Delincuencia organizada y maremágnum normativo tras la LO 5/2010, de 22 de junio. ¿Una agrupación dedicada a delinquir es una organización criminal, un grupo criminal o una asociación ilícita?

2.2023 Jara Bocanegra Márquez Universidad de Sevilla - Delincuencia organizada y «maremágnum normativo» tras la LO 5/2010, de 22 de junio ¿Una agrupación dedicada a delinquir es una organización criminal, un grupo criminal o una asociación ilícita? Sumario - La globalización, la economía de libre mercado, la supresión de fronteras internas entre Estados europeos con el Tratado Schengen, y el desarrollo tecnológico han contribuido a un desarrollo exponencial de las clásicas agrupaciones de delincuentes, que, aprovechando tales circunstancias, han expandido su ámbito territorial de actuación y han desarrollado sus estructuras criminales, haciéndolas más sofisticadas, siempre con la finalidad última de lucrarse. Esta nueva realidad ha llevado a las instituciones internacionales a imponer a los Estados la obligación de tipificar la participación activa en organizaciones delictivas. A raíz de ello, nuestro legislador introduce en 2010 en el Código penal español los delitos de organización y grupo criminal. El presente trabajo pretende desentrañar el complejo panorama legislativo previsto en esta materia ante la coexistencia de tres tipos penales en principio aptos para castigar la participación en agrupaciones delictivas: el clásico delito de asociación ilícita y los nuevos delitos de organización y grupo criminal. Abstract - Globalization, the free market economy, the abolition of internal borders between European States with the Schengen Treaty, and technological development have contributed to an exponential development of the classic criminal groups, which, taking advantage of such circumstances, have expanded their territorial scope of action and have developed their criminal structures, making them more sophisticated, always with the ultimate aim of making a profit. This new reality has led international institutions to impose on States the obligation to criminalize active participation in criminal organizations. As a result, in 2010 our legislator introduced in the Spanish Criminal Code the crimes of organization and criminal group. This paper aims to unravel the complex legislative landscape in this area, given the coexistence of three types of criminal offenses that are in principle suitable for punishing participation in criminal groups: the classic crime of illicit association and the new crimes of organization and criminal group. Zusammenfassung - Die Globalisierung, die freie Marktwirtschaft, die Abschaffung der Binnengrenzen zwischen den europäischen Staaten mit dem Schengener Abkommen und die technologische Entwicklung haben zur exponentiellen Entwicklung klassischer krimineller Gruppen beigetragen, die unter Ausnutzung dieser Umstände ihren territorialen Aktionsradius ausgeweitet und ihre kriminellen Strukturen weiterentwickelt und verfeinert haben, immer mit dem Ziel, Profit zu machen. Diese neue Realität hat die internationalen Institutionen dazu veranlaßt, den Staaten die Verpflichtung aufzuerlegen, die aktive Beteiligung an kriminellen Organisationen unter Strafe zu stellen. Daher hat unser Gesetzgeber im Jahr 2010 die Straftatbestände der kriminellen Vereinigung und der kriminellen Vereinigung in das spanische Strafgesetzbuch aufgenommen. Das vorliegende Papier soll die komplexe Gesetzeslandschaft in diesem Bereich entwirren, da drei Arten von Straftatbeständen nebeneinander bestehen, die grundsätzlich geeignet sind, die Beteiligung an kriminellen Vereinigungen zu bestrafen: der klassische 325325 Straftatbestand der unrechtmäßigen Vereinigung und die neuen Straftatbestände der Organisation und der kriminellen Vereinigung. Title: Organized Crime and «Normative Maremágnum» after the LO 5/2010, of June 22, 2010. Is a group dedicated to crime a Criminal Organization, a Criminal Group or an Illicit Association? Titel: Organisierte Kriminalität und "Normatives Maremágnum" nach dem LO 5/2010 vom 22. Juni 2010. Ist eine Gruppe, die sich der Kriminalität widmet, eine kriminelle Organisation, eine kriminelle Gruppe oder eine illegale Vereinigung? - Palabras clave: Delincuencia organizada, organización criminal, grupo criminal, asociación ilícita, LO 5/2010, de 22 de junio. Keywords: Organized Crime, Criminal Organization, Criminal Group, Illicit Association; LO 5/2010, 22nd June. Stichwörter: Organisierte Kriminalität, kriminelle Organisation, kriminelle Vereinigung, rechtswidrige Vereinigung, LO 5/2010 vom 22. Juni 2010. - DOI: 10.31009/InDret.2023.i2.07 - 326326 2.2023 Recepción 10/08/2022 - Aceptación 10/11/2022 - Índice - 1. Un cambio de paradigma en la delincuencia organizada: una delincuencia transnacional que requiere de respuestas legales a nivel transnacional. La insuficiencia de los resultados de la Decisión Marco 2008/841/JAI 1.1. La delincuencia organizada como fenómeno siempre existente y reprimido 1.2. La nueva delincuencia organizada de la «era global». Respuestas legales a nivel supranacional 2. Realidad normativa en España: «maremágnum normativo» en el castigo de la participación en agrupaciones delictivas 2.1. El CP de 1995 ante la delincuencia organizada: evolución y estado actual de la legislación 2.2. Delimitación entre organizaciones criminales y grupos criminales a. Origen de la problemática y propuestas de lege lata b. Propuestas de lege ferenda 2.3. Organizaciones y grupos criminales vs. asociaciones para delinquir. ¿Tiene sentido mantener hoy el tipo penal de asociaciones ilícitas de objeto delictivo? a. El interrogante sobre el destino de la figura de la asociación para delinquir tras la LO 5/2010, de 22 de junio b. Propuestas doctrinales para dotar de virtualidad a la asociación ilícita de objeto delictivo c. La inconsistencia de todo intento por justificar la «duplicidad normativa»: propuesta de supresión de la asociación ilícita para delinquir 3. Conclusiones 4. Bibliografía 5. Anexo - Este trabajo se publica con una licencia Creative Commons Reconocimiento-No Comercial 4.0 Internacional 327327 InDret 2.2023 Jara Bocanegra Márquez 1. Un cambio de paradigma en la delincuencia organizada: una delincuencia transnacional que requiere de respuestas legales a nivel transnacional. La insuficiencia de los resultados de la Decisión Marco 2008/841/JAI* 1.1. La delincuencia organizada como fenómeno siempre existente y reprimido Ateniéndonos exclusivamente al significado de los términos individualmente considerados –en este caso, «delincuencia» 1 y «organizada» 2 –podríamos decir que la «delincuencia organizada» no es sino un modo de delinquir: delinquir, esto es, cometer delitos, de manera ordenada, estableciendo previamente un fin, y coordinando los medios necesarios a tal efecto –ya personales, ya materiales–. No obstante, tradicionalmente se ha empleado la expresión «delincuencia organizada» para hacer referencia concretamente a la comisión de delitos a través de grupos constituidos por una pluralidad de personas con cierta vocación de permanencia en el tiempo, hablándose a este respecto, con referencia a esa unión, de «organización criminal», «organización delictiva», «grupo criminal», «asociación criminal», o términos similares. La «delincuencia organizada» así entendida –y, con ello, las agrupaciones de personas dedicadas a delinquir – ha existido desde siempre en la historia. Conscientes de que existe una mayor garantía de éxito en la «empresa criminal» cuando la misma se ejecuta conjuntamente a otras personas, bajo una coordinación y un reparto previo de tareas, los delincuentes han tendido a agruparse para la comisión de delitos bajo un mismo interés común. El fenómeno del bandolerismo, universal y antiguo como la vida misma, es un claro ejemplo de ello. Desde antaño, especialmente en las zonas rurales, determinados sujetos se han agrupado formando «cuadrillas» con la finalidad de enriquecerse mediante el asalto de viajeros en las montañas o bosques, el contrabando o el secuestro. Cuando la actuación delictiva grupal con cierta vocación de permanencia en el tiempo se ha llevado a cabo en vía marítima ha recibido, por contra, la denominación de piratería. El poder político siempre ha mirado con gran recelo estos fenómenos de delincuencia grupal, mostrando especial interés en articular respuestas jurídicas con el objeto de desmantelar a estos grupos de delincuentes y castigarlos de manera individualizada. En ocasiones se ha llegado incluso, desde los poderes gobernantes, a concebirse a estas agrupaciones como un desafío a las instituciones estatales habida cuenta de su actuación al margen de la ley, y del manejo de un lenguaje, unos códigos y unas reglas alternativas a las del resto de la sociedad. La preocupación del poder de turno ha llegado a sus extremos en aquellos casos en que tras el fin de cometer delitos subyacían efectivamente en la agrupación delictiva finalidades de tipo político o subversivo, viendo en este caso en la misma un peligro para la propia subsistencia del Estado. * Profesora Ayudante Doctora de la Universidad de Sevilla ([email protected]), y actual beneficiaria de una de las ayudas para la recualificación del profesorado universitario contratado, financiadas por la Unión Europea (NextGenerationEU), en virtud de la Convocatoria de la Universidad de Sevilla para la recualificación del sistema universitario español para 2021-2023 (Resolución de 28 de junio de 2021). 1 Según el Diccionario de la Lengua Española (en adelante, DLE), «delincuencia» es, según la segunda acepción, la «acción de delinquir». 2 Según el DLE, «organizar» es, en su primera acepción, «establecer o reformar algo para lograr un fin, coordinando las personas y los medios adecuados». 