El arbitraje como medio de solución de los conflictos laborales

Programa de Doctorado en Derecho Universidad de Sevilla y Pontificia Universidad Católica del Perú Tesis doctoral en régimen de cotutela El arbitraje como medio de solución de los conflictos laborales Doctoranda: Julia Dormido Abril Codirectores: Jesús Cruz Villalón y Carlos Alfredo Villavicencio Ríos Tutor: Jesús Cruz Villalón Sevilla, 2023 2 3 ABREVIATURAS 12 INTRODUCCIÓN: OBJETO DEL ESTUDIO 17 PARTE I. EL MARCO GENERAL 19 CAPÍTULO I. LOS CONFLICTOS LABORALES Y SUS MEDIOS DE SOLUCIÓN 19 1. La funcionalidad del conflicto 19 2. Los tipos de conflictos laborales 21 2.1. Los conflictos por razón de los sujetos 21 2.2. Los conflictos por razón del objeto 23 3. Los cauces de solución de conflictos 25 3.1. Las medidas de presión 26 3.2. La negociación colectiva 27 3.3. La vía judicial 28 3.4. La transacción 28 3.5. La intervención administrativa 29 3.5.1. El procedimiento de conflictos colectivos 29 3.5.2. La Inspección de Trabajo y de la Seguridad Social 30 3.6. Los medios alternativos de solución de conflictos 31 3.6.1. La conciliación 33 3.6.2. La mediación 34 3.6.3. El arbitraje 35 CAPÍTULO II. EL ARBITRAJE LABORAL: CONCEPTOS Y CATEGORÍAS 38 1. Los tipos de arbitrajes 38 1.1. El arbitraje por razón de los sujetos 38 1.2. El arbitraje por razón del objeto de la controversia 38 1.3. El arbitraje voluntario 39 1.4. El arbitraje obligatorio 39 2. Los principios informadores del arbitraje 40 3. Las ventajas del arbitraje frente a los demás cauces 42 3.1. Las ventajas frente a la vía judicial 43 3.2. Las ventajas frente a la mediación y la conciliación 44 3.3. Las ventajas frente a las medidas de presión 45 4. La evolución histórica 45 5. Las fuentes reguladoras del arbitraje 52 5.1. Las normas de Derecho internacional 52 5.2. El Derecho de la Unión Europea 55 5.3. La Constitución 57 5.4. Las normas de rango legal 62 5.5. Los acuerdos interprofesionales y los convenios colectivos 68 5.5.1. Los acuerdos interprofesionales sobre una materia concreta: la solución de conflictos laborales 68 4 5.5.2. Los primeros pasos hacia la formación de un sistema integrador de acuerdos de solución autónoma de los conflictos laborales 70 5.5.3. El acuerdo estatal de solución de conflictos laborales 75 5.5.4. El actual sistema integrado de acuerdos autonómicos de solución de conflictos 79 5.5.5. Los convenios colectivos 86 6. Los partes en conflicto 87 7. El árbitro 88 8. El laudo 91 9. La ejecución del laudo 93 10. Las consecuencias del incumplimiento del laudo 95 11. La impugnación del laudo 95 12. La revisión 97 PARTE II. LOS ARBITRAJES VOLUNTARIOS 99 CAPÍTULO III. LOS ARBITRAJES VOLUNTARIOS GESTIONADOS POR LOS AGENTES SOCIALES 99 1. El arbitraje en los acuerdos interprofesionales 99 2. Las materias objeto de conflicto 101 2.1. Los conflictos de interpretación y aplicación 102 2.2. Los conflictos de intereses 104 2.2.1. Las discrepancias en la negociación 104 2.2.1.1. Del convenio colectivo 104 2.2.1.2. Del acuerdo o pacto colectivo 108 2.2.1.3. De los Planes de igualdad y diagnóstico de situación 109 2.2.2. La regulación del teletrabajo 110 2.2.3. La inaplicación del convenio colectivo 111 2.2.4. Las reestructuraciones empresariales 111 2.2.4.1. La movilidad geográfica 115 2.2.4.2. La movilidad sustancial de las condiciones de trabajo 115 2.2.4.3. La reducción de jornada o suspensión del contrato 115 2.2.4.4. Los despidos colectivos 116 2.3. El procedimiento de impugnación de convenios colectivos 118 2.4. Las elecciones a determinados órganos 119 2.5. Las discrepancias en el seno de las comisiones paritarias 119 2.6. La huelga 120 3. Los principios rectores 121 4. La legitimación de las partes 122 4.1. La legitimación en los conflictos de aplicación e interpretación 123 4.2. La legitimación en los conflictos de intereses 124 4.2.1. La legitimación tras el bloqueo en el seno de las comisiones paritarias 124 4.2.2. La legitimación en la negociación de un convenio o pacto colectivo 124 4.2.3. La legitimación para sustituir el periodo de consultas 125 5 4.2.4. La legitimación en los casos de impugnación del convenio colectivo 125 4.2.5. La legitimación en caso de huelga 125 5. El compromiso arbitral 126 6. El árbitro 128 6.1. Las características 128 6.2. La designación 129 6.3. Los requisitos de actuación 130 7. El procedimiento arbitral 130 7.1. El procedimiento arbitral en los conflictos de interpretación y aplicación 130 7.1.1. En la Interpretación y aplicación del convenio 130 7.1.2. En la inaplicación del convenio 131 7.2. El procedimiento arbitral en los conflictos de intereses 133 7.2.1. En los supuestos de reestructuración 133 7.2.2. En la negociación del convenio 135 7.2.3. En los casos de huelga 135 7.3. La tramitación del arbitraje 136 7.3.1. En derecho 136 7.3.2. En equidad 136 8. El laudo 137 8.1. El carácter de laudo 137 8.2. El contenido del laudo 138 8.3. El plazo para dictar el laudo 139 8.4. La eficacia del laudo 139 8.4.1. En los conflictos de interpretación y aplicación 140 8.4.2. En los conflictos de intereses 140 8.4.2.1. La eficacia de convenio colectivo 140 8.4.2.2. La eficacia del acuerdo resultante del periodo de consultas 143 8.5. La obligación de registrar y publicar el laudo 144 8.6. La entrada en vigor 145 8.7. La vigencia del laudo 146 9. La impugnación del laudo arbitral 146 9.1. Los sujetos legitimados para impugnar 146 9.2. Los motivos de impugnación del laudo 146 9.3. El plazo para impugnar el laudo 147 9.4. La aclaración del laudo 148 9.5. La vía de impugnación del laudo 148 9.6. Los efectos de la sentencia 148 10. La gestión de los sistemas autónomos de solución de conflictos 148 10.1. El Servicio Interconfederal de Mediación y Arbitraje 150 10.2. Los servicios autonómicos de solución de conflictos 153 10.3. Funciones de los servicios 155 10.4. La gestión del personal al servicio del sector público 155 10.4.1. El condicionamiento reglamentario a la extensión a los funcionarios públicos 156 10.4.2. La posible al personal laboral al servicio de las Administraciones Públicas 157 10.4.3. La automática extensión al personal laboral perteneciente al sector público 157 6 CAPÍTULO IV. EL ARBITRAJE COLECTIVO VOLUNTARIO EN EL SECTOR PÚBLICO 159 1. Elementos de especialidad del arbitraje por razón de la parte empleadora 159 1.1. La parte empleadora 159 1.2. Las limitaciones con respecto al arbitraje 160 1.3. La regulación incompleta 164 2. El arbitraje en el caso de los funcionarios públicos 168 2.1. Las partes en conflicto 169 2.2. Los conflictos entre los funcionarios públicos y las Administraciones Públicas 170 2.3. La normativa de aplicación al arbitraje que resuelva los conflictos de los funcionarios públicos con la Administración Pública 172 2.4. El compromiso arbitral 176 2.5. La designación del árbitro 176 2.6. El procedimiento arbitral 177 2.7. El laudo 177 2.7.1. La eficacia del laudo 178 2.7.2. La ratificación del laudo 178 2.7.3. La impugnación 181 2.7.3.1. Del laudo 181 2.7.3.2. Del acto administrativo 181 3. El arbitraje en el caso del personal laboral 183 3.1. Los tipos de personal laboral 183 3.1.1. El personal laboral al servicio de la Administración Pública 183 3.1.2. El personal laboral al servicio del sector público 184 3.2. La normativa aplicable al arbitraje que resuelva los conflictos del personal laboral con la parte empleadora del sector público 184 3.3. Los conflictos entre el personal laboral y la parte empleadora del sector público 188 3.4. El acto de adhesión a los acuerdos de solución de conflictos 193 3.5. La designación del árbitro 193 3.6. El compromiso arbitral 194 3.7. El procedimiento arbitral 194 3.8. El laudo 195 3.8.1. El contenido del laudo 195 3.8.2. La eficacia del laudo 195 3.8.3. La ejecución del laudo 196 3.8.4. La impugnación del laudo 197 CAPÍTULO V. EL ARBITRAJE INDIVIDUAL 198 1. Los condicionantes generales del arbitraje individual 198 2. El marco jurídico del arbitraje individual 201 2.1. El arbitraje individual en las normas 202 2.2. El arbitraje en el producto de la negociación 204 3. Los conflictos objeto del arbitraje individual 211 3.1. Los conflictos incluidos en un arbitraje individual 211 3.2. Los conflictos excluidos del ámbito de aplicación del arbitraje 213 7 4. El procedimiento arbitral 215 4.1. El compromiso arbitral 215 4.2. La caducidad y la prescripción 216 4.3. La designación del árbitro 218 5. El procedimiento arbitral 219 6. El laudo 219 7. La impugnación del laudo 222 7.1. Los sujetos legitimados 222 7.2. El cauce de impugnación 222 7.3. Los motivos de impugnación 223 8. Los supuestos particulares de arbitraje 223 8.1. El arbitraje del personal laboral al servicio de las entidades de Derecho privado 223 8.2. El personal de alta dirección 224 8.3. Los deportistas profesionales 225 CAPÍTULO VI. EL ARBITRAJE EN EL CASO DE LOS TRABAJADORES AUTÓNOMOS ECONÓMICAMENTE DEPENDIENTES 227 1. Los conflictos de los trabajadores autónomos económicamente dependientes como categoría laboral 227 2. Tipos de conflictos a los que se enfrentan los trabajadores autónomos económicamente dependientes 229 3. La normativa aplicable al arbitraje para la solución de los conflictos de los trabajadores autónomos económicamente dependientes 230 4. El compromiso arbitral 241 5. La designación del árbitro 242 6. El procedimiento arbitral 243 6.1. El procedimiento arbitral de los TRADES individuales 244 6.2. El procedimiento arbitral de los TRADES colectivos 244 7. El laudo 246 8. La impugnación 247 8.1. La vía de impugnación 248 8.2. Los motivos de impugnación 248 8.3. Los efectos de la sentencia 249 PARTE III. LOS ARBITRAJES OBLIGATORIOS 250 CAPÍTULO VII. EL ARBITRAJE EN MATERIA ELECTORAL 250 1. Las elecciones a representantes en la empresa 250 2. El régimen jurídico del arbitraje 252 2.1. La regulación del arbitraje en las elecciones a representantes de los trabajadores 254 8 2.2. La regulación del arbitraje en las elecciones a representantes de los funcionarios públicos 255 3. Los diferentes tipos de elecciones a representantes 256 3.1. Las elecciones a representantes de los trabajadores en la empresa 256 3.2. Las elecciones a representantes de los funcionarios 257 4. La caracterización del arbitraje 258 5. Las partes en conflicto 260 6. El ámbito material 263 6.1. Los conflictos sometidos al conocimiento del árbitro 264 6.2. La promoción electoral 267 6.2.1. La promoción electoral con carácter previo a la LRJS 267 6.2.2. La promoción electoral con posterioridad a la LRJS 269 6.3. Las cuestiones excluidas 270 7. Los motivos de impugnación del procedimiento electoral 271 8. El ámbito temporal 273 9. La legitimación pasiva 273 10. El árbitro 274 10.1. La designación 274 10.2. La imparcialidad 277 10.3. La unipersonalidad 278 10.4. El ámbito territorial de actuación 279 10.5. La duración del mandato 279 11. El procedimiento arbitral 281 12. El laudo 284 13. La impugnación del laudo 286 13.1. El proceso especial de impugnación 287 13.2. La legitimación 287 13.2.1. Legitimación activa 287 13.2.2. La Legitimación pasiva 288 13.3. El plazo de impugnación 288 13.4. El objeto de la impugnación 288 13.5. La sentencia 289 13.6. Los efectos de la sentencia 289 13.7. La ejecutividad 289 13.8. La caducidad 290 CAPÍTULO VIII. EL ARBITRAJE EN LA INAPLICACIÓN DEL CONVENIO COLECTIVO 291 1. La normativa reguladora 291 1.1. Las normas con rango legal 291 1.2. Las normas con rango reglamentario 300 1.3. La regulación complementaria o alternativa, necesaria o posible, por parte de los convenios colectivos 303 9 2. La tipología de convenios susceptibles de inaplicación 305 3. Las causas justificativas 309 3.1. Las causas económicas 310 3.2. Las causas técnicas, organizativas o de producción 311 3.3. La comparación con las causas justificativas del resto de las reestructuraciones empresariales 312 4. Las condiciones de trabajo susceptibles de inaplicación 315 4.1. El carácter cerrado de la lista enumerativa 315 4.2. La posibilidad de ampliación o reducción vía convenio colectivo 316 4.3. El análisis pormenorizado de cada una de las materias referidas en la lista 316 4.4. Las materias excluidas de inaplicación 317 5. La iniciación del procedimiento 319 5.1. La sucinta referencia a las fases previas 319 5.2. Los sujetos legitimados para iniciarlo 319 5.3. La ausencia de compromiso arbitral y carácter obligatorio para una de las partes del arbitraje 320 5.4. El órgano tripartito de gestión 321 5.5. Las funciones y competencia del órgano tripartito 324 6. La designación del árbitro 326 6.1. El perfil del árbitro 326 6.2. El procedimiento de designación y aceptación del nombramiento 328 6.3. La impugnación del nombramiento 328 7. El desarrollo del procedimiento arbitral 329 7.1. La citación a la comparecencia 329 7.2. Las formulación de alegaciones de las partes 330 7.3. La práctica de pruebas 330 8. El laudo de inaplicación 330 8.1. El contenido formal del laudo: hechos, fundamentos y fallo 330 8.2. El contenido de la decisión arbitral 331 8.3. La vigencia del laudo 332 8.4. El plazo para dictar el laudo 334 8.5. La caracterización del laudo 334 8.6. La eficacia jurídica del laudo 334 9. La impugnación del laudo de inaplicación 336 9.1. Los sujetos legitimados 336 9.2. La modalidad procesal 336 9.3. Las causas de impugnación 337 9.4. Los efectos de la sentencia estimatoria de la impugnación 338 CAPÍTULO IX. EL ARBITRAJE OBLIGATORIO EN CASOS DE HUELGA CON GRAVE AFECTACIÓN 340 1. El ámbito aplicativo de la norma 340 1.1. El personal sometido a contrato de trabajo 340 1.2. La exclusión de los funcionarios públicos y del personal estatutario 341 16 TS Tribunal Supremo TSJ Tribunal Superior de Justicia TUE Tratado de la Unión Europea UE Unión Europea UGT Unión General de Trabajadores Vid. Véase Vol. Volumen 17 INTRODUCCIÓN: OBJETO DEL ESTUDIO El presente trabajo de investigación pretende abordar la figura del arbitraje como medio de solución de los conflictos laborales en un sistema de relaciones laborales que, durante muchos años, se ha caracterizado por la ausencia de un desarrollo de las vías alternativas a la vía judicial y administrativa en la composición de las discrepancias de las partes. La apuesta por los procedimientos autónomos comenzó a principios de los años ochenta, lo que supuso que diferentes sectores tuvieran que realizar un gran esfuerzo para que la conciliación, la mediación y el arbitraje tuvieran cabida entre los protagonistas de las relaciones de trabajo. Desde aquel momento, el poder legislativo fue incorporando de manera paulatina a los diferentes textos legales, la posibilidad de que las partes acudiesen a tales vías, aunque lo hizo de tímidamente. Por otro lado, el poder judicial debió ceder en favor de tales medios el conocimiento y la resolución de los conflictos jurídicos. Mientras que los agentes sociales, las organizaciones sindicales y las asociaciones empresariales, debieron guardar sus recelos ante los procedimientos extrajudiciales. Pues bien, ha transcurrido un largo periodo de tiempo desde que los medios autónomos se encontraban en un momento embrionario hasta la actualidad, cuando su consolidación es innegable. Ahora bien, este resultado no ha sido igual para los tres procedimientos, es decir, para la conciliación, la mediación y el arbitraje, pues este último se ha potenciado en menor medida con respecto a los dos anteriores. Esta circunstancia puede encontrar sentido si se analizan con detenimiento las características de la figura arbitral, su tipología, el marco jurídico, los requisitos del árbitro, el procedimiento arbitral y los efectos del laudo arbitral. Todo ello es lo que se ha pretendido que constituya el objeto de este trabajo de investigación. Es decir, el objetivo que se persigue es aproximarnos a esta figura que tiene tantos matices, que parece ser la última pieza del sistema alternativo de composición de conflictos por desarrollar en toda su extensión. Por ello, hemos considerado que lo más importante es analizar la amplia tipología arbitral que encontramos en nuestro ordenamiento jurídico laboral. De esta forma, el trabajo se ha dividido en tres grandes bloques o partes. Una general, para poder conocer qué cuestiones son comunes a todos los arbitrajes laborales. Una segunda, en la que se trata de investigar cómo se desenvuelven los arbitrajes voluntarios en las relaciones de trabajo, en qué sectores los encontramos y qué repercusión tienen. La tercera, se ocupa de los arbitrajes obligatorios, pretendiendo con ello confirmar si éstos constituyen una excepción frente a los arbitrajes voluntarios, pues no podría ser de otro modo en un sistema democrático de relaciones de trabajo en el que prima la autonomía colectiva. Asimismo, interesa saber si esta última subclasificación tiene una verdadera incidencia en la solución de conflictos. Por otra parte, no podíamos permanecer ajenos al hecho de que las relaciones laborales cuentan con una dualidad por razón de los sujetos. Esto es, la relación de trabajo se 18 desarrolla, de un lado, de forma individual, entre trabajador y empleador y, de otro, de forma colectiva, a través de la representación colectiva de una y otra parte. Esto, sin duda, tiene su reflejo en el arbitraje, ya que no podemos olvidar que se trata de un mecanismo de resolución de conflictos que actúa de manera bien diversa según su tipología. Por tanto, el arbitraje puede ser individual o colectivo. El reflejo de este análisis se ha tratado de incorporar en los tres grandes bloques que se han enumerado anteriormente. Asimismo, hemos querido dar respuesta a aquellas relaciones que no se enmarcan propiamente en el ámbito de aplicación de la norma laboral, esto es, del trabajo subordinado y en el que concurre la ajenidad, además del resto de notas de laboralidad. El motivo de tal pretensión se encuentra en que, la Ley del Estatuto del Trabajo Autónomo presenta unos rasgos más tuitivos con respecto a la figura del trabajador autónomo económicamente dependiente frente a la del trabajador autónomo. Esto se debe al hecho de que el primero depende de una empresa cliente, lo que comporta que su relación profesional con ésta denote una situación de debilidad contractual, por lo que las partes no se encuentran en un plano de igualdad propiamente dicho, como sí que ocurre con los trabajadores autónomos. De ahí que la vía judicial a la que se ha de acudir para la resolución de las discrepancias entre los autónomos dependientes y sus empresas sea la social y que se haya previsto el recurso al arbitraje como medio de solución de tales conflictos. En el caso de los conflictos entre los funcionarios públicos y las Administraciones Públicas consideramos que estos también deben de estar incorporados en esta tesis, debido a la remisión expresa, en clave bastante similar a un trabajador con contrato de trabajo, que el legislador hace en el Estatuto Básico del Empleado Público a procedimientos autónomos, en general y al arbitraje, en particular. Hecho que ha llevado a que nuestros agentes sociales traten de proporcionar una respuesta a tales discrepancias, lo que para nosotros constituye un motivo de análisis. Este trabajo no trata de instituir al arbitraje como el medio único de solución de conflictos, pues somos conscientes de sus limitaciones, pero también queremos dar a conocer sus múltiples ventajas. Esto último se consigue si no se concreta en una obra todos los procedimientos arbitrales relativos a los conflictos laborales que se encuentran actualmente dispersos por la legislación, lo que provoca que aquellos que pretendan recurrir a tal figura desconozcan todos sus aspectos. De esta forma, se espera que la tarea de refundición sirva para aproximar el arbitraje a todas aquellas personas interesadas en el mismo, aportando, en la medida de nuestras posibilidades, un “granito” de arena en la mejora de aquellos aspectos que consideramos que cuentan con alguna deficiencia. Y por qué no, poniendo de manifiesto aquellas cuestiones que, a nuestro juicio, deben ser mantenidas por sus bondades. 19 PARTE I. EL MARCO GENERAL CAPÍTULO I. LOS CONFLICTOS LABORALES Y SUS MEDIOS DE SOLUCIÓN 1. La funcionalidad del conflicto En todo estudio que se precie sobre los medios autónomos de resolución de conflictos se parte del análisis de los mismos, lo que resulta una labor decisiva para poder comprender las instituciones que los resuelven. Se trata de cuestiones que aparecen indisolublemente unidas y que, como tal, han de ser estudiadas. Todo ello pese a que no existe en la norma una referencia expresa a su significado. La conflictividad es algo inherente a la sociedad y, por ende, a las relaciones laborales, dado que en éstas confluyen multitud de intereses dispares. Este hecho la convierte en más enriquecedora, puesto que revela la disparidad de intereses y de posiciones existente entre los diferentes grupos que conforman la sociedad. El Estado social y democrático como garante de la paz social no puede rehuir de esta realidad, o lo que es lo mismo, no se puede actuar a través de los poderes públicos de forma tal que se elimine la conflictividad, dado que, en suma, no es más que la plasmación de una sociedad democrática y una garantía del pluralismo de aquella1. A su vez, el conflicto se puede hallar en cualquier negocio jurídico establecido o que vaya a establecerse entre dos o más sujetos, en tanto que, una parte espera de la otra una acción o, justamente lo contrario, la inacción sobre cualquier tipo de materia. Por ello, pueden surgir las discrepancias en el momento en el que aquel se está negociado, durante su vigencia, su finalización o, incluso, un tiempo después de que la relación jurídica haya llegado a su fin. Si bien, es común que en el desarrollo de dicha relación los intereses de uno y otro confronten, evidenciando la existencia de una discrepancia entre ellos, lo cual exigirá que ésta se muestre o se haga visible a todos los sujetos, es decir, que se exteriorice2. En el ámbito del Derecho del Trabajo se puede afirmar que la conflictividad es algo consustancial a las propias relaciones laborales, puesto que es la forma en la que se expresa una contraposición de intereses, la cual ha existido, existe y seguirá existiendo. A través de su expresión se muestra una disconformidad entre las partes. 1 Al respecto, el Prof. Molina Navarrete entiende que el conflicto sirve como motor de cambio para mejorar las relaciones, en este caso laborales, y que su existencia es imprescindible, luego no puede ser negada. MOLINA NAVARRETE, C.: “Procedimientos autonómicos de solución extrajudicial de conflictos laborales: balance de convergencias y divergencias 30 años después”. Temas laborales: Revista andaluza de trabajo y bienestar social, Núm. 154, 2020 (Ejemplar dedicado a: Monográfico sobre mediación y arbitraje en la resolución de los conflictos laborales). Pág. 81. 2 CRUZ VILLALÓN, J.: Compendio de Derecho del Trabajo. Ed. Tecnos, 2019. Pág. 581. 20 El conflicto de trabajo surge de una relación laboral y es provocado por circunstancias o situaciones inherentes a ésta3. No puede entenderse como algo negativo, puesto que existe en todo negocio jurídico, como se dijera anteriormente, y no por el mero hecho de su manifestación se va a ver interrumpido o extinguido. Se trata, simplemente, de una cuestión en la que hay un desacuerdo entre aquellos sujetos que se encuentran vinculados por cualquier aspecto atinente a la relación laboral y dicho intercambio de pareceres será el detonante para que el conflicto pueda considerarse que está latente4. En tal sentido, cabría recordar que las obligaciones en el ámbito jurídico privado consisten en dar, hacer o no hacer algo y es en relación con cualquiera de estas cuestiones donde radica la controversia entre tales sujetos5. A mayor abundamiento, el conflicto se encuentra latente cuando en cualquier momento de la relación jurídica, establecida o por establecerse, alguno de los intervinientes en la misma tiene un motivo o una razón para mostrar su descontento hacia la otra parte. A la postre, no es más que atender a la realidad de que en las relaciones de trabajo cada una de las partes tiene sus propios intereses, los cuales en un momento concreto pueden ser diferentes a los del resto y que en sí aquella viene a comportar una situación muy común o habitual en dicho ámbito. Tampoco debe interpretarse ese intercambio de criterios manifestados con un especial énfasis como una ruptura de la relación de trabajo, ya que ésta no llega a producirse (o no tiene por qué hacerlo, dependiendo del conflicto concreto). Más bien, lo que viene a representar es tan solo un impasse que, una vez que finalice, hará que todo vuelva a su cauce habitual. Sin embargo, la situación de disconformidad entre una de las partes con respecto a la otra debe ser exteriorizada para que no sea simplemente considerada como una tensión latente y que, por tanto, se pueda encontrar una solución al ser las dos conscientes o conocedoras de la situación. Es ahí donde aparece el segundo concepto, el de la exteriorización del conflicto. En el momento en el que la otra parte tiene conocimientos de las discrepancias que concurren en lo que respecta a la relación jurídica que mantiene con el otro interlocutor es cuando se puede afirmar que el conflicto se ha puesto de manifiesto. Al igual que ocurre con la propia existencia de la discrepancia, su exteriorización no debe interpretarse como algo negativo, aunque sí que han de preverse en el ordenamiento jurídico las vías oportunas para que los protagonistas del mismo hallen el punto de encuentro que los reconduzca hacia la pacificación de la relación laboral. En lo que respecta a la manifestación de la discrepancia, son múltiples tanto las fórmulas para hacer visible el conflicto como aquellas que se ocupan de poner fin al mismo. A esta circunstancia es a la que la doctrina se refiere cuando habla de la presentación del 3 Debe interpretarse que las referencias efectuadas a la relación laboral son extensibles a cualquier ámbito en el que concurran las notas de ajenidad, con independencia de que se trate, incluso, del sector público. 4 OJEDA AVILÉS, A.: “El conflicto colectivo”, Derecho Sindical. Ed. Tecnos, 2003, pág. 443. LANTARÓN BARQUÍN, D.: Ordenación de la solución extrajudicial de conflictos, pág…. 5 De conformidad con el art. 1088 Código civil, “toda obligación consiste en dar, hacer o no hacer alguna cosa”. 21 conflicto, la cual entronca, en todo caso, con su exteriorización6. La definición propia del conflicto no se halla en ninguna de las disposiciones, al tratarse de una definición de construcción doctrinal. No obstante, sí que se encuentra en las normas, aunque de forma dispersa, una especie de asunción por parte del legislador sobre la distinción de tales conflictos. Esto es, pese a que no se llega a hablar frontalmente de qué es el conflicto y qué características tiene, ya que se da por sentado, sí que se enumera su tipología. 2. Los tipos de conflictos laborales Los conflictos se manifiestan de diverso modo, en atención a la circunstancia y los sujetos que concurren en ellos, por lo que, pueden ser clasificados de diferente forma. Esta clasificación no comporta que se ordenen en compartimentos estancos, independientes los unos de los otros, sino que, por el contrario, la tipología de los conflictos suele entrelazarse dando lugar a diferentes conjugaciones. La primera de las clasificaciones viene dada por razón de los sujetos que se ven afectados, mientras que, una segunda versaría sobre el objeto de la propia discrepancia. Cada una de estas clasificaciones merece una explicación más detenida, debido a que las mismas tienen una repercusión o trascendencia con respecto a la fórmula que ha de utilizarse para resolver el propio conflicto y que viene a ser un factor determinante en cuanto al establecimiento de un régimen jurídico u otro7. 2.1. Los conflictos por razón de los sujetos En lo que hace a los sujetos protagonistas o intervinientes, se puede diferenciar entre conflictos individuales y colectivos. Los primeros son aquellos que afectan única y exclusivamente a dos sujetos, los dos protagonistas de la relación laboral, tal y como pueden ser la parte empleadora y el trabajador o, incluso, el trabajador autónomo económicamente dependiente y la empresa cliente, entre otros. Por tanto, se trata de los intereses en conflicto de cada una de las partes que componen la relación. De hecho, se puede comprobar cómo en la normativa se hace referencia a la tipología conflictual, dando cuenta de la variedad de discrepancias que pueden surgir con ocasión de la formalización de una relación jurídica laboral. Como ejemplo sirve el art. 1 LRJS, 6 DEL REY GUANTER, S.: La resolución extrajudicial de conflictos colectivos laborales. Consejo Andaluz de Relaciones Laborales, 1992. pág. 43. En el mismo sentido, SALA FRANCO, T. y ALFONDO MELLADO, C.: “Los procedimientos extrajudiciales de solución de los conflictos laborales establecidos en la negociación colectiva”. En Tirant Monografías. Valencia, 1996. Pág. 15. Los autores señalan que “un sistema de relaciones laborales democrático tiende a crear un cierto clima de paz laboral. Aunque esta paz laboral no debe ser entendida como una ausencia de conflictos, dado que, muy por el contrario, una adecuada conflictividad garantiza el equilibrio constante de intereses. La paz laboral solo puede ser el resultado del eficaz funcionamiento de los sistemas de solución de conflictos que cada sociedad tiene establecidos.”. 7 Informe del Consejo Económico y social (en adelante, CES) sobre “Procedimientos Autónomos de Solución de Conflictos Laborales”, de fecha de 23 de febrero de 1994. Pág. 12. 22 en el que pivota esta idea de diferenciar las pretensiones individuales de las colectivas, al igual que ocurre en el art. 91 ET8. De otro lado, se sitúan los conflictos colectivos que son aquellos que afectan a los intereses de un conjunto de personas que actúan generalmente de forma organizada. Se trata de una discrepancia entre dos partes, las cuales pueden estar integradas por una colectividad que no es susceptible de individualización. La defensa de los intereses de cualquier de los flancos del conflicto es generalizada, lo que significa que no precisa de la identificación de los sujetos que lo componen, pues la intervención se lleva a cabo de manera conjunta o a través de representación9. De esta forma, podemos encontrar que en esta clasificación se agrupan las controversias que se producen entre los representantes de los trabajadores y la empresa, las que afecten a diferentes organizaciones sindicales, así como a asociaciones empresariales, a las Administraciones Públicas y a las organizaciones de representación de los trabajadores autónomos económicamente dependientes, entre otras. Lo que se busca a través de estos grupos es la defensa de los intereses comunes de aquellos sujetos que los integran10. Dicho en otras palabras, el conflicto colectivo es aquel en el que concurren una pluralidad de sujetos con los mismos intereses, los cuales, a su vez, se pueden ver perjudicados de la misma forma por la decisión que adopte la otra parte de la relación jurídica. Por otra parte, a medio camino entre los conflictos colectivos y los individuales se sitúan los plurales, en los que la exteriorización de la controversia se hace de forma conjunta o colectiva entre todos los sujetos afectados, aunque el motivo por el que se ocasiona dicha afectación no tiene por qué ser coincidente. Esto es, los conflictos plurales son un conjunto de conflictos individuales que se plantean de manera unitaria, tal y como ha venido a señalar un importante sector de la doctrina11. Como muestra de estos últimos podríamos hablar de los procedimientos de impugnación de decisiones empresariales que afecten a los intereses de un colectivo genérico susceptible de determinación individual y que versen sobre la aplicación e interpretación de una norma estatal, convenio colectivo, cualquiera que sea su eficacia, pactos o acuerdos de empresa, o de una decisión empresarial de carácter colectivo, incluidas las que regulan el apartado 2 del art. 40, el apartado 2 del art. 41, y las suspensiones y reducciones de jornada previstas en el art. 47 ET que afecten a un número de trabajadores igual o superior a los umbrales previstos en el apartado 1 del art. 51 ET. 8 RODRIGUEZ FERNÁNDEZ, M.L.: “Conciliación, mediación y arbitraje en España”, en Conciliación, mediación y arbitraje laboral en los países de la Unión Europea, Informes y estudios, VALDÉS DAL-RÉ, F. (Dir.), Ministerio de Trabajo y Asuntos Sociales, 2003, pp. 153 y ss. 9 RODRÍGUEZ-PIÑERO Y BRAVO Y FERRER, M.: La relación colectiva de Trabajo a través de sus manifestaciones en Anales de la Universidad de Murcia (Derecho), Vol. XIX Núm. 4, 2010, pág. 403 y ss. 10 CRUZ VILLALÓN, J.: “Los conflictos laborales y los mecanismos extrajudiciales de evitación del proceso”, Lecciones de jurisdicción social / coord. Por NOGUEIRA GUASTAVINO, M. y GARCÍA BECEDAS, G., 2016, pág. 11 y ss. 11 Op. Cit. RODRÍGUEZ FERNÁNDEZ, pág. 156. 23 2.2. Los conflictos por razón del objeto En cuanto a la segunda de las clasificaciones, la relativa al objeto de la controversia, podría establecerse una distinción entre conflictos jurídicos y de intereses. Los primeros son aquellos que versan sobre la aplicación e interpretación de la norma. Suelen girar en torno a los derechos, lo que viene a comportar que estos ya están reconocidos en una norma con carácter previo y, por tanto, solo cabe la interpretación o la aplicación de ésta con relación al caso concreto. En este sentido es importante determinar qué se entiende por norma cuando se dice que versa sobre la aplicación e interpretación de ésta. Pues bien, se hace referencia a la misma en un sentido amplio. Esto es, puede tratarse, por ejemplo, del contrato, del convenio o de una norma con valor de ley12. De otro lado, cuando se habla de conflictos de intereses, económicos o de reglamentación se puede hacer referencia tanto a la posibilidad de introducir elementos nuevos en la regulación existente como a la posibilidad de modificarlos, aunque este hecho pueda conllevar, a su vez, la modificación de la norma. Se trata de cambiar las condiciones que en un momento concreto se establecieron y que por diversos motivos se consideran que necesitan de un reajuste de manera que se creen normas nuevas que puedan ser aplicadas a los interesados. Dicho en otros términos, esta clasificación puede consistir en la introducción de una regla nueva en la relación jurídica laboral13. Como puede apreciarse, los conflictos económicos abarcan cuestiones de mayor complejidad que la mera discrepancia en torno a cuestiones de tal índole. Es por ello que, cuando a lo largo de la obra se haga una referencia a los mismos no se utilizará el término económico para identificarlos, dado que no consideramos que sean representativos de la confrontación de intereses en torno a la introducción o modificación de reglas en la relación laboral14. Esto mismo sucede con el término reglamentación que podría estar referenciado a aquellas discrepancias en torno a la modificación o elaboración de la norma, a un tipo de norma concreta. El motivo por el que creemos que a través de tal referencia se puede realizar una exclusión del resto discrepancias es que estos no tienen como fin último un cambio en las condiciones materiales, es decir, retributivas o atinentes a cuestiones dinerarias15. Por ello, en adelante, la terminología que se empleará será simplemente la de conflicto de 12 CRUZ VILLALÓN, J.: “Los conflictos laborales y los mecanismos extrajudiciales de evitación del proceso”, en NOGUEIRA GUASTAVINO, M., GARCIA BECEDAS, D., Lecciones de jurisdicción social. Ed. Tirant lo Blanch, 2013. Pág. 18. 