La configuración de los pactos extintivos sobre el rendimiento mínimo y su relación con el despido disciplinario por disminución de rendimiento

= ACULTAD DE DERECHO BIBLIOTECA Juan Gorelli Hernández * La configuración de los pactos extintivos sobre rendimiento mínimo y su relación con el despido disciplinario por disminución de rendimiento SUMARIO 1. EL RENDIMIENTO DEBIDO COMO ELEMENTO DE LA PRESTACIÓN DE TRABAJO 2. AUTONOMÍA DE LOS PACTOS DE RENDIMIENTOS RESPECTO DEL DESPIDO DISCIPLINARIO POR DISMINUCIÓN DE RENDIMIENTO.-2.1. Planteamiento de la cuestión.-2.2. Los pactos de rendimiento y su viscosa relación con el despido disciplinario por disminución del rendimiento. 3. CONFIGURACIÓN DE LOS ACUERDOS EXTINTIVOS SOBRE RENDIMIENTO MÍNIMO. - 3.1. Introducción.-3.2. El rendimiento pactado: su normalidad.-3.3. La necesidad de denuncia.-3.4. Límites a la posibilidad de pactar condiciones resolutorias.-1. El abuso de derecho.-2. Límites formales.-3. Límites internos o derivados del propio acuerdo. 4. DELIMITACIÓN DE LA RELACIÓN ENTRE LA CONDICIÓN RESOLUTORIA SOBRE RENDIMIENTO MÍNIMO Y EL DESPIDO DISCIPLINARIO POR DISMINUCIÓN GRAVE Y CULPABLE DEL RENDIMIENTO PACTADO.-4.1. ¿Coincidencia entre los supuestos de hecho del despido disciplinario y la denuncia por no alcanzar el rendimiento pactado ?-4.2. Condiciones resolutorias sobre rendimiento mínimo que tienen un supuesto de hecho diferente al despido disciplinario por disminución de rendimiento.-4.3. ¿Posible coordinación entre el art. 49.1 b) y el 54.2 e) ET? * Profesor Titular de Derecho del Trabajo de la Universidad de Sevilla. 395 JUAN GORELLI HERNÁNDEZ 1. EL RENDIMIENTO DEBIDO COMO ELEMENTO DE LA PRESTACIÓN DE TRABAJO El contrato de trabajo se configura como el negocio jurídico bilateral a través del cual se procede al intercambio de fuerza de trabajo por salario. El trabajador se compromete al desarrollo de una prestación de trabajo, pero también a que el empresario pueda obtener de dicha prestación un resultado. Se plantea así la exigencia del rendimiento como una de las obligaciones que asume el trabajador como parte del contrato de trabajo. Más aún, estamos ante una de las principales obligaciones que pesan sobre el trabajador', y ello aunque paradójicamente no haya un reconocimiento expreso por parte del ordenamiento laboral; tan sólo es posible detectar una norma que establece dicha obligación, me refiero al art. 54.2 e) ET, que considera como incumplimiento del trabajador, la disminución continuada y voluntaria en el rendimiento normal o pactado; es decir, el deber de rendimiento se recoge en nuestro ordenamiento en sentido negativo: se establece como causa de despido disciplinario. El rendimiento se configura como el resultado que el empresario espera obtener de la prestación de trabajo; es decir, el rendimiento es ante todo la utilidad que el empresario consigue del trabajo desarrollado por el trabajador'. No se contrata simplemente para trabajar, sino para obtener una utilidad del trabajo. El rendimiento es la consecución del resultado esperado ante el trabajo desarrollado, satisfaciendo la finalidad que persigue el empresario al contratar trabajadores. Podemos decir que cuando se contrata, el trabajador se compromete a desarrollar un determinado trabajo, con el cual el empresario obtendrá un cierto resultado en función del tiempo dedicado al mismo'. En realidad la obtención de un resultado del trabajo no sólo es un objetivo de carácter estrictamente contractual; sino que como señalan MARTÍN VALVERDE, RODRÍGUEZ-SAÑUDO y GARCÍA MURCIA, la obtención del rendimiento es STSJ de Andalucía de 3 de julio de 1992 (AS 1992, 3571). 2 De igual manera GÁRATE CASTRO, F. J.: «El rendimiento...», op. cit., página 121. Junto con este precepto hay que señalar otra norma que se refiere a esta cuestión, si bien de manera mucho más tangencial: el art. 41.1 e) ET que considera como supuesto de modificación sustancial de las condiciones de trabajo, aquellas que afecten al sistema de trabajo y rendimiento. 3 En este sentido señala GÁRATE CASTRO, F. J., que «está claro que rendir equivale a dar utilidad». «El rendimiento en la prestación de trabajo», Civitas, Madrid 1984, página 32. 4 Así RODRÍGUEZ DE LA BORBOLLA CAMOYAN, J.: «El salario a rendimiento», Anales de la Universidad Hispalense, Sevilla 1975, página 166. 396 LA CONFIGURACIÓN DE LOS PACTOS EXTINTIVOS SOBRE RENDIMIENTO... uno de los propósitos del ordenamiento laboral', conectando así con la exigencia de productividad. Para la consecución de este objetivo el ordenamiento ha establecido toda una serie de instituciones jurídicas relativas a la gestión y organización del trabajo. En definitiva, cabe afirmar con OJEDA AVILÉS, que el rendimiento del trabajador se ha convertido en el Derecho del Trabajo actual en una necesidad que debe favorecerse por el ordenamiento, es una obsesión de empresas y gobiernos'. Desde este punto de vista debemos afirmar que el trabajador no sólo se compromete a trabajar, sino también a desarrollar su trabajo en base a un comportamiento que permita que su prestación sea verdaderamente productiva, de modo que el empresario pueda obtener la rentabilidad del trabajo 7 . Es decir, el rendimiento del trabajador se configura como parte esencial del objeto de la prestación laboral'. El trabajador ha de desarrollar su prestación, pero no sólo ha de limitarse a trabajar, sino que ha de hacerlo de una determinada manera para poder así obtener el rendimiento. Hay, por tanto, una importante vinculación del rendimiento con el deber de diligencia; de esta manera se estima que el rendimiento es una expresión de este deber de diligencia. El trabajador debe desarrollar su prestación en base a unos criterios de conducta que suponen la obtención de un determinado rendimiento; de modo que la diligencia es, normalmente, condición previa al rendimiento. Es justamente esta conexión con la diligencia lo que permite en nuestro ordenamiento una configuración positiva del rendimiento más allá de la versión negativa del art. 54 ET 9 . Hay, por tanto, una importante conexión entre rendimiento y diligencia como obligaciones del trabajador'. 5 «Derecho del Trabajo», Tecnos, Madrid 2003, página 61. 6 «El despido por bajo rendimiento: un análisis comparado», RL Tomo I de 1993, página 351. 7 Así, GARCÍA FERNÁNDEZ, M. afirma que «El rendimiento debido puede, así, definirse como la aportación de utilidad económicamente significativa, constituida por un resultado, en una determinada medida cuantitativa, en función de la aplicación de unos criterios exigibles en la conducta del trabajador, como contenido de la obligación asumida y en cumplimiento de la misma en tanto contraprestación adecuada al pago de la remuneración». «El rendimiento debido en la relación de trabajo», REDT núm. 3 (1980), página 376. 8 En este sentido GARCÍA FERNÁNDEZ, M.: Op. cit., página 368; de igual modo GÁRATE CASTRO, F. J.: «El rendimiento ...», op. cit., página 71. 9 En este sentido GARCÍA FERNÁNDEZ, M.: Op. cit., página 367. Paralelamente habría que decir que la existencia de una regulación específica respecto a la sanción disciplinaria por falta de rendimiento en el art. 54 ET facilita las sanciones al trabajador por falta de diligencia, pues no se recoge específicamente en el art. 54 ET la posibilidad de despedir por violación de este deber. En este sentido GARCÍA MURCIA, J.: «Falta de diligencia y transgresión de la buena fe contractual (I)», AL núm. 24 de 1990, página 288. 1° En este sentido puede verse a ALBIOL MONTESINOS, I., en AA. VV., «Derecho del Trabajo. Tomo II Contrato individual», Tirant lo Blanch, Valencia 2002, página 310; MARTÍN VALVERDE, A., RODRÍGUEZ SAÑUDO, F. y GARCÍA MURCIA, J.: «Derecho del Trabajo», Tecnos, Madrid 2003, página 558; MONTOYA MELGAR, A.: «Derecho del Trabajo», Tecnos, Madrid 2002, página 324. 