Los derechos de los menores durante el estado de alarma

Monografías Colección JURÍDICA GENERAL Coronavirus y Derecho en estado de alarma Ángel M. López y López Fernando Álvarez-Ossorio Micheo Guillermo Cerdeira Bravo de Mansilla Casilda Rueda Fernández Abraham Barrero Ortega Fernando H. Llano Alonso Carmen Márquez Carrasco Eulalia W. Petit de Gabriel Miguel Polaino-Orts Eugenio Pizarro Moreno Isabel María Nicasio Jaramillo Carlos Rogel Vide Laura Gómez Abeja Ana Sánchez Rubio Inmaculada Marín Alonso José M. Contreras Mazarío Leopoldo José Porfirio Carpio Juan Pablo Murga Fernández Pedro Jesús Baena Baena Manuel García Mayo Alberto Sáenz de Santa María Vierna Encarnación Montoya Martín María de los Ángeles Fernández Scagliusi Mª Paula Díaz Pita Carlos M. Castro Ramos GUILLERMO CERDEIRA BRAVO DE MANSILLA (Director) MANUEL GARCÍA MAYO (Coordinador) CORONAVIRUS Y DERECHO EN ESTADO DE ALARMA Guillermo Cerdeira Bravo de Mansilla (Director) Manuel García Mayo (Coordinador) Madrid, 2020 Ángel M. López y López Fernando Álvarez-Ossorio Micheo Guillermo Cerdeira Bravo de Mansilla Casilda Rueda Fernández Abraham Barrero Ortega Fernando H. Llano Alonso Carmen Márquez Carrasco Eulalia W. Petit de Gabriel Miguel Polaino-Orts Eugenio Pizarro Moreno Isabel María Nicasio Jaramillo Carlos Rogel Vide Laura Gómez Abeja Ana Sánchez Rubio Inmaculada Marín Alonso José M. Contreras Mazarío Leopoldo José Porfirio Carpio Juan Pablo Murga Fernández Pedro Jesús Baena Baena Manuel García Mayo Alberto Sáenz de Santa María Vierna Encarnación Montoya Martín María de los Ángeles Fernández Scagliusi Mª Paula Díaz Pita Carlos M. Castro Ramos Prólogo Alfonso Castro Sáenz COLECCIÓN JURÍDICA GENERAL Monografías Directores: CARLOS ROGEL VIDE CRISTINA DE AMUNÁTEGUI RODRÍGUEZ Catedráticos de Derecho civil UCM © Editorial Reus, S. A. C/ Rafael Calvo, 18, 2º C – 28010 Madrid Teléfonos: (34) 91 521 36 19 – (34) 91 522 30 54 Fax: (34) 91 445 11 26 [email protected] www.editorialreus.es 1.ªedición REUS, S.A. 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Sobre la limitación de derechos durante el estado de alarma. III. Declaración del estado de alarma y limitación de los derechos de los menores. 1. La previsión normativa desde la perspectiva de los menores como colectivo. 2. Los derechos de los menores: una limitación constitucionalmente adecuada de su ejercicio. 2.1. Derechos fundamentales de los menores: titularidad y condiciones de ejercicio. 2.2. El interés superior del menor. 2.3. Ponderación de los intereses en conflicto. IV. Algunos apuntes a modo de conclusión. I. INTRODUCCIÓN La declaración del estado de alarma el pasado 14 de marzo para hacer frente a la crisis sanitaria generada por el coronavirus, mediante el Real Decreto 463/2020, tuvo multitud de efectos en todos los ámbitos. En el jurídico, una de las consecuencias más perniciosas de este estado excepcional recayó en los derechos de los menores. Estas páginas pretenden reflexionar sobre las medidas adoptadas por los poderes públicos desde esta perspectiva, incidiendo en la violación que las mismas generaron sobre sus derechos fundamentales, por diversos motivos. En primer lugar, se abordará la cuestión de la legitimidad de la adopción de estas medidas con carácter general, Laura Gómez Abeja 244 esto es, si el estado de alarma era el instituto adecuado para restringir —y hasta el grado en que se restringieron— ciertos derechos fundamentales; en segundo lugar, se incidirá en las limitaciones que esas medidas, formalmente o de facto, supusieron concretamente para los derechos de los menores; a continuación se expondrán los argumentos que explican por qué las mismas fueron una clara e inadmisible lesión de los intereses de niños y jóvenes; y, a modo de conclusión, se efectuarán unas reflexiones sobre la inaceptable inercia de desinterés y falta de prioridad que, en relación con los menores, no sólo estaba ya en el trasfondo del decreto que declaraba el estado de alarma, sino que tiñe aún todo lo relativo a este grupo, en la situación actual de “nueva normalidad”. II. DECLARACIÓN DEL ESTADO DE ALARMA Y LIMITACIÓN DE DERECHOS 1. Sobre la declaración del estado de alarma El pasado 14 de marzo el Gobierno declaró el estado de alarma, por Acuerdo del Consejo de Ministros, a través del Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo, por el que se declara el estado de alarma para la gestión de la situación de crisis sanitaria ocasionada por el COVID-19. Se suscitaron enseguida diversos interrogantes. Principalmente si la situación en que el país se encontraba justificaba la declaración del estado de alarma y, sobre todo, si las medidas restrictivas de derechos adoptadas por el Real Decreto 463/2020 se encuadraban dentro de lo que habilita a hacer al Gobierno esa declaración. Deteniéndonos en el primer interrogante, debe recordarse que la Constitución española dedica el artículo 116 al derecho constitucional de excepción, precepto que presenta un gran contraste entre su minuciosidad por lo que se refiere a lo procedimental para la declaración y prórrogas de los tres estados excepcionales y su mutismo por lo que hace a la naturaleza de los mismos 1. Este vacío fue completado por la temprana Ley Orgánica 4/1981, de 1 de junio, de los estados de alarma, excepción, y sitio, que aclararía a qué tipo de emergencia se quiere responder con cada uno de 1 Así lo pondría de manifiesto P. Cruz, uno de los mayores especialistas en el “Derecho de excepción” en España. Véase, por ejemplo: Cruz Villalón, Pedro, “El nuevo derecho de excepción (Ley Orgánica 4/1981, de 1 de junio)”, Revista española de Derecho Constitucional, nº 2, 1981, p. 95. Los derechos de los menores durante el estado de alarma 245 ellos: el estado de alarma se declara cuando han de afrontarse epidemias, catástrofes naturales o desabastecimientos, el de excepción para confrontar una grave alteración del orden público 2, y el de sitio un acto de fuerza que altere el orden constitucional 3. Pues bien, puede afirmarse que en ningún momento se ha producido un problema de orden público que justifique la declaración del estado de excepción y que, por el contrario, sí concurría un presupuesto para declarar el estado de alarma. Por lo que se refiere a este último, el artículo 4 de la LOEAES establece que: El Gobierno, en uso de las facultades que le otorga el artículo ciento dieciséis, dos, de la Constitución podrá declarar el estado de alarma, en todo o parte del territorio nacional, cuando se produzca alguna de las siguientes alteraciones graves de la normalidad. a) Catástrofes, calamidades o desgracias públicas, tales como terremotos, inundaciones, incendios urbanos y forestales o accidentes de gran magnitud. b) Crisis sanitarias, tales como epidemias y situaciones de contaminación graves. c) Paralización de servicios públicos esenciales para la comunidad, cuando no se garantice lo dispuesto en los artículos veintiocho, dos, y treinta y siete, dos, de la Constitución, concurra alguna de las demás circunstancia o situaciones contenidas en este artículo. d) Situaciones de desabastecimiento de productos de primera necesidad. No cabe duda de que la situación generada por la COVID-19 se enmarcaba perfectamente en el apartado b) del citado artículo 4. Cuestión distinta es 2 Artículo 13.1 LOEAES: “Cuando el libre ejercicio de los derechos y libertades de los ciudadanos, el normal funcionamiento de las instituciones democráticas, el de los servicios públicos esenciales para la comunidad, o cualquier otro aspecto del orden público, resulten tan gravemente alterados que el ejercicio de las potestades ordinarias fuera insuficiente para restablecerlo y mantenerlo, el Gobierno, de acuerdo con el apartado tres del artículo ciento dieciséis de la Constitución, podrá solicitar del Congreso de los Diputados autorización para declarar el estado de excepción”. 3 Artículo 32.1 LOEAES: “Cuando se produzca o amenace producirse una insurrección o acto de fuerza contra la soberanía o independencia de España, su integridad territorial o el ordenamiento constitucional, que no pueda resolverse por otros medios, el Gobierno, de conformidad con lo dispuesto en el apartado cuatro del artículo ciento dieciséis de la Constitución, podrá proponer al Congreso de los Diputados la declaración de estado de sitio”. 4 Desde la perspectiva de las circunstancias que la motivaron, más discutible fue la única declaración de estado de alarma que se ha hecho con anterioridad, el 4 de diciembre de 2010. El motivo para esa declaración fue el colapso de los aeropuertos españoles tras el abandono masivo de los controladores aéreos de sus puestos de trabajo, que el Gobierno calificó como “calamidad pública de enorme magnitud” para encuadrar los hechos en el apartado a del citado artículo 4 de la LOEAES. A ello, A. Aba objetaría razonablemente Laura Gómez Abeja 246 si la declaración fue lo más acertado o si debía de haberse optado por recurrir a la legislación ordinaria. Eso, si acaso, es algo que se enmarca dentro de los criterios de oportunidad política, pero la decisión de declaración del estado de alarma, a la vista de la legislación vigente, no es jurídicamente discutible. Sí lo son, en cambio, otras cuestiones que se suscitaron al hilo de la declaración de ese estado excepcional, como la justificación de sus sucesivas prórrogas, o si, desde la perspectiva de las fuentes del Derecho, podía, por ejemplo, modificarse por un decreto posterior lo dispuesto en el decreto de declaración del estado de alarma o, en fin, y por lo que ahora interesa, si era el instituto adecuado para adoptar ciertas limitaciones de algunos derechos fundamentales en los términos en que se hizo. Esencialmente del derecho a la libre circulación (art. 19 CE), pero también, y como consecuencia, de otros derechos cuyo ejercicio requiere de la libertad deambulatoria. 2. Sobre la limitación de derechos durante el estado de alarma Centrándonos en la libertad de circulación, interesa citar el punto primero del artículo 7 del Real Decreto 463/2020, que lleva por título “Limitación de la libertad de circulación de las personas”: Durante la vigencia del estado de alarma las personas únicamente podrán circular por las vías o espacios de uso público para la realización de las siguientes actividades, que deberán realizarse individualmente, salvo que se acompañe a personas con discapacidad, menores, mayores, o por otra causa justificada: a) Adquisición de alimentos, productos farmacéuticos y de primera necesidad. b) Asistencia a centros, servicios y establecimientos sanitarios. c) Desplazamiento al lugar de trabajo para efectuar su prestación laboral, profesional o empresarial. d) Retorno al lugar de residencia habitual. e) Asistencia y cuidado a mayores, menores, dependientes, personas con discapacidad o personas especialmente vulnerables. f) Desplazamiento a entidades financieras y de seguros. g) Por causa de fuerza mayor o situación de necesidad. h) Cualquier otra actividad de análoga naturaleza…”. que “las calamidades a las que se refiere la Ley, interpretadas en el marco constitucional, se refieren