13 BALLESTER PASTOR, M.A.: “El arbitraje laboral”. Ministerio de Trabajo y Seguridad Social, 1993. Pág. 32 y ss”. En tal sentido la autora señala que “se entiende por conflicto de intereses aquel que surge de la negociación. Se trata de un enfrentamiento en torno al cuerpo normativo que regirá las relaciones laborales en el futuro”. 14 Al respecto, parafraseando a Zanobini, Op. Cit. RODRÍGUEZ-PIÑERO Y BRAVO Y FERRER, M.: La relación colectiva de Trabajo…”, pág. 407 y ss. El autor se muestra en desacuerdo con la clasificación de los conflictos de intereses en económicos, aunque si bien es cierto que utiliza otros términos para referirse a este tipo, tal y como son conflictos de reglamentación, novatorios o normativos. A favor de la calificación de económicos, GRANADOS ROMERA, M.I.: “La solución arbitral como instrumento para la resolución de controversias laborales”, en XVII Jornadas de la Fundación del Servicio Interconfederal de Mediación y Arbitraje (SIMA) “Los sistemas de solución autónoma de conflictos laborales. Retos y perspectivas de futuro” , 2016, pág. 9 y ss. 15 Tal sería el caso, por ejemplo, de la movilidad geográfica, en la que entrarían en juego muchas otras cuestiones que de seguro nada tienen que ver con la retribución. 24 intereses para hacer referencia a modificación de las reglas preexistentes o la introducción de elementos nuevos en las mismas. Distinguir si nos encontramos frente a un tipo de conflicto u otro no es para nada una tarea sencilla, dado que en la práctica muchas de estas discrepancias se confunden entre sí, resolviéndose muchas veces controversias diferentes a la clasificación inicial dada o expuesta por las partes. Esto es lo que ocurre en determinadas situaciones en las que el objeto del conflicto no es único, sino que está compuesto a su vez por varios. Así, a mero título de ejemplo, sirven los supuestos de reestructuraciones empresariales en los que concurren conflictos jurídicos y de intereses, tal y como se aprecia en la inaplicación del convenio colectivo del art. 82.3 ET, así como también puede ocurrir en casos de huelgas del art. 10.1 RDLRT, que pueden tener su origen en discrepancias de diversos tipos, del mismo modo que se podrían haber citado otras tantas situaciones que serán analizadas a lo largo de la presente obra. Por tanto, no puede afirmarse que los conflictos sean compartimentos estancos, es decir, que no tienen relación los unos con los otros, pues aquello no sería del todo cierto16. Al contrario, la complejidad de los conflictos y, por ende, de su resolución radica en el hecho de que estos se interrelacionan dando lugar a muy diversas conjugaciones, surgiendo ocasiones en las que, incluso, un conflicto que puede ser claramente identificado como de intereses, puede tener a su vez una vertiente jurídica17. Las conjugaciones con respecto a las controversias son múltiples y por ello se puede hablar de conflictos que pueden ser jurídicos y colectivos, de intereses y colectivos, jurídicos e individuales y de intereses e individuales. Una de las claves para poder diferenciarlos es determinar si existe o no el presupuesto jurídico, puesto que esto se convierte en un requisito en el caso de los conflictos jurídicos, mientras que no tiene por qué existir en el caso de los de intereses. Con relación a esta cuestión, cabría señalar que conflicto de intereses puede ser aquel que surge de la negociación, o lo que es lo mismo, de la diferencia de opiniones en torno al cuerpo normativo en formación que regirá las relaciones laborales en el futuro18. Aunque, no consideramos que la lógica de este tipo conflictual funcione en ese sentido de forma estricta, puesto que no necesariamente ha de tratarse de la negociación de la norma para que surja un conflicto de intereses, puesto que sirve simplemente una disparidad de criterios con respecto a una acción para que éste surja. En suma, todos aquellos conflictos que no son jurídicos tienen que calificarse como de intereses, puesto que los que pivotan en torno a un derecho, la aplicación o interpretación de una norma son fácilmente 16 Laudo Expdte. C/23/2021/364. La controversia en cuestión resuelta por el árbitro era de especial complejidad en tanto que, el conflicto era tanto jurídico como de intereses. 17 Op. Cit. DEL REY GUANTER: “La resolución extrajudicial…”. Pág. 43. 18 Op. Cit. BALLESTER PASTOR, M.A.: “El arbitraje laboral”. Pág. 32 y ss. “Se considera que nos situamos ante dicho tipo de conflicto si una norma se encuentra vigente, pero las partes no consiguen ponerse de acuerdo con respecto a su interpretación o aplicación. Tal definición no puede suponer que todo tipo de conflicto que surja durante la vigencia de un convenio colectivo va a ser jurídico, ni mucho menos. Tan solo lo será aquel que se refiera a la interpretación de dicha norma, no a su creación”. 25 identificables mientras que, por su parte, los de intereses tienen unas características que los hacen ser más genéricos. Por tanto, el conflicto de intereses versa sobre la creación o modificación de una norma nueva o preexistente, lo cual tendrá afectación en una pluralidad de sujetos. Todo ello sin perjuicio de que, la aplicación posterior de esta norma se lleve a cabo de forma individual, así como también es posible la elaboración de la norma entre dos sujetos individuales como, por ejemplo, el trabajador y la empresa a la hora de pactar sus condiciones laborales o el trabajador autónomo económicamente dependiente y la empresa cliente. Esta idea bien podría estar residenciada en el hecho de que el empleado puede pactar directamente con su empleador una serie de mejoras en sus condiciones de trabajo o modificaciones a lo ya pactado entre ambos, al igual que pueden instarse cambios en el contrato entre la empresa cliente y el trabajador autónomo económicamente dependiente19. Por tanto, no cabe la menor duda de que puede coincidir que un conflicto de intereses sea a su vez individual, del mismo modo que puede ser colectivo. Por otra parte, los conflictos individuales también pueden ser conflictos jurídicos y así sucede cuando hay una controversia entre las dos partes en cuanto a la interpretación o aplicación de la norma, con independencia de la calificación que ésta reciba20. Por ello, no parece plantear ninguna duda la combinación conflicto jurídico individual, por versar sobre la norma preexistente, dado que es innegable que los conflictos individuales, en cualquiera de sus categorías se producen21. Cuestión diferente es la forma a través de la que se exteriorizan y, sobre todo, por la que se canalizan22. Sea como fuere la clasificación o el origen que los conflictos tengan, lo importante es que estos lleguen a su fin, de manera que se recomponga la situación alterada entre los sujetos afectados y ello solo puede conseguirse a través de los medios de composición que se analizarán en el siguiente epígrafe23. 3. Los cauces de solución de conflictos La conflictividad es algo inherente al propio contrato de trabajo, dado que éste es la plasmación de una relación jurídica sinalagmática que establece una serie de obligaciones recíprocas y que, por tanto, se basa en los intereses de los sujetos firmantes de aquel que 19 Al respecto, Op. Cit. CRUZ VILLALÓN, J.: “Los conflictos laborales y los mecanismos extrajudiciales de evitación del proceso”, pág. 10 de la versión digital. 20 SANGUINETI RAYMOND, W.: “La mediación en los conflictos colectivos de trabajo”, en Mediación: un método de ? conflictos: estudio interdisciplinar / coord. por GONZÁLEZ-CUÉLLAR SERRANO, N., SANZ HERMIDA, A.M. Y ORTIZ PRADILLO, J.C., Ed. Colex, Madrid, 2010, pág. 251. 21 Op. Cit. VIDA SORIA, J.: “La distinción entre…”. En AAVV, Quince lecciones… Pág. 42. 22 Op. Cit. DEL REY GUANTER, S.: La resolución extrajudicial de conflictos colectivos laborales. Consejo Andaluz de Relaciones Laborales, 1992. Pág. 43. 23 SALA FRANCO, T. y ALFONSO MELLADO, C.L.: Los procedimientos extrajudiciales de solución de los conflictos laborales establecidos en la negociación colectiva. Ed. Tirant lo Blanch. Colección Tirant Monografías, nº 56. 1996. Pág. 15. 32 adecuado para componer las discrepancias en las que pueden incurrir los protagonistas de este tipo de relaciones jurídicas39. Los medios alternativos de solución de conflictos también se conocen con otros términos como extrajudiciales o procedimientos privados o autónomos, aunque el fin de estos siga siendo el de coadyuvar en la búsqueda de la solución del conflicto sin necesidad de recurrir a las medidas de conflicto colectivo ni de iniciar un procedimiento judicial, así como también sirven para evitar la intervención administrativa40. El motivo por el que se les puede llamar de una u otra forma deriva de su origen. Se considera a la conciliación, mediación y arbitraje procedimientos privados o autónomos debido a que en no concurre en ellos ningún poder público. Esto es, aunque se precise de un tercero imparcial en cualquiera de las tres fórmulas, lo cierto es que ese sujeto no forma parte ni del poder judicial ni de la administración pública, por lo que vienen a presentarse como fórmulas alternativas. A su vez, son autónomas por dos motivos: el primero, se trata de vías de solución creadas por los propios agentes sociales para dar una mejor respuesta a la conflictividad laboral, sobre todo en aquellos casos en los que no era posible iniciar un procedimiento judicial. En segundo lugar, porque son los sujetos protagonistas de la controversia los que de forma expresa deciden acudir a tales medios. Por ello, la voluntariedad de las partes es su eje central sin que se de ningún tipo de intervención pública. Constituyen la expresión de la autonomía de las partes, tanto colectiva como contractual. En tal sentido, cabría destacar que no es incompatible la heteronomía con la autonomía debido a que la primera categoría hace referencia a la intervención de un tercero en el procedimiento, mientras que la segunda es un reflejo de la voluntariedad con respecto al medio elegido. Es importante destacar que, pese a la característica de la voluntariedad, existen determinados conflictos para los que se ha previsto que se acuda a tales medios alternativos de manera obligatoria. Sin embargo, no por ello dejan de perder su esencia ni el espíritu con el que fueron creados, puesto que a la postre la sumisión ante una conciliación o una mediación sigue redundando en la autonomía de las partes. Dicho en otras palabras, es preferible que se obligue a los sujetos interesados a que acudan a una mediación o a una conciliación para tratar de poner fin a la discrepancia a la intervención de cualquiera de los poderes públicos, dado que en tales supuestos se sustraería por completo la capacidad de decisión de aquellos. 39 Así lo refiere buena parte de la doctrina, como el Prof. MANRIQUE que ha venido a indicar que el origen de esta institución es la autonomía de la voluntad, predominantemente colectiva que realiza una labor de composición en el proceso colectivo en MANRIQUE LÓPEZ, V.F.: “El arbitraje laboral, un nuevo enfoque jurídico”, en Las medidas preventivas de conflictos jurídicos en contextos económicos inestables, ABEL LLUCH, X. (coord.), Congreso UNIJES 2013. Pág. 25. Para el autor este arbitraje tiene la consideración de no institucionalizado en el seno de la Administración. Op. Cit. pág. 258. 40 También es posible conferirles la denominación de procedimiento extra administrativo si se atiende al hecho de que, entre los diferentes cauces de solución de conflictos, se encuentran los procedimientos ante la autoridad laboral. En tal sentido, CRUZ VILLALÓN, J.: “Compendio de Derecho del Trabajo”, pág. 640. 33 Se trata de los medios alternativos de resolución de conflictos en los que se precisa la asistencia de un tercero imparcial, tal y como son la conciliación, la mediación y el arbitraje. Estos medios también se consideran vías extrajudiciales, en tanto que pueden desempeñar el papel de sustitutos del procedimiento judicial, además de estar instituidos con la consideración de trámite preprocesal en determinadas situaciones. Ahora bien, los conflictos que se resuelven a través de tales vías tienen el carácter de jurídicos y no de intereses41. Por otra parte, aunque el papel del tercero difiere en la conciliación, la mediación y el arbitraje según el grado de su intervención, todos son considerados medios heterónomos42. Se trata de fórmulas de heterocomposición del conflicto, las cuales están caracterizadas por la intervención de un tercero, imparcial a las partes y ajeno a la discrepancia. Este sujeto acompañará a los protagonistas de la controversia y les asistirá para que alcancen una solución, aunque dependiendo del medio de que se trate la asistencia podrá llegar incluso a la toma de decisiones. Dicho en otras palabras, la conciliación, la mediación y el arbitraje se caracterizan por el hecho de que sea el tercer sujeto interviniente, el que reconduzca el diálogo y que, incluso, tenga cierta capacidad para proponer un acuerdo a las partes, o lo que es lo mismo, que sea un acuerdo que se consiga con la asistencia del tercero. En todo caso las características de cada uno de estos medios son las siguientes. 3.6.1. La conciliación La conciliación es la fórmula en la que el tercero, el conciliador, se presenta a las partes como un sujeto que les asistirá para que estos consigan entablar entre ellas un diálogo ordenado y exponer sus intereses, de forma que a través de la escucha activa consigan llegar por sí mismas a una avenencia. La función de este tercero es de un alto interés en tanto que, tratándose de una fórmula puramente bilateral de consecución de la avenencia, éste auxilia a las partes a que identifiquen cada una de ellas sus necesidades y sus posiciones con respecto al conflicto, así como las ayudará a que encuentren el punto de conexión a través del cual constituir el acuerdo43. 41 ROJO TORRECITA: “La solución extrajudicial de conflictos laborales. El nuevo VI Acuerdo sobre Solución Autónoma de Conflictos Laborales (Sistema Extrajudicial) 2020. Texto comparado con el V ASAC 2012 y reflexiones generales previas”, en su blog personal: El nuevo y cambiante mundo del trabajo. una mirada abierta y crítica a las nuevas realidades laborales, 2020. http://www.eduardorojotorrecilla.es/2020/12/la-solucion-extrajudicial-de-conflictos.html 42 En tal sentido, RODRÍGUEZ-PIÑERO BRAVO Y FERRER, M.: “La relación colectiva de trabajo a través de sus manifestaciones…”, pág. 411. Op. Cit. SANGUINETI RAYMOND, W.: “La mediación en los conflictos colectivos de trabajo”, págs. 249 y ss. Los cauces a través de los cuales puede hallarse la solución al conflicto suelen clasificarse por la doctrina de muy diversas formas, aunque todas vienen a redundar en el grado de participación de los protagonistas en su resolución. Expresado en otros términos, las vías suelen pivotar en torno a la potestad decisoria de los sujetos en liza y de la tercera persona imparcial interviniente (si es que se cuenta con ella). La doctrina ha otorgado diferentes calificativos a las fórmulas a través de las cuales se pueden recomponer los conflictos, de forma tal que no hay unanimidad entre ésta a la hora de definir la autocomposición, pues en ocasiones se ha considerado como tal a la negociación realizada de manera directa entre las partes mientras que, en otras, puede ser propia o impropia, dependiendo de si se alcanza el acuerdo directamente entre los sujetos afectados o si se precisa de un tercero imparcial. 43 Op. Cit. DEL REY GUANTER, S.: La resolución extrajudicial… Pág. 50. 34 3.6.2. La mediación En la mediación, al igual que ocurre en el medio anterior, se persigue el acercamiento de las partes que tienen posiciones enfrentadas con respecto a sus propios intereses. El mediador intensifica su labor con respecto al conciliador, dado que tiene que asumir las tareas de aquel, pero con la diferencia de que en este caso puede proponer a las partes la solución que considere más apropiada o adecuada al caso que estas plantean. Si bien, esa propuesta no tiene por qué ser aceptadas por aquellas, puesto que no hay un compromiso ni obligación alguna sobre ello, pero sí que resulta de interés el parecer que este emita porque constituirá la base sobre la que se articule el acuerdo. Es más, en la mediación los sujetos protagonistas pueden solicitar del mediador que modifique la propuesta presentada, así como también pueden aceptarla sin más44. Se aprecia un salto cuantitativo en lo que respecta a la actuación del tercero entre la conciliación y la mediación, dado que en la primera el conciliador se ocupa de reconducir las reuniones a través de la escucha activa y el diálogo, de forma que cada una de las partes pueda exponer sus intereses hasta que finalmente se acerquen las posiciones. En el caso de la conciliación el tercero no puede ni sugerir ni proponer a las partes ningún tipo de opción o solución, por lo que su papel se centrará en exclusiva en fomentar y encaminar el diálogo. Por su parte, el mediador debe asumir las mismas funciones que realizan los conciliadores, aunque pueden proponerles a las partes una solución45. El mediador ha de estudiar el conflicto que se le plante y puede proponer soluciones (una o varias), las cuales serán aceptadas o no por los sujetos de la discrepancia. Su labor va encaminada a la consecución del acuerdo, aunque no lo hace sometido a reglas ni formalismos y debe mantener la imparcialidad durante toda su actuación con hace el conciliador y el árbitro46. La utilización de la conciliación o de la mediación como vía de resolución depende, en todo caso, de dos factores: el primero, es el que se relaciona con el grado de estabilidad de la relación entre los sujetos en liza, dado que, si ambas partes se encuentran sumamente enfrentadas y entre ellas no es posible el diálogo, carecerá de todo sentido que se promueva una conciliación, es más, será difícil incluso que se consiga un acuerdo a través de la mediación. Posiblemente, en este tipo de situaciones será más conveniente que se ocupe un árbitro de poner fin a la controversia, dado que podrá decidir por las partes qué es lo más adecuado. En segundo lugar, habrá que valorar el objeto de la discrepancia y la urgencia que se tenga por conseguir la solución. En este caso concreto, si las partes arrastran el conflicto desde hace tiempo y son incapaces de acercar sus posiciones, nuevamente, puede ser más conveniente que el árbitro decida por éstas. Dicho en otras palabras, en los dos medios anteriores al final la resolución del negocio jurídico queda en manos de las partes. Si bien es cierto que, es preferible que la avenencia se alcance por 44 Op. Cit. CRUZ VILLALÓN, J.: “Los conflictos laborales y los mecanismos extrajudiciales…”. Pág. 19. 45 Op. Cit. CRUZ VILLALÓN, J.: “Los conflictos laborales y los mecanismos extrajudiciales…”. Pág. -- 46 MERCADER URGUINA, J.: “Relaciones laborales y solución extrajudicial de controversias”. En Anuario de la Facultad de Derecho de la Universidad Autónoma de Madrid, Nº. 11, Ejemplar dedicado a: Medios alternativos de solución de controversias / coord. por Iván Heredia Cervantes. Madrid, 2007. Pág. 92. 35 los protagonistas de la discrepancia, potenciándose así su autonomía, esto no siempre tiene por qué tener éxito. 3.6.3. El arbitraje En último lugar, se encuentra el arbitraje. Llama la atención que cuando se presentan tales medios alternativos, se hace siempre de la misma forma, lo cual se explica fácilmente con la intensidad en la que el tercero interviene en la solución del conflicto. En el caso de la vía arbitral, no cabe duda de que se alcanza el grado máximo en lo que a las intervenciones respecta. De hecho, las partes son las que le confían al árbitro la tarea de poner fin a su discrepancia, dejando en sus manos la decisión sobre el conflicto planteado. La interpretación que este sujeto hace del conflicto es determinante, en tanto que, los sujetos del conflicto tienen que asumirla como suya y ponerla en práctica. Esto no es lo que sucede con la conciliación y la mediación, donde los sujetos protagonistas de la contienda mantienen el control sobre todo el proceso. En el caso del arbitraje, desde que se toma la decisión de que sea este medio y no otro el elegido, la voluntad de las partes se sustituye por la del tercero. El arbitraje es un medio de composición de conflictos en el que el tercero imparcial, el árbitro, alcanza el mayor grado de protagonismo, en tanto que, decide e impone la solución a las partes poniendo de esta forma fin al conflicto que se haya suscitado entre éstas a través de su resolución que será vinculante47. Es un medio heterónomo de solución de conflictos, en tanto que, es el tercero el que impone la solución a los intervinientes en el mismo48. El arbitraje tiene esta consideración de procedimiento privado debido a que nace del compromiso de las partes de someterse a un arbitraje. El arbitraje es un procedimiento privado, en contraste con aquellas vías en las que interviene el poder judicial o la administración laboral que sí son procedimientos públicos, tal y como constituye, por ejemplo, el procedimiento administrativo de conflictos colectivos y, por supuesto, el orden jurisdiccional social. Por tanto, lo relevante es que el árbitro al ser un sujeto privado no es ni un juez o magistrado ni tampoco un órgano administrativo. En primer lugar, convendría destacar que los jueces y magistrados forman parte del poder judicial, o lo que es lo mismo, de 47 Al respecto, recuerda OLARTE ENCABO una definición del arbitraje de GALIANA MORENO que establece que es “la institución destinada a resolver un conflicto planteado entre sujetos de una relación de derecho y consistente en la designación de un tercer (árbitro) cuya decisión se impone en virtud del compromiso adquirido en tal sentido por las partes interesadas”. OLARTE ENCABO, S.: “La institución arbitral y la solución de conflictos”. Procedimientos alternativos de solución de conflictos. Una perspectiva interdisciplinar. Ed. Aranzadi, 2020. Pág. 50. 48 Sentencia del Tribunal Constitucional 17/2021, de 15 de febrero, F.D.2º. Aunque se trate de la Ley de Arbitraje, el máximo intérprete de la Constitución recuerda la STC 46/2020, de 15 de junio, en su FJ 4º en el que se define al arbitraje como “un mecanismo heterónomo de resolución de conflictos, al que es consustancial la mínima intervención de los órganos jurisdiccionales por el respeto a la autonomía de la voluntad de las partes, que han decidido en virtud de un convenio arbitral, sustraer de la jurisdicción ordinaria la resolución de sus posibles controversias”. 36 uno de los tres poderes del Estado, por lo que la resolución que puedan dictar estos se encontrará en todo caso en la esfera de lo público, mientras que, el árbitro es un sujeto ajeno a cualquier organización estatal49. En suma, estamos hablando de una persona física que viene a desempeñar unas funciones muy concretas y precisas que giran en torno a la solución del conflicto y que, con carácter general, ha sido designado por las partes. Sin duda, el carácter de procedimiento privado del arbitraje podría decirse que es uno de sus rasgos definitorios. Esto se debe al hecho de que, con independencia de si el arbitraje pueda ser impuesto o no a las partes, lo cierto es que los poderes públicos no pueden llevar a cabo el procedimiento arbitral, sino que debe ser un sujeto privado totalmente independiente y que garantice su imparcialidad. El arbitraje es un mecanismo que pone fin al conflicto, dado que el árbitro está capacitado para imponer su decisión a las partes a través del laudo, en tanto que, son éstas (si es un arbitraje voluntario) o la norma (si es obligatorio) las que se la han conferido. De tal suerte que el árbitro está revestido de auctoritas al igual que los jueces o magistrados50. Así pues, el arbitraje y la jurisdicción social no pueden ser interpretadas como vías antagónicas de solución de conflictos ni debe hacerse referencia a un desplazamiento de una frente a la otra pues de lo que se trata es de poner fin a las discrepancias de la forma más adecuada posible, pero sobre todo que sean las propias partes afectadas las que elijan y decidan en todo momento a través de qué fórmula se va a instaurar la paz alterada. Se pretende, en todo caso, que sea la vía arbitral alternativa a la judicial y que se potencie su uso sabiendo que en muchas ocasiones la segunda no puede dar una respuesta al problema que se plantea o que quizá no lo hará de la manera más adecuada51. Con respecto a esto último, conviene señalar que una buena parte de la doctrina no pretende identificar al arbitraje como una opción (alternativa) a la vía judicial, sino más vía se suele indicar que ésta corre de forma paralela a la anterior cuando se trata del conocimiento de conflictos jurídicos52. El procedimiento arbitral y el judicial comparte algunas notas esenciales que merece la pena que sean destacadas, tal y como es el hecho de que sea un tercero imparcial y ajeno a las partes el que decida por éstas cuál es la solución que ha de aplicarse al caso concreto. Asimismo, se trata de procesos que se llevan a cabo y que cuentan con una resolución que les pone fin con bastante celeridad y eficacia. Esta última distinción puede no ser compartida por la parte no beneficiada de uno u otro proceso, pero ha de hacerse una lectura sistemática para poder llegar a dicha afirmación. Por último, la gratuidad para las partes también se suele dar con respecto al proceso en uno y en otro caso, con 49 CRUZ VILLALÓN, J.: “El arbitraje como procedimiento de solución de los conflictos laborales en España”. En Revista IUS ET VERITAS, nº 45. Lima, 2012. Pág. 45. Asimismo, el autor insiste en la importancia de no extender algunas de las características que tienen los arbitrajes a todos y cada uno de ellos, dado que en sistema de relaciones laborales contamos con arbitrajes que no tienen las mismas notas que caracterizan a los voluntarios. 50 CRUZ VILLALÓN, J: El arbitraje laboral en la reforma legislativa, Ed. Tirant Lo Blanch, 1995, pág, 51. 51 ALFONSO MELLADO, C.L.: “Unas reflexiones sobre el Arbitraje Laboral”. En Laudos arbitrales en el SIMA 1998-2006. Pág. 17. 52 Op. Cit. BALLESTER PASTOR, M.A.: “El arbitraje laboral”. Pág. 34 y 35. 37 independencia de que en el ámbito judicial se hayan de abonar las costas de la representación letrada. Continuando con esta afirmación, resulta interesante el hecho de que el árbitro está facultado para contrarrestar la información que las partes le trasladen, solicitar otra añadida y evaluar la situación en su conjunto, lo que permite acercarse más a la realidad del entorno de los protagonistas de la discrepancia53. Asimismo, otra de las características que presenta el arbitraje es la relativa a la posición que adoptan las partes en dicho procedimiento, dado que ambas son tratadas de la misma forma al no contar con una parte demandante y otra demandada. Además, de otorgarles la posibilidad de recurrir el laudo arbitral, haciendo valer su derecho a la tutela judicial efectiva. 53 Op. Cit. CRUZ VILLALÓN, J.: “El arbitraje como procedimiento de solución…”. Pág. 45. El Prof. Cruz Villalón destaca que el árbitro puede realizar esta acción tanto en lo que se refiere a conflictos jurídicos como de intereses, sobre todo en estos últimos donde, en principio, la intervención judicial no sería posible. 38 CAPÍTULO II. EL ARBITRAJE LABORAL: CONCEPTOS Y CATEGORÍAS 1. Los tipos de arbitrajes Dicha figura puede dar respuesta a múltiples controversias que al árbitro le sean planteadas, lo que viene a comportar que el arbitraje puede ser clasificado en atención a una serie de factores, tal y como son: los sujetos que han de ejecutar el laudo, el fondo u objeto de la controversia y la o las personas convocantes de dicho medio. Estas circunstancias nos llevan a calificar el arbitraje como individual o colectivo, jurídico o de intereses y, por último, voluntario u obligatorio. 1.1. El arbitraje por razón de los sujetos Cuando se hace referencia al término individual o colectivo se pretende enlazar la calificación de la vía arbitral con aquella que se analizaba en los primeros epígrafes del presente capítulo con respecto a los conflictos individuales y colectivos54. Dicho mecanismo se clasifica en función de la discrepancia que resuelve, por lo que si trata de poner fin a un conflicto entre la parte empleadora y la trabajadora única y exclusivamente, nos encontraremos frente a un arbitraje individual, mientras que, si se trata de resolver una cuestión que atañe el conjunto de la plantilla de una empresa, el arbitraje se considerará colectivo. No obstante, la casuística es bastante amplia, dando lugar a que los sujetos sean diferentes de los clásicos que aparecen en la relación de trabajo. Por ello, a lo largo de la presente obra se irán describiendo los diferentes escenarios en los que podrán participar los actores correspondientes. 1.2. El arbitraje por razón del objeto de la controversia Por su parte, con relación al segundo de los aspectos, el del objeto, puede ser que la materia objeto de discrepancia entre los sujetos intervinientes verse, de un lado, sobre la aplicación o interpretación de una norma, o lo que es lo mismo, sobre el pronunciamiento de un derecho ya preestablecido en cualquier disposición. En este caso, al tratarse de un conflicto jurídico, el arbitraje recibirá la misma calificación que la de la controversia a la que da solución. Es más, cuando se trata de un arbitraje de derecho, viene a constituir una vía alternativa a la judicial, pues se trata de una materia que puede ser resuelta por dos sujetos (el juez y el árbitro), instituidos de autoridad, que van a aplicar el Derecho, con la diferencia de que esta autoritas viene dada por parte de instituciones diferentes. De otro lado, también relacionado con el fondo del asunto, se encuentra el arbitraje en equidad que es el que viene a dar respuesta a los conflictos de intereses o económicos, en 54 A tal respecto quizá sería conveniente recordar que anteriormente se habló de los conflictos plurales, los cuales se diferenciaban ligeramente de los individuales y de los colectivos. Ahora bien, la cuestión en torno al arbitraje se ha simplificado por parte de la doctrina, entendiendo que los conflictos que conocerá el árbitro son individuales o colectivos, ya que hasta la fecha no hemos encontrado laudos arbitrales que hagan referencia a esta tercera tipología conflictual. 39 cuyo caso lo que se pretende es introducir reglas nuevas o diferentes a aquellas con las que ya se contaban en la organización de que se trate. Dentro de esta calificación, algún que otro sector destacado de la doctrina ha venido a subclasificar la figura arbitral en equidad como arbitraje de mínimo, de máximo y de última oferta55. De un lado, en el arbitraje de máximos y de mínimos el árbitro les indica a las partes el límite que no puede ser sobrepasado por las partes a la hora de presentar su propuesta, aunque éstas puedan incluir topes sobre los que no van a transigir. En esta subclasificación, el árbitro se puede mover entre el máximo o el mínimo ofertado por una u otra parte e, incluso, hacer una propuesta intermedia a la realizada por cualquiera de los dos sujetos. De otro, el arbitraje de última oferta consiste en que las dos partes presentan al árbitro su propuesta de solución del conflicto, por lo que el tercero imparcial, deberá decidir cuál de los es la más idónea. Si bien es cierto que esta modalidad tiene sus ventajas y sus inconvenientes. En primer lugar, la ventaja clara es que la proposición que hacen cada uno de los bloques tiene que ser razonable, lo que consigue que no sean tan distantes la una de la otra. La desventaja no es otra que la relativa a la flexibilidad, pues este tipo de arbitrajes son menos flexibles, en tanto que, no es posible la modulación de la solución por parte del árbitro56. 1.3. El arbitraje voluntario Asimismo, en la clasificación de la figura arbitral resulta de interés examinar el grado de interés por los sujetos intervinientes en que sea el arbitraje la fórmula utilizada para poner fin a la disputa y no otra vía diferente, puesto que, aunque de manera excepcional, puede ocurrir que la voluntad de los afectados no concurra. Esta suerte de definición hace que el arbitraje pueda ser considerado como voluntario u obligatorio. El primero de ellos es aquel que nace o que es fruto del ejercicio de la autonomía de los sujetos afectados por la discrepancia de que se trate, exigiéndoles, además de la pertinente legitimación, que suscriban el correspondiente compromiso arbitral. Dicho en otras palabras, surge a través del acuerdo de aquellos sujetos que tienen la capacidad y legitimación suficiente para dejar la resolución del conflicto en manos de un tercero en lugar de alcanzarlo por ellas mismas. En este sentido, se configura al arbitraje como un procedimiento autónomo de carácter voluntario, lo que significa que se trata de una opción que tienen las partes de una relación laboral que se encuentran ante una situación a la que no consiguen poner fin por ellas mismas o que directamente prefieren que lo haga el árbitro en su lugar. Por tanto, se trata de una posibilidad que se brinda a los sujetos que la precisen para que a través de un tercero imparcial y totalmente ajeno a estas pueda asistirlas en el proceso de encontrar un acuerdo que satisfaga a ambas. 