consagrados a derechos humanos y en particular del Convenio Europeo para la protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales "33. Así pues, los derechos fundamentales comenzaron a introducirse 29. Asunto 1/58, Stork v. High Authority, 1958, pág. 43 Y asuntos 36, 37,38 Y 40, Comptoir de vente de carbón de la Rürhr, 1960, pago 857. 30. Por todos, R. Gosalbo Bono, "Reflexiones en torno al futuro de la protección de los derechos humanos en el marco del derecho comunitario y del derecho de la Unión : insuficiencias y soluciones", Revista de Derecho Comunitario Europeo, vol. l, 1997 , pp. 29 - 68 . 31. Asunto 29 /64, Stauder, 1969, pág. 419, FJ 7 o. 32. " ... no pueden admitirse en la Comunidad medidas incompatibles con los derechos fundamenlales reconocidos en las Constituciones de es tos Estados", Nold vs. Comisión, de 14 de mayo de 1974, asunto 4/73, pág. 491. 33. El Convenio Europeo de Derechos Humanos, concretamente, a partir de la Sentencia Rutili, asunto 36/75, pág. 1219; el Pacto internacional de Derechos Civiles y Políticos de 1966 Europa como espacio integrado de libe¡1ad 115 en el derecho comunitario vía jurisprudencia, con lo que ello tiene de inseguridad jurídica y de manifiesta interferencia entre el poder legislativo y judicial. En la medida en que se trata de un activismo judicial sin sustento legal y en consecuencia "caprichoso", pudiera ocurrir, como así ha sido, que las decisiones judiciales de quien es el intérprete supremo del derecho de l as Comunidades y de la Unión, no reconociesen derechos fundamentales para ámbitos de existencia ante los cuales bien los intérpretes últimos de las normas constitucionales de los Estados bien el TEDH, como garante último del Convenio, si lo habían hecho. Muestra de ello es la conocida sentencia del Tribunal Constitucional Federal alemán de 1975, Solange J34, por la cual dicho Tribunal se reservaba el control del derecho comunitario derivado, es decir, de las disposiciones normati v as estatales dictadas en conformidad y por imperativo del derecho comunitario, "en tanto el proceso de integración no alcance un grado suficientemente avanzado para que el Derecho comunitario disponga también de un catalogo de derechos fundamentales en vigor adoptado por un Parlamento y equiparable al catálogo de los derechos fundamentales consagrado en la Ley Fundamental "3 5. No obstante, debemos reconocer la labor del TJCE a la hora de colmar la gran laguna que el derecho comunitario presenta en un ámbito como el de los derechos fundamentales 36 . Su labor ha venido a calmar el ánimo de las jurisdicciones constitucionales internas que se negaban a ver conculcados los principios fundamentales de sus ordenamientos estatales al tener que soportar en su ámbito jurisdiccional la aplicación de un derecho que, reclamándose así mismo como superior, desconociese el valor y la función de los derechos fundamentales en los Estados democráticos3? Años más tarde, el propio Tribunal Constitucional alemán reconocería la labor del TJ CE en su sentencia Solange II de 198738 , evitando controlar el derecho comunitario derivado en tanto en cuanto se mantuviese el nivel de protección de derechos y libertades en el orden jurídico comunitario que vía jurisprudencia se dispensaba. aparece expresamente citado en la sentencia Orkem de 18 de octubre de 1989 , asunto 374/87, pág . 3283. 34 . Véase el comentario a la sentencia de A. López Castillo, REDC, na 23 , pág s. 207 y ss. 35 . Re vue Trim etrielle de Droit Européenne, 1975, pá g. 316. 36. Al respecto, M.A. Rodríguez Vázquez, "Los derechos de la defensa y el orden público en el Convenio de Bruselas de 27 de septiembre de 1968", La ley , 28 de abril de 2000, na 5043 , pp. 1-3. 37. Para la Corte Con stitucional italiana la cesión de soberanía a favor de las instituciones europeas "no puede(n) en nin g ún caso implicar, en favor de las Instituciones de la CEE, un poder inadmisible para violar los principios fundamentales de nuestro orden jurídico constitucional o los derechos inalienables de la persona", Giurisprudenza Costitutionale, 1973, pág. 2401. 38 . V. Constantinesco, Revue TrimestrieLle de Droit Europénne, 1987, pág . 