328328 InDret 2.2023 Jara Bocanegra Márquez Si tomamos como punto de referencia el inicio de la codificación, y con ello el nacimiento del Estado moderno, habría que decir que se han articulado desde siempre mecanismos ad hoc en el ámbito penal para la represión del fenómeno de la delincuencia grupal. Junto a la tradicional previsión del castigo de actos preparatorios como la conspiración para delinquir, y, en su caso, de circunstancias agravantes genéricas o específicas por razón de la comisión de un delito entre varias personas, los Códigos penales de los países europeos han sancionado desde siempre la conducta de participar en agrupaciones creadas para delinquir con cierta vocación de estabilidad, con independencia del correspondiente castigo por los delitos cometidos, en su caso, en el marco de la concreta agrupación. Ello lo han hecho a través del clásico delito de «asociación para delinquir», «asociación criminal» o «asociación ilícita», según la diversa terminología empleada en cada país, cuyo origen se remonta a la Francia napoleónica, y concretamente al Código penal (en adelante, CP) francés de 1810, que castigaba en su art. 265, entre los «delitos contra la paz pública», con una pena privativa de libertad de cinco a diez años, al que «participe en una asociación o en un convenio establecido para la preparación […] de uno o más delitos contra las personas o la propiedad». Desde 1810, los países, tomando como referencia la mentada figura de la association des malfeiteurs, han ido incorporando tipos penales análogos en sus códigos penales, si bien con diversas variaciones atendiendo a las especificidades propias del fenómeno en el país; tipos penales estos, que han subsistido en su mayoría, con modificaciones, hasta la actualidad, encontrándose entre las páginas de los códigos penales europeos actualmente vigentes. Los legisladores nacionales han concebido a las asociaciones para delinquir en unas ocasiones como amenazas a la propia soberanía estatal, y en otras como un peligro para la tranquilidad y paz de la ciudadanía, de ahí que la ubicación de la figura penal en cualquiera de los Códigos penales europeos pueda encontrarse, ya entre los delitos contra la paz pública, ya entre los delitos contra el Estado o el orden público 3 . 1.2. La nueva delincuencia organizada de la «era global». Respuestas legales a nivel supranacional En el siglo XX se producirán una serie de circunstancias que van a significar un salto cualitativo en lo que hasta el momento se ha entendido como delincuencia organizada, y con ello un replanteamiento general de la respuesta jurídico-penal hasta entonces articulada en los distintos países para hacerle frente, que, como hemos visto, pivotaba esencialmente en el castigo de los integrantes de las agrupaciones delictivas a través del delito de asociación ilícita o criminal. El aumento de la comunicación e interdependencia entre los distintos países del mundo, producido con la globalización, la adopción de manera generalizada del sistema capitalista en los mismos, y de una economía de libre mercado, con una nula o escasa intervención estatal a efectos de reequilibrar las desigualdades sociales en el ámbito laboral y económico, y la revolución tecnológica, y con ello la creación de un nuevo espacio donde delinquir con garantías de guardar el anonimato (el «ciberespacio»), constituirán el caldo de cultivo para un desarrollo exponencial y sin precedentes del fenómeno de la delincuencia organizada 4 . A todos esos factores hay que 3 Con más profundidad, sobre los orígenes, el desarrollo y la configuración de los delitos de asociación ilícita a nivel de derecho comparado, véase SÁNCHEZ GARCÍA DE PAZ, «Función político-criminal del delito de asociación para delinquir: desde el derecho penal político hasta la lucha contra el crimen organizado», Derecho penal contemporáneo, (23), 2008, pp. 112 ss. En lo que respecta a dichos aspectos con relación concreta a la figura en la legislación penal española, véase GARCÍA-PABLOS DE MOLINA, Asociaciones ilícitas en el Código Penal, 1977. 4 En referencia a la influencia clave de la globalización en el desarrollo de la delincuencia organizada, Antonio María Costa, director ejecutivo de la Oficina de Naciones Unidas contra la droga y el delito (UNODC), señalaba en 2010: «la apertura sin precedentes acaecida en el comercio, las finanzas, los viajes y la comunicación ha creado crecimiento económico y bienestar, pero también ha generado inmensas oportunidades masivas a los delincuentes para hacer prosperar sus negocios ilegales. La delincuencia organizada se ha diversificado, adquirido 329329 InDret 2.2023 Jara Bocanegra Márquez unir, además, en Europa, a raíz de la entrada en vigor del Tratado de Schengen en 1995, la supresión del control de fronteras hasta entonces existente entre ciertos países europeos y la consiguiente creación de un espacio común de libre circulación de capitales, mercancías y personas 5 , que será aprovechado especialmente por las agrupaciones delictivas para realizar en territorio europeo, con gran facilidad y garantía de impunidad, sus actividades ilícitas de tráfico –ya sea de armas, explosivos, sustancias estupefacientes o psicotrópicas, órganos, o personas, con fines de explotación laboral o sexual–. Tampoco puede desconsiderarse el impacto que ha tenido en la expansión de la delincuencia organizada la política criminal de «mano dura» adoptada en muchos Estados en materias como el tráfico de drogas o la prostitución, con la abolición y severa represión de estas conductas. Las organizaciones criminales han encontrado, gracias a estas políticas, nichos de mercado ilegal con los que enriquecerse. Por otro lado, el encarecimiento de ciertos servicios y productos legales – ya por aumentos en el gravamen fiscal, ya por incremento de precios por las empresas con monopolio en la venta –, como el tabaco, el alcohol o los hidrocarburos, será también un factor aprovechado por las organizaciones delictivas para enriquecerse a través del contrabando 6 . Todas estas circunstancias coadyuvan, como hemos dicho, a un «cambio de paradigma en el entendimiento tradicional del fenómeno de la delincuencia organizada». Las cuadrillas de delincuentes, en una búsqueda constante de nuevas vías para obtener beneficios 7 , aprovechándose de la liberalización de fronteras, expanden su ámbito territorial de actuación. La delincuencia organizada, tradicionalmente vista como un fenómeno nacional, que presentaba características propias relacionadas en cada caso con la realidad del país en el que actuaba, pasa a adquirir una «dimensión transnacional o global» 8 . Las mercancías ilícitas –piénsese en armas, drogas o personas –que son obtenidas por las organizaciones criminales en un continente, acaban comercializándose en otro, después de haber sido transportadas a través de diversos una dimensión global y alcanzado proporciones macro-económicas». Véase el prólogo del Informe de la UNODC sobre la amenaza del crimen organizado transnacional, p. ii. 5 El Acuerdo o Tratado de Schengen, integrado en los tratados constitutivos de la Unión Europea, se firmó en 1985 en Schengen (Luxemburgo), entrando en vigor diez años más tarde. Participaron originariamente en el mismo Francia, Alemania Occidental, Bélgica, Luxemburgo y los Países Bajos. Posteriormente, mediante la firma de protocolos de adhesión al tratado, fueron uniéndose nuevos Estados, cuyos territorios se añadieron al llamado «espacio Schengen», de libre circulación de capitales, mercancías y personas, con la consiguiente supresión de los controles internos hasta entonces existentes en las fronteras entre países. En el caso de España esta adhesión se produjo en el año 1991. En la actualidad han firmado este acuerdo un total de 26 países. 6 Ya señalé estos factores como explicativos del cambio de paradigma en la noción de delincuencia organizada en BOCANEGRA MÁRQUEZ, Los delitos de organización y grupo criminal. Cuestiones dogmáticas y de política criminal, 2020, pp. 25 s. 7 El último informe de Europol sobre la amenaza de la delincuencia grave y organizada en Europa, el SOCTA 2021 (pp. 10, 14 y 15), destaca precisamente la agilidad y facilidad para adaptarse a los cambios en el ambiente en el que operan, que caracterizan por lo general a las organizaciones criminales que actúan en Europa. Un claro ejemplo de esta flexibilidad y naturaleza cambiante de la delincuencia organizada moderna lo encontramos en el contexto de la reciente pandemia mundial por COVID-19. Como señala el SOCTA, bajo la máxima de obtener a toda costa beneficio, las organizaciones criminales se han aprovechado del miedo y la ansiedad de los ciudadanos y de la escasez de productos sanitarios básicos, como mascarillas o vacunas, para enriquecerse a través de la perpetración de estafas, hurtos, robos o conductas de receptación, entre otras. En la actualidad la guerra en Ucrania, ante la invasión rusa, y el éxodo de muchos ucranianos del país, está siendo aprovechada por los delincuentes organizados para cometer actividades delictivas lucrativas, como el tráfico ilícito de personas o la trata con fines de explotación sexual. Véase EL PAÍS, 20/03/2022 (https://elpais.com/internacional/2022-03- 20/las-mafias-de-la-trata-acechan-a-las-mujeres-y-ninos-de-ucrania-en-la-frontera.html), consultado el 22/07/2022. 8 Describe muy bien este proceso de internacionalización de la delincuencia organizada BALSAMO, en BALSAMO/MATTARELLA, «Criminalità organizzata: le nuove prospettive della normativa europea», Sistema penale, (3), 2021, p. 35. 330330 InDret 2.2023 Jara Bocanegra Márquez países. Difícilmente una globalización del mercado legal podría no coadyuvar a un proceso de globalización del mercado ilegal 9 . Además, las agrupaciones de delincuentes, tomando como modelo las estructuras organizativas y operativas modernas del ámbito empresarial, haciendo suyas las máximas del sistema capitalista, mejoran exponencialmente su infraestructura criminal, adquiriendo «altos niveles de sofisticación, así como de especialización». No es extraño que organizaciones criminales de la era de la globalización cuenten con una gran variedad de actores, ya integrantes, ya colaboradores que proporcionan servicios de apoyo, especializados en técnicas y materias concretas, como falsificadores de documentos, abogados, asesores fiscales, corredores de bolsa, o hackers 10 . La otra de las principales características de la delincuencia organizada actual se refiere a su profunda «infiltración en los tejidos social y económico de los Estados» mediante el empleo sistemático de la corrupción en el ámbito político, policial o judicial 11 , y del blanqueo de las ganancias delictivas, mediante la utilización de un sistema financiero subterráneo paralelo al oficial, la creación de «empresas fantasma» o la adquisición de pymes 12 . Este desarrollo exponencial de la tradicional delincuencia organizada, con el surgimiento de poderosas organizaciones criminales de ámbito transnacional, y de gran sofisticación, que «parasitan» los mercados e instituciones estatales, lleva a los Estados –si bien con cierto retraso, ante las dificultades encontradas en evaluar la dimensión del fenómeno 13 , y una cierta subestimación generalizada del problema 14 –a tomar conciencia de la necesidad de cooperar 9 La Oficina de las Naciones Unidas contra la Droga y el Delito tituló precisamente su informe de 2010 sobre la amenaza de la delincuencia organizada transnacional «La globalización del delito». 