1.4. El arbitraje obligatorio Además, de las tipologías señaladas anteriormente, contamos en nuestro ordenamiento jurídico laboral con algunas manifestaciones de arbitraje obligatorio. Éste se caracteriza 55 ALFONSO MELLADO, C.: Algunas consideraciones en torno al arbitraje laboral, Revista de Treball, Economía i Societat, ISSN 1137-0874, Nº. 22, 2001, pp. 22 y ss. 56 Sobre el particular, OJEDA AVILÉS, A.: Derecho sindical, Ed. Tecnos, 2003, pp. 644 y 645. El arbitraje de última oferta sirve para que las partes sean razonables en las peticiones que realizan para alcanzar una solución. 40 por constreñir a las partes o, al menos a una de éstas, a someter sus discrepancias a un arbitraje. El arbitraje se considera obligatorio cuando los sujetos se encuentran constreñidos a acudir a esta vía para resolver sus controversias. No obstante, tan solo son tres los arbitrajes obligatorios establecidos en la legislación laboral, de los cuales dos son impuestos por la ley a las partes, tal y como son: el arbitraje en las elecciones a representantes de los trabajadores en la empresa y el arbitraje en huelgas que causen un grave perjuicio a la economía nacional. El tercero se configura en la norma como una imposición de una sola de las partes de la relación laboral (la asalariada) a la otra (la empresa) como sucede con el arbitraje en los casos de inaplicación del convenio colectivo. Por tanto, dicha obligatoriedad puede provenir de diferentes cauces, ya que es posible tanto que la imposición a las partes de someterse a tal mecanismo se halle en la legislación, como que sea una de las partes la que lo imponga al otro, teniendo tal hecho, igualmente, anclaje legal57. En todo caso, conviene resaltar que este tipo de arbitrajes vienen a comportar una excepción, en tanto que, la clasificación que más se potencia es la voluntaria, dado que en estos las partes no pierden la decisión de iniciar el procedimiento arbitral, aunque una vez que han tomado la decisión sí que dejan en manos del árbitro su autonomía, en tanto que, él decidirá en delegación de ellas. En el supuesto de los arbitrajes obligatorios no hay ningún compromiso arbitral suscrito por los sujetos afectados por la discrepancia. Lo cierto es que no se puede afirmar que todos los arbitrajes sean iguales. Por el contrario, el grado de obligatoriedad depende de 2. Los principios informadores del arbitraje Como ocurre en cualquier otro tipo de intervención, el procedimiento arbitral está definido por una serie de notas que en algunos casos lo hacen único y, en otros, en cambio, lo hacen aproximarse a otro tipo de figuras jurídicas para la resolución de los conflictos. Es cierto que cada arbitraje puede obedecer a unos principios diferentes y que estandarizarlos puede resultar una tarea compleja, si no imposible, dado que no todos los arbitrajes comparten las mismas características y, por tanto, no se rigen por los mismos principios. Así, por ejemplo, la voluntariedad no puede ser extensible a todos, ya que ésta es una característica propia de los arbitrajes voluntarios (ya sean individuales o colectivos) y no se encuentra relacionada con los arbitrajes obligatorios. El principio de voluntariedad resulta ser clave en la definición del arbitraje, debido a que, en nuestro sistema de relaciones laborales, salvo escasas excepciones, en este procedimiento de solución de conflictos no concurre ningún poder público y se rige por la soberanía de las partes protagonistas de la discrepancia. Si no concurre la voluntad de todos los sujetos afectados, al menos se manifiesta en uno de ellos58. Las partes no son compelidas a 57 MANRIQUE LÓPEZ, V. F.: El arbitraje laboral. Un nuevo enfoque jurídico. Pág. 249. 58 Op. Cit. CRUZ VILLALÓN, J.: “El arbitraje como procedimiento de solución de los conflictos laborales en España”, pág. 124. 41 formalizar un compromiso arbitral, pero sobre todo, a acatar la solución del árbitro, sino que lo hacen de forma voluntaria o, al menos, lo solicita una de las dos. No obstante, podríamos afirmar que en el arbitraje concurren una serie de principios informadores que, aunque no se hayan regulado en ninguna norma se identifican en todas y cada una de las clasificaciones arbitrales. Si bien, los principios que van a regir cualquier tipo de arbitraje podríamos señalar que son el de garantía de igualdad de parte, audiencia, contradicción y prueba59. Con respecto al primero de ellos, el principio de igualdad de parte comporta que a los sujetos protagonistas del conflicto se les va a dar el mismo tratamiento. Por tanto, se van a encontrar en el mismo plano o nivel sin que se concurra diferencia de trato entre ellos. Este hecho se pone de manifiesto a lo largo del proceso cuando las partes van a tener la ocasión de aportar las pruebas y documentos que consideren oportunos, sin que exista distinción entre ambos. Todo ello auspiciado bajo el principio de buena fe que comportará que las partes se ceñirán a la veracidad de las alegaciones y documentos que le presenten al árbitro, de manera que éste pueda dictar el laudo lo más ajustado a la realidad posible60. El principio de igualdad en el tratamiento de las partes converge, además, con el principio de audiencia. Éste comporta que los intervinientes en el arbitraje tengan la posibilidad de pronunciarse y expresar todo aquello que consideren conveniente a través de la aportación de las pruebas que el árbitro requiera a las partes del conflicto. Por ello, el árbitro puede requerir a las partes para que aleguen lo que consideren oportuno con relación al objeto del arbitraje. La audiencia está considerada como una fase imprescindible de este procedimiento, ya que es el momento en el cual las partes pueden expresarse con respecto a la controversia planteada. El requisito para que se pueda alegar y argumentar en el momento en el que se abra este periodo por parte del árbitro dependerá de la legitimación que ostenten los sujetos para ello, que será la misma que la que se precisa para instar esta vía arbitral. De lo que no cabe duda es de que las partes van a disfrutar del mismo plazo o periodo de audiencia, de forma que no haya una diferencia de trato en lo que respecta a esta fase del procedimiento arbitral. Con respecto a la prueba, asimilándolo al proceso judicial, las partes podrán alegar todo aquello que consideren oportuno para hacer valer sus intereses, siempre que se trate de un medio válido en Derecho. A través de la audiencia y la prueba se cumplirá con el principio de contradicción, a través del cual el árbitro podrá conocer la posición que mantienen los protagonistas de la discrepancia y tomar una decisión61. Por su parte, la motivación está relacionada con el laudo, el cual habrá de dictarse con el fundamento necesario y pronunciándose el tercero, en todo caso, sobre el asunto sin que 59 MERCADER URGUINA, J.: “Relaciones laborales y solución extrajudicial de controversias”, en Anuario de la Facultad de Derecho de la Universidad Autónoma De Madrid, Fascículo 1, 2007, pp. 89 a 110. 60 En términos muy similares, pero con relación a la mediación: “Guía para la práctica de la mediación extrajudicial”. Consejo General del Poder Judicial, 2015. Pág. 133 y ss. 61 MANRIQUE LÓPEZ, V. F.: El arbitraje laboral. Un nuevo enfoque jurídico. En Medidas de prevención en el ámbito laboral. J.M. Bosch Editor. Barcelona, 2014. Pág. 248. 48 entorno a una reivindicación clara, como es el desarrollo de la autonomía colectiva, lo que al mismo tiempo implicaba una limitación del citado intervencionismo81. Así pues, los interlocutores sociales recogen en el Acuerdo Básico Interconfederal de 10 de julio de 1979 (en adelante, ABI), firmado entre UGT y la CEOE. Fue un instrumento contractual significativo, tanto a nivel político como jurídico, que, aunque no viniese a establecer un conjunto de reglas propiamente dichas por tratarse fundamentalmente de un pacto de buena voluntad, lo cierto es que se trató de una de las primeras materias en las que los agentes sociales comenzaban a aproximarse y a entablar un diálogo social. Por ello, se pone de relieve la importancia del acuerdo, dado el contexto histórico en el que éste se produce. Sea como fuere, estableció entre sus principios básicos el reconocimiento de la autonomía colectiva, para lo que los interlocutores sociales habían reclamado la supresión del arbitraje obligatorio contemplado así, entre otros, en la Ley de Convenios Colectivos, salvo para supuestos expresamente tasados en la ley82. Aunque esto no significó el fin de dicho medio de solución autónoma de conflictos, sino que se pensó en éste como una fórmula voluntaria que resolviese las tensiones y los conflictos en las empresas83. Por tanto, podríamos señalar que fue una pequeña ventana que se abrió para ver a la figura arbitral desde otro prisma totalmente diferente a aquel con el que hasta ese momento se había estado considerando a dicho procedimiento, al suprimirse el carácter obligatorio de dicha vía para pasar a dar preeminencia a la autonomía colectiva, siendo de esta forma las propias organizaciones sindicales y la patronal los que lo organicen y gestionen84. Dicho pacto sirvió de base para lo que poco después serían los contenidos del proyecto de ley del Estatuto de los Trabajadores, destacando entre ellos la preeminencia a la negociación colectiva en contraposición a la actuación autoritaria llevada a cabo por el Estado que, hasta la fecha, había hecho uso del arbitraje como fórmula de coacción e imposición. A partir de este momento se comienza el camino para abandonar tal concepción para pasar a una visión del mismo como instrumento al que acudirán las partes de manera voluntaria, aunque es bien sabido que no será hasta un poco más tarde y gracias al recurso de inconstitucionalidad que resuelve el Tribunal Constitucional a través de su señera Sentencia de 8 de abril de 1981, cuando se consiga que desaparezca el arbitraje 81 CRUZ VILLALÓN, J.: El arbitraje laboral en la reforma legislativa, Tirant lo Blanch, 1995, págs. 15 y 16. 82 Ley 38/1973, de 19 de diciembre, de Convenios Colectivos Sindicales de Trabajo, BOE núm. 3, de 3 de enero de 1974. 83 DE LA VILLA GIL, L.E.: Los grandes pactos colectivos a partir de la transición democrática. Ministerio de Trabajo y Seguridad Social, 1985, pág. 74. 84 Este texto se conoce como el ABI y fue un intento de regulación de la negociación colectiva, tal y como pone de manifiesto DE LA VILLA GIL, L.: Los grandes pactos colectivos a partir de la transición democrática. Instituto de Estudios Laborales y de la Seguridad Social. Madrid, 1985. Pág. 21. 49 obligatorio administrativo (salvo para los supuestos previstos legalmente), abriendo, por tanto, un nuevo paradigma para el arbitraje85. No obstante, pese a las buenas intenciones, lo cierto es que tampoco alcanzó una mayor relevancia el texto que se configuró días después, en concreto el 30 de julio de 1979, el III Acuerdo Interconfederal entre CCOO y CEPYME que venía a reiterar la intención del ABI en cuanto a la solución del conflicto con dicho medio voluntario, solo que con aquellos firmantes que no habían estado presentes en éste86. Un importante sector de la doctrina ha venido a calificar este acuerdo como de mera declaración de intenciones, dado que tales decisiones no se llegaron después a trasladar a ningún tipo de norma, por lo que tan solo era un avance en lo que respecta a la potenciación de los medios autónomos87. El motivo por el que consideramos que no gozó de una mayor incidencia la incorporación efectiva de tales vías en el sistema de relaciones laborales estaría en la propia norma de la época que hacía de cortapisas a la autonomía colectiva, en tanto que, estaba vigente el Real Decreto-Ley 17/1977, de 4 de marzo, de relaciones de trabajo, el cual empleaba el arbitraje como una fórmula para coartar el derecho de huelga de los trabajadores88. Por tanto, ni la conciencia de los propios trabajadores y empleadores estaba aún en la línea de comprender que la institución arbitral podría emplearse de una forma positiva, ni tampoco los agentes sociales estaban preparados todavía para desarrollar el sistema complejo de solución de conflictos que hoy en día tenemos, dado que carecían aun de experiencia negociadora y, por ende, de madurez. De esta forma, con una escasa relevancia en lo que al afianzamiento de los medios alternativos se refiere, contamos con el III Acuerdo Interconfederal entre CCOO y CEPYME de 30 de julio de 1979 que viene a reiterarse en la misma idea que el ABI al establecer que se utilicen la conciliación y la mediación como trámites previos y que si en estos no se hallase la solución al conflicto se acudiese al arbitraje que, en todo caso, seguía teniendo la connotación de ser voluntario para las partes. No obstante, podría decirse que hasta la llegada de los años ochenta había un cierto interés por los medios extrajudiciales para resolver las controversias que surgiesen en las empresas, aunque tal interés no terminaba de perfilarse y de plasmarse en ninguna norma 85 Sentencia del Tribunal Constitucional de 8 de abril de 1981 (STC 11/1981), BOE núm. 99, de 25 de abril de 1981. A través de la citada sentencia, el arbitraje obligatorio será excepcional, lo que significa que su imposición solo puede venir determinada a través de la norma. Op. Cit. OLARTE ENCABO, S.: “La institución arbitral y la solución de conflictos laborales: dimensión y aristas…”, pág. 53. 86 El ABI fue el primer acuerdo interconfederal negociado por los representantes de los trabajadores, aunque solo estuviese UGE, y la patronal, la CEO, el cual supuso el inicio de una nueva etapa de las relaciones laborales e hizo posible que poco tiempo después se trasladase al Estatuto de los Trabajadores gran parte de sus contenidos. Una breve reseña al ABI le dedica MENÉNDEZ CALVO, R.: “Una nueva ordenación del sistema de negociación y conflictos colectivos”. En El Estatuto de los Trabajadores 40 años después. XXX Congreso Anual de la Asociación Española de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social. En Informes y Estudios Generales, nº 24. Ministerio de Trabajo y Economía Social, 2020. Pág. 454. 87 Op. Cit. SALA FRANCO, T. y ALFONSO MELLADO, C.: Los procedimientos extrajudiciales de solución de los conflictos laborales establecidos en la negociación colectiva. Ed. Tirant lo Blanch, 1996. Pág. 191. 88 BOE núm. 58, de 09/03/1977. 50 que vinculase en un mayor grado a todos los ámbitos implicados, como son: el poder legislativo, la Administración Pública, los agentes sociales y los protagonistas de los conflictos. En los años 80 los agentes sociales no tenían experiencia negociadora en este tipo de acuerdos, dado que la tradición intervencionista de nuestro país había imposibilitado que el desarrollo de la autonomía de los agentes negociadores, por lo que los primeros acuerdos interprofesionales, aunque parcos en cuanto a contenido, supusieron un gran paso adelante en la materia. Partimos de la base de que los sindicatos y las patronales no contaban con un texto de referencia o guía que les sirviese de orientación a nivel interno89. Se trataba de acuerdos que contenían pocas reglas jurídicas y que únicamente trataban de aproximar el trabajo conjunto entre organizaciones sindicales y empresariales que más tarde conduciría a la negociación de los correspondientes convenios colectivos. Si bien, parece que con el primer Acuerdo Marco Interconfederal para la Negociación Colectiva (en adelante, AMI) de 1980 se da un paso al frente en lo que respecta a la voluntad de incluir los mecanismos extrajudiciales en el ordenamiento jurídico, así queda plasmado en dicho texto en el que se ofrece la mediación y el arbitraje como procedimientos para resolver los conflictos y se prevé, además, la existencia de un comité paritario descentralizado90. A través de la consecución de este acuerdo se hace denotar un cambio en el modelo a través del cual resolver las controversias, pasando de la vía judicial a la extrajudicial91. Los antecedentes con respecto al prototipo con el que contamos hoy en día son claros, ya que en el propio texto se previó la creación de un comité paritario Interconfederal de mediación, arbitraje y conciliación que, principalmente, iban a resolver conflictos de carácter colectivo. Aun así, en dicho acuerdo se incorpora una cláusula décima relativa a la mediación, conciliación y arbitraje en el que se hace una clara referencia al Instituto de Mediación, Arbitraje y Conciliación, órgano que incluso se encarga de la publicación y registro del mismo, al iniciar el apartado correspondiente haciendo referencia a que con independencia de las competencias que a aquel les hayan sido atribuidas, se acuerda la constitución de un Comité Paritario Interconfederal de arbitraje (entre otros procedimientos) que se encargará de la interpretación y aplicación de lo pactado y de los acuerdos que se vayan creando en lo sucesivo, aunque este órgano podría reproducirse en 89 Al respecto, CRUZ VILLALÓN, J.: La nueva hornada de acuerdos interconfederales para la Negociación Colectiva, en Nuevos problemas de la negociación colectiva (Libro de la Jornada XVI), Ministerio de Trabajo, 2003, pág. 116. 90 Resolución del Instituto de Mediación, Arbitraje y Conciliación por el que se acuerda la publicación del Acuerdo Marco Interconfederal para la negociación colectiva suscrito por UGT y la CEOE, BOE núm. 21 de 24 de enero de 1980. La firma del Acuerdo Marco Interconfederal se produjo el 5 de enero de 1980 entre UGT y la CEOE, aunque posteriormente se produce la adhesión de USO, BOE de 14 de enero de 1980. Se trata de un verdadero convenio colectivo marco anterior al propio Estatuto. Este acuerdo está pensado para que luego a nivel interno, en los diferentes convenios colectivos se incorpore su texto, ya que el aquel por sí mismo carece de fuerza como para vincular a las partes. Dicho en otras palabras, no tiene fuerza suficiente para crear una obligación. 91 BORREGO GUTIÉRREZ, M.: “Solución autónoma del conflicto laboral. El papel del SIMA”, en Revista Trabajo y Derecho, Estudios de práctica jurídica, Núm. 6, 2015. 51 comités paritarios interconfederativos. Otra de las cuestiones a destacar es que en el apartado citado se ofrece a las partes un procedimiento arbitral que no queda claro si se iba a desarrollar en el seno del propio comité o si solo sería éste quien lo procuraría. Esto es, el AMI aborda un arbitraje voluntario92. En tal sentido en la cláusula décima del citado acuerdo se establece que con independencia de que los organismos públicos puedan llevar a cabo una conciliación, mediación o arbitraje se constituirán Comités Paritarios Interconfederales que vendrán a practicar también tales métodos alternativos sobre todo para aquellas materias relativas a la contratación colectiva y que vendrán a dar respuesta principalmente a los conflictos de interpretación y aplicación que se les planteen. Se preveía en este texto que pudiesen existir Comités Paritarios Interfederativos y Territoriales, lo cual nos lleva a establecer el símil con los servicios que gestionan actualmente los acuerdos de solución de conflictos. A nuestro juicio es más probable que los firmantes se decantasen por la primera de las opciones, aunque como el AMI carecía de contenido obligacional también podría entenderse que la segunda de las cuestiones podría ser viable. Sin embargo, y pese al esfuerzo empleado, lo comprometido no se desarrolló y quedo como una mera declaración de intenciones de los firmantes al acuerdo93. Posteriormente, se configuró en el Acuerdo Interconfederal de 1983 (en adelante, el AI) que en un reglamento posterior se desarrollarían, aunque sin éxito, dichos Comités Paritarios Interfederativos94. Lo relevante para nosotros de dicho texto son dos cuestiones: en primer lugar, que se trata de un acuerdo negociado al amparo del T. III del Estatuto de los Trabajadores del año 1980 y que cuenta con eficacia normativa y, en segundo, que dentro de éste se previó el arbitraje en su capítulo noveno. La redacción, aunque era prácticamente idéntica a la que encontramos en el AMI, había añadido una fórmula bastante clara con relación a tal medio de solución de conflictos, de manera que los sujetos firmantes plasman su creencia en el arbitraje y así lo expresan indicando que elaborarían un Reglamento de Mediación y Arbitraje Voluntarios y una lista de árbitros que se pondría a disposición de las partes en conflicto. Un modelo muy similar al que tenemos hoy en día en el que prima la autonomía colectiva, ya que en la firma del AII estuvieron presentes tanto UGT como CCOO por la parte asalariada, y CEO y CEPYME por la patronal95. Tampoco en esta ocasión el acuerdo prosperó, dado que el reglamento no se desarrolló y, por tanto, no se llegó a producir ningún tipo de concreción sobre la materia. No obstante, resulta obligado recordar que la celebración de acuerdos interprofesionales se produjo con una fuerte intensidad en unos primeros momentos tras la declaración de 92 PURCALLA BONILLA, M. A.: Heterotutela y autotutela de la seguridad e higiene en el trabajo, un estudio sobre la deuda de seguridad del empresario. Universitat Rovira i Virgili, 1998. 93 Vid. CRUZ VILLALÓN, J.: La nueva hornada de acuerdos interconfederales para la Negociación Colectiva, en Nuevos problemas de la negociación colectiva (Libro de la Jornada XVI), Ministerio de Trabajo, 2003. 94 Resolución de 7 de febrero de 1983, de la Dirección General de Trabajo. BOE núm. 51 de 1 de marzo de 1983. 95 PALOMEQUE LÓPEZ, M.: Derecho Sindical español. Ed. Tecnos, 1994, pág. 441. 52 nuestro Estado Social y Democrático de Derecho. Se trata de una labor tediosa que llevaron a cabo los agentes sociales por aquel entonces, sin experiencia, y que no se detuvo con el ANE de 1982, sino que continuó con el Acuerdo Interconfederal de 1983, aunque estos no son traídos a colación en la presente obra, ya que en ellos no se incorporan referencias a los procedimientos autónomos de solución de conflictos96. Convendría hacer una parada en el Acuerdo Económico y Social (AES) de 1984, puesto que en éste se desprende la intención de los firmantes de elaborar un acuerdo sobre medios autónomos de solución de conflictos, con la consecuente modificación normativa que tal hecho supondría97. Se trata, por tanto, de la plasmación de los primeros pasos dados por los agentes sociales en torno a tales procedimientos voluntarios, los cuales distan de los obligatorios ejercitados por la Administración. 5. Las fuentes reguladoras del arbitraje Convienen en este apartado hacer un recorrido por el sistema de fuentes en Derecho laboral para determinar la incidencia que el arbitraje tiene en legislación para de esta forma extraer si efectivamente existe una correlación entre el índice de empleo del arbitraje en la solución de los conflictos y la potenciación que de tal medio se hace en la legislación. 5.1. Las normas de Derecho internacional El término Alternative Dispute Resolution (en adelante, ADR) no es novedoso en lo que a la solución de conflictos respecta, dado que se trata de un movimiento que inició su andadura en Estados Unidos con la mediación en torno a 1930 en el ámbito laboral, aunque se extendió a otras áreas en los años 70 (dato más conocido) y tenía por esencia solucionar los conflictos al margen de los tribunales de justicia, dado que el acceso a estos en Norteamérica resulta ser sumamente costoso para las partes, además de comportar un proceso lento98. Asimismo, en el ámbito internacional es relevante la promoción que de forma constante ha realizado la Organización Internacional del Trabajo (en adelante, OIT) sobre la composición pacífica de los conflictos laborales a través de mecanismos tales como la conciliación, la mediación y el arbitraje. La voluntariedad es el punto de partida para la OIT que ha rechazado la imposición de la vía arbitral, si no es para supuestos muy concretos y tasados en los que deba hacerse una ponderación de los intereses en disputa y sobre los que prime el interés de la colectividad. Sin embargo, esa declaración de intenciones se ha plasmado en la Recomendación número 92 de 1951 sobre conciliación y arbitraje y en los diferentes informes emitidos por el Comité de Libertad Sindical, dado 96 Para más información acerca de los acuerdos de concertación social, véase, CRUZ VILLALÓN, J.: La nueva hornada de acuerdos interconfederales para la Negociación Colectiva, en Nuevos problemas de la negociación colectiva (Libro de la Jornada XVI), Ministerio de Trabajo, 2003, pág. 115 y ss. 97 Op. Cit. MESTRE, V., MARTÍNEZ, F. y DEL LLANO, M.: “Dos décadas de solución autónoma de los conflictos laborales”, en Cauces, Cuadernos del Consejo Económico y Social, Nº 31, 2016, pág. 30. 98 MACHO GÓMEZ, C.: “Origen y evolución de la mediación: el nacimiento del «movimiento ADR» en Estados Unidos y su expansión a Europa”. Anuario de derecho civil, Vol. 67, Nº 3, 2014, págs. 935 y ss. 53 que no existe otro tipo de normas en dicho ámbito sobre la materia99. Este órgano, incluso, ha llamado la atención acerca del número tan elevado de asuntos que están a la espera de ser tramitados en el orden jurisdiccional y de la necesidad de canalizar dicha litigiosidad a través de los cauces correspondientes, los cuales han de estar en consonancia con la realidad social, partiendo de la premisa de que nuestra norma suprema, además, permite que estos se establezcan, como veremos unas líneas más abajo100. Asimismo, la OIT lanzó recientemente una encuesta entre sus Estados Miembros para conocer el grado de eficacia de los medios de resolución de conflictos ante las situaciones planteadas por la covid- 19101. Para el Comité lo determinante es que el empleo del arbitraje sea totalmente respetuoso con la autonomía de las partes y que no se vulnere el ejercicio del derecho de huelga, aunque si bien es cierto, en la propia Recomendación se indica que, si se ha iniciado un procedimiento arbitral, no debería ser convocada una huelga, ya que no se trata de un imperativo, sino de un envite tal y como se desprende del artículo 6 del citado texto102. Para la Organización la máxima de dicho mecanismo se asienta en el principio de autonomía de las partes que no es más que la declaración de intenciones de éstas de superar el conflicto a través de la negociación directa, es decir, a través del acuerdo adoptado entre los representantes de una y otra parte103. Si se atiende a la redacción de dicho instrumento, la cual no está desarrollada en exceso, se apreciará que la OIT ha tratado de dotar a los Estados Miembros de una interpretación que favorezca, en todo caso, a la pacificación de las relaciones laborales. Si bien, en sus parcas palabras, dicho texto constituye un punto de apoyo para el desarrollo sucesivo de 99 SALA FRANCO, T.: “La reforma de la negociación colectiva y de los procedimientos extrajudiciales”. Pág. 423. 100 Informe del Consejo Económico y Social 02/1994, de 23 de febrero de 1994, sobre "Procedimientos autónomos de solución de los conflictos laborales". Informe del Defensor del Pueblo de 2020, publicado en el año 2021, en el que se pone de manifiesto que el número de expedientes judiciales que ingresaron en el orden social aumentó en un 6,5% con respecto al año anterior, 432.489 asuntos y 406.022, respectivamente. Asimismo, la Defensoría pone de manifiesto que se han recibido 6.279.302 quejas, tanto en el año 2020 como en el 2019, y que la tasa de cogestión se situó en el año 2020 en un 1,46 (0,01 punto más que en el año anterior). Pág. 37. 101 Informe de la encuesta de evaluación rápida, La respuesta de los mecanismos de resolución de conflictos laborales a la pandemia de COVID-19, OIT, 2022. El informe refleja el resultado de una encuesta elaborada por la Unidad de Derecho Laboral y Reforma de la OIT que tenía por objeto evaluar la respuesta que los medios de resolución de conflictos habían dado a los desafíos planteados por la covid-19, analizando estas instituciones se habían visto modificadas de cara a las nuevas competencias que iban a asumir a través de los laudos o decisiones. La propia Organización señala que con respecto a los laudos sí que ha podido apreciarse una adaptación. Así ocurrió, por ejemplo, con el sistema estatal de solución de conflictos (la Fundación SIMA) y con el autonómico (SERCLA), que ofrecieron a sus usuarios la presentación de solicitudes para la solución de conflictos online, es decir, a través de una mediación o un arbitraje a través de los medios electrónicos. Disponible online: https://www.ilo.org/wcmsp5/groups/public/---ed_dialogue/--- dialogue/documents/publication/wcms_834996.pdf 102 GERNIGON, B., ODERO, A., GUIDO, H.: Principios de la OIT sobre el derecho de huelga, OIT, 2000. 103 Al respecto, Centro Internacional de Formación de la OIT: “Sistemas de resolución de conflictos laborales: Directrices para la mejora del rendimiento”. OIT, 2013. http://www.ilo.org/wcmsp5/groups/public/--ed_dialogue/--- dialogue/documents/publication/wcms_337941.pdf 54 los medios tanto autónomos como heterónomos que, preminentemente será una tarea de los legisladores nacionales. En todo caso, será posible la aplicación de la recomendación a aquellas partes que estén interesadas en la misma por lo que, dado su carácter potestativo aquellos que no la practiquen no incurrirán en ningún tipo de responsabilidad. Se define en ésta al arbitraje como una vía que sirve para otorgar una decisión final a las controversias sin necesidad de acudir a la huelga o al cierre patronal. A su vez, se encuadra como una medida de prevención y de solución de conflictos104. De otro lado, en el Convenio sobre la negociación colectiva de 1981 (núm. 154)105, de fecha posterior al ya señalado anteriormente, se establece que no pueden ser considerados un obstáculo para la negociación colectiva los mecanismos de autocomposición o el arbitraje, siempre y cuando “participen voluntariamente las partes en la negociación colectiva”, de conformidad con el artículo 6 del citado texto. Es decir, que a través de dicha norma vemos como se establece el requisito sine qua non de que las partes acudan de forma voluntaria a tal medio. Podría afirmarse que esta es una de las premisas que han traslado nuestros agentes sociales en los acuerdos interprofesionales con relación a la conciliación, la mediación y el arbitraje, ya per se estos instrumentos son fruto de la propia autonomía colectiva. Por último, el Convenio sobre las relaciones de trabajo en la administración pública, 1978 (núm. 151) establece en su artículo 8 como fórmulas de solución de los conflictos que se planteen con motivo de la determinación de las condiciones de empleo, la negociación directa o los procedimientos autónomos, tales como la mediación, la conciliación y el arbitraje106. En tal sentido la única exigencia de la OIT era que tales medios ofreciesen confianza a los interesados, lo que habrá de ser interpretado como que provengan de agentes con legitimación suficiente para representar a cada una de las partes de las relaciones de trabajo, tal y como ocurre con los acuerdos interprofesionales107. Lo cierto es que los convenios y recomendaciones de la OIT sobre arbitraje han servido para que 104 DIAZ AZNARTE, M.T.: “La mediación y el arbitraje como vías de gestión de la conflictividad laboral”. Ponencia general en las XXXVII Jornadas Universitarias Andaluzas. Córdoba, 2017. 105 Con entrada en vigor el 11 de agosto de 1983, el cual, además, se encuentra ratificado por España con entrada en vigor el día de su publicación en el BOE nº 269, el 9 de noviembre de 1985. 106 Instrumento de ratificación del Convenio número 151, de la Organización Internacional de Trabajo, sobre la protección del derecho de sindicación y los procedimientos para determinar las condiciones de empleo en la Administración Pública, adoptado en Ginebra el 27 de junio de 1978. BOE núm. 297, de 12 de diciembre de 1984. 107 A mayor abundamiento, la OIT no puede imponer sanciones a los Estados Miembros si no llevan a cabo aquello que han ratificado y que está contenido en los convenios, ya que la mayor obligación que aquella les impone es la de debatir en sus respectivos Parlamentos la incorporación de estas directrices internacionales a sus respectivos ordenamientos. Ello pese a que, para nuestro ordenamiento jurídico laboral, los convenios de la OIT tienen la consideración de Tratado Internacional. No obstante, las mismas son muy apreciadas, dado que hay contextualizar el momento en el que éstas se lanzan, como ejemplo, bastaría traer a colación la fecha en la que se dicta la Recomendación nº 92, tal y como es 1951. 55 los agentes sociales, tal y como más adelante se verá, hayan desarrollado a partir del art. 83.3 ET, los acuerdos interprofesionales108. De otra parte, existen otros instrumentos que vienen a reforzar la utilización de medios autónomos de composición de conflictos, en general, y del arbitraje en particular, aunque ninguna de estas normas haga una mención expresa a los mismos109. En primer lugar, con la Carta Social Europea que fue ratificada por España el 29 de abril de 1980, pese a que la realización de ésta estaba fechada en octubre de 1961110. Este Tratado celebrado en el marco del Consejo de Europa en su art. 6 aborda el derecho a la negociación colectiva de la siguiente manera: En primer lugar, la garantiza y requiere a los firmantes de dicho texto para que la promuevan entre las partes de la relación de trabajo. Asimismo, incorpora el fomento del establecimiento y la utilización de procedimientos adecuados de conciliación y arbitraje voluntarios para la resolución de los conflictos laborales111. Por último, reconoce el derecho de los trabajadores y empleadores, en caso de conflicto de intereses, a emprender acciones colectivas, incluido el derecho de huelga, sin perjuicio de las obligaciones que puedan dimanar de los convenios colectivos en vigor. Por ello, se convierte en el único texto internacional que reconoce explícitamente el derecho de huelga en el art. 6.4112. 