397 JUAN GORELLI HERNÁNDEZ En todo caso es necesario advertir que rendimiento y diligencia son dos cuestiones diferentes que están relacionadas, pero que no deben ser confundidas: no es conveniente confundir el resultado del trabajo con la conducta que ha de seguir el trabajador para obtener ese resultado". Sirva para entender la diferencia entre rendimiento y diligencia el hecho de que la diligencia, tal como hemos señalado, es un elemento previo al rendimiento, de modo que el empleo de la diligencia lleva al trabajador a obtener el rendimiento debido. Ahora bien, eso es lo normal, pero no debe generalizarse esta conclusión; podemos encontrarnos como a veces no es así: puede ocurrir que pese a no utilizar la diligencia el rendimiento se obtenga; o al contrario, es posible que actuando diligentemente el rendimiento no se consiga, pues éste obedece no sólo a la diligencia con que actúa el trabajador, sino que se debe a otras circunstancias". La diligencia se agota en el modo de desarrollar la prestación, en cómo debe comportarse el trabajador durante la prestación de trabajo. El rendimiento es, tal como hemos visto, resultado del trabajo. En este sentido puede señalarse como aun observando las reglas esenciales de la diligencia sería posible que no se alcance el rendimiento exigible al trabajador. Por otra parte, hemos de destacar cómo para la obtención de un determinado rendimiento o resultado del trabajo no sólo es imprescindible que el trabajador desarrolle correctamente su prestación; además, será necesario también la participación del empresario: él debe facilitar al trabajador los medios necesarios para la obtención del resultado deseado; debe facilitar ese resultado a través de la organización eficiente de los medios de trabajo". Es por ello que cuando no se obtiene el rendimiento esperado por el mal funcionamiento del procedimiento productivo, no puede imputarse al trabajador incumplimiento alguno de su obligación". Esta vinculación doctrinal entre diligencia y rendimiento se traslada también a nivel normativo, pues la doctrina laboral, ante la falta de alusión al rendimiento como deber básico del trabajador, que el art. 5 a) ET al regular como obligación del trabajador el cumplimiento de las obligaciones «de conformidad a las reglas de la buena fe y diligencia», estima que al incidir la diligencia en el rendimiento esta obligación se encuentra recogida dentro de este precepto. De igual modo, lo dispuesto por el art. 20.2 del ET respecto a que el trabajador debe al empresario la diligencia y colaboración en el trabajo «que marquen las disposiciones legales, los convenios colectivos y las órdenes o instrucciones adoptados por aquél en el ejercicio regular de 11 Sobre esta cuestión y la necesidad de no confundir rendimiento y diligencia, GÁRATE CASTRO, F. J.: Op. cit., páginas 88 y 89. 12 GÁRATE CASTRO, F. J.: Op. cit., páginas 103 a 105. 13 RODRÍGUEZ DE LA BORBOLLA, J.: Op. Cit., página 136. 14 Desde este punto de vista GARCÍA FERNÁNDEZ, M. se planteaba la distinción entre rendimiento y productividad. Mientras que el primero es imputable al trabajador y sólo depende de él, la productividad obedece a muy diversos factores. Op. cit., páginas 370 y 371. 398 LA CONFIGURACIÓN DE LOS PACTOS EXTINTIVOS SOBRE RENDIMIENTO... sus facultades de dirección y, en su defecto, por los usos y costumbres», en realidad, más que referirse a la diligencia debería hacer referencia al rendimiento, pues es éste y no la diligencia la que debería especificarse a través de los medios mencionados. Paralelamente, cuando el art. 54.2 e) ET considera causa de despido disciplinario la disminución continuada y voluntaria del rendimiento normal o pactado, hay que entender, dada la vinculación entre rendimiento y diligencia, que esta vía extintiva es útil para proceder a la extinción disciplinaria cuando hay incumplimiento del deber de diligencia". Dada la importancia del rendimiento, no es extraño que el ordenamiento haya establecido distintos mecanismos de control del mismo, facilitando la extinción por falta de rendimiento. Ya hemos hecho mención a una de las normas, prácticamente la única que se refiere expresamente a la obligación de rendimiento del trabajador: la disminución del rendimiento normal o pactado como causa de despido (art. 54.2 e ET). Con ello se pretende establecer un mecanismo a través del cual el empresario puede proceder a la extinción del contrato de trabajo en los supuestos en que se produzca un incumplimiento suficientemente grave y culpable del trabajador de su obligación de alcanzar un determinado rendimiento. Además, podemos encontrar otros que de una u otra forma también establecen instrumentos de protección del interés empresarial en alcanzar un determinado rendimiento. Hemos de tener en cuenta que igualmente a través del despido objetivo sería posible establecer mecanismos de protección del interés empresarial. Así, cuando la disminución del rendimiento es consecuencia de la ineptitud del trabajador (art. 52 2 ET), o en caso de falta de adaptación del trabajador a las modificaciones operadas en su puesto de trabajo (en el fondo estamos en realidad ante un supuesto específico de ineptitud sobrevenida —art. 52 b ET—). Para terminar, hemos de mencionar el supuesto que es objeto de nuestro estudio: a tenor del art. 49.1 b) ET, cabe la posibilidad de establecer acuerdos resolutorios, válidamente consignados en el contrato. Entre ellos es posible encontrar la fijación de rendimientos mínimos, 15 Esta relación entre diligencia y rendimiento puede constatarse en la STS de 31 de enero de 1986 (RJ 1986, 307) y la STSJ de Madrid de 20 de noviembre de 2001 (AS 2002, 533): «Es predicado en los sujetos que intervienen en la relación laboral que su actividad esté inmersa en la buena fe que como elemento ético del contrato es exigible en el cumplimiento de todas las obligaciones, elevado a deber básico en el Estatuto de los Trabajadores, en su artículo 5 9 , a), conjuntamente exigible a trabajador y patrono en el cumplimiento de sus recíprocas prestaciones, conforme al artículo 20.2 punto segundo, siendo consecuencia de dicho principio que el trabajador contribuya a la mejora de la productividad, según dispone el articulo 5 9 , e) del texto mencionado, puesto que el resultado de la actividad personal para la realización del servicio objeto del contrato tiene por causa para el empresario aquella consecución, y de ahí la innovación estatuaria, al recurrir a la producción pactada, como módulo que ha de alcanzarse para satisfacer aquel deber, de manera que si no se logra por la voluntaria dejación del esfuerzo en la obtención de la productividad, se está produciendo el incumplimiento susceptible de sanción si concurren las demás circunstancias que conforme a lo dispuesto en el artículo 54.2 e) (•)»• 399 JUAN GORELLI HERNÁNDEZ de manera que si éstos no se alcanzan, el empresario puede proceder a la denuncia del contrato de trabajo. En definitiva, son muy diferentes los procedimientos a través de los cuales puede extinguirse el contrato de trabajo por no obtenerse el rendimiento esperado. Bien podemos decir que en nuestro ordenamiento la protección del rendimiento se encuentra dispersa entre varios preceptos del ET". 