Iusnaturalismo y derechos humanos

LAS IDEAS: SU POLÍTICA Y SU HISTORIA Iusnaturcdismo, ~y hay Iusnaturalismo y derechos humanos Antonio Enrique Pérez Luño Universidad de Sevilla, España Planteamiento La proliferación de eSNdios sobre los derechos humanos constiNye uno de los signos caracterizadores de la culNra del presente. En el seno de esa abundante bibliografía predominan las publicaciones dirigidas a denunciar las violaciones de los derechos, así como las que propugnan vías de solución para las cuestiones prácticas que plantea la tutela de las libertades. Menos numerosos en su cantidad, aunque de no menor importancia cualitativa, son aquellos trabajos que tienden a debatir el concepto, los métodos de análisis y el fundamento de los derechos humanos. Estas aportaciones teóricas son indispensables porque permiten fijar el horizonte emancipatorio de las libertades en cada momento de su trayectoria histórica. Contribuyen, al propio tiempo, a la denuncia de los aspectos que enturbian, confunden o dificultan el estudio preciso y riguroso de los distintos derechos humanos. Las reflexiones que a continuación se avanzan se inscriben en esos enfoques de tipo teórico. Cifran su objetivo en contribuir a la defensa de l as buenas razones del planteamiento iusnaturalista de los derechos humanos. Suponen, por eso mismo y respectivamente, un aviso, una respuesta y una alternativa a tres actitudes recurrentes y difusas entre lo s actuales modos doctrinales de concebir y de tratar los derechos humanos. al La primera de estas actitudes, a la que se podría denominar inconsciente, goza de vasta difusión en la literatura actual sobre la s libertades. Dicha postura hace referencia a aquellos empeños teóricos que al conceptuar o fundamentar el estatuto de los derechos utilizan, sin advertirlo, argumentos de inequívoco signo iusnaNralista. De igual modo que el burgués gentilhombre de Moliére hablaba en pro sa sin saberlo, estos estudiosos de los derec ho s humanos razonan en clave iusnaturalista sin tener consciencia de ello. 4 Araucaria Nro. 4 b) Otra actitud que cuenta con un número no menos amplio de adeptos es la que puede ser calificada defa/sa consciencia. Se incluyen aquí aqueUas concepciones de lo s derechos humanos que asumen, de forma implícita, presupuestos y/o postulados iu snamralistas, pero que formalmente se pre se ntan como ajenas o inclu so co mo contrarias al Derecho natural. Se trata de una acritud confu sa y confundidora, que tiende a reducir el iu snamrali smo a alguna de sus versiones periclitadas de tipo ahistórico y metafísico, al tiempo que utilizan sin reconocerlo premisas de las corrientes iusnaturalistas actuales de carácter metodológico, crítico o axiológico. En determinadas ocasiones, la pretendida superación del iusnaturalismo que esta postura predica se legitima aludiendo a una supuesta antítesis entre iusnaturalismo y Modernidad. Han tenido que venir la s evidencias históricas con sus bozales para acallar la s voces de tales inepcias. pues es notorio que el iusnaturalismo racionalista y contractualista representa un ingrediente insoslayable del proyecto ilustrado moderno. e) Una tercera actitud, que c abe denominar de consciencia adversa, designaría a las tesis de quienes desde una deliberada opción positivista y con premisas coherentes a eUa, impugnan, en su conjunto O en alguno de sus aspectos, a la teoría iusnaturalista de los derechos humanos. Frente a cuanto estas doctrinas significan y defienden en el actual debate sobre los derechos humanos, expondré los argumentos que entiendo avalan la óptica iusn.turalista de su enfoque. A tal fin abordaré, por aproximación sucesiva la clarificación del concepto y fundamento de los derechos humanos desde la perspectiva iusnaturalista; la plena consciencia histórica desde la que el iusnaturalismo crítico actual asume el análisis de las libertades; y, en definitiva, las implicancias y aportaciones que la concepción iu snamralis ta de los derechos humanos reviste en el plano filosófico, jurídico y político. 2. Nuevas trayectorias y polémicas en la fundamentación de los derechos humanos Por fundamentación iusnaturalista de los derechos humanos entiendo la que conjuga su raíz ética con su vocación jurídica'- A tenor de eUa los derechos l. Los derechos humanos. Significación, estatuto jurídico y sistema (en colaboración con J.L. Cascajo, B. de Castro y C. Gómez Torres), Publicacioncs de la Univcrsidad de Sevilla, Sevilla, 1979, pág. 43. Derechos humanos, Estado de Derecho y Constitución, Tecnas, Madrid, 1984 (53 ed., 1995). pág. 48. Los derechosful1damentales. Tecnos, Madrid, 1984 (5 a ed., 1993), pág. 46. Jusnflturalismo y derechos humano s 5 humanos poseen una irrenunciable dimensión prescripti va o deontológica; implican exigencias éticas de "deber ser", que legitiman su reivindicación allí donde no han sido reconocidas. Pero, al propio tiempo, constituyen categorías que no pueden desvincularse de lo s ordenamientos jurídicos: su propia razón de ser se cif ra en ser mo delo y límite crítico a las estructuras normativas e in stitucionales positivas. Cuando esa recepción se produce n os encontramos con los derechos jundamelllales: aquellos derechos humanos garantizados por el ordenamiento jurídico positivo, en la mayor parte de los casos en su normativa constitucional, y que suelen gozar de una tutela reforzada. Se trata siempre, por tanto, de derechos humanos "positivados", cuya denominación evoca su papelfimdamentadar del siste ma jurídico politico de los Estados de Derecho '. La di stinción germana entre Menschenre chre y Grundrecilre; la francesa entre droirs de l'ilomme y libertés publiques; o la italiana entre dirirri umnni y dirirri jondamenrali, responden a la respectiva dualidad de planos (prescriptivo y descriptivo) y al diferente nivel de po sit ividad de ambas categorías. El empleo de la denominación "derec ho s humanos" con referencia a los derechos y libertades reconocidos en determinadas declaraciones y convenios int ernacionales puede suscitar cierta incertidumbre terminológica. No obstante, el uso en esa esfera de la denominación "derechos humanos" con preferencia al de "derechos fundamentales", viene a corroborar que existe consciencia de la limitada garantía jurídica de lo s derechos proclamados en la mayor parte de declaraciones internacionales. Pienso que con esta distinción se salvan determinadas imprecisiones, confusiones y ambigüedades usuales en el lenguaje de los derechos humanos. En este punto siempre me han parecido clarividentes las incisivas críticas de 8entham cuando previene de la confusión del hambre con el pan; es decir, las pretensiones, las exigencias y las expectativas de futuros derechos, con los derechos ya integrados en el ordenamiento jurídico positivo. Lo que ocurre es que esta precisión no cierra el problema. El hambre no es el pan, pero si no existiera el hambre no sería preciso elaborar el pan. En otros términos: el pan existe en la medida en que se dan situaciones de hambre a cuyo remedio se dirige. Por eso, carece de sentido hablar de los derechos fundamentales a la liber- 2. Los derechos fUlldamemales, eie. pp . 46 ss . En nuestra doctrina han acogido expresamente mi distinción enlre derechos humanos y derechos fundamentales, entre otros: J. de Lucas, El desafio de las fromeras, Derechos humanos y xenofobia frenre a ulla sociedad plural, Temas de Hoy, Madrid, 1994, pp 51 ss.; M. L. Marin Castán, Notas a la 4a. ed. de la obra de 1. Castán Tobeñas, Los derechos del hombre, Reus, Madrid, 1992. pp. 11 ss.; B. Martínez de Vallejo, Los derechos humanos como derechos ftmdamelllales, en el vol. col. a cargo de J. Ballesteros, Derechos humallo s, Concepfo, fundamentos. sujetos, Tecnos, Madrid. 1992, pp . 