Dal pluralismo del valori all'indeterminatezza normativa: il conflitto tra diritti nello stato costituzionale

UNIVERSITÀ DI PISA SCUOLA DI DOTTORATO IN SCIENZE GIURIDICHE INDIRIZZO IN GIUSTIZIA COSTITUZIONALE E DIRITTI FONDAMENTALI CURRICULUM IN TEORIA DEI DIRITTI Tesi di dottorato (ss.dd.: Filosofia del diritto, ius/20) XXVIII ciclo 2013-2016 «Dal pluralismo dei valori all'indeterminatezza normativa: il conflitto tra diritti nello Stato costituzionale» Candidato: Michele Zezza Relatori: Chiar.mo Prof. Antonio Enrique Pérez Luño Chiar.mo Prof. Lorenzo Milazzo 2 3 Indice generale PRESENTAZIONE 7 I. Introduzione 7 I.1. L’interpretazione costituzionale tra diritto e morale 7 I.2. Interpretazione giudiziale e indeterminatezza normativa 10 II. Obiettivi principali e struttura del lavoro 15 I PARTE 22 CAPITOLO I. IL CONTESTO STORICO-CULTURALE DELLA RICERCA E I SUOI PRESUPPOSTI METODOLOGICI 22 I. Il contesto storico-culturale della ricerca 22 I.1. La contrapposizione tra monismo e pluralismo etico 22 I.2. Pluralismo dei valori e costituzionalismo contemporaneo 24 I.3. Il contesto storico-culturale dello Stato costituzionale 29 I.3.1. Dallo Stato legislativo ottocentesco allo Stato costituzionale di diritto 29 I.3.2. Interpretazione legislativa e interpretazione costituzionale 31 I.3.3. Costituzionalizzazione della cultura giuridica e neocostituzionalismo metodologico 34 II. I presupposti metodologici essenziali della ricerca 40 II.1. La distinzione debole tra regole e princìpi 40 II.2. Una linea di sviluppo della ricostruzione hohfeldiana 44 II.3. La superiorità esplicativa della interest theory 48 II.4. La concezione dinamica dei diritti 49 CAPITOLO II. IL DIBATTITO TEORICO SUL CONFLITTO TRA DIRITTI FONDAMENTALI 52 I. I piani dell’analisi e l’alternativa tra approccio descrittivo e approccio normativo 52 II. Il modello compatibilista 56 II.1. L’anticonflittualismo come tesi logico-concettuale 57 II.2. La marginalizzazione dei conflitti 59 II.2.1. Alcuni orientamenti giurisprudenziali e dottrinali 60 4 II.2.2. La strategia di Habermas 65 II.2.3. La posizione di Ferrajoli 67 II.2.3.1. La delimitazione concettuale della categoria di diritti fondamentali e le differenti tipologie 68 II.2.3.2. La marginalizzazione dei conflitti 71 II.2.3.3. Un bilancio provvisorio 73 III. Conflitti tra diritti: concetto, struttura e tipologie 75 III.1. Pluralismo e competitività dei diritti 76 III.2. La nozione di incompatibilità tra diritti fondamentali 77 III.3. Alcune tipologie di conflitto 78 III.3.1. La distinzione tra “intra-right conflicts” e “inter-right conflicts” 78 III.3.2. La distinzione tra “conflitti in abstracto” e “conflitti in concreto” 80 III.3.3. La classificazione delle antinomie nell’analisi di Ross 81 III.3.3.1. Lo sviluppo teorico di Guastini 83 CAPITOLO III. L’ALTERNATIVA TRA COERENTISMO E PLURALISMO 86 I. La “dimensione etica sostantiva” dello Stato costituzionale 86 II. Il modello coerentista 88 II.1. La variante monista 90 II.2. La variante irenista 91 II.2.1. La teoria di Moreso 94 II.3. La strategia minimalista e i suoi presupposti storico-culturali 98 II.3.1. Il minimalismo “anticonflittualista” 100 II.3.2 Il minimalismo “libertario” 101 II.3.3. L’irragionevolezza del minimalismo 104 II.3.4. Due modelli di relazioni tra diritti negativi e positivi 108 II.3.5. La pariteticità dei diritti nella prospettiva della interest theory 113 III. Il modello particolarista 118 III.1. Particolarismo “atomista” e particolarismo “triadico” 124 III.2. Vantaggi teorici del modello 127 IV. Il pluralismo dilemmatico come orientamento antimonista 128 IV.1. I dilemmi tragici 130 IV.2. L’obiezione dell’irrazionalità 135 V. Un bilancio provvisorio 137 5 II PARTE 140 CAPITOLO IV. LA RAZIONALITÀ DELLA PONDERAZIONE GIUDIZIALE 140 I. Ponderazione giudiziale e indeterminatezza normativa 140 II. La teoria di Guastini 144 II.1. La concezione dell’interpretazione giuridica 144 II.2. I conflitti tra princìpi costituzionali 148 II.3. La discrezionalità del bilanciamento 149 II.4. Analisi di alcuni aspetti problematici 152 III. Il modello di Alexy 155 III.1. La riflessione sul bilanciamento come parte integrante di un progetto più ampio 155 III.2. Conflitti tra regole e conflitti tra princìpi: analisi di alcune differenze 157 III.3. Le tesi centrali sulla proporzionalità 159 III.4. La “legge del bilanciamento” 161 III.5. La “formula del peso” 163 III.6. Analisi di alcune critiche 164 III.6.1. Le obiezioni di Habermas 164 III.6.2. Le obiezioni di Schlink 166 III.6.3. Le obiezioni di García Amado 168 III.6.4. Le obiezioni di Moreso 171 III.6.5. Analisi critica della teoria di Alexy 175 IV. Un breve bilancio 178 CAPITOLO V. LA LEGITTIMAZIONE DEMOCRATICA DEL BILANCIAMENTO GIUDIZIALE 182 1. Presentazione del problema e obiettivo dell’analisi 182 2. Alcune metamorfosi del costituzionalismo contemporaneo 183 2.1. La posizione di Böckenförde 187 3. Judicial Review e principio democratico 189 3.1. Il dibattito dottrinale sul controllo giurisdizionale di 6 legittimità costituzionale: alcuni momenti storici essenziali 193 3.2. La controversia dottrinale tra Kelsen e Schmitt 197 3.3. La proposta neoparlamentarista 201 4. La teoria di Alexy e le critiche di Habermas e Ferrajoli 207 4.1. La nozione di rappresentanza argomentativa 208 4.2. Le critiche di Habermas 211 4.3. Le critiche di Ferrajoli 213 5. La divisione del lavoro nell’amministrazione dei diritti 218 CAPITOLO VI. FONDAMENTI EPISTEMOLOGICI DELL’INDETERMINATEZZA NORMATIVA 224 1. Gli obiettivi dell’analisi 224 2. L’apertura della scrittura costituzionale 225 3. Un’ipotesi di trasposizione analogica 227 3.1. La meccanica quantistica relazionale 228 3.2. Problemi teorici dell’analogia 231 3.3. Le prospettive di Tribe e Bin 233 4. Olismo epistemologico e interpretazione giudiziale 235 OSSERVAZIONI CONCLUSIVE 239 OPERE CITATE 243 7 Presentazione I. Introduzione I.1. L’interpretazione costituzionale tra diritto e morale Il tema della presente ricerca si colloca all’interno dell’orizzonte storico e culturale dello Stato costituzionale contemporaneo, caratterizzato da alcune significative metamorfosi che hanno interessato l’interpretazione e l’applicazione del diritto 1 . Questi elementi possono essere sintetizzati nella diffusione di una cultura giuridica sostanzialista (postpositivista, neocostituzionalista), destinata a incidere significativamente sul panorama delle fonti del diritto e, per quanto attiene più specificamente al problema in oggetto, sul processo di concretizzazione delle disposizioni costituzionali attributive di diritti fondamentali. Negli odierni Stati costituzionali – contraddistinti dalla diffusione di un modello di Costituzione scritta, rigida, lunga, garantita, nonché dall’incorporazione di un composito “contenuto etico sostanziale” 2 costituito da diritti, princìpi, valori e interessi che pongono una serie di vincoli materiali alle scelte legittimamente perseguibili in sede legislativa – le condizioni di verità degli asserti giuridici appaiono indissolubilmente legate a elementi di carattere sostantivo (argomenti legati al “peso”, opzioni etico-politiche, valutazioni comparative tra interessi contrapposti, ecc.). Scrive in proposito Bruno Celano: 1 In sede preliminare, è necessario precisare che lo studio assume ad oggetto un complesso di problemi filosofico-giuridici legati all’inclusione dei diritti fondamentali all’interno dei testi costituzionali, senza concentrarsi sulla loro dimensione sovranazionale e internazionale, e senza riservare un’attenzione sistematica al piano del diritto positivo. 2 Cfr. B. Celano, I diritti nello Stato costituzionale, Il Mulino, Bologna, 2013, pp. 125-130. 8 [n]ell’identificazione della disciplina costituzionale dei diritti non è possibile bloccare l’insorgenza di considerazioni attinenti alla sostanza dei diritti costituzionalmente sanciti: alla loro estensione, alla loro specificazione, al loro peso relativo in rapporto a ipotesi particolari, a loro limitazioni e agli elementi in base ai quali tali limitazioni possono considerarsi giustificate 3 . In seguito al processo di costituzionalizzazione 4 che ha modificato la cultura giuridica dei paesi liberaldemocratici contemporanei, in maniera quantitativamente e qualitativamente più consistente rispetto alle disposizioni di rango inferiore, i princìpi costituzionali attributivi di diritti fondamentali sono soliti rinviare a considerazioni di carattere morale. Questa “connessione” 5 si verifica con particolare evidenza nell’interpretazione di clausole costituzionali astratte, vaghe, generiche, indeterminate, emotivamente connotate, nonché nella concretizzazione e nel bilanciamento dei princìpi. Nuove tecniche argomentative e nuove forme di ragionamento giuridico sono, di fatto, utilizzate dai giuristi, dalle Corti costituzionali e dai giudici comuni, per interpretare e applicare i diritti fondamentali 6 . Il dato legislativo – sembra potersi affermare – può sempre 3 Ivi, p. 123. 4 Cfr. R. Guastini, La “costituzionalizzazione” dell’ordinamento italiano, in «Ragion pratica», 11, 1990, pp. 185-206. 5 In argomento, le opere di riferimento si possono considerare le seguenti: C. Nino, Introduzione all’analisi del diritto [1980], tr. it., Torino, Giappichelli, 1996, spec. cap. 1; Id., Diritto come morale applicata [1994], tr. it., Milano, Giuffrè, 1999, spec. capp. 1-3. Occorre precisare, tuttavia, che Nino non rifiuta la tesi positivistica della separazione identificativa o concettuale tra diritto e morale, accettandone anzi la connessione giustificativa e la connessione interpretativa. 6 Il complesso di questi fattori, come ovvio, contribuisce a determinare una significativa rimodulazione dei rapporti di potere (di creazione normativa) tra legislativo e giudiziario. Per una qualificazione del fenomeno giuridico che sottolinei la centralità della dimensione interpretativa e argomentativa, con particolare riferimento al ragionamento morale, si vedano: M. Atienza, El Derecho como argumentación. Concepciones de la argumentación, Ariel, Barcelona, 2006; R. Dworkin, The Forum of Principle, in Id., A Matter of Principle, Cambridge, Harvard University Press (Massachusetts), 1985; Id., Law’s Empire, Harvard University Press, Cambridge 9 essere rimesso in discussione in base a ulteriori considerazioni etico-giuridiche. In questo contesto, una decisione tende a essere vista come giustificata quando, in qualche misura, è possibile dimostrarne la compatibilità con il sistema di valori condivisi dalla comunità giuridica 7 . Una possibile risposta a questi cambiamenti è fornita dalla teoria dworkiniana della lettura morale (moral reading) della Costituzione, interpretabile in senso olistico come un complesso di princìpi etico-politici intrinsecamente relazionati tra di loro 8 . Si tratta di un’intuizione che, nell’impianto argomentativo dell’autore, si associa ad altri assunti, tra cui, in particolare, l’idea dell’unica risposta corretta e la concezione dei princìpi morali come “oggettivamente” validi ed esistenti. I casi giuridici non facilmente determinabili, secondo tale impo- (Massachussets), 1986; J. Raz, Legal Positivism and the Sources of Law, in The Authority of Law: Essays on Law and Morality, Oxford Clarendon Press, Oxford, 1979, pp. 37-52; F. Viola, G. Zaccaria, Diritto e interpretazione, Laterza, Roma-Bari, 2013; W. Waluchow, Inclusive Legal Pluralism, Oxford University Press, Oxford, 1994, pp. 113 ss.; G. Zagrebelsky, Il diritto mite. Legge, diritto, giustizia, Einaudi, Torino, 1992, spec. cap. 7. 7 «Avoidance of arbitrariness has often been understood, per definitionem, as the genuine content of legal certainty. This is however only one side of the coin. Let us recall what people expect when they ask for legal certainty (sensu largo). They presuppose that the decisions are not only nonarbitrary, but also substantially proper» (A. Aarnio, The Rational as Reasonable. A Treatise on Legal Justification, Dordrecht, Boston, Lancaster, Tokyo, Reidel, 1987, p. 4). A questo proposito, Aulis Aarnio utilizza la nozione di “razionalità dialettica”, riferendosi alla necessità che le soluzioni giuridiche particolari si conformino all’”immagine del mondo” elaborata nell’ambito di una certa “forma di vita”, ossia ai valori di giustizia sostanziale accettati all’interno di una determinata società (cfr. soprattutto ivi, pp. 196-201, 218). Seguendo Wittgenstein, l’autore difende la possibilità di rinvenire, all’interno di una determinata società, una comune struttura del pensare e dell’agire umano, un nucleo profondo di certezze che costituisce la precondizione per l’interazione sociale e per la condivisione delle conoscenze. 8 «[A]ccording to the moral reading, these clauses must be understood in the way their language most naturally suggests: they refer to abstract moral principles and incorporate these by reference, as limits on government’s power» (R. Dworkin, Freedomʼs Law: the Moral Reading of the American Constitution, Ruling the World? Constitutionalism, International Law and Global Governance, Harvard University Press, Cambridge, Massachusetts, 1996, p. 7). 16 Le considerazioni sviluppate nella sezione successiva costituiscono un tentativo di mostrare come la conflittualità tra diritti rappresenti un dato costitutivo ineliminabile della struttura assiologica plurale che caratterizza la realtà giuridica contemporanea. In estrema sintesi: a causa della loro formulazione generica, astratta, assiologicamente connotata, e per effetto di alcuni elementi ulteriori evidenziati dalla cosiddetta “concezione dinamica” (uno stesso diritto costituzionale può fondare vari ulteriori diritti, facoltà, pretese e obblighi a carico di terzi, secondo modalità non esattamente predeterminabili), le aree del conflitto tra diritti appaiono fortemente indeterminate. In seguito, si analizzano alcuni modelli di ricostruzione dei tratti strutturali degli ordinamenti costituzionali contemporanei, con l’obiettivo di porre in evidenza le particolari applicazioni che tali teorie comportano in materia d’interpretazione dei diritti fondamentali. Coerentemente con l’impostazione del lavoro, l’indagine presenta un carattere essenzialmente metateorico e s’inserisce nella più ampia ricerca relativa ai fondamenti filosofici del conflitto tra diritti nello Stato costituzionale. Nell’assumere ad oggetto il problema (di carattere nomostatico) della struttura formale del complesso di princìpi, diritti, valori e interessi che contraddistingue, quanto al contenuto, gli ordinamenti giuridici costituzionali degli Stati costituzionali contemporanei, si seguono parzialmente alcuni suggerimenti metodologici offerti da Bruno Celano, il quale delinea tre ipotesi di ricostruzione razionale, autonoma dal diritto positivo, della “dimensione etica sostantiva” 20 dello Stato costituzionale: a) il modello minimalista, b) il modello “irenista” e c) il modello particolarista. La classificazione 20 Cfr. B. Celano, I diritti nello Stato costituzionale, cit., pp. 125-130. 17 di Celano è stata ripresa e integrata da Pau Luque Sánchez 21 , con l’aggiunta di un ulteriore modello, quello del “pluralismo dilemmatico”, che viene considerato unitamente alla ricostruzione particolarista, dal momento che sul piano metaetico fornisce una rappresentazione parzialmente analoga del problema del conflitto tra diritti. L’elemento di maggiore rilevanza, ai fini dell’indagine, è costituito dalla contrapposizione tra quelle posizioni che concepiscono il contenuto etico sostanziale dello Stato costituzionale come governato da pochi valori fondamentali (o addirittura ispirato a un solo valore apicale), intrinsecamente armonici o comunque facilmente componibili, e quelle posizioni che sostengono invece che lo Stato costituzionale incorpori una pluralità conflittuale di valori eterogenei. Dai risultati della precedente indagine prende le mosse l’analisi sviluppata nel quarto capitolo. L’inevitabilità del bilanciamento si ricollega infatti a un fenomeno altrettanto pervasivo del costituzionalismo contemporaneo, ossia il conflitto tra diritti fondamentali, il quale a sua volta discende dalle stesse caratteristiche con cui vengono generalmente formulati e interpretati nei testi costituzionali. Gli elementi concreti coinvolti nel giudizio di bilanciamento non appaiono predeterminabili con esattezza; il suo stesso esito non sembra poter essere stabilito in via generale e astratta, dipendendo anche, almeno in parte, dalle circostanze del caso specifico. In virtù di queste caratteristiche, un aspetto fondamentale, per qualsiasi teoria del bilanciamento, consiste nella riflessione sul grado di imprevedibilità delle sue conseguenze giuridiche, e in particolar modo sulla rilevanza delle considerazioni di carattere morale o sostantivo negli strumenti interpretativi utilizzati in sede giudiziale. 21 Cfr. P. Luque, De la Constitución a la moral. Conflictos entre valores en el Estado constitucional, Marcial Pons, Madrid, 2014. 18 Tale problema acquisisce un rilievo speciale all’interno delle teorie elaborate da Robert Alexy e Riccardo Guastini, i quali difendono due approcci distinti, se non addirittura opposti, rispetto ai margini di discrezionalità che tale attività può involgere: da una parte, una teoria prevalentemente normativa dell’argomentazione che, sul fondamento di una concezione della razionalità giuridica come un “caso speciale” di quella pratica, analizza il bilanciamento nei termini di una procedura decisoria basata su regole aritmetiche e dati quantitativi; dall’altra, una teoria giusrealista, scettica e non-cognitivista, che si prefigge innanzitutto di rappresentare descrittivamente le prassi argomentative dei giudici costituzionali e ordinari. Il proposito del capitolo è appunto quello di analizzare il problema della razionalità del bilanciamento giudiziale tra diritti (o princìpi) costituzionali all’interno delle teorie dei due autori, al fine di riflettere sul problema dell’esistenza di criteri di correttezza oggettivi con i quali valutare l’attività di bilanciamento. Il tema cruciale che tali teorie pongono in evidenza riguarda la conformità delle argomentazioni giudiziali a un modello di giustificazione intersoggettivamente condivisibile che si conformi al valore della certezza giuridica. Detto in altri termini, l’esame di queste teorie ruota attorno al seguente problema: se i ragionamenti giuridici utilizzati dalle Corti e dai giudici comuni contengano effettivamente almeno un elemento (la premessa) che si configuri come un principio metodologico universalmente accettato dalla comunità giuridica. Al problema della razionalità della ponderazione si ricollega quello del suo fondamento democratico. L’obiettivo principale, in questa sezione, è quello di individuare le ragioni giustificative del bilanciamento giudiziale, dimostrando la sua conformità ai princìpi della sovranità popolare e della separazione dei poteri, il suo carattere non già antinomico ma complementare, integrativo, ri- 19 spetto al circuito democratico-rappresentativo. Parallelamente, s’intende respingere l’accusa, ampiamente diffusa nella letteratura teorico-giuridica, secondo la quale, ricorrendo alla tecnica del bilanciamento, i giudici comuni e i Tribunali costituzionali determinerebbero automaticamente una lesione del diritto dei cittadini ad autogovernarsi. Il discorso sviluppato finisce necessariamente per involgere alcuni problemi meta-costituzionali, di filosofia politica e teoria della democrazia: in particolare, il ruolo della partecipazione politica e del disaccordo nei processi deliberativi e decisionali, e più in generale il disegno istituzionale complessivo dello Stato costituzionale. Lo scopo delle riflessioni non consiste tuttavia – occorre precisare – nel difendere, in una prospettiva di politica del diritto, l’opportunità o l’utilità del ricorso a tecniche argomentative ponderative da parte dei giudici, quanto piuttosto nel mostrare la necessità che vi sia almeno un soggetto (anche il legislatore, pertanto) deputato a svolgere tale opera di concretizzazione, pur ritenendo che l’assunzione di tale compito da parte del potere giudiziario non sia di per sé incompatibile con una visione sostantiva della democrazia. La legittimazione democratica degli organi di garanzia può trovare il proprio fondamento, sul piano sostanziale, anche in aspetti legati alla storia sociale e giuridica di un determinato paese come l’accumulazione giurisprudenziale, l’autorevolezza dei precedenti, la trasparenza degli argomenti addotti a sostegno delle pronunce, il consenso sociale sulla Costituzione e sul Tribunale costituzionale quale istanza di riflessione del processo politico, o, ancora, l’attitudine dei consociati ad accettare le operazioni interpretative e giurisprudenziali accreditate nella cultura giuridica di riferimento. Tuttavia, l’analisi intende prescindere da elementi empirici o sociologici. Nel tentativo di elaborare una ricostruzione della legittimazione del bilanciamento giudiziale si assume, come 20 termine di riferimento, un’accezione sostanziale della nozione di democrazia che includa al proprio interno una serie di princìpi e valori che rappresentano le precondizioni di una corretta formazione della sovranità popolare. Nella parte finale del lavoro, l’analisi si concentra sulle cause strutturali dello spazio di configurazione che le dichiarazioni costituzionali dei diritti sono solite lasciare all’evoluzione della società. In questa sezione, s’intende difendere una rappresentazione dell’interpretazione giudiziale in termini di non-univocità e non-oggettività, per decostruire l’assunto in base al quale, nel processo d’interpretazione e applicazione del diritto, il giudice si troverebbe di fronte a “oggetti” indipendenti dalla propria osservazione, e mostrare viceversa come l’interprete faccia necessariamente parte del sistema interpretato. Ci si prefigge altresì di rappresentare in termini probabilistici il processo di concretizzazione del contenuto delle disposizioni costituzionali attributive di diritti fondamentali, a partire dal riconoscimento della limitazione intrinseca che interessa la conoscenza del giudice nella selezione del materiale giuridico. Adottando un approccio “sistemico”, che, unitamente agli strumenti della teoria del diritto, consideri anche la rilevanza delle premesse di natura lato sensu culturale, la stessa dimensione cooperativa e istituzionale dell’interpretazione giuridica può trovare ulteriori ragioni giustificative in un complesso di princìpi metademocratici. 21 22 I parte Capitolo I. Il contesto storico-culturale della ricerca e i suoi presupposti metodologici I. Il contesto storico-culturale della ricerca I.1. La contrapposizione tra monismo e pluralismo etico Nel quinto capitolo de La società aperta e i suoi nemici (“Natura e convenzione”) il filosofo ed epistemologo austriaco Karl Raimund Popper difende la tesi che la definitiva accettazione dell’inderivabilità logica di conclusioni direttive a partire da premesse assertive rappresenti il momento centrale di un processo di transizione da una “società chiusa”, primitiva, autoritaria e oppressiva, a una “società aperta”, moderna, dinamica, conflittuale. Il primo modello di società risulta prevalentemente caratterizzato da un’interpretazione “sociale” dei fenomeni naturali, da una visione indifferenziata della natura come parte di un ordine normativo globale; da un atteggiamento di “monismo ingenuo”, che l’autore definisce come lo “stadio nel quale non è ancora avvenuta la distinzione tra leggi naturali e leggi normative” 1 . L’altro sistema di convivenza 1 Nella ricostruzione di Popper, la “società chiusa”, nata da un atteggiamento “miticoirrazionale” di fronte all’esistente, si regge su di un modello di associazione di stampo collettivista (“tribale”) e teocratico, su valori indiscutibili e norme rigide di comportamento; la “società aperta” scaturisce invece da un atteggiamento “critico-razionale” rispetto alla realtà e si fonda su un modello di organizzazione sociale orientato a difendere gli spazi di libertà e i diritti individuali dei cittadini mediante istituzioni autocorreggibili. 23 s’identifica invece con la fase del “convenzionalismo critico”, del “dualismo di fatti e decisioni”, dell’emancipazione della legge di causalità dalla superstizione animistica, della separazione di ambiente naturale e sociale, relazioni biologiche e normative: il momento della «differenziazione cosciente fra le leggi normative imposte dall’uomo, basate su decisioni e convenzioni, e le regolarità naturali che vanno al di là dei poteri umani» 2 . [L]e norme e le leggi normative – osserva Popper – possono essere fatte e cambiate dall’uomo, più precisamente ad opera di una decisione o convenzione di osservarle o di modificarle […]. La natura consiste di fatti e di regolarità e non è in se stessa né morale né immorale. Siamo noi che imponiamo i nostri standard alla natura e che, in questo modo, introduciamo la morale nel mondo della natura 3 . Il sottinteso ontologico di questa metamorfosi ipotetica risiede dunque nella divaricazione tra il mondo dell’agire (agere) e quello del fare (facere), fra ciò che esiste “per natura” (phusei) e ciò che esiste “per legge” (nomo) o convenzione. Si può considerare autenticamente “emancipata” solo quella società che abbia definitivamente compreso che il mondo spirituale dei valori culturali e delle azio- ni umane è regolato da leggi multiformi, irriducibili all’universo dei processi naturali. La riflessione popperiana sull’antinomia fondamentale che soggiace alla tesi divisionistica si basa sulla tesi che l’etica antica, globalmente considerata, assuma il conflitto come un fenomeno patologico all’interno di un percorso destina- Le tesi popperiane presentano diversi elementi di affinità con le argomentazioni sviluppate da Kelsen in uno scritto dello stesso periodo (cfr. H. Kelsen, Società e natura: ricerca sociologica [1943], tr. it., Einaudi, Torino, 1992). 