2. AUTONOMÍA DE LOS PACTOS DE RENDIMIENTOS RESPECTO DEL DESPIDO DISCIPLINARIO POR DISMINUCIÓN DE RENDIMIENTO 2.1. Planteamiento de la cuestión El art. 49.1 b) ET establece que el contrato podrá extinguirse en virtud de «las causas consignadas válidamente en el contrato salvo que las mismas constituyan abuso de derecho manifiesto por parte del empresario». Se trata de facilitar un campo de actuación a la voluntad individual de ambos contratantes para que de mutuo acuerdo puedan establecer en el propio contrato vías de extinción de la relación laboral no recogidas por los arts. 49 y ss. ET. Se concede así un importante protagonismo a la autonomía individual de la voluntad en materia extintiva 17 ; o dicho de otra manera: esta causa de extinción, al igual que el mutuo acuerdo, supone facilitar el establecimiento de nuevos mecanismos de extinción del contrato de trabajo. Lógicamente también es posible analizar la cuestión desde otro punto de vista: entender que con estos acuerdos se limita el poder de dirección del empresario'. Este mecanismo de extinción consiste en el establecimiento de condiciones resolutorias'. Esto supone que la relación laboral produce plenos efectos desde su inicio, pero que si la condición se cumple, la misma opera como 16 En este sentido la STSJ de Andalucía de 3 de julio de 1992 (AS 1992, 3571): «La regulación de la resolución del contrato laboral por falta de rendimiento se encuentra dispersa en el ET en el art. 49.2 (...); en el art. 52 a) y b) (...); y por último, en el art. 54.2 e) (...)». 17 En este sentido DEL REY GUANTER, S. y SERRANO OLIVARES, R.: «Extinción del contrato de trabajo y autonomía individual: a propósito de las Sentencias del Tribunal Supremo de 28 de febrero de 1996 y de 15 de enero de 1997», AL núm. 18, página 345. 18 PÉREZ DE LOS COBOS ORIHUEL, F.: «Autonomía individual y determinación del objeto del contrato de trabajo», Actualidad Laboral núm. 21 de 1992, página 378. 19 Es opinión absolutamente común entre la doctrina laboral española que el art. 49.1 b) ET regula un mecanismo extintivo consistente en la posibilidad de establecer condiciones resolutorias; en este sentido DEL REY GUANTER, S. y SERRANO OLIVARES, R.: Op. cit., página 353 y ss. Vid. también SANTIAGO REDONDO, K. M.: «La extinción consensual de la relación laboral», Lex Nova, Valladolid 2000, páginas 117 y ss; ALONSO OLER, M. y CASAS BAAMONDE, M. E.: «Derecho del Trabajo», Civitas, Madrid 2003, páginas 517 y 518; AA. VV., «Comentarios al Estatuto de los Trabajadores», Aranzadi, Pamplona 2001, páginas 373 y 374. 400 LA CONFIGURACIÓN DE LOS PACTOS EXTINTIVOS SOBRE RENDIMIENTO... circunstancia a través de la cual puede ponerse fin a la relación". Es decir, se fija un evento incierto (en el sentido de que no tiene que ocurrir necesariamente, pudiendo no acontecer jamás) , pero que si sucede, este hecho habilita al empresario para denunciar el contrato de trabajo y proceder a su extinción. De otro lado, al tratarse de una relación jurídica duradera y no puntual, destinada a prolongarse en el tiempo, los efectos de esa extinción son «ex tunc» y no con efectos absolutos; es decir, la extinción no es retroactiva". Uno de los posibles pactos que pueden establecerse consiste en posibilitar que el empresario pueda proceder a la extinción del contrato de trabajo en aquellos casos en los que el trabajador no alcance el rendimiento previsto contractualmente, siendo especialmente frecuente en ciertos ámbitos profesionales como es el de los representantes de comercio'. Desde mi punto de vista uno de los principales problemas jurídicos que plantea la extinción por causas válidamente consignadas en el contrato es su delimitación respecto de otras modalidades extintivas; más concretamente me refiero a la delimitación entre la posibilidad de establecer cláusulas de rendimiento mínimo y el despido disciplinario por disminución grave y culpable del rendimiento normal o pactado. Es decir, tal como señalaba VALDÉS DAL-RE respecto del mutuo acuerdo, la cuestión estriba en trazar la frontera entre mecanismos extintivos sometidos a límites jurídicos y que están formalizados, y esta vía extintiva que está sujeta a límites inferiores y no está formalizada". Ciertamente podemos encontrar a priori importantes diferencias de funcionamiento entre la condición resolutoria pactada y el despido disciplinario. El despido disciplinario se produce sólo cuando el incumplimiento es grave (disminución continuada según el art. 54.2 e ET), mientras que en la condición resolutoria no se establece expresamente esta exigencia. De otro lado en el despido disciplinario se está ante una extinción en la que juega un papel esencial la culpabilidad, mientras que el art. 49.1 b) ET no se plantea este requisito. Desde el punto de vista formal el despido disciplinario es un acto en el que se establecen determinadas exigencias como es la carta de despido o el expediente contradictorio en caso de extinción de representantes de los trabajadores; o si la extinción afecta a un trabajador afiliado será necesaria la previa audiencia al representante sindical. Todos estos requisitos no se exigen para la extinción por causas válidamente consignadas en el contrato, pues en este caso será suficiente con la denuncia del contrato de trabajo. Por último, una vez que el trabajador despedido ha demandado a 20 En este sentido DÍEZ-PICAZO, L.: «Fundamentos del Derecho Civil Patrimonial. Volumen II», Civitas, Madrid 1993, página 367; también DíEz-PicAzo, L. y GULLÓN BALLESTEROS, A.: «Sistema de Derecho Civil. Volumen II», Tecnos, Madrid 2001, página 158. 21 DÍEZ-PICAZO, L.: Op. cit., página 367; también DíEz-PICAZO, L. y GULLÓN BALLESTEROS, A.: op. cit., página 158. 22 STSJ de Andalucía de 3 de julio de 1992 (AS 1992, 3571). 23 «Mutuo acuerdo y despido», Relaciones Laborales tomo II de 1993, páginas 48 y 49. 401 JUAN GORELLI HERNÁNDEZ su empresario, el órgano judicial correspondiente procederá a calificar el despido de conformidad con una nutrida regulación sustantiva y procesal. Si se estima la improcedencia el empresario deberá optar entre la readmisión y la indemnización. Si el despido es nulo sólo cabrá la readmisión. Frente a los límites en materia de despido disciplinario encontramos la posibilidad de una extinción, que al estar originada en un acuerdo bilateral (la condición resolutoria), parece que no cuenta con limitaciones a la voluntad de las partes, exceptuando el supuesto de que el acuerdo se establezca en abuso de derecho: bastaría el acuerdo de voluntades no abusivo para que una vez que se cumpla la condición, cualquiera de las partes proceda a la denuncia del contrato. A diferencia del despido no hay especiales requisitos formales o nada se prevé en relación con la calificación y efectos de estas extinciones. Justamente estas diferencias son las que hacen surgir la polémica, pues es evidente que la condición resolutoria es un procedimiento mucho más simple que el despido disciplinario. Más aún, hemos de retener que aunque ambas partes contratantes (empresario y trabajador) podrían hacer uso de la condición, es evidente que en circunstancias normales esta vía extintiva sólo beneficia al empresario, y será utilizada exclusivamente por él. Es decir, en el acuerdo van a establecerse condiciones que permiten al empresario proceder a la extinción del contrato de trabajo. Fundamentalmente, el problema se va a plantear cuando se observa una coincidencia entre las causas de despido disciplinario y las condiciones resolutorias; es decir, cuando se pacta una condición cuyo supuesto de hecho coincide con una de las causas de despido (en general la cuestión puede predicarse respecto de cualquier otro procedimiento de extinción que coincida con la condición resolutoria pactada); por ejemplo, cuando se establece como condición resolutoria no alcanzar el rendimiento mínimo acordado, coincidiendo así con la posibilidad de acudir al despido disciplinario por disminución del rendimiento normal o pactado. Si el empresario pretende proceder a la extinción del contrato de trabajo a través del despido, no sólo debe producirse una disminución del rendimiento, sino que esta debe ser suficientemente relevante («continuada»); además, debe ser una disminución imputable al trabajador («voluntaria»); por último el empresario deberá comunicar dicha extinción de conformidad a los requisitos del art. 55 ET así como de acuerdo a los requisitos pactados en convenio colectivo en su caso. Por contra, si se ha pactado un rendimiento, bastará que el empresario denuncie expresamente el contrato, sin necesidad de mayores exigencias. El art. 49.1 b) ET permitiría al empresario en estos casos una extinción mucho más sencilla que el despido disciplinario". En definitiva, tal como señalan DEL REY GUANTER y SERRANO OLIVA- 24 Sobre la mayor simpleza de la actuación empresarial en caso de extinción en base a un acuerdo de rendimiento mínimo, vid la STSJ de Madrid de 5 de febrero de 2002 (JUR 2002, 113029). 