5.2. El Derecho de la Unión Europea En el ámbito de la Unión Europea destaca, en primer lugar, el art. 28 de la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea, relativo a la libertad de asociación y a la negociación colectiva reconoce a los empresarios (o a sus organizaciones) y a los representantes de los trabajadores “el derecho a negociar, a celebrar convenios en los niveles adecuados, y a emprender, en caso de conflicto de intereses, acciones colectivas para la defensa de sus intereses, incluida la huelga”, lo que viene a significar que no estaba 108 MORENO VIDA, María Nieves: Las especialidades de los procedimientos autónomos de solución de conflictos laborales en el sector público: personal laboral, Temas laborales: Revista andaluza de trabajo y bienestar social, Nº 154, 2020 (Ejemplar dedicado a: Monográfico sobre mediación y arbitraje en la resolución de los conflictos laborales), pág. 6. 109 Al respecto, cabría indicar que en el año 1961 se celebró en Ginebra una Convención Internacional sobre el arbitraje comercial siguiendo la estela de la Conferencia de las Naciones Unidas sobre Arbitraje en Comercio Exterior donde se firmó en Nueva York un Convenio sobre Reconocimiento y Ejecución de Sentencias Arbitrales Extranjeras anteriormente aludido y que dio como resultado la elaboración de un convenio de la Comisión Económica Europea de la Organización de las Naciones Unidas sobre la materia. 110 Instrumento de Ratificación, de 29 de abril de 1980, de la Carta Social Europea, hecha en Turín de 18 de octubre de 1961, BOE de 26 de junio de 1980. Instrumento de Ratificación de la Carta Social Europea (revisada), hecha en Estrasburgo el 3 de mayo de 1996, BOE núm. 139, de 11 de junio de 2021. 111 SERVAIS, J.M.: “Derecho Internacional del Trabajo y resolución de conflictos laborales transnacionales”, Temas Laborales, Núm. 144/2018, pág. 24. 112 RODRÍGUEZ-PIÑERO Y BRAVO-FERRER, M.: La Carta Social Europea y su puesta en práctica, en Revista de Instituciones Europeas, Vol. 5, Nº 1, 1978, pág. 62. 56 previsto en dicho texto que pudieran solucionarse los conflictos por otro cauce que no sea, en su caso, las medidas de conflicto colectivo113. No obstante, hasta la fecha, con una Directiva, Decisión o Recomendación que desarrolle la materia de los ADR en el ámbito laboral. La duda inicial acerca de tales medios versaba sobre la oportunidad de dictar reglas específicas para los procedimientos de ADR relativas a conflictos laborales. La idea era adoptar medidas legislativas comunes de ADR en materia laboral, lo que significaba, de un lado, otorgar un papel central a los agentes sociales y, de otro, que no fuese exclusivamente configurado el sistema de alivio del judicial, puesto que las propias instituciones europeas los consideran como mecanismos idóneos para la expansión de la negociación colectiva. Si bien, en el ámbito europea el planteamiento versaba sobre la conciliación y la mediación, como fórmulas preferibles para la posible regulación, no así el arbitraje. Todo ello, sin perjuicio de que sí se ha previsto para los ámbitos civiles y mercantiles, tal y como ocurre con la Recomendación 98/257/CE de la Comisión, de 30 de marzo de 1998, relativa a los principios aplicables a los órganos responsables de la solución extrajudicial de litigios en materia de consumo en la que sí que se ha previsto la figura arbitral114. El éxito del arbitraje en materia de consumo no puede ser extrapolable al ámbito laboral, dado que (hasta la fecha) encontramos ciertos obstáculos para un desarrollo de los ADR en el ámbito comunitario, tal y como es que se trata de una competencia de soberanía de los Estados Miembros, entre los cuales hay diferencias con respecto a la regulación de los ADR. Sin embargo, en el ámbito laboral, quizá sería factible, puesto que en el ámbito de la UE tenemos los elementos necesarios para ello al contar con una diversidad de escenarios en los que se establecen fórmulas de cooperación, se han celebrado tratos contractuales en los que se ha procedido a negociar y hay una pluralidad de actores con capacidad para negociar porque cuentan con la representación y legitimidad suficiente115. Se podría indicar que de esta norma y de los ADR es heredera la Directiva 2008/52/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 21 de mayo de 2008, sobre ciertos aspectos de la mediación en asuntos civiles y mercantiles, cuya trasposición tuvo lugar en nuestro país en la Ley 5/2012, de 6 de julio, de mediación en asuntos civiles y mercantiles116. En concreto, la Ley 5/2012 excluye de su aplicación al arbitraje realizado en el ámbito laboral. Sin embargo, cabría plantear si sus disposiciones habrán de aplicarse de forma 113 Estrasburgo, 9 de diciembre de 1989, (2010/C 83/02). Asimismo, en la Carta se reconoce el derecho que les asiste a dichos sujetos a recurrir a acciones colectivas, entre las que se encontrarían los procedimientos autónomos que son los que aquí se desarrollan. 114 DO L 115 de 17 de abril de 1998. 115 VALDÉS DAL RE, F.: Informe sobre un posible sistema voluntario de conciliación, mediación y arbitraje europeo, en Conciliación, mediación y arbitraje laboral en los países de la Unión Europea, VALDÉS DAL RE, F. (dir.), Colección Informes y Estudios, Serie Relaciones Laborales Núm. 48. en la pág. 461. 116 DOUE de 24 de mayo de 2008. BOE núm. 162, de 07/07/2012. 57 supletoria en un caso de vacatio legis del procedimiento arbitral en las disposiciones laborales. 5.3. La Constitución En lo que hace al arbitraje, nuestra Constitución no se ha pronunciado de forma directa sobre dicha vía de resolución de conflictos, pero no porque nuestra Carta Magna no recoja en su ámbito cuestiones atinentes a las relaciones laborales117. Por el contrario, son varios los artículos que se ocupan de este tipo de cuestiones, tal y como se aprecia en los artículos 7 CE, relativo a la defensa de los derechos e intereses de los sujetos que integran las organizaciones sindicales y empresariales, los derechos fundamentales de libertad sindical y de huelga, del artículo 28.1 y 2, respectivamente, y el derecho a la negociación colectiva y a la adopción de medidas de conflicto colectivos, así regulados en los artículos 37.1 y 2, además del derecho de participación del artículo 129 del citado cuerpo legal. En concreto, el poder constituyente ha dado muchísima importancia a la huelga y a la negociación colectiva, como no podría ser de otra forma, en un sistema de relaciones laborales que se construye sobre la democracia y la participación de los trabajadores en la empresa. No obstante, no están previstas en el texto constitucional fórmulas diferentes a aquella a través de las cuales puedan dotarse las partes de una solución adecuada a sus necesidades, sin que se tengan que ejercitar o desarrollar medidas de conflicto colectivo o bien el planteamiento de un procedimiento de conflicto colectivo. No se ha contemplado, por tanto, la posibilidad de que las partes puedan acudir a un arbitraje, una mediación o una conciliación para poner fin a la discrepancia. Además, en estos más de cuarenta años la Constitución se ha reformado solo dos veces y no está ni tan siquiera sobre la mesa la posibilidad de que una tercera modificación pueda estar relacionada con la resolución de los conflictos por vías diferentes a la judicial ya contemplada. Como decimos, lo cierto es que la solución de los conflictos no ha cambiado nada en cuanto a lo ofrecido por nuestra norma suprema desde su promulgación e, incluso, si se permite el comentario, con relación a las fórmulas de solución anteriores a la misma, dado que ya en una etapa preconstitucional contábamos con la solución judicial y administrativa. Por tanto, el avance al respecto ha sido escaso en nuestra Carta Magna. La duda desde el punto de vista constitucional surge con relación a si el art. 37 CE, en alguno de sus dos apartados, podría albergar a los mecanismos de resolución de conflictos. Sobre el particular, reputados autores no encuentran duda alguna en identificar los procedimientos extrajudiciales y autónomos dentro del art. 37 CE, dado que éste sostiene que viene a ser el resultado o el fruto de la autonomía y por ende de la 117 CARAZO-LIÉBANA, M.J.: “El ensamblaje del arbitraje en la Constitución: lagunas después de 40 años”, Estudios de Deusto: revista de Derecho Público, Vol. 67, Nº. 1, 2019, pág. 172 y ss. 64 incorporación de medios para solventar los conflictos que pudieran surgir motivado por el bloqueo en la negociación de la norma paccionada de que se trate. Y, por último, también se incluye la posibilidad de que se acuda a esta vía cuando se trate de un conflicto jurídico, que puede ser colectivo o individual, según lo establecido en el art. 91 ET132. Si bien es cierto que todas y cada una de las disposiciones son importantes, puesto que, en su ámbito correspondiente, vienen a potenciar la utilización de dicho medio de resolución de conflictos, lo cierto es que no todas tienen la misma intensidad. Así, por ejemplo, el Estatuto de los Trabajadores resulta ser clave en la implantación y desarrollo del arbitraje laboral, dado que la mayor parte de la tipología de este mecanismo se encuentra contenida en la norma mínima estatal, salvo lo dispuesto para el arbitraje obligatorio en casos de huelgas con grave afectación a la economía que se halla en el Real Decreto-Ley 17/1977. De hecho, el Estatuto jugó un papel muy importante en lo que al establecimiento del arbitraje como una vía alternativa de solución de discrepancias voluntaria respecta, en virtud de lo dispuesto en el art. 83 ET. Si el legislador no hubiese introducido este precepto en la citada norma de manera decidida, no se habrían negociado entre los agentes sociales (legitimados) los acuerdos pertinentes en los que se ofrece esta fórmula a las partes. Tal y como han venido a indicar voces autorizadas, el primer Estatuto de 1994 trató de posibilitar y propiciar un amplio contenido de la negociación colectiva, en coherencia con el art. 37.1 CE, siendo una de las novedades el art. 83.3 ET, relativo a los acuerdos sobre materias concretas entre las que se encuentran la resolución de los conflictos donde tiene acomodo el arbitraje que aquí se estudia133. A mi juicio, el precepto más importante a efectos del desarrollo posterior del arbitraje, entendido como mecanismo voluntario de resolución de conflictos, reposa en el art. 83.3 del Estatuto, ya que esos renombrados acuerdos sobre materias concretas fueron los que permitieron a los sindicatos y a la patronal llegar a un consenso en cuanto a la forma de recuperar la paz alterada en las relaciones de trabajo. Del mismo modo, en el Estatuto se encuentran los dos de los tres arbitrajes obligatorios y excepcionales, de los cuales el relativo a las elecciones a representantes de los trabajadores en la empresa cuenta con una buena aceptación por parte de los trabajadores y de las organizaciones sindicales. En el Estatuto de los Trabajadores, en su art. 57, se hace una remisión expresa a la legislación concursal cuando se trate de la aplicación de las medidas laborales oportunas en un proceso de declaración de concurso. Estamos refiriéndonos a las posibles modificaciones, suspensiones y extinciones colectivas de los contratos de trabajo y de sucesión de empresa que se puedan plantear y que tienen que ser tramitadas según lo dispuesto en el Real Decreto Legislativo 1/2020, de 5 de mayo, por el que se aprueba el 132 Op. Cit. CRUZ VILLALÓN, J.: “Los conflictos laborales y los mecanismos...”. Pág. 27. 133 Doctrina encabezada por GARCÍA-PERROTE ESCARTÍN, I.: La reforma de la regulación legal de la negociación colectiva: estructura y contenido. La reforma del sistema de negociación colectiva y el análisis de las cláusulas de revisión salarial, 2008, pág. 133. A su vez, SALA FRANCO, T.: “La reforma de la negociación colectiva…”, pág. 426. El autor señala que no se ha dado una ausencia de regulación, sino que ésta simplemente se ha desarrollado de manera fragmentada y dispersa en nuestro ordenamiento jurídico laboral. 65 texto refundido de la Ley Concursal134. Si bien, es cierto que esta última norma tiene que ser aplicada de forma conjunta a la primera, dado que el periodo de consultas o, para el caso de su sustitución por el arbitraje, deben ser tenidas en cuentas las reglas establecidas en el Estatuto. En el caso del Texto Refundido de la Ley Concursal, se aprecia como el legislador ha seguido apostando por los procedimientos autónomos y ha trasladado lo dispuesto en el Estatuto de los Trabajadores relativo a las medidas laborales colectivas al texto mercantil. No obstante, en nuestra opinión, lo cierto es que no se ha avanzado en exceso, por no decir nada, con respecto a lo dispuesto en la norma laboral. El motivo vendría determinado por el hecho de que no se trata de una norma que se encuadre en el ámbito de las relaciones laborales y que, por tanto, no sería el lugar para innovar con respecto a los medios alternativos. Máxime cuando el objeto de la norma mercantil con relación a las medidas laborales es la de que las decisiones que se adopten en el seno de un procedimiento de declaración de concurso de una empresa tengan la mínima incidencia posible en las relaciones de trabajo. Por ello, debería ser el legislador laboral y no el mercantil el que aborde tales cuestiones. Como ya se haya anticipado anteriormente, en materia de huelga contamos con el Real Decreto-Ley de Relaciones de Trabajo que fue dictado en un momento de extraordinaria y urgente necesidad, tal y como establece actualmente el artículo 86 de nuestra norma fundamental135. Esta norma fue objeto de un recurso de inconstitucionalidad, presentado según lo establecido en el artículo 161.1,a CE, porque se consideraba que algunos de sus preceptos podrían contravenir el contenido esencial del artículo 28.2 de nuestra Constitución, en tanto que el texto legal obliga a que se ponga fin al derecho de huelga si es que la autoridad gubernativa lo considera oportuno y, como ya se haya comentado, podría también la autoridad laboral poner fin al procedimiento de conflicto colectivo a través de su laudo de obligado cumplimiento136. El argumento esgrimido fue examinado minuciosamente por parte del Tribunal Constitucional que decidió derogar un buen número de artículos del mencionado Real Decreto-Ley y dejó el resto vigentes, siendo estos plenamente aplicables hasta tanto no se promulgase una Ley orgánica que sirviese de desarrollo al mencionado derecho fundamental, tal y como exige el artículo 81 CE. Lo importante es, en tal sentido, recalcar que el arbitraje que entronque con el derecho de huelga debe forzosamente estar desarrollado en una ley con rango de orgánico, no pudiendo emplearse una norma con rango distinto. Esta futura ley orgánica reguladora del derecho de huelga, en virtud del principio de jerarquía normativa contemplado en el artículo 9.3 CE, podría dejar sin efectos la norma de relaciones de trabajo, pero no podría 134 BOE núm. 127, de 07/05/2020. 135 Hablamos por ende de una norma de producción gubernativa y que da cobertura a una serie de situaciones provocadas como resultado del ejercicio del derecho de huelga del artículo 28 CE. Sin embargo, al tratarse del Real Decreto-ley 17/1977, de 4 de marzo, sobre relaciones de trabajo que, como puede apreciarse, al ser de fecha anterior a la promulgación de nuestra Carta Magna no puede afirmarse que siga el precepto constitucional anteriormente citado y, por ende, no se llegó a producir la convalidación por parte del Congreso de los Diputados en un plazo de treinta días desde su promulgación como marcha el artículo 86 CE. 136 Sentencia del Tribunal Constitucional de 8 de abril de 1981. 66 otro Real Decreto-Ley ahondar en la materia modificando el del año 1977 por un motivo de suma y importancia y es, que al tiempo en el que se publica esta norma con rango de ley aun no estaba vigente la Constitución, por lo que el imperativo constitucional contemplado en el artículo 86 CE no le era de aplicación. Si bien, a día de hoy este último precepto indica de forma clara que este tipo de disposiciones no podrán “afectar al ordenamiento de las instituciones básicas del Estado, a los derechos, deberes y libertades de los ciudadanos regulados en el Título I” y a día de hoy esto es lo que sucede. Dicho con otras palabras, la futura norma que vaya a regular la citada medida de conflicto ha de revestir la forma de ley orgánica del artículo 81 CE o, de lo contrario, no podrá ocuparse de dicha materia. Sin duda, esto nos conduce a una situación que ya se dio en el año 1993 y que consideramos que será difícil que se vuelva a repetir, nos estamos refiriendo a la presentación del proyecto de ley orgánica reguladora del derecho de huelga que ya fue rechazado y que posiblemente sucedería lo mismo si se intentase de nuevo, dada la polémica que suscita la regulación de tal derecho y, tal y como ocurre con el arbitraje, la limitación del mismo y es que recordemos que como ha venido a señalar la mayor parte de la doctrina “no hay mejor ley de huelga que la que no existe”137. El Real Decreto-Ley de relaciones de trabajo es una norma que, pese a las circunstancias y características que la rodean es de suma importancia, dado que es el único texto que regula de forma directa la huelga y que, además, se encarga de ponerle fin a través de un arbitraje. Situación que, por cierto, ha suscitado y sigue suscitando un intenso debate con respecto a la figura arbitral138. Resulta innegable que el contexto político-temporal en el que está norma se dicta ha marcado los rasgos definidores de este arbitraje, provocando que su utilización a lo largo de estos más de cuarenta años de democracia sea escasa, tal y como se analizará en otro capítulo139. En el ámbito del sector público la norma de aplicación es el Real Decreto Legislativo 5/2015, de 30 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto Básico del Empleado Público que tiene un precepto dedicado a la solución extrajudicial de conflictos colectivos140. Este art. 45 del TREBEP, simplemente por el enunciado, nos indica numerosas cuestiones sobre su contenido y es que, en primer lugar, al tener la calificación de extrajudicial pareciera que se estuviera excluyendo de forma expresa a los conflictos de intereses, al igual que ocurre con el adjetivo de colectivos que imposibilitaría que se tramitase a través de dichos medios los conflictos individuales. No obstante, donde no parece haber problemas y el protagonismo del arbitraje no vacila es en el art. 44 TREBEP, relativo al proceso electoral que, en suma, viene a ser idéntico al establecido en el Estatuto de los Trabajadores. 137 Parafraseando al Prof. Vivero. VIVERO SERRANO, J.B.: La terminación de la huelga. Ed. Tirant lo Blanch, 2007. PÁG. 138 Op. Cit. GONZÁLEZ ORTEGA, S.: El derecho de huelga: un derecho fundamental acorralado. 139 Véase el Capítulo VI. 140 BOE núm. 261, de 31 de octubre de 2015 (en adelante TREBEP). 67 El TREBEP no ha influido prácticamente en nada en lo que es el empleo del arbitraje para solucionar los conflictos en el ámbito del sector público, dado que es una norma mínima que precisa de un desarrollo posterior a través de la correspondiente ley de la función pública y de reglamentos, normas con las que no contamos en la actualidad. Por tanto, no se puede afirmar que el Estatuto Básico haya sido decisivo ni en un sentido positivo ni tampoco negativo en la potenciación del arbitraje. Otra disposición que no con una excesiva intensidad, pero que se ocupa de atribuirle a un órgano de control. Se trata de un servicio público dependiente de la Administración General del Estado, tal y como es la Inspección de Trabajo y de la Seguridad Social es la Ley 23/2015, de 21 de julio, ordenadora del Sistema de Inspección de Trabajo y Seguridad Social141. Entre las facultades y competencias que dicho órgano tiene atribuidas se encuentran los aspectos procedimentales del orden administrativo. Con respecto a ésta cabe señalar que, aunque se trate de una ley que regule la figura de la Inspección, es cierto que dicha norma también contiene aspectos procedimentales relativos a la conciliación, la mediación y el arbitraje, determinadas en el art. 12.3 LOITSS. De manera concreta, en lo que hace al arbitraje, éste se puede realizar por parte de inspección cuando a su misma vez no se estén realizando actividades de control sobre la organización que solicite la vía arbitral, puesto que se entiende que ambas competencias son del todo incompatibles. Sin embargo, la ley no viene a establecer mayores pautas ni criterios, ni tampoco se pronuncia acerca de cómo se ha de desarrollar el proceso arbitral. Tan solo se exige la voluntariedad con respecto a la aceptación de la práctica de los métodos alternativos. No obstante, actualmente, en nuestro sistema de relaciones laborales en el que se encuentran bien definidos los procedimientos autónomos de solución de conflictos a través de los acuerdos, sobre todo autonómicos, la función de la Inspección no es tan relevante como quizá se preveía142. Por último, cabe recordar que la normativa sustantiva se complementa con la procesal, la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social143 que, del mismo modo que la anterior, se ocupa de abordar de forma expresa el arbitraje en cuanto a la efectividad, ejecución e impugnación del laudo, haciéndose cargo, además, de los diferentes procesos de los que puede conocer el arbitraje y que, por ende, deberán ser impugnados a través de sus cauces oportunos. No obstante, poco puede ser aplaudido de tal actuación del legislador, en tanto que, la característica del arbitraje es que puede sustituir la actuación del juez de lo social en el conflicto de que se trate al poder conocer tanto de controversias tanto jurídicas como de intereses. Así que, como quien puede lo más puede lo menos, habría que establecer un nexo entre las resoluciones del árbitro y aquellas que puedan ser otorgadas a través de la vía judicial o de lo contrario su empleo se vería minorado al no ofrecer una seguridad jurídica a las partes en liza. Así es que encontremos en el enunciado de determinados 141 BOE de 22 de julio de 2015. 142 RODRÍGUEZ ELORRIETA, N.: “La mediación y el arbitraje laboral. Una perspectiva desde la mediación, civil y mercantil, y el arbitraje común”. Ed. Atelier libros jurídicos. Barcelona, 2017. Pp. 54 y ss. 143 Ley 36/2011, de 10 de octubre, reguladora de la Jurisdicción Social. BOE de 11 de octubre de 2011. 68 artículos de dicha ley la propia palabra arbitraje, aunque como no podría ser de otra forma, en ocasiones la regulación lejos de ser eficiente resulta del todo farragosa. En esta ley se potencia la utilización de la conciliación y la mediación como fórmulas previas y obligatorias al desarrollo del procedimiento laboral ordinario, aunque también se puede acudir a la mediación de manera voluntaria y si esto es posible, nada obstaría a que tal aseveración pudiera ser trasladada al arbitraje, tal y como se analizará en su capítulo correspondiente. 5.5. Los acuerdos interprofesionales y los convenios colectivos Es indudable que los agentes sociales desempeñan una labor de suma importancia en el diseño del arbitraje como medio de solución de conflictos, debido al amplio margen que la legislación ha dejado a la negociación colectiva. Por ello, en el siguiente epígrafe analizaremos cómo el ejercicio de dicho derecho ha desembocado en un sistema extrajudicial integrado sobre la materia que nos ocupa. 5.5.1. Los acuerdos interprofesionales sobre una materia concreta: la solución de conflictos laborales Desde la perspectiva constitucional y salvaguardando, además, el derecho a la negociación colectiva y la adopción de medidas de conflicto colectivo se reconoce a los agentes sociales la facultad de crear medios propios y autónomos para solventar sus conflictos colectivos144. Los acuerdos interprofesionales sobre la solución autónoma (o extrajudicial) de conflictos laborales a los que se refiere el art. 83.3 ET son acuerdos marco que se encargan de la regulación de una materia concreta, tal y como es la expuesta145. El art. 83.3 ET permite a las organizaciones de trabajadores y empresarios más representativas, de carácter estatal o de Comunidad autónoma, que elaboren acuerdos sobre materias concretas, tal y como es el objeto de este trabajo. Se trata de normas paccionadas que son elaboradas por aquellos sujetos que, de conformidad con el Título III del ET, cuentan con legitimación para negociar convenios colectivos. Asimismo, tienen la consideración de “interconfederales” porque su campo de aplicación debe ser extendido a la totalidad (o la casi totalidad) del sistema productivo, al estar elaborado por las asociaciones 144 STS 2818/2020, de 30 de julio de 2018, nº Rec. 196/2018, ECLI:ES:TS:2020:2818. Esta sentencia conoció acerca del recurso de casación interpuesto por un sindicato no firmante del Acuerdo de modificación parcial del III Acuerdo Interprofesional sobre procedimientos de Solución Autónoma de Conflictos Laborales en el que se establecía que la conciliación-mediación previa que se sustanciaba con anterioridad ante los servicios administrativos, pasaba a llevarse a cabo en el Servicio Regional de Relaciones Laborales de Castilla. STC 74/1983, de 30 de julio, BOE núm. 197, de 18 de agosto de 1983. STC 217/1991, de 14 de noviembre, BOE núm. 301, de 17 de diciembre de 1991. 145 La utilización de los términos autónomos y extrajudicial es indistinta, dado que comportan lo mismo. Sin embargo, al no existir una uniformidad en su utilización en los diferentes acuerdos autonómicos, tenemos que referirnos a los dos, así como al respecto de denominaciones con el mismo significado. 69 empresariales y organizaciones sindicales más representativas a nivel estatal, de conformidad con los arts. 6 y 7 LOLS146. La habilitación legal ha resultado ser imprescindible para el desarrollo los medios autónomos, en general, y del arbitraje en particular, dado que en la misma se ha realizado una previsión normativa sobre estos de forma positiva, dejándoles un espacio y margen de actuación que, en todo caso, continúa siendo desarrollado a través de los acuerdos alcanzados por los agentes sociales. A mayor abundamiento, la norma ha habilitado a los interlocutores sociales a que gestionen sus conflictos de la forma más conveniente a sus intereses y a que creen los instrumentos apropiados para su canalización, de ahí que se indique que estos sujetos han venido a realizar una ingente labor y que los acuerdos interprofesionales son el resultado del crecimiento como representantes de los intereses sociales de aquellos. Los acuerdos interprofesionales surgen de la potestad que el legislador atribuye a los agentes sociales para que puedan confeccionar normas paccionadas que vengan a tratar cuestiones concretas, al amparo de lo establecido en el artículo 83.3 ET y que constituyen el fruto de la negociación colectiva, puesto que existe un fuerte consenso sobre la necesidad de encontrar vías alternativas a la resolución de conflictos. En los acuerdos interprofesionales se configuran los procedimientos autónomos, entre los que se encuentra el arbitraje, dado que las herramientas procesales no son únicas e imperativas, sino que el legislador ha abierto la posibilidad a la intervención de los agentes sociales, quienes a través de la negociación colectiva estatutaria cuentan con legitimación para poder establecer tales vías y para crear los órganos correspondientes que las desarrollen y las pongan en funcionamiento. Por tanto, se trata de una potestad que se ha otorgado de forma expresa en el art. 83.3 ET a los agentes sociales y que continúa en la LRJS. Por ello, los acuerdos de solución de conflictos, ya sea el estatal o 146 Así lo manifiesta MERCADER URGUINA, J.: “Relaciones laborales y solución extrajudicial de controversias”. Anuario de la Facultad de Derecho de la Universidad Autónoma de Madrid, ISSN 1575- 8427, Nº. 11, 2007 (Ejemplar dedicado a: Medios alternativos de solución de controversias / coord. por Iván Heredia Cervantes), págs. 98. Igual circunstancia se da con los acuerdos autonómicos, solo que en este caso las organizaciones firmantes tienen la consideración de más representativas en lo que al banco asalariado se refiere, según lo dispuesto en el art. 7 LOLS. En lo que respecta a la representatividad de las asociaciones empresariales, Ley 19/1977, de 1 de abril, sobre regulación del derecho de asociación sindical. Nuestro Alto Tribunal se ha pronunciado en varias ocasiones sobre la naturaleza jurídica de los acuerdos para materias concretas al amparo del art. 83.3 ET, tal y como se desprende de la Sentencia del Tribunal Supremo de 30 de enero de 1999. Rec. 1477/1998. Por todas, SSTS de 9 de julio de 1998, Núm. Rec. 3201/1997 y TS de 11 de junio de 1997, Núm. Rec. 3729/1996 y TS de 22 de septiembre de 1998. Con relación a la eficacia obligacional de los acuerdos STS de 22 de octubre de 2013. Sobre la eficacia de los acuerdos tuvo ocasión de pronunciarse el Tribunal Supremo en su STS de 30 de enero de 1999, Núm. Rec. 1477/1998, en la que se dilucidaba, entre otras cuestiones, si Unión Sindical Obrera (en adelante, USO) tenía la representatividad necesaria para adherirse y participar en igualdad de condiciones con respecto a los otros sindicatos firmantes en el primer Acuerdo Interprofesional para la Constitución del Sistema de Conflictos de la Comunidad autónoma de Andalucía, publicado en el BOJA con fecha de 23 de abril de 1996. El Alto Tribunal llegó a la conclusión de que USO con el 2% de representación carecía de legitimación que precisa el artículo 83.3 ET y, por ende, tampoco la reunía. 70 cualquiera de los diecisiete acuerdos autonómicos se suscriben al amparo de los Títulos I y III ET, 6 y 7 LOLS y los arts. 2, h, 63, 65.3 y 4, 68, 156.1 y 236 LRJS. A su vez, el legislador en dicho precepto ha conferido a tales textos el mismo tratamiento que se le otorga a los convenios colectivos (estatutarios) en el ET, por lo que serán de aplicación las reglas establecidas en el T. III de dicha norma laboral. Estas características les dan a los acuerdos interprofesionales el mismo tratamiento que a los convenios colectivos estatutarios, con la única diferencia de que versan sobre una materia concreta, pero contando con eficacia general y directa. 5.5.2. Los primeros pasos hacia la formación de un sistema integrador de acuerdos de solución autónoma de los conflictos laborales En los años noventa se empiezan a desarrollar los primeros acuerdos interprofesionales autonómicos como es el Acuerdo Interprofesional sobre procedimientos voluntarios para la solución de conflictos laborales- PRECO II que era el sucesor del primer acuerdo de solución de conflictos del País Vasco y que sentó un precedente en la composición autónoma de conflictos y que además fue seguido de otros cuatro más, hasta que en 1996 aparece el Acuerdo de Solución Extrajudicial de Conflictos estatal (ASEC)147. Este primer acuerdo, aunque autonómico, supuso un gran avance en la consolidación de los métodos alternativos de resolución de conflictos, dado que este hecho se puede interpretar como la aceptación por parte de los agentes sociales de tales fórmulas que, hasta la fecha no gozaban de un fuerte respaldo. Tras éste se fueron sucediendo los acuerdos autonómicos de solución de conflictos148. De hecho, el PRECO fue seguido del Acuerdo Interprofesional de Cataluña de 1990, el de Galicia de 1992, a continuación el de la Comunidad Valenciana de 1993 y los de La Rioja y Madrid, ambos del año 1994, así como los de Canarias y Navarra del 1995149. Como puede apreciarse, no fueron todas la Comunidades autónomas las que crearon su acuerdo correspondiente, sino solo alguna de ellas. Esta situación se suplió con el Acuerdo de Solución Extrajudicial de Conflictos Laborales (el ASEC) que extendía sus competencias a dichos ámbitos territoriales, así como a 147 ROJO TORRECILLA, E. y PEREZ AMOROS, F.: “El acuerdo económico y social”. Revista de Política Social, Núm. 145. Enero-marzo 1985. Falta la pág. -- Nos hemos referido al PRECO II porque fue en 1990 cuando se reeditó el primer acuerdo tras el éxito alcanzado. 148 En 1984 se suscribió en el ámbito de la Comunidad Autónoma del País Vasco un primer acuerdo sobre procedimientos voluntarios de resolución de conflictos de trabajo. 149 BALLESTER PASTOR, M.A.: “Balance del arbitraje laboral como instrumento para la solución efectiva de conflictos colectivos”. En Arbitraje, mediación y comisiones paritarias en la solución del conflicto de trabajo. I Congreso Universitario sobre Solución Autónoma de Conflictos Laborales. Ed. Bomarzo, 2015. Pág. 10. 