2 K. Popper, Platone totalitario [1945], vol. I, in Id., La società aperta e i suoi nemici, tr. it., 2 voll., Armando, Roma, 2002-2003, p. 86. 3 Ivi, p. 88. 24 to a sfociare nell’armonia, mentre nell’etica moderna la molteplicità e l’eterogeneità delle concezioni del bene siano concepite, prevalentemente, come un (meta-)valore essenziale per un corretto funzionamento della società. I.2. Pluralismo dei valori e costituzionalismo contemporaneo La contrapposizione tra una concezione dei valori come intrinsecamente armonici o confliggenti – occorre precisare – non riposa su dati empiricosociologici, né su opzioni meramente normative o su elementi di carattere conoscitivo, quanto piuttosto su assunti metaetici, analitico-concettuali. Ora, una lettura olistica del complesso dei diritti, princìpi, beni, interessi, degli ordinamenti costituzionali degli odierni Stati liberaldemocratici evidenzia una pluralità irriducibile di valori potenzialmente conflittuali, incommensurabili, incompatibili. Osserva in proposito Giorgio Pino: [l]e Costituzioni contemporanee infatti: a) sono frutto di compromessi tra forze politiche diverse ed esprimenti visioni diverse della società; b) assumono il pluralismo (la diversità delle concezioni del bene, della vita buona, della libertà, dei rapporti sociali) non solo come un dato di fatto ma anche come un valore da preservare, e forse l’unico (meta-)valore più importante di tutti gli altri; c) devono applicarsi, potenzialmente, a tutta la società: una Costituzione è, quasi alla lettera, un progetto organico di fondazione di un ordine sociale; d) sono pensate per durare a lungo 4 . 4 G. Pino, Il linguaggio dei diritti, in «Ragion pratica», 31, 2008, pp. 397-398. Sul carattere pluralista delle Costituzioni contemporanee, oltre allo studio di Pino, si vedano: A. Pérez Luño, «Apéndice I: Derechos humanos y constitucionalismo: situación actual y perspectivas para el siglo XXI», in Derechos humanos, Estado de derecho y Constitución, Tecnos, Madrid, 2010; Id., Nuevos retos Del Estado Constitucional: valores, derechos, garantías, Universidad de Alcalá, Alcalá 25 I contenuti delle disposizioni costituzionali attributive di diritti fondamentali, nella maggior parte dei casi, presentano una struttura pluralista, essendo il prodotto di un processo di negoziazione che aspira a raggiungere la (potenziale) coesistenza tra una molteplicità di valori etico-politici appartenenti a diverse tradizioni ideologiche. Analogamente, scrive Luis Prieto Sanchís: las Constituciones suelen estimular las medidas de igualdad sustancial, pero garantizan también la igualdad jurídica o formal, y es absolutamente evidente que toda política orientada en favor de la primera ha de tropezar con el obstáculo que supone la segunda; se proclama la libertad de expresión, pero también el derecho al honor, y es, asimismo, obvio que pueden entrar en conflicto; la cláusula del Estado social, que comprende distintas directrices de actuación pública, necesariamente ha de interferir con el modelo constitucional de la economía de mercado, con el derecho de propiedad o con la autonomía de la voluntad y, desde luego, ha de interferir siempre con las antiguamente indiscutibles prerrogativas del legislador para diseñar la política social y económica. Y así sucesivamente; tal vez sea exagerar un poco, pero casi podría decirse que no hay norma sustantiva de la Constitución que no encuentre frente a sí otras normas capaces de suministrar eventualmente razones para una solución contraria 5 . Da uno sguardo complessivo alla pratica dell’interpretazione e dell’applicazione dei diritti da parte delle giurisprudenze costituzionali e ordide Henares, 2010; G. Postema, In Defense of «French Nonsense». Fundamental Rights in Constitutional Jurisprudence, in N. MacCormick, Z. Bankowski (a cura di), Enlightenment, Rights and Revolution. Essays in Legal and Social Philosophy, Aberdeen University Press, Aberdeen, 1989; F. Schauer, An Essay on Constitutional Language, cit.; C. Sunstein, Legal Reasoning and Political Conflict, Oxford University Press, Oxford, 1996, p. 86; G. Zagrebelsky, Il diritto mite, Einaudi, Torino, 1992, pp. 16, 170-173. Parla dello Stato costituzionale come di “un laboratorio per l’etica normativa”, M. Barberis, Stato costituzionale, Mucchi, Modena, 2012, pp. 51-72. 5 L. Prieto Sanchís, Neoconstitucionalismo y ponderación judicial, in «Afduam», 5, 2001, p. 209. 32 Ora, occorre innanzitutto precisare che l’inclusione di princìpi e valori etici non rappresenta una caratteristica esclusiva delle disposizioni costituzionali degli odierni Stati costituzionali di diritto, potendosi riscontrare anche in disposizioni di diversa fonte (ad es., disposizioni codicistiche, clausole aperte, cause di giustificazione, ecc.). Questi aspetti sono presenti, in certa misura, nella normazione infra-costituzionale: la presenza di una dimensione sostantiva nella formulazione linguistica delle norme si può talvolta rinvenire anche nelle disposizioni di rango inferiore. Anche a livello legislativo è poi possibile imbattersi in conflitti tra norme non risolvibili in base ai tradizionali criteri di soluzione delle antinomie, in disposizioni formulate ricorrendo a termini assiologicamente connotati o che rinviino a criteri extragiuridici di risoluzione. Standard etici affini alle clausole rilevanti del testo costituzionale si possono trovare, ad esempio, in alcune disposizioni del Codice Civile spagnolo (l’art 7.1) o di quello italiano (l’art. 1.147) relative alla presunzione di buona fede; nell’art. 1.206 del Codice Civile argentino, che stabilisce il carattere non vincolante dei contratti che risultino “immorali”; o, ancora, nell’art. 2043 del Codice civile italiano (la nozione di “danno ingiusto”), o in alcune clausole di giustificazione del diritto penale: l’identificazione del contenuto di queste disposizioni e la loro applicazione impongono il ricorso, in certa misura, ad argomenti o ragionamenti morali. Parimenti, gli ordinamenti giuridici degli odierni Stati costituzionali dispongono, anche all’interno della sfera costituzionale, di una dimensione giuridica Viceversa, la tesi affermativa si può rinvenire in: T. Mazzarese, Interpretazione della Costituzione. Quali pregiudizi ideologici?, in «Ars Interpretandi», 2008, vol. XIII, pp. 213-238; F. Viola, G. Zaccaria, Diritto e interpretazione: lineamenti di teoria ermeneutica del diritto, Laterza, Roma-Bari, 1999, pp. 217-220; G. Zagrebelsky, La legge e la sua giustizia. Tre capitoli di giustizia costituzionale, Il Mulino, Bologna, 2008, pp. 263 ss. 33 (non unicamente una dimensione sostantiva), essenzialmente costituita dalle regole formali e procedurali che disciplinano la produzione normativa, la quale non richiede il ricorso esplicito ad argomenti morali. È per lo stesso motivo che, per quanto attiene alla transizione dallo Stato legislativo di diritto allo Stato costituzionale, risulta maggiormente adeguata una tesi moderatamente continuista che evidenzi gli elementi di novità senza scomodare la teoria kuhniana dei cambiamenti di paradigma. La peculiarità dei testi costituzionali del secondo dopoguerra risiede piuttosto nella maggiore intensità e frequenza delle difficoltà interpretative relative alla corretta individuazione delle disposizioni eticamente connotate. L’interpretazione costituzionale, e più in particolare il ragionamento giuridico sui diritti fondamentali, si caratterizza per la frequente presenza di casi difficili (hard cases), lacune, antinomie normative, ecc., la cui soluzione impone (o suggerisce) spesso all’interprete di liberarsi dai tecnicismi tipici dell’interpretazione giuridica di rango infracostituzionale 14 , per fare invece ricorso a tecniche peculiari quali la proporzionalità o il bilanciamento, a strumenti equitativi o di ragionevolezza pratica. L’orientamento che individua una differenza di carattere quantitativo, graduale, tra interpretazione legislativa e interpretazione costituzionale, trova una radicalizzazione nella posizione di Riccardo Guastini, il quale, al fine di negare l’assunto che l’interpretazione costituzionale presenti la specificità di rinviare a valori etico-politici, afferma che «è abbastanza ovvio che anche le leggi – tutte le 14 Cfr., in particolare, F. Schauer, An Essay on Constitutional Language, in «UCLA Law Review», 29, 1982, pp. 797-832; R. Dworkin, Freedom’s law. The Moral Reading of the American Constitution, Harvard University Press, Cambridge (Massachusetts), 1996. 34 leggi – incorporano valori, o comunque li sottendono» 15 . Questa tesi, tuttavia, finisce per trascurare un elemento effettivamente peculiare della formulazione linguistica delle disposizioni costituzionali attributive di diritti fondamentali: esse non si limitano a presupporre valori, ma piuttosto li proclamano espressamente all’interno di un documento giuridico. Mentre le norme giuridiche di rango infracostituzionale sono formulate con l’obiettivo di occultare le valutazioni etico-politiche che ne hanno giustificato l’adozione 16 , le disposizioni costituzionali formulano al proprio interno la ratio sottostante, positivizzano o dichiarano i valori che ambiscono a tutelare, risentendo di tutta la carica di indeterminazione che tali opzioni valutative si portano dietro. I.3.3. Costituzionalizzazione della cultura giuridica e neocostituzionalismo metodologico La rilevanza che l’interpretazione giuridica acquisisce nel costituzionalismo contemporaneo non dipende, naturalmente, dalla mera formulazione di una Costituzione rigida, protetta o garantita contro la legislazione ordinaria, essendo necessario un più ampio processo culturale che investa la cultura giuridica. La presenza di un testo costituzionale dotato di determinate caratteristiche rappresenta una condicio sine qua non, in questo senso. Per descrivere il complesso di trasformazioni che hanno interessato la struttura normativa e la produzione del diritto all’interno dello Stato costituzionale, Guastini ha individuato un in- 15 R. Guastini, L’interpretazione dei documenti normativi, Giuffrè, Milano, 2004, p. 269. 16 Cfr. J. Raz, Practical Reason and Norms, Oxford University Press, Oxford, 1990 (le norme come “exclusionary reasons”); F. Schauer, Le regole del gioco. Un’analisi filosofica delle decisioni prese secondo regole nel diritto e nella vita quotidiana [1991], tr. it., Il Mulino, Bologna, 2000. 35 sieme di sette elementi che contraddistinguono il fenomeno della “costituzionalizzazione” dell’ordinamento giuridico, ossia «un processo di trasformazione di un ordinamento al termine del quale esso risulta totalmente “impregnato” dalle norme costituzionali» 17 . Con tale nozione – occorre precisare – si fa riferimento a una proprietà graduale, nel senso che si può parlare di ordinamenti con un maggiore o minore grado di costituzionalizzazione nella misura in cui sia presente un numero maggiore o minore delle condizioni segnalate o che esse si manifestino con maggiore o minore intensità. Si tratta inoltre di una lista che non può considerarsi chiusa e, infine, i primi due elementi sono condizioni necessarie, in assenza delle quali non si potrà parlare di cultura giuridica costituzionalizzata. Tali condizioni sono le seguenti: 1) Una Costituzione rigida, protetta rispetto alla legislazione ordinaria, che preveda un procedimento aggravato di riforma costituzionale. 2) La garanzia giurisdizionale della Costituzione o sindacato giurisdizionale di legittimità costituzionale delle leggi. Si tratta di un meccanismo di protezione di fronte alla vulnerazione dei precetti costituzionali, di controllo della costituzionalità, che può assumere, a seconda delle situazioni, forme distinte: può essere a priori (prima dell’entrata in vigore della legge) o a posteriori (una volta che la legge sia entrata in vigore); in concreto (esercitato da ogni giudice nell’ambito delle sue competenze – si parlerà in questo caso di “controllo diffuso” –) o in astratto (esercitato da un organo centralizzato, ad esempio un Tribunale Costituzionale – il “controllo concentrato” –); può avere poi effetti solo per il caso concreto o, al contrario, effetti erga omnes, per tutti i poteri pubblici. Il modello di controllo di costituzionalità di ogni ordinamento concreto consiste in una combinazione di queste caratteristiche, sebbene non tutte le combinazioni siano possibili. La Costituzione è garantita non solo in senso formale della sua rigidità, ma anche nel senso che il resto delle leggi promulgate dai differenti organi legislativi non vìolino alcun precetto costituzionale. A tal fine, generalmente, gli ordinamenti giuridici degli Stati costituzionali contemporanei prevedono un organo 17 R. Guastini, La “costituzionalizzazione” dell’ordinamento italiano, in «Ragion pratica», 11, 1990, p. 185. 36 giurisdizionale che eserciti tale lavoro di garanzia e la cui decisione costituisce l’interpretazione ultima della Costituzione, nel senso che tali tribunali hanno l’ultima parola per quanto riguarda l’applicazione delle disposizioni costituzionali. 3) La forza vincolante della Costituzione, che non può più essere vista come una semplice proclamazione politica o come una dichiarazione programmatica, rappresentando una fonte di norme giuridiche vincolanti, superiore rispetto al resto dell’ordinamento. Perché si dia questa condizione, tale carattere vincolante deve essere esteso alla totalità dei suoi contenuti; non solo alle norme di contenu- to istituzionale o procedurale, ma anche alle norme sostantive che riconoscono diritti, princìpi e beni costituzionali attraverso un fenomeno di irradiazione. 4) La “sovrainterpretazione” del testo costituzionale (interpretazione estensiva o iperinterpretazione, Ausstrahlungswirkung). Ogni Costituzione, per quanto possa essere estesa, contiene “lacune”, non potendo regolare l’intera vita sociale e politica. Con questa condizione si fa riferimento alla tendenza, all’interno della cultura giuridica, a estendere la Costituzione al di là dei limiti letterali del testo (ad esempio, identificando princìpi e valori impliciti) come se fosse uno strumen- to che regola la vita sociale e politica nella sua totalità. Diviene così possibile assoggettare le disposizioni costituzionali a, in modo tale da trarne una pluralità di norme implicite. 5) L’applicazione diretta delle norme costituzionali da parte dei giudici costituzionali e comuni (Drittwirkung). Non appare necessario alcuno sviluppo legislativo previo per applicare i precetti costituzionali. Le norme costituzionali sono considerate idonee a regolare anche rapporti tra privati (e non solo tra privati e lo Stato, o tra organi dello Stato), e quindi possono essere legittimamente invocate anche in controversie giuridiche tra privati e applicate da parte dei giudici comuni. 6) L’interpretazione conforme delle leggi (Verfassungskonforme Auslegung): se una determinata disposizione normativa di rango legislativo è suscettibile di diverse interpretazioni, ma solo alcune di esse sono compatibili con la Costituzione, si opterà per l’interpretazione conforme al testo costituzionale; se, nonostante in un’interpretazione letterale la disposizione legale sia contraria alla Costituzione, si presenta la possibilità di un’interpretazione adeguatrice che la renda compatibile con essa, si opterà per quest’ultima. Si tratta in altri termini del tentativo di disciplinare in sede giudiziaria, ricavando dal testo costituzionale norme non espressamente previste, l’intero spazio giuridico infra-costituzionale. Per effetto di questa metamorfosi, non rimane alcuna decisione meramente politica di esclusiva appartenenza del legislatore, che non sia suscettibile del controllo giurisdizionale di costituzionalità. 37 7) L’influenza della Costituzione sulle relazioni politiche. Con quest’ultima condizione, l’autore si riferisce a una serie di fattori che hanno in comune l’utilizzo della Costituzione per la giustificazione di decisioni politiche o per la risoluzione di controversie di natura più politica che giuridica. Nella realtà empirica delle varie organizzazioni gius-politiche, naturalmente, tali condizioni si presentano come variamente compresenti e intrecciate. La congiunzione di questi elementi può però costituire il terreno per lavorare su una rappresentazione idealtipica dello Stato costituzionale, in quanto modello concettuale unitario che si caratterizza per la presenza di alcuni elementi strutturali 18 . Per effetto delle evoluzioni delineate, tra la Costituzione e il resto dell’ordinamento giuridico si dà una tendenziale compenetrazione. La legge è ora sottoposta a una continua verifica di compatibilità e a un continuo adeguamento rispetto ai princìpi costituzionali, che s’irradiano sul resto dell’ordinamento giuridico. Caratteristica saliente di una cultura giuridica costituzionalizzata è che l’ordinamento infracostituzionale si vede impregnato o permeato dalle norme di rango costituzionale. Parallelamente, si determina uno spostamento del potere di produzione normativa a favore degli organi dell’applicazione. 18 «Il concetto tipico-ideale – scrive Max Weber – serve a orientare il giudizio di imputazione nel corso della ricerca: esso non costituisce un’“ipotesi”, ma intende orientare la costruzione di ipotesi. Esso non è una rappresentazione del reale, ma intende fornire alla rappresentazione strumenti precisi di espressione. […] Esso è ottenuto attraverso l’accentuazione unilaterale di uno o di alcuni punti di vista, e attraverso la riunione di una quantità di fenomeni particolari diffusi e discreti, esistenti qui in maggiore e là in minore misura, e talvolta anche assenti – che corrispondono a quei punti di vista unilateralmente sottolineati – in un quadro concettuale in sé unitario. Considerato nella sua purezza concettuale, questo quadro non può mai essere rintracciato empiricamente nella realtà» (M. Weber, L’“oggettività” conoscitiva della scienza sociale e della politica sociale [1904], tr. it., in Id., Saggi sul metodo delle scienze storico-sociali, a cura di P. Rossi, Edizioni di Comunità, Torino, 2001, p. 187). 38 Ora, un problema controverso è costituito dalla relazione logica tra questi mutamenti e quel complesso variegato di tesi filosofico-giuridiche sulla natura del diritto (il rifiuto del positivismo giuridico, l’enfasi sulla connessione necessaria tra diritto e morale, il primato del punto di vista interno, la qualificazione del diritto come “pratica sociale” interpretativa e argomentativa, l’idea dell’unica risposta corretta, ecc.) che, nella proposta di Comanducci, andrebbero a formare un comune orientamento denominato ‘neocostituzionalismo metodologico’ 19 . Occorre innanzitutto rilevare un primo aspetto problematico di questa classificazione: gli autori che sostengono le tesi filosofico-giuridiche caratteristiche di tale approccio tendono invece a considerarsi “anti-positivisti”, “post-positivisti” o “non-positivisti” 20 . Inoltre – ed è questo il punto più rilevante – gli assunti costitutivi del neocostituzionalismo metodologico non presentano alcun nesso lo- 19 Cfr. P. Comanducci, Forme di (neo)costituzionalismo: una analisi metateorica, in T. Mazzarese (a cura di), Neocostituzionalismo e tutela (sovra)nazionale dei diritti fondamentali, Giappichelli, Torino, 2002. La nozione di neocostituzionalismo metodologico si fonda sulla tripartizione del giuspositivismo (teorico, ideologico e metodologico) elaborata da N. Bobbio, Giusnaturalismo e positivismo giuridico, Giuffrè, Milano, 1977. Per alcune trattazioni generali dell’orientamento “neocostituzionalista”, cfr. G. Bongiovanni, Costituzionalismo e teoria del diritto, Laterza, Roma-Bari, 2005; M. Barberis, Neocostituzionalismo, democrazia e imperialismo della morale, in «Ragion pratica», 14, 2000, pp. 147-162; S. Pozzolo, Neocostituzionalismo e positivismo giuridico, Giappichelli, Torino, 2001; Ead., Neoconstitucionalismo y especifidad de la interpretación constitucional, in «Doxa», 21, 2, 1998, pp. 339-353; Ead., Neocostituzionalismo. Breve nota sulla fortuna di una parola, in «Materiali per una storia della cultura giuridica», 2, 2008, pp. 405-417; T. Mazzarese, Diritti fondamentali e neocostituzionalismo: un inventario di problemi, Giappichelli, Torino, 2002, pp. 8-9; A. Schiavello, Neocostituzionalismo o neocostituzionalismi?, in «Diritto & Questioni pubbliche», 3, 2003, pp. 37-49; D. Patterson, “Postmodernism”, in Id. (a cura di), A Companion to Philosophy of Law and Legal Theory, Blackwell, Cambridge (Massachusetts), 1996. 20 Cfr. ad es. R. Alexy, On the Concept and the Nature of Law, in «Ratio Juris», 21, 3, 2008, pp. 281-299; Id., The Dual Nature of Law, in «Ratio Juris», 23, 2, 2010, pp. 167-182. 39 gico necessario con la presenza di una Costituzione scritta, lunga, rigida e garantita all’interno di un ordinamento giuridico 21 . In una cultura giuridica sostanzialista, assumono una rilevanza centrale i criteri di identificazione e interpretazione del diritto 22 . Le disposizioni costituzionali, principalmente a causa della loro formulazione linguistica e delle prassi interpretative dominanti, hanno prodotto importanti effetti nell’ambito della giurisdizione ordinaria, al punto che non esiste controversia giudiziaria che non presenti, in qualche misura, un rilievo costituzionale. In questo contesto, ogni diritto viene a trovare potenziali limitazioni in altri diritti, princìpi, valori, interessi, beni; «pressoché ogni conflitto giuridico si trova in un immaginario spazio giuridico nel quale si sovrappongono le aree di protezione di due o più diritti o interessi costituzionali», in cui «qualsiasi conflitto di interessi che non abbia una persuasiva composizione nelle leggi ordinarie ha altissime probabilità di essere tematizzato come conflitto tra interessi costituzionalmente rilevanti» 23 . 21 Si tratta di un rilievo di Giorgio Pino (Princìpi, ponderazione, e la separazione tra diritto e morale. Sul neocostituzionalismo e i suoi critici, in «Giurisprudenza costituzionale», 56, 1, 2011, p. 971), il quale ricorda che Susanna Pozzolo (a cui si deve la maternità del termine ‘neocostituzionalismo’) in Neocostituzionalismo e positivismo giuridico (cit., pp. 126-127), individua dieci tesi “neocostituzionaliste”, nessuna delle quali è connessa alla presenza di una Costituzione lunga, rigida e garantita; e che, d’altra parte, M. Atienza (El sentido del derecho, Ariel, Barcelona, 2001, p. 309), individua dodici tesi costitutive del “paradigma constitucionalista” (che diventano quattordici in Id., El Derecho como argumentación. Concepciones de la argumentación, Barcelona, Ariel, 2006, pp. 55-56), delle quali solo due rimandano alla presenza della Costituzione (la riformulazione in senso sostanziale della validità e l’interpretazione adeguatrice). 22 Si vedano, per tutti: R. Dworkin, Law’s Empire, cit.; G. Zagrebelsky, Il diritto mite. Legge diritti giustizia, Giappichelli, Torino, 1992, spec. cap. VII; M. Atienza, El Derecho como argumentación, cit. 23 R. Bin, Ragionevolezza e divisione dei poteri, in M. La Torre, A. Spadaro, La ragionevolezza nel diritto, Giappichelli, Torino, 2002, p. 70. 40 Il concorrere di questi fattori ha modificato profondamente la percezione comune del diritto, determinando inoltre cambiamenti notevoli nelle tecniche interpretative e argomentative normalmente utilizzate in sede giudiziaria. Viene a mutare, in questo contesto, lo stesso statuto della validità giuridica, con l’introduzione di limiti giuridici materiali che possono incidere sulla produzione giuridica di ogni livello. Si diffonde, nella comunità degli interpreti, l’idea che il diritto non possa essere esaurito nell’insieme delle decisioni formalmente corrette adottate da un’autorità politica, ma includa anche, necessariamente, una dimensione materiale, sostanziale, che lo lega inscindibilmente alla giustizia. II. I presupposti metodologici essenziali della ricerca II.1. La distinzione debole tra regole e princìpi All’interno del dibattito teorico sulla natura dei princìpi, si possono individuare, in sede di ricostruzione analitica, una famiglia di orientamenti che affermano l’esistenza di una distinzione forte (dicotomica, qualitativa, ontologica, categoriale, strutturale) tra regole e princìpi; una famiglia di orientamenti che affermano l’esistenza di una distinzione debole (quantitativa, graduale, relazionale), e infine alcune teorie intermedie 24 . 