539. Europa como espacio integrado de libe¡1ad 115 en el derecho comunitario vía jurisprudencia, con lo que ello tiene de inseguridad jurídica y de manifiesta interferencia entre el poder legislativo y judicial. En la medida en que se trata de un activismo judicial sin sustento legal y en consecuencia "caprichoso", pudiera ocurrir, como así ha sido, que las decisiones judiciales de quien es el intérprete supremo del derecho de l as Comunidades y de la Unión, no reconociesen derechos fundamentales para ámbitos de existencia ante los cuales bien los intérpretes últimos de las normas constitucionales de los Estados bien el TEDH, como garante último del Convenio, si lo habían hecho. Muestra de ello es la conocida sentencia del Tribunal Constitucional Federal alemán de 1975, Solange J34, por la cual dicho Tribunal se reservaba el control del derecho comunitario derivado, es decir, de las disposiciones normati v as estatales dictadas en conformidad y por imperativo del derecho comunitario, "en tanto el proceso de integración no alcance un grado suficientemente avanzado para que el Derecho comunitario disponga también de un catalogo de derechos fundamentales en vigor adoptado por un Parlamento y equiparable al catálogo de los derechos fundamentales consagrado en la Ley Fundamental "3 5. No obstante, debemos reconocer la labor del TJCE a la hora de colmar la gran laguna que el derecho comunitario presenta en un ámbito como el de los derechos fundamentales 36 . Su labor ha venido a calmar el ánimo de las jurisdicciones constitucionales internas que se negaban a ver conculcados los principios fundamentales de sus ordenamientos estatales al tener que soportar en su ámbito jurisdiccional la aplicación de un derecho que, reclamándose así mismo como superior, desconociese el valor y la función de los derechos fundamentales en los Estados democráticos3? Años más tarde, el propio Tribunal Constitucional alemán reconocería la labor del TJ CE en su sentencia Solange II de 198738 , evitando controlar el derecho comunitario derivado en tanto en cuanto se mantuviese el nivel de protección de derechos y libertades en el orden jurídico comunitario que vía jurisprudencia se dispensaba. aparece expresamente citado en la sentencia Orkem de 18 de octubre de 1989 , asunto 374/87, pág . 3283. 34 . Véase el comentario a la sentencia de A. López Castillo, REDC, na 23 , pág s. 207 y ss. 35 . Re vue Trim etrielle de Droit Européenne, 1975, pá g. 316. 36. Al respecto, M.A. Rodríguez Vázquez, "Los derechos de la defensa y el orden público en el Convenio de Bruselas de 27 de septiembre de 1968", La ley , 28 de abril de 2000, na 5043 , pp. 1-3. 37. Para la Corte Con stitucional italiana la cesión de soberanía a favor de las instituciones europeas "no puede(n) en nin g ún caso implicar, en favor de las Instituciones de la CEE, un poder inadmisible para violar los principios fundamentales de nuestro orden jurídico constitucional o los derechos inalienables de la persona", Giurisprudenza Costitutionale, 1973, pág. 2401. 38 . V. Constantinesco, Revue TrimestrieLle de Droit Europénne, 1987, pág . 539. 116 Araucaria Nro. 5 Es cierto, por otro lado, que existieron referencias a los derechos fundamentales en los preámbulos de los Tratados constitutivos de la Comunidad y de la Unión, pero ello no fue hasta 1986, con el Acta Única Europea, y además, habida cuenta del lugar donde tal referencia se insertaba, la mención ostentaba un valor jurídico relativo. Mayor virtualidad manifiesta el actual artículo 6 del Tratado de Amsterdam, artículo cuyo contenido ya apareció por vez primera en el de Maastricht de 1992 (art. F.2), y ello a pesar de que sigue sin explicitarse un catálogo concreto y propio de derechos para la Unión europea y se mantiene la línea "pretoriana" seguida hasta entonces por el Tribunal y ahora normativamente exigida a todos y cada uno de los poderes comunitarios instituidos: "La U nión respetará los derechos fundamentales tal y como se garantizan en el Convenio Europeo para la protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales firmado en Roma el 4 de noviembre de 1950, y tal y como resultan de las tradiciones constitucionales comunes a los Estados miembros como principios generales del Derecho comunitario"3 9. Esta situación de indefinición, es decir, de inseguridad jurídica permanente en cuanto a los derechos protegidos y a su grado de protección no tardaría en planteársele a quien es , en una Europa más amplia que la de la Unión Europea, garante último de orden público constitucional de derechos y libertades: el Tribunal Europeo de Derechos Humanos. Y llegan estos casos ante la jurisdicción de Estrasburgo igualmente vía derecho comunitario derivado, planteándose con ello nuevas cuestiones en orden a la integración del derecho comunitario en un marco jurídico superior europeo de protección y garantía de derechos fundamentales que tiene como objeto de control del entero ordenamiento de los Estados miembros. Debe señalarse, como ha reconocido el propio TEDH, que" los actos de la Comunidad europea no pueden ser atacados en cuanto tales ante el Tribunal, pues la Comunidad en tanto que tal no es Parte contratante" del CEDH. Para el Tribunal, " el Convenio no impide la transferencia de competencias a organizaciones internacionales, siempre y cuando los derechos garantizados por el Convenio continúen siendo 'reconocidos'. Tal transferencia no hace desaparecer, en consecuencia, la responsabilidad de los Estados miembros "40. 