10 El SOCTA 2021 refiere en este sentido (p. 10): «Similar a un ambiente de negocios, el núcleo de una red criminal está compuesto por capas directivas y operarios de campo. Este núcleo está rodeado por una variedad de actores vinculados a la infraestructura criminal que proporciona servicios de apoyo, tales como corredores, falsificadores, expertos técnicos, legales y asesores financieros, “blanqueadores” de dinero y otros proveedores de servicios». 11 Según el SOCTA 2021, p. 10, casi el 60% de los grupos criminales investigados que actúan en Europa toman parte o hacen uso de la corrupción, contribuyendo al debilitamiento de las instituciones públicas. Remarca, en consecuencia, el informe la necesidad de concebir la lacra de la corrupción como un asunto clave a combatir de cara a conseguir una eficaz lucha contra la delincuencia organizada. 12 El SOCTA 2021, p. 11, alerta del aumento de la sofisticación del sistema de blanqueo o lavado de activos de las organizaciones criminales que operan en Europa. 13 La Oficina de las Naciones Unidas contra la Droga y el Delito en su informe «La globalización del delito» (p. 21) refiere la carencia de datos globales sobre el impacto y las características de la delincuencia organizada transnacional, provocada en gran parte por la tradicional separación de fuerzas en la lucha contra el fenómeno y el carácter dinámico y continuamente cambiante de los tráficos ilícitos. 14 BALSAMO, Sistema penale, (3), 2021, pp. 35 y 36, lamenta la existencia en Europa durante muchos años de un clima de infravaloración general de las mafias, al considerárselas erróneamente como algo ligado exclusivamente a Italia y a su mentalidad cultural, no exportable al extranjero, cuando la realidad ha demostrado todo lo contrario, véase: que las mafias son aptas para expandirse a áreas geográficas y contextos culturales muy diversos y lejanos del del sur de Italia. Según este autor, este clima general de subvaloración «ha permitido a las mafias prosperar de manera invisible, pero imparable, en los países del centro y norte de Europa» en un contexto de heterogeneidad normativa entre los países en lo que hace a la represión de la delincuencia organizada, y de consiguiente dificultad para articular mecanismos eficaces de cooperación entre los Estados. La propia EUROPOL ha reconocido este problema, cuando refiere en el SOCTA 2021, p. 11, que la dimensión y complejidad de las actividades de blanqueo de capitales llevadas a cabo en la UE en el marco de organizaciones criminales han sido subestimadas. Lo cierto es que esto mismo sucedió inicialmente en la propia Italia, donde nació la criminalidad organizada mafiosa. Como señala BALSAMO, Sistema penale, (3), 2021, p. 36, en Italia se consideró durante mucho tiempo a la mafia simplemente como la mera «manifestación de una cultura meridional», «un modo de ser de la sociedad de determinadas regiones del sur, […] una metáfora de una supuesta alteración de los códigos culturales tradicionales con respecto a los valores del mundo moderno». Sobre este problema de infravaloración del impacto de la delincuencia organizada en nuestro país (España) en la actualidad reciente, puede verse la entrevista a Roberto SAVIANO, periodista y escritor napolitano especialista en mafias, en LA VANGUARDIA, 11/09/2017, en la que alertaba: «Los españoles están convencidos de que en España no hay mafia, que es problema de los rusos, 331331 InDret 2.2023 Jara Bocanegra Márquez entre sí para la consecución de un combate eficaz del fenómeno. Como señalara en 2010 Ban Kimoon, hoy exsecretario general de Naciones Unidas 15 , «ante amenazas transnacionales los Estados no tienen otra opción que trabajar unidos. Todos estamos afectados –ya como países de suministro, tráfico o demanda –. Por lo tanto, tenemos una obligación común de actuar» 16 . Las tradicionales respuestas nacionales a la delincuencia organizada se tornan insuficientes consideradas de manera aislada. En este sentido, tres son las normas internacionales que van a contribuir a la adopción de una estrategia de lucha común contra el fenómeno: primero, la Acción Común de 21 de diciembre de 1998, adoptada por el Consejo de la Unión Europea 17 , después, la Convención de Naciones Unidas contra la delincuencia organizada transnacional suscrita en Palermo en diciembre de 2000, y, por último, hasta el momento, la Decisión Marco 2008/841/JAI, de 24 de octubre de 2008, del Consejo de la Unión Europea 18 (en adelante, DM), que en el marco comunitario viene a derogar y a sustituir a la antedicha acción común de 1998. Estas normas internacionales, con la finalidad común de garantizar la cooperación para una prevención y lucha más eficaz contra la delincuencia organizada transnacional, establecen la obligación de los Estados miembros o Estados parte de tipificar como delito el hecho de participar activa y conscientemente en las actividades de una organización criminal 19 , definiendo por primera vez dicha realidad 20 como un grupo de al menos tres personas establecido durante cierto periodo de tiempo y que actúe de manera concertada con el propósito de cometer delitos sancionables con una pena privativa de libertad de un máximo de al menos cuatro años, con el fin último de obtener beneficios 21 . En el caso de la DM se establecen además sanciones mínimas concretas a italianos… cuando el tejido económico español está totalmente infectado. La crisis económica se generó por esto. La burbuja inmobiliaria ha sido causada por el blanqueo de capitales». https://www.lavanguardia.com/vida/20170911/431207653519/roberto-saviano-espana-es-una-zona-franca- para-la-mafia.html. 15 El diplomático surcoreano ocupó tal puesto entre enero de 2007 y diciembre de 2016. 16 Frase extraída del Informe sobre la amenaza de la delincuencia organizada transnacional elaborado en 2010 por la Oficina de Naciones Unidas contra la droga y el delito (UNODC) titulado The Globalization of Crime. A Transnational Organized Crime Threat Assessment, p. 19. 17 Esta norma, en materia de «cooperación en los ámbitos de la justicia y de los asuntos de interior» –Título VI del entonces vigente Tratado de la Unión Europea (TUE) –, se fundamentaba en el art. K.3 TUE, que establecía la competencia del Consejo para «adoptar acciones comunes, en la medida en que los objetivos de la Unión puedan alcanzarse más fácilmente por medio de una acción común que por la acción aislada de los Estados miembros». 18 Esta norma comunitaria se elabora una vez ha entrado en vigor el 1 de mayo de 1999 el Tratado de Ámsterdam (firmado en octubre de 1997), que crea formalmente el tercer pilar de la Unión Europea (JAI), relativo a la cooperación policial y judicial en materia penal, y marca el objetivo de la creación de un «espacio de libertad, seguridad y justicia» en el territorio de la Unión Europea. Señálese que el instrumento que aporta el Tratado de Ámsterdam para lograr la aproximación de las legislaciones nacionales de los Estados miembros en materias como la delincuencia organizada –aproximación legislativa marcada como objetivo en su art. K.1 y K.3.e, en el marco de la cooperación policial y judicial – es la decisión marco; norma esta sin efecto directo, que establece a los Estados miembros la obligación de resultado de sancionar determinadas conductas «dejando, sin embargo, a las autoridades nacionales la elección de la forma y de los medios» para hacerlo (art. K.6.2.b). La decisión marco, como instrumento de acercamiento de las legislaciones nacionales en materia penal, será sustituida, con la entrada en vigor del Tratado de Lisboa en diciembre de 2009, por la directiva (art. 69.B). 19 Los términos empleados para designar a las agrupaciones delictivas varían en los textos internacionales: así las normas comunitarias –primero la Acción Común del Consejo de 1998, y después la Decisión Marco 2008/841/JAI, que la sustituye – se refieren a «organizaciones delictivas» (art. 2), mientras que la Convención de la ONU del año 2000 «habla» de «grupo delictivo organizado» (art. 5). 20 Estas definiciones se encuentran en el art. 1 de la acción común y de la posterior decisión marco, y en el art. 2.a de la Convención de la ONU. 21 No obstante, ha de señalarse que la primera norma –la Acción Común del Consejo de la Unión Europea de 1998 –, a diferencia de las dos posteriores, no requería que el fin último de la organización criminal fuera obtener un beneficio, pues con referencia al propósito de cometer delitos añadía a continuación: «con independencia de que esos delitos constituyan un fin en sí mismos o un medio de obtener beneficios patrimoniales y, en su caso, de influir de manera indebida en el funcionamiento de la autoridad pública». Se daba entrada, así, en el término legal 332332 InDret 2.2023 Jara Bocanegra Márquez establecer por los Estados en la punición de la participación activa en una organización delictiva, que se concretan en el establecimiento de una «pena máxima de reclusión de al menos entre dos y cinco años» 22 , y se impone a los Estados la obligación de prever también la participación en organización delictiva como circunstancia agravante de la responsabilidad penal 23 . De esta forma, por primera vez se establecen normas mínimas de referencia que han de tomar obligatoriamente como modelo los Estados miembros en la tipificación de estas conductas. Nótese que, pese a estar presente en la mayoría de Estados adaptaciones del clásico delito de asociación ilícita, de origen francés, las características de estas figuras penales diferían notablemente de un país a otro, en consonancia con su tradición legal y con la fenomenología de la delincuencia organizada propia del lugar. Con estas normas internacionales se busca acabar con esta heterogeneidad normativa en materia de represión penal de la delincuencia organizada, que dificultaba en gran medida el reconocimiento mutuo de sentencias y resoluciones judiciales, y que propiciaba el llamado forum shopping penal, llevando a los delincuentes organizados a situar su centro operativo en el país que ofreciese un trato penal más favorable a este respecto. No obstante, pese a la loable intención del proyecto, lo cierto es que a día de hoy no se han obtenido los resultados deseados en cuanto a la homogeneización de legislaciones 24 . La excesiva a las agrupaciones dedicadas a delinquir por ocio, sin la pretensión última de obtener un beneficio. La Decisión Marco del Consejo del año 2008, que eliminó y sustituyó a la Acción Común, cambió las tornas, al tomar en este sentido como referente el texto de la Convención de Palermo de 2010, contemplando como característica esencial de la organización criminal «el objetivo de obtener, directa o indirectamente, un beneficio económico u otro beneficio de orden material». 