Contenido y límites de la privación de libertad

CONTENIDO Y LÍMITES DE LA PRIVACIÓN DE LIBERTAD (Sobre la constitucionalidad de las sanciones disciplinarias de aislamiento) Prof. Dr. D. Borja MAPELLI CAFFARENA Catedrático de Derecho Penal Universidad de Sevilla Resumen: El art. 25.3 de la Constitución Española prohíbe a la Administración imponer sanciones que “directa o subsidiariamente impliquen privación de libertad”. Desde el primer momento se planteó la constitucionalidad de las sanciones de aislamiento impuestas por un órgano administrativo. El Tribunal Constitucional ha entendido que dicha potestad sancionadora no lesiona aquel mandato, sin embargo, los argumentos que emplea cohonestan escasamente con los principios que inspiran nuestro Derecho penitenciario. Así, se plantean los límites y contenidos de la libertad ambulatoria en el ámbito penitenciario. Laburpena: Konstituzio Espainoleko 25.3 artikuluak, Ardularitzari askatasuna zuzen edo zeharbidez murrizten dituzten zigorrak ezartzea galerazten dio. Lehen momentuan, Herri Ardularitzako organu batek ezarritako bakartze neurrien konstituzionalitatea planteatu zen. Auzitegi Konstituzionalak esan duenez, zigortze ahalmen hark ez du agindu hura makesten, hala eta guztiz ere, erabiltzen dituen argumentuak, gure Baitegi Zuzenbidea argitzen duten jarraipideekin ez dira gehiegi zurikatzen. Horrela, Baitegi inguruan, askatasun bidekariaren muga eta edukiak, planteatzen dira. Résumé: L’article 25.3 de la Constitution Espagnole interdit l’Administration d’imposer de sanctions que “directement ou subsidiairement impliquent privation de liberté”. Dès le début, la constitutionalité des sanctions d’isolement imposées par un organe administratif a été mise en question. Le Tribunal Constitutionnel a compris que cette capacité de sanction ne blesse pas ce mandat, même si les arguments qu’il y utilise n’emboîtent pas tout à fait dans les principes dégagés de notre Droit pénitentier. C’est ainsi que les limites et contenus de la liberté ambulante sont envisagés dans l’encadrement pénitentiaire. Summary: The art. 25.3 of the Spanish Constitution forbides to the Administration to impose sanctions that “imply directly or subsidiarily the privation of freedom”. From the first moment it was debated about the constitutionality of the isolation sanctions, imposed by an administrative organ. The Constitutional Tribunal has understood that this punisher power doesn’t injure this order but the employed reasonings fit scarcely into the principles that inspire our criminal law. This way, the limits and contents of the ambulatory freedom in the penitentiary environment are questioned. Palabras clave: Penas Privativas de Libertad, Derecho Penitenciario, Derechos Humanos, Instituciones Penitenciarias. Hitzik garrantzizkoenak: Askatasunik Gabeko Zigorrak, Baitegi Zuzenbidea, Giza Eskubideak, Baitegi Erakundeak. Mots clef: Peines privatives de liberté, Droit Pénitentiaire, Droits humains, Institutions Pénitentiaires. Key words: Privative Punishment of Freedom, Penitentiary Law, Human Rights, Penitentiary Institutions. 87 EGUZKILORE Número Extraordinario 12. San Sebastián Diciembre 1998 87 - 105 I. LA PENA PRIVATIVA DE LIBERTAD Y LOS DERECHOS FUNDAMENTALES 1. La evolución del Estado absoluto al Estado moderno tuvo su inmediata reflexión en la pena privativa de libertad como en tantas otras instituciones jurídico-pena- les. El reconocimiento del condenado como sujeto revestido de los mismos derechos que el resto de las personas, independientemente del contenido de la pena impuesta, significó una auténtica revolución penitenciaria. El propio reconocimiento de su condición de persona, las garantías proyectadas a la situación penitenciaria, los controles eficaces para verificar las mismas, incluso, un nuevo lenguaje desconocido en esos espacios del control estatal, todo ello se encuentra directamente vinculado con ese cambio en el modelo de Estado. Por encima de todas estas destacadas novedades habría aún que señalar la nueva configuración de los fines de la pena vinculados a las ideas preventivas. Pero en el reconocimiento del condenado como miembro de pleno derecho de la comunidad jurídica (“gozará de los derechos fundamentales de este capítulo” art. 25. 2 CE) hay todavía grandes dosis de formalidad. Cuando los principios generales pasan a ser desarrollados por las normas especiales e interpretados por los tribunales se observa cómo sufren un proceso de debilitamiento que, en el mejor de los casos, sólo permite afianzar los aspectos más esenciales de esos derechos. Es probablemente en el tema de los límites y contenidos de la privación de libertad donde se precisa una mayor atención para dar materialmente por superada aquella tesis vigente durante mucho tiempo, según la cual la condición de condenado a prisión representaba para el sujeto entrar en un campo oscuro para el derecho y para el control judicial, donde la administración podía hacer y deshacer a su antojo sin necesidad de dar cuenta a nadie, asegurando tan sólo el fiel cumplimiento de la sentencia. ¿Qué significado tiene en términos constitucionales estar privado de libertad? Sabemos que a una persona condenada a prisión no se le puede privar de la vida, ni someterlo a tortura. También se reconoce la prohibición de someterlo a tratos inhumanos y degradantes. Pero más allá de estas convenciones a nadie extraña que un condenado pueda ver gravemente mermado su acceso a otros derechos (intimidad, no discriminación, inviolabilidad de domicilio, educación, propia imagen, libertad ideológica y religiosa, seguridad, secreto de las comunicaciones, reunión y asociación, participación, etc.), aunque poco o nada tengan que ver con la privación de libertad. La pena de prisión presenta –en comparación con el resto de las penas– como una de sus características más definitorias la fuerza expansiva de sus efectos represivos. La dinámica ejecutiva hace muy difícil reconducirla a su justa medida para hacerla coincidir con su naturaleza. Es sencillamente inimaginable que un