39. En el arto 6.1 TUE se afirma: "la Unión se basa en los principios de libertad, democracia, re speto de los derechos humanos y de las libertades fundamentales y el Estado de Dere c ho, principios que son comunes a los ESlados miembros". El arto 136 del mismo Tra tado califica lo s derechos soci a les como fundamentales , mencionando concretamente los derechos inscritos en la Carla Social Europea y en la Carta comunitaria de los derechos sociales de lo s trabajadores. Finalmente, en el arto 7 se establece que el Consejo, en caso de constatación de una violación grave y per- si stente de los principios contemplados en el apartado 1 del art. 6, podrá decidir que se suspendan determinados derechos derivados de la aplicación del Tratado al Estado miembro de que se trate. 116 Araucaria Nro. 5 Es cierto, por otro lado, que existieron referencias a los derechos fundamentales en los preámbulos de los Tratados constitutivos de la Comunidad y de la Unión, pero ello no fue hasta 1986, con el Acta Única Europea, y además, habida cuenta del lugar donde tal referencia se insertaba, la mención ostentaba un valor jurídico relativo. Mayor virtualidad manifiesta el actual artículo 6 del Tratado de Amsterdam, artículo cuyo contenido ya apareció por vez primera en el de Maastricht de 1992 (art. F.2), y ello a pesar de que sigue sin explicitarse un catálogo concreto y propio de derechos para la Unión europea y se mantiene la línea "pretoriana" seguida hasta entonces por el Tribunal y ahora normativamente exigida a todos y cada uno de los poderes comunitarios instituidos: "La U nión respetará los derechos fundamentales tal y como se garantizan en el Convenio Europeo para la protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales firmado en Roma el 4 de noviembre de 1950, y tal y como resultan de las tradiciones constitucionales comunes a los Estados miembros como principios generales del Derecho comunitario"3 9. Esta situación de indefinición, es decir, de inseguridad jurídica permanente en cuanto a los derechos protegidos y a su grado de protección no tardaría en planteársele a quien es , en una Europa más amplia que la de la Unión Europea, garante último de orden público constitucional de derechos y libertades: el Tribunal Europeo de Derechos Humanos. Y llegan estos casos ante la jurisdicción de Estrasburgo igualmente vía derecho comunitario derivado, planteándose con ello nuevas cuestiones en orden a la integración del derecho comunitario en un marco jurídico superior europeo de protección y garantía de derechos fundamentales que tiene como objeto de control del entero ordenamiento de los Estados miembros. Debe señalarse, como ha reconocido el propio TEDH, que" los actos de la Comunidad europea no pueden ser atacados en cuanto tales ante el Tribunal, pues la Comunidad en tanto que tal no es Parte contratante" del CEDH. Para el Tribunal, " el Convenio no impide la transferencia de competencias a organizaciones internacionales, siempre y cuando los derechos garantizados por el Convenio continúen siendo 'reconocidos'. Tal transferencia no hace desaparecer, en consecuencia, la responsabilidad de los Estados miembros "40. 39. En el arto 6.1 TUE se afirma: "la Unión se basa en los principios de libertad, democracia, re speto de los derechos humanos y de las libertades fundamentales y el Estado de Dere c ho, principios que son comunes a los ESlados miembros". El arto 136 del mismo Tra tado califica lo s derechos soci a les como fundamentales , mencionando concretamente los derechos inscritos en la Carla Social Europea y en la Carta comunitaria de los derechos sociales de lo s trabajadores. Finalmente, en el arto 7 se establece que el Consejo, en caso de constatación de una violación grave y per- si stente de los principios contemplados en el apartado 1 del art. 6, podrá decidir que se suspendan determinados derechos derivados de la aplicación del Tratado al Estado miembro de que se trate. Europa como espacio integrado de libertad 117 La posición en la que quedan los Estados europeos miembros de la Unión y partes en el CEDH es, cuando menos, paradójica. Porque o bien se atienen a lo que conforme al derecho comunitario es de obligado cumplimiento, o bien asumen sus obligaciones respecto del Convenio para la protección de derechos humanos, viéndose entonces obligados a relegar la aplicación y ejecución interna del acto o disposición comunitaria. Surge, pues, como lógica respuesta a esta situación de conflicto entre ordenamientos, la iniciativa de incorporar al Convenio Europeo de Derechos Humanos a la Unión y a las Comunidades. Se lograría con ello someter al entero derecho comunitario, originario y derivado, al instrumento que por su situación jurídica privilegiada representa el orden jurídico común de la Europa de las libertades. Al propio tiempo que las Comunidades y la Unión incorporarían como carta de derechos el núcleo de libertades que desde hace tiempo "desempeña en la práctica jurisprudencial del Tribunal de Justicia una función equivalente a la de un catálogo