a calamidades o catástrofes naturales donde no parece encajar una huelga ilegal nacida de un conflicto laboral”: Aba Catoira, Ana, “El estado de alarma en España”, Teoría y Realidad Constitucional, nº 28, 2011, p. 336. Los derechos de los menores durante el estado de alarma 247 A la luz de la letra de esta previsión normativa, cabe preguntarse qué tipo de restricción del derecho a la libre circulación se estaba efectuando con ella, esto es, si se trataba de una limitación o de una suspensión del derecho. Cumple recordar que, en palabras del Tribunal Constitucional, “a diferencia de los estados de excepción y de sitio, la declaración del estado de alarma no permite la suspensión de ningún derecho fundamental (art. 55.1 CE contrario sensu), aunque sí la adopción de medidas que pueden suponer limitaciones o restricciones a su ejercicio” 5. El artículo 55.1 CE, en efecto, contempla la suspensión de ciertos derechos sólo cuando se acuerde la declaración de los estados de excepción o de sitio, y guarda silencio sobre el estado de alarma 6. La limitación de la libre circulación para el caso de declararse el estado de alarma es algo que previó el legislador orgánico. Concretamente, el artículo 11 a) de la LOAES lo hizo en los siguientes términos: Con independencia de lo dispuesto en el artículo anterior, el decreto de declaración del estado de alarma, o los sucesivos que durante su vigencia se dicten, podrán acordar las medidas siguientes: a) Limitar la circulación o permanencia de personas o vehículos en horas y lugares determinados, o condicionarlas al cumplimiento de ciertos requisitos 7 . 5 STC 83/2016, FJ 8. 6 Los derechos reconocidos en los artículos 17, 18, apartados 2 y 3, artículos 19, 20, apartados 1, a) y d), y 5, artículos 21, 28, apartado 2, y artículo 37, apartado 2, podrán ser suspendidos cuando se acuerde la declaración del estado de excepción o de sitio en los términos previstos en la Constitución. Se exceptúa de lo establecido anteriormente el apartado 3 del artículo 17 para el supuesto de declaración de estado de excepción. 7 Por su parte, el artículo 20 de la citada norma desarrolló las medidas que pueden adoptarse en caso de declararse el estado de excepción si la autorización del Congreso comprende la suspensión del artículo 19 CE: Uno. La autoridad gubernativa podrá prohibir la circulación de personas y vehículos en las horas y lugares que se determine, y exigir a quienes se desplacen de un lugar a otro que acrediten su identidad, señalándoles el itinerario a seguir. Dos. Igualmente podrá delimitar zonas de protección o seguridad y dictar las condiciones de permanencia en las mismas y prohibir en lugares determinados la presencia de persona que puedan dificultar la acción de la fuerza pública. Tres. Cuando ello resulte necesario, la Autoridad gubernativa podrá exigir a personas determinadas que comuniquen, con una antelación de dos días, todo desplazamiento fuera de la localidad en que tengan su residencia habitual. Cuatro. Igualmente podrá disponer su desplazamiento fuera de dicha localidad cuando lo estime necesario. Cinco. Podrá también fijar transitoriamente la residencia de personas determinadas en localidad o territorio adecuados a sus condiciones personales (…). Laura Gómez Abeja 248 La doctrina científica se ha pronunciado en los dos sentidos. J. Urías ha señalado, desde un extremo, que las medidas adoptadas no constituyen una suspensión, pues “no estamos ante una prohibición absoluta de desplazarse sin previa autorización. Es evidente además que, si estuviera suspendido ese derecho, no serían impugnables las limitaciones de movimientos inútiles para la protección de la salud” 8. En el mismo sentido, M. Bacigalupo ha afirmado que, “dadas las amplias excepciones que contempla” el confinamiento de la población previsto en el citado artículo 7 del Real Decreto 463/2020 “no constituye una suspensión sino una limitación de la libertad de circulación de las personas; por tanto, una medida susceptible de ser adoptada en el marco de un estado de alarma por crisis sanitaria” 9. Este argumento justifica así mismo las medidas adoptadas en que, además de lo previsto en el artículo 11 de la LOEAES, la propia norma dispone también en su artículo 12.1 que “(e)n los supuestos previstos en los apartados a) y b) del artículo cuarto, la Autoridad competente podrá adoptar por sí, según los casos, además de las medidas previstas en los artículos anteriores, las establecidas en las normas para la lucha contra las enfermedades infecciosas (…)”. De esta legislación destaca, entre otros, el artículo 26.1 de la Ley 14/1986, de 25 de abril, General de Sanidad, que establece que: En caso de que exista o se sospeche razonablemente la existencia de un riesgo inminente y extraordinario para la salud, las autoridades sanitarias adoptarán las medidas preventivas que estimen pertinentes, tales como la incautación o inmovilización de productos, suspensión del ejercicio de actividades, cierres de empresas o sus instalaciones, intervención de medios materiales y personales y cuantas otras se consideren sanitariamente justificadas 10. 8 URÍAS MARTÍNEZ, Joaquín, “Estado de alarma y limitación de derechos: ni excepción, ni suspensión”, Alrevésyalderecho, en línea: http://blogs.infolibre.es/alrevesyalderecho/?p=5774 (última consulta: 26 de agosto de 2020). 9 BACIGALUPO SAGESSE, Mariano, “Estado de alarma y confinamiento domiciliario: sí, es lícito”, Fidefundación, en línea: https://www.fidefundacion.es/Estado-de-alarma-y- confinamiento-domiciliario-si-es-licito_a1232.html (última consulta: 26 de agosto de 2020). 