condenado a una pena de multa sea, como consecuencia de ello, inhabilitado profesionalmente, ni que al condenado a una inhabilitación profesional se le imponga en la fase de ejecución de la pena, como un plus punitivo, una limitación pecuniaria, porque constituiría un grave atentado al principio de legalidad; no es, en cambio, difícil de asumir que quien tiene por domicilio (“lugar de residencia habitual” art. 40 Cc) la celda, pueda ser constantemente lesionado en su derecho a la inviolabilidad de la misma, sin necesidad de que dicho atentado requiera ni siquiera de una mínima 88 EGUZKILORE - EXTRA 12 (1998) Borja Mapelli Caffarena fundamentación. O que el derecho a participar en asuntos públicos (art. 23 CE), núcleo de la configuración democrática del Estado, no haya conseguido aún traspasar el muro de la prisión. O que, finalmente, el derecho a un trabajo remunerado, que aparece recogido como un derecho fundamental de los condenados a penas privativas de libertad (art. 25.2 CE), se haya considerado por reiterada jurisprudencia constitucional como un derecho de “progresiva aplicación” (STC 19.10.1989) pese a que los índices de desempleo dentro de las prisiones no sólo no decrecen, sino que alcanzan cotas históricas y es previsible que siga aumentando si se obstina la administración penitenciaria en promocionar los nuevos establecimientos con una población en torno a los mil quinientos internos. Estos y otros ejemplos de desmesura penitenciaria no sólo llaman la atención porque se hacen contra la propia ley, sino porque lejos de toda lógica jurídica, se hacen contra aquellos mismos derechos que se pretenden promocionar para asegurar las metas de la institución. Por lo común, semejantes restricciones se imponen amparadas por un general y presumible conflicto entre los derechos del condenado como persona y la necesidad de limitarlo debido al interés superior de ejecutar la pena de acuerdo con el fallo condenatorio. Pero lo cierto es que en la mayoría de las ocasiones la administración penitenciaria sitúa al interno en una permanente presunción de peligrosidad penitenciaria (externa, como peligro de fuga, e interna, como peligro de ocasionar un deterioro en la convivencia ordenada del establecimiento). La administración penitenciaria encuentra en la subjetivización de la fase de ejecución de la pena un aliado y un instrumento para difuminar los auténticos argumentos que inspiran las referidas restricciones. Criterios como la buena marcha del tratamiento o un pronóstico favorable no sólo son cómodos por su indefinición, sino que hacen difícil un control judicial eficaz. 2. La pena de prisión priva de una manifestación de la libertad personal, concretamente aquella que permite el desplazamiento de la persona como resultado de exteriorizar una decisión libremente asumida por su voluntad. Este constreñimiento no es sólo de carácter físico, aunque sea esta dimensión la que más se visualiza. La pérdida de esa libertad ambulatoria es también un obstáculo para el desarrollo integral de la personalidad, de donde inevitablemente irradian otros derechos fundamentales. Ciertamente, la vida en la sociedad moderna está lejos de garantizar el derecho a la libertad ni siquiera en un plano estrictamente ambulatorio. Cualquier ciudadano por el hecho de serlo ve cómo cotidianamente es objeto de fuertes restricciones que le obligan a desplazamientos no deseados o a retenciones involuntarias. No por ello vamos a considerar a la totalidad de la población como privada de libertad, pero sí destacar que la misma ni se suele perder en términos absolutos, ni tampoco disfrutar sin injerencias. Se trata de un derecho que puede medirse, y se mide, dentro de una escala de la que los extremos superior e inferior o son inimaginables o se encuentran proscritos por constituir un trato degradante. Así que si quisiéramos ser respetuosos con el sentido de las palabras la pena privativa de libertad debería pasar a llamarse pena restrictiva de libertad. Se trata de la forma de restringir la libertad más intensa de las que contempla la legislación. 89 EGUZKILORE - EXTRA 12 (1998) Contenido y límites de la privación de libertad Ahora bien, la pérdida de la libertad material entraña –como hemos ya señalado– la restricción de otros derechos cuya protección resulta igualmente valiosa. Así, podemos distinguir derechos necesariamente afectados, derechos eventualmente afectados y derechos que en ningún caso pueden ser afectados por la pérdida de la libertad. Entre los primeros destaca la propia libertad ambulatoria y aquellos otros que aparecen indisolublemente vinculados a ellos, como son los derechos a elegir residencia, a desplazarse libremente, a reunirse, a disfrutar de la propiedad, o al trabajo. Un segundo grupo de derechos se ven eventualmente limitados dependiendo de determinadas situaciones o de determinados modelos penitenciarios. A diferencia de los anteriores, preservarlos para quienes sufren pena de prisión sería posible garantizando ciertas condiciones penitenciarias. Así, la intimidad que no está vinculada necesariamente a la restricción de libertad se ve afectada cuando se obliga a un interno a compartir con otro la celda. El derecho a la educación también se verá más constreñido si la administración penitenciaria no oferta cursos o facilita al interno que pueda acceder a estudios en el exterior. Existen, finalmente, otros derechos que constituyen un núcleo infranqueable. La vida, la integridad o la salud no pueden sufrir merma por el hecho de estar privado de libertad. Este mandato exige de la administración penitenciaria algo más que una actitud de no injerencia. La conocida fragilidad de la salud de la población penitenciaria y la estrecha convivencia que se genera en las celdas compartidas o en los dormitorios colectivos traducen esa obligación de velar por la vida y la salud de los internos en un comportamiento activo de prevención por medio de programas sanitarios adecuados. La realidad penitenciaria dibuja un panorama sombrío para los derechos de los internos. Las