22 A diferencia de la Acción Común de 21 de diciembre de 1998, que solo obligaba, empleando términos vagos, a los Estados a garantizar que la participación activa en una organización delictiva esté sujeta a «sanciones penales efectivas, proporcionales y disuasorias» (art. 2.1), la Decisión Marco de 2008, que la sustituye, establece estas sanciones concretas en su art. 3. CORRAL MARAVER, «La irracionalidad de la política criminal de la Unión Europea», InDret, (4), 2016, pp. 14, 18 y 20, remarca este proceso de concreción progresiva de las sanciones en el marco de la legislación comunitaria, advirtiendo de que ello puede suponer en ocasiones una vulneración del principio de coherencia a nivel nacional cuando las penas establecidas a nivel comunitario no casan con el sistema jurídico penológico del país concreto por resultar excesivamente elevadas. La autora pone como ejemplo paradigmático los delitos de daños informáticos del CP español, resultantes de la transposición de la Directiva 2013/40/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 12 de agosto de 2013, que «con penas de hasta 3 y 5 años de privación de libertad (arts. 264 y 264 bis) en cumplimiento del mandato europeo, pueden resultar desproporcionados comparados con otros similares del Código penal español». 23 Así, se establece en el art. 3.2 de la DM: «Todos los Estados miembros adoptarán las medidas necesarias para velar por que el hecho de que los delitos mencionados en el artículo 2, conforme a lo determinado por cada uno de los Estados miembros, hayan sido cometidos en el marco de una organización delictiva, pueda considerarse como una circunstancia agravante». Con «delitos mencionados en el artículo 2» se infiere que el Consejo quiere hacer referencia a los «delitos-fin» de la organización delictiva, que se definen en el art. 1 de la norma como «delitos sancionables con una pena privativa de libertad o una medida de seguridad privativa de libertad de un máximo de al menos cuatro años o con una pena aún más severa». 24 Así lo señalaba el propio Parlamento europeo, en su Resolución de 25 octubre de 2011, cuando se refería (apartado 7 de la introducción) al «impacto muy limitado sobre los sistemas legislativos de los Estados miembros de la Decisión marco 2008/841/JAI sobre la delincuencia organizada», añadiendo tajantemente que «no ha aportado ninguna mejora significativa a las leyes nacionales ni a la cooperación operativa para combatir la delincuencia organizada». Más significativo aún es el informe de la Comisión al Parlamento y el Consejo presentado en julio de 2016 –COM(2016) 448 final–, que tenía precisamente como objeto analizar los resultados obtenidos por la decisión marco a nivel de armonización legislativa, donde se concluye (p. 11) que «la Decisión marco no alcanza el grado mínimo de aproximación necesario en lo que respecta a la dirección de una organización delictiva o la participación en ella con un único concepto para dicha organización», poniendo de relieve las actuales divergencias legislativas existentes entre los Estados, entre las que se subraya la incluso total inexistencia de tipos penales autónomos para el castigo de la participación en organización delictiva en Dinamarca y Suecia. 333333 InDret 2.2023 Jara Bocanegra Márquez previstas en dichos artículos –se refiere a los arts. 570 bis y 570 ter CP 52 –estuvieren comprendidas en otro precepto de este Código, será de aplicación lo dispuesto en la regla 4.ª del artículo 8», véase: el criterio de alternatividad, que determina la aplicación del «precepto penal más grave» 53 , con exclusión de los que prevean una pena menor. Se ha discutido entre la doctrina sobre el significado a dar a «las palabras» del legislador. En un intento por evitar el endurecimiento penológico que llevaría aplicar en todo caso el art. 8.4º CP como criterio de resolución de conflictos normativos en esta materia, algunos autores han defendido que el legislador estaría preceptuando su aplicación solo en el caso de que no fueran de aplicación el resto de reglas del art. 8 –criterios de especialidad, subsidiariedad y consunción de los apartados 1 a 3– 54 ; otros, entre los que me encuentro, entendemos, por contra, que el mensaje del legislador es taxativo: se impone en todo caso la aplicación del art. 8.4º CP como único criterio de resolución de concursos normativos 55 . Si la cláusula concursal no quisiese, como determina, exceptuar el orden de prelación de las reglas de resolución de concursos de normas establecido en el art. 8 CP, su propia existencia no tendría sentido, pues estaría simplemente reiterando lo ya dispuesto en dicho precepto. Aunque tampoco comparta la tendencia al endurecimiento punitivo en materia de delincuencia organizada, por considerarla desproporcionada, los términos legales contenidos en el art. 570 quater CP no arrojan dudas. La no aplicación del art. 8.4º CP por los operadores jurídicos de cara a determinar la norma aplicable en los concursos de leyes en materia de delincuencia organizada supondría a todas luces una vulneración del principio de legalidad, al obviarse lo dispuesto taxativamente en el art. 570 quater.2 in fine CP. En los apartados siguientes de este trabajo se abordarán las relaciones entre los delitos hoy aptos para reprimir la pertenencia a agrupaciones delictivas: en primer lugar, se verá la existente entre las dos figuras más novedosas, la organización y el grupo criminal, y posteriormente, la relación de estas con el clásico delito de asociación ilícita de finalidad delictiva, tratando de identificar el ámbito autónomo de aplicación de cada una de ellas, si es lo que hay. Dejaremos, así, por motivos de espacio, pendiente para una futura publicación la cuestión atinente a los concursos existentes entre estas vías generales de castigo de la pertenencia a agrupaciones delictivas y las vías especiales, conformadas por los subtipos agravados por idéntica circunstancia, previstos con relación a determinadas infracciones penales. 52 Con la expresión «las conductas previstas en dichos artículos», el legislador ha de referirse necesariamente a los comportamientos típicos previstos en los arts. 570 bis y 570 ter CP, pues los menciona previamente en el art. 570 quater.2.I CP, cuando prevé la pena de inhabilitación especial. Véase que este primer párrafo del art. 570 quater.2 CP refiere: «Asimismo se impondrá a los responsables de las conductas descritas en los dos artículos anteriores, además de las penas en ellos previstas, la de inhabilitación especial para todas aquellas actividades económicas o negocios jurídicos…». La previsión de esta disposición en materia concursal en el mismo apartado en el que se dispone la aplicación de la pena de inhabilitación es, ciertamente, extraña, como ha señalado SÁINZ-CANTERO CAPARRÓS, en MORILLAS CUEVA (dir.), Sistema de Derecho Penal. Parte especial, 2ª ed., 2016, p. 1406. Lo lógico hubiera sido incluir el segundo párrafo del art. 570 quater.2 CP en un apartado aparte, desvinculado de la previsión de la pena de inhabilitación. 53 Transcripción literal de la fórmula empleada en el art. 8.4º CP. 54 Véanse GONZÁLEZ RUS, Anales de Derecho, (30), 2012, p. 36, o RIVERO ORTIZ, «Las asociaciones criminales en la modificación del nuevo Código Penal. Ley Orgánica 5/2010 de 22 de junio: ¿es la reforma añorada?», La ley penal, (78), 2011, p. 5. 55 Así, CARUSO FONTÁN, Revista General de Derecho Penal, (23), 2015, pp. 12 s. 340340 InDret 2.2023 Jara Bocanegra Márquez 2.2. Delimitación entre organizaciones criminales y grupos criminales a. Origen de la problemática y propuestas de lege lata Como se ha visto, la LO 5/2010, de 22 de junio, incorpora al CP español dos tipos penales elaborados ad hoc para la represión del fenómeno de la delincuencia organizada. En el caso del delito de «organización criminal», parece claro el origen de la figura, aunque no se concrete en el preámbulo de la ley de reforma. Estamos ante un tipo penal fruto de la transposición de la DM 2008, y concretamente, de la figura en ella prevista como «delito modelo» a nivel comunitario de la «organización delictiva». No obstante, el legislador penal español ha ampliado el concepto respecto al establecido en la norma comunitaria, en consonancia con la «política criminal securitaria» dominante 56 . Así, si la «organización delictiva» de la DM es una «asociación estructurada de más de dos personas, establecida durante un cierto período de tiempo y que actúa de manera concertada con el fin de cometer delitos sancionables con una pena privativa de libertad o una medida de seguridad privativa de libertad de un máximo de al menos cuatro años o con una pena aún más severa, con el objetivo de obtener, directa o indirectamente, un beneficio económico u otro beneficio de orden material», la «organización criminal» del art. 570 bis CP se define como la «agrupación formada por más de dos personas con carácter estable o por tiempo indefinido, que de manera concertada y coordinada se repartan diversas tareas o funciones con el fin de cometer delitos». Como se ve, el legislador ignora dos de los elementos contenidos en la definición del texto europeo, que son la finalidad de cometer delitos de cierta gravedad –sancionables con una pena mínima concreta – y el objetivo último de obtener