10 Bacigalupo invoca también el artículo 3 de la Ley Orgánica 3/1986, de 14 de abril, de Medidas Especiales en Materia de Salud Pública, pero, como ha puesto de manifiesto Miguel Presno, “el artículo 3 LOMEMSP se aplica a personas concretas (“los enfermos [y] las personas que estén o hayan estado en contacto con los mismos”) y no de manera general e indiscriminada”: Presno Linera, Miguel, “Coranavirus SARS-CoV-2 y derechos fundamentales (4): la libertad de circulación”, Elderechoyelrevés, en línea: https://presnolinera.wordpress. com/2020/04/01/coranavirus-sars-cov-2-y-derechos-fundamentales-4-la-libertad-de- circulacion/ (última consulta: 26 de agosto de 2020). En efecto, el citado artículo tercero de esta Ley Orgánica dispone que: Los derechos de los menores durante el estado de alarma 255 res públicos (art. 39.2), y la asistencia a los hijos menores por parte de sus padres (39.3) y finalmente recuerda, en su apartado cuarto, que los niños gozarán de la protección prevista en los acuerdos internacionales que velan por sus derechos. Del mandato constitucional de protección del menor, por tanto, emana el criterio esencial de la prevalencia de su interés superior en todas las actuaciones que le afecten. 2.2. El interés superior del menor La clave de bóveda de toda la argumentación posterior es, por tanto, el mencionado interés superior del menor. Por imperativo legal, como se expone a continuación, este interés ha de ser determinante en todas las actuaciones públicas y privadas que afecten al menor. Interesa mencionar, primero, que el criterio se ha erigido como principio rector de la normativa internacional sobre menores. La Convención Internacional de los Derechos del Niño, de 20 de noviembre de 1989, lo consagraría como principio general en el apartado primero de su artículo tercero: En todas las medidas concernientes a los niños que tomen las instituciones públicas o privadas de bienestar social, los tribunales, las autoridades administrativas o los órganos legislativos, una consideración primordial a que se atenderá será el interés superior del niño. También en el ámbito de la Unión Europea, el apartado segundo del artículo 24 de la Carta de Derechos Fundamentales de la Unión sancionado por la Ley Orgánica 1/2008, de 30 de julio 25, establecería que: En todos los actos relativos a los menores llevados a cabo por autoridades públicas o instituciones privadas, el interés superior del menor constituirá una consideración primordial. Imbuido de la normativa internacional, también el ordenamiento interno generalizaría este interés como principio inspirador de toda acción relacionada con el menor. En su Exposición de Motivos, la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor, de modificación parcial del Código Civil y de la Ley de Enjuiciamiento Civil, destacaría diversas normas que efectuaron un importante proceso de renovación del ordenamiento jurídico en materia de menores, pero sería aquélla la que llevaría a cabo su 25 Por la que se autoriza la ratificación por España del Tratado de Lisboa, por el que se modifican el Tratado de la Unión Europea y el Tratado Constitutivo de la Comunidad Europea, firmado en la capital portuguesa el 13 de diciembre de 2007. Laura Gómez Abeja 256 desarrollo de forma integral, en aras de superar las lagunas que se evidenciaban en la legislación anterior. En su artículo segundo, que lleva precisamente por título “Interés superior del menor”, se establecería lo siguiente: 1. Todo menor tiene derecho a que su interés superior sea valorado y considerado como primordial en todas las acciones y decisiones que le conciernan, tanto en el ámbito público como privado. En la aplicación de la presente ley y demás normas que le afecten, así como en las medidas concernientes a los menores que adopten las instituciones, públicas o privadas, los Tribunales, o los órganos legislativos primará el interés superior de los mismos sobre cualquier otro interés legítimo que pudiera concurrir. Las limitaciones a la capacidad de obrar de los menores se interpretarán de forma restrictiva y, en todo caso, siempre en el interés superior del menor 26. Y en el apartado segundo de su artículo 11, que establece un listado con los “principios rectores de la actuación de los poderes públicos en relación con los menores”, aparece en primer lugar, taxativamente, “la supremacía de su interés superior” (11.2 a.). El principio aparece también a lo largo de la normativa interna como criterio orientador en diversos preceptos que afectan al menor, del Código 26 El apartado segundo continúa: 2. A efectos de la interpretación y aplicación en cada caso del interés superior del menor, se tendrán en cuenta los siguientes criterios generales, sin perjuicio de los establecidos en la legislación específica aplicable, así como de aquellos otros que puedan estimarse adecuados atendiendo a las circunstancias concretas del supuesto: a) La protección del derecho a la vida, supervivencia y desarrollo del menor y la satisfacción de sus necesidades básicas, tanto materiales, físicas y educativas como emocionales y afectivas. b) La consideración de los deseos, sentimientos y opiniones del menor, así como su derecho a participar progresivamente, en función de su edad, madurez, desarrollo y evolución personal, en el proceso de determinación de su interés superior. c) La conveniencia de que su vida y desarrollo tenga lugar en un entorno familiar adecuado y libre de violencia. Se priorizará la permanencia en su