71 aquellos conflictos que abarcasen a más de una comunidad autónoma150. El ASEC realizó una importante labor fundacional a nivel estatal en lo que a la gestión de los conflictos laborales se refiere, quedando en manos de las organizaciones sindicales y asociaciones empresariales más representativas. Con dicho acuerdo se empieza a hablar de los procedimientos privados de resolución de conflictos, los cuales se muestran como una opción para los sujetos intervinientes de las relaciones laborales que van a poder elegir la vía más adecuada151. La función de las organizaciones sindicales y de las asociaciones empresariales ha sido de vital importancia para el desarrollo del arbitraje como procedimiento de composición de conflictos, dado que sin estas entidades habría sido sumamente difícil que tales medios pudieran incorporarse plenamente a las relaciones laborales. Si bien, al respecto convendría hacer dos anotaciones de suma importancia: la primera, que la ardua tarea por desarrollar un sistema de composición de conflictos no solo se ha producido a nivel estatal, sino que también hay que destacar la labor emprendida por los sindicatos y las patronales autonómicas que han adaptado el esquema general a su correspondiente ámbito territorial. Además, y esto conecta con la segunda idea, en muchos territorios esta labor se ha llevado a cabo sin tan siquiera contar con referentes estatales concretos, dado que alguna que otra Comunidad autónoma, como es el caso del País Vasco, llegó a ser pionera en la negociación del primer acuerdo sobre procedimientos voluntarios para la solución de conflictos laborales. De hecho, incluso, se destacó este esfuerzo en el Informe del CES de 1994 que llegó a calificar como imprescindible la actuación llevada a cabo por las Comunidades, teniendo en cuenta que la norma o bien no mencionaba o se refería de forma escasa a tales medio y, sin embargo, esto no fue un óbice para que los agentes sociales desarrollasen procedimientos de solución de conflictos152. De esta forma, los agentes sociales culminaron con la configuración de un sistema de relaciones laborales capaz de gestionar la conflictividad que casi había pasado a denominarse patológica, ofreciendo vías eficaces y alternativas a las clásicas ofrecidas por el legislador hasta la fecha. Con la intención de no saturar el Servicio estatal y de descentralizar también los conflictos colectivos, en consonancia así con el ámbito de aplicación en el que pueden suscribirse los convenios colectivos, se cierra en el año 2003 el proceso de pacto autonómico con respecto a tales acuerdos de conformidad, igualmente, con el artículo 83.3 ET que, asimismo, faculta a las Comunidades Autónomas 150 Diario Oficial de la Generalitat, número 1397, de 23 de enero de 1991. Algún que otro sector reconocido de la doctrina ha venido a señalar su conformidad con respecto a que cualquier acuerdo, con independencia del ámbito territorial al que se circunscriba, pueda conocer de cualquier tipo de conflicto, tal y como sucedía con el primer ASEC cuando no estaba configurado aún el mapa autonómico de los acuerdos. Sin embargo, desde aquí, se defienda la configuración actual en la que se aprecia como cada Comunidad ha desarrollado su texto correspondiente, tal y como han considerado oportuno los correspondientes agentes sociales que cuentan en el ámbito territorial concreto con la mayor representatividad. Consideramos que el acuerdo ha de adaptarse a las características que presenten las relaciones laborales del territorio en cuestión, por lo que no consideramos necesario que deba de procurarse una homogeneización de tales acuerdos. Op. Cit. BALLESTER PASTOR, M.A.: “Balance del arbitraje laboral… Pág. 10. 151 LANTARÓN BARQUÍN, D.: Ordenación de la solución extrajudicial de los conflictos laborales. Pág. 54. 152 Op. Cit. Informe del CES 2/1994, pág. 2 y 3. Tal y como señala el Consejo ha supuesto la intervención en el ámbito autonómico una “apertura con incidencia práctica”. 72 a que establezcan sus propios acuerdos interprofesionales y en consonancia con ello deberán conformar los órganos correspondientes para conocer de los procedimientos autónomos de resolución de conflictos. En el caso de Ceuta y Melilla no se han producido tales transferencias por tratarse de ciudades autonómicas y la cuestión relativa a los acuerdos interprofesionales para establecer procedimientos autónomos de resolución de conflictos se ha salvado incluyendo a ambas en el ámbito de aplicación del VI ASAC. El éxito del primer ASEC llevó a que los sujetos firmantes del mismo lo fueran renovando, motivados por los pasos que iban dando en la solución extrajudicial de conflictos, llegando el ASEC II, el ASEC III y el ASEC IV. Desde el primero de los acuerdos estatales se apreciaba la necesidad de que las partes se adhiriesen previamente a tales acuerdos, lo que podría entenderse como una imposición u obligatoriedad a los sujetos que no han sido los firmantes de los diferentes convenios colectivos en los que se recoge la adhesión al ASEC, por ello, en el año 2012 cuando se produce la renovación del ASEC IV se decide apostar por la eficacia general de dichos textos, de conformidad con el art. 83.3 ET153. Fue en el año 2012 cuando esa labor fundacional del primer texto estatal dio paso a una importante tarea refundacional como bien ha señalado algún que otro sector de la doctrina y que venía a reflejar una renovación del modelo de acuerdo anterior, siendo el cambio más palpable el relativo a la terminología154. Así las cosas, la modificación más visible era la exterior, la que se podía leer, el paso de calificar al acuerdo “acuerdo extrajudicial” a “autónomo” de resolución de conflictos, de ahí que el siguiente texto haya pasado a denominarse Acuerdo Autónomo de Solución de Conflictos (V ASAC)155. Sin embargo, pese a lo importante del exterior, lo verdaderamente importante estaba en el interior, ya que las organizaciones firmantes habían decidido ampliar el abanico de conflictos a los que el arbitraje y la mediación podían dar respuesta, pasando de las clásicas discrepancias jurídicas (extrajudiciales) a todos los demás, es decir, incluyendo las de intereses156. Este cambio obedecía a un intento de ampliación de los conflictos que pueden ser sometidos a los medios alternativos de solución, pasando de ser exclusivamente jurídicos a, también, de intereses, aunque en sí mismo el trasfondo de la cuestión reside en el refuerzo a la autonomía colectiva, ya que en lugar de considerarse como una vía o medio alternativo, se concibe como un procedimiento con entidad y sustantividad suficiente como para no tener que mostrarse como una “opción b” con respecto a la vía judicial, sino como la opción más idónea157. Supuso un paso más en el afianzamiento de los procedimientos autónomos que coadyuvó a marcar una clara línea 153 STC 217/1991 y STC 74/1983. 154 SEPÚLVEDA GÓMEZ, M. y RODRIGUEZ-PIÑERO ROYO, M.: “Balance del sistema extrajudicial de resolución de conflictos de Andalucía (Sercla)”, en Temas laborales: Revista andaluza de trabajo y bienestar social, Núm. 154, 2020 (Ejemplar dedicado a: Monográfico sobre mediación y arbitraje en la resolución de los conflictos laborales), pág. 123 y ss. 155 Este acuerdo se impregnó de las reformas legislativas del momento y coexistió junto con otros acuerdos interprofesionales suscritos al amparo del art. 83.2 ET, tales como: El I y II Acuerdo Interconfederal de para el Empleo y la Negociación Colectiva (AENC), BOE de 22 de febrero de 2010 y de 6 de febrero de 2012, respectivamente. 156 MOLINA NAVARRETE, C.: “Procedimientos autonómicos de solución extrajudicial de conflictos laborales”. Pág. 84. 157 Op. Cit. BALLESTER PASTOR, M.A.: “Balance del arbitraje laboral… Pág. 16. 73 diferencial con la vía jurisdiccional que los relegaba a un segundo plano sin importancia práctica, ganando ahora más fuerza. A su vez, este paso al frente de los agentes sociales contribuyó a resaltar el protagonismo de las organizaciones sindicales y asociaciones empresariales en la gestión de los conflictos, poniendo de relieve la capacidad de estas entidades en lo que se considera la “autogestión”158. Ahora bien, de dónde viene ese cambio, ese avance y espíritu de superación. Pues viene motivado, en parte, por las reformas legales que se produjeron entre los años 2010 y 2012 que, sin duda, tuvieron su impacto en los procedimientos autónomos de resolución de conflictos. La primera, la del año 2011, fue aquella que dio a la institución arbitral la competencia para desbloquear la negociación de un convenio colectivo cuando hubiese transcurrido el tiempo previsto en la norma, cuestión que analizaremos en este capítulo en su epígrafe correspondiente. A mayor abundamiento, otro cambio relevante que aconteció en el año 2012 y que marca la diferencia con los predecesores es el hecho de dotar al acuerdo (V ASAC) de la eficacia de convenio, lo que significaba reconocerle aplicación general y directa, por lo que ya no es necesario que se formalice un convenio de adhesión a dicho texto para que las partes puedan someter sus controversias a un arbitraje o una mediación que era, en suma, una tarea que desde los primeros acuerdos venían reclamando la mayor parte de la doctrina159. En todo caso, con carácter general en todas y cada una de las sucesiones que se han ido produciendo con respecto al acuerdo interprofesional estatal, se comprueba como se ha pretendido configurar al arbitraje como un medio voluntario al que acuden las dos partes en conflicto de mutuo acuerdo160. Por último, cabría señalar que el éxito de este acuerdo se produjo, además, gracias a la remisión que la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social hizo a los procedimientos autónomos, dado que en dicho acuerdo se previó la conciliación/mediación obligatoria, es decir, el cumpliendo del requisito de acudir a una instancia preprocesal con carácter previo a iniciar el proceso judicial161. Por tanto, desde el año 2012 para el acuerdo estatal de solución de conflictos y en fechas diferentes para los autonómicos, se les ha dotado de la consideración de convenios colectivos, lo que comporta que, de cumplirse con las reglas del T. III ET, van a tener una 158 SILVÁN DELGADO, E.: “Criterios de actuación sobre las opciones de arbitraje en los conflictos de inaplicación de salarios y otras condiciones de trabajo”, en Jornada de difusión Hacia un nuevo modelo de negociación colectiva más democrático y el papel de los Organismos Autónomos de Solución de Conflicto. Fundación SIMA, 2019, pág. 63. 159 Encabezando tal reivindicación, SALA FRANCO, T.: El derecho a la Negociación Colectiva y la función reguladora de la norma: De la garantía legal al modelo negocial. Estado social y autonomía colectiva: 25 años de negociación colectiva en España (Libro de la Jornada XVII), 2004, pág. 36. En tal sentido el autor considera que los acuerdos interprofesionales de solución autónoma de conflictos deberían contar todos con eficacia jurídica directa sin que exista la necesidad de suscribir un pacto de adhesión posterior. 160 Aunque sobre esta cuestión hay cierto debate cuando en el año 2011 se estableció en la norma la obligatoriedad entre líneas de acudir a un arbitraje de forma obligatoria en caso de bloqueo en la renegociación del convenio colectivo, cuestión que así fue trasladada al acuerdo estatal del año 2012. Se trata de una tesis que ha encontrado defensores y detractores dentro de la doctrina. Así, por ejemplo, a favor de considerar que todas las remisiones que del arbitraje se hacen en el ASAC V es con relación a la voluntariedad se encuentra: Op. Cit. BALLESTER PASTOR, M.A.: “Balance del arbitraje laboral… Pág. 161 ME FALTA DECIR QUÉ SECTOR DE LA DOCTRINA VE LA OBLIGATORIEDAD. Creo que era VIVERO SERRANO. SALA FRANCO TAMBIÓN 80 tiempo quizá más breves en los que los firmantes se sienten a revisar los términos de los acuerdos sobre solución de conflictos. Entre otras cuestiones porque se trata de dotar a los sujetos de las relaciones de trabajo de una especie de acuerdos marco y si estos no se adecuan a la legislación vigente o son anacrónicos difícilmente van a poder resolver los conflictos cuando más bien pudieran estar generándolos. Lo cierto es que la materia no es estática y, aunque no es preciso que se negocien sus cláusulas con tanta continuidad, lo cierto es que nuestro sistema de relaciones laborales se encuentra en un momento de profundo cambio, al igual que nuestra sociedad de la que es un correlato. Por tanto, para que haya una correspondencia se podría renegociar tales normas con un frecuencia mayor. Comenzando por esta cuestión formal, tal y como es la creación del acuerdo interprofesional correspondiente en materia de solución de conflictos, convendría recordar el año en el que se crea cada uno de ellos, las modificaciones producidas sobre los textos y si cuentan con un reglamento de desarrollo o no que, a su vez, es una fórmula a la que algunos agentes han recurrido en algunas ocasiones. Esta última cuestión, la relativa al desarrollo posterior del Acuerdo Interprofesional a través de un Reglamento obedece a las fórmulas normativas utilizadas por la Administración cuando con la norma de valor subordinado a la ley pretende completar aquellos aspectos de los que no se ha ocupado la de rango jerárquicamente superior, en virtud de los principios de suplementariedad, complementariedad, subsidiariedad, supletoriedad, remisión ex novo, así como el resto aplicables en el Derecho del Trabajo173. En todo caso, esta práctica llevada a cabo con respecto a los acuerdos autonómicos de solución de conflictos nos parece reiterativa e imprecisa, ya que al final los usuarios de los diferentes sistemas se van a encontrar con dos acuerdos diferentes, vigentes, con la misma naturaleza, eficacia y aplicación. No se puede obviar el hecho de que a la postre se trata de normas que tienen la consideración de convenios colectivos y que así lo demuestra su eficacia (la que le han otorgado los agentes sociales), por tanto, esta técnica más que asemejarse a la jurídica lo que da lugar es a confusión). Asimismo, se plantea la duda de qué ocurre cuando el Acuerdo de fecha posterior y actúa de anexo o desarrollo del anterior lo contradice. Se podría sustanciar esta cuestión aplicando simplemente el principio de modernidad, pero a mi juicio esta fórmula no me parece la más idónea cuando queda claro en determinadas ocasiones que los dos textos aplicables hacen referencia a cuestiones conexas, pero distintas, lo que podría suponer una vulneración del principio 173 Sobre la problemática que plantea la concurrencia entre normas que son fruto de la autonomía colectiva y la posible solución a esta situación aplicando el principio de prioridad en el tiempo, de especialidad, de favorabilidad o de complementariedad se pronuncia el Prof. SALA FRANCO, T.: “La reforma de la negociación colectiva y de los procedimientos extrajudiciales”. En El Estatuto de los Trabajadores. 40 años después: XXX Congreso Nacional de la Asociación Española de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social: ponencias, Ministerio de Trabajo y Economía Social, 2020, pág. 390. 81 constitucional de seguridad jurídica174. Esto es lo que ocurre en los acuerdos estatales y en Andalucía donde tenemos un Acuerdo Interprofesional sobre Sistema Extrajudicial de Resolución de Conflictos Laborales en Andalucía y un Acuerdo de la Comisión de Seguimiento del Sistema Extrajudicial de Resolución de Conflictos Laborales en Andalucía que tiene por objeto desarrollar el Reglamento de funcionamiento y procedimiento del SERCLA, así como en Cantabria donde también se reproduce este modelo. En el caso de Andalucía haciéndose eco los agentes de lo dispuesto en el artículo 173.4º del Estatuto de Autonomía de Andalucía crean el primer Acuerdo Interprofesional por el que se constituía el Sistema Extrajudicial de Resolución de Conflictos Laborales de Andalucía (SERCLA) el 3 de abril de 1996, habiéndose modificado dicho texto en un total de tres ocasiones, de las cuales, la renovación producida en el año 2005 (Acuerdo Interprofesional suscrito el 4 de marzo de 2005) fue sumamente importante al incorporarse a su ámbito de aplicación los conflictos individuales. La tercera fue la del año 2015 que contó unos meses más tarde con la aprobación de su Reglamento, siendo, por tanto, una de las Comunidades que cuenta con una doble regulación en lo que a su texto se refiere175. La reforma del año 2018 se acometió con relación al Reglamento de funcionamiento y procedimiento del Sistema Extrajudicial de Resolución de Conflictos Laborales de Andalucía (SERCLA) donde se volvió atrás en cuanto a la inclusión de determinados conflictos que en sí mismos eran una fuente de distensión y sobre los que hablaremos en otros capítulos176. En Aragón el Acuerdo sobre Solución Extrajudicial de Conflictos Laborales en Aragón va actualmente por su cuarta edición desde que inició su andadura en agosto de 1996 y se reformó en los años 1999 y 2005 cuando se reforzó el compromiso de las organizaciones sindicales y empresariales de la comunidad aragonesa177. En el año 2012 se reformula, 174 En consonancia con la idea expuesta acerca de unificar la norma convencional en aras de dotar a los usuarios de seguridad jurídica se encuentra: LANTARÓN BARQUÍN, D.: “El organismo de resolución extrajudicial de conflictos laborales de Cantabria (ORECLA), una pieza más en el mapa autonómico alternativo a la solución judicial de los conflictos laborales.” Temas laborales: Revista andaluza de trabajo y bienestar social, Nº 49, 1998, pág. 135. PIÑEYROA DE LA FUENTE, A.J y MERCADER UGUINA, J.: “El Acuerdo sobre Solución Extrajudicial de Conflictos Laborales: un paso importante en la solución de un problema pendiente: El Reglamento General sobre inscripción de empresas y afiliación, altas y bajas”. Relaciones laborales: Revista crítica de teoría y práctica, Nº 1, 1996, págs. 53. 175 LO 2/2007, de 19 de enero. Acuerdo Interprofesional sobre el Sistema Extrajudicial de Resolución de Conflictos Laborales en Andalucía. BOJA núm. 26 de 9 de febrero de 2015. Resolución de 14 de abril de 2016, de la Dirección General de Relaciones Laborales y Seguridad y Salud Laboral, por la que se ordena la inscripción y publicación del Acuerdo de la Comisión de Seguimiento del Sistema Extrajudicial de Resolución de Conflictos Laborales de Andalucía que se cita. BOJA de 25 de abril de 2016. 176 Acuerdo de la Comisión de Seguimiento del Sistema Extrajudicial de Resolución de Conflictos Laborales de Andalucía por el que se aprueba el Reglamento de funcionamiento y procedimiento del SERCLA. BOJA de 3 de agosto de 2018. 177 Resolución de 23 de mayo de 2013, de la Dirección General de Trabajo, por la que se dispone la inscripción en el registro y publicación del IV Acuerdo sobre Solución Extrajudicial de Conflictos Laborales en Aragón (IV ASECLA). BOA de 11 de junio de 2013, BOA de 11 de junio de 2013. I Acuerdo sobre Solución Extrajudicial de Conflictos Laborales en Aragón, el 29 de octubre de 1996. 82 teniendo presente la coyuntura económica y que el arbitraje puede ser una fórmula (junto con la mediación) a las reestructuraciones empresariales y los bloqueos negociales. Asimismo, consideraron las partes firmantes que incluir a los autónomos y a los autónomos económicamente dependientes era conveniente. En Asturias ocurre algo parecido a lo que apreciamos en Andalucía, es decir, que la regulación de los conflictos se hace también por partida doble, es decir, se emplea la fórmula del Acuerdo Interprofesional, pero también se recurre al Reglamento de organización y funcionamiento, aunque cada uno de ellos son de un año diferente, lo que viene a significar que los agentes asturianos tardaron en replantear el desarrollo del primero de los textos. Ahora bien, desde la fecha en la que se negociaron y publicaron los referidos textos, no han vuelto los intervinientes a avenirse a reformar ninguno de los anteriores, aunque lo cierto es que el acuerdo asturiano no es excesivamente extenso ni minucioso178, por lo que deja todas las cuestiones para el Reglamento, aunque éste se ocupará de determinar las cuestiones atinentes al Servicio asturiano de Solución Extrajudicial de Conflictos y a los procedimientos autónomos179. El acuerdo cántabro va por su sexta edición180 desde que se aprobase el primer acuerdo en dicha Comunidad en mayo del año 1996 con el objetivo de que el citado texto fuese adquiriendo mayores competencia y de que las partes encontrasen en los procedimientos autónomos una vía natural para la resolución de sus controversias gracias a la simplificación de los trámites y a la transparencia181. Por su parte en Castilla la Mancha se encuentra vigente el III Acuerdo de Solución Autónoma de Conflictos Laboral de Castilla-La Mancha, publicado el día 20 de marzo de 2014 en el Diario Oficial de Castilla-La Mancha182. Se trata de un texto que fue creado en el año 1996, pero que tan solo se ha renovado dos veces desde la fecha. De otro lado, se presenta el III Acuerdo Interprofesional sobre Procedimientos de Solución Autónoma de Conflictos Laborales y determinados Aspectos de la Negociación Colectiva de Castilla y León (ASACL), fue firmado, por CECALE, CC.OO. y U.G.T. de Castilla y León, siendo el primer texto del año 1996. Se ha llegado a reformar hasta en tres ocasiones, contando actualmente con el III Acuerdo Interprofesional sobre procedimientos de Solución Autónoma de Conflictos Laborales y Determinados Aspectos de la Negociación Colectiva en Castilla y León suscrita el 6 de abril de 2017 y publicada e inscrita en virtud de Resolución de 10 de abril de 2017 de la Dirección General de 178 BOPA de 10 de noviembre de 2003. 179 Reglamento de funcionamiento del Servicio Asturiano de Solución Extrajudicial de Conflictos, BOPA de 13 de junio de 2005. 180 Resolución disponiendo la inscripción en el registro y publicación del VI Acuerdo Interprofesional de Cantabria sobre Resolución Extrajudicial de Conflictos Laborales, BOC de 14 de julio de 2010. 181 Acuerdo Interprofesional de Cantabria sobre Procedimientos Extrajudiciales de Solución de Conflictos Laborales (AIC-I), BOC de 10 de junio de 1997. 182 BOCL de 20 de marzo de 2014. 83 Trabajo y Prevención de Riesgos Laborales183. Este acuerdo se impugnó hace poco, en el año 2020, con la intención de suprimir las funciones de conciliación-mediación asumidas en el mismo, en virtud de lo dispuesto en el art. 63 LRJS, por un sindicato que no había formado parte de la negociación de dicho texto autonómico. El Tribunal Supremo ha avalado recientemente la labor de los acuerdos de solución de conflictos, en tanto que estos se enmarcan en el derecho de los interlocutores de elegir la fórmula a través de la cual poner fin a las discrepancias de las partes a través del ejercicio de su derecho a la negociación colectiva. De esta forma, las organizaciones sindicales y las asociaciones empresariales han establecido un sistema con eficacia procesal, con instrumentos que ponen en práctica los trámites preprocesales y extrajudiciales, así como también sustituyen la vía administrativa184. En Cataluña, el Acuerdo Interprofesional de Cataluña (AIC), acuerdo suscrito por la patronal, Fomento del Trabajo Nacional y los sindicatos, CCOO y UGT de Cataluña, el 7 de noviembre de 1990185. Conviene tener presente que muchos ya se han renovado recientemente186. En las Islas Baleares comprobamos que las modificaciones con respecto al primer acuerdo interprofesional se ha producido de forma más escasa que en otras Comunidades autónomas. En Canarias cuentan Acuerdo Interprofesional Canario187. En Extremadura Acuerdo interprofesional sobre solución extrajudicial de conflictos laborales de Extremadura (ASEC-EX), así como su Reglamento de aplicación (RASECEX)188. En Galicia189. Existe el Acuerdo interprofesional gallego sobre procedimientos extrajudiciales de solución de conflictos (AGA)190. Las Islas Baleares a través de la Resolución de la Directora General de Trabajo, de fecha 24 de enero de 2005, por la que se hace público el II Acuerdo Interprofesional sobre renovación y potenciación del "Tribunal de Arbitraje y Mediación de las Illes Balears" (TAMIB)191. La Rioja cuenta con el Acuerdo Interprofesional de La Rioja, firmado por la Federación de Empresarios de La Rioja, Comisiones Obreras y la Unión General de Trabajadores de 183 BOCyL de 12 de abril de 2017. Informe a Iniciativa Propia 1/2023 sobre el Sistema de Solución Autónoma de Conflictos Laborales, aprobado en el Pleno de 3 de febrero de 2023 del Consejo Económico y Social de Castilla y León. 184 F.Dº. 6. Sentencia del Tribunal Supremo 729/2020, de 30 de julio, Núm. Rec. 196/2018, ECLI:ES:TS:2020:2818. 185 Diario Oficial de la Generalidad de Cataluña número 1.394 de fecha 23 de enero de 1991. 186 Caso de renovaciones recientes: acuerdo murciano, gallego, andaluz, castellanoleonés y también el valenciano. 187 BOC de 26 de mayo de 2004. 188 D.O.E de 16 de abril de 1998. 189 DOG de 22 de julio de 2015. 190 RESOLUCIÓN de 26 de diciembre de 2019, de la Secretaría General de Empleo, por la que se dispone la inscripción en el registro y la publicación en el Diario Oficial de Galicia del acuerdo por el que se aprueba el acuerdo interprofesional gallego sobre procedimientos extrajudiciales de solución de conflictos de trabajo (AGA), DOG de 24 de mayor de 2013. 191 BOIB de 3 de febrero de 2005. 84 La Rioja. Por dicho acuerdo, los firmantes instituyeron el Tribunal Laboral de Conciliación, Mediación y Arbitraje de La Rioja de carácter voluntario192. En Madrid cuentan con el Acuerdo Interprofesional sobre la creación del Sistema de solución Extrajudicial de Conflictos y del Instituto Laboral de la Comunidad de Madrid193. En Murcia se rigen por el II Acuerdo sobre Solución Extrajudicial de Conflictos Laborales (en adelante, ASECMUR)194. Navarra, y su Acuerdo Intersectorial sobre Relaciones Laborales vigente desde el 25 de septiembre de 2013. Se trata de un texto que también es del año 1996 y que se ha modificado en tres ocasiones195. El País Vasco fue una de las comunidades autónomas pioneras en cuanto a acuerdos interprofesionales tal y como se refleja en el PRECO, creado en 1981. Actualmente, hablamos del III PRECO196. El primer acuerdo vasco es del año 1984 y su primera modificación se produjo en el año 1990. Por último, en Valencia, VI Acuerdo de Solución Autónoma de Conflictos Laborales de la Comunidad Valenciana es el aplicable197. El texto valenciano que es del año 1993 se ha llegado a reformar hasta en seis ocasiones. Con respecto a las ciudades autonómicas de Ceuta y Melilla tendríamos que señalar que, hasta la fecha no han procedido a confeccionar un acuerdo interprofesional que regule los conflictos laborales que surjan en su ámbito territorial, por lo que le será de aplicación en todo caso lo dispuesto en el ASAC V. En tal sentido, el artículo 2 del citado pacto establece que conocerá de los conflictos que él mismo establece y entre los que se incluye el bloqueo negocial como consecuencia de la inaplicación del convenio, dentro de todo el territorio español198. Si se presta atención a las notas al pie con relación a las fechas de cada uno de estas textos autonómicos se apreciará que algunos de ellos no han vuelto a ser renovados desde hace un largo periodo de tiempo, lo que nos lleva a la conclusión de que los agentes sociales pusieron un gran interés por desarrollar los medios autónomos y se esforzaron en un primer momento por reflejarlo así en los diferentes textos, pero lo cierto es que no se ha vuelto a plasmar ese interés inicial en ningún otro acuerdo. 192 BOR de 31 de diciembre de 1994. 193 Acuerdo de 6 de febrero de 1995, de la Dirección Provincial de Madrid, que publica acuerdo interprofesional entre empresarios y sindicatos sobre la creación del sistema de solución extrajudicial de conflictos y del Instituto Laboral de la Comunidad de Madrid. BOCM de 7 de marzo de 1995. BOCM de 6 de marzo de 1995. 194II Acuerdo sobre solución extrajudicial de conflictos laborales en la región de Murcia (ASECMUR-II). BORM de 15 de junio de 2005. 195 Reglamento interno de funcionamiento (Acuerdo Interprofesional sobre Procedimientos Extrajudiciales de Solución de Conflictos Laborales de Navarra), Texto adaptado de 25 de noviembre de 2013. BON 23 de enero de 2014. BON de 21 de julio de 1995. 196 Ley 4/2012, de 23 de febrero, de Lan Harremanen Kontseilua / Consejo de Relaciones Laborales. BOPV de 4 de noviembre de 2013. Así como su posterior decreto de desarrollo y el reglamento de funcionamiento. 197 DOGV de 9 de noviembre de 2017. 198 En tal sentido, “el presente Acuerdo será de aplicación en la totalidad del territorio del Estado Español para los conflictos contemplados en el artículo 4”. 85 Son pocas las comunidades que recientemente han revisado recientemente sus acuerdos, entre ellas destaca Castilla y León y Madrid. Este hecho comporta que los cambios producidos sobre el Estatuto de los Trabajadores no tengan reflejo en los diferentes acuerdos autonómicos, quedando algunas cuestiones sin determinar en aquellos. Pese a que muchos de los acuerdos interprofesionales autonómicos no se hayan venido a reformar de manera paulatina o con la frecuencia que se esperaba, provocando esta situación una imprecisión que revierte en la resolución de los conflictos, lo cierto es que la mayor parte de los conflictos se han venido a tramitar ante los servicios gestionados por tales instrumentos, dado que la estructura de la negociación colectiva se encuentra preminentemente descentralizada, adquiriendo un mayor peso en estas instancias en detrimento de la resolución estatal. A mayor abundamiento, el sometimiento de un conflicto a tales mecanismos, aunque no aparezca expresamente determinado en el acuerdo interprofesional de aplicación, puede darse sin mayores impedimentos, dado que los sistemas que gestionan estos procedimientos están conformados propiamente por los agentes sociales, luego no sería un óbice la ausencia de referencia. Bastaría en tales casos con el consentimiento expreso de los sujetos intervinientes. Por otra parte, aunque la labor realizada por los agentes sociales en lo que respecta a la solución de conflictos laborales es encomiable, lo cierto es que se echa en falta en el Estatuto de los Trabajadores un título que se ocupe de la forma más integradora posible de estos procedimientos autónomos. Sería conveniente en tal sentido, que se incorporase un título más a la norma laboral, justo a continuación del relativo a “la negociación colectiva y los conflictos colectivos”199. De modo que, se despejasen las dudas en cuanto a procedimiento y eficacia que son las cuestiones que dan lugar a un mayor número de recursos. Asimismo, sirva para recordar que la labor de los agentes sociales no culmina con la firma de los diferentes pactos, sino que continúa en cada una de las relaciones de trabajo de las diferentes empresas que componen nuestra geografía nacional, dado que hay determinados aspectos que no pueden estar contemplados en tales normas, dado que tal hecho puede comportar problemas con relación a la legitimación. Es por ello que los propios acuerdos lanzan el envite a los representantes de los trabajadores y a las direcciones de las empresas para que en sus determinadas organizaciones incluyan en sus convenios colectivos cláusulas que hagan referencia a los medios alternativos de resolución de conflictos. En tal sentido, no basta la sola remisión al acuerdo interprofesional correspondiente, sino que, como digo, habría que determinar el caso o conflicto concreto para el que puede someterse la controversia al arbitraje. Esta cuestión se encuentra íntimamente relacionada con la aplicabilidad directa de los acuerdos interprofesionales en los ámbitos concretos, que se supone que se trata de una cuestión ya más que superada por, al menos, la mayor parte de los textos sobre la materia. No obstante, para aquellos acuerdos que aún no hayan establecido esta aplicación general en 199 Varias son las voces en la doctrina que han reclamado un título propio para los procedimientos autónomos de solución de conflictos, en concreto, la Profª. Casas Baamonde y el Prof. Cruz Villalón. CASAS BAAMONDE, M.E.: “Sobre la necesidad de establecer en Galicia procedimientos autónomos de solución de los conflictos individuales de trabajo”, en Revista Galega de Dereito Social, núm. 6, 2018, pág. 86 su articulado, la recomendación sería que lo hicieran, tal y como ha venido a señalar algún que otro sector de la doctrina. Asimismo, no bastaría con que el convenio colectivo del sector se remita al acuerdo interprofesional concreto, sino que sería necesario que indicase expresamente en su clausulado a qué tipo de procedimiento autónomo, dentro de los que ofrecen los servicios extrajudiciales, acudirá200. En lo que hace al ámbito de actuación, estos acuerdos solo van a ocuparse de aquellos conflictos que las partes les trasladen de manera totalmente voluntaria pues este es el aspecto que les caracteriza. Así pues, al ser fruto del diálogo social no podrían configurarse en un modo que contradijese los propios principios con los que fueron creados, tal y como es la autonomía de la voluntad de las partes y el respeto a la negociación colectiva. Por último, aunque escasas, pero hay una serie de materias que no pueden ser tratadas por los Acuerdos de solución de conflictos por constituir cuestiones de orden público. Por tanto, cuando deba ser la norma estatal la que regule una determinada materia, no podrán los interlocutores sociales disponer de ella e incorporarla a los acuerdos interprofesionales. Esto ocurre, por ejemplo, en aquellos casos en los que haya una discrepancia entre un sujeto individual y la Administración Pública, tal y como ocurre con determinadas prestaciones de la Seguridad Social. A título de ejemplo, podríamos citar denegación del reconocimiento de la incapacidad permanente, en cualquiera de sus grados. A tal efecto, la legislación, el Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social, determina el procedimiento (administrativo) a seguir en el caso de que el interesado y beneficiario de dicha prestación puede recurrir ante el Instituto Nacional de la Seguridad Social201. Por tanto, se trata de una materia indisponible para las partes, o lo que es lo mismo, una cuestión de orden público. A lo largo de la presente obra se abordarán otras cuestiones consideradas de orden público que no pueden quedar al arbitrio de los sujetos legitimados para negociar ni tampoco de las propias partes. 5.5.5. Los convenios colectivos El propio Estatuto de los Trabajadores en diferentes preceptos ha venido a indicar que, a través de la negociación colectiva, pueden establecerse cláusulas que contemplen procedimientos para solventar de manera efectiva las discrepancias a través de los sistemas no judiciales de solución de conflictos. Este contenido, hasta la reforma operada en el año 2012 formaba parte del contenido obligacional del propio convenio colectivo. Actualmente, tras la reforma laboral del año 2022, aunque ya no aparece de forma sistemática la distinción entre el contenido obligacional y el normativo, sí que puede apreciarse cómo el art. 85.3 ET hace referencia a la “libertad de contratación” con relación 200 Op. Cit. MOLINA NAVARRETE, considera que es mejor no condicionar la voluntad de las partes través de la adhesión, sino que los propios acuerdos interprofesionales deberían de contar con aplicabilidad directa y general. 201 Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social, BOE núm. 261, de 31 de octubre de 2015 (en adelante TRLGSS). 