402 LA CONFIGURACIÓN DE LOS PACTOS EXTINTIVOS SOBRE RENDIMIENTO... RES, en el despido disciplinario el ordenamiento ha establecido garantías y límites, los cuales no se aplican al supuesto del art. 49.1 b) ET, siendo suficiente con la denuncia 25 . A tenor de esta duplicidad, y teniendo en cuenta las diferencias de régimen jurídico, hemos de preguntarnos si el establecimiento de una condición resolutoria atinente a la exigencia de un rendimiento mínimo puede sustituir al despido disciplinario por falta de rendimiento a través del pacto de rendimiento. Estimo que las relaciones entre las cláusulas extintivas por no alcanzar el rendimiento mínimo y el despido disciplinario por disminución de rendimiento puede resumirse en los siguientes supuestos: a) En primer lugar, entender que es posible que tanto un mecanismo extintivo como el otro se refieren al mismo supuesto de hecho, de manera que el empresario que ha pactado esta cláusula en el contrato de trabajo tiene dos vías de extinción en caso de incumplimiento del rendimiento pactado: o bien despedir disciplinariamente, o bien proceder a la extinción a través de la condición resolutoria. b) En segundo lugar, podemos estimar que la condición resolutoria sobre rendimiento se refiere a un supuesto de hecho distinto al que contempla el art. 54.2 e) ET (incumplimiento no grave y/o no culpable del rendimiento pactado). c) Por último, hay una tercera posibilidad consistente en entender que de una interpretación conjunta entre los arts. 49.1 b) y 54.2 e) ET, el establecimiento de condiciones resolutorias pactadas como vía de extinción, ha de evitar en todo caso configurar por esta vía causas de extinción que se recogen como supuestos de despido disciplinarios u objetivos, de manera que la extinción siempre ha de reconducirse al despido disciplinario. Sobre esta cuestión volveremos posteriormente, ahora pasamos a señalar las diferentes interrelaciones entre una y otra vía de extinción del contrato de trabajo. 2.2. Los pactos de rendimiento y su viscosa relación con el despido disciplinario por disminución del rendimiento Para responder a la cuestión que nos acabamos de plantear podemos acudir a la jurisprudencia. La postura predominante en ella es la de admitir la viabilidad de los acuerdos extintivos que versan sobre la exigencia de un rendimiento mínimo al trabajador. Podemos encontrar, así, Sentencias favorables a admitir sin problemas las cláusulas de rendimiento como vía de extinción del contrato de trabajo en base al art. 49.1 b) ET 26 , reconociendo 25 Op. cit., página 353. 26 Pueden consultarse las SSTS de 29 de noviembre de 1986 (RJ 1986, 6530); 11 de junio de 1983 (RJ 1983, 2998). 403 JUAN GORELLI HERNÁNDEZ  LA CONFIGURACIÓN DE LOS PACTOS EXTINTIVOS SOBRE RENDIMIENTO... expresamente que la extinción del contrato de trabajo se produce, no por despido, sino a través del art. 49.1 b) ET 27 . La misma opinión podemos encontrar entre la doctrina laboral que no ha dudado en admitir sin mayores problemas la posibilidad de la extinción del contrato por incumplimiento del trabajador de un pacto de rendimiento mínimo, aunque ello suponga incidir en una de las causas que el art. 54 ET recoge como supuesto de despido disciplinario; o que puede encajar, incluso, en supuestos de despido objetivo". Se distingue así entre despido disciplinario y condición resolutoria sobre rendimiento mínimo como dos vías alternativas. No obstante, podemos encontrar opiniones contrarias tanto a nivel doctrinal'', como jurisprudencia'''. Se rechaza así que en los casos en que se pacte un rendimiento mínimo, sea imprescindible acudir al despido disciplinario (incluso se considera que 27 Así la STS de 27 de septiembre de 1988 (RJ 1988, 7130): «(...) el contrato que ligaba a las partes hoy litigantes se ha extinguido, no por despido, sino con fundamento en el art. 49 núm. 2 del Estatuto de los Trabajadores; como, efectivamente, no cabe duda que las cláusulas del contrato referido contemplaban un supuesto que, efectivamente, se ha cumplido; y como, por lo razonado, no puede apreciarse que el establecerlo constituyera abuso de derecho por parte del empresario (...); se impone (...), la desestimación del recurso». 28 Así ALONSO OLEA, M. y CASAS BAAMONDE, M. E.: «Derecho del Trabajo», Civitas, Madrid 2003, página 518; DEL REY GUANTER, S. y SERRANO OLIVARES, R.: Op. cit., páginas 357 y 358; también SANTIAGO REDONDO, K: Op. cit., página 121; AGUILERA IZQUIERDO, R.: «Las causas de despido disciplinario y su valoración por la jurisprudencia», Aranzadi, Pamplona 1997, páginas 301 a 305; de igual modo ORTIZ LALLANA, M. C.: «Causas, forma y efectos del despido disciplinario (En torno a los artículos 54 y 55)», REDT núm. 100, páginas 1137 y 1138; ÁLVAREZ DE LA ROSA, M.: «Suspensión y extinción del contrato de trabajo por mutuo acuerdo y por causas consignadas en el contrato», REDT núm. 100, páginas 958 y 959; PÉREZ DE LOS COBOS ORIHUEL, F.: Op. cit., página 378. 29 GÁRATE CASTRO, J.: Op. cit., páginas 139 y 140; también PEÑA ORIOL, S. y ALFONSO MELLADO, C. L.: «La disminución del rendimiento como causa de despido disciplinario», Tribuna Social núms. 80-81, página 32. 3° En la dirección de vincular los arts. 49.2 y 54.2 e) ET, pueden verse las SSTS de 20 de octubre de 1986 (RJ 1986, 6660); y 13 de noviembre de 1986 (RJ 1986, 6338), en las que al dar por extinguir del contrato en base al 49.2 ET se reclama por la no aplicación del art. 54.2 e) ET, respondiéndose por el TS que «el pacto sobre el rendimiento y su determinación de las cláusulas de un contrato es válido siempre que no sea abusivo, como resulta de lo que previene el citado artículo 49.2 y el inciso final del art. 54.2 e) que alude al rendimiento de trabajo normal o " pactado " ». Más claramente la STS de 24 de junio de 1986 (RJ 1986, 3725): «La sentencia recurrida no aplica explícitamente el art. 54.2 e ET, puesto que el único precepto legal que invoca es su artículo 49.2. Sin embargo la cláusula contractual que se estima incumplida por el actor es, precisamente, la que determina el rendimiento de trabajo estipulado; lo que tácitamente reconduce lo resuelto a la causa de despido disciplinario». En idénticos términos la STSJ de Madrid de 20 de noviembre de 2001 (AS 2002, 533); también la STSJ de Valencia de 6 de marzo de 1996 (AS 1996, 560): «la condición pactada al amparo del art. 49.2 no genera una causa autónoma de extinción, sino una modalidad del despido (...) expresamente contemplada en el art. 54.2 e) del mismo Texto Legal (STS 18 noviembre 1982) configurándose como despido la extinción por incumplimiento del pacto de rendimiento mínimo». En idénticos términos la STSJ del País Vasco de 5 de mayo de 1992 (AS 1992, 2458). 