familia de origen y se preservará el mantenimiento de sus relaciones familiares, siempre que sea posible y positivo para el menor. En caso de acordarse una medida de protección, se priorizará el acogimiento familiar frente al residencial. Cuando el menor hubiera sido separado de su núcleo familiar, se valorarán las posibilidades y conveniencia de su retorno, teniendo en cuenta la evolución de la familia desde que se adoptó la medida protectora y primando siempre el interés y las necesidades del menor sobre las de la familia. d) La preservación de la identidad, cultura, religión, convicciones, orientación e identidad sexual o idioma del menor, así como la no discriminación del mismo por éstas o cualesquiera otras condiciones, incluida la discapacidad, garantizando el desarrollo armónico de su personalidad. Los derechos de los menores durante el estado de alarma 257 Civil, la Ley de Enjuiciamiento Criminal, la Ley de Enjuiciamiento Civil, y la Ley Orgánica de Responsabilidad Penal del Menor. Así pues, entre los diversos criterios a tener en cuenta en el ámbito de las decisiones que afecten al menor, el ordenamiento coloca como elemento primordial un concepto jurídico indeterminado, omitiendo la diversa normativa en general toda concreción sobre el mismo. Parte de la doctrina científica se mostraría crítica con esa indeterminación, entendiendo que posponer su concreción ad casum opera en detrimento de la seguridad jurídica 27, pero —según lo entiendo— no puede negarse que la imprecisión previa del concepto que nos ocupa es inherente al mismo. Sólo la materialización de los sujetos, de las circunstancias del menor incidido y de los derechos o valores concurrentes en el supuesto concreto permitirán arrojar un resultado cierto de lo que constituya su superior interés. Ahora bien, considero también que esta afirmación no hace perder al principio toda su eficacia al margen de circunstancias concretas, desde una perspectiva más genérica y abstracta. De una parte, siguiendo a A. Valero, el interés superior del menor sigue siendo relevante desde esta perspectiva si se le dota de un valor hermenéutico: Lo que el principio del interés superior del menor establece es una directriz o “mandato de optimización”, caracterizado no ya por la nota de universalidad, sino por la trascendencia del deber que incorpora: un mandato de optimización de las circunstancias vitales del menor, que exige una interpretación teleológica de las normas que configuran su estatuto jurídico 28. De otra, en la misma línea, si bien el interés del menor se concreta principalmente por vía judicial, o administrativa en su caso, también debe tenerse en cuenta por el legislador, por el creador de la norma en sentido amplio, en el momento de su elaboración. El interés superior del menor no puede abarcarse íntegramente desde esta perspectiva normativa, pero sí puede —y debe— considerarse, aunque sea de forma más apriorística y abstracta, como límite de lo que la instancia normativa puede hacer al delimitar el ejercicio de los derechos fundamentales de los menores. Funcionaría a este nivel, si no me equivoco, como el principio de proporcionalidad, que requiere que concurran todas las circunstancias concretas para desplegar su máxima virtualidad, pero que tiene además eficacia previa en el momento de creación normativa, actuando también entonces como límite de lo que 27 Entre otros, RIVERO HERNÁNDEZ, Francisco, El interés del menor, Dykynson, Madrid, 2004, pp. 58 y ss.; y PUENTE ALCUBILLA, Verónica, Minoría de edad, religión y Derecho, Ministerio de Trabajo y Asuntos Sociales, Madrid, 2001, p. 66; ambos citados en VALERO HEREDIA, Ana, cit., p. 78. 28 VALERO HEREDIA, Ana, cit., p. 79. Laura Gómez Abeja 258 el legislador no puede hacer. De la misma forma, volviendo al interés que nos ocupa, determinada medida o limitación prevista en la norma puede no ser admisible por ser contraria al interés superior de los menores, valorado en un sentido general. No a la luz de las circunstancias más concretas, pero sí de los intereses —derechos, bienes y valores— incididos por la norma. 2.3. Ponderación de los intereses en conflicto Lo primero que ha de hacerse para valorar la ponderación efectuada por la norma al limitar ciertos derechos es discernir cuáles son los intereses concurrentes. De un lado, con las previsiones del Real Decreto 463/2020, se limita la libertad de circulación, de los menores por lo que aquí interesa. De otro, las restricciones a este derecho se efectúan principalmente en aras de proteger la salud de los ciudadanos. Por lo que se refiere al derecho fundamental a la libre circulación de los menores, reconocido en el artículo 19 CE, el artículo 7 del Real Decreto incide gravemente en el mismo, estableciendo como se ha visto una prohibición general con un régimen de excepciones no aplicables con carácter general a los menores. Como es bien conocido, en relación con la limitación de los derechos fundamentales, el Tribunal Constitucional ha declarado “que toda medida restrictiva de derechos fundamentales debe fundarse en la ley, ser necesaria para la consecución de fines legítimos en una sociedad democrática, y su aplicación ha de ser razonada y razonable” (STC207/1996, FJ 4). Y así lo ha señalado “también específicamente respecto de las medidas que repercuten sobre la libre circulación de las personas” (STC85/1989, FJ 3). En primer lugar, por lo que hace al fundamento legal para la limitación efectuada del derecho a la libre circulación, éste no sería otro que la LO 4/1981, cuyo artículo 