87 a la obligación impuesta por el legislador de incluir “procedimientos para solventar de manera efectiva las discrepancias que puedan surgir para la no aplicación de las condiciones de trabajo”, así como, “el sometimiento de las discrepancias producidas en el seno de la comisión paritaria a los sistemas no judiciales de solución de conflictos establecidos mediante los acuerdos interprofesionales de ámbito estatal o autonómico” Ahora bien, la dificultad principal reside en determinar en qué tipo de normas paccionadas pueden incorporarse, puesto que no en todos los convenios podrá establecerse dicho imperativo202. Con tal afirmación, se pretende hacer una referencia expresa a la diferencia entre los convenios colectivos estatutarios y los extraestatutarios, en tanto que, los segundos al no cumplir con las exigencias del T. III ET no tiene porqué establecer entre su contenido, las cláusulas relativas a la resolución autónoma de conflictos. Por ello, en tanto que contenido obligacional y no normativo, una buena parte de la doctrina ha considerado que tal requerimiento no debe extenderse a los trabajadores con carácter general, sino que ha de hacerse exclusivamente a las partes firmantes del texto203. En todo caso, convendría tener presente que, la incorporación en los convenios colectivos de los medios de solución autónomos de conflictos comporta el establecimiento de un compromiso pro futuro, o lo que es lo mismo, se establece una vinculación, no solo para los sujetos firmantes del texto y los trabajadores a los que estos representen, sino también para los siguientes trabajadores que vayan a incorporarse a la empresa. La cuestión que se plantea al respecto es si al tratarse de un compromiso vinculante incorporado al convenio suscrito por los sujetos legitimados para estipularlo, aunque con una vinculación para los sucesivos. Esta previsión de incluir la cláusula se solución no jurisdiccional pertinente se encuentra reforzada por lo dispuesto en el art. 91.3 ET en lo que hace a la interpretación o aplicación del convenio, o lo que es lo mismo, para la resolución de los conflictos jurídicos. Sin lugar a dudas, los acuerdos interprofesionales y los convenios colectivos han sido instrumentos ordenadores del sistema de solución de conflictos. 6. Los partes en conflicto Si hay un elemento que es clave e imprescindible en lo que al arbitraje respecta, incluso más importante que el árbitro, este es el papel de los protagonistas del conflicto. Dicho en otras palabras, las partes son esenciales en un arbitraje. De hecho, si no hay sujetos que intervengan en una relación enmarcada en el sistema de relaciones laborales, no puede haber intereses contrapuestos y si estos no existen, evidentemente no habrá conflicto que solucionar. Por ello, el punto de partida en un proceso arbitral se centra en la existencia de sujetos que tengan una discrepancia con respecto a otros y que ésta se exteriorice o se manifieste. 202 ABELLA MESTANZA, M.J.: “La solución arbitral como instrumento para la resolución de controversias laborales”, Fundación SIMA, pág. 7. 203 FALTARÍA LA CITA. 88 Además, es importante que quieran o que tengan la intención que poner fin a la misma, que es el motivo por el cual se ha alterado la convivencia entre aquellos. De esta forma, lo primero que hay que hacer es identificar quiénes son las partes, luego ya se pasará a evaluar cuáles son los intereses y las necesidades que éstas tienen y manifiestan. El reconocimiento de estas cuestiones facilitará la clasificación del arbitraje y es que, como se viera en el primer epígrafe con el que abríamos el presente capítulo, que las partes sean tan solo dos sujetos individualizados o que, por el contrario, representen a una colectividad puede ser definitorio del tipo de conflicto con el que el árbitro se va a encontrar. Asimismo, la predisposición de éstas con respecto a encontrar una solución y las manifestaciones que las mismas hagan será la pieza angular en torno a la cual gire todo lo demás. El arbitraje se caracteriza por contar con dos partes claramente identificadas con intereses enfrentados y que, al surgir el conflicto en el ámbito de las relaciones laborales, pueden dar lugar a diferentes binomios. La relación clásica es aquella en la que se encuentran, de un lado, el banco asalariado (ya sea directamente por los trabajadores o bien a través de sus representantes que, a su vez, podrán ser unitarios o sindicales) y, de otro, la dirección de la empresa. Sin embargo, como se indica, no es la única, puesto que también el arbitraje puede resolver un conflicto entre un trabajador autónomo económicamente dependiente y su empresa cliente, así como también puede surgir un conflicto exclusivamente entre organizaciones sindicales, sin que la administración sea parte en el procedimiento arbitral. Del mismo modo que, la administración concursal puede tener esta consideración o cualquiera de nuestras Administraciones Públicas. Esto nos conduce a afirma que no hay limitaciones en cuanto a los sujetos que pueden formar parte del desarrollo de un arbitraje. El listado de personas y entidades que puede suscribir un compromiso arbitral es muy amplio, al igual que aquellos a los que se les puede imponer el arbitraje como fórmula de solución de conflictos. Por ello, en todos y cada uno de los diferentes capítulos de esta obra se analizarán a aquellos que formarán parte de dicho mecanismo, en función de la clasificación que éste tenga. 7. El árbitro La figura del tercero es clave en el arbitraje, pues será el árbitro la persona que se encargue de poner fin a la controversia que haya surgido entre las partes. No cabe duda que, debido a la importancia que este sujeto desempeña en la resolución del conflicto, en él mismo deben de concurrir una serie de características que, aunque no se hayan contemplado en ningún tipo de norma, existe una conformidad en cuanto a qué cualidades se han de reunir. Como decimos, no existe un estatuto relativo a la figura del árbitro en el que se contemplen los requisitos que ha de reunir, ni tampoco la responsabilidad en la que pueda incurrir en el curso de sus actuaciones, así como las garantías de las que dispone en el desempeño de la encomienda recibida por las partes. El Estatuto de los Trabajadores no señala nada al respecto y los acuerdos de solución de conflictos, vagamente contemplan 89 un “código de conducta” en el que de manera sucinta algo se indica acerca de la recusación o la abstención. Cuestiones que, sin duda, podrían ser objeto de un mayor desarrollo, pues dotarían de una mayor seguridad a todas las personas intervinientes en el procedimiento arbitral, comenzando por el propio árbitro. El motivo por el que no se ha concretado ningún tipo de especificación con respecto a la labor del árbitro viene dado de su propia naturaleza de procedimiento privado, es decir, que se desenvuelve al margen de la intervención pública (en mayor o menor medida). Al no haberse regulado de forma detallada en la norma el arbitraje para dotar a las partes de una mayor autonomía con respecto al mismo, este tipo de cuestiones se han dejado en manos del propio árbitro, a su buen hacer. En todo caso, como señalábamos antes, hay una cierta connivencia en cuanto a la figura del árbitro por parte de diferentes sectores, tal y como es el judicial, los agentes sociales y la doctrina. De esta forma, todos coinciden en que las características que debe reunir el árbitro son las siguientes: debe ser un sujeto imparcial, con autoridad y un profesional en el ámbito en el que se enmarca el conflicto. Comenzando por la primera de ellas, la imparcialidad, no cabe duda de que se trata del elemento esencial que ha de confluir en la persona del árbitro. Imparcialidad con respecto a los sujetos y al objeto del conflicto. Ello conlleva que no pueda emitir ningún tipo de valoración personal o crítica a través de la cual se pueda inferir que tiene algún tipo de interés en el asunto. La imparcialidad es una de las notas características del árbitro, la cual comparte con el juez, aunque también con el conciliador y el mediador. Lo que no comparte con estos dos últimos es la auctoritas con la que está revestido, de forma que la decisión que tome, que adoptará la forma de laudo, deberá ser acatada por las partes. Esta autoridad, tan característica de los jueces y tribunales, se justifica con la suscripción del compromiso arbitral por parte de los sujetos afectados por la discrepancia. Varias son las disposiciones que se encargado de establecer un listado de situaciones en los que el árbitro puede abstenerse de resolver el conflicto o, en su caso, ser recusado a efectos de que no se lleve a cabo la posterior impugnación del laudo. Las causas son: que el tercero designado tenga interés personal en el asunto, sea administrador de sociedad o entidad interesada en el procedimiento arbitral, tenga parentesco de consanguinidad, amistad íntima o enemistad manifiesta o una relación de servicio con persona natural o jurídica interesada en el asunto. Esto, además, adquiere una mayor importancia en función del tipo de arbitraje del que se trate, puesto que hay una mayor sensibilidad por las partes si se trata de un arbitraje obligatorio. Dicho en otras palabras, genera un mayor recelo o desconfianza la figura del árbitro si no hay una manifestación de las partes en cuanto a dicho mecanismo. En lo que hace al segundo de los aspectos, cabe resaltar que, en la figura del árbitro concurren una serie de características que lo diferencian de otros medios. Dicho en otras 96 Por tanto, el establecimiento de vías a través de las cuales se pueda recurrir el laudo constituye una cuestión obligatoria para un sistema de relaciones laborales como es el nuestro, inserto en un Estado de Derecho. Sí que es cierto que no ha de establecerse listado abierto de situaciones o de supuestos por los cuales se pueda recurrir esta decisión del árbitro, sino que basta con que las garantías constitucionales establecidas con respecto al derecho a la tutela judicial efectiva queden cubiertas. Dicho en otras palabras, la impugnación en vía judicial del laudo arbitral debe quedar intacta y no vulnerarse en ningún caso. De esta forma, las partes podrán estar tranquilas de que no les va a menoscabar en sus derechos o intereses, ni verse perjudicados por lo que pueda establecer el laudo, tal y como establece el propio art. 91.2 ET. El precepto, en su párrafo segundo, indica el cauce a través del cual se puede impugnar el laudo, que es el mismo que el previsto para la impugnación de los convenios colectivos, aunque debe tenerse en cuenta que esta cuestión sirve para los conflictos jurídicos. Asimismo, se establecen dos motivos por los que el laudo se puede impugnar: el primero, por motivos formales, si no se hubiesen observado los requisitos legales durante el desarrollo de la actuación arbitral. El segundo, por motivos de fondo, cuando el laudo resuelva más aspectos de aquellos sometidos a su decisión, o lo que es lo mismo, ultra vires del laudo216. Si bien, esta cuestión precisa de un mayor desarrollo en la norma procesal. Así pues, con respecto a la impugnación del laudo, al igual que sucede con las reglas para determinar su eficacia, tendremos que manejar diversos instrumentos legales y, a su vez, determinar el tipo de conflicto que les trae causa, puesto que dependiendo de tales circunstancias se deberá tramitar el proceso de impugnación en base a unos artículos u otros de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social. En todo caso, constituye un imperativo constitucional el hecho de poder recurrir el laudo arbitral, dado que una de las premisas de éste es que no debe vulnerar el acceso a la justicia, o lo que es lo mismo, no puede ser atentatorio del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva, dado las mayores consecuencias que así fuera podría tener. Si bien, aunque a lo largo de este trabajo se vayan analizando las especialidades para cada tipo de arbitraje, lo cierto es que no hay en la norma procesal una sección o un título específico dedicado a la impugnación de los laudos. Por ello, aparecen las vías de manera dispersa a lo largo de la LRJS217. No obstante, y con la intención de darle la preeminencia que se merece tal conflicto, tal y como se ha podido apreciar, sí que han sido acotados los motivos de fondo por los que se podrá recurrir dicha decisión heterónoma, en tanto que, si se pone en marcha todo el mecanismo se lleve a cabo con toda seguridad y eficacia que este ofrece y merece. En lo que respecta a los motivos por los que los sujetos legitimados podrán impugnar el laudo, estos redundan, básicamente, sobre el exceso del laudo o porque en éste se aprecie un vicio esencial con respecto al procedimiento. Estas causas se hallan reguladas en el artículo 65.4 LRJS y, aunque son extendidas a todos los laudos, con independencia del conflicto que hayan venido a conocer y resolver, lo cierto es que este precepto se aplica 216 Op. Cit. GIL PÉREZ, M.E.: “La solución autónoma de los conflictos laborales”. Pág. 366 y ss. 217 Así se desprende, por ejemplo, en la Sentencia del Tribunal Supremo de 4 de abril de 2014, núm. de Recurso: 184/2013. 97 a los conflictos jurídicos, o lo que es lo mismo, los que versen sobre la aplicación e interpretación de la norma. De esta forma, según lo dispuesto en el art. 65.4 LRJS las acciones de impugnación y recursos judiciales de anulación de los laudos arbitrales se han de sustanciar por los trámites del procedimiento ordinario y, en todo caso, ante el Tribunal que le hubiese correspondido el conocimiento del asunto sometido al arbitraje. Si bien, dicha impugnación solo se habrá de practicar por los motivos que en el propio precepto de establecen como son: que en el laudo el árbitro se hubiera extrapolado con respecto al contenido de los conflictos puestos a su sometimiento, es decir, por exceso; así como por vicio esencial del procedimiento o infracción de normas imperativas.218 Posiblemente, la opción más idónea a efectos de clarificar la impugnación del laudo, sería haberla reconocido a través de las modalidades ya existentes219. Asimismo, se podría concluir con la afirmación de que los laudos arbitrales solo se pueden impugnar conforme a dos motivos, principalmente: De un lado, que durante el desarrollo de la actuación arbitral se hubiesen observado una serie de irregularidades o no se hubieran seguido las formas establecidas y, de otro, que hubiese conocido aspectos que ab initio no hubiesen sido sometidos a su conocimiento y que, por tanto, constituyan una extralimitación220. Por último, conviene señalar que el plazo para impugnar el laudo arbitral es de 30 días hábiles, de conformidad con el art. 65.4 LRJS. 12. La revisión El laudo también puede ser objeto de revisión, de conformidad con lo dispuesto en el art. 236.1 LRJS donde se establece que contra el laudo arbitral firme procederá tal actuación en virtud de lo previsto en la Ley de Enjuiciamiento Civil221. Al respecto, el art. 509 LEC se refiere a la revisión de las sentencias firmes, pero al haberse equiparado el laudo a ésta, los trámites a seguir son los que se disponen en el T. V de la citada norma. Ahora bien, deberá concurrir alguna de las circunstancias que el art. 510 LEC enumera para que el 218 Art. 65.4 LRJS: “Las acciones de impugnación y recursos judiciales de anulación de laudos arbitrales cuyo conocimiento corresponda al orden social, cuando no tengan establecido un procedimiento especial, incluidos los laudos arbitrales establecidos por acuerdos de interés profesional de los trabajadores autónomos económicamente dependientes, se sustanciarán, a instancia de los interesados, por los trámites del procedimiento ordinario, ante el juzgado o tribunal al que hubiera correspondido el conocimiento del asunto sometido a arbitraje, con fundamento en exceso sobre el arbitraje, haber resuelto aspectos no sometidos a él o que no pudieran ser objeto del mismo, vicio esencial de procedimiento o infracción de normas imperativas. La acción caducará en el plazo de treinta días hábiles, excluidos los sábados, domingos y festivos, desde la notificación del laudo”. 219 Op. Cit. BALLESTER PASTOR, A.: “Balance del arbitraje…”. Pág. 23. 220 GARCÍA VIÑA, J.: “Cuestiones actuales sobre el conflicto colectivo laboral y los mecanismos de solución extrajudicial”. En las Jornadas de la Fundación SIMA: “Balance del V Acuerdo sobre solución autónoma de conflictos labores y perspectivas de futuro”. Editado por la CEOE. Madrid, 2016. En tal sentido, resulta relevante el trabajo conjunto realizado por dos entes totalmente independientes el uno y del otro, como son la Comisión Consultiva y dicho servicio, tomando como fundamentos los artículos 82.3 TRLET y del 22 al 24 del RD 1362/2012. 221 Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil, BOE núm. 7, de 8 de enero 2000. 98 laudo pueda ser revisado, tal y como es: “que después de pronunciada, se recobraren u obtuvieren documentos decisivos, de los que no se hubiere podido disponer por fuerza mayor o por obra de la parte en cuyo favor se hubiere dictado, que se hubiere recaído en virtud de documentos que al tiempo de dictarse ignoraba una de las partes haber sido declarados falsos en un proceso penal, o cuya falsedad declarare después penalmente, que si hubiere recaído en virtud de prueba testifical o pericial, y los testigos o los peritos hubieren sido condenados por falso testimonio dado en las declaraciones que sirvieron de fundamento a la sentencia o que si se hubiere ganado injustamente en virtud de cohecho, violencia o maquinación fraudulenta”. 99 PARTE II. LOS ARBITRAJES VOLUNTARIOS CAPÍTULO III. LOS ARBITRAJES VOLUNTARIOS GESTIONADOS POR LOS AGENTES SOCIALES 1. El arbitraje en los acuerdos interprofesionales El desarrollo del arbitraje como medio autónomo de solución de conflictos se ha realizado sobre la base del art. 37.2 CE, al encuadrarse dentro de las medidas que pueden adoptar los trabajadores y sus empresarios. No obstante, esta interpretación no ha sido suficiente, sino que los sindicatos y la patronal han venido a gestar un sistema complejo de resolución de conflictos a través de las normas que la propia Carta Magna en el art. 37.1 les faculta a crear222. De esta forma, tal y como se explicase en el Capítulo anterior, aprovechando la literatura del art. 83.3 ET, los agentes sociales han acuerdos interprofesionales sobre materias concretas a los que el legislador ha dotado de los mismos efectos que a los convenios colectivos223. El arbitraje que se desarrolla en los acuerdos estatal y autonómico de solución de conflictos laborales es un arbitraje privado, puesto que ha sido fruto de la expresión de la autonomía de los interlocutores sociales. Este hecho comporta que no exista una injerencia por parte de los poderes públicos en el desarrollo de la figura arbitral, quedando diseñada, exclusivamente, por sus creadores. El legislador en diferentes pasajes del ET se ha referido al arbitraje como medio a través del cual solucionar discrepancias. Esta circunstancia ha abierto la puerta a que los acuerdos interprofesionales recojan el guante lanzado a nivel legislativo y hayan desarrollado un mecanismo avanzado de resolución de conflictos. En tal sentido, los acuerdos interprofesionales contemplan el arbitraje como un medio de solución de conflictos voluntario, pues prevalece la autonomía de las partes del conflicto sobre la toma de la decisión acerca de si quieren utilizar dicho medio para la composición de sus discrepancias o no. En el ASAC, el arbitraje gira en torno a la voluntariedad, estableciendo el Acuerdo en su art. 9.1, b que solo será posible a través del acuerdo mutuo de las partes, solicitado por escrito a través del correspondiente compromiso. De igual forma se regula en el art. 9.2. del Reglamento del SERCLA, así como el resto de los 222 En tal sentido, la STC 74/1983), "sino también las de crear medios propios y autónomos para solventarlo. Posibilidad esta última que, precisamente por ser una carencia de nuestro sistema de relaciones laborales señalada incluso en la Organización Internacional del Trabajo (OIT), constituye un objetivo largamente perseguido por nuestras organizaciones empresariales y sindicales como han expresado con frecuencia los acuerdos interprofesionales. Pero es que, además, la necesidad de que sea la propia autonomía colectiva la que cree medios propios y autónomos de solución de los conflictos laborales no es sólo sentida por aquellas organizaciones, sino que es buscada y fomentada por el legislador y en general por los poderes públicos, por su potencial carácter beneficioso para el sistema de relaciones laborales" ( STC 217/1991). 223 Resolución de 10 de diciembre de 2020, de la Dirección General de Trabajo, por la que se registra y publica el VI Acuerdo sobre Solución Autónoma de Conflictos Laborales (Sistema Extrajudicial). BOE de 23 de diciembre de 2020. 100 Reglamentos de funcionamientos de los diferentes acuerdos de solución autónoma de conflictos. Aunque la mayor parte de los acuerdos interprofesionales se basan en la voluntariedad de las partes para acudir a un arbitraje, tenemos que señalar que contamos con algún que otro texto en el que, motivados por la literatura de las normas vigentes al momento de negociarlos (años 2011 y 2012, principalmente), han incorporado al arbitraje en su modalidad obligatoria224. Al respecto, se puede comprobar lo dispuesto en el art. 4.2,b del Acuerdo aragonés en el que se dispone que entre las funciones del Servicio Aragonés de Mediación y Arbitraje se encuentra el “Arbitraje con carácter voluntario en los conflictos laborales jurídicos y de intereses; y en concreto ... No obstante lo anterior, el arbitraje será obligatorio cuando así se haya previsto de forma expresa en el convenio colectivo, bien en aplicación de los artículos 82.3, 85.3 e) y 86.3 del Estatuto de los trabajadores, o bien en cualesquiera otros supuestos establecidos legalmente”, lo cual constituye una incongruencia en todos sus términos, en tanto que los procedimientos contemplados son autónomos. Esto es, la obligatoriedad no puede venir impuesta a través de tales normas debido al nivel de garantía otorgado al derecho a la negociación colectiva en la Constitución española, en su art. 37.2, así como también la fuerza vinculante de los convenios. Del mismo modo que se reconoce el derecho de los trabajadores y empresarios a adoptar medidas de conflicto colectivo, cuestiones éstas ya analizadas en el Capítulo II. El establecimiento de un arbitraje obligatorio vía acuerdos interprofesionales genera la duda sobre si se estaría produciendo una vulneración del derecho de negociación colectiva e, incluso, de libertad sindical225. Esta reflexión se produce como consecuencia de la protección especial que nuestra Constitución realiza con motivo del derecho a la negociación colectiva. A mayor abundamiento, constreñir a las partes a acudir a un arbitraje en determinados momentos, aunque de forma voluntaria haya sido pactado previamente por los agentes sociales podría contravenir el espíritu de la constitución de respetar la autonomía colectiva226. Tampoco consideramos que pueda constituir una excepción a esta regla impuesta acerca de la voluntariedad, la imposición del arbitraje para los supuestos de renovación del convenio colectivo denunciado, ni aun porque se hayan superado los plazos máximos de negociación estipulados en el propio convenio. Ello se debe a que la redacción dada al 224 Art. 25.1 Acuerdo interprofesional gallego sobre procedimientos extrajudiciales de solución de conflictos de trabajo contempla la posibilidad de que el procedimiento arbitral se inicie a instancia de una de las partes, lo que comporta que la otra parte de la relación tenga que mostrar su conformidad con el empleo de dicho medio para la solución de conflictos. 225 CRUZ VILLALÓN, J.: El nuevo papel de la mediación y el arbitraje en los procesos de negociación colectiva, en Relaciones laborales: Revista crítica de teoría y práctica, Nº 2, 2011, pág. 27 y ss. de la versión digital. 226 SALA FRANCO, T.: “La reforma de la negociación colectiva y de los procedimientos extrajudiciales”. En El Estatuto de los Trabajadores. 40 años después: XXX Congreso Nacional de la Asociación Española de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social: ponencias, Ministerio de Trabajo y Economía Social, 2020, pág. 430. 101 actual art. 86.3 ET no cuenta con la obligatoriedad de acudir a un arbitraje en los supuestos de bloqueo negocial. Por el contrario, nos suscita algunas dudas el hecho de que el convenio lo haya impuesto, pues, en todo caso, para poder solicitar un arbitraje de los regulados en los acuerdos interprofesionales, igualmente, se habrá de suscribir el correspondiente compromiso arbitral. De otro lado, en lo que respecta a la regulación de la clasificación arbitral en los acuerdos interprofesionales, encontramos que en una buena parte de estos se regulan los arbitrajes en función de resuelven un conflicto jurídico o de intereses. De esta forma, encontramos los arbitrajes en derecho, que atenderían al primer tipo de conflictos, mientras que, el arbitraje en equidad (de intereses), se encargaría del segundo. Por último, para que se pueda solicitar un arbitraje por los protagonistas del conflicto no es necesario que con carácter previo hayan acudido a una conciliación-mediación. Esto significa que los procedimientos autónomos no se encuentran en los diferentes acuerdos de manera escalonada, por lo que los protagonistas del conflicto no tienen que pasar por los anteriores para ver si alcanzan un acuerdo sin que tenga que dictar el laudo. 2. Las materias objeto de conflicto Los interlocutores sociales se han preocupado porque ninguna discrepancia producida en el ámbito de las relaciones laborales se quedase sin el cauce correspondiente para su solución en los diferentes acuerdos interprofesionales. De tal suerte que el listado efectuado en tales textos no deja fuera ningún conflicto de los que, al menos, se encuentran en el imaginario de las organizaciones y asociaciones firmantes del acuerdo. De hecho, en el art. 4 del ASAC VI se enumeran una serie de conflictos que pueden ser resueltos a través de un arbitraje. Todas las discrepancias aparecen en dicho precepto concretadas, de manera que se ofrece un mapa casi completo de todas aquellas cuestiones laborales que pueden encontrar una solución a través de la vía arbitral. Decimos casi porque no se trata de un listado cerrado, sino que hay otras materias que pueden ser incorporadas. Se trata, por tanto, de un conglomerado de conflictos, ya sean jurídicos o de intereses, aunque todos ellos colectivos, que se producen en diferentes situaciones y que guardan una serie de peculiaridades. Si bien, es cierto que no todos los acuerdos interprofesionales han incorporado los mismos conflictos, pues los agentes sociales han valorado cuáles son los más recurrentes en su ámbito respectivo de negociación. Todo ello, sin perjuicio del ánimo expansivo por el que se caracterizan los acuerdos interprofesionales, los cuales han ido ampliando su ámbito objetivo y subjetivo tras cada renovación. Ahora bien, puede darse la situación de que un desarrollo exhaustivo del listado conflictual pueda comportar alguna que otra dificultad a la hora de que los protagonistas de la controversia identifiquen su conflicto entre todos los que pueden resolverse a través de un arbitraje, sobre todo en aquellos casos en los que pueden surgir cuestiones conexas 102 que hagan que la solución tenga que excederse del planteamiento inicial, pudiendo ello comportar un problema posterior de impugnación. En este sentido, consideramos que, en lugar de continuar ampliando el listado, quizá sería más conveniente llevar a cabo la tarea inversa, la de reducirlos. Esta idea se fundamenta en el hecho de, en puridad, la mayor parte de estos se basan en la aplicación e interpretación jurídica que llega casi a alcanzar un 80% frente al casi 20% de los conflictos de intereses227. Además, se sabe que los que predominan son los conflictos previos a la vía judicial, seguido de la convocatoria de huelga y los denominados de intereses por bloqueo de la negociación. Por ello, como en la mayor parte de las ocasiones el objeto del conflicto se simplifica entre jurídico o de intereses, lo más conveniente sería reducirlo a tal clasificación, de manera que sean las partes las que delimiten el objeto de su controversia, sin que sea necesario identificarlo en las listas de conflictos de los diferentes acuerdos228. A mayor abundamiento, no consideramos que los listados ofrecidos por los diferentes acuerdos de solución de conflictos sean infinitos, pues existen algunas materias que están vedadas actualmente del ámbito de tales textos, tal y como ocurre con la impugnación de las elecciones a representantes de los trabajadores en la empresa o las impugnaciones de las resoluciones de prestaciones de la Seguridad Social, entre otros. En algunos casos porque constituyan ejemplos de arbitrajes obligatorios y, en otros, porque concurre algún elemento de Derecho Administrativo. En todo caso, en el presente epígrafe nos encargaremos de analizar los diferentes conflictos a los que el arbitraje voluntario puede dar respuesta. 2.1. Los conflictos de interpretación y aplicación La discrepancia que surge en torno a la interpretación y aplicación de la norma constituye la clasificación por antonomasia de conflicto jurídico que se explicaba en el Capítulo I. El punto de partida en relación si se puede acudir a un arbitraje para la resolución de este tipo de discrepancia lo marca la norma laboral, la cual, en su art. 91 hace una mención expresa a los procedimientos autónomos. El propio legislador ha previsto en el art. 91.2 ET la posibilidad de que los agentes sociales acudan al arbitraje si así lo han previsto en los convenios colectivos y en los acuerdos sobre la negociación colectiva y aquellos creados para regular una materia 227 En la Memoria de actividades del SIMA del año 2020 (la última de la que se dispone), se tramitaron en el año 2020 332 conflictos de interpretación y aplicación frente a 43 relacionados con la convocatoria de huelga y 9 relativos al resto de materias, lo que supone un total de 86,4%. Pág. 14. https://www.fsima.es/wp-content/uploads/Memoria_Actividades_2020.pdf 228 En este sentido, CRUZ VILLALÓN, J.: “Balance general de la mediación y el arbitraje en los conflictos laborales”. Temas laborales: Revista andaluza de trabajo y bienestar social, Nº 154, 2020 (Ejemplar dedicado a: Monográfico sobre mediación y arbitraje en la resolución de los conflictos laborales). Pág. 19. FERNÁNDEZCOSTALES MUÑIZ, J.: “Aproximación doctrinal al V Acuerdo sobre Solución Autónoma de Conflictos Laborales, -V ASAC- y a su renovación”. En Jornada Balance del V Acuerdo sobre solución autónoma de conflictos laborales y perspectivas de futuro. CEOE, 2016. En concreto, ponencia presentada en “Jornada Balance V ASAC, Balance del V Acuerdo sobre Solución Autónoma de Conflictos Laborales y Perspectivas de Futuro, - Aproximación Doctrinal - 1 de junio de 2016”. 103 concreta, tal y como son los acuerdos que se comentan en este epígrafe, todo ello en virtud de lo dispuesto en los arts. 82.3 y 83.3 ET229. De ahí que, en cualquiera de los dieciocho acuerdos de solución de conflictos, se encuentren en el ámbito objetivo los conflictos sobre aplicación e interpretación de las normas, o lo que es lo mismo, los conflictos jurídicos. Con carácter general, los acuerdos de solución de conflictos hacen referencia a dicha tipología cuando se trata de examinar la interpretación, aplicación o inaplicación de normas jurídicas, convenios colectivos, pactos, prácticas, acuerdos de empresas o decisiones empresariales de carácter colectivo y cualesquiera otros que pudieran acordarse a través de las diferentes Comisiones de Seguimiento que se hayan creado en los citados textos de solución de conflictos230. De esta forma, se puede producir una discrepancia con respecto a la interpretación de la legislación vigente, por ejemplo en lo que respecta a la composición de las comisiones negociadoras de convenios colectivos, así como a la posibilidad de contar o no con asesores231. No obstante, conviene diferenciar el tipo de norma cuando se trata de la convencional. Así pues, la mayor parte de los acuerdos interprofesionales como el gallego establecen una diferencia en lo que hace a los conflictos derivados de la interpretación de las normas, organizándolos, de un lado, sobre el convenio o acuerdo colectivo de carácter estatutario y, de otro, sobre el resto de convenios, acuerdos o pactos colectivos (los no estatutarios). Lo importante en tal sentido es que, si un convenio colectivo no hubiese previsto la resolución de esta tipología conflictual a través de un arbitraje, pero las partes estuviesen de acuerdo en ello, no habría ningún obstáculo debido a la eficacia general de la que gozan dichos textos. En el caso en el que, de forma expresa, el convenio colectivo hubiese incluido dicha cuestión únicamente habría que verificar que los firmantes cuentan con la legitimación requerida por el T. III ET. Las discrepancias que suele aglutinar esta tipología son muy variadas, pudiendo abarcar la determinación del centro de trabajo, el modo en el que se ha de realizar el desplazamiento al centro de trabajo, momento en el que han de abonarse las dietas. Entre 229 Laudo: 1/21/JCV, Proc. C/21/2021/186. Se trata de un arbitraje en Derecho cuya discrepancia radica en la aplicación de lo dispuesto en el convenio colectivo de referencia y en el Real Decreto 664/1997, de 12 de mayo, sobre la protección de los trabajadores contra los riesgos relacionados con la exposición a agentes biológicos durante el trabajo. En concreto, el conflicto estaba relacionado con la obligación de limpieza de la ropa de trabajo en relación con la prevención de riesgos laborales. 230 Así lo expresa el art. 4.2, a SERCLA. 231 Sobre el particular, Resolución de 21 de mayo de 2014, de la Dirección General de Empleo, por la que se publica y registra el laudo arbitral sobre el derecho o no de los asesores que pudiera tener cada parte para asistir a las reuniones de la Comisión Negociadora del Convenio colectivo de Praxair España, S.L.U, BOE Núm. 131, de 30 de mayo de 2014. 104 las más comunes se encuentra la interpretación sobre la jornada anual de trabajo232. O la relativa a la jornada nocturna y el abono de los pluses de nocturnidad233. 