24 Per quanto attiene al presente lavoro, può essere sufficiente ripercorrere sinteticamente i tratti essenziali delle prime due famiglie di teorie. Per una ricognizione sintetica, il riferimento è G. Pino, Princìpi e argomentazione giuridica, in «Ars Interpretandi. Annuario di ermeneutica giuridica», 2009, pp. 131-158; Id., I princìpi tra teoria della norma e teoria dell’argomentazione giuridica, 41 Le teorie della distinzione forte, generalmente difese da autori di orientamento anti-positivista, si basano sull’idea che esistano determinate caratteristiche costantemente esibite dai princìpi, e non anche dalle regole, e che pertanto tali caratteristiche siano condizioni sufficienti per operare una distinzione categoriale 25 . Tra le caratteristiche principali ritroviamo: la genericità e l’indeterminatezza della fattispecie, e soprattutto delle conseguenze giuridiche associate alla fattispecie; l’apertura a eccezioni implicite (defettibilità); la considerazione del fattore del “peso” o della “importanza” in sede di applicazione. Le teorie della distinzione debole, viceversa, si basano sull’assunto che tutte le norme possiedono in qualche misura almeno alcune caratteristiche comuni. Le caratteristiche distintive individuate dalle teorie della distinzione forte non appaiono sempre presenti nei princìpi, e d’altra parte possono rinvenirsi anche nelle regole. L’elemento che differenzia regole e princìpi è il grado in cui tali caratteristiche si ritrovano rispettivamente nelle regole e nei princìpi. Anche le regole sono suscettibili di valutazioni ponderative che possono involgere forme di argomentazione di carattere sostantivo 26 . La qualificazione di una norma come in «Diritto & Questioni pubbliche», 11, 2011, pp. 75-110. 25 Cfr. R. Dworkin, «II Il modello delle regole (I)»; «III. Il modello delle regole (II)» [1969], in I diritti presi sul serio, tr. it., Il Mulino, Bologna, 2010; R. Alexy, Teoria dei diritti fondamentali [1985], tr. it., Bologna, Il Mulino, 2012, cap. III; Id., On the Structure of Legal Principles, in «Ratio Juris», 13, 2000, pp. 294-304; R. Bin, Diritti e argomenti. Il bilanciamento degli interessi nella giurisprudenza costituzionale, Giuffrè, Milano, 1992; G. Zagrebelsky, Il diritto mite, cit., cap. VI; Id., La legge e la sua giustizia, Il Mulino, Bologna, 2008, cap. VI; M. Atienza, J. Ruiz Manero, Las piezas del Derecho, Ariel, Barcelona, 1996, cap. I; L. Alexander, K. Kress, Against Legal Principles, in «Iowa Law Review», 82, 1997, pp. 739-786; D. Martínez Zorrilla, Conflictos constitucionales, ponderación e indeterminación normativa, Marcial Pons, Madrid, 2007, spec. pp. 81-84; L. Alexander, E. Sherwin, The Rule of Rules, cit., cap. VIII. 26 Cfr. ad es. J. Raz, Legal Principles and the Limits of Law, in «Yale Law Journal», 81, 1972, pp. 823-854; N. MacCormick, Legal Reasoning and Legal Theory, Oxford University Press, Oxford, 1978, cap. VII; W. Twining, D. Miers, Come far cose con regole [1982], tr. it., Giuffrè, Milano, 1990, 48 pubblica sicurezza, ecc.) quanto la sottrazione, tipicamente demandata al potere giudiziario, del nucleo essenziale dei diritti alle mutevoli maggioranze parlamentari e governative e alle negoziazioni politiche. L’amministrazione dei diritti risulta condivisa, attraverso una complicata divisione del lavoro, tra diversi attori giuridici, e in particolar modo tra legislativo, esecutivo e giudiziario. II.3. La superiorità esplicativa della interest theory Nel dibattito teorico-giuridico contemporaneo si contrappongono due grandi famiglie di teorie: la “choice theory” e la “interest theory” 35 . In base al primo approccio, la giustificazione sostanziale per l’attribuzione di un diritto risiede nell’assicurare al suo titolare un ambito di scelta protetta: la possibilità di assumere una serie di decisioni in maniera autonoma, di esercitare o meno il diritto soggettivo, e agire o meno per la sua tutela 36 . In base al secondo approccio, il fondamento dell’attribuzione di un diritto consiste nell’assicurare una forma di 35 Per alcune introduzioni al dibattito, si vedano: J. Waldron, Introduction, in Id., Theories of Rights, cit., pp. 9-12; M. Kramer, Rights Without Trimmings, in Id., N. Simmonds, H. Steiner, A Debate over Rights. Philosophical Enquiries, cit., pp. 61-101; Id., On the Nature of Legal Rights, in «Cambridge Law Journal», 59, 2000, pp. 473-508 (spec. pp. 495-508); J. Penner, The Analysis of Rights, in «Ratio Juris», 10, 1997, pp. 300-315; B. Celano, I diritti nella jurisprudence anglosassone, in Id., I diritti nello Stato costituzionale, Il Mulino, Bologna, 2013, pp. 20-41; M. Kramer, H. Steiner, Theories of Rights: Is There a Third Way, in «Oxford Journal of Legal Studies», 27, 2007, pp. 281- 310. 36 Cfr. in particolare H. Hart, Legal Rights [1973], in Essays on Bentham. Studies in Jurisprudence and Political Theory, Oxford Clarendon Press, Oxford, 1982; N. Simmonds, Rights at the Cutting Edge, in M. Kramer, N. Simmonds, H. Steiner, A Debate over Rights; H. Steiner, Working Rights, cit., pp. 233-301; K. Wellman, An Approach to Rights, Kluwer, Dordrecht, 1997. 49 protezione e di garanzia di un interesse del titolare (o anche di terzi, qualora il diritto sia giustificato da un interesse generale) 37 . Ora, la maggiore efficacia descrittiva della interest theory emerge, in sintesi, nella sua più ampia capacità di giustificare l’esistenza, quantomeno sul piano morale pre-positivo, di diritti attribuiti a soggetti che non sono in grado di esprimere una volontà (diritti dei bambini, di alcuni portatori di disabilità, delle generazioni future, ecc.). Si può predicare l’esistenza di un diritto, in questa prospettiva, quando un certo interesse (il suo elemento giustificativo) si consideri sufficientemente importante per attribuire a un soggetto titolare una serie di posizioni hohfeldiane, e per imporre a un altro soggetto le posizioni correlative idonee a tutelare tale interesse: i diritti soggettivi, in questo senso s’identificano con quelle posizioni soggettive attribuite da norme per soddisfare o proteggere un certo interesse del titolare. II.4. La concezione dinamica dei diritti Nella presente ricerca s’intende difendere altresì il principio cardine che un diritto non sia composto da un insieme di posizioni hohfeldiane rigidamente predeterminato, ma, a seconda delle circostanze, sia sempre idoneo a generare differenti protezioni dell’interesse implicato 38 . Un diritto soggettivo, in questi 37 Cfr. in particolare J. Raz, The Nature of Rights (1984), in Id., The Morality of Freedom, Clarendon, Oxford, 1986, pp. 165-192; N. MacCormick, Children’s Rights: A Test-Case for Theories of Rights, in «ARSP», 62, 1976, pp. 305-317; Id., Rights in Legislation, cit.; J. Waldron, The Right to Private Property, Clarendon, Oxford, 1988, pp. 79-94. 38 «[W]e can attribute a right to someone even if we cannot yet specify how the right should be fleshed out – and therefore even if we cannot yet specify the person against whom the right will be held» (M. Kramer, Rights without Trimmings, in A Debate over Rights, cit., p. 45). 50 termini, rappresenta una ragione per giustificare il riconoscimento di posizioni normative determinate, o insiemi determinati di posizioni; per imporre uno o più doveri, o in generale ulteriori posizioni normative, ad esso riconducibili. Tale giustificazione risulta suscettibile di un mutamento non esattamente predeterminabile: dal nucleo di un qualsivoglia diritto derivano anche ondate di doveri e diritti ulteriori rispetto a quelli attribuiti dalle norme in un dato momen- to. Questo orientamento “dinamico” si può rinvenire in diversi modelli di ragionamento morale e di interpretazione costituzionale, in cui i diritti sono visti quali situazioni favorevoli di carattere argomentativo o giustificativo, situati su un piano che precede la loro conversione in diritti giuridici, dotati di una priorità logica e assiologica rispetto ai doveri derivati o derivabili. Rimane aperta la possibilità, in questa prospettiva, di riconoscere un diritto a un soggetto anche qualora non siano ancora stati chiaramente determinati i titolari degli obblighi corrispondenti. Ogni diritto, in differenti condizioni di rilevanza e sul fondamento di nessi dinamici di derivazione, potrà giustificare il riconoscimento o Posizioni di questo tipo si possono ritrovare ad esempio in: J. Raz, Legal Rights [1984], ried. in Ethics in the Public Domain, Oxford Clarendon Press, Oxford, 1994; Id., The Nature of Rights [1984], ried. in Id., The Morality of Freedom, Oxford Clarendon Press, Oxford, 1986, pp. 165-192; N. MacCormick, Rights in Legislation, in P. Hacker, J. Raz (a cura di), Law, Morality and Society, Oxford Clarendon Press, Oxford, 1977, pp. 188, 201; Id., Children’s Rights: a Test-Case for Theories of Rights, in «Archiv für Rechts– und Sozialphilosophie», 62, 1976, pp. 305-316; J. Waldron, Rights in Conflict, in Liberal Rights, cit., spec. pp. 212-214; M. Kramer, Rights Without Trimmings, cit., pp. 41-44; J. Feinberg, The Nature and Value of Rights, in «Journal of Value Inquiry», 4, 1970, p. 26; D. Lyons, “Rights, Claimants and Beneficiaries”, in Rights, Welfare, and Mill’s Moral Theory, Oxford University Press, New York, 1994; L. Sumner, The Moral Foundation of Rights, Oxford Clarendon Press, Oxford, 1987, pp. 51-52; J. Waldron, The Right to Private Property, Oxford Clarendon Press, Oxford, 1988, pp. 79-87. Per una ricostruzione del dibattito: B. Celano, I diritti nella jurisprudence anglosassone, in Id., I diritti nello Stato costituzionale, cit.; 51 l’attribuzione di differenti gruppi di posizioni hohfeldiane (pretese, libertà, poteri, immunità). Questa linea di ricostruzione, come si mostrerà, si rivela particolarmente idonea ad attribuire la medesima dignità teorica, in linea di principio, a tutti i diritti, anche in quei casi in cui non siano ancora stati determinati con esattezza i titolari dei doveri corrispondenti e/o la loro rivendicazione abbia senso solo dal punto di vista della critica morale del diritto. 52 Capitolo II. Il dibattito teorico sul conflitto tra diritti fondamentali I. I piani dell’analisi e l’alternativa tra approccio descrittivo e approccio normativo Seguendo Ferrajoli 1 , si possono individuare quattro piani di analisi in relazione al problema della compatibilità tra diritti fondamentali: 1) un livello storico-sociologico, in cui si considera l’evoluzione delle diverse generazioni dei diritti e l’effettività delle loro garanzie all’interno della società; 2) un livello dogmatico, che all’interno di un ordinamento giuridico determinato, si concentra sulle norme attributive di diritti fondamentali, in che modo si interpretano e che tipo di conflitti possono darsi tra i diritti; 3) un livello filosofico-politico, il cui scopo principale è quello di rinvenire una giustificazione dei diritti fondamentali che funga da parametro di legittimità delle istituzioni giuridiche esistenti; 4) un livello teorico, nel quale si discute il concetto di diritti fondamentali, la loro tipologia e struttura, e si costruiscono modelli esplicativi della realtà giuridica. In quest’ultimo campo, la prima opzione – come spiega con particolare chiarezza Paolo Comanducci – è data da una «teoria ricostruttiva, critica o normativa in senso metodologico» 2 , che si prefigge di stipulare un apparato concettuale sulla base di esplicite premesse metodologiche, per poi costruire alcuni mo- 1 Cfr. L. Ferrajoli, I fondamenti dei diritti fondamentali, in Id., Diritti fondamentali. Un dibattito teorico, a cura di E. Vitale, Laterza, Roma-Bari, 2001, pp. 279-282. 2 P. Comanducci, Problemi di compatibilità fra diritti fondamentali, in Id., R. Guastini (a cura di), Analisi e diritto. Ricerche di giurisprudenza analitica, Giappichelli, Torino, 2002-2003, p. 318. «[Tali] teorie possono altresì definirsi meta-giurisprudenze prescrittive, nel duplice senso che: a) “prescrivono” alla dogmatica giuridica di descrivere il diritto, e le vietano – quando essa partecipa alla costruzione del diritto – di farlo nascostamente, sulla base di scelte valutative occulte; b) “correggono” il linguaggio del legislatore e della dogmatica, facendo terapia linguistica e concettuale, ad un livello meta-linguistico» (ibid.). 53 delli esplicativi degli elementi rilevanti della realtà. La seconda alternativa consiste invece in una teoria descrittiva (tipicamente giusrealista), volta a dar conto della realtà giuridica intesa come fenomeno prevalentemente linguistico 3 . Il concetto di diritti fondamentali, nel primo caso, sarà esplicitamente stipulato, nel secondo, sarà invece ripreso (mediante una selezione degli usi linguistici inevitabilmente ispirata a criteri soggettivi di rilevanza) dalla pratica dei giuristi e degli organi di applicazione del diritto, all’interno di un sistema giuridico determinato. Ora, l’antitesi tra i due approcci risiede soprattutto nella diversa rappresentazione della portata dei conflitti e dei metodi di risoluzione utilizzabili. Un orientamento comune a diversi approcci normativi nega che si verifichino, in astratto, autentici casi di collisione, o afferma che, se si danno nella fase di applicazione, possono essere risolti stabilendo quale diritto debba prevalere 4 . Le teorie descrittive sono invece solite affermare che possa darsi incompatibilità tra diritti fondamentali senza che sia possibile prevedere ex ante quale diritto 3 «[Tali] teorie potrebbero definirsi anche come meta-giurisprudenze descrittive, che spiegano ed analizzano le operazioni prevalentemente pratiche, normative, dei differenti attori del gioco giuridico» (ibid.) 4 Tra le teorie normative, esempi significativi si possono considerare: J. Habermas, Fatti e norme. Contributi a una teoria discorsiva del diritto e della democrazia [1992], tr. it., Laterza, Roma- Bari, 2013; L. Ferrajoli, L., I fondamenti dei diritti fondamentali, cit.; I. De Otto, “La regulación del ejercicio de los derechos y libertades. La garantía de su contenido esencial en el artículo 53.1 de la Constitución”, in Id., L. Martín-Retortillo, Derechos fundamentales y Constitución, Tecnos, Madrid, 1988; J. Jiménez Campo, Derechos fundamentales. Concepto y garantías, Trotta, Madrid, 1999; V. Martínez Pujalte, La garantía del contenido esencial de los derechos fundamentales, Centro de Estudios Constitucionales, Madrid, 1997; A. Ollero, La ponderación delimitadora de los derechos humanos: libertad informativa e intimidad personal, in «Pensamiento y Cultura», 3, 2000, pp. 157- 166; J. Cianciardo, El conflictivismo en los derechos fundamentales, Eunsa, Pamplona, 2000; P. Serna, F. Toller, La interpretación constitucional de los derechos fundamentales: una alternativa a los conflictos de derechos, La Ley, Buenos Aires, 2000. 54 prevarrà in una situazione concreta di conflitto, a causa dell’assenza di un criterio unico o corretto di risoluzione 5 . A questa contrapposizione si può associare la dicotomia stabilita da Cristopher Wellman 6 , in chiave di ricostruzione filosofico-giuridica, tra la concezione dei diritti prima facie e il modello specificazionista. 1) La nozione di diritti prima facie, sviluppata in particolare da MacCormick 7 , si può considerare una variante del concetto di obblighi o doveri prima facie (defettibili, non categorici), sviluppato da W. D. Ross a partire da una riflessione sulla teoria kantiana degli imperativi categorici 8 . Con tale concetto ci si riferisce abitualmente a quel comportamento che risulta in linea di principio obbligatorio in quanto applicazione di un principio morale, ma che per qualche motivo si trova a dover cedere di fronte ad un altro dovere. In altri termini, i doveri prima facie sono qualificazioni deontiche defettibili o superabili, soggette a eccezioni che possono far sì che alla fine venga meno l’obbligo di rispettarli. Ad esempio, tra il dovere di rispettare la parola data e il dovere di aiutare il prossimo, su un piano teorico astratto, non vi è alcuna contraddizione, ma è del tutto evidente 5 Tra le teorie di taglio descrittivo, oltre allo studio già citato di Comanducci, esempi significativi si possono considerare: R. Guastini, Princìpi di diritto e discrezionalità giudiziale, in «Diritto Pubblico», 1998, pp. 641-660; J. Moreso, “Conflictos entre principios constitucionales”, in Id. (a cura di), Neoconstitucionalismo(s), Trotta, Madrid, 2003, pp. 99-121; G. Pino, Conflitto e bilanciamento tra diritti fondamentali. Una mappa dei problemi, in «Etica & Politica», 1, 2006, pp. 1-57. 6 Cfr. C. Wellmann, On Conflicts Between Rights, in «Law and Philosophy», 14, 1995, pp. 277- 285. 7 Cfr. N. MacCormick, Ragionamento giuridico e teoria del diritto [1978], tr. it., Giappichelli, Torino, 2001, pp. 289-290. In argomento, si vedano anche le analisi di J. Mackie, Can There Be a Right-Based Moral Theory?, in Waldron (a cura di), Theories of Rights, Oxford University Press, Oxford, 1978. 8 Cfr. W. D. Ross, The Right and the Good, Oxford Clarendon Press, Oxford, 1930. 55 che in un particolare contesto applicativo tali doveri potranno entrare in collisione, rendendosi pertanto necessario introdurre delle eccezioni. Le norme prima facie sono soggette a una serie di eccezioni implicite o esplicite che, nei casi di competitività, si troveranno a cedere di fronte ad altre norme di maggior importanza. Seguendo questo orientamento, i diritti prima facie risultano soggetti a una serie di condizioni o eccezioni implicite che possono stabilire, in determinate circostanze, che il titolare non possa esercitare le facoltà nelle quali consiste il suo diritto, o che debba sopportare ingerenze o violazioni dei propri diritti (giustificate con il rispetto di altri diritti o princìpi). Questa visione delle relazioni tra diritti – argomenta Wellman – è pertanto solidale con il riconoscimento della possibilità di antinomie: se si concepiscono le disposizioni costituzionali come formulazioni di diritti solo prima facie, si dovrà anche accettare la possibilità persistente di conflitti secondo direzioni non predeterminabili (o non del tutto). 2) Di contro, la posizione specificazionista ritiene possibile parlare di diritti solo una volta che siano state determinate dettagliatamente le loro condizioni di applicazione, specificando tutte le loro possibili eccezioni, in modo da distinguere i casi in cui i diritti si applicano realmente, da quelli in cui l’applicazione avviene solo prima facie 9 . Come osserva Tara Smith 10 , in una situazione di pre- 9 Per alcuni esempi di strategie specificazioniste: R. Martin, A System of Rights, Oxford Clarendon Press, Oxford, 1993, pp. 114-126, 123, 231; D. Mendonca, Los derechos en juego. Conflicto y balance de derechos, Tecnos, Madrid, 2003, pp. 84-85. J. Ely, Flag Desecration: A Case Study in the Roles of Categorization and Balancing in First Amendment Analysis, in «Harvard Law Review», 88, 1975, pp. 1482-1508; F. Schauer, Categories and the First Amendment: A Play in Three Acts, in «Vanderbilt Law Review», 34, 1981, pp. 265-307. Per una ricognizione teorica sul tema: H. Richardson, Specifying Norms as a Way to Resolve Concrete Ethical Problems, in «Philosophy & Public 56 sunto conflitto o uno dei due diritti coinvolti non è un autentico diritto, o si stanno ignorando i perimetri esatti dei diritti coinvolti (di entrambi o di uno di essi). I veri diritti sono pertanto “assoluti”, precisamente nell’accezione di Joel Feinberg 11 : non nel senso che attribuiscano al titolare facoltà illimitate o che non siano soggetti ad alcuna condizione di applicazione, ma nel senso che non sono soggetti a eccezioni implicite. Secondo questa linea di ricostruzione, i diritti entrerebbero in conflitto soltanto nella loro formulazione generica, ma si rivelerebbero poi suscettibili di specificazione, in modo tale da dissipare l’apparenza di conflitto. II. Il modello compatibilista Il modello compatibilista, con diversi argomenti e strategie, nega che nella prassi giuridica si producano autentihe collisioni. Al contrario, ogni apparente situazione di conflitto sarebbe destinata a dissolversi in seguito a un’adeguata analisi della situazione. In tutti i casi problematici vi sarebbe una sola norma applicabile per risolvere la questione. Affairs», 1990, pp. 279-310. 10 T. Smith, Rights Conflicts. The Undoing of Rights, in «Journal of Social Philosophy», 26, 1995, spec. pp. 150-151. 11 Cfr. J. Feinberg, Social Philosophy, Prentice-Hall, New Jersey, 1973. 57 II.1. L’anticonflittualismo come tesi logico-concettuale Uno degli obiettivi che orientano diversi approcci, presenti soprattutto nell’ambito della filosofia politica e morale, è quello di costruire un sistema normativo di diritti nel quale i conflitti (almeno tendenzialmente) non si verifichino ex ante. Tali proposte ambiscono a fornire una soluzione formale, analitico-definitoria, al conflitto tra diritti, negandolo pertanto a priori (“in astratto”). Ad esempio, la teoria dworkiniana dei diritti come “trump cards”, dotate di una validità assoluta, incondizionata, in grado di prevalere su qualsiasi valutazione concorrente; oppure l’idea – difesa da Richard Pildes – dei diritti come “excluded reasons”, in base alla quale il legislatore non può interferire nello spazio protetto da un diritto, se non per tutelarne l’interesse sotteso: queste e altre prospettive (si pensi alla concezione del “coto vedado” di Garzón Valdés) convergono nell’affermare l’esistenza di un nucleo di intangibilità integralmente sottratto all’intervento parlamentare e alla commisurazione con esigenze sociali eterogenee 12 . La ricostruzione di Hillel Steiner 13 , in particolare, assume la “compossibilità” (la condizione di un esercizio congiunto) dei diritti morali come un requisito per la loro accettabilità, rendendo pertanto i conflitti impossibili per definizio- 12 Cfr. R. Dworkin, Rights as Trumps, in J. Waldron (a cura di), Theories of Rights, Oxford University Press, Oxford, 1994; E. Garzón Valdés, Representación y democracia, in «Doxa», 6, 1989, pp. 143-163; R. Pildes, Avoiding Balancing: The Role of Exclusionary Reasons in Constitutional Law, in «Hastings Law Journal», 45, 4, 1994, pp. 711-751. All’interno del dibattito filosofico-politico e filosofico-giuridico contemporaneo, si vedano anche: L. Ferrajoli, Principia iuris. Teoria del diritto e della democrazia, Laterza, Roma-Bari, 2007, vol. I, pp. 822, 848; vol. II, pp. 19-20, 42, 44, 62-63, 92, 99, 304; Id., Diritti fondamentali. Un dibattito teorico, Laterza, Roma-Bari, 2001, p. 19; J. Rawls, Una teoria della giustizia [1971], tr. it., Feltrinelli, Milano, 2008. 13 Cfr. H. Steiner, The structure of a Set of Compossible Rights, in «Journal of Philosophy», 74, 1977, pp. 767-775. 64 possono escludere casi di collisione. Il principale problema teorico che emerge nell’orientamento analizzato è quello di non separare due questioni che andrebbero invece tenute distinte. Almeno in ambito giuridico, la tesi per cui in seguito a una corretta delimitazione del contenuto dei diritti scomparirebbe qualsiasi conflitto è insostenibile, posto che le loro condizioni di applicazione possono sovrapporsi e generare inconsistenze, lasciando aperta la possibilità che sorgano antinomie contestuali. Se si esclude il caso delle collisioni tra i princìpi o diritti “supremi” e gli altri diritti costituzionali, l’individuazione di un insieme di ordini di priorità non è comunque idonea a escludere a priori il verificarsi di conflitti, né a evitare del tutto l’ipotesi che sorga un altro interesse, diritto o bene costituzionale concorrente che non reclami una tutela più intensa. Stabilire un ordine gerarchico di preferenze tra diritti in conflitto richiederebbe un consenso generalizzato rispet- to ai valori che informano i diritti stessi, naturalmente indisponibile in società pluraliste 22 . Due diritti possono essere compatibili su un piano logico astratto, ma non vi è alcuna garanzia che, in sede di applicazione, si producano antinomie contestuali. È poi fortemente implausibile, controintuitivo, che un testo costituzionale pluralista, che costituisce il risultato di un “patto sociale” fra tradizioni politico-culturali eterogenee, pensato con lo scopo di durare a lungo, contenga discipline di dettaglio, diritti formulati in maniera circostanziata e precisa. 22 Sull’ordine gerarchico dei valori, si veda in particolare: R. Alexy, Teoria dei diritti fondamentali [1994], tr. it., Il Mulino, Bologna, 1993, pp. 164-170. 65 II.2.2. La strategia di Habermas Un altro approccio particolarmente significativo, nel panorama giusfilosofico contemporaneo, è quello di Jürgen Habermas, che muove da una concezione deontologica dei diritti e dei princìpi costituzionali, intesi come “norme d’azione obbligatorie” intersoggettivamente valide per tutti i destinatari senza eccezioni. La considerazione dei diritti come beni o valori che richiedono di essere ponderati all’interno del caso concreto – argomenta l’autore – finirebbe per ridurre i diritti all’analisi costi-benefici, a una loro considerazione in termini di interessi utilitaristici 23 . La visione conflittualista proviene da un’inadeguata comprensione della realtà dei diritti fondamentali. In particolare, la concezione teleologica che soggiace alla tesi conflittualista è quella che concepisce i diritti fondamentali come valori, dimenticando in tal modo il dato essenziale che i contenuti morali, una volta introdotti in un contesto giuridico-istituzionale, «subiscono una modificazione del loro significato che è specificamente giuridica» 24 . I valori, in quanto “beni giuridici ottimizzabili”, rimandano alla «preferibilità di beni che in determinati collettivi valgono come desiderabili», mentre i princìpi fanno riferimento a criteri universalmente validi, che «disciplinano una materia nell’eguale 23 Lo stesso Alexy interpreta la posizione habermasiana come una critica rivolta alla sua teoria dei princìpi, e più in particolare alla tesi dell’ottimizzazione. Le repliche di Alexy (tese a evidenziare la loro natura di concetti deontologici), si concentrano in: R. Alexy, On the Structure of Legal Principles, in «Ratio Juris», 13, 3, 2000, pp. 294-304; Id., Constitutional Rights, Balancing, and Rationality, in «Ratio Juris», 16, 2, 2003, pp. 134-135; Id., Balancing, Constitutional Review, and Representation, in «International Journal of Constitutional Law», 4, 3, 2005, p. 572; Id., The Construction of Constitutional Rights, in «Law & Ethics of Human Rights», 1, 2, 2010, p. 21; Id., «Postfazione», in Teoria dei diritti fondamentali [1985], tr. it., Il Mulino, Bologna, 2012, pp. 607-661. 