11.a) permite al decreto que declare el estado de alarma, o los sucesivos que durante su vigencia se dicten, acordar, entre otras medidas, la limitación de “la circulación o permanencia de personas o vehículos en horas y lugares determinados, o condicionarlas al cumplimiento de ciertos requisitos” 29. En segundo lugar, la limitación del derecho parece también responder a la consecución de fines legítimos en una sociedad democrática. Siguiendo las palabras utilizadas por el propio Real Decreto 463/2020 en su Preámbulo, “las medidas previstas en la presente norma se encuadran en la acción decidida del Gobierno para proteger la salud y seguridad de los ciudadanos, contener la progresión de la enfermedad y 29 Ya se ha hecho referencia, no obstante, a las dudas que genera este artículo como precepto habilitante para tomar las medidas restrictivas; véanse: pp. 4 y 5 y nota 13. Los derechos de los menores durante el estado de alarma 259 reforzar el sistema de salud pública”. La protección de la salud, reconocida en el artículo 43 CE, sería el más importante, orientándose los demás a su consecución. La relevancia de la protección de la salud se encuentra además en su conexión con otros intereses esenciales, tales como el derecho a la integridad o a la vida (art. 15 CE). En tercer y último lugar, la restricción de la libre circulación de los menores debe “ser razonada y razonable”, lo que debe valorarse en términos de proporcionalidad. Y es aquí donde el decreto hace aguas, limitando el derecho desproporcionadamente. La restricción sí supera la exigencia de adecuación de la medida al fin perseguido, primero de los subprincipios que integran el test de proporcionalidad. Puede afirmarse, en efecto, que la restricción impuesta a la libre circulación de los menores fue una medida idónea para la protección de la salud. No sucede lo mismo, en cambio, con la segunda exigencia, el principio de necesidad de la medida restrictiva. La protección de la salud y los otros intereses aparejados podrían haberse logrado con restricciones menos lesivas de este derecho de los menores, a pesar de las afirmaciones efectuadas en sentido contrario, que se referían a ellas como medidas absolutamente necesarias 30. Debe añadirse a esto que uno de los argumentos principalmente esgrimidos para justificar el confinamiento de los niños era su consideración como grandes transmisores del coronavirus, pese a que dicha condición nunca ha estado clara, e incluso existen cada vez más estudios que defienden justamente lo contrario 31. En mi opinión, una restricción constitucionalmente adecuada de la libre circulación de los menores, idealmente debería haberlos tenido en cuenta expresamente como grupo cuyo interés superior no puede perderse de vista, y no, como hace la norma, colateralmente para justificar la movilidad de un 30 En rueda de prensa del 24 de marzo de 2020, la Ministra de Hacienda y Portavoz del Gobierno afirmaría que era absolutamente imprescindible que los niños y niñas se quedasen en su domicilio, siendo este esfuerzo colectivo la única forma de luchar contra el coronavirus; en línea: https://www.lamoncloa.gob.es/consejodeministros/ruedas/Paginas/2020/ rpcm24032020.aspx?qfr=17 (última consulta: 30 de septiembre de 2020). El 27 de marzo, también en rueda de prensa tras el Consejo de Ministros, el Ministro de Sanidad afirmaría además quela infancia era un vector de transmisión del coronavirus y que las medidas restrictivas no se habrían adoptado si no se considerasen absolutamente necesarias; en línea: https://www.lamoncloa.gob.es/consejodeministros/ruedas/Paginas/2020/rpcm27032020. aspx?qfr=17 (última consulta: 30 de septiembre de 2020). 31 Pueden consultarse, por un lado, las declaraciones de la portavoz de la Sociedad Española de Pediatría en materia de coronavirus; en línea: https://www.20minutos.es/noticia/4181118/0/por-que-ninos-son-grandes-transmisores-coronavirus/?autoref=true (última consulta: 30 de septiembre de 2020); por otro, y en sentido contrario, el siguiente artículo: Munro, Alasdair y Faust, Saul, “Children are not COVID-19 super spreaders: time to go back toschool”, Archives of Desease in Childhood, julio de 2020 nº 105-7, pp. 618 y 619. Laura Gómez Abeja 260 tercero, o por ser vulnerables por otra circunstancia concreta (menores enfermos o menores abandonados). Debería haberse distinguido, así mismo, entre rangos de edad. Por un lado, por ejemplo, la norma podría haberse referido a los más pequeños, hasta un año o niños que aún no anden, que, al trasladarse en un carrito, generan un menor riesgo de contagiar y contagiarse, y para los que se podría haber previsto un rango horario para pasear, con restricciones como las que se previeron cuando comenzó “el desconfinamiento”: acompañados por un solo progenitor, a una distancia máxima del domicilio, entre otras. Pero también, por otro lado, podía haberse contemplado para los menores de más de edad una previsión semejante sin poner en entredicho la protección de la salud. Como ha señalado M. Presno 32, si el confinamiento total hubiese sido el único camino para evitar la propagación del coronavirus, no se habría permitido ninguna excepción, ni para los adultos ni para los menores. Y ya se ha visto que sí las ha habido, tanto para unos (adultos que van al trabajo, al banco o a hacer una compra) como para otros (menores que acompañan a adultos, o menores con alteraciones conductuales). En relación con este extremo es recurrente el argumento del Derecho Comparado, pues en países como Francia, Bélgica, Alemania y Reino