restricciones de libertad terminan afectando a derechos que nada tienen que ver con ella. Especial gravedad revisten los casos en los que dichas restricciones sólo encuentran justificación en las carencias y abandonos propios de las instituciones penitenciarias, como es el caso del derecho al trabajo remunerado. Si en los establecimientos no se da un índice de ocupación aceptable en sintonía con el mandato constitucional ello se debe al desinterés de la administración. La tesis de la jurisprudencia constitucional de los derechos de “progresiva aplicación” resulta inaceptable cuando nos estamos refiriendo a derechos fundamentales. Esta devaluación hace más que recomendable huir de teorías confusas e indeterminadas como es la teoría de las relaciones especiales de sujeción, a la que reiteradamente acude el Tribunal Constitucional, como fuente de limitación de los derechos de los condenados. Y, en su lugar, procurar que cualquier limitación de los mismos se pueda explicar exclusivamente por la naturaleza de la prisión. Idea que quiere acentuar el referido Tribunal cuando, más allá de las relaciones especiales de sujeción, señala que las eventuales intervenciones administrativas limitando ciertos derechos se hacen “por razón del mismo condicionamiento material de la libertad” (STC 25 de marzo de 1996). Es, entonces, la estricta necesidad de cumplir con el fallo condenatorio (dimensión temporal) y con el sentido de la pena (privación de libertad) bajo la cobertura de la ley (garantía de legalidad) la única fuente que justifica las limitaciones de los derechos fundamentales de las personas privadas de libertad. 90 EGUZKILORE - EXTRA 12 (1998) Borja Mapelli Caffarena Pero con ser mucho lo dicho no es suficiente como criterio rector si no se tienen en cuenta además las siguientes circunstancias: a) Las normas que contienen los derechos fundamentales deben ser interpretadas extensivamente. En palabras del propio Tribunal Constitucional: “Se produce, en definitiva, un régimen de concurrencia normativa, no de exclusión, de tal modo que tanto las normas que regulan la libertad como las que establecen los límites al ejercicio vienen a ser igualmente vinculantes y actúan recíprocamente. Como resultado de esta interacción, la fuerza expansiva de todo derecho fundamental restringe, por su parte, el alcance de las normas limitadoras que actúan sobre el mismo, de ahí la exigencia de que los límites de los derechos fundamentales hayan de ser interpretados con criterios restrictivos y en el sentido más favorable a la eficacia y a la esencia de tales derechos (STC 159/1986 de 12 de diciembre. En el mismo sentido, SSTC 34/1983 de 6 de Mayo y 57/1985 de 29 de abril) b) La dinámica penitenciaria se caracteriza por proyectar sobre el interno una presunción de que se trata de un sujeto inestable, con cierta peligrosidad criminal y tendencia constante al quebrantamiento de la condena. Es conveniente recordar que entre los derechos fundamentales no afectados por la pena de prisión está el derecho a la presunción de inocencia. La culpabilidad del condenado se restringe al hecho juzgado y no puede hacerse extensiva ni a la conducta pasada y futura del reo, ni tampoco a la conducta penitenciaria. La sospecha que inspira el penado sólo en ocasiones se corresponde con la realidad y, sin embargo, favorece una hiperdisciplina y una estructura jerarquizada. La cárcel se resiste a evolucionar de acuerdo con las experiencias realizadas que demuestran lo infundado de aquellas sospechas. Bien al contrario, se observa una coincidencia que puede expresarse en la siguiente ecuación: las cárceles más flexibles y con una mejor dotación de medios se corresponden con las menos problemáticas. c) Por último, nuestra Constitución resulta especialmente clarificadora y contundente a la hora de fijar los límites a las restricciones de los derechos fundamentales. No hay, en efecto, derechos absolutos, pero cuando una resolución administrativa sacrifica uno de ellos no sólo debe estar amparada por una ley, sino que además deben concurrir otros presupuestos que pasamos a exponer tomando de nuevo literalmente una resolución del alto tribunal: “Persecución de un fin constitucionalmente legítimo y que esté previsto por la ley; que la medida sea adoptada mediante una resolución especialmente motivada y notificada al interesado y que sea notificada al juez para que éste pueda ejercer el control de la misma. Asimismo la intervención ha de ser idónea, necesaria y proporcionada en relación con el fin perseguido” (SSTC 207/1996; 128/1997). Pero aun con esas garantías la intervención de los citados derechos no puede afectar al núcleo esencial de los mismos, ni siquiera reducir “de forma esencial el ya mermado status libertatis del penado” (STC 15 de septiembre de 1997). Y aunque la cuestión no guarde una relación con el tema que nos ocupa, no está de más recordar la reiterada jurisprudencia constitucional obligando a la administración penitenciaria no sólo a cumplir con una mera inhibición respetuosa, negativa pues, sino que le es exigible una función activa para esos derechos (STC 25 de marzo de 1996). 91 EGUZKILORE - EXTRA 12 (1998) Contenido y límites de la privación de libertad II. LA PRIVACIÓN DE LIBERTAD EN LA SOCIEDAD LIBRE La libertad ambulatoria forma parte de la libertad personal, que abarca dentro de sí una amplia gama de contenidos1. Su regulación constitucional se encuentra en el art. 17.12donde sin excepciones se reconoce el derecho de todos a la libertad, sin que, en consecuencia, se pueda privar de ella a nadie sino en los casos y en la forma previstos en la Ley, y junto con la Justicia, la igualdad y el pluralismo político forma los valores fundamentales que sirven de presupuesto para el ordenamiento jurídico. Aun arrancando de un mismo concepto jurídico de libertad, inexplicablemente el desarrollo posterior para la sociedad libre y para la sociedad carcelaria presentan contenidos distintos. Por esta razón entendemos conveniente fijar el concepto común de libertad ambulatoria. El