42 ss, 6 Araucaria Nro. 4 tad de expresión, la objeción de conciencia, o la igualdad ante la ley en sistemas jurídicos que no los reconocen, por tratarse de regímenes políticos fundados en el totalitarismo, la intolerancia y/o el apartheid. Pero tiene pleno sentido denunciar esas situaciones como contrarias o violadoras de lo s derechos humanos. La fundamentación iusnaturalista permite, a mi entender, su perar determinadas aporías a que se hallan abocadas las tesis positivistas, hecha la precisión de que utilizo los términos "iusnaturalismo" y "positivismo jurídico" en un sentido amplio y conjuntamente exhaustivo de las respuestas po sibles en este pun- to '. He de advertir que desde que fueran publicados mi s primeros ensayos en los que abogaba por una concepción iusnaturalista crítica, de lo s derechos humanos, mi postura fue objeto de la crítica por parte de quienes veían en el Derecho natural una categoría incompatible con una fundamentación ética no dogmática de los derechos humanos, con su dimensión histórica, así como con su compromiso axiológico en favor de los valores de la sociedad democrática. Una de las primera críticas avanzadas respecto a mi fundamentación iusnaturalista de los derechos humanos fue debida a Manuel Atienza. Su objeción se centraba en un doble plano: teórico, cifrado en la posibilidad de postular fundamentaciones éticas de lo s derechos humanos al margen del Derecho natural; y práctico, motivado por el carácter involucionista y reac cio nario que, según Atienza, informa determinadas versiones del Derecho natural, en particular la tomista, contrarias al horizonte emancipatorio de lo s derechos humanos'. Javier Muguerza entiende también que la fundamentación de los derechos humanos halla mejor ámbito de planteamiento y solución al margen de cualquier enfoque iu snaturalista. Estos presupuestos me impiden avenirme al juicio crítico, por lo demás pleno de lucidez y generosidad, que respecto a mis tesis iusnaturalis ta s ha expresado el profesor Muguerza. A su entender la fundamentación de los derechos humanos implica el reconocimiento de unas exigencias morales, pero és tas no tienen por qué entrañar la aceptación del Derecho natural. Opina Muguerza que admitir que esas exigencias morales son previas al proceso de po si ti vación de lo s derechos humanos, no tiene que convertirlos en derechos naturales. Además los valores éticos en que se fundamentan los derechos humanos (la libertad, la igualdad, o la dignidad humana) no son patrimonio exc lu sivo 3. err. sobre ello mis trabajo s: lusnarurafismo y positivismo jurídico ellla Italia moderna, con Pról ogo de Guido Fasso, Publicaciones del Real Colegio de España, Sajonia, 1971, 107 ss.; Lecciones de Filosofía del Derecho. Presupuestos para ulla filosofla de la experiencia jurídica, Minerva, Sevilla. 4 3. ed. 1992 , pp. 51 SS.; Derechos humanos, Estado de Derecho y Constilucióll, cit.. pp. 136 ss. 4. M. Atien za, Recensión a la obra Los derechos humanos. Significación, esraturo jurídico y sistema, en '·Sistema", 1980, nO 37, pp . 146 ss. [usnaturalisma y derechos humanos 7 de la tradición iusnaturalista. La fundamentación de las libertades se clarifica si se parte de que se trata de dar re spuesta a una exigencia "sencillamente ética". Nos dice Muguerza que la fundamentación de los derechos humanos consiste, en definitiva, en dar razones para que se incorporen al Derecho determinadas "exigencias morales". Muguerza admite, a fin de evitar polémicas puramente verbales, que dichas exigencias sean denominadas "derechos humanos", para reforzar su capacidad rei v indicatoria. Preci s amente esa actitud reivindicativa, entendida como un imperativo de la disidencia corolario del individualismo ético, constituye para Muguerza el fundamento de lo s derechos humanos '. Mi réplica a esta crítica se concreta en dos punto s: el primero hace referencia a mi s reservas sobre la idoneidad de las fundamentaciones individualistas de los valores que informan el contenido de los derechos humanos, pues entiendo que esas tesis corren el riesgo de desembocar en una anarquía de los valores (a ello haré referencia más extensa infra). El segundo motivo de mi discrepancia incide en la concepción estrictamente ética de lo s derechos humanos. Ya que su análisis entiendo que soslaya la, para mí , insoslayable componente jurídica de esta categoría. Los derechos humano s no son meras exigencias éticas. sino aquellas exigencias que deben ser objeto de positivación para hacer que el Derecho sea digno de serlo. Asimismo descuida su no menos insoslayable dimensión política, en cuanto implican el principal soporte legitimador de los Estados de Derecho. Los derechos humanos son, en efecto, exigencias morales, pero no so n sólo eso; son también derechos, hasta el punto que deben considerarse ingredientes básicos de los ordenamientos jurídicos. Precisamente el mérito histórico del iusnaturalismo reside en su reivindicación constante de que el Derecho no puede desconocer determinadas exigencias y valores de la persona humana y que esas exigencias y valores son morales, pero deben ser jurídicos. Por eso, hablar de "derechos humanos" no es una mera fórmula retórica para dar más fuerza a la s exigencias morales, sino establecer las condiciones de legitimidad del Derecho digno de tal nombre, es decir, del Derecho justo. Tiene razón Muguerza cuando recuerda que no es necesario ser iusnaturalista para defender va lores tales como la libertad o la dignidad del hombre, pero debiera tener presente que sí es necesario ser iusnaturalista para afirmar que esos valores deben ser reconocidos como derechos humanos y pautas axiológicas informadoras del Derecho justo. Como contrapunto, en cierto modo paradójico, de estas opiniones en la s que se me acusa de pecar por exceso en mi reivindicación iusnaturalista, desde 5.1. Muguerza. La alternativa del disenso. en el vol. col. E/fundamento de los derechos humanos, ed. a cargo de G. Peces- Barba Martínez. Debate, Madrid, 1989, pp. 20 ss. 8 Araucaria Nro. 4 otros enfoques teóricos se me ha reprochado de pecar por defecto en la intensidad de mi adhesión al Derecho natural. Son ejemplo de esta segunda actitud las reservas que apuntaba el profesor Pedro Lombardía, quien avanzaba un justiprecio positivo de la obra, en la que destacaba el "evidente equilibrio de sensibilidad, tanto hacia los problemas de fundamentación como a lo s más inmediatamente relacionados con la técnica del Derecho". Pero pese a esos juicios favorables no ocultaba su principal reparo respecto a mi planteamiento: "la toma de conciencia de la dimensión histórica del Derecho es un logro incuestionable del autor; sin embargo -en palabras de Lombardíase tiene la impresión de que la referencia ontológica queda tan diluida, que apenas queda algo, además del decisionismo de la ley y la jurisprudencia, que permita considerar a su posición crítica como verdaderamente iusnaturalista" 6. Un año más tarde en las mismas páginas del Anuario del Derecho Eclesiástico del Estado, en la s que habían aparecido los comentarios críticos del profesor Lombardía, se publica un extenso estudio del profesor Juan Calvo que matizaba el justiprecio de Lombardía en términos que estimo resumen lúcidamente mi planteamiento y mi propósito. "Pienso -escri bía el profesor Calvoque este juicio hay que completarlo con los puntos de partida -y a veces también de llegadaque aporta Pérez Luño, quien se muestra extraordinariamente sensible y contrario a cualquier fijación estática y ahistórica, sea mediante ley, jurisprudencia o doctrina. Acaso sea ésta la clave de su relativismo crítico, pero en todo caso, es muy ajeno al decisionismo de la ley -y menos aún del legis lador -, puesto que sobre la misma se vierte su aná li sis crítico y su permanente intento de hacer a aquélla flexible y eficaz, no -o no sólopor su condición volitiva, sino por su adecuación histórica a las verdaderas necesidades y exigencias de la persona humana. El mismo autor se hace eco de la feliz imagen de encomendar al zorro la custodia del gallinero si fuese dejada la le y en un puro decisionismo"7. José A. Ezcurdia no incluye mi fundamentación de los derechos humanos al exponer las concepciones iusnaturalistas y, en cambio, la sitúa en la s fundamentaciones axiológicas, éticas e intersubjetivistas; no obstante reconoce que: "La fundamentación axiológica o valorativa de lo s derechos humanos sigue suponiendo una perspect iva iusnaturalista", aunque alejada de cualquier tentación idealista y ahistórica. Asimismo, cuando delimita y define la fundamentación 6. P. Lombardía, "El concepto actual de Derecho Eclesiástico y su marco constitucional", en Anuario de Derec ho Eclesióstico del Es/ado. 19 85, vo l. 1. pág. 660. 7. J. Calvo, Recen sión a mi libro Derechos humanos . Es/ado de Der echo y Constitución, en Anuario de Der echo Eclesiástico del Estado, 1986, vol. n, pág. 800. Iusnaturalismo y derechos humanos 9 iusnaturalista de los derechos humanos, transcribe mi tesis de que "determinados empeños acruales por siruar el problema de lo s derechos humanos al margen, o incluso en contra de su entronq ue iusnaturalista corren el rie sgo de incubar un cierto agnosticismo histórico-cultural "8. 