24 J. Habermas, Fatti e norme. Contributi a una teoria discorsiva del diritto e della democrazia [1992], tr. it., Guerini, Milano, 2013, p. 243. 66 interesse di tutti […] [mentre] come valori essi configurano – insieme ad altri valori – un ordine simbolico esprimente identità e forma di vita di una particolare comunità giuridica» 25 . Sulla base di questi presupposti, Habermas muove diverse critiche agli orientamenti dottrinali della giurisprudenza costituzionale tedesca, in cui il Grundgesetz viene concepito non come un «sistema di regole strutturato da princìpi», ma come «un concreto ordine dei valori» 26 . I diritti, nella prospettiva del filosofo, sono invece norme deontologiche dotate di una struttura universale e incondizionata, che possono pertanto essere valide (implicando il dovere di applicarle in ogni caso concreto), oppure invalide. Con le parole dell’autore: [s]e i princìpi pongono un valore che deve essere realizzato in maniera ottimale e se la misura di realizzazione di questi precetti di ottimizzazione (Optimierungsgebot) non va desunta dalla norma stessa, allora l’applicazione di tali princìpi nel quadro di ciò che sia fattualmente rende necessario un bilanciamento orientato allo scopo 27 . La conseguenza sarebbe che, in qualsiasi momento, i “diritti individuali” potrebbero trovarsi a cedere di fronte a “scopi collettivi” o a esigenze eterogenee (beni, interessi, necessità, ecc.); i diritti fondamentali perderebbero quella loro stabilità che potrebbe essere garantita solo mediante una struttura rigorosamente deontica, legata ad aspettative generalizzate di comportamento stabilite dall’ordinamento giuridico vigente. 25 Ivi, p. 304. 26 Ivi, p. 302. 27 Ibid. «[S]e, in caso di collisione, tutte le ragioni possono assumere il carattere di argomenti per la determinazione di obiettivi, cade, perciò, ogni muro divisorio che è stato eretto nel discorso giuridico con la concezione deontica delle norme e dei princìpi giuridici» (ivi, p. 308). A fondamento di questa tesi vi è l’identificazione dei valori (i princìpi come mandati di ottimizzazione) con i precetti etici sviluppati da Max Scheler e Nicolai Hartmann, che formano un ordine concreto suscettibile di essere ordinato in una scala d’importanza. 67 La critica habermasiana si dirige pertanto contro la concezione dei diritti come valori, infinitamente bilanciabili tra di loro e con esigenze eterogenee secondo il caso specifico. Questo approccio finirebbe per convertire la giurisdizione costituzionale in un’istanza autoritaria che decide in conformità a fini irrazionali e arbitrari, a parametri soggettivi estrinseci. Non è tuttavia chiaro, nella ricostruzione habermasiana, per quale motivo la concezione dei diritti come norme o regole dovrebbe risolvere il problema del conflitto, formando un insieme coerente per definizione. Questa prospettiva tende a sopravvalutare la rilevanza della dimensione linguistica nella formulazione dei diritti costituzionali, prescindendo dalla considerazione relativa alla loro efficacia normativa: concepire i diritti come prescrizioni universali e incondizionate non garantisce, di per sé, che non si producano conflitti normativi, essendo rilevanti anche altri fattori quali ad esempio le pratiche interpretative accreditate nella cultura giuridica di riferimento o più in generale il grado di “costituzionalizzazione” dell’ordinamento giuridico. II.2.3. La posizione di Ferrajoli Anche Luigi Ferrajoli condivide la finalità normativa di minimizzare l’incidenza dei conflitti 28 . La peculiarità della posizione dell’autore consiste però nel perseguire quest’obiettivo muovendo da un piano concettuale e definitorio, che agisce sulla struttura dei diritti fondamentali, presentando un insieme di te- 28 Cfr. in particolare L. Ferrajoli, Diritto e ragione. Teoria del garantismo penale, Laterza, Roma- Bari, 1989; Id., Diritti fondamentali, cit.; Id., Derechos y garantías. La ley del más débil, Trotta, Madrid, 1999. 68 si aventi carattere esplicativo rispetto a una specifica esperienza giuridica, quella dello Stato costituzionale di diritto contemporaneo. Il discorso sviluppato, tuttavia, non pretende di descrivere asetticamente la realtà giuridica, ma presenta espressamente importanti ricadute sul piano normativo, essendo strumentale rispetto al perseguimento di fini e valori quali l’eguaglianza, la democrazia, la pace e la tutela del più debole 29 . Il modello proposto, più precisamente, è dotato di una pretesa prescrittiva, ossia quella di contribuire a individuare le eventuali asimmetrie tra lo Stato costituzionale come modello teorico e il funzionamento concreto del diritto, per emendarne i difetti. II.2.3.1. La delimitazione concettuale della categoria di diritti fondamentali e le differenti tipologie Per analizzare la posizione di Ferrajoli in materia di conflitti risulta imprescindibile evidenziare alcuni presupposti teorici della sua concezione sinergica dei diritti fondamentali, tesa a evidenziarne la reciproca compatibilità e l’interdipendenza multifunzionale. La definizione che l’autore fornisce dei diritti fondamentali è la seguente: [s]ono “diritti fondamentali” tutti quei diritti soggettivi che spettano universalmente a “tutti” gli esseri umani in quanto dotati dello status di persone, o di cittadini o di persone capaci d’agire; inteso per “diritto soggettivo” qualunque aspettativa positiva (a prestazioni) o negativa (a non lesioni) ascritta ad un soggetto da una norma giuridica 30 . 29 Cfr. ivi, pp. 300, 338-339. 30 L. Ferrajoli, I fondamenti dei diritti fondamentali, cit., p. 5. 69 Si tratta di un tentativo di delimitazione formale o strutturale del concetto, nella misura in cui tende a prescindere dalla natura degli interessi e dei bisogni tutelati. I diritti fondamentali, in quanto corrispondono ad aspettative ed interessi tendenzialmente universali, rappresentano il parametro dell’uguaglianza giuridica e il fondamento della “dimensione sostanziale” della democrazia (l’insieme delle garanzie assicurate dal paradigma dello Stato di diritto). Tale stipulazione si basa su alcuni assunti precisi: [i] tratti strutturali che in base a questa definizione distinguono tali diritti da tutti gli altri sono tre, tutti indipendenti dagli argomenti o contenuti delle aspettative con essi tutelate: a) la forma universale [in senso logico] della loro imputazione [...]; b) il loro statuto di regole generali ed astratte [...]; c) il loro carattere indisponibile e inalienabile 31 . Su queste basi, Ferrajoli procede a costruire una duplice tipologia dei diritti fondamentali: «l’una, soggettiva, relativa alle classi di soggetti cui tali diritti sono attribuiti; l’altra, oggettiva, relativa ai tipi di comportamento che di tali diritti sono argomento» 32 . La categoria dei diritti fondamentali viene quindi articolata al suo interno in: a) diritti (primari) di libertà (ad esempio, il diritto alla vita e all'integrità della persona), i quali a loro volta possono presentarsi come a1) immunità da lesioni o costrizioni (“libertà da”) 33 ; a2) facoltà di comportamenti non giuridici, parimenti immuni da interferenze o costrizioni 34 ; b) diritti sociali, ossia di- 31 L. Ferrajoli, I fondamenti dei diritti fondamentali, cit., pp. 282-283. 32 Ivi, p. 283, corsivo nel testo. 33 In questa categoria sembrano rientrare tutti quei diritti il cui godimento è (tendenzialmente) coestensivo rispetto alla titolarità stessa: questi diritti si esercitano, semplicemente, essendone titolari. 34 In questa categoria rientrano tutti quei diritti il cui esercizio consiste in attività concrete da parte del titolare, “assistite” da un obbligo di astensione altrui da interferenze nell’attività del titolare del diritto 70 ritti a prestazioni positive dotati del requisito dell’universalità in senso logico; c) diritti (secondari) di autonomia, come i diritti civili o i diritti politici, vale a dire tutti quei “diritti-poteri” il cui esercizio produce effetti (per mezzo di atti giuridici) sulle libertà positive o negative altrui, ed è legittimo soltanto nel rispetto dei limiti legali costituiti dai diritti di libertà e dai diritti sociali. I diritti fondamentali nel loro complesso, inoltre, sono per definizione sovraordinati ai diritti patrimoniali: questi ultimi possono essere definiti come diritti non universali, dal momento che traggono origine in atti di natura individuale (atti negoziali o amministrativi) 35 . Vi è pertanto una differenza strutturale tra i diritti fondamentali e i diritti patrimoniali, spettanti gli uni a intere classi di soggetti e gli altri a ciascuno dei loro titolari con esclusione di tutti gli altri. Con le parole di Ferrajoli: [o]ccorre insomma distinguere tre livelli di figure deontiche. Al livello più basso sta la libertà naturale o extragiuridica, che non è un diritto ma una situazione di non diritto pur se protetta, ovviamente, dal diritto tramite la configurazione come illeciti delle loro arbitrarie lesioni: è la libertà consistente nel poter fare deonticamente tutto ciò che si può fare materialmente, incluso uccidere o rubare o comunque nuocere agli altri, e che è perciò destinata ad essere limitata dalle leggi e per altro verso dalle negoziazioni tra privati. A un livello superiore stanno i poteri – privati e pubblici, gli uni direttamente e gli altri indirettamente connessi ai diritti di autonomia rispettivamente civili e politici – il cui esercizio, tramite leggi e negozi, limita sempre le libertà. Infine, a un livello superiore a tali poteri stanno i diritti di libertà: siano essi di rango costituzionale, ciò che è necessario perché valgano a limitare il potere legislativo, siano essi di rango legislativo, ciò 35 Cfr. L. Ferrajoli, I fondamenti dei diritti fondamentali, cit., p. 5. 25 L. Ferrajoli, I fondamenti dei diritti fondamentali, cit., pp. 293, 331; Id., Principia iuris, vol. 1, cit., pp. 755-757. «Mentre i diritti primari consistono essenzialmente in aspettative sostanziali (di non lesione se negative, di prestazione se positive) e quindi nei benefici assicurati ai loro titolari, i diritti secondari, siano essi civili o politici, essendo esercitati da atti prescrittivi di effetti giuridici, sono altresì poteri, siccome tali sottoposti, nello Stato di diritto, a limiti e a vincoli di legge» (Id., I fondamenti dei diritti fondamentali, cit., p. 287). 71 che è sufficiente perché valgano a limitare i poteri negoziali. Le libertà negative e positive del primo tipo sono variamente limitate dall’esercizio dei diritti-potere di autonomia: in maniera tendenzialmente uguale dalle leggi, in maniera disuguale dalla contrattazione privata. Le libertà positive del secondo tipo, ossia i diritti di autonomia, interferendo nelle libertà del primo tipo, sono altresì poteri, in quanto tali limitati dal diritto. Infine, le libertà negative del terzo tipo, ossia i diritti di libertà, sono precisamente i limiti imposti ai diritti-poteri di autonomia 36 . II.2.3.2. La marginalizzazione dei conflitti Dopo aver stabilito questo quadro teorico, Ferrajoli si oppone decisamente all’approccio conflittualista, prefiggendosi di evidenziare come le collisioni tra diritti fondamentali rispondano a circostanze empiriche contingenti, estremamente limitate, e che non si diano conflitti, o non si diano in maniera rilevante, tra diritti appartenenti a categorie diverse. Uno degli obiettivi più rilevanti dell’analisi sviluppata è quello di indicare come alcuni di questi diritti non possano confliggere per ragioni logico-concettuali, mentre altri per ragioni di gerarchia delle fonti. I diritti-immunità sono illimitati per definizione, nel senso che la loro garanzia non interferisce con gli altri diritti. I diritti di libertà (intesi come “libertà di”) trovano un unico “limite” determinato dalla loro convivenza con i diritti di libertà degli altri, con cui effettivamente possono entrare in conflitto, o forse – afferma l’autore – anche con diritti fondamentali di altro tipo. I diritti sociali, invece, incontrano limiti non in diritti fondamentali di altro tipo, ma solo nei costi necessari ad assicurarne il soddisfacimento, che, esercitandosi tramite il prelievo fiscale, inevitabilmente richiede il sacrificio di diritti patrimoniali. I di- 36 Id., I fondamenti dei diritti fondamentali, cit., pp. 294-295, corsivo nel testo. 72 ritti di autonomia o diritti-potere sono effettivamente destinati a interferire con le sfere di libertà di altri soggetti; tuttavia, da un punto di vista strettamente giuridico (nomodinamico), non possono entrare in conflitto con gli altri diritti fondamentali, in quanto sono costitutivamente delimitati da questi ultimi. L’esercizio dei diritti di autonomia è subordinato alle norme che regolano forme e contenuti dei relativi atti di esercizio, a garanzia degli interessi pubblici e dei diritti appartenenti ad altri soggetti; «il loro rapporto con gli altri diritti fondamentali non è configurabile come “conflitto” bensì come soggezione alla legge» 37 , la cui funzione consiste nel sottoporre a vincoli e controlli giurisdizionali questi diritti. Nel caso dei diritti di autonomia, dunque, si può parlare tutt’al più di un conflitto “apparente” agevolmente risolvibile (in favore degli altri diritti fondamentali), ricorrendo al criterio gerarchico. Le differenze strutturali esistenti tra le diverse tipologie di diritti evidenziano come non vi sia conflitto possibile «per la maggior parte dei diritti di libertà consistenti in immunità» 38 , ossia per la libertà di coscienza, l’immunità nei confronti della tortura o delle pene arbitrarie, il diritto alla vita e all’integrità personale: in tutti questi casi, l’elemento di maggior rilevanza consiste nella diversa configurazione giuridica dei diritti quanto alla loro estensione. Non vi sono 37 «[P]roprio perché i diritti di autonomia consistono in poteri giuridici, il loro rapporto con gli altri diritti fondamentali non è configurabile come ‘conflitto’, bensì come soggezione alla legge: precisamente come soggezione degli atti potestativi, siano essi leggi o negozi, che direttamente o indirettamente sono esercizio dei primi, alle norme costituzionali e legislative nelle quali sono stipulati i secondi. Ma questo è per l’appunto il ruolo del diritto entro il paradigma del costituzionalismo rigido. Essendo ‘poteri’, i diritti di autonomia sono destinati, come tutti i poteri, ad essere nello Stato costituzionale di diritto sottoposti a limiti di legge onde impedirne l’esercizio legibus solutus. Ed è chiaro che la mancanza di limiti a tale esercizio [...] equivarrebbe proprio a quelle forme di assolutismo dei poteri che la costituzionalizzazione dei diritti fondamentali ha lo scopo di impedire» (L. Ferrajoli, I fondamenti dei diritti fondamentali, cit., p. 330). 38 Ivi, p. 328. 73 conflitti tra i diritti sociali a prestazioni positive e gli altri diritti fondamentali: i diritti sociali, in particolare, non incontrano limiti nei diritti di libertà, «ma solo nei costi della loro soddisfazione, finanziati dal prelievo fiscale in danno dei diritti patrimoniali» 39 . Non vi è poi conflitto tra i diritti sociali (più in generale i diritti primari) e i diritti di autonomia privata (di scambio e iniziativa economica) e politica, dal momento che questi ultimi sono diritti-poteri, il cui rapporto con gli altri diritti si configura esclusivamente come “soggezione alla legge”. Non vi sono infine conflitti tra “diritti culturali”, che vanno ricondotti ai diritti di libertà e sociali, oppure, non essendo attribuiti ad individui ma a collettività, non si possono considerare autentici diritti fondamentali. Possono unicamente darsi conflitti tra alcuni diritti di libertà, anche se Ferrajoli preferisce parlare di “limiti”: si tratta, in particolare, della libertà di espressione nei confronti del diritto alla privacy, della libertà di associazione e del diritto di sciopero nei confronti degli altri diritti fondamentali. II.2.3.3. Un bilancio provvisorio La rigida quadripartizione operata da Ferrajoli 40 , costruita mediante il ricorso a diverse scelte stipulative, tende ad allontanarsi vistosamente dal modo in cui 39 Ivi, p. 330. 40 Per un dibattito sulla teoria ferrajoliana dei diritti si vedano i contributi di R. Guastini, M. Jori e A. Pintore in Diritti fondamentali. Un dibattito teorico, cit.; F. Poggi, Diritti d’agire, permessi e garanzie, in Analisi e diritto. Ricerche di giurisprudenza analitica, Giappichelli, Torino, 2002-2003, pp. 241-274; cfr. anche M. Carbonell, P. Salazar (a cura di), Garantismo. Estudios sobre el pensamiento jurídico de Luigi Ferrajoli, Trotta, Madrid, 2005. Per un’analisi dell’approccio di Ferrajoli in materia di conflitti tra diritti: P. Comanducci, Problemi di compatibilità fra diritti fondamentali, cit.; J. Moreso, Ferrajoli sui conflitti tra diritti, in «Diritto & Questioni pubbliche», 6, 2006, pp. 133-141; G. Pino, Conflitti tra diritti fondamentali. Una critica a Luigi Ferrajoli, in «Filosofia politi- 80 debba decidere se destinare le risorse disponibili ad un certo tipo di prestazione sociale a scapito di un’altra. Può inoltre succedere che il medesimo diritto generi un’inconsistenza logica fra due sue istanze specifiche (per esempio, non è possibile salvare sia A che B, nonostante ne avrebbero entrambi diritto) 50 . III.3.2. La distinzione tra “conflitti in abstracto” e “conflitti in concreto” Nella prospettiva dell’ampiezza (grado, estensione) con cui i conflitti si possono presentare, si utilizza abitualmente la distinzione tra a) conflitti in abstracto e conflitti in concreto, e b) conflitti totali e conflitti parziali. Un conflitto “in abstracto” si produce ogniqualvolta due norme connettono due conseguenze giuridiche incompatibili a due classi di fattispecie, che si sovrappongono dal punto di vista logico-concettuale (prescindendo dunque da qualsiasi controversia particolare). Un conflitto “in concreto” si produce invece ogniqualvolta, nel momento dell’applicazione del diritto ad un caso concreto, si riscontra che due norme connettono due conseguenze giuridiche incompatibili (una fattispecie concreta ricade contemporaneamente in due classi di fattispecie). I primi tipi di conflitti dipendono, per così dire, dalla struttura logica e concettuale del linguaggio legislativo; i secondi casi di conflitti dipendono invece dall’evoluzione delle circostanze concrete. 50 A questo proposito, Judith Thompson utilizza l’esempio di una serie di casi in cui una persona è autorizzata a difendere la propria vita uccidendo un innocente, per mostrare che persino il diritto elementare alla vita può entrare in conflitto con lo stesso diritto negativo di un’altra persona (J. Thomson, Rights, Restitution and Risks. Essays on Moral Theory, Harvard University Press, Harvard, 1986, pp. 33-48). 81 III.3.3. La classificazione delle antinomie nell’analisi di Ross Una classificazione dei conflitti tra diritti attribuiti da princìpi costituzionali è stata formulata in dottrina a partire dalle analisi sviluppate da Alf Ross, il quale opera una distinzione tra le seguenti categorie: a) ‘totale-totale’, b) ‘totaleparziale’ e c) ‘parziale-parziale’ 51 . a) Quelle del primo tipo sono caratterizzate dal fatto che le norme in conflitto hanno un ambito di applicazione toalmente coincidente, in modo tale che, nel caso in cui sia applicabile una di esse, lo sia anche l’altra, e, posto che stabiliscono conseguenze normative incompatibili, si avrà sempre una collisione. Un esempio classico è il seguente: N1: ‘si proibisce fumare all’interno della Facoltà’; N2: ‘si consente di fumare all’interno della Facoltà’. b) L’antinomia è ‘totale-parziale’ quando l’ambito di applicazione di una delle norme viene a far parte di quello dell’altra, che risulta dunque più ampio, in modo tale che, ammesso che sia applicabile la norma più specifica, essa colliderà con la più generica, sebbene permanga la possibilità di applicare la generica senza confliggere con la specifica. Possiamo vedere un esempio. N1: ‘si proibisce fumare all’interno della Facoltà’; N2: ‘si consente di fumare nella sala dei professori’. Si determinerà un conflitto (all’interno della Facoltà) esclusivamente quando ci troveremo nella sala dei professori, ma non al di fuori di essa. c) Nelle antinomie di tipo ‘parziale-parziale’, entrambe presentano un ambito di applicazione coincidente in cui si produce e, inoltre, ciascuna di esse dispone di un proprio ambito di applicazione in cui il conflitto non si produce; alcune fatti- 51 Per la distinzione fra antinomie totali-totali, totali-parziali e parziali-parziali, cfr. A. Ross, Diritto e giustizia [1958], cit., pp. 122-123. In argomento, cfr. anche C. Nino, Introduzione all’analisi del diritto [1980], Giappichelli, Torino, 1996, pp. 242-246. 82 specie disciplinate da una norma coincidono con alcune delle fattispecie disciplinate (in maniera incompatibile) dall’altra norma 52 . Le classi di fattispecie regolate dalle due norme in conflitto possono pertanto sovrapporsi a) totalmente o b) parzialmente: nel primo caso, le due norme connettono conseguenze giuridiche incompatibili alla medesima classe di fattispecie; nel secondo caso, le due norme connettono conseguenze giuridiche incompatibili a due classi di fattispecie. In quest’ultimo caso, si distingue poi abitualmente tra “conflitto parziale unilaterale” e “conflitto parziale bilaterale”. Può accadere che (b.1) la classe di fattispecie disciplinata da una norma sia interamente compresa, in quanto sotto-classe, nella classe di fattispecie disciplinata (in modo incompatibile) dall’altra norma. Ad esempio, una norma vieta l’aborto, l’altra norma permette l’aborto terapeutico: tutti gli aborti terapeutici sono evidentemente compresi nella classe degli aborti. (b.2) Può poi accadere che le due classi di fattispecie si sovrappongano, in modo tale che alcune fattispecie disciplinate da una norma coincidano con alcune delle fattispecie disciplinate (incompatibilmente) dall’altra norma. Ad esempio, la norma N1 detta un qualche regime giuridico per gli atti ministeriali; la norma N2 detta un diverso regime giuridico (incompatibile) per i regolamenti. Ora, in ipotesi, vi sono atti ministeriali che sono al tempo stesso regolamenti, ma non tutti gli atti ministeriali hanno natura regolamentare; d’altra parte, in ipotesi, vi sono regolamenti che sono al tempo stesso atti ministeriali, ma vi sono altresì regolamenti che 52 Pierluigi Chiassoni rileva che le antinomie parziali bilaterali, da un punto di vista logico, possano essere considerate antinomie totali implicite, in quanto l’antinomia intercorre tra due norme non espressamente formulate dal legislatore, ma che sono logicamente implicite in altre norme esplicite: P. Chiassoni, La giurisprudenza civile: metodi d'interpretazione e tecniche argomentative, Giuffrè, Milano, 1999, pp. 278-279. 83 non sono atti ministeriali. Il conflitto si presenta solo quando si tratti di decidere il caso relativo ad un regolamento ministeriale. III.3.3.1. Lo sviluppo teorico di Guastini Riprendendo questa classificazione, Riccardo Guastini afferma che il conflitto tra princìpi costituzionali possa essere rappresentato nei termini di un’antinomia normativa di carattere parziale-parziale (o parziale bilaterale), non esattamente predeterminabile e identificabile in astratto 53 . Gli ambiti di validità delle rispettive norme sono parzialmente coincidenti, in modo tale che, in determinati casi di applicazione, si troveranno a confliggere, ma non in tutti, dal momento che entrambi i precetti dispongono anche di un ambito di validità supplementare in cui tale collisione non si produce. Tuttavia, l’idea che i conflitti costituzionali suscettibili di ponderazione siano riconducibili a un modello unitario tende a scontrarsi con l’indisponibilità di un criterio universalmente condiviso per classificare i princìpi (assunto peraltro condiviso dallo stesso Guastini). Lo schema elaborato da Alf Ross è pensato per dar conto delle antinomie tra norme in cui si produce una sovrapposizione delle condizioni di applicazione. Sembra pertanto doversi escludere che tale carat- 53 «[D]ue norme, N1 e N2, disciplinano classi di fattispecie che si sovrappongono solo parzialmente. Sicché vi sono fattispecie disciplinate solo da N1, fattispecie disciplinate solo da N2, e fattispecie disciplinate da entrambe le norme: il conflitto nasce soltanto in relazione a queste ultime» (R. Guastini, Princìpi di diritto e discrezionalità giudiziale, in Clausole e principi generali nell'argomentazione giurisprudenziale degli anni Novanta, a cura di L. Cabella Pisu, L. Nanni, Cedam, Padova, 1998, p. 97). Sulla tesi della riconducibilità dei conflitti tra princìpi costituzionali alle antinomie parziali bilaterali in concreto: R. Guastini, L’interpretazione dei documenti normativi, cit., pp. 218 e 252. Per alcuni dubbi in merito: L. Prieto Sanchís, El juicio de ponderación, in Id., Justicia constitucional y derechos fundamentales, Trotta, Madrid, 2003, spec. pp. 181-188. 