un beneficio 57 , ampliando con ello notablemente el concepto jurídico de delincuencia organizada, y con ello, el rango de conductas sancionables a través del art. 570 bis CP. Así, en una interpretación estrictamente literal del precepto habría que decir que sería subsumible en la definición de «organización criminal» un grupo integrado por tres jóvenes que se dedique por ocio, con carácter estable, a pintar «grafitis» en fachadas de edificios –delito de daños– 58 ; agrupación esta que, desde luego, no casa con el concepto criminológico tradicional de delincuencia organizada. En el caso del «grupo criminal», figura residual respecto a la de la «organización criminal», al definirse en el art. 570 ter.1 CP como «la unión de más de dos personas que, sin reunir alguna o algunas de las características de la organización criminal definida en el artículo anterior, tenga por finalidad o por objeto la perpetración concertada de delitos», su incriminación no constituía una obligación impuesta por las instancias internacionales. Es cierto que en el texto de la DM se puede encontrar un concepto muy similar, que debió de servir de inspiración al legislador nacional para la definición de «grupo criminal», que es la «asociación estructurada», concebida como «una organización no formada fortuitamente para la comisión inmediata de un delito ni que necesite haber asignado a sus miembros funciones formalmente definidas, continuidad en la condición de miembro, o exista una estructura desarrollada». Pero, como decimos, nada se dice 56 Alerta de esta tendencia del legislador a ir en la criminalización de conductas más allá de lo obligado por las normas comunitarias, CORRAL MARAVER, InDret, (4), 2016, pp. 22-24, que advierte que no es un fenómeno exclusivo de España, sino que sucede a nivel europeo. La autora señala que la propia idea de armonizar legislaciones, con el establecimiento de normas «de mínimos», y no «de máximos», previendo a nivel comunitario sanciones en caso de no alcanzar el nivel requerido por la norma comunitaria, explica esta tendencia. 57 BOCANEGRA MÁRQUEZ, Los delitos de organización y grupo criminal. Cuestiones dogmáticas y de política criminal, 2020, pp. 107 s. 58 Ejemplo este traído a colación, para revelar la excesiva amplitud de la definición, y sus indeseables consecuencias prácticas, por GONZÁLEZ RUS, Anales de Derecho, (30), 2012, p. 22. Crítica también con la amplitud de la definición legal, CARUSO FONTÁN, Revista General de Derecho Penal, (23), 2015, p. 6. 341341 InDret 2.2023 Jara Bocanegra Márquez en la DM sobre la obligación de los Estados de criminalizar la participación activa en este tipo de agrupaciones. Resulta fuera de toda duda el hecho de que entre los arts. 570 bis y 570 ter CP –delitos de organización y grupo criminal, respectivamente– «no concurre una relación de concurso de leyes», pues, como se ha visto, el art. 570 ter CP para definir el concepto de «grupo criminal» toma precisamente como referencia la definición de «organización criminal» del art. 570 bis CP, suprimiendo algunas de sus características, con lo que ambas se erigen como figuras con un ámbito de aplicación distinto. Así lo deja claro, además, el legislador en el preámbulo de la LO 5/2010, de 22 de junio, cuando justifica la incorporación de la figura del grupo criminal en base a la necesidad de hacer frente a otros fenómenos análogos a los de las organizaciones criminales, pero que no reúnen sus «requisitos estructurales» 59 , relativos al carácter estable o por tiempo indefinido y a la actuación concertada y coordinada con reparto de tareas o funciones. Por otro lado, no tendría sentido que el legislador creara simultáneamente ex novo dos tipos penales para hacer frente a los mismos supuestos. Esto podría suceder entre normas ya existentes y normas nuevas, como parece que ocurre con estos delitos y el viejo delito de asociación ilícita criminal, pero demasiado torpe tendría que ser el legislador para a través de una misma reforma introducir dos figuras con un mismo ámbito de aplicación. El que no concurra un concurso de leyes entre los arts. 570 bis y 570 ter CP no suprime la necesidad de concretar la diferencia entre los conceptos de organización y grupo criminal, que en la práctica no resulta tan clara como pudiera parecer a tenor de la literalidad de la ley. El problema reside en la definición excesivamente amplia del «grupo criminal», que lo equipara a una simple conspiración para delinquir 60 . Véase el siguiente ejemplo, ilustrativo de este problema: Conociendo que tres familias de un mismo bloque de pisos se disponen a partir de vacaciones a la playa, tres amigos, uno de los cuales habita en ese bloque, se reúnen y acuerdan entrar en los días siguientes en dichas viviendas forzando la cerradura con determinados artilugios y tomar del interior los objetos de valor que encuentren. Parece claro que estamos ante conspiraciones para cometer delitos de robo con fuerza en las cosas, pero, lo cierto es que el supuesto también encaja, atendido el tenor literal de la ley, en el art. 570 ter CP al encontrarnos ante una agrupación de más de dos sujetos que tienen por objeto cometer delitos, sin las notas de actuación con carácter estable y, en su caso, de actuación coordinada con reparto de roles. Con la vaga definición legal de «grupo criminal» se produce, así, un desdibujamiento de las fronteras entre dicho concepto y el mero acto preparatorio de la conspiración para delinquir, pudiendo, peligrosamente, ponerse en cuestión la regla de la excepcionalidad del castigo de los actos preparatorios. Y es que, si el art. 17.3 CP establece que la conspiración para delinquir solo habrá de castigarse con relación a los delitos en los que ello expresamente se prevea, el grupo criminal, que no restringe su posible objeto, pudiendo constituir el mismo la comisión de cualesquiera delitos, vendría a denotar lo contrario, véase: la implantación de un castigo generalizado de los actos preparatorios. Como no puede ser esta última la voluntad real del legislador, se impone emplear en la interpretación del concepto legal de «grupo criminal» criterios hermenéuticos complementarios al literal o gramatical, como son el teleológico, que atiende a la voluntad perseguida con la incorporación de la figura, y el sistemático, que, por su 59 Apartado XXVIII del preámbulo de la LO 5/2010, de 22 de junio. 60 Ya señalé críticamente este aspecto en BOCANEGRA MÁRQUEZ, «El concepto de “grupo criminal” del art. 570 ter.1.II CP. La necesidad de su interpretación restrictiva», en GALÁN MUÑOZ/MENDOZA CALDERÓN (dirs.), Globalización y lucha contra las nuevas formas de criminalidad transnacional, 2019, p. 531. 342342 InDret 2.2023 Jara Bocanegra Márquez parte, repara en el contexto normativo, y la conexión de la norma a interpretar con el ordenamiento jurídico del que forma parte. En este último sentido, se impone una interpretación restrictiva del concepto de «grupo criminal» que haga del mismo algo cualitativamente distinto de la conspiración para delinquir, pues, caso contrario se estaría reconociendo la existencia de una antinomia en el CP en lo que respecta a la regla atinente al castigo de los actos preparatorios, cuestionándose, como se ha dicho, la excepcionalidad de su castigo ex art. 17.3 CP. La aplicación del criterio de interpretación teleológico reafirma esta idea, pues el legislador señala querer hacer frente con la figura del grupo criminal a fenómenos análogos a los de las organizaciones criminales, pero sin sus requisitos estructurales. Todo ello debe llevar, en mi opinión, a pesar de que la ley no lo exija, a reclamar en todo caso los elementos de la vocación de estabilidad y una estructura basada en la actuación concertada y coordinada también en el grupo criminal 61 . La jurisprudencia parece moverse en esta línea si atendemos a las sentencias condenatorias por esta figura publicadas desde su entrada en vigor. Las mismas hacen referencia en todo caso a agrupaciones de más de dos personas estructuradas para delinquir con cierta vocación de permanencia en el tiempo, diferenciándolas así de la mera unión transitoria de personas para cometer un delito o unos delitos específicos, constitutiva de la conspiración para delinquir 62 . Precisamente la existencia de una estructura idónea para delinquir con vocación de permanencia en el tiempo es lo que explica el injusto autónomo de los delitos de organización y grupo criminal respecto al injusto de los delitos cometidos en el marco de estas agrupaciones. Piénsese, que en el acto preparatorio de la conspiración para cometer un delito o unos delitos concretos, el injusto está integrado por el injusto del delito para el que se conspira, si bien en una intensidad menor al de este, al ser un acto preparatorio que aún no afecta directamente al bien jurídico protegido. De ahí que cuando se inicie la ejecución del concreto delito planificado, la responsabilidad de los sujetos pase a restringirse al castigo por el delito ejecutado, siendo absorbida por este la responsabilidad por la conspiración en virtud del principio de consunción ex art. 8.3º CP. Las figuras penales de la organización y el grupo criminal, por el contrario, al referirse a agrupaciones creadas y estructuradas para delinquir con vocación de estabilidad –subsistiendo tras la perpetración de un concreto «delito-fin» para la posterior comisión de otros–, ostentan injustos autónomos respecto a los de los delitos cometidos en su marco. Por ello, cuando se perpetra un delito concreto en el marco de una organización o grupo criminal los tribunales no exigen responsabilidad penal exclusivamente por el «delito-fin» perpetrado, sino también por el delito de organización o grupo criminal, aplicando un concurso de delitos 63 . El contenido de este injusto autónomo de los delitos de organización o grupo criminal ha sido definido de muchas formas. Si 61 En este sentido, anteriormente, véase BOCANEGRA MÁRQUEZ, en GALÁN MUÑOZ/MENDOZA CALDERÓN (dirs.), Globalización y lucha contra las nuevas formas de criminalidad transnacional, 2019, pp. 542 s. 62 Véanse, entre otras muchas, la STS 641/2021, Penal, de 15 julio (ECLI:ES:TS:2021:3139), que califica como «grupo criminal» ex art. 570 ter CP a una estructura compuesta por tres personas con cierto «carácter de permanencia y reparto de funciones», para la comisión de delitos de detención ilegal y extorsión, donde uno dirige y supervisa la operación y otros dos la ejecutan; la STS 395/2021, Penal, de 6 mayo (ECLI:ES:TS:2021:1737), que hace lo propio en relación al concierto «estable» entre tres sujetos para la captación de menores y su utilización en múltiples reportajes que grababan al unísono en fotografía y vídeo; o la STS 655/2020, Penal, de 3 diciembre (ECLI:ES:TS:2020:4446), que aplica el tipo penal a los integrantes de un clan familiar dedicado de manera continuada en el tiempo al tráfico de drogas, presentando cierta estructura organizativa y reparto de tareas, si bien no de gran complejidad. 