3. Derecho natural e historia de los derechos humanos Debo aclarar, porque ha sido otra de las fuentes de continuos malentendidos en relación con mi adhesión al iusnaturalismo, que la razón a la que estoy apelando es la razón práctica. No se trata, por tanto, de fundar el criterio de legitimidad en valores absolutos e intemporales captados por la lógica demostrativa, si no de indagar las premisas axiológicas de los derechos humanos a partir del examen de la realidad social, es decir, a través de una lógica argumentativa, del sentido común y de la experiencia histórica. Es sabido que una de la s críticas más penetrantes esgrimidas contra el iu snaturalismo clásico y moderno ha sido la de su ahistoricismo. La cultura filosófica y jurídica de nuestros días no acepta la existencia de un orden objetivo integrado por posrulados universales, absolutos e inmutabl es de lo s que la razón pudiera extraer, de una vez por todas, los principios ordenadores de la s sociedades justas. Esta puede ser una importante cortapisa al influjo actual de las ideas sobre la racionalidad práctica de los iusnaturalistas. Pero no sería lícito olvidar que, precisamente, uno de los aspectos más encomiados de la Escuela española, en relación con los excesos "ucrónicos" de la Escuela racionalista del Derecho natural, ha sido el de su sensibilidad hacia lo concreto y su apertura a lo histórico. En los inicios de nuestro siglo Joseph Kohler, en un estudio que ha devenido indispensable, valoró la flexibilidad de la concepción iu snaturalista de los clásicos españoles. Para ellos el Derecho natural no es un códi go rígido e inmutable sino que, respetando el carácter universal e incondicionado de lo s primeros principios, admiten la adaptación de sus derivaciones a las circunstancias históricas. Los magni hispani supieron aplicar lo s principios generales del Derecho natural aristotélico-tomista a las exigencias concretas de su tiempo, ofreciendo solucion es a numerosos conflictos éticos, jurídicos y políticos. Su método constituye, por eso, un valioso ejercicio de racionalidad práctica que puede ser útil a los juristas, en cuanto que su labor suele tener por objeto la aplicación de normas generales a la peculiaridad de los casos planteados '. 8. J. A. Ezcurdia, Curso de Derecho Natural. Perspectivas ¡usl/aturalislas de los derechos humanos. Reus, Madrid, 19 87, pp. 46-47 Y 68-69. 10 Araucaria Nro. 4 De ser cierta la observación de Nietzsche, a tenor de la cual sólo es definible lo que no tiene historia, explicaría las dificultades que entraña conceptualizar a una realidad proteica como los derechos humanos. La mutación histórica de los derechos humanos ha determinado la aparición de sucesivas "generaciones" de derechos. Los derechos humanos como categorías históricas, que tan sólo pueden predicarse con sentido en contextos temporalmente determinados, nacen con la modernidad en el seno de la atmósfera ilustrada que in spiró las revoluciones burguesas del siglo XVIII. Ese contexto genético confiere a los derechos humanos unos perfiles ideológicos definidos. Los derechos humanos nacen, como es notorio, con marcada impronta individuali s ta, como libertades individuales que configuran la primera fase o generación de los derechos humanos. Dicha matriz ideológica individualista sufrirá un amplio proceso de erosión e impugnación en las luchas sociales del siglo XIX. Esos movimientos reivindicativos evidenciarán la necesidad de completar el catálogo de los derechos y libertades de la primera generación con una segunda generación de derechos: los derechos económicos, sociales y culturales. Estos derechos alcanzarán su paulatina consagración jurídica y política en la sustitución del Estado liberal de Derecho por el Estado social de Derecho. La estrategia reivindicativa de los derechos humanos se presenta hoy con rasgos inequívocamente novedosos al polarizar se en lOmo a temas tales como el derecho a la paz, los derechos de los consumidores, el derecho a la ca lidad de vida, o la libertad informática .· En base a ello, se abre paso, con intensidad creciente, la convicción de que nos hallamos ante una lercera generación de derechos humanos complementadora de las fases anteriores, referidas a las li - bertades de signo individual y a los derechos económicos, sociales y culturales. De este modo, lo s derechos y libertades de la tercera generación se presentan como una respuesta al fenómeno de la denominada "contaminación de las libertades" (liberties' pollution), término con el que algunos sectores de la teoría social anglosajona aluden a la erosión y degradación que aqueja a los derechos fundamentales ante determinados usos de la s nuevas tecnologías. Una concepción generacional de los derechos humanos implica, en suma, reconocer que el catálogo de las libertades nunca será una obra cerrada y acabada. Una sociedad libre y democrática deberá mostrarse siempre sensible y 9. Cfr. mis (rabajas: La polémica sobre el Nuevo Mundo. Los clásicos espaiíoles de la Filosofia del Derecho, Trolta, Madrid. 1992 pp. 99 ss. (de esta ob ra ex i ste una cuidada ve rs ión alemana a cargo de R. Zirnmerling, Die klassische spanische Naturrechtslehre in 5 Jahrhwulertt!fI, Duncker & Humblot, Berlín, 1994); "Los clásicos españoles del Derecho natural y la rehabilitación de la razón pr áctica" . en Doxa. 1992. nO 12 , pp. 313 ss. lusnalUralismo y derechos humanos II abierta a la aparición de nuevas necesidades, que fundamenten nuevos derechos. Mientras esos derechos no hayan sido reconocidos en el ordenamiento jurídico nacional y/o internacional, actuarán como categorías reivindicativas, prenormativas y axiológicas. Pero los derechos humanos no son meros postulados de "deber ser". Junto a su irrenunciable dimensión utópica, que constituye uno de los polos de su significado, entrañan un proyecto emancipatorio real y concreto, que tiende a plasmarse en formas históricas de libertad, lo que conforma el otro polo de su concepto. Faltos de su dimensión utópica los derechos humanos perderían su función legitimadora del Derecho; pero fuera de la experiencia y de la historia perderían sus propios rasgos de humanidad ". De esos enfoques y propósitos teóricos se ha hecho eco Pablo Badillo O'Farrell, quien en su sugerente libro dedicado al análisis del concepto de libertad, subraya y valora mi s tesis como un empeño teórico dirigido a potenciar la relación entre la libertad, la autonomía y los derechos sociales, que se articula a través de mi concepción histórica y generacional de los derechos humanos ll . No puedo, en función de la expuesto, avenirme, en orden a la pretendida falta de sensibilidad hi stórica de mi concepción de las libertades, a las extensas y atentas observaciones críticas formuladas por el profesor Gregario Peces- Barba. Debo advertir que achaco a nuestra vieja relación de amistad, así como a nuestro fructífero debate y cooperación científica de muchos años, el que al valorar globalmente mi libro lo calificase como "el trabajo más completo existente en la bibliografía castellana sobre el tema"". Aunque formulado en 1988, tras cuya fecha han sido muchas y muy relevantes las aportaciones doctrinales españolas sobre esta materia, algunas debidas al propio Peces Barba, reputo este juicio un exce so hiperbólico de generosidad. Sus observaciones críticas aluden a que de mi concepción de lo s derechos humanos "se desprende un planteamiemo iusnaturalista y, por consiguiente no s itúa a la historia en su importancia crucial"!). Gregario Peces- Barba no COffi- 10 . Cfr. mis trabajos : "Le generazioni dei dirilti umani", en el vol. col. a cargo de F. Ri ccobo no. Nuovi diriui de/l' era tecnologica (Aui del Convegno tenuta a Roma pr csso la Libera Universita lnternazionale degli Studi Sociali, 5 y 6 de ma yo de 1989), Giuffre, Milano, 1991, pp. 139 ss.; "Las generaciones de derechos fundamentales", en Revista del Centro de Estudios Constituc ionales, 1991 , nO 10, pp . 203 ss. En relación con mis te s is sobre eSle pani c ular, vid . M. Ruiz Mi guel, '"La lercera generación de los derechos fundamentales", en Revi sta de ESI/(dios Polfticos, 19 91, nO 72, pp. 30 1 ss. 11. P. Badillo O ' Farrell , ¿ Qué libertad? En torno al concepto de libertad en la aClual fi~ loso fía política británi ca, Tecnos, Madrid, 1991, pp. llO ~ lll. 12 . G. Peces ~ Barba, EscrilOs sobre derechos jundamemales. Eudema, Madrid, 1988, pág. 231. 13. ¡bid. 18 Araucan'a Nro. 4 resulta evidente que no todo derecho humano es un derecho fundamental, mientras no haya sido reconocido por un ordenamiento jurídico positivo; pero, a la inversa, no es posible admitir un derecho fundamental que no consista en la positivación de un derecho humano. Los derechos fundamental es no sa n categorías normativas abiertas a cualquier contenido, s ino concreciones necesa rias de los derechos humanos en cuanto in stancias axiológicas previas y legitimadoras del Estado, que éste ni puede inventar ni puede desco no cer. e) Entramos con ello, en el terreno de las ra zones políticas que avalan la fundamentación iusnaturalista. El iusnaluralismo ha tenido como persistente función hi stór ica establecer límit es al poder. Al difundir en la consciencia cívica la idea de que existen valores inherentes a la persona humana que ninguna autoridad política puede transgredir, los teóricos del Derecho natural de la modernidad ofrecieron una explicación del porqué de los derechos que no puede ser descartada sin debilitar, al propio tiempo, l os fundamentos de los derechos humanos. Los intentos hi stóricos tendentes a ofrecer una alternativa po si tivista a la concepción iusnaturalista de los derechos human os conducen, inevitablemente, a comprometer su operatividad política. Baste pensar en cuanto supuso en el sig lo XIX la categoría de los derechos públicos subje ti vos, acuñada por la Escuela alema na del Derecho público, como un intento de sustituir la idea de los derechos naturales en cua nt o libertades de los ciudadanos frente al poder del Estado, por unos status subjetivos que dependen de la autolimitación estatal. Co nviene recordar, como certeramente lo han hecho Alfred Verdross y Antonio Truyol y Serra, que esa forma de en tender los derech os tenía como correla to la impugnación del carácter jurídico del Derecho internac ion al relegado a la mera "vo luntad de lo s Estad os", y concebido más como reglas de é ti ca o de cortesía entre l as nacione s ( comitas gentium) que como un auténtico Der ec ho24. Las actuales teorías positivistas tienden a fundamentar y explicar los derechos en función de una teoría "pura", es decir, estrictamente lim itada a la normatividad positiva, o en base a criterios "sistémicos" o "autopoiéticos", o sea, de autorreferencias inmanentes al propio ordenamiento jurídico. De ahí que para el positivismo jurídico, lo mi sm o el dec im onónico que el del presente, los derechos fundamentales han perdido eí significado reivindicativo y axiológico, 24. A. Tru y ol y Serra, " Thé o rie du Droit Intern a ti onal Publico Cours général", en R ecuei l des cours de la Acad émie de Droirlfllernarional. 