propio TC ha definido en algunas ocasiones qué debe entenderse como privación de libertad a los efectos del art. 17.1 CE. Se encuentra en esta situación la persona que “se vea impedida u obstaculizada para autodeterminar, por obra de su voluntad, una conducta lícita” (STC 98/1986). Se trata de una definición referida sólo al aspec- to material o ambulatorio de la libertad ajena a los conceptos más generales de la libertad personal, que es, como ya vimos, un valor superior del ordenamiento jurídico. Además se trata de una definición valorada jurídicamente, ya que tratándose de un impedimento de una conducta ilícita no es que no se prive de libertad, sino que la misma está justificada. En términos más precisos la libertad personal ha sido descrita por Sánchez Agesta3con tres contenidos distintos. Por una parte, la independencia que permite construir una esfera personal privada protegida frente a terceros, por otra, capacidad de realizar las decisiones personales y, finalmente, poder elegir entre el hacer y el no hacer. También Bobbio4destaca los aspectos negativo y positivo de la libertad. Los primeros de ellos hacen referencia a la posibilidad de actuar sin ser perturbado por los demás, los segundos, los positivos, presentan la dimensión interna de la libertad verificando que los comportamientos están motivados por una decisión libre del propio sujeto que actúa. Semejantes conceptos de libertad han dado lugar a una rica jurisprudencia constitucional en defensa de las personas, frente a ataques a la misma, que pone de relieve una posición particularmente sensible a las injerencias de terceros o del propio Estado. 92 EGUZKILORE - EXTRA 12 (1998) ——————— 1. Lucas Verdú (Vox libertad personal. En NEJ. T. XV. Barcelona, 1974) entiende por libertad personal “la inmunidad de todo hombre frente a cualquier arbitrariedad o abuso que afecte a su vida, integridad física y moral, en la espontánea determinación de su persona considerando las condiciones materiales y jurídico-sociales que fundamentan y encauzan dicha inmunidad (inviolabilidad de domicilio y de correspondencia, secreto de la misma, libertad de circulación, de emigración y repatriamiento, garantías procesales, iniciativa económica y política)”. 2. Este precepto encuentra su correspondencia con la declaración del art. 5.1 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, suscrito en Roma en 1950. 3. Sánchez Agesta. Sistema político de la Constitución española de 1978. Madrid. 1985. Pág. 118. 4. Bobbio, Estudios de historia de la filosofía: de Hobbes a Gramsci. Madrid. 1985. Págs. 197 y ss. Borja Mapelli Caffarena Es lógico que ello sea así, ya que la libertad ambulatoria es un presupuesto fáctico imprescindible para ejercitar otros derechos. Sin ánimo de exhaustividad, el TC ha considerado atentados a la libertad ambulatoria supuestos como internamientos psiquiátricos, detenciones, medidas predelictuales, tratamientos terapéuticos, etc. Es conocida la importante resolución 98/1986 en la que el Alto Tribunal declaró que no existen zonas intermedias entre la libertad y la detención, entendiendo acertadamente que no es constitucionalmente tolerable que situaciones que significan privación de libertad “queden sustraídas a la protección que a la libertad dispensa la Constitución a consecuencia de una formal restricción de la categorías que dentro de ella deben encuadrarse”. Esta jurisprudencia reiterada contrasta fuertemente con el supuesto que va a ser objeto de estudio en nuestro trabajo, en donde una serie de resoluciones del TC niegan esa valoración fáctica –y, no formal– del sentido de la restricción de la libertad y dan lugar con ello a que las garantías constitucionales previstas no se apliquen o se apliquen insuficientemente. III. LA PRIVACIÓN DE LIBERTAD EN LA SOCIEDAD CARCELARIA El art. 25. 3 CE señala que la administración no podrá imponer sanciones que directa o subsidiariamente impliquen privación de libertad. Semejante declaración permitía aventurar una interesante y rica polémica en nuestro país, que salía de una larga dictadura caracterizada, como tantas otras, por una administración con una sobresaliente capacidad sancionadora –v.gr. legislación de orden público–. En no pocas ocasiones la legislación predemocrática contemplaba la posibilidad de que la administración pudiera imponer sanciones privativas de libertad. Era necesario en aras a un mayor respeto al principio de legalidad y a los propios basamentos del Estado de Derecho reservar la potestad sancionadora, al menos, en sus expresiones más graves al poder judicial. La mayoría de estas disposiciones fueron consiguientemente derogadas; sin embargo, algunas situaciones hubieron de ser posteriormente corregidas mediante la intervención del Tribunal Constitucional. Tal es el caso de los arrestos sustitutorios por impagos de multas administrativas (STC 19/1988). Únicamente la administración militar, por su singularidad, se entendía que quedaba excluida de esta disposición (STC 21/1981)5. Pero poco tiempo después de entrar en vigor la Constitución lo hacía la Ley Orgánica General Penitenciaria (1/1979) que expresamente contemplaba en su art. 42.2, entre otras, las siguientes sanciones: a) aislamiento en celda, que no podrá exceder de catorce días y b) aislamiento de hasta siete fines de semana. La potestad sancionadora se residencia en un órgano colegiado (hoy Comisión disciplinaria, art. 232 Reglamento Penitenciario) de naturaleza administrativa. No obstante, la sanción de aislamiento viene revestida de una serie de garantías en su ejecución. Así, se cumple previo informe y control médico posterior (art. 43.1), queda suspendida su ejecución 93 EGUZKILORE - EXTRA 12 (1998) ——————— 5. Precisamente nuestro país hizo una sola reserva a los arts. 5 y 6 en relación con este tema al Convenio de Roma para hacerlo compatible con el régimen disciplinario de las Fuerzas Armadas. Contenido y límites de la privación de libertad en caso de enfermedad del sancionado o cuando se trate de una interna embarazada (art. 43.2), el sancionado