63 Volviendo a las sentencias aludidas en la nota a pie precedente, véase que en la primera de las mencionadas se confirma la condena en primera instancia de los acusados por los delitos de pertenencia a grupo criminal, detención ilegal y extorsión; en la segunda por grupo criminal y delito continuado de corrupción de menores; y en la tercera por grupo criminal y delito de tráfico de drogas. En todos los casos se aplicó la modalidad concreta del concurso real de delitos, sumándose las penas impuestas por cada infracción, en su caso con los límites establecidos en el art. 76.1 CP. 343343 InDret 2.2023 Jara Bocanegra Márquez el legislador lo conceptúa de manera amplia como una ofensa al orden público, entre la doctrina se han barajado definiciones como las de puesta en peligro de la paz social o del sentimiento de tranquilidad de la ciudadanía 64 , afectación de la «seguridad ciudadana» 65 o de la «seguridad colectiva» 66 , desafío al poder del Estado 67 , o puesta en peligro del monopolio estatal en el ejercicio de la violencia 68 . A mi juicio el contenido esencial del injusto, quiera denominárselo como quiera, reside en el peligro de la comisión de una pluralidad de delitos generado ante la existencia de agrupaciones de personas creadas bajo unas estructuras coordinadas con vocación de permanencia en el tiempo, aptas para dicho fin delictivo. No obstante, habida cuenta de la dualidad de figuras existente en nuestro CP (organización criminal-grupo criminal), y a la diversidad de marcos penales de las mismas, insta delimitar ambas de forma clara partiendo de cierto contenido de injusto diferenciado. Si siguiendo la interpretación restrictiva señalada del art. 570 ter CP, el grupo criminal ostenta también cierta vocación de permanencia y una estructura basada en la coordinación y cierto reparto de funciones, la organización criminal ha de reunir requisitos adicionales a los establecidos en el art. 570 bis CP para su diferenciación del grupo. Mi propuesta en este sentido, considerando las recomendaciones del Parlamento europeo, es la de concebir la organización criminal, no solo como una agrupación de más de dos personas coordinadas y estructuradas idóneamente para delinquir con vocación de permanencia –elementos que comparte, en la interpretación que aquí se sostiene, con el grupo criminal –, sino también como una «comunidad mafiosa», que se sirve sistemáticamente de la corrupción y del blanqueo de capitales como medios para infiltrarse en las instituciones estatales y en los mercados, obteniendo beneficios. Se ha señalado reiteradamente la necesidad de articular a nivel comunitario un delito modelo de organización criminal mafiosa, siguiendo el esquema del tipo penal ya existente en Italia a este respecto, del art. 416 bis. Una organización así ostenta un contenido de injusto adicional al de la simple agrupación estructurada idóneamente para delinquir con vocación de permanencia –en España, la que sería el «grupo criminal»–, que podría definirse como la ofensa al orden público, entendido este término en un sentido institucional, como correcto funcionamiento de los mercados e instituciones públicas. A esta idea parece apuntar el propio legislador, cuando en el preámbulo de la LO 5/2010, de 22 de junio, al justificar la incorporación del delito de organización criminal, alude específicamente a la capacidad de la delincuencia organizada de la «era globalizada» de «generar procedimientos e instrumentos complejos específicamente dirigidos a asegurar la impunidad de sus actividades y de sus miembros, y a la ocultación de sus recursos y de los 64 Así, si bien en referencia al delito de asociación ilícita, pero concebido como tipo penal apto para el castigo de la delincuencia organizada común, GUZMÁN DÁLBORA, «Objeto jurídico y accidentes del delito de asociaciones ilícitas», Revista de Derecho penal y Criminología, (2), 1998, pp. 176 ss. 65 En este sentido, FARALDO CABANA, Asociaciones ilícitas y organizaciones criminales en el Código penal español, Tirant lo Blanch, Valencia, 2012, pp. 227, 236 s.; SÁINZ-CANTERO CAPARRÓS, en MORILLAS CUEVA (dir.), Sistema de Derecho Penal. Parte especial, 2ª ed., 2016, pp. 1397 s. 66 Véase MAGALDI PATERNOSTRO, «Organizaciones y grupos criminales: una regulación desafortunada (Los artículos 570 bis, 570 ter y 570 quáter CP)», Revista jurídica de Catalunya, (4), 2011, p. 959; ZÚÑIGA RODRÍGUEZ, Criminalidad organizada y sistema de derecho penal. Contribución a la determinación del injusto penal de organización criminal, 2009, p. 267. 67 Así, en su momento, con relación al delito de asociación ilícita de fin delictivo, cuando este era el único tipo penal existente en el CP para hacer frente al castigo autónomo de la pertenencia en agrupaciones dedicadas a delinquir con vocación de estabilidad, GARCÍA-PABLOS DE MOLINA, Asociaciones ilícitas en el Código Penal, 1977, pp. 142-145; CARBONELL MATEU/VIVES ANTÓN, «Arts. 515-521», en VIVES ANTÓN (coord.), Comentarios al Código penal de 1995, v. II, 1996, p. 2012. 68 Véase CANCIO MELIÁ, «El injusto de los delitos de organización: peligro y significado», en CANCIO MELIÁ/POZUELO PÉREZ (coords.), Política criminal en vanguardia. Inmigración clandestina, terrorismo, criminalidad organizada, 2008, pp. 36 ss. 344344 InDret 2.2023 Jara Bocanegra Márquez rendimientos de aquéllas, en lo posible dentro de una falsa apariencia de conformidad con la ley, alterando a tal fin el normal funcionamiento de los mercados y de las instituciones, corrompiendo la naturaleza de los negocios jurídicos, e incluso afectando a la gestión y a la capacidad de acción de los órganos del Estado». Desvalor este adicional al del grupo criminal, que hace merecer la atribución al delito de organización criminal de unos marcos penales más elevados. Se echa en falta, sin embargo, que el legislador no haya especificado expresamente este especial desvalor de la «organización criminal» en la definición de la misma contenida en el art. 570 bis.1.II CP. b. Propuestas de lege ferenda En mi opinión, y considerando todo lo dicho hasta el momento, sería deseable que el legislador español modificara los delitos que nos ocupan en un doble sentido: (1) incorporando en la definición de «grupo criminal» como obligatorias las notas de vocación de permanencia y de estructurada coordinada, en aras a su clara delimitación de la mera conspiración para delinquir; y, (2) añadiendo al concepto de «organización criminal» características como el empleo sistemático de la corrupción y del blanqueo de capitales, el espíritu empresarial, el poder de intimidación, o fórmula similar que se quiera, pudiéndose tomar de referencia el mentado art. 416 bis del CP italiano. Intuyo, sin embargo, que un cambio en tal sentido en la práctica no procederá de la libre voluntad del legislador, sino que habrá de venir precedido de la publicación de una nueva directiva europea por parte de la Comisión, en la que se obligue formalmente a los Estados a tipificar en sus legislaciones nacionales la participación activa en una organización criminal mafiosa, o término similar, a lo que viene alentando el Parlamento europeo a la Comisión 69 . Hay un tercer aspecto que también podría replantearse en una eventual reforma de estos delitos, y es el de la limitación de los «delitos-fin», siguiendo la vía establecida por las definiciones de «organización delictiva» de la DM de 2008, y «grupo delictivo organizado» de la Convención de Palermo, de 2000, que restringen los «delitos-fin» a infracciones penales de especial gravedad, concretadas como aquéllas que tengan establecida una pena máxima de al menos cuatro años, en aras a un mayor acercamiento de las legislaciones nacionales 70 . No obstante, como se vio, los malos resultados obtenidos por la DM 2008 en cuanto a la homogeneización de estos delitos en los diversos países, unida a este respecto a la circunstancia de la diversidad de sistemas penológicos existentes, hagan quizás deseable establecer a nivel comunitario otro criterio diverso al cuantitativo para restringir los «delitos-fin», como el de la lista cerrada, atendiendo a las actividades delictivas más comunes de la delincuencia organizada, que se vaya actualizando periódicamente en consonancia con los informes policiales sobre la realidad criminológica del fenómeno. La aplicación de esta restricción a la figura del grupo criminal sería útil en aras a conseguir una armonización mayor a nivel comunitario, y a frenar en cierta medida una expansión exagerada del Derecho penal en materia de represión de la delincuencia organizada, que pueda llevar desproporcionadamente a calificar como «grupo criminal» a una pandilla de «grafiteros». En lo que respecta a la organización criminal, sin embargo, no tengo tan clara la necesidad de restringir su objeto delictivo. Téngase en cuenta que, tal como aquí se interpreta el concepto, la misma constituye una agrupación mafiosa dedicada a delinquir, estando parte de su contenido esencial de injusto –el relativo a la ofensa al orden público institucional, ante un uso sistemático de la corrupción y el blanqueo de capitales– desvinculado de la mayor o menor 69 Véase la nota a pie de pina 29. 70 En este sentido me pronunciaba en su momento en BOCANEGRA MÁRQUEZ, Los delitos de organización y grupo criminal. Cuestiones dogmáticas y de política criminal, 2020, p. 96. 345345 InDret 2.2023 Jara Bocanegra Márquez gravedad o de la tipología concreta de los delitos que persiga, con la salvedad de los mentados delitos en materia de corrupción y blanqueo de capitales, cuya comisión constituye parte de su modus operandi. 