1981· IV , tomo 173, pp . 92 ss. y 105 SS.; A. Verdross, La Filosofía del Derecho del Mundo Occidemal, trad. cast. de M. de la Cueva, UNAM, México. 1962, pp . 391 ss. Jusnaturalismo y derechos humanos 19 para convertirse en autolimitaciones y concesiones del poder o en subSistemas que reflejan la racionalidad intrínseca y garantizan la estabilidad y autoconservación del sistema jurídico político. Queda abierta la cuestión básica de cómo sustraer esos derechos a la voluntad estatal. Frente a ese riesgo de aniquilación de la garantía política consustancial a los derechos humanos, el principal mérito de la función histór ic a del Derecho natural reside en haber contribuido a fomentar en la sociedad el ideal de la racionalidad. En haber enseñado a los hombres a vivir en la sociedad y en el Estado según una ley que no sea el producto de la fuerza o del arbitrio, sino de aquella facultad que hace del hombre un ser humano: la razón. Una razón que en circunsta ncia s diferentes podrá prescribir comportamientos diversos, pero que supondrá siempre la necesidad de legitimar el poder en el consentimiento y la participación popular, a la vez que orientará al gobierno surgido de la mayoría en el respeto de los derec hos humanos ". 25. erro mi libro Derechos humarlOs, Estado de Derecho y Constitución, cit., pp. 209 ss. Derechos e identidad nacional. El antiindividualismo de Wilhelm von Humboldt* Marina Lalatta Costerbosa (Universidad de Bologna, Italia) 1. Premisa Es a través de la unión social fundada en las necesidades y las potencialidades de sus miembros como cada uno puede participar en la suma total de los bienes naturales realizados por otro . Nos vemos conducidos hacia la noción de co - munidad del género humano. cuyos miembros reciprocamente gozan de las peifecciones recíprocas y de la individualidad, estimuladas por las instituciones libres, y reconocen el bien de cada uno como un elemento de la actividad del entero esquema que es objeto de consenso y proporciona alegría a todos. (1. Rawls, Teoría de la justicia) La invitación a reflexionar acerca de la tradición iusnaturalista alemana, y más en particular acerca de la posibilidad de incluir entre sus exponentes a un político y filósofo como Wilhelm von Humboldt, me induce a recorrer - a lo largo de la exposición y trámite la biografía humboldtianalas vicisitudes históricas experimentadas por el Estado prusiano durante la época de las reformas (1806-1819). No se trata tanto de una elección de método general, cuanto de una exigencia debida a la peculiar renexión filosófica humboldtiana. Para dar a la cuestión del iusnaturalismo en el pensamiento de Humboldt una respuesta ya no comprometida, en cuanto demasiado parcial y circunscrita en la se lección de los textos analizados -los del último decenio sobre todo, y en particular el ensayo Übe r die Cremen del' Wirksamkeit des Staates zu bestimmen), es menester elevar la mirada y extenderla al menos hasta las Memorias del período de más * Traducción de Antonio Hennosa Andújar . Se h an traducido asimismo las ocasionales expre · si ones en alemán que aparecen en el texto, salvo cuando se trata de títulos jurídicos o literarios . Derechos e identidad nacional 21 intensa actividad política del autor. No son escritos teóricos, sino concretos proyectos de reforma en fase de elaboración, o bien presentados oficialmente en su sede institucional respectiva por un Humboldt jefe de la sección del culto y de la instrucción (1809-1810), o un Humboldt ministro de asuntos estamentales (1819); de ahí la necesidad de una contextualización, biográfica incluso, que paso a paso intentaré llevar a cabo de la manera más sintética posible, y centra - da en el objeto de es ta s páginas. Con este planteamiento, a veces también histórico, y luego de unas breves anotaciones introductorias sobre el momenttl jurídico de la formación juvenil del filósofo prusiano, intentaré sacar a la luz una legitimación de los derechos individuales constirutivamente inescindible de una defensa de la comunidad frente al poder estatal. El resultado será un Humboldt pensador comprometido teórica y políticamente en garantizar los derechos de los individuos incluso a través de la nación (ya sea de la alemana -que, se sabe, era ya concebida como unidad aun en ausencia de una estructura institucional estatal en correspondencia con ella- o, indiferentemente . de la judía. fuertemente representada en los Estados de Alemani a) . Emblemático al respecto -s e veráserá el esfuerzo de Humboldt en la formulación del Proyecto de constitución para losjudíosl• 2. La formación jurídica de Humboldt A menudo se tiende a reconstruir los años de la Bildung humboldtiana confiriendo amplio espacio a la influencia ejercida sobre él por la filosofía de l. Los textos que pretendo resaltar en el análisis aquí desarrollado son , j umo a la s Ideen über die Grenze der Wirksamkeit des Staat es zu bestimmen (1792), el Ennvw1 einer neuen Konstitut;on für die luden (1809), que se remonta al perío do en el que Humboldt desempeñaba el cargo de jefe de la sección del culto y de la instrucción . entre 1809 y 1810 . Significativa es asimismo la Denk s chnft über die deutsche Veifassung (1813), texto en el que se esboza un proyecto constituci o nal para el futuro establecimiemo institucional de los Estados alemanes; antes de dar forma oficial al EntwuifHumboldt 10 presenta al reformista y pOlítico Friedrich Karl van Stein y a Friedrich Gentz , quien le hará críticas sustanciales, a las que el filósofo prusiano responderá con la carta An Gentz über die deutsche Verjassuflg (ambos escritos se hallan en Wilhe/m van Humbaldts Gesammelte Schriften, editados por la Koniglich Preussischen Akademie der Wissenschaften, Berlin, B. Behr's Verlag, 1903-1936, 17 vals. [edición anastática Berlin, Walter de Gruyter , 1968, en 10 sucesivo indicados como GS], XI, XXVII-XXVIII). También se estudiará la Denkschrift tiber Preussel/s stiilldische Verfassung, sobre todo en la versión enviada a Stein en febrero de 1819, siendo Humboldt nuevo ministro de asuntos estamentales. Hasta en la versión más 'moderada' en los tonos y contenidos reformistas, o incluso en la versión oficial de octubre del mismo año , encontrará fuertes resistencias por parte de las fuerzas de la restauración, que por aquellos meses comenzaban a reaccionar adquiriendo cada vez más vigor en el Estado prusiano (cfr. GS , XII, t. l. XXVIV, págs. 225-296). 22 Araucaria Nro. 4 Kant. P or lo que concierne en particular a la vis ión moral de Humboldt, es en efecto innegable su plena adhesión a una concepción deontológica y racionalista de la moral. Ya en los años 70, cuando significativa para la educación de los dos hermanos Humboldt es la figura de Heinrich Campe, la aversión a una moral consecuencialista resulta evidente. En las páginas de lo s Diarios que se remontan a aquellos años se lee el rechazo del principio de felicidad y, más en general, del de utilidad como fundamentos de la acción moral'. Por el contra rio, al joven Humboldt le parecen estimulantes las conversaciones con Heinrich Jacobi y Goufried Korner, centradas las más de las veces en temas sugeridos por la lectura de la Crítica de la razóll pura (como las formas a priori del espacio y del tiempo) y de la Critica de la razón práctica. Digno de resalte es ante todo la profundización, que el diálogo con Jacobi hace posible, de la idea kantiana de li - bertad, pues es aquí donde ciertamente echa raí ces la futura firmeza de Humboldt en su defensa de los Derechos del Hombre; firmeza nunca venida a menos, ni siquiera durante lo s dramáticos acontecimientos de 1819, cuando el giro reaccionario -a poyado incluso por quienes, como el canciller August von Hardenberg, con anterioridad a tan repentino cambio del clima político en Prus ia se contaban entre los reformistas más activos y convencidosle forzó a dimitir del cargo de ministro de asuntos estamentales que ll evaba desempeñando un año. La centralidad del individuo y de la dignidad del hombre, núc l eo de la teoría y la praxis humboldtianas, germinan, bien que no