Unido en ningún momento se confinó tan drásticamente a los menores que, como los adultos, podían salir a la calle con ciertas medidas de seguridad. España, junto con Italia y Portugal, han sido una excepción en este sentido. Finalmente, por lo que hace a los menores mayores de cierta edad (catorce años), debería al menos habérseles incluido expresamente entre quienes podían salir de casa por algunas de las excepciones previstas por la norma, al ser ya individuos con autonomía para realizar ciertas actividades y circular solos. No habiendo superado la medida restrictiva el test de necesidad o adecuación, no es necesario valorar si superaba el tercer subrincipio de la proporcionalidad, esto es, determinar si la medida fue proporcionada stricto sensu. Puede afirmarse, sencillamente, que el confinamiento total de los menores durante el estado de alarma sin duda fue mucho más lesivo para sus derechos que beneficioso para la salud de los ciudadanos y demás intereses aparejados que, como se ha visto, se podían haber satisfecho con medidas menos lesivas de los intereses del menor. No sólo de su libertad de circulación, sino también de otros que se vieron afectados, y a los que enseguida se hará referencia brevemente. En suma, la restricción del derecho 32 PRESNO LINERA, Miguel, “Estado de alarma por coronavirus SARSCoV-2 y protección de grupos vulnerables (8): menores de edad”, Elderechoyelrevés, en línea: https://presnolinera.wordpress.com/2020/03/27/estado-de-alarma-por-coronavirus-sars-cov-2-y-pro- teccion-de-grupos-vulnerables-8-menores-de-edad/ (última consulta: 1 de octubre de 2020). Los derechos de los menores durante el estado de alarma 261 a la libre circulación de los menores efectuada por el Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo, por el que se declara el estado de alarma para la gestión de la situación de crisis sanitaria ocasionada por el COVID-19, fue desproporcionada. Una ponderación más acertada de los derechos, bienes y valores en conflicto, orientada hacia el mejor interés de aquéllos —aunque valorado éste de forma apriorística y abstracta— habría requerido una limitación menos restrictiva del derecho, que habría evitado su lesión. IV. ALGUNOS APUNTES A MODO DE CONCLUSIÓN Debe subrayarse, para concluir, que no sólo se ha lesionado el derecho a la libre circulación con esta limitación desproporcionada. Pretendiendo proteger su salud frente al virus, con un aislamiento tan radical es precisamente la salud de los propios menores la que se acaba poniendo en peligro. Son muchos los efectos negativos que puede tener en su salud tanto física como mental una medida tan draconiana 33. Y si esto es así en relación con los menores con carácter general, ese efecto negativo se amplía exponencialmente cuando se trata de menores en familias vulnerables 34. El riesgo de verse afectados es mayor para los menores de las familias más pobres, y esto es algo que se podría haber contemplado también a nivel normativo. Además de referirse a los menores en general, la norma podría haber previsto medidas específicas que permitiesen salir de casa a menores residentes en hogares de más difícil convivencia: familias con pocos recursos económicos, muy numerosas, o residentes en espacios muy pequeños. Otro interés esencial que se ha visto afectado con el estado de alarma es el derecho a la educación de los menores (art. 27 CE). Admitiendo que el cierre de los centros educativos fue una medida necesaria, debe alertarse sobre algunos extremos. En primer lugar, debe recordarse que constitucionalmente la formación no es sólo de carácter científico, sino que tiene un 33 Sobre la salud física, puede consultarse Chaccour, Julie, “¿El confinamiento por la COVID-19 vulnera el derecho a la actividad física de los niños?”, Instituto de Salud Global, en línea: https://www.isglobal.org/healthisglobal/-/custom-blog-portlet/-el-confinamien- to-por-la-covid-19-vulnera-el-derecho-a-la-actividad-fisica-de-los-ninos-/5083982/11201 (última consulta: 1 de octubre de 2020). En cuanto a la incidencia del confinamiento en la salud mental, puede leerse Brooks, SAMANTHA, y otros, “The psychological impact of quarantine and how to reduce it: rapid review of the evidence”, The Lancet, nº 395, marzo 2020, pp. 912–920. 34 PRESNO LINERA, Miguel, “Estado de alarma por coronavirus SARSCoV-2 y protección de grupos vulnerables (8): menores de edad”, cit. Laura Gómez Abeja 262 sentido finalista. La educación a la que se tiene derecho, ex art. 27.2 CE, es la que tiene por objeto el pleno desarrollo de la personalidad humana en el respeto a los principios democráticos de convivencia y a los derechos y libertades fundamentales. La socialización de los niños —sobre todo los más pequeños— tiene lugar principalmente en el colegio, por lo que una interrupción prolongada de la actividad educativa presencial, junto a la falta de todo contacto con otros menores por el confinamiento, puede tener un efecto devastador en el desarrollo de su personalidad. En segundo lugar, la educación en sentido estricto también se puede ver resentida con la educación virtual que se ha planteado como alternativa. No hay duda de que la formación en línea es menos eficaz que la presencial, y presenta muchos inconvenientes aparejados 35. Y, de nuevo, el riesgo de sufrir los efectos negativos es mayor también en el ámbito educativo en el caso de menores en familias vulnerables, con menor acceso a internet, menos espacios adecuados para trabajar, y peores condiciones en general. En relación con los vulnerables, debe