84 terizzazione dei conflitti tra princìpi possa applicarsi anche al caso di princìpi costituzionali privi di una tipificazione determinata dei casi di applicazione. Detto in altri termini, mentre nei casi di antinomia parziale-parziale abbiamo la possibilità di definire esaustivamente i casi di conflitto, dal momento che le norme presentano casi di applicazione parzialmente coincidenti che sono conoscibili già a priori, nei conflitti tra princìpi tale determinazione preventiva risulta indisponibile, poiché le loro condizioni di applicazione non sono precisamente individuabili ex ante. Prieto Sanchís 54 , in particolare, ritiene inadeguata la caratterizzazione dei conflitti tra princìpi costituzionali come antinomie parziali-parziali, dal momen- to che in questo tipo di antinomie (come in quelle del tipo totale-totale e parziale-parziale) i casi di collisione possono determinarsi anche a priori. Sarebbe più opportuno – sostiene l’autore – riservare la denominazione ‘in abstracto’ per quei casi di conflitto individuabili a priori per ragioni logiche e concettuali, e utilizzare invece la denominazione ‘in concreto’ per quei casi di conflitti che obbediscano strettamente a circostanze empiriche, impossibili da catalogare esaustivamente a priori. Diversamente, si può affermare che in un certo senso anche le antinomie totali-totali e totali-parziali sono contingenti, poiché la circostanza che si produca un conflitto dipende dalla presenza di un requisito essenziale, ossia che si dia effettivamente il caso concreto richiesto. Stabilito questo punto, tuttavia, occorre revocare in dubbio anche la tesi di Prieto, ampiamente diffusa nel dibattito teorico-giuridico, secondo la quale le collisioni tra princìpi si verificherebbero solo all’interno di casi concreti. Sebbe- 54 L. Prieto Sanchís, Observaciones sobre las antinomias y el criterio de ponderación, in «Diritto & questioni pubbliche», 2, 2002, pp. 99-100; Id., “Neoconstitucionalismo y ponderación judicial”, cit., p. 141. 85 ne non sia un fenomeno frequente sul piano giurisprudenziale (i diritti costituzionali sono generalmente formulati in termini generici e indeterminati; uno stesso diritto costituzionale può fondare diversi ulteriori e più specifici diritti, facoltà, pretese, e obblighi a carico di terzi 55 ), non esiste alcun impedimento teorico per sostenere che vi possano essere conflitti tra princìpi anche in abstracto. Ad esempio, il conflitto tra l’uguaglianza sostanziale e quella formale può rappresentarsi come un conflitto totale in astratto. Rimane sempre aperta la possibilità teorica di affermare, magari dal punto di vista di un approccio eticopolitico liberale, che non sia concettualmente immaginabile alcuna misura di uguaglianza sostanziale che non vìoli l’uguaglianza formale. O ancora, la conflittualità che si riscontra nella relazione tra diritti sociali, da una parte, e diritti civili e politici, dall’altra, non deriva, come si avrà modo di spiegare, da una differenza strutturale di carattere ontologico o qualitativo tra distinte tipologie di diritti, quanto principalmente dal diverso fondamento assiologico (la loro finalità ultima) di cui dispongono: i diritti sociali – si potrebbe argomentare – trovano la propria giustificazione nel principio di solidarietà e nell’uguaglianza sostanziale, mentre i diritti liberali classici nella libertà intesa come non interferenza e autonomia. In casi come questi, se si accetta la possibilità di applicare lo schema di Ross ai conflitti tra princìpi costituzionali, sarà indubbiamente giusto continuare a parlare di antinomia di tipo parziale-parziale, come effettivamente afferma Guastini, anche se risulterà più adeguato considerarla un’antinomia in abstracto. 55 Cfr. ad es. R. Bin, Diritti e argomenti, cit., pp. 35-37; G. Zagrebelsky, Il diritto mite, cit., pp. 149, 171. 86 Capitolo III. L’alternativa tra coerentismo e pluralismo I. La “dimensione etica sostantiva” dello Stato costituzionale In seguito al processo di costituzionalizzazione che ha interessato la cultura giuridica dei paesi liberaldemocratici contemporanei, in maniera quantitativamente e qualitativamente più consistente rispetto alle disposizioni di rango inferiore, i princìpi costituzionali attributivi di diritti fondamentali sono soliti rinviare a elementi di carattere sostantivo. Tale fenomeno di stratificazione storicoculturale e politica presenta conseguenze immediate per la loro interpretazione in sede giudiziale, nonché per la loro applicazione a casi concreti. Nell’assumere ad oggetto il problema (di carattere nomostatico) della struttura formale del complesso di princìpi, diritti, valori e interessi che caratterizza, quanto al contenuto, gli ordinamenti giuridici costituzionali degli Stati costituzionali contemporanei, saranno parzialmente accolti alcuni suggerimenti metodologici offerti da Bruno Celano, il quale delinea tre ipotesi di ricostruzione razionale, autonoma dal diritto positivo, della “dimensione etica sostantiva” 1 dello Stato costituzionale: a) il modello minimalista, b) il modello “irenista” 2 , c) il 1 Cfr. B. Celano, I diritti nello Stato costituzionale, Il Mulino, Bologna, 2013, pp. 125-130. La ricostruzione dei modelli teorici operata da Celano si fonda sull’applicazione del “principio di carità” (cfr. D. Davidson, «A Coherence Theory of Truth and Knowledge», in Truth and Interpretation. Perspectives on the Philosophy of Donald Davidson, a cura di E. Lepore, Basil Blackwell, Oxford, 1986), che assume la generale coincidenza fra le credenze del parlante e quelle dell’interprete, e sul presupposto della razionalità dei modelli delineati, interpretabili in modo coerente (nel senso della connessione o congruenza del livello discorsivo). 2 Questa denominazione è stata proposta per la prima volta dallo stesso Celano (Diritti, princìpi e valori nello Stato costituzionale di diritto: tre ipotesi di ricostruzione, in «Analisi e diritto», 4, 87 modello particolarista. Desta qualche perplessità, tuttavia, l’inclusione all’interno di questo schema, su un piano di parità rispetto agli altri tentativi di rappresentazione, di un modello quale quello minimalista, il cui spirito è nella maggior parte dei casi apertamente normativo e filosofico-politico. Più adeguata, a questo riguardo, risulta la ricostruzione tassonomica di Giorgio Pino, che, seppur evidenziandone le peculiarità, considera l’approccio minimalista, analogamente a quello irenista, come una sottoclasse concettuale del modello “coerentista”. La classificazione di Celano è poi stata ripresa e integrata da Pau Luque Sánchez 3 , con l’aggiunta di un ulteriore modello, quello del “pluralismo dilemmatico”, che sarà considerato unitamente alla ricostruzione particolarista, dal momento che, come si mostrerà, sul piano metaetico fornisce una rappresentazione parzialmente analoga del problema del conflitto tra diritti. L’elemento di maggior rilevanza, ai fini della presente indagine, è costituito dalla contrapposizione tra quegli orientamenti che concepiscono il contenuto etico sostanziale dello Stato costituzionale come governato da pochi valori fondamentali (o addirittura ispirato a un solo valore apicale), intrinsecamente armonici o comunque facilmente componibili, e quelle posizioni che sostengono 2004, spec. pp. 65-71) ed è poi stata ripresa da diversi autori (cfr., ad es., M. Barberis, I conflitti tra diritti tra monismo e pluralismo etico, in Analisi e diritto. Ricerche di giurisprudenza analitica, a cura di P. Comanducci, R. Guastini, Giappichelli, Torino, 2006, pp. 169-193; P. Luque, La concepción irenista de la Constitución, in «Isonomía», 38, 2013, pp. 35-65). 3 Cfr. P. Luque, De la Constitución a la moral. Conflictos entre valores en el Estado constitucional, Marcial Pons, Madrid, 2014. Lo stesso Celano ammette che la triade elaborata non esaurisce lo spazio logico delle possibili concezioni dei diritti fondamentali (cfr. B. Celano, I diritti nello stato costituzionale, cit., p. 148, nota 34). 88 invece che lo Stato costituzionale incorpori una pluralità conflittuale di valori eterogenei 4 . II. Il modello coerentista Sul piano etico-giuridico, si può definire “coerentista” quell’approccio che ritiene possibile ottenere un equilibrio stabile dei valori che informano il contenu- to etico sostanziale dello Stato costituzionale. Tale ordine può emergere, se non in prima istanza, quantomeno in seguito ad un adeguato approfondimento della nostra riflessione etico-giuridica, che dissolva lo strato superficiale dell’apparente conflittualità tra i valori, disvelando la sua struttura intrinsecamente armonica 5 . In base a tale prospettiva, risulta possibile determinare esaustivamente quali siano le proprietà fattuali rilevanti per considerare un singolo caso come un’istanza di un caso generale (o paradigmatico), conoscendo pertanto in anticipo in quali circostanze saranno applicabili determinati valori e princìpi. In questo modo, gli eventuali casi di collisione tra diritti costituzionalmente sanciti avranno sempre una e una sola risposta pienamente corretta. 4 Per questo motivo, non seguiremo integralmente la classificazione operata da Celano, limitandoci a presentare alcuni esempi. 5 Impostazioni di questo tipo, che si richiamano a presupposti intuizionisti e cognitivisti, si possono rinvenire in particolare nelle opere di J. Finnis, Natural Law and Natural Rights, Oxford Clarendon Press, Oxford, 1980, spec. capp. IV e V; P. Häberle, Le libertà fondamentali nello Stato costituzionale [1983], tr. it., La Nuova Italia Scientifica, Roma, 1993, pp. 39, 41, 62, 68. Per una difesa del modello coerentista, S. Hurley, Coherence, Hypothetical Cases, and Precedent, in «Oxford Journal of Legal Studies», 10, 2, 1990, pp. 221-251; J. Pérez Bermejo, Coherencia y sistema jurídico, Marcial Pons, Madrid, 2006; per un’analisi critica, J. Raz, The Relevance of Coherence, in Ethics in the Public Domain. Essays in the Morality of Law and Politics, Oxford University Press, Oxford, 1994, pp. 277-319. 89 Può essere opportuno, a tal fine, richiamare la posizione di Richard Hare 6 , il quale afferma che di conflitti tra valori abbia senso parlare solo al “livello intuitivo” del pensiero etico, non anche al “livello critico”. Nel primo piano – argomenta l’autore – si dà soltanto un complesso inarticolato, non ancora struttura- to, di princìpi morali, formulati genericamente. Si tratta di uno stadio superficiale del nostro ragionamento morale, che deve essere superato con un esercizio di comprensione che porti a considerare le proprietà rilevanti in maniera tale da non implicare alcuna violazione delle regole della logica standard. La strategia funzionale alla risoluzione dei conflitti tra valori consiste allora nella specificazione delle eccezioni ai princìpi morali 7 . Spostando il discorso su un piano teorico-giuridico, solo nel livello critico l’antecedente di una norma potrà contenere una lista esaustiva di tutte le proprietà rilevanti e le eccezioni che occorre conoscere nel caso particolare, in modo tale da rendere la norma stessa integralmente applicabile. Specificare le proprietà rilevanti dell’antecedente di ogni norma consentirà di evitare che la medesima descrizione di un caso particolare sia sussumibile in uno o più casi generici che prevedano conseguenze normative incompatibili tra di loro (i.e., anti- 6 Cfr. R. Hare, Il linguaggio della morale [1953], tr. it., Ubaldini, Roma, 1961, p. 56; Id., Universal Prescriptivism, in P. Singer (a cura di), Companion to Ethics, Blackwell, Oxford, 1991; Id., Moral Conflicts, in S. M. McMurrin (a cura di), The Tanner Lectures on Human Values, University of Utah Press, Salt Lake City, 1980, vol. I, pp. 169-193; Id., Moral Thinking: Its Levels, Methods, and Point, Oxford, Oxford University Press, 1981. Una strategia analoga è sostenuta da F. Toller, La resolución de los conflictos entre derechos fondamentales, in E. Ferrer Mac-Gregor (a cura di), Interpretación constitucional, Porrua, México, 2005, vol. II, pp. 1199-1284. 7 Per alcune prospettive teorico-giuridiche in materia di specificazionismo: H. Richardson, Specifying Norms as a Way to Resolve Concrete Ethical Problems, in «Philosophy & Public Affairs», 19, 4, 1990, pp. 279-310; R. Martin, A System of Rights, Oxford Clarendon Press, Oxford, 1993, pp. 114-126, 231; D. Mendonca, Los derechos en juego. Conflicto y balance de derechos, Tecnos, Madrid, 2003, pp. 84-85; R. Shafer-Landau, Moral Rules, in «Ethics», 107, 4, 1997, pp. 584-611. 96 zionali all’interno del sistema giuridico, in grado di offrire risposte corrette ai casi di apparente collisione tra diritti fondamentali. Le ragioni che spingono l’autore a sviluppare questo modello – occorre precisare – sono principalmente di ordine normativo 17 , e si potrebbero riassumere nell’obiettivo di garantire una soluzione razionale al problema del conflitto tra diritti fondamentali, attraverso un processo di revisione assoggettabile a vincoli formali. Il modello, tuttavia, non offre ragioni sufficienti per dimostrare la possibilità di riformulare in maniera stabile e definitiva le norme defettibili o per identificare definitivamente l’insieme di proprietà valide. Il riferimento ai casi paradigmatici richiede, tra i vari criteri, il rispetto della clausola “ceteris paribus”, e non appare idoneo a determinare quali modifiche siano ammissibili. La teoria di Moreso, analogamente alle altre strategie considerate, sembra fondarsi sulla delimitazione arbitraria dei casi presi in considerazione (l’universo del discorso), nonché del complesso dei princìpi costituzionali sottoposti a esame. Come mostra Celano, il problema principale, che indebolisce sensibilmente l’efficacia descrittiva del modello, consiste nell’indisponibilità di una “tesi di rilevanza ultima”, in linea di principio non soggetta a integrazioni o revisioni; una lista chiusa, definitiva, delle eccezioni e delle proprietà rilevanti ai fini della decisione su come agire; «una specificazione preliminare, esaustiva, dell’universo dei casi possibili, o dell’universo delle proprietà normative» 18 . 17 Cfr. P. Comanducci Problemi di compatibilità tra diritti fondamentali, in Id., R. Guastini (a cura di), Analisi e diritto. Ricerche di giurisprudenza analitica, Giappichelli, Torino, 2002-2003. 18 B. Celano, Diritti, princìpi e valori nello Stato costituzionale di diritto: tre ipotesi di ricostruzione, cit., p. 72. Per una trattazione di questa tesi, oltre ai già citati studi di Alchourrón e Bulygin, si vedano: J. Bayón, Derrotabilidad, indeterminación del Derecho y positivismo jurídico, in «Isonomía», 13, 2000, pp. 87-117; J. Rodríguez, G. Sucar, Las trampas de la derrotabilidad, in P. Comanducci, R. Guastini (a cura di), Analisi e diritto 1998. Ricerche di giurisprudenza analitica, Giappichelli, Torino, 97 L’ipotesi che le ragioni giustificative siano dotate di un carattere uniforme e invariabile all’interno dei processi decisionali, tali da determinare rigorosamente i limiti dell’argomentazione giudiziale sui diritti fondamentali, implica la disponibilità di una regola di chiusura definitiva. Detto in altri termini, come riconosce lo stesso Moreso, la possibilità di individuare un limite stabile al ragionamento pratico sul materiale giuridico positivo costituisce una condicio sine qua non dell’ammissibilità del modello. Come si cercherà di mostrare all’interno della trattazione del modello particolarista, si tratta di un esito fortemente controintuitivo: fissare un ordine di preferenze tra diritti richiederebbe, tra le altre cose, un consenso generalizzato sui valori che li informano, ciò che risulta indisponibile in un assetto sociale minimamente pluralista, in cui la conoscenza delle proprietà rilevanti del caso può darsi solo a posteriori, all’interno di un caso concreto. L’idea di una gerarchia stabile si scontra poi con un aspetto essenziale degli ordinamenti giuridici contemporanei: la rilevanza dei valori e dei princìpi costituzionali tende a variare in accordo con l’evoluzione delle circostanze che danno luogo ai conflitti tra diritti fondamentali. 1999, pp. 227-305, spec. p. 297; J. Rodríguez, Axiological Gaps and Normative Relevance, in «Archiv für Recths-und Sozialphilosophie», 86, 2000, pp. 151-167. Oltre che da Celano, l’implausibilità di questa tesi (anche con riferimento alle regole morali) è stata evidenziata da J. Bayón, La normatividad del derecho. Deber jurídico y razones para la acción, Centro de Estudios Constitucionales, Madrid, 1991, pp. 348-349; Id., Derrotabilidad, indeterminación del Derecho y positivismo jurídico, in «Isonomía», 13, 2000, pp. 87-120. 98 II.3. La strategia minimalista e i suoi presupposti storico-culturali Nello Stato costituzionale contemporaneo, in virtù della sua propensione a incorporare una pluralità di valori, princìpi e interessi eterogenei 19 , si è verifica- to un significativo ampliamento del catalogo dei diritti. In questo contesto, pertanto, un rischio sempre incombente è che qualsiasi rivendicazione possa agevolmente trasformarsi in un diritto fondamentale, con una conseguente svalutazione del valore complessivo delle esigenze e degli interessi costituzionalmente riconosciuti. In questo senso, osserva Roberto Bin: la stonatura è evidente: la vendita dei titoli nobiliari prelude alla perdita del loro significato sociale, e così è pure per lo status costituzionale dei “diritti”. Elargire lo status di diritto costituzionalmente riconosciuto ad interessi che filtrano per la porticina di un’interpretazione spregiudicata, rende assai poco credibile poi il tentativo di spendere questo status per rintuzzare altri interessi antagonisti, privi di titolo nobiliare 20 . Una perplessità analoga è espressa, tra gli altri, anche da Jeremy Waldron: even from a liberal standpoint, the worst that can happen is that we start taking rights for granted in moral and political discussion. Few of us want the language of rights to degenerate into a sort of lingua franca in which moral and political values of 19 Sul fondamento politico-culturale pluralista delle costituzioni contemporanee, si vedano in particolare: P. Häberle, Pluralismo y Constitución. Estudios de Teoría Constitucional de la sociedad abierta, a cura di E. Mikunda, Tecnos, Madrid, 2002; G. Postema, In Defense of “French Nonsense”. Fundamental Rights in Constitutional Jurisprudence, in N. MacCormick, Z. Bankowski (a cura di), Enlightenment, Rights and Revolution. Essays in Legal and Social Philosophy, Aberdeen University Press, Aberdeen, 1989, pp. 107-133; F. Schauer, An Essay on Constitutional Language, in «UCLA Law Review», 29, 1982, pp. 797-832; C. Sunstein, Legal Reasoning and Political Conflict, Oxford University Press, Oxford, 1996; G. Zagrebelsky, Il diritto mite, Einaudi, Torino, 1992, spec. pp. 16, 170-173. 20 R. Bin, Diritti e fraintendimenti, in «Ragion pratica», 14, 2000, pp. 23-24. 99 all or any kinds may be expressed. To take rights seriously means to be aware of what is distinctive and controversial about a claim of right 21 . A partire da queste caratteristiche strutturali, si sono sviluppate negli ultimi decenni alcune teorie che vedono nel fenomeno dell’espansione anomica delle pretese uno dei principali fattori di crisi del costituzionalismo contemporaneo, proponendo per contro una ridefinizione del catalogo dei diritti (e delle garanzie) in una direzione espressamente deflazionista. In base a tale orientamento dottrinale, la moltiplicazione incontrollata delle necessità che ambiscono alla qualifica di diritti rischierebbe di produrre una saturazione dello spazio di autonomia della decisione politica ed economica del Parlamento e dell’esecutivo. In questo contesto, la restrizione degli interessi moralmente e costituzionalmente legittimi è vista come funzionale ad evitare che i veri diritti siano relativizzati ed indeboliti. La risposta teorica al processo storico-culturale appena delineato tende a presentarsi in due forme separate: 1) un primo approccio, che si potrebbe definire “anticonflittualista”, la cui finalità principale è risolvere o arginare il problema dell’incompatibilità tra diritti; 2) un secondo approccio “libertario” (“purista”, nella ricostruzione di Celano 22 ), che si prefigge invece di restringere il catalogo dei diritti alle libertà fondamentali della tradizione liberale classica. Nonostante vengano talvolta confusi all’interno di un’unica denominazione, è be- 21 J. Waldron, The Right to Private Property, Clarendon Press, Oxford, 1988, p. 91. Al riguardo, cfr. anche: Id., «Introduction», in Id. (a cura di), ‘Nonsense upon Stilts’. Bentham, Burke and Marx on the Rights of Man, Methuen, London, 1987, p. 2; D. Lyons, Rights, Welfare, and Mill’s Moral Theory, Oxford University Press, Oxford, 1994, p. 6; L. Sumner, The Moral Foundation of Rights, Oxford Clarendon Press, Oxford, 1987, pp. 8-9, 15, 163. 22 B. Celano, I diritti nello Stato costituzionale, cit., pp. 76-83. 100 ne tenerli distinti a livello concettuale, seppur con la consapevolezza che si tratta di una stipulazione inevitabilmente convenzionale. Sebbene Celano non lo sottolinei adeguatamente, la peculiarità di questo orientamento, rispetto agli altri modelli di ricostruzione, risiede nella sua dimensione apertamente normativa. Risulta pertanto improprio rilevare, come fa l’autore, che «teorie del genere non possono certamente costituire un buon modello ai fini della ricostruzione dell’insieme di elementi (diritti, valori, princìpi, interessi) che costituiscono la dimensione etica sostanziale dello Stato costituzionale di diritto» 23 ; per il semplice motivo che in alcun modo esse aspirano a riprodurre la dimensione sostantiva degli ordinamenti giuridici costituzionali o a identificare un “contenuto di senso” quale quello della disciplina costituzionale dei diritti negli odierni Stati costituzionali. Non è dunque opportuno affermare che, se inteso come modello descrittivo, l’approccio minimalista risulta privo di potere esplicativo. E purtuttavia, è sicuramente vero – come si cercherà di mostrare – che il minimalismo rappresenta una soluzione non soltanto empiricamente impraticabile, ma anche concettualmente viziata. II.3.1. Il minimalismo “anticonflittualista” Definiamo “anticonflittualiste” quelle proposte normative che forniscono una soluzione formale, analitico-definitoria, al conflitto tra diritti, negandolo pertanto a priori (“in astratto”). Un esempio illuminante di questa prima forma di minimalismo è la teoria di Hillel Steiner 24 , che assume la “compossibilità” (la 23 Ivi, p. 132. 24 H. Steiner, The structure of a Set of Compossible Rights, in «Journal of Philosophy», 74, 1977, 101 condizione di un esercizio congiunto) dei diritti morali come un requisito per la loro accettabilità, rendendo pertanto i conflitti impossibili per definizione. La finalità essenziale che orienta tale prospettiva è configurare un sistema normativo che includa solo quei diritti che risultano reciprocamente compatibili. A quest’approccio è opportuno accostare la strategia argomentativa elaborata da Robert Nozick per neutralizzare il conflitto tra diritti. Questo orientamen- to – occorre rimarcare – si colloca in un più ampio progetto filosofico-politico di trasformazione utopica della società. Esso consiste nel restringere la categoria degli interessi che possono ambire alla qualifica di diritti alle sole libertà negative di astensione, che in tal modo possono operare come “side-constraints”: “vincoli collaterali” (“assoluti”) alle possibilità di condotta disponibili agli agenti 25 . I diritti, nella prospettiva dell’autore, indicano quei “confini” che delimitano le legittime e inviolabili sfere di azione dei singoli. Tali sfere non possono essere varcate senza il consenso dell’individuo, per definizione libero di costruire autonomamente i propri piani di vita. II.3.2. Il minimalismo “libertario” La Costituzione – sono soliti affermare i critici dello Stato sociale – è un documento giuridico le cui funzioni sono intrinsecamente limitate; se si cerca di rendere vincolanti e giustiziabili tutte le pretese, il rischio principale è quello di pp. 767 ss. Per una difesa della tesi che i diritti negativi siano intrinsecamente (per ragioni logiche) aconflittuali, cfr. C. Fried, Right and Wrong, Harvard University Press, Cambridge (Massachusetts), 1978, p. 110. 25 Cfr. R. Nozick, Anarchy, State, and Utopia, Basic Books, New York, 1974. L’elaborazione teorica di Nozick – occorre precisare – può essere ascritta anche alla variante libertaria del minimalismo. 102 pregiudicare la sua capacità di garantire le libertà negative classiche dello Stato liberale 26 . Spesso queste ricostruzioni attribuiscono poi alla successione storica delle differenti categorie di diritti una netta distinzione strutturale, di natura assiologica, tra diritti negativi, intesi come “auto-esecutivi”, e diritti positivi a prestazioni pubbliche, di credito verso lo Stato. I primi si caratterizzerebbero per imporre mere astensioni allo Stato (evitare di uccidere, torturare, imporre la censura, ecc.), mentre i secondi richiederebbero soprattutto, se non esclusivamente, l’adempimento di obblighi positivi (erogazioni di fondi pubblici, prestazioni nella sfera della sanità o dell’istruzione, ecc.). A questa distinzione dicotomica si lega l’idea che l’effettività dei diritti socioeconomici, culturali e delle ultime generazioni, dipenda in larga misura da scelte di distribuzione della ricchezza nazionale (ad esempio, nel caso dell’assistenza sanitaria o dell’istruzione pubblica), mentre le libertà civili potrebbero essere tutelate indipendentemente dalle condizioni economiche, senza intaccare in alcun modo l’architettura liberale della società. Quest’ultima linea di argomentazione è efficacemente riassunta dalla seguente riflessione di Mauro Cappelletti: 26 Per alcune, distinte, linee di argomentazione che propugnano una restrizione del catalogo dei diritti costituzionalmente riconosciuti alle libertà classiche della tradizione dello Stato liberale: M. Ignatieff, Human Rights as Politics and Idolatry, Princeton University Press, Princeton, Oxford, 2001, spec. p. 57 («human rights is only a systematic agenda of “negative liberty”, a tool kit against oppression, a tool kit that individual agents must be free to use as they see fit within the broader frame of cultural and religious beliefs that they live by»); T. Nagel, Mortal Questions, Cambridge University Press, Cambridge, 1979; C. Schmitt, Verfassungslehre, Duncker & Humblot, Berlin, 1983. Per alcuni esempi di critiche al welfare state basate su argomenti parzialmente simili, si vedano: C. Offe, Contradictions of The Welfare State, The Mit Press, Cambridge (Massachusetts), 1984; F. Hayek, Law, legislation and liberty, Routledge and Kegan Paul, London, 1982; J. Tropman, American Values and Social Welfare: Cultural Contradictions in The Welfare State, Prentice-Hall, Englewood Cliffs, New Jersey, 1989. 