sin una elaboración crítica y co nte stación parcial, igualmente de estas lecturas kantianas 3. En un plano más estrictamente filosófico-jurídico, Humboldt sigue en los alios 80 en Berlín las lecciones privada s de Ferdinand Klein, expuestas en el libro de Ludwig Hopfner Naturrecht des eillze lllen Menschen, der Gesellschaft ulld der V6lker (1780). Klein representa un vínculo con la ilustración berlinesa, un estímulo para un veinteañero Humboldt. No carece de interés que un año antes de la redacción del ensayo Über die Grellzen der Wirksamkeit des Staates, 2. Cfr. GS, XIV, 1, págs. 85 s. 3. He aquí. compendiada, la posición asumida por Hum boldt al respecto: " La libertad es peculiaridad del hombre en cuanto se r en sí, onlOS on; está, además, sometido a la necesidad natural en cuanto fenómeno en el tiempo. Pero las razones -es aquí donde emerge el enfoque critico de Humboldt, no de la afirmación anterior, que comparte- en l as que Kant funda la libertad no me convencen. Este construye un concepto {j priori de Jos principios práctico s universalmente válidos; sostiene que tales principio s pueden se r sólo formales , y dado que ellos. sin la lib er t ad, no podría n ser un cri te rio suficiente para la determinación de la volun t ad. termina postulándola [ ... ] ¿ Por qué somos l ibres? Porque de otro modo no podrían darse principios prácticos universalmente válidos como criterios para la determinación suficiente de nuestra voluntad" (Carta a J acobi de l 7 de febrero de 1 789 {en Briefe von Humboldt on Friedrich Heillri ch Jacobi. ed. por A. Leitzmann, Halle , Max Niemeyer, 1892, págs. 7 sJ). Derechos e identidad nacional 23 es decir, en 1791, Goltlieb Svarez, afiliado como Klein a la Mitwochgesellschaft (la Sociedad secreta de amigos de la Ilustración), dedicase una de sus intervenciones discutidas por los miembros de la Gesellschaft al que será el tema preferido por Humboldt y nunca abandonado por él: e/fin del Estado'. Las reflexiones filosófico-políticas del joven Humboldt, las vicisitudes y desventuras políticas de los años de madurez parten todas de este interés fundamental: ¿hasta qué punto es posible extender de manera legítima el poder del Estado y mediante cuáles reformas institucionales pueden hacerse jurídicos y efectivos tales límites? En el ensayo filosófico del año '92 la respuesta se la halla en la defensa del individuo: de la seguridad de su persona y de la libertad de desarrollar y cultivar la propia disposición interior, así como en la defensa de la sociedad, que representa su espacio de acción: de autorreconocimiento, de afirmación de la propia identidad y de reparto constructivo de valores comunes. Es ésa la respuesta que tanto agradó a Mill, cuya alma liberal ha sabido apreciar la si nc era atención al individuo, y no de manera secundaria a la diversidad de individuos, en tanto el alma fatigosamente utilitarista ha compartido la benévola mirada dirigida a la dimensión colectiva de la acción. En las Memorias, el ángulo visual cambia, lógicamente; aquí se trata de tomar decisiones políticas concretas, de obtener la aprobación de los propios proyectos de reforma; se trata, en otras palabras, de traducir en praxis política un ideal filosófico: y, se sabe, lo sabe bien Humboldt (se lo recuerda a los lectores al final del Ensayo sobre los límites de la acción del Estado), el salto no es precisamente pequeño. Problema central, con todo, sigue siendo el del fin del Estado, y parafraseado en los papeles de aquellos años encontramos incluso el título -en sí mismo el enunciado de un programade 1792'. Dar forma institucional al reconocimiento de la dignidad humana y a la defensa del individuo significa ahora, por ejemplo, proponer un proyecto de constitución para Prusia cuyo articulado establezca la garantía de los derechos civiles y ose una ampliación de los políticos; o bien apelar justamente a la dignidad humana al objeto de condenar una leve mejora de la condición de los judíos en Prusia; o propugnar, a través de un preciso y detallado proyecto constitucional en 1809 -tres años antes de la aprobación en Prusia del Edicto sobre la libertad de los judíos- , una emancipación efectiva de su situación social y política. Asimismo, en los años universitarios transcurridos en la Georgia Augusta de Gotinga, Humboldt prosigue, junto a los estudios clásicos y de política, su 4. Cfr. C. G. Svarez. Vorrriige über Recht und Staar, a cargo de H. Conrad y G. Kleinheyer. K01p-Opladen, Westdeulscher Verlag , 1960. 5. efr. GS, t. 1, XXXIV, pág. 228: GS, XII, t. 11, XLVII, pág. 430. 24 Araucaria Nro. 4 formación jurídica asistiendo al curso de August van Sch16zer, s ucesor en la cátedra de Johann Pütter, y coautor con Gottfried Achenwall de los Elementa iuris naturae (1750). Schl6zer mantiene el planteamiento de su predecesor adoptando el mismo libro de texto (Staatsverfassung der helltigel1 vornehmsten Ellrapiiischen R eiche und Vdlker in Grulldrisse), llegando inclu so a cu id ar una sexta edición en 1781. Si, además, se tiene en cuenta que junto a las lecciones de filosofía del derecho Humboldt añade la lectura de las Opere de Cesare Beccaria, del fus naturae scientiftca pretractatum de Christian Wolf, más la de los Two Treatises 011 Government de John Locke, trasparece con claridad la tradición jurídica de la que parte, de la cual nunca se separará de manera radical, aun cuando tampoco llegue a integrarse plenamente. Aquí, en suma, podemos reconocer uno de lo s momentos de la formación de Humboldt que influirán el desarrollo de su pensamiento de madurez; conviene, empero, anticipar ya que una influencia semejante será ejercida por el estudio de la ética de los antiguos, en particular la Etica a Nicómallo de Aristóteles y la Repúb lica de Platón. Quisiera por el momento dejar de lado esta sintética reconstrucción de las fuentes iusfilosóficas del pensamiento humboldtiano para retomarla sólo al final, y proceder con el análisis teórico de algunos momentos de la producción humboldtiana, con el fin de clarificar la s tesis acerca de los derechos y sus modalidades de conciliación con una visión no individualista de la política. 3. Los derechos individuales La defensa humboldtiana de los derechos se inserta en un más amplio proyecto de reforma constitucional que ha de actuarse no sólo sin cesura respec- to de la tradición premoderna, sino más bien poniendo de relieve los posibles nexos de continuidad ent re la realidad tardo-feudal, aún persistente en diversas formas, y 10 "nuevo" que se pretende afirmar y que se concibe como racionalmente justificado. En su declararse a favor de lo s Derechos del Hombre , Humboldt elige por tanto una praxis reformadora, convencido de que só lo son legítimos lo s cambios graduales y con fuerte arraigo en la historia del país en el que se l es quiere introducir, pues "como puede demostrarse fácilmente por la historia, todas la s constituciones duraderas han encontrado una cierta forma en su tiempo"'. Polémico se muestra aquí singularmente con lo s revo lu cionarios americanos, mas sobre todo con los revolucionarios franceses, que han destrui do la realidad político-institucional anterior a la Revolución, debilitando y volviendo 6. GS, XI . XXVII. pág. 99. Derechos e idemidad nacional 25 constitutivamente precaria la realización del nuevo ordenamiento constitucional, prejuzgando ab imis los resultados de sus acciones. Basándose en tales presupuestos Humboldt se dice convencido de la posibilidad de introducir en Prusia -y más tarde en una Alemania unida en confederación- una constitución que, si bien todavía estamental, es altamente innovadora'. El valor prescriptivo de la Constitución que esbozara para Prusia se hace manifiesto en ulla multiplicidad de perspectivas. Reside ante todo en la rutela de los derechos individuales, en la estabilidad del poder político, motivada por la fundamental exigencia de seguridad de los ciudadanos y del Estado respecto de agresiones externas, y - no en último lugar- en el desarrollo de la dimensión social de la acción de los hombres, la cual adquiere para Humboldt, que retoma en esto el modelo de ética aristotélico, un espesor de orden moral. El fin de la seguridad exterior e interior de la comunidad política, junto al fin de limitar la actividad del Estado y el de promover contextualmente el respeto del bien común se convierten así en los objetivos de su empeño constitucional. Para comprender el significado reformista de la afirmación humboldtiana de los derechos puede ser de utilidad echar una rápida ojeada a la concepción de los derechos presente en el Allgemeines Landrecht, el autorizado precedente de cualquier reflexión acerca de los derechos que a principios del S. XIX haya tenido lugar en tierra alemana '. La relevancia de dicha remisión reside en el carácter representativo del código prusiano en relación a la idea de derechos y de privilegios aún dominante en Prusia a finales del siglo XVIlI. Durante más de ochenta años, y con intensidad alterna, los soberanos prusianos, desde Federico Guillermo I hasta Federico Guillermo 1lI, intentan conferir coherencia y sistematicidad a la materia jurídica. Los esfuerzos se concentran en dar a la luz -mas sin conferirle rango de leyentre 1749 y 1751 un primer proyecto elaborado por Samuel Cocceji a instancia de Federico 11, el Corpus Iuris Fridericiani; y en 1791 el Allgemeines Gesetzbuchfiir die Preussischen Staaten (AGB). Este último constituye, en particular, el resultado de una larga 7. Cfr. 1. Abellán , El pensamiento polirico de Guillermo von Humbo/dl, Madrid, Centro de Estudios Constitucionales. 