debe cumplir el aislamiento en su propia celda o, de lo contrario, en una celda de similares condiciones (art. 43.4) y, por encima de todas estas garantías, destaca el desplazamiento de la competencia sancionadora de la sanción de aislamiento en celdas, cuando ésta supera los catorce días, al Juez de Vigilancia Penitenciaria (art. 76.2 d/)6. A la vista de todas estas circunstancias resulta evidente la voluntad del legislador a favor de considerar la sanción de aislamiento en celda como una sanción excepcional, que, como el propio art. 42.4 señala, sólo “será de aplicación en los casos en que se manifieste una evidente agresividad o violencia por parte del interno o, cuando éste reiterada y gravemente altere la normal convivencia del centro”. Lamentablemente la práctica ha demostrado que todas estas precauciones de excepcionalidad no han servido para que la sanción de aislamiento se aplique menos que las demás. Bien al contrario, hasta donde alcanzamos a conocer a través de la escuálida información estadística oficial, es la sanción más frecuentemente empleada. Por ejemplo, en el año 1984 las sanciones graves y muy graves, que se corresponde por lo común con las distintas formas de aislamiento, alcanzaron en total la cantidad de 21.440 frente a las 4.277 leves. Pero, con todo, ese tratamiento de excepcionalidad a nivel legislativo se explica tan sólo por las lógicas garantías que debe revestir la imposición de la sanción más grave de cuantas recoge la legislación penitenciaria. Quedan por resolver las dudas de constitucionalidad que suscita esta potestad administrativa de imponer sanciones que directamente implican privación de libertad. Nuestro Tribunal Constitucional aborda por vez primera esta cuestión en la conocida sentencia de 21 de enero de 1987 (2/87). No es la primera vez que el Alto Tribunal acude a la teoría de la relación especial de sujeción como fuente de restricción de ciertas garantías de los reclusos. Con anterioridad lo había hecho en la sentencia 74/1985 para fundamentar la potestad sancionadora disciplinaria, pero sí es la primera vez que lo hace para resolver la constitucionalidad de la sanción de aislamiento en celda. En los Fundamentos Jurídicos comienza señalando que el principio de legalidad y la reserva absoluta de ley pierde, en el marco de esas relaciones, parte de su fundamentación material, por lo que una remisión como la que hace la ley al reglamento para que sea aquí donde se determine la especificación y gradación de las infracciones, no constituye –en este marco– una lesión del principio de legalidad. El argumento central en torno a la constitucionalidad de las sanciones de aislamien- to arranca de la idea del status libertatis. Al respecto entiende el TC lo siguiente: “Tal status queda modificado en el seno de una situación especial de sujeción como la presente, de tal manera que en el ámbito de la institución penitenciaria, la ordenación del régimen al que quedan sometidos los internos no queda limitada por el ámbito de un derecho fundamental que ha perdido ya, en ese ámbito específico, su contenido propio, según 94 EGUZKILORE - EXTRA 12 (1998) ——————— 6. Como quiera que la LOGP otorga al Juez la competencia de aprobar y no la de imponer, es decir, que se aprueba la decisión de la Comisión Disciplinaria de aplicar una sanción superior a los catorce días, el art. 253, bastante confuso en su contenido, ha procurado que la administración penitenciaria no pierda del todo la posibilidad de ejecutar las sanciones de aislamiento, incluso, antes de la aprobación. Borja Mapelli Caffarena claramente se deriva, por lo demás, de lo dispuesto en el apartado segundo de este citado art. 25. La libertad que es objeto del derecho fundamental resultó ya legítimamente negada por el contenido del fallo de condena, fallo que, por lo mismo, determinó la restricción temporal del derecho fundamental que aquí se invoca”. Y continúa: “Al estar ya privado de su libertad en la prisión, no puede considerarse la sanción como una privación de libertad, sino meramente como un cambio en las condiciones de su prisión; como ha dicho nuestra doctrina no es sino una mera restricción de la libertad de movimientos dentro del establecimiento añadida a una privación de libertad impuesta exclusivamente por Sentencia judicial”. La importante repercusión de estos argumentos tanto en la jurisprudencia constitucional, como en la penitenciaria, como en la propia vida de la prisión, aconseja detenerse en ellos. La misma se puede desglosar en tres puntos: 1º La existencia de una relación especial de sujeción. 2º La perdida del status libertatis. 3º El aislamiento en una celda es tan sólo un cambio en las condiciones de la prisión. 1º La existencia de una relación especial de sujeción En otras ocasiones hemos tenido la oportunidad de referirnos críticamente a la teoría de las relaciones especiales de sujeción7. Su utilización como argumento en esta resolución sorprende por partida doble. En primer lugar, por sí mismo, es decir, por considerar que la relación de los penados con la administración penitenciaria es de esta naturaleza y, en segundo lugar, por considerar que la misma tiene fuerza suficiente para modificar el status libertatis de las personas. Desde sus orígenes el TC hace un uso confuso de la mencionada teoría, la emplea más para describir una relación que para justificar una serie de limitaciones. En ningún momento se aclara por qué esas relaciones determinan unas ciertas restricciones en los derechos de los internos. También podría argumentarse en sentido inverso y afirmar que son las referidas limitaciones las que originan las relaciones especiales de sujeción. Pero, en cualquier caso, el argumento más sólido es que en todo Estado democrático de Derecho las decisiones sustanciales sobre los derechos fundamentales de los condenados y la organización penitenciaria de las garantías legales no pueden hacerse por la propia administración en el ámbito de la autotutela. La relaciones especiales de sujeción corren el peligro de convertirse en una especie de legitimación global que puede emplearse por la administración penitenciaria tanto para resolver según sus propias necesidades aspectos no contemplados por las normas penitenciarias como hacer de ellas interpretaciones más estrictas o extensivas. Su propia indetermi- 95 EGUZKILORE - EXTRA 12 (1998) ——————— 7. Mapelli Caffarena, “Las relaciones especiales de sujeción y el sistema penitenciario”. En Estudios penales y criminológicos. (T. XVI). Santiago de Compostela. 