de derechos fundamentales formalmente reconocido"41. Finalmente, por último, contarían los ciudadanos con un mecanismo procesal de amparo para la defensa de sus derechos y libertades como es el recurso individual contemplado en el art. 34 CEDH. Sin embargo, fue el propio Tribunal de Justicia de las Comunidades quien, a la vista del derecho comunitario vigente, en su dictamen 2/9441 , impediría la adhesión de la Unión y las Comunidades al Convenio: "(la adhesión) entrañaría un cambio sustancial del actual régimen comunitario de protección de derechos humanos, en la medida que implicaría la inserción de la Comunidad en un sistema institucional internacional distinto y la integración de la totalidad de las disposiciones del Convenio en el ordenamiento jurídico comunitario ... , una modificación semejante del régimen de protección de los derechos humanos en la Comunidad, cuyas implicaciones institucionales serían asimismo fundamentales tanto para la Comunidad como para los Estados miembros, tendría una envergadura constitucional y sobrepasaría, pues, por su naturaleza, los límites del art. 235. Dicha modificación únicamente puede realizarse a través de una modificación del Tratado". 40. STEDH Matthews c. Reino Unido, de 18 de febrero de 1999, pár. 3 41. G. Rodríguez Iglesias y A. Valle Gálvez, "El Derecho comunitario y las relaciones entre el Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas, el Tribunal Europeo de Derechos Humanos y los Tribunales Constitucionales nacionales" , Rev. de Derecho Comunitario, 1997, vol . 2, pág . 338 ; R. Alonso García, "Derechos fundamentales y Comunidades Europeas", en Estudios sobre la Constitución española , homenaje al Prof. E. García de Enterría, vol. Il, pág. 818 . 42. Dictamen de 28 de marzo de 1996, "Adhesión de la Comunidad al Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y las Libertades Fundamentales" , Rec., pág. 1759. Europa como espacio integrado de libertad 117 La posición en la que quedan los Estados europeos miembros de la Unión y partes en el CEDH es, cuando menos, paradójica. Porque o bien se atienen a lo que conforme al derecho comunitario es de obligado cumplimiento, o bien asumen sus obligaciones respecto del Convenio para la protección de derechos humanos, viéndose entonces obligados a relegar la aplicación y ejecución interna del acto o disposición comunitaria. Surge, pues, como lógica respuesta a esta situación de conflicto entre ordenamientos, la iniciativa de incorporar al Convenio Europeo de Derechos Humanos a la Unión y a las Comunidades. Se lograría con ello someter al entero derecho comunitario, originario y derivado, al instrumento que por su situación jurídica privilegiada representa el orden jurídico común de la Europa de las libertades. Al propio tiempo que las Comunidades y la Unión incorporarían como carta de derechos el núcleo de libertades que desde hace tiempo "desempeña en la práctica jurisprudencial del Tribunal de Justicia una función equivalente a la de un catálogo de derechos fundamentales formalmente reconocido"41. Finalmente, por último, contarían los ciudadanos con un mecanismo procesal de amparo para la defensa de sus derechos y libertades como es el recurso individual contemplado en el art. 34 CEDH. Sin embargo, fue el propio Tribunal de Justicia de las Comunidades quien, a la vista del derecho comunitario vigente, en su dictamen 2/9441 , impediría la adhesión de la Unión y las Comunidades al Convenio: "(la adhesión) entrañaría un cambio sustancial del actual régimen comunitario de protección de derechos humanos, en la medida que implicaría la inserción de la Comunidad en un sistema institucional internacional distinto y la integración de la totalidad de las disposiciones del Convenio en el ordenamiento jurídico comunitario ... , una modificación semejante del régimen de protección de los derechos humanos en la Comunidad, cuyas implicaciones institucionales serían asimismo fundamentales tanto para la Comunidad como para los Estados miembros, tendría una envergadura constitucional y sobrepasaría, pues, por su naturaleza, los límites del art. 235. Dicha modificación únicamente puede realizarse a través de una modificación del Tratado". 40. STEDH Matthews c. Reino Unido, de 18 de febrero de 1999, pár. 3 41. G. Rodríguez Iglesias y A. Valle Gálvez, "El Derecho comunitario y las relaciones entre el Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas, el Tribunal Europeo de Derechos Humanos y los Tribunales Constitucionales nacionales" , Rev. de Derecho Comunitario, 1997, vol . 2, pág . 338 ; R. Alonso García, "Derechos fundamentales y Comunidades Europeas", en Estudios sobre la Constitución española , homenaje al Prof. E. García de Enterría, vol. Il, pág. 818 . 42. Dictamen de 28 de marzo de 1996, "Adhesión de la Comunidad al Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y las Libertades Fundamentales" , Rec., pág. 1759.