1981 ; C. De Pascale, Stiinde und Staarlichkeit in den Verfassungsentwürjen W. V. Humboldts (in M. Kirsch e P. Schiera eds ., Denken und Umsetzung des KOflSlilUtionafi sl1lus in Deurschland s ulId anderell europiiischen Uindem in der erseen Htilfte des /9 . Jahrhuflderls, Berlin , Dunk er u. Humblol , 1999 , págs. 47 -6 3) ; M. Lalalla Coslerbosa, Ra g ione e tradizjone. 11 pensiero giuridico ed erico-polilico di W. von Humboldt , Milano, Giuffre. 2000; C. Menze. Die Verfassungspliine W. von Humb oldts, in "Zeicsch rifl für historische Forschung ", voL 16, n. 3 (1989): 329-346. 8. Cfr . Illtroduzione al Allgemeines Landrecllt, a cargo de H. Hattenhauer, Neuwied, Kriftel, Berlin, Hermann Luchterhand, 1994, pá gs. 1-29. 26 Araucaria Nro. 4 gestación, de la que es característica la cotidiana presencia de los autores principales -que la común residencia hace posible-: Johann Heinrich Cas imir van Carmer (coordinador de lo s trabajos), Svarez, Christoph Gossler, co laborador suyo, y el ya mentado Klein. Será a partir de este A GB de donde se origine, por obra de Cramer y, sobre todo, de Svarez, el A/lgemeines Landrecht, el cual, por exigencia explícita de Federico Guillermo IIl, deberá contener competencias bien delimitadas y subsidiarias. Tal redimensionamiento del alcance jurídico y político del Código es una exigencia que ya en 1780 Federico Guillermo II hiciera manifiesta. Al promover la reforma del derecho, destaca que no se debe poner fin a la estructura, los estatutos y la s costumbres de las diversas provincias prusianas, sino elaborar "una legislación subsidiaria a la que el juez pueda recurrir en ausencia de leyes provinciales"' . Tampoco el ALR puede poner en discusión o revisar la estructura política del Lalld -tal y como explícitamente se afirma en el tercer punto del Publikatiollsparent lO , ni introducir instituciones nuevas; además, no debe continuar llamándose "legislación" (Gesetzbuch), sino "derecho territorial" (Landrecht). En este último caso, tras la elección de las palabras hay una precisa elección política: se prefiere dirigirse a los juristas mejor que a los súbditos; se prefiere modular un código que mejor que de la voluntad del legislador se a expresión de la tradición jurídica prusiana 11. El ALR entra oficialmente en vigor elide junio de 1794. La naturaleza del Código prusiano es heterogénea: es posible encontrar en él elementos de carácter ilustrado y elementos estamentales, en correspondencia con el orden político y social constituido. Desde un punto de vista estrictamente jurídico, cabe poner de relieve la fuerte influencia del derecho romano, conjuntamente con la presencia de proposiciones provenientes del derecho común germánico, de la s costumbres locales y de institutos jurídicos preexistentes. La primera parte del ALR ofrece en modo peculiar los rasgos quizá más próximos a una sensibilidad moderna y racionalista, en especial la afirnlación de la libertad de conciencia y de acción, o la igualdad frente al significado vinculante de la s leyes. La segunda parte, por el contrario, está dedicada a la cuestión de los estamentos, y en ella hallamos de nuevo la estructura piramidal en la que las relaciones se distribuyen con arreglo a una jerarquía de autoridad que alcanza hasta la suprema autoridad divina. 9. AflerhOcJ¡ste Konigliche Cabinettsordre die Verbesserullg des Justizwesens berreffend vom J 4. April 1780, en ALR, cit., pág. 46. 10. Parelll wegen Publicatioll des neuen allgemeinem Landrechrs für die Preussischen Staatefl, en ALR. cit.. pág. 49. li. Cfr. ALR , cit., págs. 18 s. Derechos e idemidad nacional 27 Ahora bien, ¿en qué medida es posible reconocer verdaderamente en la primera parte del Código elementos relevantes desde una perspectiva racionalista? Son muchas y consistentes las perplejidades suscitadas con la sola lectura de los parágrafos iniciales. Pensemos por ejemplo en el número 6, donde se introduce de inmediato el concepto de estamento; o en el siguiente, donde se precisa que ca da miembro de un determinado estamento es titular de derechos y deberes peculiares del estamento mismo, lo cual significa implícitamente que se otorgan derechos diversos a tenor del estamento, o bien privilegios en vez de derechos individuales. Nos hallamos, pues, ante una copresencia de derechos y privilegios, en donde por derechos -aun en la presente expresión Derechos del Hombreno cabe entender derechos subjetivos, sino derechos de los pertene - cientes a estamentos: el de los habitantes del campo, el burgués y el nobiliar. Algunas concesiones al espíritu ilustrado, como la aserción según la cua l la s leyes del Estado vincularían del mismo modo a cada miembro más allá de las di sti ncion es estamentalesl ', resultan moderadas, cuando no anuladas de hecho, con afirmaciones tendentes, de un lado, a preservar el stal/lS qua -vale decir: una estructura social y política basada en la tradición feudal, todavía sen si blemente perceptible -, y de otro a asegurar el primado del bien común sobre los intereses particulares (estamentales). Por su parte, en lo concerniente al bien común, baste con rememorar el primer -y aisladoparágrafo que abre el capítulo titulado Principios generales del Derecho, en el que se pre sc ribe el deber, para cada miembro del Estado, de defenderlo y de perseguir el bien común, mientras poco antes el Bien Común había si do individuado como motivo legítimo de supresión de los privilegios por parte del Estado 13 En las dos direcciones, la conservadora y esta última, concentradora del poder, la posibilidad de cumplir un paso significativo en el plano constitucional acaba siendo negada. En su introducción a una edición reciente del ALRl', Hans Hattenhauer se ha empeñado, al contrario, en subrayar los rasgos ilustrados de la primera parte del Código, interpretando el empleo de la expresión Soberano del Estado (das Oberhaupt des Staats), como demostración de la presencia de un programa constitucional en la base del Código: la ausencia del término "monarca" pondría en evidencia el deslizamiento del acento desde la persona, titular de la autoridad, a la función del poder soberano. Sin embargo, por relevante que pueda ser tal cambio terminológico, no puede constituirse en indicio de un interés constitucional por parte de los autores del Código, si con el atributo "constitucional" se hace referencia 12. Cfr. ALR. cit.. Ein/eifuIIg, § 22. pág . 57. 13. Ibidem. §§ 73 Y 70, pág . 59. 14. Ibidem. pág. 20. 34 Araucaria Nro. 4 pedagógica, y la afirmación de un principio de igualdad. Dice Humboldt: "Ninguna otra legislación alcanzará jamás sus objetivos últimos en relación con los judíos, salvo aquélla que retendrá necesario pronunciar la palabra judío en conexión únicamente con cuestiones religiosas; yo sólo aprobaría aquélla en la que judíos y cristianos tuvieran igual consideración"3J, En respeto adeluás de su opción reformista Humboldt retiene que un tal cambio pueda verificarse de inmediato en Prusia, puesto que se dan ya las condiciones para su positiva acogida, o - por emplear una expresión de Humboldtporque los tiempos están ya maduro s. Prescribiendo que el Estado se limite "a actuar en modo negativo"", establece que el principio de igualdad comprenda del mismo modo a todos los ciudadanos, prescindiendo de la nación de pertenencia, a fin de que cese de perpetuarse la situación de discriminación religiosa y puedan garantizarse los derechos civiles fundamentales. "El Estado no debe enseñar directamente a respetar a los judíos porque no es una institución pedagógica, sino que debe eliminar ese modo de pensar inhumano y lleno de prejuicios, en virtud del cual se juzga a un hombre no por sus cualidades, sino por su origen y su religión; se le ve, en contra de todo auténtico concepto de dignidad humana, no c omo un individuo, sino como alguien perteneciente a una raza con la que necesariamente comparte determinadas peculiaridades"". Humboldt no respalda por tanto el argumento de tipo económico, frente al que prefiere el moral de la dignidad humana; contesta la legitimidad de una autoridad política que se arroga el poder de educar a la población; finalmente, denuncia los prejuicios de mayor difusión contra lo s judíos -por ejemplo, el de su presunta "inmoralidad" -definiéndolos como puras quimeras 36. G. Los derechos políticos y la idea de ciudadanía Tan límpida afirmación del principio de igualdad deviene problemática cuando Humboldt se dedica al estudio de un proyecto de constitución para el Estado prusiano. El componente racionalista de su pensamiento no só lo debe aquí ajustar cuentas con el tradicionalista -presente ya desde sus años juveniles, y decisivo desde entonces merced a su elección antirrevolucionaria y reformista-, sino en parte ceder ante él. 33 . GS , X, !l , XX!, pág. 102. 