404 este tipo de pactos son una práctica habitual en determinados ámbitos laborales, tal como es el caso de los representantes de comercio o vendedores en general). Se entiende, por tanto, que hay dos vías extintivas diferentes: la primera el despido disciplinario, con sus exigencias de gravedad y culpabilidad, y sus requisitos formales. La otra, regulada a través del art. 49.1 b), cuyo límite esencial reside en la prohibición de abuso'. Ambas vías no son confluyentes, y no deben ser confundidas entre sí"; así, si utilizamos el acuerdo extintivo que establecía un límite mínimo de rendimiento, no es necesario que concurran los elementos de culpabilidad y gravedad propios del art. 54 ET". En todo caso, aunque la jurisprudencia parte de admitir la existencia de estas dos vías extintivas como mecanismos diferentes, lo cierto es que existe un importante nivel de confusión entre uno y otro. Hay así una relación tremendamente viscosa entre ambas, cuando no encontramos realmente que se aplica al supuesto de la condición resolutoria por disminución por rendimiento, la lógica propia del despido disciplinario. Así, en algunos supuestos, aun admitiéndose que el despido se produce en base a un pacto, lícito, de rendimiento mínimo, se estima aplicable alguno de los límites propios del despido disciplinario; por ejemplo, en algún caso de extinción de representante de personal se ha llegado a admitir la necesidad de tramitarse el expediente contradictorio propio del despido disciplinario'''. Probablemente en esta situación lo que está en juego es limitar la inaplicación de las garantías propias de los representantes de los trabajadores. En otros casos se pacta una cláusula de rendimiento, para a continuación estimar en el mismo contrato que el incumplimiento de la misma se considera como justa causa de despido", en vez de establecer que no alcanzarlo 31 Así las SSTS de 5 de diciembre de 1985 (RJ 1985, 6059); 20 de octubre de 1986 (RJ 1986, 6660), 13 de noviembre de 1986 (RJ 1986, 6338); 7 de abril de 1987 (RJ 1987, 2368); 27 de septiembre de 1988 (RJ 1988, 7130); 25 de octubre de 1989 (RJ 1989, 7437) y 23 de febrero de 1990 (RJ 1990, 1215); o las SSTSJ de Cataluña de 13 de noviembre de 2002 (AS 2002, 4115); Cataluña de 21 de junio de 2001 (AS 2001, 3226); Galicia de 21 de octubre de 1992 (AS 1992, 4831); Madrid de 5 de febrero de 2002 (JUR 2002, 113029); Cantabria de 23 de febrero de 2001 (JUR 2001, 129527). 32 STS de 7 de julio de 1982 (RJ 1982, 4563); SSTSJ de Madrid de 5 de febrero de 2002 (JUR 2002, 113029); Valencia de 20 de junio de 2000 (AS 2001, 2065). 33 STSJ de Valencia de 20 de junio de 2000 (JUR 2001, 2065). 34 Éste sería el caso de la STS de 28 de abril de 1987 (RJ 1987, 2816), sobre un repre - sentante de los trabajadores que incumple un acuerdo sobre rendimiento mínimo: «(...) puede consignarse tal cláusula en el contrato como causa de resolución, pero tal pacto, no excluye que haya de seguirse el trámite específicamente previsto para aquellos casos en que la causa de extinción constituye una causa de despido, porque precisamente, lo que se imputa al trabajador en la carta en la que se comunica la decisión de la empresa (...) es no haber alcanzado la producción exigible de una manera reiterada que es tanto como atribuirle la causa del apartado c) del artículo 54.2 del ET». 35 STSJ de Andalucía de 3 de julio de 1992 (AS 1992, 3571). 405 JUAN GORELLI HERNÁNDEZ  LA CONFIGURACIÓN DE LOS PACTOS EXTINTIVOS SOBRE RENDIMIENTO... será causa de extinción en base al art. 49.1 b) ET; o incluso se llega a considerar la extinción tanto en base al incumplimiento de la cláusula de rendimiento y a que es una justa causa para un despido procedente por reducción de rendimiento'. Pero a veces la confusión se produce desde la perspectiva inversa: pese a pactarse un rendimiento mínimo entre empresario y trabajador, pacto que incluye y refleja expresamente que el empresario podrá dar por extinguido el contrato en el caso de no alcanzarse dicho rendimiento, el incumplimiento de dicho pacto origina como respuesta en el empresario el despido disciplinario, en vez de la extinción en base al art. 49.1 b) ET; se emite así una auténtica carta de despido en la que se notifica al trabajador la terminación de la relación laboral en base al incumplimiento de la cláusula de rendimiento". Lógicamente en estos casos estamos ante auténticos despidos. Es el empresario quién ubica la cuestión en el ámbito del despido disciplinario, por lo que es la regulación de este mecanismo y sus principios los que deben ser aplicados. No obstante lo anterior, hay supuestos en los que, habiéndose pactado un rendimiento mínimo que se incumple, y optando el empresario por despedir al trabajador, al demandar este por despido improcedente, se aumenta la confusión al reconducir de nuevo el órgano judicial a la extinción en base a la condición resolutoria, en el ámbito de la extinción por causas válidamente consignadas en el contrato, entendiendo que no se exige voluntariedad o continuidad". En ocasiones ocurre que habiéndose actuado a través del despido, al juzgarse éste se utilizan argumentos que son más propios del pacto de condición resolutoria. Así, no es extraño encontrar que las resoluciones judiciales sobre despido, que al manifestarse sobre cuál es el rendimiento pactado, se remiten al pacto que lo fija; estimando que la base jurídica del acuerdo es el art. 49.1 b) ET y no el art. 54.2 e) ET". Pero sobre todo hay que destacar cómo la confusión entre una y otra vía de extinción se genera sobre todo por el hecho de que estructuralmente ambas comparten elementos comunes. Por ejemplo, en toda extinción por no alcanzar el rendimiento debido juega un elemento común con independencia de que estemos ante un despido disciplinario, objetivo o una extinción por pacto de rendimiento mínimo. Me refiero a la necesidad de comparar el rendimiento (normal o pactado) con el rendimiento actual del trabajador. Es decir, es necesario constatar que hay una reducción de rendimiento o que el rendimiento mínimo no se ha alcanzado. Lógicamente esto supone un nuevo elemento que dificulta una clara separación entre ambos mecanismos de extinción. ss STS de 6 de octubre de 1982 (RJ 1982, 6119). 37 Éste sería el caso de las SSTSJ de Cataluña de 8 de marzo de 2002 (AS 2002, 1567); Madrid de 20 de noviembre de 2001 (AS 2002, 533); Andalucía de 8 de octubre de 1999 (AS 1999, 3405); Valencia de 10 de noviembre de 1992 (AS 1992, 5866). 38 STSJ de Galicia de 21 de octubre de 1992 (AS 1992, 4831). " STSJ de Cantabria de 25 de mayo de 1995 (AS 1995, 1884). 406 Pero desde mi punto de vista el principal elemento de confusión entre un mecanismo y otro de extinción procede del hecho de que tanto en el art. 49.1 b) como en el caso del art. 54.2 e) ET estamos ante incumplimientos contractuales. En el primer caso se establece un acuerdo sobre rendimiento mínimo. Al no alcanzarse dicho rendimiento mínimo (al incumplirse), eso permite al empresario proceder a la denuncia y extinción del contrato. En el otro supuesto, con independencia de que se haya o no establecido un pacto de rendimiento el empresario podrá proceder al despido ante una disminución del rendimiento normal o pactado siempre que sea grave y culpable. Debido a que el supuesto del art. 49.1 b) ET permite la extinción por incumplir el contrato (por no respetar el acuerdo de rendimiento mínimo) es por lo que la jurisprudencia estima que no será válida una extinción en la que existan elementos objetivos que justifique el rendimiento inferior al pactado", por deberse a circunstancias excepcionales, imprevistas'', ajenas al trabajador. Hay que tener en cuenta la trascendencia de este planteamiento. En realidad la jurisprudencia hace referencia aquí al tema de la culpabilidad: no habrá extinción lícita en aquellos casos en los que no exista culpabilidad por parte del trabajador; o en sentido contrario, la extinción se producirá cuando el incumplimiento del rendimiento pactado sea imputable al trabajador. La culpabilidad es un elemento característico del despido disciplinario; sin embargo, aquí se extiende su exigencia a una vía extintiva diferente, que comparte con el despido tal requisito. En ambos casos la existencia de circunstancias ajenas al trabajador, que expliquen objetivamente la disminución de rendimiento suponen que se eluda la culpabilidad, luego no hay despido disciplinario, ni denuncia válida por incumplimiento del mínimo pactado. Es evidente que éste es un elemento que la jurisprudencia reconoce tanto respecto de la extinción por despido disciplinario como del supuesto de extinción por incumplimiento del acuerdo de rendimiento mínimo. En aquellos supuestos en los que, habiéndose pactado un mínimo de rendimiento que no se cumple, existen causas exculpatorias en el sentido de que no sea imputable al trabajador dicha disminución, no sería admisible acudir al art. 49.1 b) ET pues se trataría de una actuación empresarial contraria al ejercicio de los derechos en base a la buena fe 42 ; o dicho de otra forma, estaríamos ante el ejercicio abusivo de un derecho, lo cual está proscrito por el propio art. 49.1 b) " Así las SSTSJ de Cataluña de 8 de julio de 1998 (AS 1998, 3463); Andalucía de 4 de noviembre de 1992 (AS 1992, 5454); Valencia de 20 de junio de 2000 (JUR 2001, 2065). 