103 i diritti sociali chiedono un intervento attivo, spesso protratto nel tempo, dello Stato per la loro attuazione. Diversamente dai diritti tradizionali, per la cui protezione si richiede soltanto che lo Stato non ne permetta la violazione, i diritti sociali – come il diritto all’assistenza sociale e medica, alla casa, al lavoro – non possono essere semplicemente “attribuiti” all’individuo. Essi richiedono al contrario una permanente azione dello Stato, intesa a finanziare sussidi, a rimuovere barriere sociali ed economiche, insomma, a promuovere la realizzazione dei programmi sociali che sono il fondamento di quei diritti e delle aspettative da essi legittimate 27 . In questo modo, più o meno consapevolmente, la distinzione teorica tra le differenti generazioni dei diritti finisce per convertirsi in una gerarchia valoriale 28 . Tale dicotomia, essendo priva di sostegno logico-concettuale, deve essere respinta. Nelle considerazioni che seguono si evidenzieranno gli insuperabili problemi teorici e concettuali che inficiano il modello minimalista in entrambe le sue declinazioni. 27 M. Cappelletti, Giudici legislatori?, Feltrinelli, Milano, 1984, p. 29, corsivo nel testo. Naturalmente, non s’intende sostenere che l’approccio di Cappelletti possa considerarsi un progetto filosofico-politico di riforma della società, quanto piuttosto mostrare che anche all’interno di un discorso più strettamente giuridico-costituzionale si possa riscontrare la medesima linea argomentativa. In argomento, cfr. anche Id., B. Garth, Access to Justice; the World-wide Movement to Make Rights Effective. A General Report, in M. Cappelletti, J. Weisner (a cura di), Access to Justice, vol. I, Giuffrè & Sijthoff and Noordhoff, Milano & Alphen aan den Rijn, 1978. 28 Per alcune ricostruzioni sistematiche del paradigma delle generazioni dei diritti: A. Pérez Luño, Las generaciones de derechos fundamentales, in «Revista del Centro de Estudios Constitucionales», 10, 1991, pp. 203-217; Id., La tercera generación de derechos humanos, Aranzadi, Navarra, 2006; Id., El nuevo paradigma de los derechos fundamentales en el Estado constitucional, in «Crónica Jurídica Hispalense», 11, 2013, pp. 459-476; M. Rodríguez Palop, La nueva generación de derechos humanos: origen y justificación, Dykinson, Madrid, 2010. 104 II.3.3. L’irragionevolezza del minimalismo Dal momento che si configura come un progetto filosofico-politico di trasformazione della società, l’irragionevolezza del minimalismo 29 non può essere ricercata esclusivamente nella sua impermeabilità ai condizionamenti esercitati dal diritto positivo. Occorre tuttavia rilevare che è sicuramente ingiustificata la pretesa dei teorici del minimalismo di analizzare le relazioni tra i diritti attraverso un’analisi linguistica e concettuale in cui il piano semantico è totalmente avulso dal contesto concreto. Nemmeno dal punto di vista di un’indagine eticopolitica sostanziale, pertanto, il minimalismo risulta essere un modello “ragionevole”. Si tratta, in definitiva, del medesimo problema teorico che inficia il monismo etico. Cristopher Wellman, in particolare, nel valutare la proposta nozickiana, rileva che neppure una simile disposizione della trama dei diritti potrebbe esclude- 29 Per alcune argomentazioni tese a dimostrare l’implausibilità del modello minimalista, cfr. S. Besson, The Morality of Conflict. Reasonable Disagreement and the Law, Hart, Oxford 2005, p. 429; B. Celano, Come deve essere la disciplina costituzionale dei diritti?, in S. Pozzolo (a cura di), La legge e i diritti, Giappichelli, Torino, 2002, pp. 89-123; Id., Diritti, princìpi e valori nello Stato costituzionale di diritto: tre ipotesi di ricostruzione, in P. Comanducci, R. Guastini (a cura di), Analisi e diritto. Ricerche di giurisprudenza analitica, Giappichelli, Torino, 2004, pp. 53-74; P. Comanducci, “Problemi di compatibilità tra diritti fondamentali”, in Id., R. Guastini (a cura di), Analisi e diritto. Ricerche di giurisprudenza analitica, cit., pp. 320, 326; F. Ferraro, Il linguaggio dei diritti tra inflazione e scetticismo, in «Etica & Politica», 15, 1, 2013, pp. 25-51; P. Luque, De la Constitución a la moral, Marcial Pons, Madrid, 2014, pp. 38-43; A. Marmor, On the Limits of Rights, in «Law and Philosophy», 16, 1, 1997, pp. 1-18; T. Mazzarese, Minimalismo dei diritti: pragmatismo antiretorico o liberalismo individualista?, in «Ragion Pratica», 1, 2006, pp. 179-208; G. Pino, Il linguaggio dei diritti, in «Ragion Pratica», 31, 2008, pp. 393-409; Id., Crisi dell’età dei diritti?, in «Etica & Politica», 15, 1, 2013, pp. 87-119; Id., Diritti e interpretazione. Il ragionamento giuridico nello Stato costituzionale, Il Mulino, Bologna, 2010, pp. 211-215; A. Schiavello, La fine dell’età dei diritti, in «Etica & Politica», 15, 1, 2013, pp. 120-145; C. Wellman, The Proliferation of Rights. Moral Progress or Empty Rhetoric?, Westview, Boulder, 1999. 105 re la possibilità di conflitti tra diritti negativi 30 . Sulla stessa linea troviamo Bruno Celano, il quale afferma che persino un insieme minimalista di diritti della prima generazione, per risultare sensato, plausibile, dovrebbe includere una pluralità di diritti suscettibili di entrare in conflitto tra di loro (di produrre conflittualità tra i doveri correlativi), nonché la fissazione di clausole aperte, limitazioni e “termini etici spessi” 31 . La posizione dell’autore si può rinvenire nel seguente esempio: una disciplina costituzionale dei diritti che implicasse che qualsiasi limitazione normativa, o qualsiasi impedimento di fatto, alla manifestazione del proprio pensiero, sotto qualsiasi condizione e in qualsiasi circostanza, costituisce una lesione del diritto, costituzionalmente sancito, alla libera manifestazione del proprio pensiero, sarebbe, banalmente, assurda: un nonsenso 32 . L’idea secondo la quale i diritti di libertà richiedono esclusivamente un dovere di omissione da parte delle istituzioni pubbliche è priva di sostegno logicoconcettuale 33 . Questa linea di argomentazione implica una rappresentazione 30 «[R]ejecting positive rights cannot solve the problem of rights conflict» (C. Wellman, On Conflicts Between Rights, cit., p. 273). 31 B. Celano, I diritti nello Stato costituzionale, cit., pp. 85-96. Per un’argomentazione analoga, tesa a dimostrare l’inevitabilità dell’inclusione di termini etici spessi nelle formulazione dei princìpi costituzionali: S. Blackburn, Ruling Passions. A Theory of Practical Reasoning, Oxford Clarendon Press, Oxford, 1998, pp. 226, 308-309; S. McKeever, M. Ridge, Principled Ethics. Generalism as a Regulative Ideal, Oxford University Press, Oxford, 2006; D. McNaughton, P. Rawling, Unprincipled Ethics, in B. Hooker, M. Little (a cura di), Moral Particularism, Oxford Clarendon Press, Oxford, 2000. 32 Ivi, p. 88. 33 Sottolineano la valenza storiografica (ricostruttiva, descrittiva) dello schema generazionale: R. Bin, Diritti e fraintendimenti, in «Ragion pratica», 14, 2000, pp. 15-25; Id., Nuovi diritti e vecchie questioni, in A. Pérez Miras, G. Taruel Lozano, E. Raffiotta (a cura di), Desafíos para los derechos de la persona ante el siglo XXI: Vida y Ciencia, Aranzadi, Madrid, 2013; A. Pizzorusso, Il patrimonio costituzionale europeo, Il Mulino, Bologna, 2002, p. 50; E. Rabossi, Las generaciones de derechos humanos; la teoría y el cliché, «Lecciones y Ensayos», 69-71, 1997-98, pp. 41-52; C. Welmann, Solidarity, the Individual and Human Rights, in «Human Rights Quarterly», 22, 2000, pp. 639-641. 112 Le due prospettive potrebbero considerarsi speculari, almeno per un aspetto: Sunstein e Holmes, da una parte, si prefiggono di spiegare il funzionamento empirico dell’amministrazione dei diritti; Searle si muove invece su un piano di filosofia politica normativa. Sebbene la distinzione tra diritti negativi e positivi possa comunque continuare a rappresentare un utile strumento euristico sul piano dell’analisi teorico-giuridica, occorre non perdere di vista il dato essenziale che anche l’interpretazione in astratto dei diritti è sempre, necessariamente, condizionata dal riferimento a casi concreti 43 . 43 Nella trattazione classica di Guastini, l’interpretazione “in astratto” (“orientata ai testi”) consiste «nell’identificare il contenuto di senso – cioè il contenuto normativo (la norma o, più spesso, le norme) – espresso da, e/o logicamente implicito in, un testo normativo (una fonte del diritto) senza riferimento ad alcuna fattispecie concreta»; di contro, l’interpretazione “in concre- to” (“orientata ai fatti”) consiste «nel sussumere una fattispecie concreta nel campo di applicazione di una norma previamente identificata “in astratto”» (R. Guastini, Interpretare e argomentare, Giuffrè, Milano, 2011, pp. 15-16; cfr. anche, con qualche divergenza, Id., L’interpretazione dei documenti normativi, Giuffrè, Milano, 2004, p. 83, n. 16). La medesima distinzione si può trovare anche in L. Ferrajoli, Interpretazione dottrinale e interpretazione operativa, in «Rivista internazionale di Filosofia del diritto», 43, 1, 1966, pp. 290-304; A. Ross (interpretazione “mediante il significa- to” e interpretazione “mediante verificazione”) Diritto e giustizia [1958], tr. it., Einaudi, Torino, 1965, p. 111. Per una trattazione delle tesi guastiniane, cfr. invece: E. Diciotti, Norme espresse e norme inespresse. Alcune osservazioni sulla teoria dell’interpretazione di Riccardo Guastini, in «Rivista di filosofia del diritto», 1, 2013, pp. 77-102. Tracce di questa distinzione, infine, si possono trovare in A. Aarnio, The Rational as Reasonable. A Treatise on Legal Justification, Dordrecht, 1987; J. Wrobleski, Meaning and Truth in Judicial Decision, A-Tieto Oy, Helsinki, 1983. Giorgio Pino, in particolare, rileva la problematicità della dicotomia interpretazione in astratto/interpretazione in concreto, stante la precarietà della distinzione tra analitico e sintetico, e la difficoltà di separare logicamente le dimensioni del senso e del riferimento nel processo di individuazione/costruzione del significato (cfr. G. Pino, Interpretazione cognitiva, interpretazione decisoria, interpretazione creativa, in «Rivista di Filosofia del diritto», 1, 2013, pp. 77-102). Su quest’ultimo punto, una critica analoga è contenuta in V. Villa, Una teoria pragmaticamente orientata dell’interpretazione giuridica, Giappichelli, Torino, 2012, pp. 184-187. 113 II.3.5. La pariteticità dei diritti nella prospettiva della interest theory Un’ipotesi di superamento dei problemi teorici generati dalla rigida identificazione tra diritti e obblighi giuridici è offerta dalla interest theory, che rappresenta una delle principali acquisizioni della jurisprudence anglosassone della seconda metà del XX secolo. Come noto, la “rivolta contro l’ortodossia” hartiana e hohfeldiana affonda le proprie radici principalmente in alcuni lavori degli anni Settanta di Neil Mac- Cormick (successivamente ripresi in particolare da Joseph Raz, Matthew Kramer e Jeremy Waldron), in cui l’autore muove una serie di obiezioni alla teoria hartiana, optando di contro per una visione “dinamica” (post-hohfeldiana) dei diritti, intesi come “situazioni favorevoli” di carattere argomentativo o giustificativo. Seppur brevemente, è opportuno soffermarsi su alcune premesse che hanno portato alla formulazione di questa proposta teorica. Analizzando la particolare versione della “will” o “choice theory” sostenuta da Bentham, Hart 44 afferma che essere beneficiario del compimento di un obbligo giuridico non costituisca una condizione necessaria né sufficiente per essere titolare di un diritto correlativo a questo obbligo (mentre è necessario e sufficiente che il titolare abbia dei poteri di controllo e disposizione sull’obbligazione correlata a quel diritto). La visione del diritto soggettivo «centred on the notion of a legally respected individual choice» non esaurisce la nozione di diritto giu- 44 Cfr. H. Hart, Are there Any Natural Rights [1955], in J. Waldron (a cura di), Theories of Rights, Oxford University Press, Oxford, 1984, p. 35; Id., Legal Rights (1973), ried. in id., Essays on Bentham. Studies in Jurisprudence and Political Theory, Oxford Clarendon Press, Oxford, 1982, pp. 183- 189; cfr. anche H. Hart, Legal Rights, in Id., Essays on Bentham. Studies in Jurisprudence and Political Theory, Oxford Clarendon Press, Oxford, 1982, pp. 188-192. Sulla posizione assunta da Hart a partire dal 1955, cfr. J. Waldron, Can Communal Goods be Human Rights? [1987], in Liberal Rights, Cambridge University Press, Cambridge, 1993, pp. 366-367. 114 ridico, in quanto non fornisce indicazioni adeguate per tutti quei casi in cui si utilizza il linguaggio dei diritti per riferirsi a bisogni umani fondamentali, libertà e benefici considerati essenziali per la conservazione della dignità dell’individuo. Questo si verifica principalmente in due contesti: quello dei sistemi costituzionali rigidi in cui i diritti stabiliscono dei limiti formali e sostanziali per il legislatore, e nella “critica morale dei diritti” riferita ai bisogni umani fondamentali, ossia in un contesto differente rispetto a quello che caratterizza il vocabolario “standard” dei diritti. Tale prospettiva, concentrandosi sulla nozione di scelta individuale protetta dal diritto, non può considerarsi esaustiva rispetto alla nozione di diritto soggettivo (giuridico) 45 ; rimane così aperto lo spazio concettuale per quanti ritengono che il nucleo della nozione di diritto soggettivo non sia costituito dalla possibilità di scelta da parte dei titolari del diritto, ma dalle necessità fondamentali. Basandosi su questa intuizione, sarà poi MacCormick a decostruire la teoria standard, con una strategia che consiste nell’addurre una serie di controesempi tesi a dimostrare che alcuni titolari di diritti possono non avere potere sugli obblighi correlativi di altri soggetti. L’esempio paradigmatico dell’autore è quello dei diritti dei bambini: è sensatamente possibile affermare che ciascun bambino abbia diritto a ricevere un’educazione, senza sapere ancora con precisione chi debba avere l’obbligo corrispettivo e il potere di fornirgliela 46 . Un secondo esempio fa invece riferimento ad altri titolari di diritti, in particolare nel campo 45 H. Hart, Legal Rights, cit., p. 189. 46 N. MacCormick, Children’s Rights: A Test Case for Theories of Rights, cit., pp. 305, 313. In argomento, si vedano le analisi di I. Fanlo Cortés, I bambini e i diritti. Una relazione problematica, Giappichelli, Torino, 2008. Per una ricostruzione del dibattito Hart-MacCormick, cfr. B. Celano, I diritti nello Stato costituzionale, cit., spec. pp. 54-65. 115 delle relazioni lavorative e delle contrattazioni, che sono dotati di piena capacità di agire, ma che per diversi motivi non utilizzano alcun potere per scegliere tra il compimento o il non obbligo correlativo 47 . Secondo MacCormick, pertanto, le disposizioni giuridiche non costituiscono di per sé un diritto, ma gli danno attuazione «because they protects and further the rights of children» 48 . La choice theory appare inadeguata a render conto della possibilità di attribuire diritti anche a soggetti che non siano in grado di esprimere una volontà, nonché dell’esistenza di diritti indisponibili a cui il titolare non può rinunciare. Di contro, la interest theory è in grado di includere tra le possibili giustificazioni dei diritti un ventaglio di giustificazioni più ampie rispetto alla protezione della libertà di scelta individuale. A conclusione di questo breve percorso, si può considerare la ricostruzione che di questo orientamento fornisce Andrei Marmor: [t]he interest theory of rights […] is an account of the nature of rights as such. Basically, the theory maintains that A’s having a right to something means that there is an aspect of A’s well-being (i.e., an interest of A) important enough to justify imposing a duty on some other person(s) in respect to that interest. The most important element in this conception of rights is the justificatory relation it maintains between rights (or the grounds for rights) and duties. As opposed to the traditional Hohfeldian analysis, which conceived of a right to be correlative to a duty, the interest theory holds the right to be the normative ground for the imposition of duties. In other words, the relation between a right and its corre- 47 N. MacCormick, Rights in Legislation, in P. M. S. Hacker, J. Raz (a cura di), Law, Morality and Society, Oxford Clarendon Press, Oxford, 1977, pp. 196-197. 48 N. MacCormick, Children’s Rights: A Test Case for Theories of Rights, cit., p. 308. Lo stesso MacCormick, ad ogni modo, non disconosce la rilevanza della scelta individuale nell’esercizio del diritto: «[i]t is certainly true that apart from such cases as those of children or the mentally incapacitated, the holder of a legal right is normally permitted and empowered in law to choose whether or not on any given occasion he should avail himself of his right» (N. MacCormick, Children Rights, cit., p. 314). 116 sponding duty (or duties, as we shall see below) is not symmetrical; the relation is a justificatory one. Rights justify the imposition of duties but not vice versa. Consequently, two further aspects of the Hohfeldian thesis of correlation between a right and a duty should be modified. First, it should be noted that a right may often provide the grounds for the imposition of numerous duties on others, and not only one. If A has a right to x, then A’s interest in x is a good reason for imposing various duties on others; namely, all those duties which are reasonably required to secure A’s interest in x. Secondly, the duties imposed on the basis of one and the same right may vary from case to case, depending on the particular context and circumstances, what Raz dubbed the ‘dynamic aspect of rights’. […] These are matters that would certainly affect our judgment about the kind of duties that should be imposed on the state with respect to the right to freedom of speech. But it is not the nature of the right that varies here but only the nature of the duties required to secure the right. The essential point is, however, that rights are grounded in the interests of the potential right holder, and that duties are grounded in rights 49 . L’imposizione di un obbligo presuppone che determinati soggetti saranno trattati in modo tale da favorire il raggiungimento di un fine specifico che non coincide con il loro interesse. Una fondazione adeguata dovrà invece fare appello a necessità, interessi, valori o beni del soggetto, considerati sufficientemente importanti da giustificare l’attribuzione di una serie di posizioni hohfeldiane (pretese, libertà, poteri, immunità), e per imporre agli altri soggetti le posizioni correlative idonee a tutelarli. Come sottolinea Waldron 50 , i princìpi costituzionali che stabiliscono diritti comportano una miriade di doveri suscettibili di entrare in conflitto tra loro, dei quali non è possibile stabilire a priori tutte le proprietà rilevanti. Nel caso del free speech, ad esempio, oltre alla non-pretesa correlativa, sorgeranno intere ondate (waves) di altri doveri (istruire i cittadini sui benefici della libertà di espres- 49 A. Marmor, On the limits of rights, in «Law and Philosophy», 16, 1997, pp. 3-4, corsivo mio. 50 J. Waldron, Rights in Conflict, in Id., Liberal Rights. Collected Papers 1981-1991, Cambridge University Press, Cambridge, 1993, pp. 203-224. 117 sione, garantire il più ampio accesso ai mezzi di comunicazione, evitare la formazione di monopoli ecc.), da cui derivano poi ulteriori diritti soggettivi. In questi termini, i diritti si configurano come esigenze morali pre-positive che costituiscono il nucleo germinale di una pluralità multiforme di posizioni soggettive e doveri (“grounds of duties”), rispetto ai quali sono dotati di una priorità logica e assiologica; posizioni molecolari complesse, che contengono sia elementi “positivi” che “negativi”, e da cui promanano varie “ondate” di specifiche posizioni soggettive mai predeterminabili con precisione 51 . Il vantaggio principale di questa linea di ricostruzione consiste nella sua idoneità ad attribuire la medesima dignità teorica, in linea di principio, a tutti i diritti, anche nei casi in cui non siano ancora stati accolti da un ordinamento giuridico positivo e la loro rivendicazione 52 abbia senso solo dal punto di vista della critica morale 51 Sull’idea dei diritti come posizioni “molecolari”: W. Hohfeld, Concetti giuridici fondamentali [1913-1917], tr. it., a cura di M. Losano, Einaudi, Torino, 1969; J. Finnis, Natural Law and Natural Rights, Oxford Clarendon Press, Oxford, 1980, p. 201; J. Waldron, Introduction, in J. Waldron (a cura di), Theories of Rights, cit., pp. 10-11; G. Postema, In Defense of ‘French Nonsense’, cit., pp. 109- 114; J. Thomson, The Realm of Rights, Harvard University Press, Cambridge (Massachusetts), 1990, pp. 55 ss. (alcuni diritti sono cluster-rights, agglomerati di posizioni hohfeldiane, «rights that contain other rights»); J. Raz, Legal Rights, cit., pp. 254-276; N. MacCormick, Rights in Legislation, cit. pp. 198-209; J. Waldron, Rights in Conflict, cit., spec. pp. 212-214; Id., The Right to Private Property, Oxford Clarendon Press, Oxford, 1988, pp. 84 ss.; M. Kramer, Rights Without Trimmings, cit., spec. pp. 41-44. 52 Secondo Joel Feinberg, la specificità del linguaggio normativo dei diritti consiste nella loro “activity of claiming”. In questa prospettiva, una pretesa rappresenta un atto performativo attraverso il quale l’individuo si sente “in diritto” di avere aspettative sugli altri (cfr. J. Feinberg, The Nature and Value of Rights, in «Journal of Value Inquiry», 4, 1970, p. 252; Id., The Social Importance of Moral Rights, in «Philosophical Perspectives», 6, 1992, pp. 175-198). In argomento, si vedano anche: M. Kramer, Rights without Trimmings, in A Debate over Rights, a cura di Id., N. Simmonds, H. Steiner, Oxford Clarendon Press, Oxford, 1998, p. 45 («we can attribute a right to someone even if we cannot yet specify how the right should be fleshed out – and therefore even if we cannot yet specify the person against whom the right will be held»); D. Regan, Duties of Preservation, Princeton University Press, Princeton, 1986, p. 197 («if talk about 118 del diritto. III. Il modello particolarista In un lavoro di carattere metateorico sulla contrapposizione tra universalismo e particolarismo, María Cristina Redondo mostra come esistano due modelli fondamentali di ragionamento pratico (e di argomentazione): un ragionamento generalista e un ragionamento di carattere particolarista in cui la conclusione deontica è soggetta a un bilanciamento degli argomenti contrapposti. Siamo di fronte a due posizioni logicamente incompatibili, che evidenziano un disaccordo insanabile circa l’esistenza di norme e “ragioni per l’azione” invariabilmente rilevanti. Nel ragionamento del primo tipo – scrive l’autrice – «el agente que razona sobra la base de normas no puede tomar en cuenta otra propiedades o consideraciones que no sean las establecidas por un conjunto determinado y cerrado ex ante»; nel secondo, invece, «cualquier consideración podría llegar a ser una razón válida y todas las razones válidas deben sopesarse y compararse entre sí para establecer lo que es correcto hacer en un caso particular» 53 . rights is merely disguised talk about duties, then rights cannot be the basis for duties. This is as true of duties regarding nature as of duties regarding humans. On the other hand, if we try to find a notion of rights that has enough substance to be a genuine basis for duties, we are driven to thinking about rights as protections of some sort for the activities of rational, moral agents. It is clear that few or no nonhuman entities have rights of this sort»). 53 M. Redondo, El ideal de las acciones basadas en normas jurídicas, in P. Comanducci, R. Guastini (a cura di), Analisi e diritto. Ricerche di giurisprudenza analitica, Giappichelli, Torino, 2008, p. 102. 