34. GS , X, !l, XX!, pág. 100. 35. GS, X, !l, XX!, pág. 99. 36. Cfr. GS, X, !l , XXI. pág. 103 . Derechos e identidad nGciofUll 35 Anteriormente señalé la proximidad entre Humboldt y Kant; mas no ha de silenciarse la distancia que en la cuestión de los derechos, y más en general respecto del principio de igualdad, separa a ambos filósofos. Nos hallamos, en efecto, frente a dos enfoques acerca de la igualdad similares en sus premisas teóricas -se gún emerge de las reflexiones sobre el debate constitucional surgido en torno a la cuesriónjudía-, pero que en su desarrollo llegarán en cambio a consecuencias políticas contrarias. La coherencia y radicalidad del pensamiento kantiano abocan a un rechazo del sistema estamental y a una concepción individualista de la ciudadanía regulada por el principio de independencia. Kant proporciona dos definiciones de derecho que recurren en sus escritos. En la Metaphysik der Sitten, en la introducción, afirma que el derecho es "el conjunto de la s condiciones por medio de las cuales el arbitrio de uno puede acordarse con el arbitrio de otro seg ún una l ey universal de libertad"" , individuando por tamo una conexión fuerte, bien que formal, entre derecho y moral. En la mi sma obra, pero ya en Über den Gemeinspruch y en Zum eIVigen Frieden, caracteriza el derecho G priori a través de sus tres elementos constitutivos: la libertad (de los hombres en cuanto hombres); la igualdad (de los súbditos frente a la ley), la independencia (de los ciudadanos)". Los individuos, en una organización política legítima, fundada sobre un concepto justo de derecho, son para Kant todos libres e iguales, y cada uno de ellos, si económicamente independiente -pues por independencia entiende la económica-, es también depo si tario de los derechos civiles, es un ciudadano que vOla y que puede ser votado". En Humboldt, al contrario, nos las habemos con el intento -poco convincente en el plano filosófico, probablemente más en el político a tenor del contexto histórico-de conciliar la exigencia de igualdad, como lucha contra el privilegio nobiliar, con la persistencia de los estamentos, de una Constitución Estamemal. La relativa idea de "ciudadanía" pasa así a través de lo s estamentos; y éstos, una vez oportunamente renovados, y vueltos más abiertos y porosos en relación a las precedentes delimitaciones recíprocas y separaciones netas, pasan a convertirse en momento de mediación entre los ciudadanos y la autoridad política. Como leemos en la memoria de 1813, en la que Humboldt, a las puertas del Congreso de Viena, delinea un proyecto de constitución para Alemania, "unos estamentos bien instituidos no sólo son un necesaria arma de defensa 37. Kant. op. cil., pág. 230. 38. efr. Kant, eí15 .. Ak . A., Berlín. 1912, VllI. pág . 290; íb. págs. 349 s; MS. eít.. págs. 237 s. 39. Cfr. 1. Kant, Überden Gemeinspruch, cit., pág . 295. 36 Araucaria Nro. 4 frente a la s ingerencias de la autoridad soberana en la esfera privada; aquéllos elevan igualmente el semimienlo de independencia de la nación y la vinculan de manera mós estrecha con el poder cenlra!"". Una reinterpretación de los estamentos se hace entonces indispensable, a fin de evitar que el papel que Humboldt les asigna no se vea anulado por la permanencia de una idea premoderna de estamentos, que traicionaría o ideologizaría el sentido de la tesis humboldtiana. Es decir, no se sugiere con ello la recuperación de ese entretejerse de derechos y privilegios que, como vimos, distingue al ALR. No sólo la atribución de los derechos civiles resulta extraña a cualquier división social de naturaleza estamental, si no que también la asignación de "derechos políticos" a los individuos en cuanto pertenecientes al estamento puede ser aceptable sólo al precio de una radical transformación del estamento mismo. Decisivo para Humboldt acabarán siendo la s posibilidades de acceso al estamento, de paso de uno a otro; en otras palabras, la dinamicidad a introducir en la estructura estamental, que ha de llevar a los estamentos a parecerse cada vez más a una clase abierta y en evolución, que a una casta cerrada. No só lo , por tanto, deberá haber comu nicación entre lo s estamentos, no sólo no se les deberá entender en un sentido jerárquico, sino apreciados en su pluralidad, sino que ante todo no se deberá continuar reteniendo que "cuanto más diverso (es) el estamento en el que se nace, tanto más diversos (son) lo s derechos de los hombres"". Dada esta redefinición preliminar de los estamentos se puede proceder mostrando en qué se traduce dicho cambio en relación al tema de la ciudadanía. A este respecto es menester precisar que las reflexiones de Humboldt acerca de la participación de los ciudadanos en el poder tienen lugar en el interior de una estructura institucional formada en su opinión por la figura del monarca, del Gabinete, del Consejo de Estado y de una Asamblea estamental general. Esta última, que concurre junto a los restantes órganos citados a la definición del poder legislativo, se compone de dos cámaras, una hereditaria y la otra electiva". En un tal régimen, donde falta una división de los poderes que no sea de tipo vertical -esta última será la considerada en el ámbito del proyecto confederal de Humboldt -, la participación en el poder puede darse só lo en lo s límites de la Asamblea Estamenlal General; sólo en esta circunscrita porción del órgano legislativo, digamos, aquélla puede tener lugar. Si bien Humboldt se empeña en garantizar constitucionalmente los derechos civiles a cada individuo como tal, los "derechos políticos" -en especial el 40. GS, XI, XXVII, pág. !O8 . Cursiva mía. 41. H. Hatlenbauer, Imroduzione al ALR, cit., pág. 14 . 42. Cfr. GS, XII, t. 11, XLVI Y XLVII. Derechos e identidad nacional 37 derecho de voto (Wahlrechr) y el derecho de reclamación (BeschlVerdejüh run gsrecht)-, en cambio, los asigna a las representaciones estamental es". De este modo, esos " derechos ", en su opinión , no deben ser ejercidos individualmente ( al menos por el momento), permaneciendo insertos en una estructura social estamental. Podemos, pues, comprender perfectamente cuán exclusivos sean para él los criterios de definición de los ciudadanos, es decir, de aquéllos que pueden ser elegidos en vista de la Representación Estamental. La pertenencia al estamento, el censo, la residencia, el género y la edad, características de tipo económico, social y natural, vuelven particularmente se lectiva la idea humboldtiana de "ciudadanía"". Existe, de parte del filósofo prusiano, un rechazo a la participación directa de los ciudadanos en el poder; en cambio, prescribe y proyecta una participación mediata, [endente a garantizar un vínculo, aunque sea indireclO, entre los ciudadanos y el poder central, y una mayor equidad en las deliberaciones; dicha participación, además, debe estar en grado de favorecer, a través del papel activo de los ciudadanos, su interés creciente por el bien común, o bien por la fuerza moral de la nación. No cabe ignorar, en efecto, el valor político que en semejante ContexlO puede tener una reforma que aspire a una modernización de los estamentos en el sentido de una "estatalización" de lo s mismos. Como ha observado Reinhard Koselleck en una referenc ia general al conjunto de los reformistas prusianos, aun en la continuidad que representa una propuesta basada en un dado ordenamiento estamental, se halla ínsita una ruptura de la "tradicional unidad entre 'Estado' y 'sociedad'. Por un lado, el Estado se (revela) como una grandeza autónoma, ya sea en el plano conceptual [ ... ] que en el efectivo; por el otro, la sociedad se (transforma), al pasar del viejo ordenamiento estamental al de los 'estamentos estatales'. Las dos tendencias se vinculan a la reforma que, a través de la estatalización de los estamentos, abre el camino de la ciudadanía estatal general"". En las reflexiones humboldtianas sobre los estamentos y la ciudadanía, o bien sobre el problemático reconocimiento de los "derechos políticos", no s hallamos de nuevo, en definitiva, ante el mismo principio del cambio político que ya había emergido en el breve ensayo polémico de 1791 sobre la Constitución francesa: la idea del cambio como lenta evolución, o mejor, como proceso de maduración que surge de la realidad existente para transformarse en algo 43. Cfr. GS, XII, t. 1, XXXIV, págs. 242 s: GS, XII, t. n, XLVII, págs. 407 s, 433 s. 44. GS, XII, t. 11 , XLVI, págs. 410-412: GS, XII, t. 1, XXXIV, págs. 286 s. 45. R. Koselleck, Preussen zwischen Reform und Revolution. Stuttgarl, Kleu - Coua, 19 81. Sigo aquí la trad. it., Bologna, Il Mulino, 1988, pág . 83. 