reconocerse que el Real Decreto 463/2020 señala que las medidas que se adopten —por los Ministros competentes delegados— para garantizar la prestación de servicios en orden a la protección de personas, bienes y lugares, deberán prestar atención a las personas vulnerables (art. 4.4); y ha de reconocerse también que se han adoptado medidas concretamente relativas a los menores vulnerables. Ya el Real Decreto Ley 7/2020, de 12 de marzo, en efecto, había asegurado “el derecho básico de ali mentación de niños y niñas en situa ción de vulnerabilidad que se en cuentran afectados por el cierre de centros educativos decretado en di ferentes zonas del país como medida para frenar la expansión del CO VID-19” 36. Señalado lo anterior, ha de insistirse en que el Real Decreto 463/2020 debería haber sido más respetuoso con la libertad de circulación, y demás derechos, de todos los menores. No puede olvidarse tampoco que todos los operadores jurídicos están obligados a hacer una interpretación de las normas favorable a los derechos fundamentales. Y, tratándose de menores, esa 35 COTINO HUESO, Lorenzo, “La enseñanza digital en serio y el derecho a la educación en tiempos del coronavirus”, Revista de Educación y Derecho, nº 21, 2019-2020, pp. 8 y ss. 36 Preámbulo del Real Decreto Ley 7/2020, de 12 de marzo, por el que se adoptan medidas urgentes para res ponder al impacto económico del CO VID-19. La medida —continúa el Preámbulo— “tiene como ob jetivo prevenir situaciones de caren cia como consecuencia de la falta de acceso a los servicios de comedor de los centros educativos de los que algunos de estos niños y niñas dis frutan gracias a las becas de come dor”. El texto se encuentra citado en Presno Linera, Miguel, “Estado de alarma por coronavirus y protección jurídica de los grupos vulnerables”, El cronista del Estado Social y Democrático de Derecho, cit., p. 63. Los derechos de los menores durante el estado de alarma 263 interpretación ha de estar siempre orientada a su mejor interés. El escollo de la falta de previsión normativa podría haberse sorteado con un mejor hacer a este nivel hermenéutico por parte de órganos administrativos, ejecutivos e incluso judiciales. Pero, como ya se ha señalado antes, la crisis generada por la pandemia pilló al mundo desprevenido, también a los diversos operadores jurídicos. Sería deseable que, hasta que se solucione la crisis del coronavirus, los poderes públicos fueran corrigiendo su desatención generalizada hacia los menores. La falta de inversión económica para la adopción de medidas ante la reapertura de los centros educativos, o para el mantenimiento y cuidado de sitios tan esenciales para los niños como los parques infantiles, por poner algunos ejemplos, y todo ello meses después del estallido de la pandemia, hacen cuando menos dudar de viraje alguno en aquella dirección. La presente obra, surgida de la iniciativa del profesor Guillermo Cerdeira (Catedrático de Derecho Civil de la Facultad de Derecho de la Universidad de Sevilla) y que la editorial Reus se complace en publicar, pretende dar respuesta a algunas de las dudas originadas por el estado de alarma durante estos largos meses de pandemia ocasionada por la COVID-19, y lo hace de la mano de un nutrido grupo de profesores de la referida Facultad, con su decano al frente, que han colaborado en esta obra escribiendo trabajos de la más diversa índole —siempre relacionados con la vertiente jurídica del coronavirus—, trabajos a los que se añaden los elaborados por personas expertas en Derecho y vinculadas, de un modo u otro, a dicha Facultad. A tal fin, el contenido de la obra se divide en cuatro capítulos: “Entre la autoridad y la prudencia: el derecho como arte y técnica en estado de alarma” (capítulo 1), donde se medita sobre el Derecho excepcional, se tratan los estados de alarma, de excepción y de sitio, se realiza un acercamiento a la Organización Mundial de la Salud y se termina reflexionando sobre las normas singulares y la interpretación auténtica en situaciones excepcionales; “Entre la libertad individual y el interés general: los derechos fundamentales, ¿en estado de alarma?” (capítulo 2), donde se aborda la posible restricción de los derechos fundamentales en estado de alarma, la asistencia religiosa en centros públicos y lugares de culto, los derechos humanos, los derechos de los menores, la tercera edad, las implicaciones laborales que esta situación excepcional lleva consigo, la propiedad de la vacuna e incluso se afronta una visión del Derecho penal en tiempos de pandemia; “La autonomía de la voluntad —siempre— en estado de crisis” (capítulo 3), donde se estudia el acuerdo extrajudicial de pagos, la —manida— cláusula rebus sic stantibus, la disminución del riesgo en el contrato de seguro o la posibilidad de testar en tiempos de pandemia o acudir a pactos prematrimoniales como un mecanismo de justicia preventiva; “Administración, función pública y justicia en puro estado crítico: ¿remiendos de urgencia o reforma estructural?” (capítulo 4), en el que se aborda la minería como actividad imprescindible, el plan de choque del CGPJ para la reactivación de la Administración de Justicia, la mediación online o el arbitraje, concluyendo la obra con una referencia a las medidas fiscales en estos tiempos de crisis. Una obra, en definitiva, imprescindible para, de la mano de expertos en la materia, dar jurídicamente respuesta a muchos de los interrogantes que se han originado tras la llegada a nuestras vidas de un Derecho en estado de alarma provocado por la COVID-19.