1993. Págs. 281 y ss. Vid. También, Ladrón Pijuán, “Principio de legalidad y relaciones de sujeción especial”. En Revista de Ciencias Penales. Vol. 1. Nº 1. Semestre 1998. Págs. 145 y ss. Contenido y límites de la privación de libertad oposición por lesionar el principio de legalidad. Es interesante para el tema que nos ocupa traer aquí los argumentos empleados por el TC para declarar la improcedencia de los FIES, argumentos que, a nuestro juicio, entran en contradicción con la tesis sobre la imposibilidad de considerar los aislamientos en celdas como privaciones de libertad a los condenados a prisión. Entiende, en esta ocasión el TC, que dichos programas “inciden directamente en las posibilidades de movimiento y de comunicación de individuos sometidos a penas privativas de libertad, y dado que aquella privación sobre bienes tan esenciales es en sí misma irreversible, procede en esta concreta disyuntiva acordar la suspensión del tratamiento penitenciario de que son objeto los recurrentes” (ATC 15.9.1994)12 La sentencia 2/87 recurre con cierta frecuencia a las normas internacionales y a las resoluciones de la Comisión de Estrasburgo para apoyar sus planteamientos. Pero, al menos, en dos ocasiones lo hace deduciendo de los textos internacionales algo distinto al contenido de los mismos. Una de estas ocasiones es al interpretar la siguiente resolución de la Comisión de Estrasburgo “las condiciones normales de la vida en prisión no constituyen una privación de libertad con independencia de la libertad de acción de que el prisionero pueda gozar dentro de la prisión. De este modo las medidas disciplinarias aplicables contra el que está cumpliendo una Sentencia no pueden considerarse constitutivas de privación de libertad, porque tales medidas son tan sólo modificaciones de su detención legal”. Efectivamente, las “condiciones normales” no son más que modificaciones en la diversidad que presentan los modelos de ejecución, lo que se discute es si un aislamiento continuado como consecuencia de una sanción puede considerarse “condiciones normales” en la vida de la prisión13. Ni pueden serlo en un sistema penitenciario vinculado con los fines resocializadores, ni lo son por voluntad del legislador, que en todo momento le da a los eventuales aislamientos en celda un tratamiento de excepcionalidad. Existen, por el contrario, otras medidas dis- 102 EGUZKILORE - EXTRA 12 (1998) ——————— 12. En el mismo sentido, señala el Auto del Juzgado de Vigilancia Penitenciaria de Madrid (Núm. 3) de 14.7.1995 lo siguiente: “La conclusión de lo expuesto no puede ser otra que el Fichero de Internos de Especial Seguimiento además de carecer de la más mínima apoyatura legal o reglamentaria, contradice la esencia misma del sistema penitenciario (individualización y referido a presos determinados y no a grupos, clases, categorías sociales) y además, de ser cierta su neutralidad (que no es posible aceptar), es rotundamente inútil. Todo lo cual conduce a su declaración de ilegalidad por vía del artículo 6 de la Ley Orgánica del Poder Judicial. Si la Administración penitenciaria continúa haciendo uso de tal fichero (además de las consecuencias penales que ello podría acarrear a los responsables) supone que alguna utilidad debe tener (aunque tal Administración lo silencie, o lo guarde celosamente en el seno de su voluntad, incluso en la pseudo-norma jurídica en que lo establece) y no puede ser otra que la limitación, menoscabo o derogación pura y simple de derechos penitenciarios, real o potencial, plasmados legal o reglamentariamente. Siendo ello así, y corresponde a la Administración la prueba de que no lo es, supuesto que es la autora del fichero y del instrumento en que se funda, hay que reiterar que en el sistema jurídico español no es admisible la limitación de derechos por vía no ya reglamentaria, sino de mera Instrucción, Circular u Orden de Servicio. La discutida, aunque mayoritariamente aceptada, relación jurídica de sujeción especial no puede prolongar la longa manus administrativa hasta este extremo, no puede destruir hasta este límite la vinculación positiva de la Administración a la la Ley”. 13. La descripción de los antecedentes de hecho de la STC 119/1996 nos acerca con su descripción a algunas de las circunstancias en que viven quienes son aislados en celdas y nos sirve también para reflexionar si dicha modalidad ejecutiva puede o no considerarse “condiciones normales”: “aislamiento en celda durante veintidós horas diarias, dos horas de patio en solitario, privación de toda actividad en común, intervención de comunicaciones orales y escritas, retención de los enseres de higiene y limpieza, ducha en presencia de funcionarios, carencia de tratamiento individual”. Borja Mapelli Caffarena ciplinarias (v.gr. cambio de destino, traslado a otro centro o sección, restricción de las visitas, prohibición de actividades en común, privación de beneficios, etc.) que, en principio, no hay inconveniente en entenderlas dentro de lo que puede considerarse como modificaciones regimentales en las condiciones normales de la vida en la prisión y se ha demostrado que tienen, incluso, una eficacia intimidatoria igual o superior al encierro. En otra ocasión se hace referencia a la conocida resolución del Tribunal Europeo de los Derechos Humanos de 28.6.1984 (caso Campbell y Fell) que intenta establecer unos criterios supranacionales para diferenciar entre lo penal y lo disciplinario. Dichos criterios son la naturaleza y severidad de la sanción y el fundamento para su imposición. Comenzando por este último