38 Araucaria Nro. 4 nuevo. en otra cosa profundamente diversa. Humboldt no va en búsqueda del modelo racionalmente justo y en sí completo; intenta más bien encaminar hacia la dirección racionalmente justa la estructura política y social presente. Para él se trata de modificar. de plasmar. no de sustituir o arrancar. Mas la distancia antes reconocida entre Humboldt y Kant. ya evidente. parece delinearse ahora también entre Humboldt y Hegel. La dimensión pública. la participación política. como momentos constitutivos del individuo y de su crecimiento. no han de ser interpretados a la luz retrospectiva de la torsión conceptual a la que Hegel ha sometido a los Stiinde. En los Grundlinien der Philosop/¡ie des Rechts (1821) la idea de estamento representa una etapa del recorrido en el que el espíritu absoluto se realiza en la historia. y llega a ser momento de superación de la individualidad y de un posible significado autónomo de la misma. independiente del todo político en el que con necesidad se inserta. Sumamente perspicuas las observaciones a los parágrafos 303 y 288 de los Lineamientos. en las que los estamentos permiten que "lo particular. real dentro del Estado, se una verdaderamente con lo universal". consienten la armonización entre los intereses públicos y los intereses privados. habida cuenta de que "los intereses particulares comunes que pertenecen a la sociedad civil y están fuera de lo universal en y por sí del Estado .... tienen su administración en las corporaciones .... comunas y demás asociaciones de oficios y estamentos"". En cambio. la mediación así mismo reconocida por Humboldt a los estamentos es de bien distinto tenor. El individuo es para él también un individuo "público". puesto que no se trata de un individuo aislado; pero. desde luego. no porque reconozcamos ninguna entidad conceptual y real superior al mismo o a la que constitutivamente se le reconduce. La vida civil que halla expresión en la teoría humboldtiana es ocasión. oportunidad. de crecimiento; forma parte del lento proceso deformación del individuo. mas no es su cumplimiento. Así. la mediación de lo s estamentos. la participación indirecta de lo s ciudadanos. da fe de la persistencia de la estructura tardo-feudal. y no un preanuncio de la eticidad hegeliana. En síntesis. la universalidad. tal como Humboldt la concibe. posee un carácter concreto y empí rico en vir tud del reconocimiento de la contingencia como ámbito propio de la historia. No nos las habemos aquí. pues. con el universal formal teorizado por Kant y elevado a criterio de determinación de la 46. G. W. F. Hegel, Grcmdliniell der Philosophie des Reclus. Hamburg. Meiner, 1955. §§ 303 Y 288, págs. 264 y 253 [la cita corresponde a la edición caste llana de Juan Luis Vermal, Buenos Aires, Ediwrial Sudamericana, 1975 , ligeramente modificada por el traductor de l presente ar tíc ulo]. Derechos e identidad nacional 39 acción moral -lo cual, añadamos, refuerza la consistencia del alejamiento de aquél respecto del filósofo de K6nigsberg. Mas registramos así mismo, aunque por motivos muy distintos, una diferencia relevante entre la s tesis de Humboldt y el sistema hegeliano, en el cual el universal deviene a la vez racional y real, y en particular real porque racional; vale decir, que el ámbi to de compre nsión de la historia es la racionalidad en lugar de la contingencia, caracteriza da por Humboldt, además de por la naturaleza de las cosas y por la lib ertad del hombre, también por el azar". El problema interpretativo que de inmediato se presenta es entonces el de verificar la coherencia, o bien la contradicción, interna entre las tesis humboldtianas acerca de los derechos civiles y las que defienden una idea limitada y fuertemente exclusiva de "ciudadanía". La solución saldrá a la luz luego de indagar -lo que haremos de manera breve- en el significado que Humboldt atribuye en última instancia a la participación en el poder, a la representación política (estamental). Aquí, en efecto, no se trata sólo de contener la discrecionalidad de las decisiones políticas o de garantizar los derechos civiles por medio de la asamblea estamental general, sino igualmente de promover -ya se dijo- " un mayor sentido cívico y una mayor actitud cívica" en los ciudadanos: es lo que Humboldt definiera como fin "subjetivo" de la constitución". En la base se halla, por decirlo con otras palabras, la finalidad de nutrir el sentido de pertenencia de los ciudadanos a la nación. En las Betrachtungen über die Weltgeschichttr' afirma al respecto que "el ser humano es un animal de la socialidad (su carácter distintivo), porque necesita al otro no como protección, ni como ayuda, ni para la generación, ni por costumbre (como algunas especies animales), sino para elevarse a la consciencia del yo, y ante su entendimiento y sensación yo sin tú es absurdo; (así) en su individualidad (en suyo) se desprende al mismo tiempo la individualidad de su sociedad (de su tú). En consecuencia, la nación también es un individuo, y el ser humano singular es un individuo del individuo "" . El valor y la consiguiente necesidad moral del desarrollo de las energías del individuo y de la nación constituyen por lo demás un fin rastreable en toda su producción, incluidos sus escritos sobre len guaje -a lo s que se dedica en su juventud durante sus viajes por España, tema al que volverá tras su retiro, 47 . Cfr. GS, 11, 1, pág. 6: GS, III. 12, págs. 351 s: GS, XII, t. 1, XXXIV, pág. 285. 48. GS, XII, t. 1, XXXIV, pág. 227. 49. Este escrito forma parte de los textos de filosofía de la historia que Humboldt compuso a lo sumo en tr e los años 1814 y 1821, Y se encuentra en GS, m , 12 , págs. 350 - 359. 50. GS, IlI , 12, pág. 355 lla cita corresponde a la edición españo la de J orge Navarro Pérez, Madrid, Tecnos, 1997. pág. 44, ligeramente modificada por el traduc[Qf del presente artículo]. 40 Araucaria Nro. 4 desilusionado, de la vida política. Para Humboldt, en efecto, "la multiplicidad que surge de la reunión de muchos constituye el bien más elevado de cuantos da la sociedad, y esa multiplicidad se pierde sin duda en proporción a las ingerencias del Estado "SI. El momento de participación del individuo en la comu nidad (nacional), claramente diferenciada en Humboldt del Estado", tiene entonces como finalidad la formación de los individuos en el reconocimiento de las respectivas diversidades y personalidades. Cuando piensa en favorecer la integración activa del individuo en la comunidad, su propósito no es el de fortalecer la nación, y menos aún el Estado-nación. Para él se trata más bien de considerar como constitutivo de la autonomía individual el activo reconocerse del individuo en una comunidad, cabría decir que en un grupo, ya sea la comunidad o nación judía -según se vio antes-, o bien la nación alemana. Convicción suya es que el individuo sea antes de nada social, que la libertad de au to afirmación del sujeto no pueda más que darse en un contexto, no pueda sino estar situada: ser histórica y social a un tiempo ". La posibilidad de favorecer el sentido de pertenencia a la comunidad de los ciudadanos la brinda un sistema de representación política estamental, bien que aligerado de su demasiado pesada herencia "fe udal". Tal sensibilización de lo s ciudadanos, Humboldt no la incentiva en cuanto funcional al fortalecimiento de la identidad nacional, reconocida de por sí como valor. Más bien resulta constitutiva para una libre autoafirmación y autodeterminación del individuo, cuya identidad es , también, para el filósofo prusiano, una identidad como pertenencia a la comunidad. La prioridad asignada al individuo no se resuelve, en suma, en individualismo. Más allá de las motivadas y compartibles perplejidades que toda comunión entre estamentos y derechos no puede dejar de suscitar, no parece que haya contradicción en la s tesis humboldtianas. El momento estamental de la representación, que mira por cierto a la defensa de los derechos civiles, mas también a incentivar el civismo y la sensibilidad para el bien de la comunidad de pertenencia, no aboca a un compromiso improbable entre una exigencia estatalista y una matriz todavía liberal iusnaturalista. De un lado, parece difícil definir tout court liberal el nexo biunívoco que Humboldt percibe entre individuo y comunidad; de otro, supone un error traducir en términos estatalistas la defensa de una idea de nación, expresamente distinguida de la de Estado y reconducible a un más genérico y pluralista concepto de comunidad. La tradición del iusnaturalismo moderno parece pues convivir en él con un modelo político con ecos aristo- 51. GS, 1, 5, pág. 113 . 52. Cfr. GS, I1I, 5. págs. 136-170; GS, XII, t. 1, XXXIV. págs. 234, 236, 243 s. 53 . Cfr. por ejemplo GS. 11, l. o bien GS, 111 , 6. Derechos e identidad nacional 41 télicos, habida cuenta de que para Humboldt "el fin supremo del legislador sólo se alcanza asegurando a los ciudadanos la mayor libertad, de modo que éstos persigan el bien común convencidos de que éste se identifique con el bien individual, y se eleven hasta la co nciencia de dicha identidad"". 54. GS. 1, 5, pág. 158.