2.3. Organizaciones y grupos criminales vs. asociaciones para delinquir: ¿tiene sentido mantener hoy el tipo penal de asociaciones ilícitas de objeto delictivo? a. El interrogante sobre el destino de la figura de la asociación para delinquir tras la LO 5/2010, de 22 de junio El legislador justificaba en la LO 5/2010, de 22 de junio, la introducción en el CP de los delitos de organización y grupo criminal en base a una supuesta «incapacidad del […] delito de asociación ilícita para responder adecuadamente a los diferentes supuestos de agrupaciones u organizaciones criminales»; incapacidad esta que se habría revelado por «el devenir de los pronunciamientos jurisprudenciales», que mostraba una escasa aplicación hasta el momento del art. 515 CP fuera de los supuestos de bandas armadas u organizaciones terroristas 71 . Una manifestación indubitada de esta tendencia jurisprudencial señalada por el legislador se puede encontrar en la STS 1075/2006, Penal, de 23 octubre (ECLI:ES:TS:2006:6951), en la que el Alto Tribunal absuelve a un grupo de mujeres dedicado a perpetrar hurtos en la vía pública del delito de pertenencia a asociación ilícita de objeto criminal, por el que se les había condenado en primera instancia. Haciendo uso de una interpretación restrictiva del art. 515.1º CP, el tribunal señala que el principio de proporcionalidad ha de llevar a descartar del ámbito de aplicación del tipo asociativo a todas aquellas agrupaciones de personas dedicadas a la comisión de faltas, por la levedad de estas infracciones –a pesar de estar entonces incluidas expresamente como objeto posible de la asociación ilícita 72 –, así como a las dedicadas a perpetrar delitos «para cuya consumación no sea necesaria la utilización de estructuras asociativas», que concibe como estructuras con «una cierta apariencia formal y, por lo menos, un conato de organización y jerarquía» 73 . En este caso, habida cuenta de que las acusadas cometían faltas de hurto y que, además, no ostentaba la agrupación una estructura con apariencia formal, se declara su absolución. A pesar de este ejemplo paradigmático de interpretación restrictiva del art. 515.1º CP, pueden encontrarse, sin embargo, sentencias del Alto Tribunal anteriores a la entrada en vigor de la LO 5/2010, de 22 de junio, que sí han aplicado el delito a agrupaciones de más de dos personas dedicadas a cometer delitos comunes sin ostentar una apariencia formal ni profesar ninguna carga ideológica. Tal es el caso, entre otros, de la SSTS 234/2001, Penal, de 3 de mayo 71 También la doctrina ha puesto de relieve la reticencia existente por parte de jueces y tribunales a aplicar el delito de asociación ilícita a supuestos de delincuencia organizada común –no política –. Véase, por ejemplo, CARUSO FONTÁN, Revista General de Derecho Penal, (23), 2015, pp. 2, 3, 7. 72 Nótese que cuando se publicó la citada sentencia –STS 1075/2006, Penal, de 23 octubre (ECLI:ES:TS:2006:6951) –, el art. 515.1º CP definía a las asociaciones ilícitas de tipo criminal como «las que tengan por objeto cometer algún delito o, después de constituidas, promuevan su comisión, así como las que tengan por objeto cometer o promover la comisión de faltas de forma organizada, coordinada y reiterada». Esta coletilla final, relativa a las faltas, fue suprimida por la LO 1/2015, de 30 de marzo, en consonancia con la supresión del hasta entonces libro III del CP, y con ello de las infracciones catalogadas como «faltas». Muchas de ellas pasaron a integrar infracciones administrativas y otras, delitos leves. 73 Véanse FJ 3 y 4 de la sentencia. En el primero se señala con contundencia, además: «La rúbrica del capítulo correspondiente del Código Penal que recoge la asociación ilícita, se refiere a los delitos cometidos con ocasión del ejercicio de los derechos fundamentales y las libertades públicas garantizada por la Constitución. Ello nos limita la posibilidad de que el hecho que estamos examinando (grupo de descuideras) pueda tener la categoría delictiva que contempla el legislador. Por su propia naturaleza la asociación supone la existencia de una cierta apariencia formal y, por lo menos, un conato de organización y jerarquía. Asimismo, deben constituir una entidad distinta de la de sus individuos». 346346 InDret 2.2023 Jara Bocanegra Márquez (ECLI:ES:TS:2001:3587), que califica como asociación ilícita de tipo criminal a una unión de sujetos «diseñada para sustraer vehículos y venderlos en el extranjero», 745/2008, Penal, de 25 de noviembre (ECLI:ES:TS:2008:6627), que hace lo mismo en relación a una agrupación de personas dedicada a «llevar a cabo robos con fuerza en las cosas, preferentemente en naves, locales comerciales, gasolineras y establecimientos similares», y 520/2010, Penal, de 25 de mayo (ECLI:ES:TS:2010:2963), que condena por el delito a los integrantes de una organización creada para la perpetración de robos y hurtos 74 . Y lo cierto es que el tenor literal del art. 515.1º permitía entonces, y permite hoy, aplicar el tipo penal a cualquier agrupación que tenga por fin cometer delitos, sean estos cualesquiera. Nótese que el precepto define a las asociaciones ilícitas de manera muy amplia como «las que tengan por objeto cometer algún delito o, después de constituidas, promuevan su comisión», sin restringir el tipo de «delito-fin» 75 . Es cierto, no obstante, que la ubicación del tipo penal entre los delitos contra la Constitución 76 , y más concretamente entre los «delitos cometidos con ocasión del ejercicio de los derechos fundamentales y de las libertades públicas garantizados por la Constitución» 77 chirría en este sentido pues, como señalara el legislador, no parece que personas reunidas para delinquir con vocación de permanencia estén ejercitando, siquiera abusivamente, derechos amparados por la Constitución. De ahí la conveniencia de la creación de nuevos delitos con una configuración más idónea para hacer frente a la delincuencia organizada, y a través de un sistema binario para abarcar sus diversas manifestaciones, como son las figuras de la organización y el grupo criminal, de contornos aún imprecisos en mi opinión, pero, en cualquier caso, más concretos que el del delito de asociación ilícita, cuya excesiva abstracción resultaba –y resulta – preocupante 78 . Lo que genera asombro, como adelantábamos, es que la LO 5/2010, de 22 de junio, haya mantenido junto a estos nuevos delitos el viejo delito de asociación ilícita, en vez de suprimirlo 79 . Teniendo en cuenta la relativa amplitud de los conceptos de «organización criminal» y «grupo criminal», que no restringen los posibles «delitos-fin», ni refieren la existencia o no de una forma jurídica, pudiendo en consecuencia abarcar a todo tipo de agrupaciones dedicadas a delinquir, cabe preguntarse qué espacio queda para la figura de la asociación ilícita de objeto delictivo. 74 En la doctrina QUINTERO OLIVARES, «La criminalidad organizada y la función del delito de asociación ilícita», en FERRÉ OLIVÉ/ANARTE BORRALLO, Delincuencia organizada. Aspectos penales, procesales y criminológicos, 1999, pp. 181-184, 189, ha criticado muy duramente sentencias de este estilo, aduciendo que en las mismas los tribunales no hacen sino tergiversar el sentido y los orígenes delito de asociación ilícita: «el artículo 515 CP, que describe el delito de asociación ilícita, es consecuencia del artículo 22 de la Constitución que reconoce el derecho de asociación […] Para el TS la asociación típica es “cualquier grupo humano estable que tenga cierta permanencia”, aunque no tenga una forma que le confiera una naturaleza jurídica precisa. […]…pero entonces hay que recordar que cualquier grupo humano que quiera desarrollar actividades conjuntas no supone una manifestación del derecho de asociación proclamado en el artículo 22 de la Constitución. […]…la condición o carácter de asociación ilícita se vincula a lo político o constitucional, y no se puede predicar de cualquier persona jurídica desde la que se haya cometido un delito». 75 Así, GONZÁLEZ RUS, Anales de Derecho, (30), 2012, p. 26. 76 Título XXI del CP. 77 Rúbrica de la sección primera del capítulo IV, titulado «De los delitos relativos al ejercicio de los derechos fundamentales y libertades públicas», del título XXI del CP. 78 Véase que el legislador describe en el art. 515.1º CP a las asociaciones para delinquir meramente como: «las que tengan por objeto cometer algún delito o, después de constituidas, promuevan su comisión», sin especificar un número mínimo de integrantes, ni referir su modo de funcionamiento, más allá de la referencia abstracta al fin de cometer delitos; delitos que tampoco se restringen en función de la gravedad. 79 Se han mostrado críticos en este sentido CANCIO MELIÁ, «Delitos de organización: criminalidad organizada común y delitos de terrorismo», en DÍAZ-MAROTO y VILLAREJO (dir.), Estudios sobre las reformas del Código Penal (operadas por las LO 5/2010, de 22 de junio, y 3/2011, de 28 de enero), 2011, p. 654: «no hay espacio para la asociación ilícita junto a los nuevos delitos de organización»; CARUSO FONTÁN, Revista General de Derecho Penal, (23), 2015, pp. 4 s.; GARCÍA ALBERO, «De las organizaciones y grupos criminales», en QUINTERO OLIVARES (dir.), Comentarios al Código Penal español, t. II, 7ª ed., 2001, p. 2166; GONZÁLEZ RUS, Anales de Derecho, (30), 2012, pp. 37 in fine, 38. 