119 Si tratta – argomenta Redondo – di un’alternativa fra due forme ideali di ragionamento che, sul piano analitico-concettuale, sono egualmente valide e coerenti; l’inclinarsi per uno dei due modelli avviene inevitabilmente sulla base di valutazioni sostanziali, etico-politiche. Scrive al riguardo Redondo: the particularist or universalist character of legal reasons depends on the way in which legal operators conceive of the law. Provided that both models are logically and empirically viable, it could be a matter of choice. Certainly, a choice linked to important conceptual and substantial consequences 54 . Questa ricostruzione non convince. È logicamente ed empiricamente possibile che, in relazione a una determinata decisione giuridica, si segua un criterio universale di risoluzione delle antinomie, ma non è ragionevole, per ragioni epistemiche relative alla necessaria limitazione delle nostre conoscenze, ritenere che tale ragionamento non sia in linea di principio soggetto alla possibilità di revoca. A differenza di qualsiasi concezione sussuntivista, l’approccio particolarista sostiene che il ragionamento morale non rappresenti una catena inferenziale perfetta e i casi generici siano sempre suscettibili di presentare eccezioni 55 . Come l’irenismo, anche il particolarismo afferma che i conflitti tra valori o princìpi 54 Id., Legal Reasons: Between Universalism and Particularism, in «Journal of Moral Philosophy», 2, 1, 2005, p. 145. 55 Per un dibattito sul particolarismo etico, si vedano soprattutto: W. Sinnott-Armstrong, Some Varieties of Particularism, in «Metaphilosophy», 1999, pp. 1-12; J. McDowell, Mind, Value, and Reality, Harvard University Press, Cambridge (Massachusetts), 1998; S. McKeever, R. Ridge, Principled Ethics: Generalism as a Regulative Ideal, Oxford University Press, Oxford, 2006; B. Hooker, M. O. Little (a cura di), Moral Particularism, Oxford Clarendon Press, Oxford, 2000; D. McNaughton, P. Rawling, Unprincipled Ethics, in B. Hooker, M. Little (a cura di), Moral Particularism, Oxford Clarendon Press, Oxford, 2000; J. Raz, The Truth in Particularism, in Engaging Reason. On the Theory and Value of Action, Oxford University Press, Oxford, 1999, pp. 218-246 (spec. p. 245); F. Schauer, Le regole del gioco. Un’analisi filosofica delle decisioni prese secondo regole nel dirit- to e nella vita quotidiana [1991], tr. it., Il Mulino, Bologna, 2000. 120 avranno una e una sola soluzione (ritenuta) corretta; ma, contrariamente a quest’ultimo modello, ritiene che tale soluzione non si possa individuare ex ante per i casi futuri, bensì sia valida solo per un caso concreto. Non essendo possibile enunciare leggi generali circa il funzionamento delle regole morali, in astrat- to, avrà senso formulare soltanto norme “in senso debole”, il cui antecedente contenga una clausola ceteris paribus aperta. Non è possibile quantificare in modo esaustivo il numero di eccezioni che una norma può prevedere, perché non è razionalmente concepibile determinare quali saranno le proprietà rilevanti né il peso delle stesse in casi futuri analoghi. Il particolarismo, pertanto, difende una prospettiva di “monismo delle soluzioni” valido sul piano temporale o contestuale: esiste una soluzione oggettivamente corretta per il caso presente, ma tale soluzione non necessariamente sarà la stessa per ogni caso futuro che presenti tratti strutturali simili a quelli del caso presente. I problemi pratici, originati dall’interazione fra una pluralità di individui, riguardano sempre casi concreti e sono suscettibili di una pluralità di soluzioni, ma tali soluzioni in alcun modo risultano meccanicamente deducibili da norme astratte. La medesima proprietà, che in un determinato caso ha operato come una ragione a sostegno della correttezza morale di un comportamento, in un caso analogo può non rappresentare più una ragione a favore, o addirittura può costituire una ragione contraria. Quali proprietà siano rilevanti, in un certo caso, ai fini della decisione su come agire, dipende anche dalle interazioni fra gli agenti coinvolti, o dai loro comportamenti passati. Sul piano teorico-giuridico, naturalmente, il particolarismo concepisce i diritti (valori, princìpi, ecc.) come eterogenei, antinomici, indeterminati, incommensurabili, e vede sempre il risultato della ponderazione come suscettibile di revi- 121 sione sulla base di nuovi criteri di rilevanza 56 . Come non vi sono garanzie, nel campo delle scelte morali, che le nostre proiezioni per il futuro non si scontrino con esperienze recalcitranti, tali da costringerci a rivedere o a sovvertire i concetti rilevanti, analogamente, nel campo dell’interpretazione giuridica, i ragionamenti decisori dei giudici, pur essendo formalizzabili in termini di applicazione di una regola relativamente generale, non seguono una regola (giuridica e giurisprudenziale) vincolante, precostituita al giudizio e applicabile a tutti i casi futuri dotati di caratteristiche analoghe. Ad esempio, il fatto che, nelle decisioni della Corte Suprema statunitense, la libertà d’espressione tenda a prevalere nel caso dei comportamenti pubblici, mentre il diritto alla privacy prevalga nei casi di azioni private, rappresenta in realtà una mera generalizzazione empirica, contingente, di una serie di decisio- ni giurisprudenziali ricorrenti. Più in generale, il complesso delle situazioni in cui la diffusione di una notizia lede l’onore di un soggetto si può considerare l’universo del diritto alla privacy (UD). A partire dall’insieme delle decisioni giurisprudenziali relative, si potranno determinare quali sono le ragioni giustificative che il Tribunale è solito prendere in considerazione come rilevanti al momento di formulare la propria decisione: nella maggior parte dei casi, la veridicità dell’informazione comunicata, la rilevanza pubblica dell’informazione e il carattere ingiurioso della stessa. L’insieme di tutti questi elementi costituirà l’universo delle proprietà (UP), che a sua volta ci permetterà di determinare 56 Per un dibattito dottrinale sul carattere particolaristico del bilanciamento tra diritti, si vedano i saggi di C. Redondo, B. Celano e J. Moreso in «Ragion pratica», 25, 2005; L. Baccelli, Il particolarismo dei diritti. Poteri degli individui e paradossi dell’universalismo, Carocci, Roma, 1999; P. Comanducci, Problemi di compatibilità fra diritti fondamentali, in Id., R. Guastini (a cura di), Analisi e diritto. Ricerche di giurisprudenza analitica, Giappichelli, Torino, 2002-2003. 128 l’eventualità che in una norma si presentino eccezioni implicite inizialmente non previste rappresenta una caratteristica strutturale, sebbene non esclusiva, delle disposizioni costituzionali attributive di diritti fondamentali (“open-ended character” 65 ). Si tratta di un aspetto sistemico, che appartiene alla loro peculiare fraseologia, vale a dire alla loro scrittura aperta, flessibile, inclusiva. La pretesa di cristallizzare il catalogo dei princìpi e valori costituzionali in una gerarchia fissa appare irragionevole persino come ideale normativo. Non è logicamente possibile elaborare un insieme chiuso, esaustivo, delle condizioni fattuali su cui s’innestano, in maniera necessaria, le proprietà valutative degli agenti. Questa concezione, tuttavia, non è incompatibile con l’esistenza di soluzioni più corrette, né con la possibilità di generalizzazioni dai casi passati e presenti ai casi futuri e ipotetici. Semplicemente, non vi sono garanzie che tali soluzioni non richiedano una revisione in un momento successivo. La possibilità di fissare relazioni transitive tra le norme rimane logicamente subordinata, in gran parte, alla loro applicazione all’interno del caso concreto. IV. Il pluralismo dilemmatico come orientamento antimonista Sul piano etico-giuridico, il particolarismo difende una posizione di monismo, che si potrebbe definire “temporale” o “contestuale”, la quale pone l’accento sull’instabilità delle soluzioni adottate: un orientamento, più precisa- 65 «[T]hey are subject to implied exceptions which cannot be exhaustively specified in advance» (J. Bayón, Why Is Legal Reasoning Defeasible?, in «Diritto & questioni pubbliche», 2, 2002, p. 338). 129 mente, monista rispetto alle soluzioni relative al caso presente (conosciamo la soluzione ex post) e pluralista rispetto alle soluzioni future (vi è un’infinità di risposte ex ante) 66 . Una terza variante delle concezioni che accettano l’assunto che i diritti possano effettivamente entrare in conflitto è rappresentata dal “pluralismo dilemmatico” che, come mostra Pau Luque Sánchez 67 , sostiene una peculiare forma di antimonismo “atemporale” e “acontestuale”, che ammette la stabilità del ventaglio di soluzioni disponibili (il complesso delle ragioni rilevanti è costitutivamente finito): pluralista rispetto alle soluzioni relative al caso presente (ex ante esiste una pluralità delimitata di soluzioni) e pluralista rispetto alle soluzioni relative al caso futuro (ex ante esiste una pluralità delimitata di soluzioni egualmente corrette). Il pluralismo dilemmatico, pertanto, si colloca in uno spazio etico-giuridico intermedio tra il modello irenista e il modello particolarista. Condividendo gli assunti dell’eterogeneità dei diritti (l’idea del bene come ontologicamente plurale), il modello si prefigge di spiegare tanto le situazioni di conflitto quanto i casi di accordo o assenza di conflitto. Secondo il pluralismo dilemmatico, la molteplicità dei valori non produce sempre esiti conflittuali: talvolta, le circostanze rilevanti consentiranno una gerarchizzazione dei valori o l’individuazione di un’unica risposta (ritenuta) corretta, in entrambi i casi senza alcuna perdita dei valori in gioco. Seguendo Berlin, nel caso di un conflitto X tra determinati valori, può invece accadere quanto segue: i) la soluzione A è mo- 66 Si veda a questo proposito la distinzione tra indeterminazione ex ante e indeterminazione ex post operata da P. Comanducci, Princìpi giuridici e indeterminazione del diritto, in Id., R. Guasti- ni (a cura di), Analisi e diritto. Ricerche di giurisprudenza analitica, Giappichelli, Torino, 1997. 67 Cfr. P. Luque, De la Constitución a la moral. Conflictos entre valores en el Estado constitucional, cit., pp. 95-123. 130 ralmente corretta; ii) la soluzione B è moralmente corretta; iii) la soluzione C è moralmente sbagliata. In questo tipo di conflitto, A e B sono pertanto incompatibili, dal momento che entrambe le soluzioni sono considerate moralmente corrette; qualsiasi soluzione richiederà il sacrificio di un valore ritenuto importante 68 . Quello descritto è un orientamento antimonista in un duplice senso: ammette la molteplicità e l’eterogeneità dei valori e princìpi etici, ma, a differenza dell’irenismo, ritiene che da tale pluralità possano derivare, in alcune occasioni, diverse risposte corrette e mutuamente incompatibili (alcuni conflitti avranno molteplici risoluzioni). Il modello pluralista delineato si fonda sull’assunto berliniano che i princìpi e i valori morali sono molteplici, ma non infiniti: da un la- to, vi sono dei limiti alle ragioni rilevanti per risolvere un caso pratico; dall’altro, è sempre possibile che alcuni casi, vuoi perché incommensurabili vuoi perché irresolubili, si convertano in scelte tragiche in cui non tutti gli obblighi morali o giuridici potranno essere soddisfatti. In campo giuridico, il metodo dilemmatico costituisce una procedura formale adottata dai giudici comuni e dai Tribunali costituzionali allo scopo di dirimere determinati casi di incompatibilità tra diritti fondamentali. Tale strategia, normalmente, viene utilizzata quando vengono a mancare princìpi o criteri generali che possano guidarci nella risoluzione di due casi contrastanti, entrambi dotati di valide ragioni 69 . 68 Cfr. I. Berlin, Two concepts of liberty : an inaugural lecture delivered before the University of Oxford on 31 October 1958, cit. 69 Cfr., in questo senso, S. Wolf, Two Levels of Pluralism, in «Ethics», 102, 1992, pp. 785-798. 131 IV.1. I dilemmi tragici Il pluralismo dilemmatico prevede la possibilità (non la necessità) di autentici conflitti tragici 70 (o “fautless disagreements”, dotati di una struttura logica isomorfica) già ab initio. In determinate situazioni di conflitto, detto in altri termini, non risulta possibile determinare quale sarà l’obbligo definitivo destinato a imporsi a partire dagli obblighi prima facie. Seguendo la ricostruzione di Joseph Raz 71 , si può considerare un conflitto pratico quella situazione in cui un agente dispone di ragioni per compiere due azioni distinte, ma non gli risulta possibile compierle entrambe, e in cui ogni opzione si basa più su ragioni derivanti da un valore diverso da quelle che so- 70 Per una trattazione dei casi tragici incentrata sulla nozione di perdita, si vedano: M. Atienza, Sobre lo razonable en el derecho, in «Revista Española de Derecho Constitucional», 9, 27, 1989, pp. 93-110; Id., Las razones del derecho, Centro de Estudios Constitucionales, Madrid, 1991 [un caso tragico è quello in cui «no cabe encontrar ninguna solución (jurídica) que no sacrifique algún elemento esencial de un valor considerado como fundamental desde el punto de vista jurídico y/o moral»; p. 252]; Id., «Los límites de la interpretación constitucional. De nuevo sobre los casos trágicos», in R. Vázquez (a cura di), Interpretación Jurídica y Decisión Judicial, Fontamara, México, 1998; J. Bomhoff, L. Zucca, The Tragedy of Ms Evans: Conflicts and Incommensurability of Rights, in «European Constitutional Law Review», 2, 3, 2006, pp. 424-442; P. Bobbitt, G. Calabresi, Tragic Choices, W.W. Norton & Company, New York, 1978. Lorenzo Zucca caratterizza i casi di collisione tra diritti fondamentali come “tragedie costituzionali”, per sottolineare la tragicità della scelta richiesta, tale da non ammettere alcuna soluzione che non implichi una lesione di uno dei due princìpi o valori in conflitto (cfr. Id., Constitutional dilemmas: conflicts of fundamental legal rights in Europe and the USA, Oxford University Press, Oxford, 2007). In argomento, cfr. anche J. Balkin, «The Meaning of Constitutional Tragedy», in W. Eskridge, S. Levinson (a cura di), Constitutional Stupidities, Constitutional Tragedies, New York University Press, New York, 1998; J. Flaming, «Constitutional Tragedy in Dying: Or Whose Tragedy Is It, Anyway?», in W. Eskridge, S. Levinson (a cura di), Constitutional Stupidities, Constitutional Tragedies, cit.; R. Post, «Tragedy and Constitutional Interpretation. The California Civil Rights Initiative» , in W. Eskridge, S. Levinson (a cura di), Constitutional Stupidities, Constitutional Tragedies, cit. 71 Cfr. J. Raz, From Normativity to Responsibility, Oxford University Press, Oxford, 2011, p. 179. 132 stengono l’opzione rivale. Quando entrano in gioco valori incommensurabili, talvolta, si possono richiedere scelte radicali, che escludono qualsiasi contemperamento, nonché la possibilità di addurre giustificazioni (ragioni) che non siano fittizie 72 . Si può pensare, ad esempio, al tema delle scelte legate al fine vita – dal testamento biologico all’interruzione delle cure mediche, dal suicidio assistito fino all’eutanasia – o, ancora più in particolare, alla cosiddetta “eutanasia non volontaria”, che per varie ragioni si trova a essere praticata senza potersi accertare preventivamente del consenso esplicito del paziente, il quale si trova in una condizione tale da non poter manifestare direttamente la propria volontà. Siamo qui di fronte ad autentici dilemmi morali che comportano la necessità di assumere una scelta tragica, in cui, quale che sia la decisione adottata, s’imporrà comunque il sacrificio di un valore considerato di essenziale rilevanza 73 . In base al modello del pluralismo dilemmatico, gli agenti morali, anche individualmente considerati, sostengono una pluralità chiusa di princìpi o valori etici che, secondo le circostanze, possono generare un disaccordo senza alcuna restrizione. Tali dilemmi – occorre precisare – vanno tenuti distinti dai cosiddetti “hard cases”, caratterizzati da una particolare problematicità dell’argomentazione orientata a determinare la soluzione corretta. Questi casi si 72 Si veda in questo senso R. Chang (a cura di), Incommensurability, Incomparability and Practical Reason, Cambridge (Massachusetts), Harvard University Press, 1997. 73 Per evidenziare la rilevanza dei valori del costituzionalismo contemporaneo nel determinare la risposta giuridica e politica al dilemma etico che s’impone quando si tratta di valutare l’accettabilità delle condotte eutanasiche, si è parlato di “costituzionalizzazione del dilemma etico” (cfr. A. Porciello, Eutanasia e principi fondamentali: la costituzionalizzazione del dilemma etico, Thanatos e nomos. Questioni bioetiche e giuridiche di fine vita, a cura di P. Falzea, Jovene, Napoli, 2009). 133 verificano generalmente in presenza di concetti morali sottili (“thin moral concepts”), privi di significati convenzionali determinati, o in presenza di concetti morali spessi, in relazione all’area di indeterminazione del loro significato convenzionale; le premesse (normative e fattuali) del sillogismo giudiziale presentano dubbi di vario tipo, con la conseguenza che la soluzione richiederà di far ricorso a ragionamenti di vario tipo, diversi dalla semplice deduzione, per giustificare le premesse adottate per la decisione. Gli hard cases sono comunque suscettibili di essere risolti attraverso le tradizionali tecniche ponderative 74 . Un conflitto non si potrà considerare autenticamente “tragico” finché esisterà una soluzione che consenta di superare le altre soluzioni possibili e serva quindi da criterio di giustificazione della perdita. I dilemmi tragici non si possono nemmeno confondere con i “trade-offs” 75 , ovvero quelle situazioni che richiedono di operare una scelta tra due o più possibilità, in cui la perdita di valore di una costituisce un aumento di valore per l’altra. L’eventualità contemplata dal metodo dilemmatico è quella di antinomie in cui una delle parti afferma p e l’altra non-p (oppure q, ma è impossibile soddisfare allo stesso tempo p e q), senza che nessuna delle due parti abbia commesso un errore, rendendosi pertanto necessario applicare un diritto (un principio, un valore) in integrum e sacrificare del tutto l’altro. 74 Vedasi, su tutti, R. Dworkin, Is There No Really Right Answer in Hard Cases?, in A Matter of Principle, Harvard University Press, Cambridge (Massachusetts), 1985. 75 Cfr. T. Scanlon, A Theory of Freedom of Expression [1972], rist. in R. Dworkin (a cura di), The Philosophy of Law, Oxford University Press, Oxford, 1977, pp. 156, 169; Id., Rights, Goals and Fairness [1977], in J. Waldron (a cura di), Theories of Rights, Oxford University Press, Oxford, 1984, pp. 138, 146. 134 La differenza con il metodo della ponderazione, infine, è stata recentemente affrontata da Antonio Pérez Luño, in un passaggio che è opportuno citare per esteso: 1º) el método de la ponderación de bienes se presenta como un procedimiento constructivo. Trata de elaborar el sentido de cada derecho fundamental en conflicto y, tras ese proceso de elaboración del significado y alcance de cada derecho, decide cuál de ellos debe prevalecer. Por contra, el método dilemático aparece como un procedimiento justificativo. Recurre, al igual que el método de la ponderación de bienes, a una argumentación razonada, pero, ésta no pretende contribuir a la definición de los derechos, sino justificar la opción en favor del derecho que se estima prevalente. 2º) [...] [P]ara el método de la ponderación de bienes, los argumentos dirigidos a la resolución del conflicto entre derechos fundamentales, actúa como un procedimiento ad quem, o sea, como procesos discursivos racionales encaminados a obtener la resolución óptima del conflicto. Por su parte, el método dilemático implica un procedimiento a quo, en el que se parte de la opción por un derecho que, desde el principio, se estima prevalente y se propone ofrecer buenas razones justificatorias de esa elección. El método dilemático implica, por tanto, una forma de “razonamiento desde el resultado”, en el que parte de la evidencia de la prioridad de uno de los derechos en conflicto y se ofrecen razones para justificarla. 3º) […] [E]l procedimiento de la ponderación de bienes opera a través de un proceso argumentativo de mediación y de equilibrio, en el que se sospesan los “pros y contras”, en favor de la decisión por la prioridad de uno de los derechos en conflicto, salvaguardando siempre en lo posible el alcance del derecho postergado. No ocurre así en el supuesto del procedimiento dilemático, en el cual se razona en términos de “todo o nada”; no se pretende establecer mediaciones o equilibrios entre los derechos, sino decidir, a través de una opción estricta y tajante, a favor del derecho que se considera prevalente 76 . 76 A. Pérez Luño, Dilemas en la resolución de conflictos entre derechos fundamentales, in «Crónica Jurídica Hispalense», 14, 2017, in corso di pubblicazione, corsivo nel testo. 135 IV.2. L’obiezione dell’irrazionalità I conflitti tragici pongono con particolare evidenza il problema dei limiti intrinseci della razionalità umana 77 , che emerge nell’impossibilità di compatibilizzare valori idiosincratici. Come si è visto, vi sono casi in cui il sistema giuridico non offre una soluzione univoca al conflitto, con la conseguenza che diverse regole di precedenza appaiano ugualmente ingiustificate. L’impossibilità logica di applicare simultaneamente due valori in conflitto raggiungendo un equilibrio sul piano sincronico ci pone di fronte all’assenza di una misura comune per valutare i due casi, suscitando talvolta un’obiezione di irrazionalità. Un’obiezione frequente, in questi casi, consiste nel rilevare che il nostro ragionamento morale non possa contenere conflitti tra obblighi (devo fare p e non-p contemporaneamente, oppure devo fare A e B ma non posso eseguire entrambi gli obblighi), pena la sua inconsistenza 78 . A questo fascio di critiche si può replicare osservando, innanzitutto, che l’incommensurabilità tra casi distinti (la necessità di sacrificare integralmente un diritto) non esclude di per sé la possibilità di operare un raffronto tra i valori in gioco e di compiere una valutazione ragionata, come di fatto si verifica nella 77 Su tutti, si veda J. Elster, Solomonic judgements: studies in the limitations of rationality, Cambridge University Press, Cambridge, 1989. 78 Nella trattazione di Bayón, questa obiezione indica che «si aspiramos a la racionalidad tiene que desvanecerse [el conflicto de deberes], puesto que la admisión de un genuino conflicto de deberes (es decir, de uno que se diera entre deberes concluyentes o “tras la consideración de todos los factores relevantes”) convertiría automáticamente en irracional (por inconsistente) a la concepción moral que le diera cabida» (J. Bayón, La normatividad del Derecho: deber jurídico y razones para la acción, Centros de Estudios Políticos y Constitucionales, Madrid, 1991, p. 390; cfr. anche ivi, pp. 406 ss.). Ronald Dworkin, ad esempio, nella sua obiezione al pluralismo berliniano, afferma che in caso di conflitto tra valori tutte le soluzioni diventano equivalenti (cfr. R. Dworkin, Do Liberal Values Conflict?, in Id., M. Lilla, R. Silvers (a cura di), The Legacy of Isaiah Berlin, New York Reviews of Books, New York, 2001, p. 81). 136 pratica abituale tra gli agenti morali. Jeremy Waldron, a questo proposito, propone una distinzione tra “incommensurabilità in senso forte” – che implica l’impossibilità di qualsiasi comparazione – e “incommensurabilità in senso debole” – che permette comunque di stabilire un ordine di priorità 79 . Un sistema etico-giuridico che contenga al suo interno autentici dilemmi morali non esclude, sul piano logico, che gli obblighi previsti siano comunque suscettibili di essere adempiuti. Inoltre, sebbene non esistano criteri oggettivi per decidere tra A e B senza perdere qualcosa di prezioso, possono individuarsi alcune regole per decidere tra il binomio A-B e C, ossia possiamo comunque determinare quali soluzioni siano corrette e quali sbagliate. Sul piano giuridico, occorre osservare che naturalmente il metodo dilemmatico non è in grado di offrire garanzie circa l’eventualità che le soluzioni adottate siano sempre quelle corrette, come dimostra la contraddittorietà tra le ragioni argomentative che dovrebbero fondare alcune sentenze sui medesimi casi di conflitto; ma questo non implica che le scelte in questione siano necessariamente irrazionali. Dal fatto che un valore etico-giuridico non possa essere realizzato in alcune circostanze concrete non deriva che smetta di essere considerato come 79 J. Waldron, Fake Incommensurability: A Response to Professor Schauer, in «Hastings Law Journal», 45, 1993-1994, pp. 813-824. Analogamente, Steven Lukes, propone di distinguere tra posizioni incompatibili – tra le quali è possibile, in un secondo momento, una comprensione reciproca – e incommensurabilità vera e propria – che esclude invece qualsiasi possibilità di incontro razionale, stante l’assenza di parametri comuni (cfr. Id., Making Sense of Moral Conflict, in Liberalism and the Moral Life, a cura di N. Rosenblum, Harvard University Press, Cambridge, Massachusetts, 1989, p. 134). John Kekes opera la medesima distinzione tra un’accezione di incompatibilità, che ci pone di fronte a proposte mutuamente esclusive e pertanto non suscettibili di essere realizzate su un piano sincronico, e un’accezione di incommensurabilità, intesa come impossibilità logica di operare comparazioni razionali (cfr. Id., The Morality of Pluralism, Princeton University Press, New Jersey, 1993, pp. 21-22). 137 qualcosa di importante, né che gli obblighi contenuti nelle norme momentaneamente disapplicate non siano più logicamente applicabili. V. Un bilancio provvisorio L’indagine sulle distinte ipotesi di ricostruzione razionale del contenuto etico sostantivo dello Stato costituzionale contemporaneo ha preteso di mostrare che, sul piano metaetico, le alternative che si presentano sono le seguenti: i) monismo o pluralismo dei diritti (princìpi, valori, interessi, ecc.)