41 Así la STS de 6 de octubre de 1982 (RJ 1982, 6119); o la STSJ de Cantabria de 23 de febrero de 2001 (JUR 2001, 129527); o la STSJ de Andalucía de 8 de octubre de 1999 (AS 1999, 3405). 42 AGUILERA IZQUIERDO, R.: Op. cit., páginas 304 y 305; de igual modo ORTIZ LALLANA, M. C.: Op. cit., página 1138. 43 En este sentido SANTIAGO REDONDO, K. M.: Op. cit., páginas 225 y 226. 407 JUAN GORELLI HERNÁNDEZ En este mismo sentido tampoco es extraño encontrarnos con resoluciones sobre extinción por incumplimiento de la cláusula de rendimiento, en las que pese afirmarse sin paliativos la autonomía de esta vía extintiva, sin embargo se señala que para aceptar la extinción del contrato de trabajo el incumplimiento del rendimiento acordado no puede ser simplemente esporádico"; o bien que ha de tratarse de un rendimiento notoriamente inferior al pactado para poder configurarse como causa de extinción a través del art. 49.1 b) ET". Dicho de otra manera, se requiere que la disminución del rendimiento pactado tenga cierta entidad o importancia; es decir, que sea grave. Estaríamos ante la aplicación al supuesto de condición resolutoria de un elemento propio de la configuración del despido disciplinario, pues que los incumplimientos sean notorios o que no sean simplemente esporádicos nos conducen a la gravedad. Estaríamos de nuevo ante otro de los elementos que tienden a establecer confusión entre uno y otro mecanismo de extinción. Desde este punto de vista podemos recordar ahora los elementos esenciales de un despido por disminución, continuada y voluntaria, del rendimiento normal o pactado. Podemos señalar que en una extinción de este tipo hay tres elementos o requisitos: en primer lugar, el incumplimiento contractual, que se refiere a la disminución del rendimiento (lo cual requiere la cuantificación o comparación con rendimientos anteriores o pactados). Pero no es suficiente con el incumplimiento. El mero incumplimiento del trabajador no justifica la extinción del contrato de trabajo. Es necesario que el incumplimiento, tal como señala el art. 54.1 ET cumpla dos requisitos: en primer lugar, ha de ser un incumplimiento grave; cuestión ésta que en materia de despido por disminución del rendimiento se plasma en la exigencia de la continuidad en la disminución. Esta exigencia ha dado origen en la doctrina jurisprudencial a la aparición de la teoría gradualista, a tenor de la cual, habrá que analizar las circunstancias que configuran cada incumplimiento para estimar que es de suficiente entidad como para justificar el despido"; es decir, se trata de establecer un elemento de proporcionalidad en el ejercicio de la capacidad extintiva del empresario. Ciertamente esta exigencia de gravedad, plasmada en la teoría gradualista, es sobre todo una expresión " En este sentido la STSJ de Cantabria de 23 de febrero de 2001 (JUR 2001, 129527); o la STSJ de Andalucía de 8 de octubre de 1999: «Reiterada doctrina jurisprudencial ha venido considerando como válidas aquellas cláusulas que condicionan la vigencia del contrato de trabajo al cumplimiento de unos determinados objetivos o mínimos de ventas por parte del trabajador, siempre que los mismos se encuentren debidamente especificados y concretados en el contrato, no sean de imposible realización y el incumplimiento por parte del trabajador no tenga carácter esporádico u obedezca a circunstancias excepcionales o imprevistas». " STSJ de Andalucía de 4 de noviembre de 1992 (AS 1992, 5454). " Sobre esta cuestión vid. LUJÁN ALCARAZ, J.: «Algunas reflexiones sobre el principio de proporcionalidad en la calificación del despido», en AA. VV., «Cuestiones actuales sobre el despido disciplinario», Universidad de Santiago de Compostela, Santiago de Compostela 1997, página 25. Vid. la amplia jurisprudencia citada por el autor en relación a la configuración de dicha teoría gradualista. 408 LA CONFIGURACIÓN DE LOS PACTOS EXTINTIVOS SOBRE RENDIMIENTO... del principio general de prohibición de abuso de derecho (art. 7.2 del Código Civil) 47 De otro lado, se requiere la culpabilidad, elemento que en el despido por disminución de rendimiento se reconduce a la voluntariedad de dicho incumplimiento. Es evidente que este elemento de culpabilidad hace referencia a la imputabilidad del incumplimiento al trabajador". La culpabilidad supone que el incumplimiento sea imputable al trabajador ya sea por la concurrencia de una actuación dolosa o negligente. En aquellos casos en los que, por la intervención de circunstancias ajenas a la voluntad del trabajador, no pueda imputarse al trabajador el incumplimiento, faltará la culpabilidad; por lo que el despido sería ilícito. Hay que tener en cuenta que la exigencia de estos dos elementos ha condicionado la propia calificación del despido como expresión de la capacidad extintiva del empresario: sólo cuando haya justa causa (se produzca uno de los incumplimientos tipificados) en la que concurran gravedad y culpabilidad, el despido será procedente. Si se produce la ausencia de alguno de estos dos elementos el ordenamiento ha establecido mecanismos de protección del trabajador; de modo que la extinción en estos casos será improcedente, lo que acarrea que el empresario deba indemnizar al trabajador despedido. A tenor de lo que acabamos de señalar, lo cierto es que entre ambos mecanismos extintivos existen similitudes de enorme importancia; pues se ha realizado una interpretación del art. 49.2 1) a través de la lógica propia de la regulación del despido. Si ese incumplimiento debe ser grave y culpable, ¿donde está la diferencia con el despido disciplinario. ¿Realmente no estamos hablando de lo mismo tanto en un caso como en el otro? Para terminar hemos de señalar al hecho de que la inexistencia de vía procesal específica para reclamar contra las extinciones que no son despido hace que los trabajadores afectados por un cese debido a la condición resolutoria pactada, si no están conformes con el mismo, tengan que demandar al empresario a través del procedimiento de despido disciplinario, configurando lo que la doctrina laboral ha dado en llamar «despido atípico»". En realidad no se trata este fenómeno de un problema relativo sólo a la extinción por pactos de rendimiento mínimo o en general por causas válidamente consignadas en el contrato; muy al contrario estamos ante una cuestión que es común a los diferentes meca- 47 LUJÁN ALCARAZ, J.: Op. cit., página 26. 48 En este sentido CAMARA BOTÍA, A.: «El carácter "culpable" del incumplimiento del trabajador en el despido disciplinario», en AA. VV., coordinados por Javier GÁRATE CASTRO, «Cuestiones actuales sobre el despido disciplinario», Universidad de Santiago de Compostela, Santiago de Compostela 1997, página 37. 49 Sobre este mecanismo vid. GARCÍA MURCIA, J.: «Sobre el concepto jurisprudencial de despido y sus consecuencias procesales», REDT núm. 52; este mismo autor en «Proceso de despido y despidos atípicos», en AA. VV., «Estudios sobre la Ley de Procedimiento Laboral de 1990», Marcial Pons, Madrid 1991. 