347347 InDret 2.2023 Jara Bocanegra Márquez b. Propuestas doctrinales para dotar de virtualidad a la «asociación ilícita de objeto delictivo» Desde que entrase en vigor la LO 5/2010, de 22 de junio, de reforma del CP, hemos sido testigos de todo tipo de intentos, llevados a cabo desde el terreno doctrinal, por dotar al delito de asociación ilícita del art. 515.1º CP de un ámbito de aplicación propio y autónomo, diverso al de los nuevos arts. 570 bis y 570 ter CP. Y es que lo contrario, esto es: aceptar que hay un solapamiento normativo entre el viejo y clásico delito de asociación ilícita y los nuevos tipos penales creados ad hoc para la represión de la delincuencia organizada común supondría en última instancia sumir prácticamente en la marginalidad total al delito asociativo. La aplicación preceptiva del art. 8.4º CP como regla de resolución de los concursos de leyes en materia de delincuencia organizada, a tenor de lo dispuesto en el segundo párrafo del art. 570 quater.2 CP, llevaría a aplicar siempre el delito de organización criminal en detrimento del de asociación ilícita, al prever el primero marcos penales más elevados, conforme se muestra en la tabla 1 del anexo 80 . Es cierto que con relación al grupo criminal, que prevé marcos penales menos elevados, no ocurriría lo mismo. Esto es: si se entiende que concurre también un concurso de leyes entre el art. 570 ter CP y el art. 515.1º CP, habida cuenta de la amplia descripción del concepto de «asociación ilícita de objeto delictivo» –entendiéndolo como comprensivo tanto del concepto de «organización criminal», como del de «grupo criminal» – los arts. 515.1º ss. CP sí encontrarían cierto ámbito de aplicación al aplicarse el art. 8.4º CP, pues en ocasiones, atendiendo a las circunstancias concretas del caso, como se expone en la tabla 2 del anexo, la pena prevista por el delito de asociación ilícita resultaría superior. No obstante, resulta cuanto menos paradójico que se incorpore ex novo el delito de pertenencia a grupo criminal y que en la práctica su aplicación se restrinja por la existencia del delito de asociación ilícita. Como señalábamos, en el ámbito doctrinal han surgido, así, multitud de propuestas para brindar al delito de asociación ilícita de un ámbito de aplicación autónomo respecto a los nuevos delitos de organización y grupo criminal, tratando de evitar a toda costa la apreciación de un concurso de leyes entre estas figuras. En este sentido, tres se erigen como los instrumentos complementarios a la ley de los que poder detectar o extraer un ámbito de aplicación propio del delito de asociación ilícita de tipo criminal: (1) las declaraciones contenidas en el preámbulo de la LO 5/2010, de 22 de junio, sobre la necesidad de incorporar, junto al delito de asociación ilícita ya existente, los delitos de organización criminal y grupo criminal, como figuras específicas para la punición de la participación en agrupaciones «intrínsecamente delictivas», haciéndose así uso de una interpretación de tipo teleológico; (2) las diferencias existentes en la ubicación sistemática de unos y otros preceptos, teniendo como referente que el delito de asociación ilícita se configura como un delito contra la Constitución, y, más concretamente, como un delito cometido «con ocasión del ejercicio de derechos fundamentales», mientras que los tipos de organización y grupo criminal se ubican entre los «delitos contra el orden público», en el empleo de una interpretación sistemática de la ley; y, (3) los orígenes del delito de asociación ilícita como instrumento tradicionalmente empleado en la defensa del Estado frente a agrupaciones con ideas políticas disidentes, recurriéndose así al método de interpretación histórico. En consonancia con ello, encontramos un primer sector que apunta como elemento distintivo de las asociaciones ilícitas a la «ostentación por las mismas de personalidad jurídica», ateniéndose 80 Así lo señala REY HUIDOBRO, «Aspectos penales del delito de pertenencia a organización o grupo criminal», La ley penal, (134), 2018, p. 19. 348348 InDret 2.2023 Jara Bocanegra Márquez a la palabra «asociación» 81 que les da nombre y al resto de elementos supra citados, diferenciándolas así de las organizaciones y grupos criminales, que carecerían de dicha forma jurídica 82 . Matiza algún autor dentro de este sector que la personalidad jurídica de la asociación ilícita habría de ser real, y no ficticia –véase: no servir de simple «tapadera» para ocultar sus actividades delictivas –pues en otro caso serían de aplicación los delitos de organización o grupo criminal 83 . Relacionado con el criterio de la personalidad jurídica se encuentra el que atiende a la «compatibilidad de actividades lícitas y delictivas» para marcar la diferencia de la asociación ilícita con las organizaciones y grupos criminales. Este segundo sector mantiene que, frente a estas dos últimas agrupaciones, que se restringen a la comisión de actividades delictivas, la asociación ilícita compaginaría estas con actividades legales 84 . Una vertiente dentro de este sector admite, sin embargo, la posibilidad de que las organizaciones y grupos criminales puedan llevar a cabo actividades legales, marcando la diferencia con la asociación ilícita en que en aquellas habría una clara «preponderancia» de los fines delictivos sobre los lícitos, y en esta última, por el contrario, concurriría una «actividad legal preponderante», siendo los «comportamientos delictivos ocasionales» 85 . Un tercer sector atiende, por el contrario, al momento en el que surge el fin delictivo en la agrupación de personas, de forma que, si esta finalidad coincidió con el surgimiento del ente ha de hablarse de organización o grupo criminal, pero si surge posteriormente, ha de recurrirse para el castigo de sus integrantes al tipo de asociación ilícita 86 . Por último, se encontrarían aquéllos que identifican el delito de asociación ilícita de fin delictivo con la existencia de motivaciones políticas, dejando para los delitos de organización y grupo criminal las agrupaciones dedicadas a la delincuencia común sin dichas 81 De acuerdo con el DLE, la acepción segunda de «asociación» es «Conjunto de los asociados para un mismo fin y, en su caso, persona jurídica por ellos formada». 82 Claro representante de este sector es TAMARIT SUMALLA, «Art. 515», en QUINTERO OLIVARES (dir.), Comentarios al Código penal español, t. II, 6ª ed., 2011, p. 1538: «la diferencia estaría en que la asociación ilícita requiere, además de la nota de estabilidad y permanencia, propias también de la organización criminal, una mínima estructura asociativa y una apariencia formal que permita confundirla con las asociaciones que participan normalmente en la vida social. […] La afectación que éste último elemento puede tener en la vida social democrática justificaría su diferente ubicación sistemática y el suplemento punitivo que […] supone […] la imposición de la inhabilitación especial para empleo o cargo público». Otros autores que siguen este planteamiento son GARCÍA DEL BLANCO, «Capítulo 25. Criminalidad organizada: organizaciones y grupos criminales», en ORTIZ DE URBINA GIMENO (coord.), Reforma Penal. Memento Práctico, 2010, p. 560; JUANES PECES, «Efectos de la Reforma del Código Penal en Materia de Grupos Criminales y Terrorismo», en XXXII Jornadas de la Abogacía General del Estado, 2010. 83 Así, REQUEJO CONDE, Aspectos básicos del delito de organización y grupo criminal. Los diez años de su tipificación en el Código penal español, 2020, pp. 73 y 78; ZÚÑIGA RODRÍGUEZ, «Tratamiento jurídico penal de las sociedades instrumentales: entre la criminalidad organizada y la criminalidad empresarial», en ZÚÑIGA RODRÍGUEZ (dir.), Criminalidad organizada transnacional: una amenaza a la seguridad de los estados democráticos, 2017, p. 243. 84 En este sentido, MUÑOZ CUESTA, «Organizaciones y grupos criminales: tipificación penal imprescindible contra esta forma de delincuencia», Revista Aranzadi Doctrinal, (1), 2011, pp. 7 s. 85 Así, ZÚÑIGA RODRÍGUEZ, «Problemas de interpretación de los tipos de organización y grupo criminal. Estudio a la luz de la realidad criminológica y de la jurisprudencia», en PÉREZ ÁLVAREZ/ZÚÑIGA RODRÍGUEZ (dir.), Instrumentos jurídicos y operativos en la lucha contra el tráfico internacional de drogas, 2015, p. 135: «el tratamiento jurídicopenal parece dividir el tratamiento de la criminalidad organizada, de aplicación del delito de organización criminal (art. 570 bis) para las organizaciones “intrínsecamente ilícitas” y el delito de asociación criminal (art. 515.1º CP) para asociaciones legales que ocasionalmente delinquen, más acorde con la criminalidad económica». En el mismo sentido ZÚÑIGA RODRÍGUEZ, en Criminalidad organizada transnacional: una amenaza a la seguridad de los estados democráticos, 2017, p. 243: «La legislación española admite la calificación de asociación ilícita del art. 515 CP a sociedades con actividad legal preponderante, es decir, que no son “intrínsecamente criminales”, que realizan comportamientos delictivos ocasionales, cuando no se trata de delitos en beneficio de la persona jurídica, sino en beneficio de personas individuales que instrumentalizan la empresa». 86 Así, GARCÍA ALBERO, en QUINTERO OLIVARES (dir.), Comentarios al Código Penal español, t. II, 7ª ed., 2001, p. 2166; RIVERO ORTIZ, La ley penal, (78), 2011, p. 10: «la constitución de una asociación legal que luego deviene ilegal por sus fines o medios violentos no es susceptible de aplicación de dos o más preceptos del CP (arts. 515 y 570 bis), sino solamente el primero (art. 515.1º), pues los arts. 570 ss. nada dicen al respecto». 349349 InDret 2.2023 Jara Bocanegra Márquez y 20 años al de la duración de la pena de prisión (en ambos casos) ex art. 570 quater.2 CP Cooperar • Prisión 1-3 años + • Multa 12-24 meses + • Inhabilitación cargo/empleo público 1-4 años -> Si fin= delitos graves: •Prisión 2-5 años -> Si fin= delitos menos graves/leves: • Prisión 1-3 años + Inhabilitación para acts. económicas relacionadas con la actividad de la organización por un tiempo superior entre 6 y 20 años al de la duración de la pena de prisión (en ambos casos) ex art. 570 quater.2 CP Tabla 1: Comparación «penológica» entre los delitos de asociación ilícita delictiva y organización criminal Conducta típica Delito de asociación ilícita criminal (arts. 515.1º, 517 y 518 CP) Delito de grupo criminal (arts. 570 ter y 570 quater CP) Crear, fundar o dirigir • Prisión 2-4 años + • Multa 12-24 meses+ • Inhabilitación especial empleo/cargo público 6-12 años -> Si fin= delitos graves concretos: •Prisión 2-4 años -> Si fin= resto de delitos graves: • Prisión 6 meses-2 años -> Si fin= delitos menos graves concretos: • Prisión 1-3 años -> Si fin= resto de delitos menos graves/ delitos leves: • Prisión 3 meses-1 año + • Inhabilitación para acts. económicas relacionadas con la act. de la organización por un tiempo superior entre 6 y 20 años al de la duración de la pena de prisión (en ambos casos) ex art. 570 quater.2 CP Participar activamente • Prisión 1-3 años + • Multa 12-24 meses Mismas penas que supra Cooperar económicamente (Financiar) • Prisión 1-3 años + • Multa 12-24 meses + • Inhabilitación cargo/empleo público 1-4 años Mismas penas que supra Tabla 2: Comparación «penológica» de los delitos de asociación ilícita delictiva y grupo criminal 356356