? ii) Qualora si riconosca la loro eterogeneità, si darà armonia o conflitto tra i valori? iii) In quest’ultimo caso, ci si troverà di fronte a conflitti risolvibili o tragici? Le teorie del primo tipo, qualora accettino di confrontarsi con il fenomeno del conflitto tra diritti costituzionali, tendono a risolverli stabilendo un ordine chiuso di prevalenza, una gerarchia o un bene supremo a cui gli altri valori dovrebbero essere orientati. Le teorie del secondo tipo, di contro, assumono la conflittualità tra i diritti come un dato strutturale dello Stato costituzionale, riconoscendo l’ineluttabilità del ricorso a tecniche ponderative. Nel primo caso si ritiene che ai conflitti fra valori ultimi possano darsi soluzioni universalizzabili, valide per il caso specifico come per il caso generico corrispondente, potendosi pertanto stabilire una gerarchia assiologica fissa fra i due valori in conflitto. Nel secondo caso, invece, si ritiene che i conflitti fra valori ultimi possano essere risolti solo relativamente al caso specifico. Su un piano descrittivo, la vera competizione riguarda quegli approcci che ammettono la pluralità e la conflittualità dei diritti. 144 II. La teoria di Guastini II.1. La concezione dell’interpretazione giuridica Per comprendere la posizione di Guastini in materia di ponderazione è necessario collocarla nel contesto generale della sua teoria dell’interpretazione giuridica 7 . In una prima fase della sua riflessione, Guastini ha difeso un approccio giusrealista, ispirato soprattutto all’emotivismo etico di Hans Kelsen, Alf Ross e Giovanni Tarello. Tra i vari assunti di base, tale posizione include anche i seguenti: 1) ogni testo giuridico è costituito da un insieme di enunciati normativi o disposizioni che contiene un numero finito di norme; 2) ogni enunciato interpretativo è, per definizione, il risultato di un’attività di carattere volitivo e non conoscitivo; 3) le norme costituiscono il “significato” o contenuto di senso degli enunciati normativi, il prodotto dell’interpretazione-attività 8 . L’interpretazione giuridica, pertanto, non consiste nella “scoperta” del contenuto dei documenti normativi, quanto piuttosto nella stipulazione di significati sulla base dell’analisi linguistica delle disposizioni. Con le parole di Guastini: «il significato non è precostituito all’attività interpretativa, perché è una 7 Per alcune riflessioni sul rapporto tra bilanciamento e interpretazione giuridica: cfr. R. Bin, Diritti e argomenti. Il bilanciamento degli interessi nella giurisprudenza costituzionale, Giuffrè, Milano, 1992, pp. 60-61; R. Guastini, L’interpretazione dei documenti normativi, Giuffrè, Milano, 2004, p. 296; 8 Per la distinzione tra disposizione e norma, cfr. R. Guastini, L’interpretazione dei documenti normativi, cit., cap. VII. Sulla distinzione tra interpretazione-attività e interpretazione-prodotto: A. Ross, Diritto e giustizia [1958], Einaudi, Torino, 1965, p. 111; G. Tarello, L’interpretazione della legge, Giuffrè, Milano, 1980, pp. 38-42. Per un’applicazione di questa distinzione al bilanciamen- to, cfr. ad es. J. Rodríguez de Santiago, La ponderación de bienes e intereses en el derecho administrativo, Marcial Pons, Madrid, 2000, cap. 3. 145 variabile delle valutazioni e decisioni dell’interprete. La scelta di attribuire ad un certo enunciato un significato a preferenza di altri è frutto di volizione, non di conoscenza» 9 . Gli enunciati interpretativi, non diversamente dalle valutazio- ni morali, non sono predicabili in termini di verità o di falsità, essendo appunto il prodotto di uno stato emotivo interiore. L’assegnazione di un significato ai documenti normativi è fortemente condizionata dall’ideologia e dalle costruzioni dogmatiche dei giuristi. L’interpretazione giudiziale coincide dunque con un’attività volitiva e decisionale, consistente nell’attribuzione discrezionale di un significato a uno o più enunciati contenuti in testi che si assumono idonei a esprimere significati normativi. Nell’ultima fase della propria riflessione, Guastini ha poi difeso una diversa forma di giusrealismo interpretativo, secondo la quale gli organi di applicazione del diritto, trovandosi a scegliere fra diversi significati attribuibili agli enunciati del legislatore, necessariamente partecipano anche alla creazione del dirit- to. In questa prospettiva, già prima dell’interpretazione, gli enunciati assumono molteplici e confliggenti significati, fra i quali spetta poi all’interprete scegliere. Interpretare una disposizione consiste allora nell’individuare una possibile norma, all’interno di diversi significati disponibili (di una “cornice di norme”), sulla base dei criteri linguistici e tecnico-giuridici adottati dalla comunità giuridica di riferimento. Scrive l’autore: «la tesi realista, secondo cui non vi sono significati prima dell’interpretazione, deve essere intesa non nel senso che prima dell’interpretazione i testi normativi siano privi di qualsivoglia significato, ma nel senso che ogni testo normativo ne esprime potenzialmente più d’uno. L’interpretazione […] consiste precisamente nella scelta tra una pluralità di si- 9 R. Guastini, Distinguendo. Studi di teoria e metateoria del diritto, Giappichelli, Torino, 1996, p. 22. 146 gnificati» 10 . Nei paragrafi seguenti si cercherà di mostrare come la congiunzione di questi fattori finisca per introdurre un elemento di instabilità nella gerarchizzazione dei princìpi costituzionali operata dal giurista-interprete. II.2. I conflitti tra princìpi costituzionali Guastini individua nelle regole il tipico enunciato prescrittivo condizionale della tradizione giuspositivista, con il quale a una classe di fatti ricollega una conseguenza giuridica. I princìpi, viceversa, sono norme fondamentali – che fondano, dal punto di vista assiologico (incorporando valori etico-politici e sentimenti di giustizia), altre norme, senza richiedere a loro volta una simile giustificazione – e indeterminate (defettibili, generiche e dotate di fattispecie aperta) 11 . 10 Id., Realismo e antirealismo nella teoria dell’interpretazione, in «Ragion pratica», 17, 2001, p. 43, corsivo nel testo. Cfr. anche Id., Dalle fonti alle norme, Giappichelli, Torino, 1990, p. 86. In termini analoghi: M. Barberis, Lo scetticismo immaginario, pp. 17-20; G. Tarello, L’interpretazione della legge, cit., pp. 63-64 («prima dell’attività dell’interprete, del documento oggetto dell’interpretazione si sa solo che esprime una o più norme, non quale questa norma sia o quali queste norme siano»). 11 Con “fattispecie aperta” s’intende la mancanza di una descrizione tassativa, nell’antecedente, dei fatti cui la norma si riferisce. Con “defettibilità” s’intende, poi, l’implicita apertura dei principi a possibilità di deroghe non predeterminate, cosa che impedisce un’applicazione deduttiva dei principi stessi. Con “genericità”, infine, s’intende quel tratto per cui un principio richiede la concretizzazione in ulteriori e più precise norme per essere applica- to, tale concretizzazione potendo, peraltro, avvenire in modi differenti e alternativi. I princìpi possono poi essere espressi o inespressi, di rango costituzionale o meno, abbraccianti l’intero ordinamento o più settori, e svolgono un ruolo importante tanto nell’interpretazione quanto nell’integrazione del diritto. Cfr. Id., Interpretare e argomentare, Giuffrè, Milano, 2011, pp. 173 ss.; Id., Le fonti del diritto e l’interpretazione, Giuffrè, Milano, 1993; Id., Princìpi del diritto e discrezionali- 147 Come si è visto in precedenza, secondo Guastini un conflitto tra princìpi costituzionali suscettibile di ponderazione può essere rappresentato nei termini di un’antinomia normativa di carattere parziale-parziale 12 , in cui alcune fattispecie disciplinate da una norma coincidono con alcune delle fattispecie disciplinate (in maniera incompatibile) dall’altra norma. Ora, secondo l’autore, in presenza di norme coeve e pari-ordinate, il conflitto non è risolvibile in base ai criteri generali adottati per la risoluzione delle antinomie: non è utilizzabile il criterio lex superior derogat inferiori, trovandoci di fronte a princìpi costituzionali situati in una condizione di uguaglianza; non è utilizzabile il criterio lex posterior derogat priori, perché si tratta di princìpi espressi dallo stesso documento normativo 13 . In sede di ricostruzione concettuale, Guastini sostiene poi che non vi sia alcun impedimento teorico nel risolvere il conflitto in base al criterio della lex specialis derogat priori, riformulando in sede interpretativa quanto non compare negli enunciati normativi al fine di introdurre un’eccezione non prevista in una delle norme 14 . Tale strategia è volta a delimitare il contenuto dei diritti mediante tà giudiziale, in «Diritto Pubblico», 3, 1998, pp. 651-659; Id., Teoria e dogmatica delle fonti, cit. 12 «[D]ue norme, N1 e N2, disciplinano classi di fattispecie che si sovrappongono solo parzialmente. Sicché vi sono fattispecie disciplinate solo da N1, fattispecie disciplinate solo da N2, e fattispecie disciplinate da entrambe le norme: il conflitto nasce soltanto in relazione a queste ultime» (R. Guastini, Princìpi di diritto e discrezionalità giudiziale, cit., p. 653). Per la distinzione fra antinomie totali-totali, totali-parziali e parziali-parziali, cfr. A. Ross, Diritto e giustizia [1958], cit., pp. 122-123. Cfr. anche C. Nino, Introduzione all’analisi del diritto (1980), Giappichelli, Torino, 1996, pp. 242-246. Sulla tesi della riconducibilità dei conflitti tra princìpi costituzionali alle antinomie parziali bilaterali in concreto: R. Guastini, L’interpretazione dei documenti normativi, cit., pp. 218 e 252. Per alcuni dubbi sull’applicabilità della tipologia delle antinomie di Guastini (e di Ross) ai conflitti tra principi: L. Prieto Sanchís, El juicio de ponderación, in Id., Justicia constitucional y derechos fundamentales, Trotta, Madrid, 2003, pp. 175-216, spec. pp. 181-188). 13 Su questo punto si veda in particolare V. Champeil-Desplats, Raisonnement juridique et pluralité des valeur, in P. Comanducci, R. Guastini (a cura di), Analisi e diritto 2001. Ricerche di giurisprudenza analitica, Giappichelli, Torino, 2001, spec. p. 63. 14 Così, ad es., R. Guastini, L’interpretazione dei documenti normativi, cit., p. 295. 148 l’introduzione di clausole di esclusione, in modo da distinguere i casi in cui i diritti si applicano realmente da quelli in cui l’applicazione è possibile solo prima facie 15 . II.3. La discrezionalità del bilanciamento Il primo assunto fondamentale che orienta la riflessione di Guastini 16 sulla ponderazione è che il conflitto tra princìpi costituzionali si possa dirimere solo mediante l’istituzione di una relazione assiologica di precedenza, ossia assegnando un maggior “peso” a uno dei diritti rispetto all’altro. La gerarchia istituita consiste in una relazione tra due norme N1 e N2, tale che la norma N1 è considerata più importante rispetto alla norma N2. Quest’operazione, non essendo fondata su meta-norme, ma su un solipsistico giudizio di valore dell’interprete, risulta estrinseca rispetto al testo costituzionale e non assoggettabile a un controllo intersoggettivo della comunità giuridica. Essa non conduce Per un esempio di strategia specificazionista nel campo della filosofia morale: R. M. Hare, Il linguaggio della morale [1953], tr. it., Ubaldini, Roma, 1961, p. 56; Id., Moral Conflicts, in S. McMurrin (a cura di), The Tanner Lectures on Human Values, University of Utah Press, Salt Lake City, 1980, vol. I, pp. 169-193. Sulle tecniche che operano una delimitazione interpretativa dei diritti con lo scopo di prevenirne i conflitti: F. Toller, La resolución de los conflictos entre derechos fondamentales, 2 voll., in E. Ferrer Mac-Gregor (a cura di), Interpretación constitucional, Porrua, México, 2005, vol. II, pp. 1199-1284. 15 Sulla distinzione tra “norme assolute” e “norme prima facie”: R. Shafer-Landau, Moral Rules, in «Ethics», 107, 1997, pp. 584-611. 16 Per un’introduzione alla teoria guastinana della ponderazione si vedano, da ultimo, J. Moreso, Guastini sobre la ponderación, in «Revista de Teoría y Filosofía del Derecho», 17, 2002, pp. 227-249; G. Pino, Conflitto e bilanciamento tra diritti fondamentali. Una mappa dei problemi, in «Etica & Politica», 1, 2006, pp. 26-33; A. Sardo, Teorías de la ponderación: análisis crítico, in F. Morales, P. Grández Castro (a cura di), La argumentación jurídica en el Estado constitucional, Palestra, Lima, 2013. 149 alla dichiarazione d’invalidità di uno dei beni in conflitto, né alla formulazione di uno di essi come eccezione permanente di fronte all’altro, ma alla preservazione astratta di entrambi. La relazione di preferenza stabilita dipende pertanto da una scelta di valore, che potrà essere formulata dai giuristi nei termini di una previsione normativa, oppure tramite operazioni interpretative 17 . Un secondo elemento caratteristico del bilanciamento, nella ricostruzione di Guastini, è che con esso si può solo ottenere una relazione di preferenza che sarà sempre relativa al caso concreto, più precisamente tale da non escludere una soluzione differente in casi futuri: poiché i due diritti o princìpi in conflitto restano entrambi pienamente validi, nulla garantisce che in un caso futuro, anche uguale al precedente, la gerarchia non sia capovolta. Tanto il procedimento ponderativo quanto la sua soluzione riguardano esclusivamente il singolo caso analizzato. In una prospettiva ancora più radicale (e quindi non integralmente riconducibile al) rispetto al particolarismo giuridico, la tesi sostenuta da Guastini è che non esistano ragioni oggettive (morali o giuridiche) al di là delle per- 17 Per la tesi che le gerarchie assiologiche siano stabilite esclusivamente dagli interpreti, cfr. R. Guastini, Teoria e dogmatica delle fonti, cit., p. 123; Id., Lezioni di teoria del diritto e dello Stato, Giappichelli, Torino, 2006, pp. 20, 43-44; Id., Nuovi studi sull’interpretazione, Aracne, Roma, 2008, p. 136. Per una rappresentazione del bilanciamento come gerarchia assiologica relativa soltanto a uno o più casi di conflitto tra princìpi: T. Aleinikoff, Constitutional Law in the Age of Balancing, in «The Yale Law Journal», 96, 5, 1987, spec. pp. 948, 961, 977 ss.; R. Bin, Diritti e argomenti. Il bilanciamento degli interessi nella giurisprudenza costituzionale, Giuffrè, Milano, 1992, pp. 32 ss.; P. Chiassoni, La giurisprudenza civile. Metodi d’interpretazione e tecniche argomentative, Giuffrè, Milano, 1999, p. 287; J. Moreso, «Conflictos entre principios constitucionales», in Id. (a cura di), Neoconstitucionalismo(s), Trotta, Madrid, 2003; L. Prieto Sanchís, Neoconstitucionalismo y ponderación judicial, in «Afduam», 5, 2001, pp. 201-227; S. Pozzolo, Neocostitucionalismo y especifidad de la interpretación constitucional, in «Doxa», 21, 2, 1998, pp. 340-341. 150 sonali e mutevoli scelte dell’interprete 18 . Sottesa a questa intuizione vi è una concezione della razionalità pratica che nega la possibilità di generalizzare o universalizzare le circostanze specifiche. «Il conflitto – scrive Guastini – non è risolto stabilmente, una volta per tutte, facendo senz’altro prevalere uno dei due princìpi confliggenti sull’altro […]; ogni soluzione del conflitto vale solo per il caso concreto, e resta pertanto imprevedibile la soluzione dello stesso conflitto in casi futuri» 19 . Partendo da queste premesse, al bilanciamento può ascriversi una duplice discrezionalità: in primo luogo, nel dare prevalenza a un diritto rispetto a un altro a scelta dell’interprete, e in secondo luogo, nella possibilità di ribaltare tale ordine di precedenza in casi futuri 20 . Occorre precisare, tuttavia, che tutte le fasi 18 Un altro orientamento teso a rilevare il carattere discrezionale della ponderazione si può rinvenire nelle analisi di Ignacio De Otto, il quale, assumendo una posizione apertamente normativa, afferma che tale attività comporta la fissazione di “gerarchie materiali” tra elementi che, sul piano formale, occupano il medesimo grado gerarchico. Secondo l’autore, un’adeguata interpretazione delle disposizioni costituzionali che delimiti in maniera rigorosa il perimetro di ciascun diritto evidenzia invece che nei contesti di apparente collisione quanto accade in realtà è che il caso giudicato ricade al di fuori dell’ambito di applicazione di almeno uno dei precetti implicati (cfr. I. De Otto, La regulación del ejercicio de los derechos y libertades. La garantía de su contenido esencial en el artículo 53.1 de la Constitución, in Id., L. Martín-Retortillo, Derechos fundamentales y Constitución, Tecnos, Madrid, 1988). 19 R. Guastini, Distinguendo. Studi di teoria e metateoria del diritto, cit., p. 145. La riflessione guastiniana sulla ponderazione è concentrata soprattutto ne I princìpi nel diritto positivo (cfr. ivi). Ad ogni modo, con particolare riguardo alla distinzione fra gerarchie assiologiche fisse e mobili, si veda anche: Id., L’interpretazione dei documenti normativi, cit., pp. 216-221, 252-253, 295-296; Id., Ponderazione: un’analisi dei conflitti tra princìpi costituzionali, in «Ragion pratica», 26, 2006, pp. 151-162. 20 Come afferma anche Bruno Celano, «[n]el caso del bilanciamento fra princìpi in conflitto, sembra si possa affermare, la deliberazione giudiziale assume direttamente, senza mediazioni, i tratti del giudizio morale […]; il giudice si pronuncia per così dire direttamente, senza essere soggetto a gran parte dei vincoli che abitualmente (almeno, così si ritiene) orientano la sua decisione, su questioni di giustizia. La metafora del bilanciamento, insomma, suggerisce un’immagine quasi sapienziale della decisione giudiziale» (B. Celano, Giustizia procedurale pura e 151 che precedono e seguono logicamente la fissazione o la revisione della gerarchia sono caratterizzate da un ampio margine di indeterminazione. Sono, infatti, operazioni discrezionali: la scelta delle fonti rilevanti; l’interpretazione delle fonti come princìpi, e non come regole; l’identificazione dell’antinomia parziale-parziale tra princìpi; la concretizzazione dei princìpi in una regola; e, in alcu- ni casi, la determinazione dell’estensione della regola (l’operazione sussuntiva) 21 . Guastini, infine, dopo aver argomentato per un certo periodo a favore dell’impossibilità logica o concettuale di raggiungere un equilibrio sul piano sincronico tra due princìpi in conflitto 22 , ha poi aderito a una tesi empirica che sostiene l’implausibilità di una conciliazione: le Corti, di solito, non riescono a eseguire correttamente quest’operazione, con la conseguenza che il più delle teoria del diritto, in Giustizia e procedure. Dinamiche di legittimazione tra Stato e società internazionale, a cura di M. Basciu, Giuffrè, Milano, 2002). Il carattere valutativo e irrazionale del bilanciamento è stato evidenziato soprattutto da J. Alder, The Sublime and the Beautiful: Incommensurability and Human Rights, in «Public Law Review», 4, 2006, pp. 697-721; J. Jiménez Campo, Derechos Fundamentales. Concepto y garantías, Trotta, Madrid, 1999, p. 73; J. Habermas, Fatti e norme. Contributi a una teoria discorsiva del diritto e della democrazia, Guerini, Milano, 1996, spec. p. 308; L. Henkin, Infallibility under Law: Constitutional Balancing, in «Columbia Law Review», 78, 5, 1978, pp. 1022-1049; Luzzati, Princìpi e principi. La genericità nel diritto, Giappichelli, Torino, 2012, pp. 167 ss. Sull’irrazionalità di una decisione valida solo per il caso concreto, si vedano inoltre: N. Mac- Cormick, Ragionamento giuridico e teoria del diritto [1978], tr. it., Giappichelli, Torino, 2001, pp. 119-120; J. Bayón, Why Is Legal Reasoning Defeasible?, in «Diritto & Questioni Pubbliche», 2, 2002, www.dirittoequestionipubbliche.org, p. 14. 21 Sulla discrezionalità del giudice costituzionale nelle operazioni interpretative e di bilanciamento: E. Aarnio, The Rational as Reasonable: A Treatise on Legal Justification, Dordrecht, 1987; A. Barak, La discrezionalità del giudice, Giuffrè, Milano, 1989. Sul carattere “sapienziale” ed equitativo di alcune concezioni del bilanciamento: B. Celano, Giustizia procedurale pura e teoria del diritto, in M. Basciu (a cura di), Giustizia e procedure. Dinamiche di legittimazione tra Stato e società internazionale, Giuffrè, Milano, 2002. 22 La distinzione tra bilanciamento e contemperamento è approfondita in: R. Guastini, Teoria e dogmatica delle fonti, Giuffrè, Milano, 1998, pp. 230-231. 152 volte il bilanciamento si risolve, di fatto, nel sacrificio di un diritto a vantaggio di un altro 23 . II.4. Analisi di alcuni aspetti problematici Questa impostazione teorica, anche nella sua ultima declinazione, evidenzia diverse debolezze sul piano esplicativo. Essa non tiene conto di un dato essenziale, generalmente condiviso nel dibattito teorico-giuridico contemporaneo: all’interno dell’area di qualsiasi diritto fondamentale vi è sempre la possibilità di distinguere alcune zone “periferiche” sacrificabili in caso di conflitto con altri diritti, dagli interessi di rango costituzionale più resistenti al bilanciamento. Inoltre, se la qualificazione del bilanciamento come costruzione di una gerarchia assiologica mobile è certamente applicabile all’ad hoc balancing, lo stesso non si può affermare con riguardo al definitional balancing 24 , in cui i criteri adottati dagli interpreti sono tendenzialmente stabili. Le Corti costituzionali, infatti, con una certa frequenza tendono a delineare tecniche argomentative con lo sco- 23 Cfr. Id., L’interpretazione dei documenti normativi, Giuffrè, Milano, 2004, p. 219, spec. note 60 e 61. 24 Su questa dicotomia, il riferimento classico è: T. Aleinikoff, Constitutional Law in the Age of Balancing, in «Yale Law Journal», 96, 1987, pp. 943-1005. In argomento, si veda anche G. Itzcovich, Bilanciamento ad hoc e bilanciamento definitorio. Bilanciamento “ragionevolmente definitorio”? Ponderazione tra princìpi e teoria dell’argomentazione giuridica nella ricerca di Giorgio Maniaci, in «Diritto & Questioni Pubbliche», 3, pp. 109-123. Nella letteratura teorico-generale, l’impossibilità o l’inutilità di ammettere uno spazio autonomo per il bilanciamento definitorio rispetto a quello ad hoc è sostenuta, oltre che da Aleinikoff, anche da R. Romboli, Il significato essenziale della motivazione per le decisioni della Corte costituzionale in tema di diritti di libertà pronunciate a seguito di bilanciamento tra valori costituzionali contrapposti, in V. Angiolini (a cura di), Libertà e giurisprudenza costituzionale, Giappichelli, Torino, 1992; G. Scaccia, Il bilanciamento degli interessi come tecnica di controllo costituzionale, in «Giurisprudenza costituzionale», 1998, pp. 3967 ss. 153 po di guidare preventivamente la soluzione di un conflitto tra diritti o princìpi, piuttosto che ricostruire tali criteri volta per volta sulla base degli interessi emergenti in ogni singolo caso di conflitto. Le tesi di Guastini sul bilanciamento mettono opportunamente in luce i margini d’indeterminazione che caratterizzano tale tecnica argomentativa, smascherando le opzioni ideologiche che guidano l’operato del giudice nell’analisi degli interessi in gioco. La sua teoria ha quindi il pregio di demistificare il carattere retorico del discorso interpretativo dei giudici. In questa ricostruzione, tuttavia, la ponderazione viene rivestita di un carattere totalmente casuistico e arbitrario: nella soluzione del conflitto tra princìpi non vi è spazio, nemmeno di fronte a casi simili o addirittura identici, per un ragionamento di tipo deduttivo o sussuntivo, né per l’individuazione di un criterio universalizzabile, idoneo a regolare casi futuri dotati di caratteristiche rilevanti analoghe. In questo modo, al giudice è assegnato un ruolo fondamentalmente equitativo: centrali, nel suo lavoro, divengono le opzioni ideologiche sottese alle sue decisioni, le intuizioni personali e le scelte soggettive. Vengono del tutto a mancare i criteri intersoggettivi di valutazione e giustificazione dell’attività del giudice nella gerarchizzazione dei princìpi costituzionali; non è contemplata la possibilità di valutare, preventivamente o in un momento successivo, la conformità delle scelte particolari dei giudici a un criterio generale. La riflessione di Guastini, inoltre, non si limita, come sono soliti fare i sostenitori del bilanciamento ad hoc, a negare la possibilità che i casi dotati delle medesime proprietà rilevanti vengano giudicati in maniera stabile e coerente. Essa più radicalmente arriva a escludere la stessa possibilità di enucleare una regola di coordinazione in grado di offrire soluzioni riproducibili per i casi analoghi di 256 –, The History of the Countermajoritarian Difficulty, Part Four: Law’s Politics, in «University of Pennsylvania Law Review», 148, 4, 2000, pp. 971-1064; –, The Birth of an Accademic Obsession: The History of the Countermajoritarian Difficulty, Part Five, in «The Yale Law Journal», 11, 2, 2002, pp. 153-259. –, The Politics of Judicial Review, in «Texas Law Review», 84, 2, 2005, pp. 257-338; FROMONT, M., La justice constitutionnelle dans le monde, Dalloz, Paris, 1996 ; GADAMER, H., Verità e metodo [1960], tr. it., Bompiani, Milano, 1999; GAIDO, P., SÁNCHEZ, R., SELEME, H. (a cura di), Relevancia normativa en la justificación de las decisiones judiciales. 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