2.2. Los conflictos de intereses 2.2.1. Las discrepancias en la negociación Uno de los momentos más delicados y en los que más pueden aflorar las discrepancias entre las partes es durante la negociación, con independencia de que se trate de un convenio, un acuerdo o un pacto. El motivo no es otro que la disparidad de intereses de uno y otro lado de la relación, los cuales se evidencian a la hora de establecer el contenido del texto correspondiente. 2.2.1.1. Del convenio colectivo En relación con el convenio colectivo se establecen tres momentos de vital importancia en lo que al surgimiento de los conflictos respecta. Estos son, la creación de dicha norma y su renovación después. Con respecto a la primera de estas, cabe señalar que también cabrá que se negocie un nuevo convenio cuando en éste no se haya pactado la vigencia tras la denuncia y haya concluido la duración acordada (arts. 8 y 9 SERLA). De conformidad con lo establecido en el art. 86.3 ET, durante las negociaciones para la renovación de la norma paccionada es muy posible que surjan discrepancias en cuanto al contenido de las condiciones laborales, que puede comportar que durante un largo periodo de tiempo no se alcance un consenso sobre estas cuestiones. Ahora bien, con respecto a la norma paccionada no tiene por qué tratarse solo de la renovación de la misma, puesto que también puede estar referida la discrepancia a su creación. Se ha previsto en el nuevo ASAC que cuando se trate de conflictos que surjan durante la negociación de un acuerdo o pacto colectivo y que deriven en el bloqueo de la negociación correspondiente, siempre que el periodo de tal situación se prolongue durante más de tres meses desde que se constituyera la mesa negociadora se podrá instar la resolución del mismo a través de cualquiera de los mecanismos previstos en los acuerdos interprofesionales, salvo que se trate de la renovación de un acuerdo o pacto que contemple un periodo distinto al precedente, en cuyo caso se estará a lo dispuesto en el mismo. En el art. 86.4 ET el legislador ha pretendido impulsar a las partes a la consecución de un acuerdo en lo que respecta al contenido del convenio colectivo, indicando que si ha transcurrido un año sin que se haya conseguido dicha norma paccionada, se deberá acudir de manera obligatoria a una mediación regulada en los acuerdos interprofesionales. No se menciona al arbitraje junto a la mediación, sino que el precepto le dedica un apartado diferente en el que se exige la existencia de un pacto expreso, previo o coetáneo para que 232 Laudo Expdt. A/2/1998/I, BOE núm. 302 de 18 de diciembre de 1998. 233 Laudo CMN, Expdt. 23/2019/014. El laudo resuelve un conflicto sobre la interpretación del Convenio colectivo de empresa en el que se regulan dos turnos diferentes, dando lugar a discrepancias en cuanto a la interpretación el segundo, puesto que no llega a completar las tres horas requeridas en el art. 36.1 ET para reconocer la condición de personas trabajadoras nocturnas. Sin embargo, sí que se les reconoce el derecho a cobrar el plus de nocturnidad. 105 se someta el conflicto a un arbitraje, también de los acuerdos interprofesionales. Como puede apreciarse, de manera sutil, la norma está también imponiendo a las partes que acudan a un arbitraje, siempre que, con carácter previo se haya manifestado la voluntad de aquellas acerca de dicho medio de solución de conflictos. Por tanto, la obligatoriedad se diluye, en tanto que, las partes han debido suscribir el pacto o compromiso arbitral con anterioridad. Lo relevante es determinar si el plazo establecido por el legislador para superar la situación de impase negocial es aplicable al arbitraje, puesto que, si las partes de forma expresa han suscrito un compromiso arbitral o un pacto, han podido establecer en el mismo las condiciones para someter la cuestión al árbitro. Sin duda, este es uno de los apartados que ha sufrido un mayor número de cambios como consecuencia de las reformas legislativas, tanto en la producida en el año 2011, la del 2012 y, por último, la recién acontecida del año 2021. En la reforma del año 2010 se intentó introducir a través de enmienda el arbitraje obligatorio cuando el convenio colectivo hubiese sido denunciado y vencido, aunque es cierto que la imperatividad del arbitraje para las partes no se llegó a plasmar en el texto234. La situación fue diferente en el año 2011, no porque así lo estableciese el articulado del Estatuto de los Trabajadores, sino por la disposición adicional primera del Real Decretoley 7/2011, de 10 de junio, de medidas urgentes para la reforma de la negociación colectiva que exigía a las comisiones negociadoras de los convenios colectivos que alcanzasen un acuerdo con respecto a la norma paccionada en un plazo de, o bien, ocho meses cuando la vigencia del convenio anterior hubiese sido inferior a dos años o de catorce meses en los restantes convenios, a contar desde la fecha de pérdida de su vigencia, o que acudiesen a un arbitraje obligatorio235. Se trata, por tanto, de un arbitraje obligatorio en el caso de que se produjese una situación de bloqueo durante la negociación del nuevo convenio colectivo si es que la propia norma paccionada no había hecho referencia a los procedimientos autónomos de solución de conflictos, en las que debería reflejarse el modo de proceder en tal supuesto. No obstante, convendría señalar que, pese a la clara redacción de la disposición adicional citada, el artículo 86.3 del Estatuto de los Trabajadores quedó redactado de la siguiente forma en lo que hace a la comentada obligatoriedad. “Dichos acuerdos interprofesionales deberán especificar los criterios y procedimientos de desarrollo del arbitraje, expresando en particular para el caso de imposibilidad de acuerdo en el seno de la comisión negociadora el carácter obligatorio o voluntario del sometimiento al procedimiento arbitral por las partes; en defecto de pacto específico sobre el carácter obligatorio o voluntario del sometimiento al procedimiento 234 Ley 35/2010, de 17 de septiembre, de medidas urgentes para la reforma del mercado de trabajo, BOE núm. 227, de 18/09/2010.35/2010. En concreto fue la Enmienda 226 la que establecía tal consideración. 235 BOE núm. 139, de 11/06/2011.Disposición adicional primera: “…2. Hasta tanto los acuerdos interprofesionales a que se refiere el apartado anterior establezcan los procedimientos previstos en el artículo 86.3 del Estatuto de los Trabajadores, según la redacción dada al mismo por este real decreto-ley, en caso de imposibilidad de acuerdo en el seno de la comisión negociadora y transcurrido el plazo máximo de negociación de los convenios colectivos, las partes se someterán a un procedimiento de arbitraje.” 112 trata de modificar la relación de trabajo. Lo que guardan en común las materias que aparecen a continuación es la sustitución del periodo de consultas por éstas. La actuación del arbitraje en la mayor parte de los conflictos que se plantearán a continuación ha venido motivada por una de las grandes reformas del Estatuto de los Trabajadores acontecidas entre los años 2010 y 2012, en concreto, nos referiremos a la operada por la Ley 3/2012, de 6 de julio, de medidas urgentes para la reforma del mercado laboral, la cual introdujo la posibilidad de que las partes sustituyesen el periodo de consultas por una mediación o un arbitraje, pudiendo estar estos incluidos en los diferentes acuerdos interprofesionales sobre solución autónoma de conflicto o en el convenio colectivo aplicable en la empresa252. Si bien, esta posibilidad se ha mantenido en la reforma laboral operada recientemente sin que se haya visto alterado su contenido con respecto a la literatura anterior y sin que, por tanto, se haya corregido una de las deficiencias más notables en las que incurría la norma a la hora de promocionar tales mecanismos253. El legislador establecía que “la empresa y la representación de los trabajadores podrán acordar en cualquier momento la sustitución del periodo de consultas por el procedimiento de mediación o arbitraje…”, lo que comporta que si tal periodo ha de desarrollarse en un plazo relativamente breve de quince días y no hay un límite máximo ni mínimo para poder acudir a un arbitraje, bien podrían las partes solicitar este medio el último día del periodo de consultas254. Si esto es así lógicamente no ha lugar a que se practique un arbitraje ni a que pueda dictarse un laudo que ponga fin al proceso, pues de la literalidad de la norma, la comisión habrá de negociar dentro de un plazo de quince días, en el cual, además, habrán de llegar a la conclusión de que necesitan delegar la solución del conflicto en un tercero (el árbitro), éste deberá dar audiencia a las partes y, a su vez, dictar el laudo. Por tanto, se colige que la remisión que hace el legislador a los procedimientos autónomos como fórmula u opción a la que pueden acogerse los sujetos en liza es del todo inefectiva. Algún que otro autor ha venido a señalar que esta cuestión puede ser salvada con el buen hacer del árbitro y de la propia autoridad laboral que, pese a que se haya agotado el plazo establecido en la norma otorga una mayor importancia al acuerdo de las partes de someterse a un arbitraje, por lo que si éstas así lo establecen en el compromiso arbitral se espera y se respeta la tramitación de dicho medio extrajudicial255. No obstante, lo acertado, a mi juicio, habría sido que el legislador concediese ex profeso un plazo adicional de quince días para que pueda ponerse en práctica un arbitraje voluntario para hallar la solución al conflicto que se ha planteado como fórmula alternativa al periodo de consultas. Para ello, la norma debería establecer de forma 252 BOE núm. 162, de 07/07/2012. 253 Real Decreto-ley 32/2021, de 28 de diciembre, de medidas urgentes para la reforma laboral, la garantía de la estabilidad en el empleo y la transformación del mercado de trabajo. BOE núm. 313, de 30/12/2021. 254 Así expresa su preocupación por tal cuestión el Prof. SALA FRANCO, Op. Cit. “La reforma de la negociación colectiva y de los procedimientos extrajudiciales”, pág. 437. 255 CRUZ VILLALÓN, J.: “Balance de la mediación y el arbitraje…”, pág. -- 113 meridiana que dicho periodo comenzará cuando tenga entrada en el Registro del Sistema extrajudicial de resolución de conflictos el correspondiente compromiso arbitral256. No obstante, la única forma en la que se puede evitar la imposición de cualquier cambio por la vía empresarial es a través de la negociación con los representantes de los trabajadores que podrán ser canalizadas a través de diferentes vías de forma que se consiga un acuerdo lo más satisfactorio posible para cada una de las partes257. El problema principal que se encuentra en las medidas de adaptación y de renovación de las condiciones que rigen en la relación laboral es que no siempre son fácilmente aceptadas por las partes, en este caso por los trabajadores, por muy necesarias que se hagan para la continuidad de la actividad empresarial. Por ello se deben buscar fórmulas que faciliten los acuerdos entre las aquellas y, además, para establecer un control sobre la dirección de esta. No es que se trate de medidas nuevas, ni mucho menos, puesto que los acuerdos interprofesionales con mayor o menor éxito llevaban años funcionando, sino que se trata de potenciar la obtención resultados positivos en una situación de crispación a través de los mecanismos ya existentes258. Asimismo, ha de tenerse presente que los medios capaces de solucionar la controversia, en este caso el arbitraje, deberán de conocer conflictos considerados como de intereses en tanto que, las partes pretenden introducir elementos nuevos o modificar aquellos que rigiesen en sus relaciones259. Sin embargo, la doctrina no los califica de forma exclusiva como conflictos de intereses, pues en ellos concurren también elementos jurídicos en tanto que la norma convencional va a resultar modificada por el acuerdo o, en este caso, el laudo resultante del periodo de consultas260. Además, estos conflictos son los que atendiendo a los sujetos que vayan a verse afectados por el mismo se clasificarán como colectivos o plurales, en tanto que, aunque son modificaciones que de raíz van a afectar a los trabajadores de forma individual, cambiando aquellas cláusulas que se hubiesen pactado con el empresario a través del contrato o del convenio, van a afectar a una serie de sujetos identificables. El motivo por el que no se hablará en el presente capítulo de los conflictos individuales y, por ende, de la aplicación de un arbitraje para sustanciar las controversias es porque cuando el problema surge única y exclusivamente entre el trabajador y el empresario porque es a 256 En un sentido similar, Op. Cit. SALA FRANCO, T, pág. 437. 257 Se considera que son representantes legales de los trabajadores: los delegados de personal, el comité de empresa o los delegados sindicales, aunque también se contempla en el artículo 41 TRET la comisión “ad hoc”. 258 Recuérdese que el primer Acuerdo sobre Solución Extrajudicial de Conflictos Laborales (ASEC) es del año 1996 (BOE 08.02.96). 259 LANTARÓN BARQUÍN, D.: “Ordenación de la solución extrajudicial…”. P. 772. Con respecto al periodo de consultas, algunos autores mantienen que este conoce de conflictos de intereses y otros que son jurídicos, pero en realidad se trata de una modificación y no de una aplicación o interpretación. Que entiende que realmente no son conflictos originados en la norma estatal. 260 Op. Cit. GÓMEZ MUÑOZ, J.M.: “Los procedimientos autónomos de resolución de conflictos sobre negociación colectiva”. P. 369. 114 uno solo o a un grupo muy reducido de empleados, en estos casos no se abre un periodo de consultas, por lo que, no cabe hablar de la aplicación de dicha figura heterónoma. Es con relación a estas situaciones donde encuentran un mejor acomodo los procedimientos autónomos de solución de conflictos, puesto que son entendidos como medios alternativos idóneos a coadyuvar a las partes a adecuarse a las circunstancias concretas y reducir así el número de despidos261. En esencia, las medidas adoptadas por el gobierno, primero, y por el legislador después iban orientadas a reducir la tasa de desempleo a través de las fórmulas que en ellas se fueron introduciendo262. Por tanto, resultan sumamente beneficiosos sobre todo para la parte asalariada que es la que se encuentra representada en un proceso en el que se podría imponer sin más la decisión empresarial de no producirse un acuerdo en vía negocial o un laudo arbitral. En todo caso, para que se pueda acudir a dichos mecanismos el empresario debe argumentar que en la empresa se dan una serie de situaciones las cuales aglutinan entre los artículos que se van a presentar a continuación y que devienen, en todo caso, de causas económicas, técnicas, organizativas o de producción. También se deberá efectuar el juicio de proporcionalidad suficiente entre la medida que se vaya a aplicar y los objetivos que se persiguen, además de la repercusión que va a tener en los trabajadores, aunque en la práctica todos los casos se reduzcan a los motivos económicos263. La principal ventaja que comporta acudir a un arbitraje en sustitución del periodo de consultas es que el empresario, en caso de que no se consiguiese un acuerdo, no puede entenderse legitimado para adoptar las medidas pretendidas desde el inicio, sino que deberá de acatar en este caso lo dispuesto en el laudo arbitral frente al que si no queda conforme podrá interponer el correspondiente recurso, eso sí, sin que pueda entrarse en el fondo del asunto para su revisión, excepto por los motivos que más adelante veremos. Al igual que si se hubiese optado por el periodo de consultas, agotándose los días con éste sin que mediase un acuerdo, los representantes de los trabajadores tienen otra posibilidad para acudir al arbitraje una vez que el empresario les haya notificado su decisión de adoptar las medidas pertinentes264. El problema con el que se encuentran todas estas medidas y sobre el que actúa el arbitraje es sobre la unilateralidad en la imposición de tales medidas, evitando así el abuso de derecho265. Realmente, una vez que fueron introducidas las modificaciones legales del trienio reformista las expectativas con respecto a los beneficios que iban a producir los 261 SÁEZ LARA, C.: “Medidas de flexibilidad interna: movilidad funcional, geográfica y modificaciones sustanciales de condiciones de trabajo”. Temas Laborales nº 115/2012. P. 222. 262 DIAZ AZNARTE, M.T.: “La mediación y el arbitraje como vías de gestión de la conflictividad Laboral”. Temas laborales: Revista andaluza de trabajo y bienestar social, Nº 140, 2017 (Ejemplar dedicado a: XXXVI Jornadas Universitarias Andaluzas de Derecho del Trabajo y Relaciones Laborales. "La negociación colectiva tras las reformas legales: especial referencia a Andalucía"), págs. 369-398 263 Al efecto, VALDÉS DAL-RE, F.: “Los procedimientos de inaplicación de los convenios colectivos: descuelgue salarial y modificación sustancial de condiciones de trabajo”. 264 CRUZ VILLALÓN, J.: “Balance y valoración de los sistemas autónomos de resolución de los conflictos colectivos laborales”. P. 45. 265 GÓMEZ MUÑOZ, J.M.: “Los procedimientos autónomos de resolución de conflictos en materia de negociación colectiva”. Temas Laborales nº 120/2013, P. 368. 115 medios autónomos fueron muy altas. Se consideraba que el recurso a los mismo podría suponer un gran impacto en la externalización de los conflictos y, por ende, un aumento del empleo de las vías alternativas, pero lo cierto es que su empleo es muy bajo por no calificarlo, como lo han hecho muchos autores, de residual266. 2.2.4.1. La movilidad geográfica Siempre que se den probadas razones económicas, técnicas, organizativas o de producción se podrá llevar a cabo una movilidad geográfica. Una de las situaciones que puede dar lugar a un conflicto es la decisión adoptada por la empresa de efectuar un cambio con respecto al centro de trabajo para alguno de sus trabajadores. Se trata de una medida contemplada en el art. 40 ET. Ésta tendrá carácter colectivo cuando supere los umbrales establecidos en el apartado La movilidad geográfica debe ser analizada desde dos puntos de vista, tal y como son el traslado y el desplazamiento. Además, conviene tener en cuenta las reglas establecidas para el traslado en el caso del art. 44.9 ET, pero con relación a la sucesión de empresa. Lo más importante en estos supuestos es tener en cuenta que el conflicto puede manifestar diversos aspectos. En primer lugar, si concurren o no las causas ETOP. En segundo lugar, si se cumplen con las reglas para considerar la medida colectiva y, a continuación, en análisis de la medida que se pretenda llevar a cabo. 2.2.4.2. La movilidad sustancial de las condiciones de trabajo Aquí entra el art. 41 y también los cambios de dicho artículo, pero con relación a la sucesión de empresa, de conformidad con el art. 44.9 ET. 2.2.4.3. La reducción de jornada o suspensión del contrato Con motivo de las casusas ETOP la empresa podrá decidir llevar a cabo una reducción temporal de la jornada de trabajo de las personas trabajadoras o suspender temporalmente los contratos de trabajo, cuestión que deberá comunicar a los trabajadores y a sus representantes. Los conflictos que las partes pueden trasladar al árbitro versarán sobre los siguientes aspectos. En primer lugar, hay un conflictos jurídicos que versa sobre la interpretación acerca de si concurren o no las causas enumeradas anteriormente, siendo determinante para la causa económica que la disminución en los ingresos sea persistente durante dos trimestres consecutivos en comparación con el del año anterior. En segundo lugar, el conflicto podrá ser de intereses en tanto que, se tratará de decidir qué personas de la plantilla son las que se acogerán a la reducción de jornada o a la suspensión del contrato. Además, se deberá valorar el número de tales trabajadores. Asimismo, podrá solicitarse al árbitro que se pronuncie acerca de la prórroga de la medida de reducción de jornada o suspensión de los contratos. 266 Op. Cit. CRUZ VILLALÓN, CASAS BAAMONDE. 116 2.2.4.4. Los despidos colectivos La decisión empresarial de llevar a cabo un despido colectivo puede dar lugar a que surjan numerosos conflictos, puesto que se trata de una de las medidas más arduas que se pueden adoptar al conllevar la extinción de un buen número de contratos de trabajo. En el caso de que concurran causas económicas, técnicas, organizativas o de producción, la empresa podrá efectuar un despido colectivo que tenga por objeto la extinción de al menos diez trabajadores en empresas de menos de cien, el diez por ciento de la plantilla en empresas que ocupen entre cien y trescientos trabajadores o treinta trabajadores en las empresas que ocupen más de trescientos trabajadores. Además, el legislador requiere que las causas ETOP se acrediten en la forma señalada en el art. 51.1 ET. En este conflicto de intereses en el que la empresa la parte empresarial y la representación del personal que participa en las consultas han decidido someter la discrepancia al conocimiento de un árbitro, éste se tendrá que pronunciar sobre una serie de cuestiones a las que el legislador se refiere como “mínimos”, lo que viene a comportar que queda a discrecionalidad de los sujetos legitimados que se puedan establecer otras, las cuales, a su vez, se trasladarán al compromiso arbitral. En todo caso, el art. 51.2 ET se desarrolla a través del RD 1483/2012 en el que tales medidas sociales de acompañamiento se clasifican y organizan en medidas para evitar o reducir los despidos colectivos, de un lado y, de otro, establece que tales cuestiones mínimas son. En primer lugar, determinar si es posible evitar o reducir los despidos, así como atenuar sus consecuencias mediante el recurso a medidas sociales de acompañamiento. De manera específica, atendiendo a lo establecido en el art. 8 RD 1483/2012, las medidas sociales de acompañamiento sobre las que puede surgir el conflicto se organizan en dos tipos, una primera modalidad que se encarga de evitar o reducir los efectos de los despidos colectivos sobre las que el árbitro tendrá que pronunciarse, en concreto, sobre la recolocación interna de los trabajadores en el ámbito de la propia empresa o de otra, si es que conforman un grupo de empresa, la movilidad geográfica, las modificaciones sustanciales de las condiciones de trabajo y la inaplicación de las condiciones de trabajo. También las acciones de formación o reciclaje profesional de los trabajadores que puedan contribuir a la continuidad del proyecto empresarial y cualquier otra medida organizativa, técnica o de producción dirigida a reducir el número de trabajadores afectados. Una segunda modalidad de medidas es aquella que tiene por objeto atenuar las consecuencias en los trabajadores afectados. En concreto, se trata de valorar el derecho de reingreso preferente en las vacantes del mismo o similar grupo profesional que se produzcan en la empresa dentro del plazo que el árbitro estipule, el derecho de reingreso preferente en las vacantes del mismo o similar grupo profesional que se produzcan en la empresa dentro del plazo que se estipule, la recolocación externa de los trabajadores a través de empresas de recolocación autorizadas, acciones de formación o reciclaje profesional para la mejora de la empleabilidad de los trabajadores, promoción del empleo por cuenta propia, medidas compensatorias de los gastos derivados de la movilidad geográfica y medidas también compensatorias, pero de las diferencias salariales con un nuevo empleo. 117 En lo que respecta al plan de recolocación externa, de conformidad con el art. 9 RD 1483/2012, pueden surgir conflictos por cuanto que en el periodo de consultas se puede concretar o ampliar el plan que tiene por objeto facilitar la reincorporación al mercado laboral de los trabajadores afectados por el despido. Por ello, los conflictos que se pueden someter al conocimiento del árbitro pueden estar relacionado con lo dispuesto en el apartado 5 del precepto indicado del Reglamento de los procedimientos de despido colectivo y de suspensión de contratos y reducción de jornada, tal y como es el cómputo de los trabajadores afectados por el despido. Esto comportaría la resolución de un conflicto de intereses, aunque también con relación a la designación de los trabajadores que pueden ser incluidos en el despido colectivo podrían surgir conflictos jurídicos. Esto se produce cuando en la medida se incorpora a todos o a algún representante de los trabajadores, debido a que tales órganos de representación cuentan con una serie de prerrogativas, tal y como establece el art. 68 ET junto con el art. 51.5 ET. Por ello, en este supuesto se trataría de resolver un conflicto de aplicación de la norma. Asimismo, de forma explícita en el art. 51.5 ET se determina que a través del periodo de consultas y, por ende, del arbitraje, se podrán establecer prioridades de permanencia en cuanto a determinados colectivos, los cuales son indicados por el legislador como trabajadores con cargas familiares, mayores de determinada edad o personas con discapacidad. Contenido del acuerdo que, sin duda, puede dar lugar a un conflicto de intereses. Asimismo, aunque la norma no lo establezca de forma expresa, consideramos que otro de los conflictos que puede producirse en el caso del despido colectivo y que puede ser trasladado al árbitro es el de la aplicación e interpretación de las causas ETOP. En tal sentido, el art. 51.1 ET exige que concurran una serie de causas para que se pueda producir la medida propuesta por la parte empleadora, pues si se da la ausencia de las mismas carece de sentido la práctica de este tipo de despido. No habría justificación para que se procediese a la extinción de la relación de trabajo. De este modo, la norma, a diferencia de lo que ocurre con otras medidas, tal y como son la movilidad geográfica o las modificaciones sustanciales de las condiciones de trabajo, sí que concreta qué se entienden por tales. De ahí que se especifique que, en el caso de las causas económicas, además de cuando de los resultados de la empresa se desprenda una situación negativa, si la disminución de las pérdidas es persistente al comparar tres trimestres consecutivos del año en curso con el del año anterior, se podrá llevar a cabo esta tipología de despido. No obstante, esta cuestión habrá de ser valorada por el árbitro en sustitución de la decisión que pueda adoptar la comisión negociadora. Dicho en otras palabras, la representación de los trabajadores que integra la comisión negociadora puede no estar de acuerdo en que existen pérdidas en base a la documentación aportada por la empresa a tal efecto, por lo que, será uno de los primeros puntos que deberá examinar el árbitro antes de continuar con el contenido mínimo del acuerdo. En este caso el supuesto versaría sobre la interpretación y aplicación de la norma, en cuanto a qué se entiende por una situación económica negativa. A mayor abundamiento, en los despidos por causas económicas, de conformidad con el art. 4.1 del RD 118 1483/2012267, la empresa deberá aportar una memoria explicativa que acredite los resultados de la empresa de los que se desprenda tal situación, aunque recordemos que la referencia también puede hacerse con respecto a una previsión de pérdidas o en una disminución persistente del nivel de ingresos o ventas. 2.3. El procedimiento de impugnación de convenios colectivos En este subepígrafe se aglutinan las discrepancias que motivan la impugnación del convenio colectivo con carácter previo al planteamiento de un procedimiento judicial. De un modo un tanto similar a como está configurada la conciliación y la mediación previa al planteamiento de la demanda se configura la impugnación de los convenios colectivos en la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social que exige a las partes que intenten llegar a un acuerdo con carácter previo a través los procedimientos establecidos en los acuerdos interprofesiones, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 163 LRJS. Se trata en esencia de hacer valer a través de este tipo de conflicto la legalidad del convenio colectivo, teniendo en cuenta que deberá ser un tercero imparcial el que se pronuncie sobre la cuestión y que, por tanto, el procedimiento más adecuado y que mayores garantías puede ofrecer será el arbitraje. Con respecto a los convenios que pueden ser del conocimiento del árbitro cabría plantearse si aquellos que tienen la consideración de extraestatutarios habrían entrado dentro de la previsión del legislador, al igual que la misma cuestión se podría formular con respecto a los pactos y acuerdos. Ahora bien, la cuestión ha sido resuelta recientemente por parte del Tribunal Supremo que, además, consideró oportuno cambiar de criterio con respecto a pronunciamientos anteriores sobre la misma cuestión y que, además, no fueron dado en un periodo excesivamente lejano. En tal sentido, lo que ha venido a indicar el Alto Tribunal es que se trata en exclusiva de convenio colectivos estatutarios y que, por ende, quedan fuera de este tipo de impugnación el resto, así como los pactos y acuerdos268. De hecho, así parece quedar claro de la literatura del propio precepto cuando viene a señalar que: “La impugnación de un convenio colectivo de los regulados en el Título III del Texto Refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores o de los laudos arbitrales sustitutivos de éstos”, quedando el laudo también incluido en el objeto del proceso. Las causas por las que se podrá presentar la demanda y, con anterioridad, formular la solicitud del procedimiento arbitral, de conformidad con el propio precepto de la norma adjetiva serán los siguientes: que el convenio infrinja el principio de legalidad o que lesione lesiona gravemente el interés de terceros. 267 Real Decreto 1483/2012, de 29 de octubre, por el que se aprueba el Reglamento de los procedimientos de despido colectivo y de suspensión de contratos y reducción de jornada, BOE núm. 261, de 30/10/2012. 268 Sentencia Tribunal Supremo, Sala Cuarta, de lo Social, Sección Pleno, Sentencia 484/2019, de 24 de junio 2019, Rec. 10/2018. 119 2.4. Las elecciones a determinados órganos Con respecto a la participación de los trabajadores en la empresa, encontramos diferentes órganos de representación a los que se les confieren funciones y facultades de trascendencia. Estos son, los miembros del comité intercentro, los del comité de seguridad y salud o los delegados de prevención, entre otros269. También las controversias que surjan en torno a la elección del delegado de personal cuando el centro de trabajo tenga entre 6 y 10 trabajadores pueden ser resueltas a través de un arbitraje voluntario, puesto que la designación de la persona que va a desempeñar tales funciones no se considera materia electoral al adoptarse la decisión por mayoría de los trabajadores, de conformidad con el art. 62.1 ET. El resto de los órganos anteriormente citados tiene asignada una serie de competencias que no son coincidentes. Sin embargo, sí que hay una característica que concurre en todo y es la forma en la que se designa a sus componentes. La forma en la que se nombran a tales órganos de representación es indirecta, o lo que es lo mismo, se canaliza a través de la representación legal de los trabajadores. Una vez que los empleados han designado a su representación legal, hecho que ocurre cada cuatro años, se procede por parte de estos últimos al nombramiento de los que van a conformar, por ejemplo, el comité de seguridad y salud. Se trata de una elección indirecta, puesto que los trabajadores no opinan sobre la persona a la que se designa. Si bien, este tipo de nombramientos suele generar múltiples problemas, dado que en las representaciones legales suelen compartir funciones y facultades afiliados o miembros de diferentes organizaciones sindicales, los porcentajes de representatividad son dispares a su vez y la disputa por los puestos de participación en la empresa son constantes. Por ello, se puede acudir a un arbitraje para poner fin a los conflictos (jurídicos o de intereses) que este tipo de situaciones plantee. 2.5. Las discrepancias en el seno de las comisiones paritarias Las discrepancias que surgen en el seno de las comisiones paritarias no son diferentes a las que se hayan podido comentar en los epígrafes anteriores, aunque sí que aquellas deben ser resueltas debido a que el efecto que producen es el de imposibilitar la adaptación de acuerdos o la resolución de las cuestiones que de forma legal o convencional se les han atribuido. En primer lugar, las controversias que, de conformidad con el art. 91 ET quedan reservadas a dicho órgano son las relativas a la aplicación e interpretación de un convenio colectivo a causa de la existencia de diferencias sustanciales debidamente constatadas que conlleven el bloqueo en la adopción del correspondiente acuerdo en la comisión paritaria270. 269 Resolución de 23 de diciembre de 2019, de la Dirección General de Trabajo, por la que se registra y publica el laudo arbitral del Banco de España, BOE núm. 6, de 7 de enero de 2020. 270 Resolución de 8 de marzo de 2011, de la Dirección General de Trabajo, por la que se registra y publica el laudo arbitral del I Convenio colectivo de Tripulantes de Cabinas de Pasajeros de Spanair S.A., BOE núm. 69, de 22 de marzo de 2011. 120 Además del anterior, la comisión paritaria puede encargarse de la resolución de los conflictos que han dado lugar a un desacuerdo en el seno de la comisión negociadora en torno al descuelgue del convenio colectivo, así como el desacuerdo de la comisión negociadora del convenio colectivo en lo que a su clausulado se refiere. Del mismo modo, puede darse un conflicto en torno a una discrepancia que tenga su raíz en la negociación de cualquier tipo de norma, así como en aquellos casos en los que el convenio colectivo de referencia haya establecido como paso previo al planteamiento del procedimiento de conflicto colectivo acudir a la comisión paritaria. 