409 LA CONFIGURACIÓN DE LOS PACTOS EXTINTIVOS SOBRE RENDIMIENTO... JUAN GORELLI HERNÁNDEZ nismos de extinción regulados en el art. 49 ET y que no cuentan con un desarrollo normativo específico". Estaríamos ante una manifestación de la «vis attractiva» del procedimiento de despido que se impone, de modo que el trabajador tiene que acudir a la demanda por despido; más aún, hay que reconocer el papel central que en materia de extinción del contrato de trabajo tiene la regulación del despido disciplinario, que actúa con carácter supletorio para el resto de mecanismos de extinción recogidos por el art. 49 ET y que no cuentan con un desarrollo normativo específico. Pero también hay que reconocer que el hecho de reconducir estas situaciones al despido obedece a la lógica jurídica: cuando el empresario utiliza ilícitamente alguna de las posibilidades extintivas del art. 49, en realidad está procediendo a la extinción de manera unilateral, por lo que es absolutamente lógico acudir a la acción de despido'. Si estamos ante un acuerdo extintivo y el trabajador está disconforme con la extinción del contrato de trabajo, al estimar que se han violado los límites legales o pactados (y ello es cierto), en realidad nos encontramos con una verdadera extinción por voluntad unilateral del empresario, y recordemos que eso es un despido como afirmó a mitad del Siglo pasado el maestro ALONSO OLEA 52 . En estos casos de despidos atípicos por establecer una cláusula de rendimiento el empresario no tiene que demostrar ni gravedad ni culpabilidad del trabajador, pues no hay despido disciplinario; esto no es sino una de las consecuencias de admitir la existencia de dos vías extintivas diferentes 53 . Por su parte el trabajador deberá actuar bien a través de la demostración de que 50 Así, pueden verse los muy diferentes supuestos citados por GORELLI HERNÁNDEZ, J.: «Los supuestos de readmisión en el despido», Tecnos, Madrid 1996, páginas 146 y 147. 51 En este sentido GARCÍA MURCIA, J.: «Sobre el concepto jurisprudencial de despido ...», op. cit., página 214. En este sentido la STS de 29 de noviembre de 1986 (RJ 1986, 6530). 52 Recordemos su definición, clásica desde hace tiempo, de despido: «extinción del contrato de trabajo por voluntad del empresario», «El despido», Instituto de Estudios Políticos, Madrid 1958, página 11. 53 En este sentido la STSJ de Madrid de 5 de febrero de 2002 (JUR 2002, 113029): «Es diferente la extinción de la relación laboral fundada en el art. 49.1 b) ET y la basada en el 54.2 c) del mismo texto legal (sentencia de 27/9/1988), con la necesaria consecuencia de que no es carga del empresario acreditar las causas de incumplimiento de la condición resolutoria, sino que, por el contrario, al trabajador "como deudor de la prestación convenida ha de imputarse el incumplimiento, en tanto no conste alguna causa impediente a él ajena, y provenga de un tercero, de la otra parte contratante, del caso fortuito o de la fuerza mayor, pues es doctrina común la voluntariedad del incumplimiento por el deudor y su responsabilidad, sin que el acreedor —en este caso la empresa— tenga que probar otra cosa que la existencia de la obligación, siendo el deudor quien habrá de probar que si dejó incumplido el contrato no fue por causa suya"». 410 el incumplimiento del contrato no le es a él imputable", o que el pacto de rendimiento es abusivo". Este elemento es otra prueba más de la dificil delimitación entre una y otra vía de extinción de la relación laboral, generando a veces situaciones de absoluta confusión entre una y otra. Así, no es extraño encontrar resoluciones que si bien admiten la viabilidad de una extinción en base a un pacto de rendimientos mínimos, se mezcla esta cuestión con la regulación propia del despido, de manera que a la hora de dictar la Sentencia, el órgano judicial declara la extinción como despido procedente; y ello aunque se haya utilizado una vía extintiva distinta al despido". En realidad, si se considera la licitud del pacto, la inexistencia de abuso en el mismo y que el trabajador no ha llegado al mínimo de rendimiento exigido por el acuerdo, pese a que el trabajador haya demandado por despido, al existir causa de extinción «ex» art. 49.1 b) ET, se deberá declarar la inexistencia del despido y la licitud de la extinción por otra vía totalmente diferente 57 . En definitiva, aunque la postura mayoritaria defienda, como punto de partida, las diferencias entre ambas figuras extintivas, admitiendo que son dos mecanismos diferentes; la lógica jurídica tiende a asimilar la extinción por causas válidamente consignadas en el contrato al despido disciplinario. Ahora más que nunca parece conveniente volver a plantearse si es posible la existencia conjunta de las dos. Parece conveniente que para responder a esta cuestión analicemos con detenimiento la configuración jurídica de los acuerdos de rendimiento como causa de extinción, todo ello con independencia de que estimemos o no si es viable compatibilizar este mecanismo extintivo con el despido disciplinario por disminución de rendimiento. 3. CONFIGURACIÓN DE LOS ACUERDOS EXTINTIVOS SOBRE RENDIMIENTO MÍNIMO 3.1. Introducción Entiendo que el punto de partida en un análisis del art. 49.1 b) ET supone admitir que la posibilidad que plantea dicho precepto se refieren fundamentalmente al establecimiento de condiciones resolutorias a través de las cuales pueda procederse a la denuncia del contrato cuando las mismas no 54 STSJ de Valencia de 20 de junio de 2000 (JUR 2001, 2065): «(...) de existir una causa grave que justificara dicho rendimiento inferior, era a él a quien correspondía su alegación y carga de la prueba conforme a lo dispuesto en el art. 1214 del Código Civil, pues a la empresa sólo incumbía la carga de la prueba de rendimiento menor del actor, conforme a lo estipulado en el contrato de trabajo dándose, incluso, tal circunstancia en los despidos para los que se establece la presunción de ser imputable al trabajador la disminución de rendimiento cuando no concurre ninguna circunstancia objetiva que justifique la disminución continuada (...)». 55 Así la STSJ de Cataluña de 8 de julio de 1998 (AS 1998, 3463). 56 Vid. STS de 23 de febrero de 1990 (RJ 1990, 1215). 57 En este sentido la STSJ de Andalucía de 4 de noviembre de 1992 (AS 1992, 5454). 411 JUAN GORELLI HERNÁNDEZ — En primer lugar, desde mi punto de vista una respuesta afirmativa supone aceptar una solución que repugna a la lógica misma de la extinción del contrato. Partamos del hecho de estimar que el ejercicio de una condición resolutoria de tales características supone que se ha producido un incumplimiento contractual del trabajador al no alcanzarse el rendimiento pactado. Pues bien, uno de los principios sobre los que se asienta el modelo de extinción contractual laboral es el hecho de que los incumplimientos que justifican la extinción del contrato de trabajo han de ser necesariamente graves, y no sólo graves, además han de ser culpables. No es otra cosa lo que afirma el art. 54.1 ET. Desde este punto de vista aceptar condiciones resolutorias en las que se permite la denuncia pese a que el incumplimiento no sea de suficiente entidad o en el que se han producido hechos ajenos a la voluntad del trabajador, supondría una vulneración de uno de los principios generales de la extinción del contrato de trabajo. Podemos analizar mejor esta situación a través de un ejemplo: pensemos que a través del art. 49.1 b) ET se permite el establecimiento de términos finales distintos a los regulados en el art. 15 ET o en el resto de normas que establecen contratos temporales. Es una causa que a tenor de la literalidad del precepto comentado podría establecerse. Ahora bien, eso supondría vulnerar uno de los principios básicos de la contratación temporal: el de la causalidad en la contratación temporal. Desde este punto de vista se aprecia más cómodamente lo verdaderamente incomodo que resulta admitir que a través de esta vía puedan establecerse mecanismos de extinción que concurren o afectan a los