conviene recordar que la potestad sancionatoria que concede la ley penitenciaria es desmedida ya que no se corresponde con la potestad disciplinaria que está tan sólo reservada a las discutibles relaciones domésticas de la administración con quienes mantienen con ella una relación funcionarial o contractual. Los internos sólo se encuentran sometidos a la obligación de respetar el principio de convivencia ordenada en la prisión (art. 41.1 LOGP) que es un presupuesto para el cumplimiento de la pena impuesta en una sentencia judicial. No existen intereses ajenos a los fines de “hacer ejecutar lo juzgado” que pudieran justificar un orden disciplinario distinto. Respecto de los criterios de la naturaleza y severidad de la sanción éstos deberán ser valorados conforme a la legislación nacional vigente. En este sentido, no podemos ignorar la declaración constitucional del art. 25.3 que se muestra tajante a la hora de establecer los límites entre lo penal y lo disciplinario. Si se trata de una privación de libertad corresponde –sin excepciones– su imposición a un órgano judicial. También debe preocupar que la rigidez del garantismo llegue a poner en peligro la eficacia de las sanciones penitenciarias en pos de alcanzar un control del establecimiento, sin embargo, la presencia de la jurisdicción penitenciaria asegura una rápida respuesta a las conductas que ponen en grave peligro la seguridad y la convivencia del centro. IV. LA SANCIÓN DE AISLAMIENTO EN CELDA Y DE AISLAMIENTO DURANTE LOS FINES DE SEMANA SON SANCIONES ADMINISTRATIVAS QUE DIRECTAMENTE PRIVAN DE LIBERTAD Si el condenado no pierde su libertad en términos absolutos y disfruta de ella pudiendo obtener permisos o, simplemente, moverse por las zonas útiles de los establecimientos penitenciarios y si el aislamiento no está concebido como una modalidad regimental, sino como algo distinto, la conclusión a la que inevitablemente hemos de llegar y que no reconoce nuestro TC es que cuando se decide aislar en una celda a un interno se le está privando de libertad, en la medida que se interpone un obstáculo excepcional a la libertad de movimiento no previsto en los contenidos de la pena impuesta. Ni el término de los catorce días a partir de los cuales la imposición de esta sanción debe ser aprobada por el Juez de Vigilancia (art. 76.2. d/ LOGP), ni las garantías de que ve revestida su aplicación logran ocultar su naturaleza de sanción privativa de libertad. Si quince días entiende el legislador que es privación de libertad 103 EGUZKILORE - EXTRA 12 (1998) Contenido y límites de la privación de libertad y por ello desplaza su aprobación a un órgano judicial, entonces también lo es un solo día de la misma sanción, porque el problema no es cuantitativo, sino cualitativo. El art. 232.1 del Reglamento penitenciario que otorga respecto de dichas sanciones la potestad disciplinaria a la Comisión disciplinaria es inconstitucional por ir contra lo establecido por el art. 25.3 de nuestra Constitución. Una correcta interpretación de este último obliga a otorgar esa competencia al Juez de Vigilancia Penitenciaria. Esta solución de lege ferenda está carga de sentido. Por una parte, y con carácter general se avanza en el plausible proceso de judicialización de la fase ejecutiva de la pena. En segundo lugar, es lógico que las sanciones más graves sean impuestas por un órgano objetivo e imparcial y éste no puede ser otro que el Juez de Vigilancia. En tercer lugar, no es suficiente con prever la posibilidad de un control judicial inducido por el interesado o por la mera información al Juez, pues, como acertadamente reconoce el propio TC, refiriéndose a la intervención de las comunicaciones, “resulta claro que si el Juzgado de Vigilancia Penitenciaria se limitase a una mera recepción de la comunicación del acto administrativo... y adoptase una actitud meramente pasiva ante la restricción por dicho acto del derecho fundamental del recluso, no estaría dispensando la protección del derecho en la forma exigida” (STC 27.10.1997). Por último, no parece que esta modificación vaya a comportar riesgos para la eficacia del sistema disciplinario, ya que la consolidación de la jurisdicción penitenciaria en los últimos años permite una relación procedimental fluida que garantiza una inmediatez en la respuesta del órgano judicial, por lo demás esta exigencia respetaría el carácter de excepcionalidad que la propia legislación le concede14 y obligaría a ésta a corregir esa tendencia estadísticamente apuntada de un abuso de la mencionada sanción. La tendencia a aumentar el control judicial, sobre todo en lo que se refiere al régimen disciplinario, va acompañada de la pregunta sobre la naturaleza jurídica de dicho régimen o, a la inversa, sobre la naturaleza jurídica de la jurisdicción penitenciaria. El hecho de que el Juez de Vigilancia asuma nuevas competencias disciplinarias no necesariamente significa que estemos evolucionando hacia la criminalización del régimen disciplinario, lo que sucede es que sigue la tendencia establecida en el art. 25.1 CE y abiertamente recogida en la Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y Procedimiento Administrativo Común, cuya Exposición de Motivos pone de manifiesto la voluntad de que los ilícitos penales y administrativos “se sujeten a principios de básica identidad”. Otra cosa distinta son las dudas que se suscitan todavía en torno a la naturaleza del Juez de Vigilancia y que responden a la dificultad del mundo del derecho a romper con los esquemas clásicos de división de las jurisdicciones, primero civil y penal, y, posteriormente, contencioso-administrativo. Los nuevos órdenes jurisdiccionales como el social, el familiar, el internacional ponen de manifiesto la insuficiencia de las concepciones decimonónicas. Y en este sentido, es recomendable la relectura de los correspondientes debates doctrinales en los orígenes de cada una de estas jurisdicciones. La jurisdicción penitenciaria sigue una orientación genuina que reclama nuevas categorí- 104 EGUZKILORE - EXTRA 12 (1998) ——————— 