procedimientos de extinción contractual que ya están regulados por el Estatuto de los Trabajadores. En definitiva, estimamos que el juego de la autonomía individual de la voluntad no puede suponer una alteración de los principios básicos que rigen el sistema de extinción contractual laboral; principios que se reflejan en una regulación legal de derecho necesario; que deben ser, en todo caso, respetados por la autonomía individual de la voluntad. — De otro lado, admitir esta posibilidad supondría una conclusión paradójica: si el trabajador incumple su obligación de rendimiento de manera grave y culpable tendrá derecho a las garantías que otorga la regulación del despido disciplinario (sobre todo a efectos formales). Por el contrario, si el incumplimiento del trabajador es mínimo o muy pequeño (se fija un rendimiento de 100 y sólo se alcanza 99), o no ha podido alcanzarse el rendimiento pactado por haber estado enfermo, resulta que su situación jurídica esta mucho menos protegida, y ello ¡pese a que el incumplimiento tiene mucho menos entidad que en un supuesto de despido disciplinario! — Por otra parte hay que tener en cuenta, tal como hemos visto, que la jurisprudencia en esta materia es tremendamente interesante, pues como hemos comprobado hay importantes manifestaciones jurisprudenciales que estiman que esta vía de extinción sólo puede utilizarse cuando el incumplimiento es notorio y cuando no hay causas objetivas que explican que no haya sido posible alcanzar el rendimiento pactado. Esto supone aplicar a 424 LA CONFIGURACIÓN DE LOS PACTOS EXTINTIVOS SOBRE RENDIMIENTO... las condiciones resolutorias sobre rendimiento la lógica propia del despido disciplinario, e impide la extinción cuando falta la gravedad o la culpabilidad en el incumplimiento". Estimo que a tenor de lo señalado por esta doctrina jurisprudencial nos lleva a una práctica asimilación entre extinción «ex» art. 49.1 b) ET y el despido disciplinario por disminución de rendimiento. Desde este punto de vista, parece que deberíamos afirmar cómo en realidad la propia jurisprudencia que defiende la autonomía de las cláusulas de rendimiento reconducen esta vía a los estándares del despido disciplinario. Es decir, parece conveniente afirmar que no hay verdaderamente espacio para el funcionamiento de las condiciones extintivas de rendimiento mínimo. 4.3. ¿Posible coordinación entre el art. 49.1 b) y el 54.2 e) ET? A la luz de lo expuestos entendemos que si bien el establecimiento de condiciones resolutorias es perfectamente admisible como mecanismo de extinción de la relación laboral, por todas las razones expuestas con anterioridad, no es de recibo que a través de una condición resolutoria pueda sustituirse el ordenamiento laboral en materia de despido". Es por ello que somos de la opinión de que en aquellos casos en los que, como en el supuesto de acuerdos de rendimiento mínimo, los pactos coincidan con el ámbito de alguno de los mecanismos de extinción legalmente regulados, habrá que estimar su nulidad y entenderse por no puestos. No es factible que exista una condición resolutoria cuyo supuesto de hecho coincida con una causa de despido disciplinario (ni que coincida, en general, con cualquier otra de las vías de extinción del contrato de trabajo). Tan sólo es factible que la condición resolutoria establezca como causas de extinción situaciones distintas de las reguladas por el Estatuto de los Trabajadores como causa de extinción del contrato. No parece admisible que a través de una condición pactada puedan eludirse o inaplicarse principios básicos que rigen nuestro sistema de extinción contractual. En definitiva, desde mi punto de vista hay que estimar que no son admisibles como mecanismo extintivo las condiciones resolutorias que establecen un rendimiento mínimo, pues suponen de una u otra manera eludir la aplicación del régimen jurídico legal del despido. En líneas generales debemos estimar que no son admisible los pactos extintivos que concurran con vías de extinción del contrato que ya existen legalmente. No obstante lo anterior, ello no supone que no quepa ningún juego a la 92 Vid. supra epígrafe 2.2. 93 Ésta parece ser la opinión de ÁLVAREZ DE LA ROSA, M., que con carácter general afirma que «Tampoco pueden referirse aquellos pactos o cláusulas a cuestiones relativas al despido individual o al despido por causas económicas, salvo que lo sean para mejorar el sistema indemnizatorio del ET o para mejorar, desde la perspectiva del trabajador, algún elemento del procedimiento o incluso la renuncia del empresario a utilizar tal tipo de declaración unilateral». «Suspensión y extinción del contrato de trabajo por mutuo acuerdo y por causas consignadas en el contrato», REDT núm. 100, página 956. 425 JUAN GORELLI HERNÁNDEZ autonomía individual de la voluntad en materia de extinción por no alcanzarse el rendimiento. Entiendo que es posible realizar una interpretación integradora del art. 49.1 b) y el 54.2 e). De entrada la causa de despido señala que el empresario podrá dar por extinguido el contrato cuando haya una disminución grave y culpable del rendimiento normal o pactado. Cabe la posibilidad de pactos de rendimiento que pueden desarrollarse a través de la autonomía colectiva o bien por acuerdo individual en el contrato de trabajo. Desde este punto de vista, el art. 49.1 b), cuando se establece un rendimiento mínimo, sería desarrollo del art. 54.2 e) ET. Esto supondría que en realidad no habría una condición resolutoria, sino la posibilidad de pactar en el contrato un rendimiento mínimo, que jugaría como el elemento de comparación, objetivo en este caso, del rendimiento del trabajador. Esto supondría que si no se cumple el rendimiento pactado el empresario debe proceder a la extinción en base a la regulación del despido; por lo que será necesario cumplir con los requisitos formales para proceder a la extinción del contrato de trabajo. Es decir, que un incumplimiento del rendimiento pactado no puede resolverse con una simple denuncia contractual, sino que sería necesario aplicar el régimen jurídico del despido disciplinario, pues en todo caso estaríamos ante un incumplimiento contractual; incumplimiento que afecta, como hemos visto, a una de las obligaciones fundamentales que asume el trabajador. En todo caso el art. 49.1 b) ET jugaría como el mecanismo a través del cual se realiza la cuantificación de la diligencia debida por parte del trabajador, fijando de manera concreta el módulo comparativo que es imprescindible para que pueda actuar el rendimiento debido como causa de despido disciplinario". Un ejemplo de esta relación la tendríamos en la extensión al supuesto de despido disciplinario por disminución del rendimiento pactado de la prohibición de abuso. A tenor del art. 49.1 b) ET esta prohibición se predica sólo del supuesto de condición resolutoria; no obstante entiendo que también es de aplicación al supuesto de despido. De entrada, ha de tenerse en cuenta que la prohibición de abuso tiene aplicación general a tenor del art. 7 del Código Civil. Pero de otro lado, el art. 54.2 e) contiene una remisión tácita al art. 49.1 b) ET, pues el primero de los preceptos recoge como causa de despido disciplinario la disminución, continuada y voluntaria, del rendimiento «normal o pactado». 94 Esta parece ser la opinión de ÁLVAREZ DE LA ROSA, M., que con carácter general afirma que «Tampoco pueden referirse aquellos pactos o cláusulas a cuestiones relativas al despido individual o al despido por causas económicas, salvo que lo sean para mejorar el sistema indemnizatorio del ET o para mejorar, desde la perspectiva del trabajador, algún elemento del procedimiento o incluso la renuncia del empresario a utilizar tal tipo de declaración unilateral». «Suspensión y extinción del contrato de trabajo por mutuo acuerdo y por causas consignadas en el contrato», REDT núm. 100, página 956. 426