14. Recuérdese en este sentido que el art. 233 del Reglamento dispone que las sanciones de aislamiento sólo pueden aplicarse cuando “se haya manifestado una evidente agresividad o violencia por parte del interno o cuando éste reiterada y gravemente altere la normal convivencia del centro”. Borja Mapelli Caffarena as15 y no porque sea penal o administrativa, ni siquiera porque sea como apunta Doñate16 lo uno y lo otro a la par, sino porque, sencillamente, es algo distinto. Y esta opinión no debe entenderse como una rápida claudicación hacia las terceras vías cuando surgen problemas sistemáticos, sino como una necesidad insoslayable para impulsar una jurisdicción más libre y versátil, capaz de adaptarse a las particularidades del mundo de la prisión. Las mismas dudas de constitucionalidad –incluso reforzadas, en la medida que en estos casos ni siquiera se ha seguido un procedimiento disciplinario– deben proyectarse contra las medidas cautelares previstas en el art. 243 RP, siempre que ellas conlleven restricciones extraordinarias de la libertad ambulatoria. No obstante, la propuesta anterior no excluye todas las posibles intervenciones de la administración penitenciaria restringiendo excepcionalmente la libertad material de un interno. Al menos, la legislación contempla dos supuestos de mayor restricción que son perfectamente compatibles con lo establecido por el art. 25.3 CE. El primero de ellos es la aplicación de las medidas coercitivas (arts. 45 LOGP y 72 RP). En efecto, entre éstas se contempla el aislamiento provisional, sin embargo, dicho aislamiento responde a las características del estado de necesidad, en el que entran en conflicto dos intereses –el interés de preservar la libertad material del interno y el de salvaguardar el orden del centro– que se resuelve a favor del más importante. Por esta razón, no sólo el Director del establecimiento, sino cualquier funcionario puede aplicarla en supuestos de urgencia y también, por ser una solución a un conflic- to de intereses, su aplicación sólo está justificada de acuerdo con los criterios de estricta necesidad, es decir, se aplicará la menos gravosa y tan sólo durará el tiempo imprescindible hasta que se resuelva el conflicto que motivó su aplicación. El mismo sentido tienen las limitaciones regimentales extraordinarias y las medidas de protección contempladas del art. 75 del Reglamento. En este caso, además, concurre comúnmente el consentimiento del sometido a las limitaciones regimentales, ya que ellas se toman para protegerle. Finalmente, queda por expresar una coincidencia en la interpretación que nuestro Alto Tribunal viene haciendo de las denegaciones de los permisos de salida. Cuando esto sucede, la administración penitenciaria no está evidentemente imponiendo una medida de privación de libertad, sino permitiendo el normal desarrollo de la ejecución de la pena privativa de libertad. Como ha reiterado el TC hay que descartar que “la denegación de un permiso de salida ordinario pueda suponer, en sentido propio, una lesión del derecho fundamental a la libertad consagrado en el art. 17.1 CE”...“la previa imposición de una pena de prisión conlleva la imposibilidad de fundar una pretensión de amparo frente a la denegación del permiso penitenciario de salida invocando el derecho fundamental a la libertad, pues es la sentencia firme condenatoria (adoptada tras el proceso judicial debido) la que constituye título legítimo de privación de ese derecho fundamental” (STC 22.4.1997). 105 EGUZKILORE - EXTRA 12 (1998) ——————— 15. De las dificultades de adaptación de la nomenclatura procesal da cuenta la Disposición Adicional Quinta en su 2º apartado cuando, a falta de una terminología más precisa, habla de “recurso de apelación contra resolución administrativa”. 16. Doñate Martín, “Jurisdicción de Vigilancia Penitenciaria: Naturaleza, órganos y competencia”. En Cuadernos de Derecho Judicial (Derecho Penitenciario). CGPJ. T. XXXIII (1995). Pág. 41. Contenido y límites de la privación de libertad QUE NO TRIUNFE EL VERDUGO SOBRE LA VICTIMA. EL ANSIA DE JUSTICIA, META ULTIMA Afirmar el infierno en abstracto, como entidad ontológica que representa algo más que una posibilidad existencial y una praxis histórica, está vedado al hombre. Lo impide tanto la finitud de humana, que impide especular más allá de los límites de la razón (Kant), como la esperanza cristiana en un Dios que triunfa sobre el mal, incluido el de una condenación eterna e irrebasable. El cristiano espera en Dios y confía en el cielo, es decir, en la plenitud del encuentro con Dios. Es un simbolismo de esperanza y no gnosis o conocimiento especulativo. Por eso el infierno no puede justificarse en sí mismo, ni siquiera en nombre de la autocondenación elegida libremente, porque se olvidaría la dimensión trágica del pecado y el contexto situacional, al que alude el pecado original, que condiciona la libertad. Dios asegura la misericordia a todo el que quiera aceptarla, pero no renuncia a la justicia, porque implicaría la frustración del sentido de la historia. Como afirma Horkheimer, creer en Dios es esperar y confiar en que no triunfe el verdugo sobre la víctima. Esta ansia de justicia es irrenunciable, aunque si no está transida de misericordia no puede haber esperanza. Entre misericordia y justicia hay una relación dialéctica, en la que ninguno de los polos puede excluirse. La concepción neotestamentaria inscribe la justicia de Dios dentro de su misericordia, no al revés, pero exige la justicia y el amor al otro como requisito para recibir a Dios, ya que, si no, se daría una bagatelización del sufrimiento y la injusticia. El ansia de justicia, realzada por las imprecaciones de las bienaventuranzas (Lc 6,20- 26), sigue siendo la meta última, desde la que dar respuesta al «ángel de la historia» de Walter Benjamin, cuya mirada se centra en las víctimas del pasado. ——————— Juan Antonio Estrada, La imposible teodicea. La crisis de la fe en Dios, Trotta, Madrid, 1997, p. 371. 106 EGUZKILORE - EXTRA 12 (1998) Borja Mapelli Caffarena