2.6. La huelga La mayor parte de los acuerdos interprofesionales contemplan la posibilidad de acudir al arbitraje para solucionar las discrepancias que puedan dar lugar a la convocatoria de una huelga, tal y como ocurre con el art. 4.1, j ASAC se describen como conflictos que pueden ser tramitados ante el arbitraje “los que den lugar a la convocatoria de huelga o a las iniciativas que procuren su desconvocatoria”, tratándose ésta de una descripción muy amplia de aquellas. Por ello, consideramos que los conflictos que pueden dar lugar a una huelga se aglutinan en tres grupos diferentes. De esta forma, contamos con un primer grupo, genérico, en tanto que en ellos no se aprecia ninguna particularidad o diferencia con respecto a los analizados en los epígrafes anteriores, debido a que dicha medida se utiliza como mecanismo de presión frente a las decisiones de la empresa. En este sentido, nos estaríamos refiriendo, por ejemplo, a la petición de la subida salarial, la reducción del número de trabajadores propuestos para un despido colectivo o a la negociación de algún aspecto relativo al teletrabajo, entre otras cuestiones. En síntesis, los conflictos que pueden ser objeto de la convocatoria de una huelga son cualquiera de los que se hayan podido abordar con anterioridad. Todos ellos tienen un nexo común, tal y como es la reivindicación de los intereses de los trabajadores frente a la empresa. Sin embargo, hay otro tipo de huelgas en las que la medida de presión no está dirigida a causar un efecto (positivo para los huelguistas) en la empresa, puesto que el destinatario de las protestas es otro diferente. En concreto, nos referimos a las huelgas contra una decisión gubernamental (política) y a las de solidaridad o apoyo, dentro de los límites legales a los que se refiere el art. 11 RDLRT. En el primer caso, para que sea considerada una huelga lícita deberá iniciarse o sostenerse por motivos políticos o con cualquier otra finalidad que esté relacionada con el interés profesional de los trabajadores afectados, de conformidad con el art. 28.2 CE y el art. 11, a RDLRT. En el segundo, la huelga de solidaridad o apoyo es aquella que se secunda por los trabajadores, dada la interpretación amplia llevada a cabo del art. 11, b RDLRT por el Tribunal Constitucional que afirmó que “los trabajadores huelguistas pueden tener un interés que les haga solidarios con otros trabajadores”271. Estos conflictos que son los que dan lugar a uno u otro tipo de huelga 271 La exigencia de que la incidencia del interés profesional sea directa restringe el contenido esencial del derecho e impone que esta expresión adverbial sea considerada como inconstitucional. F.J. 21 STC 11/1981. 121 no pueden ser resueltos a través de un arbitraje ante los servicios extrajudiciales, ni tampoco por mediación, debido a que el propio art. 1 ASAC, así como también lo refieren el resto de los acuerdos interprofesionales, establecen un sistema de solución de conflictos laborales surgidos entre las empresas y las trabajadoras y trabajadores o sus respectivas organizaciones representativas, o lo que es lo mismo, entre los sujetos única y exclusivamente pertenecientes a la relación laboral. Por último, sí que añade el art. 4.1, j ASAC un tipo de conflicto concreto del que puede ocuparse el arbitraje. Nos referimos a las discrepancias que se susciten sobre la determinación de los servicios de seguridad y mantenimiento en caso de huelga. Recordemos que dicha cuestión entronca directamente con lo dispuesto en el art. 6 RDLRT. Sobre este particular podrían producirse desavenencias entre las partes en lo que respecta a la designación de los integrantes de los servicios de seguridad y mantenimiento272. Al respecto, el art. 6.7 RDLRT dispone que el comité de huelga es el órgano sobre el que recae la obligación de garantizar que durante el desarrollo de la huelga se presten los servicios necesarios para la seguridad de las personas y de las cosas, mantenimiento de los locales, maquinaria, instalaciones, materias primas y cualquier otra atención que fuese precisa para la ulterior reanudación de las tareas de la empresa. Encomienda que puede dar lugar a conflictos, los cuales podrán ser resueltos a través de la vía arbitral. Ahora bien, no pueden confundirse tales servicios de seguridad y mantenimiento a los que se refiere el párrafo anterior no pueden ser confundidos con la decisión gubernamental de establecer servicios mínimos cuando la huelga afecte a servicios esenciales de la comunidad, puesto que tal supuesto, relacionado con el art. 10, párr. 2º RDLRT273. En todo caso, la determinación de las medidas concretas a adoptar con la finalidad de que se garantice la prestación del servicio mínimo queda al margen del objeto del arbitraje laboral. 3. Los principios rectores El ASAC establece con carácter general (para los procedimientos autónomos) una serie de principios rectores, tal y como son la gratuidad, celeridad, igualdad procesal, audiencia de las partes, contradicción e imparcialidad, además del obligado respeto a la legislación vigente y los principios constitucionales. La mayor parte de los acuerdos de solución autónoma de conflictos contemplan que los principios que inspiran el procedimiento arbitral son el de voluntariedad, contradicción, igualdad y defensa, los cuales se encargará de garantizar la persona que ejerza de árbitro, tal y como se aprecia en el art. 32.1 del SERCLA. 272 Acuerdo gallego (art. 25). 273 STC 26/1981, de 17 de julio, BOE núm. 193, de 13 de agosto de 1981. 128 llevado a los sujetos legitimados a solicitar un arbitraje que son los puntos sobre los que se ha de pronunciar el árbitro. Además, habrán de figurar otra serie de aspectos, más propios de cualquier formulario, tal y como son: nombre, apellidos, NIF, correo electrónico y teléfono de las partes que inician el procedimiento. La existencia de otras posibles partes interesadas, precisándose, en su caso, quiénes son, el correo electrónico y teléfono de las mismas. El compromiso expreso de las partes firmantes de someterse al procedimiento y de aceptar el laudo que en su momento se dicte, renunciando al replanteamiento de la cuestión por cualquier otro procedimiento o ante cualquier otra instancia, administrativa o judicial. La determinación, en términos claros y precisos, de la cuestión o cuestiones que se someten al arbitraje, que era el punto que comentábamos anteriormente que se refería a lo que más tarde sería el contenido del laudo, con especificación de si éste es en derecho o en equidad, así como la determinación de su ámbito personal, funcional y territorial. Si el conflicto es jurídico, se deberá indicar de forma expresa el precepto o los preceptos en base a los cuales se mantiene la controversia. Asimismo, aparecerá como contenido del compromiso, la propuesta de designación por las partes de la persona para llevar a cabo el arbitraje o, en su defecto, la delegación de tal facultad en la Comisión de Seguimiento del correspondiente acuerdo de solución de conflictos. Del mismo modo que se habrán de indicar el plazo dentro del cual deba dictarse el laudo, en el caso de que se trate de un arbitraje en equidad. Y, por último, si la celebración del arbitraje se prefiere en modalidad presencial o mediante plataforma telemática (en línea o streaming), además de la fecha y firma de la presentación del compromiso. La posibilidad de que el arbitraje se lleve a cabo de forma telemática viene dada por la pandemia mundial motivada por la covid 19. Se trata de una medida que hace posible que las partes puedan alcanzar una solución a su conflicto sin tener que hacerlo obligatoriamente presencialmente. 6. El árbitro 6.1. Las características El art. 8 ASAC establece que los árbitros que conforman la lista elaborada por el SIMA está compuesta por profesionales de reconocido prestigio que, a su vez, se rigen por el código ético que establece la Fundación. Los requisitos que debe reunir el árbitro, además de que sean expertos imparciales, deben ser interpretados de conformidad con el artículo 7 ASAC y 23 del ASAC VI donde se habla de la lista de árbitros elaborada por el propio SIMA con el consenso de todos los intervinientes en la firma del ASAC, lo que significa que ya cuenta con la validez de los agentes sociales, representantes sindicales y de las organizaciones empresariales. 129 La unipersonalidad del árbitro es la nota predominante en la mayor parte de los acuerdos de solución de conflictos, como es el cántabro en cuyo art. 7.2 se contempla esta circunstancia. Podría resultar como diferencia con respecto al árbitro, que en algunas comunidades autónomas puede ser unipersonal y en otras se pueden designar a varios árbitros277. En el ASAC VI ya se ha optado directamente porque sea un arbitraje unipersonal, aunque como la renovación de esta norma no coincide con la de los textos autonómicos, esto no tiene porqué coincidir. No obstante, es posible que se encargue la solución del conflicto a un órgano colegiado. Ese es el supuesto del III Acuerdo Interprofesional sobre Procedimiento de Solución Autónoma de Conflictos Laborales de Castilla y León, que contempla la posibilidad de que se designe a uno o a tres árbitros. En todo caso, los árbitros que componen estas listas conforman el “cuerpo de árbitros” al que se suelen referir la mayor parte de los acuerdos de solución de conflictos, tal y como hace el cántabro en su art. 11. Por otro lado, conviene señalar que el PRECO II establece una doble instancia arbitral. Sin embargo, con carácter general el árbitro es un sujeto individual y rara vez se trata de un órgano colegiado. 6.2. La designación La designación del árbitro puede producirse a través de tres cauces diferentes. El primero, es el que se podría decir que es el cauce preferido por los agentes sociales porque es a través del cual se ratifica la voluntariedad de las partes y consiste en el nombramiento por parte de los sujetos legitimados de entre los árbitros que componen los listados. El segundo, sería proporcionado por los servicios gestores de los acuerdos interprofesionales, siendo un mecanismo subsidiario. Por último, las partes pueden un árbitro que no forme parte de las listas. Con respecto a la primera de las fórmulas, cabe señalar que la designación del árbitro o árbitros libre, lo que significa que la decisión recae sobre los protagonistas del conflicto y no sobre los servicios que lo gestionan, tal y como es el SIMA. En primer lugar, con relación a la fórmula por la que prefiere decantarse el ASAC que es la de seleccionar a un árbitro incluido en el listado, se debe señalar que son los propios interlocutores sociales quienes han elaborado tales listas, puesto que es la Dirección del SIMA la responsable de dicha tarea278. Al establecer el acuerdo interprofesional de solución de conflictos la exigencia de que la designación debe ser consensuada, se articula una especie de procedimiento de designación que consiste en elegir de entre cinco árbitros, la designación de la persona 277 ALFONSO MELLADO, C.: “Novedades Pág. 6. 278 ALFONSO MELLADO C.: “Novedades en materia de arbitraje y experiencias en el Tribunal de Arbitraje Laboral de la Comunidad Valenciana”. Octubre 2010”. XII Jornadas de la Fundación SIMA, 2010. Pág. 6. PUBLICADO EN: Fundación SIMA 130 que va a realizar el arbitraje. Para ello, cada parte descartará sucesiva y alternativamente los nombres que estimen convenientes hasta que quede uno solo, utilizando, además, un sistema aleatorio a través del cual una de las partes comienza descartando y luego le cede el turno a la otra y así sucesivamente. y para ello, el propio acuerdo autonómico establece la fórmula correspondiente para desempatar entre las personas que se hayan incorporado al listado. La fórmula subsidiaria opera cuando las partes no han designado al árbitro por cualquier motivo, incluido el desacuerdo en cuanto al nombramiento del árbitro. En este caso sí que será el servicio correspondiente quien asista a los sujetos interesados. Pudiendo desplegarse en este momento dos opciones, si así lo contempla el correspondiente acuerdo de solución autonómico. En el caso del ASAC la regulación establecida por los agentes sociales consiste en la elaboración de una pequeña lista de árbitros con un total de cinco árbitros propuestos por ambas partes, de manera que sucesivamente puedan ir descartando por turnos, uno a uno los nombres escritos hasta que, finalmente, quede un único nombre. Este supuesto es el que se conoce en los diferentes acuerdos interprofesionales como el de la delegación. Como decimos, la persona designada puede puede pertenecer a las listas de árbitros elaboradas por el SIMA o el resto de órganos gestores, pero también cabe la posibilidad de que la designación recaiga sobre alguien que no pertenece a las mismas. El propio ASAC contempla la posibilidad de que el tercero o persona que ejerza las labores de árbitro no se uno de los integrantes del listado confeccionado por el SIMA. Si bien, en dicho supuesto lo que se le va a exigir es que siga el código ético y que se ajuste a lo dispuesto en el ASAC, tal y como establece el art. 23.4 de dicho texto. 6.3. Los requisitos de actuación Está previsto en el ASAC VI para que sea cumplido por aquellas personas que vayan a desempeñar su labor de árbitros y ha de ser desarrollado por la Comisión de Seguimiento del propio acuerdo interprofesional. Los requisitos que han de aparecer inexorablemente en dicho código son: la imparcialidad, el de fomentar la obtención de acuerdos y ordenar las intervenciones con equidad y adecuación, dar audiencia a quienes comparezcan, atendiendo al principio de igualdad y contradicción. En todo caso, el código ético al que se refiere el preámbulo del ASAC VI aún no ha llegado a desarrollarse, por lo que, no podemos hablar aun de su contenido. 7. El procedimiento arbitral 7.1. El procedimiento arbitral en los conflictos de interpretación y aplicación 7.1.1. En la Interpretación y aplicación del convenio En primer lugar, cabría destacar que en los casos en los que el árbitro deba resolver un conflictos sobre la interpretación y aplicación del convenio colectivo, el propio art. 91 ET requiere a las partes que acudan con carácter previo a un arbitraje a la comisión paritaria, 131 tal y como se indica en el apartado 3 de dicho precepto. Se entenderá que el trámite se ha llevado a cabo y que, por tanto, se ha agotado cuando no se haya logrado alcanzar un acuerdo en el seno de la comisión o cuando haya transcurrido el plazo que viene determinado en cada acuerdo interprofesional para que aquella se pronuncie. Generalmente el plazo suele estar fijado en tales normas en quince días naturales, tras los cuales se podrá solicitar el correspondiente arbitraje. Sobre el particular, el art. 10 ASAC exige la intervención de la comisión paritaria para poder dar curso a la solicitud de mediación que se haya presentado cuando el conflicto verse sobre la interpretación y aplicación de un convenio colectivo. Si se trata de otro tipo de instrumento de la negociación, un pacto o acuerdo, deben haber contemplado esta paso previo para que sea constitutivo de exigencia previa, pues de no ser así se podría acudir directamente al arbitraje. 7.1.2. En la inaplicación del convenio El legislador en el artículo 82.3 vino a idea un mecanismo complejo de descuelgue de las condiciones pactadas en el que el arbitraje era la estrella invitada. Así pues, de las cuatro fases en las que se puede dividir este complejo procedimiento, el arbitraje aparece en cada una de ellas, es cierto que en el precepto se hace referencia también a la mediación, pero ésta como se sabe tiene el inconveniente de que no deja cerrado el conflicto al permitirse a las partes que acepten (o no) la propuesta del mediador e incluso después de haberla aceptado cabe la posibilidad de que no se aplique por lo que, la vía arbitral es la más conveniente en todo caso. En esas tres primeras fases del artículo el sometimiento al arbitraje es totalmente voluntario para la representación de los trabajadores al disponer ésta de la opción de acudir a tales vías cuando lo considere oportuno, teniendo en cuenta que el descuelgue del convenio colectivo no es una causa mejor y que se trata de la negociación de las condiciones de trabajo de una pluralidad de empleados que se van a ver afectados por ellas durante un periodo de tiempo. Es por tanto, más que una opción una necesidad de negociar que tienen las partes y un derecho que el legislador ha puesto en manos de aquellos que tienen la legitimación para hacerlo de conformidad con el Estatuto de los Trabajadores. El derecho se ha materializado a través de la posibilidad de recurrir a medios alternativos capaces de coadyuvar en un momento tan complejo y convulso como es el que se presenta. Así pues, las partes tienen la opción de sustituir el periodo de consultas por el arbitraje en un primer término y podrán hacerlo durante el lazo de los quince días que a tal efecto se establece en el artículo 41.4 ET. Al respecto, recordar lo expuesto en los apartados anteriores con respecto al arbitraje en el periodo de consultas, puesto que el carácter de preceptivo de la comisión paritaria tras el fracaso de la comisión negociadora es de aplicación también al artículo 82.3 ET que viene a coincidir con la segunda de las fases propuestas por el legislador cuando la primera no haya funcionado. En tal sentido, en la norma estatal se establece que en caso de desacuerdo durante el periodo de consultas cualquiera de las partes podrá someter la discrepancia a la comisión del convenio, la 132 paritaria, que dispondrá de un plazo máximo de siete días para pronunciarse, a contar desde que la discrepancia le fuera planteada279. El ASAC es sumamente restrictivo al imponer la obligación de que conozca la comisión paritaria, máxime cuando el propio artículo 82.3 ET continúa dejando abierta la posibilidad a las partes de que si no se hubiera solicitado la intervención de la comisión o esta no hubiera alcanzado un acuerdo, las partes deberán recurrir a los procedimientos que se hayan establecido en los acuerdos interprofesionales de ámbito estatal o autonómico, previstos en el artículo 83, para solventar de manera efectiva las discrepancias surgidas en la negociación de los acuerdos a que se refiere este apartado, incluido el compromiso previo de someter las discrepancias a un arbitraje vinculante. Es uno de los pocos supuestos en los que la norma estatal se muestra más proclive al empleo del arbitraje que los propios interlocutores sociales, lo cual no hace más que poner de manifiesto que los viejos recelos hacía tal medio heterónomo no han desaparecido por complejo, prefiriendo que se sustancia la contienda entre los propios sujetos protagonistas de esta, aunque tal situación conduzca al abismo de la no consecución de un acuerdo. Es evidente que la aceptación por las partes del sometimiento al arbitraje a través de la suscripción del correspondiente compromiso en cualesquiera de los servicios interconfederales viene a suponer un éxito entre los sujetos protagonistas del conflicto, en tanto que, dándose una situación real de necesidad en la empresa de llevar a cabo una serie de medidas para salvaguardar su continuidad y no tener que llegar a situaciones mucho más complejas y radicales como puede ser incluso la declaración del concurso. Por su parte el legislador, parece que realiza la última llamada a los pasajeros de un tren para que alcancen la solución de manera asistida, pero en pleno uso de su autonomía colectiva cuando utiliza la expresión “incluido el compromiso previo de someter las discrepancias a un arbitraje vinculante”. De hecho, justo en el párrafo siguiente lo que viene es a regular cómo se va a resolver la contienda tras haber hecho caso omiso a su recomendación de acudir de manera totalmente voluntaria a la vía arbitral y será a través del arbitraje público obligatorio que, si bien y como veremos en su capítulo correspondiente no será para tanto, sí que es un poco menos respetuoso con este principio de autonomía que se venía protegiendo en las tres fases anteriores. De este modo, la potenciación de los medios autónomos integrados en los acuerdos interprofesionales resulta clave para evitar injerencias por parte del sector público en las relaciones laborales, sobre todo en momentos como en el que nos encontramos actualmente en el que contamos con un sistema maduro de relaciones de trabajo. Por tanto, la solución pasaría por potenciar el arbitraje, así como la mediación ya contemplados en los acuerdos interprofesionales y fomentando su uso por parte de los sujetos que se encuentren ante una situación de conflicto. 279 En este caso el arbitraje tendrá la misma eficacia que los acuerdos en periodo de consultas y solo será recurrible conforme al procedimiento y en base a los motivos establecidos en el artículo 91 TRET. 133 Con ello no queremos insistir en la idea de que tenga que desaparecer el Estatuto de los Trabajadores la regulación del descuelgue del convenio colectivo, dado que es de suma importancia tener unas pautas establecidas de actuación ante una situación tan compleja como es la que se viene exponiendo. Simplemente, lo que quiere ponerse de manifiesto es que además de lo preceptuado en la legislación, resulta del todo conveniente que los agentes sociales sean más partícipes en la consecución de acuerdos sobre la materia, que muestren mayor actividad con respecto a su incorporación en los convenios colectivos, de manera que, nunca pierdan el control sobre las relaciones de trabajo de aquellos que forman parte del centro donde se produjeron las elecciones donde surgieron sus cargos. 7.2. El procedimiento arbitral en los conflictos de intereses 7.2.1. En los supuestos de reestructuración El siguiente problema con el que se topa el arbitraje a colación de la literatura expresada de manera reiterada en los preceptos conducentes a la flexibilidad en la empresa es el relativo a los plazos para que lleve a cabo un arbitraje. Dicho en otras palabras, en qué momento pueden las partes acudir a tal vía de solución de conflictos. En tal sentido, el periodo de consultas debe producirse durante un término no superior a quince días, lo que implica que si el arbitraje está sustituyendo a este periodo deberá de practicarse, igualmente, dentro de dichos márgenes. Esta circunstancia más que favorecer que se acuda a una mediación o un arbitraje lo que parece es tener intenciones disuasorias, en tanto que, burocráticamente es imposible que pueda dar lugar a que las partes lleguen a reunirse, comenzar un diálogo y que de éste surja. Un consenso en cuanto a trasladar la decisión a un tercero. Nada más que por el tiempo en el que los sujetos acuerden la reunión y decidan los puntos a tratar el plazo asignado habrá transcurrido. La propuesta dada por un sector entendido de la doctrina con el que nos hallamos en consonancia pasaría por agotar el periodo de consultas en el plazo máximo de los quince días sin que se hubiese alcanzado un acuerdo para pasar a continuación a abrir un nuevo periodo, pero esta vez con la sustitución de este trámite por el arbitraje280. Si bien, desde esta consideración la tesis sostenida podría ser objeto de matices y es que no termina de desprenderse del texto legal que dicho periodo de consultas pueda volver a repetirse, en tanto que, la norma habla de finalización del mismo con acuerdo o de forma subsidiaría como habría que interpretar que éste no concurra, por lo que, dicho proceder estratégicamente hablamos puede ser que no sea factible. La solución pasaría por dar inicio a unos nuevos quince días desde que se solicite la intervención de un tercero imparcial, dejando patente el acuerdo de las partes y la no consecución del acuerdo en vía directa. La norma establece que el plazo sea “en cualquier momento”, situación que trae consigue ventajas e inconvenientes. Con respecto a la primera de ellas, la ventaja principal es la 280 CRUZ VILLALÓN, J.: “Nuevo papel de la mediación y el arbitraje en los procesos de negociación colectiva”. Relaciones laborales: Revista crítica de teoría y práctica, Nº 2, 2011, págs. 365-399. 134 flexibilidad y la posibilidad de que las partes no se vean constreñidas a acudir a tal mecanismo cuando, en realidad, pueden no estar preparadas para ello e incluso se vean capacitadas para negocias. Si bien, si su negociación no fuese tan fructífera como éstas pretendieran siempre podrán someter la discrepancia al arbitraje. En el lado contrario se encuentran los inconvenientes que principalmente se reducen al hecho de que al no haberse establecido un periodo específico para el arbitraje y al tener que desarrollarse éste durante el plazo determinado para el periodo de consultas, si se hubiesen agotado muchos días en la fase que va a ser objeto de sustitución pudiera ser que nos encontrásemos frente a un laudo que se ha dictar de forma exprés281. Esto, a su vez, comportará que sea fácilmente recurrible por una de las partes y que además dilate en exceso el procedimiento282. No se puede afirmar con certeza cual de las partes será la más interesada en que esta situación se de para poder impugnar, puesto que dependerá del tipo de condiciones sobre las que verse el conflicto283. Por ello, habría algún que otro sector de la doctrina que ha propuesto que el plazo para llevar a cabo el procedimiento arbitral y a su vez dictar el laudo deberá de comenzar cuando las partes decidan someter al árbitro la discrepancia284. No obstante, no toda la doctrina se muestra conforme a la teoría de que el plazo para el periodo de consultas es el mismo que el que se establece para el arbitraje, es decir, que el pistoletazo de salida no se da para ambos procedimiento, sino que habría quien entiende que la norma se refiere única y exclusivamente para la negociación y que una vez que se acudan a los acuerdos interprofesionales, parecería que la sumisión fuera en exclusiva a lo establecido en ellos con respecto al procedimiento arbitral285. El plazo de los 15 días de los que nos habla el ET cuenta desde el momento en el que se produce un acuerdo para someter la discrepancia a un arbitraje286. Tienen sentido desde el momento que lo que busca el periodo de consultas es que haya un acuerdo y finalmente 281 CRUZ VILLALÓN, J.: “Balance y valoración de los sistemas autónomos de resolución de los conflictos laborales”. P. 47. 282 En contraposición a nuestra visión, Op. Cit. MELLA MÉNDEZ, L. “Consultas previas…”. P. 45. 283 Op. Cit. MELLA MÉNDEZ, L.: “Consultas previas…”. P. 44. 284 GARCÍA PERROTE-ESCARTÍN. PÁG. 45. Estaríamos conformes con esta idea, puesto que la finalidad última del arbitraje es la de poner fin a las discrepancias surgidas en el ámbito de la empresa y la única forma en la que esto puede conseguirse es otorgándole al arbitraje los efectos y eficacia necesarios para que no exista la necesidad de acudir a una vía ulterior. Por tanto, el menor de los males sería que se dilatara un par de días o unas semanas más la solución si por el contrario ésta va a ser definitiva. Además, el legislador cuando ha otorgado el plazo de “máximo 15 días” se otorga con independencia del asignado para que los representantes de los trabajadores se reúnan o se constituya la comisión correspondiente, si es que no estaba ya constituida. Por tanto, no existe una igualdad o un equilibrio entre el plazo determinado legalmente para que los representantes de los trabajadores se reúnan y el nombramiento del árbitro. 285 Op. Cit. CASAS BAAMONDE, E. “Procedimientos de solución autónoma”. La autora opina que la ley no puede ser tan imperativa que se invalide el laudo arbitral por lo extemporáneo del sometimiento de la discrepancia a su conocimiento. 286 PÉREZ DE LOS COBOS ORIHUEL, F.: “Los procedimientos extrajudiciales de solución de conflictos en la gestión de la flexibilidad interna negociada en la empresa”. El autor entiende que el legislador no ha querido reducir la expresión de las partes en el periodo de consultas debiendo someter la controversia a un arbitraje dentro del mismo plazo de los 15 días, sino que estos se le dan en extenso a las mismas para que dialoguen. 135 lo hay. No parece que en los términos que entiende la mayoría de la doctrina, pero en realidad es así. Si se trata de un procedimiento independiente dentro de un procedimiento es lógico que los plazos de uno y de otro deberán ser totalmente distintos y esa es la posición que desde aquí se mantiene junto co lo que ya hubiese manifestado algún sector de la doctrina anteriormente287. Asimismo, cabría la duda de si el plazo se puede prolongar una vez que ha sido designado el árbitro, pues si las partes están de acuerdo en la sumisión al medio heterónomo, lo lógico sería que al igual que se suscribe el compromiso se pueda establecer de mutuo acuerdo la ampliación del plazo que concede la norma para que se pueda llevar a cabo el arbitraje con todas las garantías establecidas en el propio ASAC288. Algún autor ha reseñado ya que con respecto a los traslados y las modificaciones sustantivas de las condiciones de trabajo si no hubiese mediado un acuerdo durante el plazo establecido para el periodo de consultas, se entendería que se van a producir las medidas que se hubiesen propuesto desde la parte empresarial289. Si bien, pensando en la extemporaneidad con la que se produzca el arbitraje, es decir, si las partes hubiesen sometido a su conocimiento la discrepancia fuera del plazo legalmente establecido para el periodo de consultas no podría entenderse sin validez o sin efectos dicho laudo, puesto que el compromiso arbitral será el determinante y, en realidad, el fruto de la autonomía colectiva, en base a lo dispuesto en el artículo 18.2 ASAC290. Por tanto, se insiste en que será totalmente independiente de lo dispuesto para el periodo negocial. 7.2.2. En la negociación del convenio El plazo establecido en el artículo 4.1,d del ASAC VI habría que recordar que no será tenido en cuenta cuando las partes estén conformes en someter la discrepancia a un árbitro, puesto que al exigirse a aquellas la suscripción del correspondiente compromiso arbitral, podrán hacerlo con anterioridad a que transcurra dicho periodo. El ASAC que aún sigue vigente establecía el mismo plazo, aunque permitía a una de las partes que solicitase la mediación sin el acuerdo de la otra cuando tanto la representación de empresarios como de trabajadores que participen en la correspondiente negociación, contasen con la mayoría de dicha representación. 7.2.3. En los casos de huelga No obstante, la norma no es excesivamente clara al respecto, ya dice que “desde el momento del preaviso y durante la huelga, el Comité de huelga y el empresario, y en su 287 Op. Cit. MELLA MÉNDEZ, L.: “Consultas previas a las modificaciones…”. P. 45. Aunque la autora manifiesta su preocupación sobre la extensión que podría llegar a alcanzar el conflicto por la suma de los dos periodos: el de consultas y el del arbitraje. Sin embargo, si el laudo acaba con la disputa no será tan relevante que se haya extendido el proceso otros quince días más. 288 Si bien, esta cuestión no ha sido contemplada como tal en los acuerdos interprofesionales, sino que es a través de la doctrina como se determina. Op. Cit. CRUZ VILLALÓN, “Balance y valoración…”. P. 47. 289 Artículo 40.1 TRET para el caso de los traslados el empresario tiene que comunicarlo al trabajador con una antelación mínima de 30 días a la fecha en la que se vaya a hacer efectivo el traslado. Por su parte, en el artículo 41.5 TRET se establece un plazo de siete días. 290 En el mismo sentido lo ha expresado, CASAS BAAMONDE, E. “Procedimientos de solución…”. P. 22. 136 caso, los representantes designados por los distintos Comités de huelga y los representantes de los empresarios afectados, deberán negociar para llegar a un acuerdo, sin perjuicio de que en cualquier momento, los trabajadores puedan dar por terminada aquella”, de lo que podría extraerse que dicha negociación no tiene por qué ser directa, sino que más bien pareciera que debiera estar asistida por un tercero. La duda estaría relacionada con el tipo de medio al que hace referencia el texto, es decir, si se trata de una mediación o si se trata de un arbitraje. Algún que otro sector de la doctrina lo tiene claro, la referencia implícita está formulada con respecto al arbitraje, sobre todo cuando se conjugan este precepto junto con los artículos 17 y 24 del mismo cuerpo legal291. Lo cierto es que esta fecha puede variar de un acuerdo interprofesional a otro, aunque parece ser que lo extendido es que se solicite la actuación de la mediación y del arbitraje con carácter previo a la fecha límite legalmente prevista para la presentación de la convocatoria de la huelga. También hay que tener en cuenta que el Acuerdo Interprofesional no permite que el arbitraje se inste desde el mismo momento en el que puede solicitarse la mediación, sino que queda postergado hasta que se convoque o se inicie la huelga. 7.3. La tramitación del arbitraje 7.3.1. En derecho Algunos acuerdos interprofesionales como el andaluz o el gallego especifican cómo se ha de desarrollar el arbitraje toda vez que se haya efectuado la designación del árbitro. Éste instará a las partes para que en un plazo breve, por ejemplo, en el Acuerdo andaluz es de siete días hábiles siguientes a la designación, las partes formulen alegaciones para la defensa de sus intereses y propongan las pruebas que consideren pertinentes. Será el árbitro quien decida acerca de la práctica de la prueba y la que convocará a las partes tantas veces como estime oportuno, siempre bajo el principio de contradicción. La persona designada para llevar a cabo el arbitraje acordará la conclusión de la fase instructora, poniéndolo en conocimiento de las partes y dictando laudo en los cinco días hábiles siguientes. Excepcionalmente, atendiendo a las dificultades del conflicto y a su trascendencia, podrá prorrogar el mencionado plazo mediante resolución motivada debiendo, en todo caso, dictarse el laudo antes del transcurso de veinticinco días hábiles desde la primera citación de las partes a comparecencia. Del laudo arbitral se dará traslado a las partes en el siguiente día hábil. 7.3.2. En equidad Hay determinados conflictos que, como se dijera en el Capítulo I de este trabajo, no pueden ser encuadrados sin más en una de las dos tipologías contractuales, dado que 291 GOERLICH PESET, J.M.: Los acuerdos de resolución de los conflictos colectivos, en Manifestaciones de la autonomía colectiva en el ordenamiento español, SALA FRANCO, T., GOERLICH PESET, J.M, PÉREZ DE LOS COBOS Y ORIHUEL, F., Ed. ACARL, D.L, Madrid, 1989, pág. 107 y ss. 137 comparten elementos de uno y otro. Este es el caso de la inaplicación del convenio colectivo regulada en el art. 82.3 ET que comienza siendo un conflicto jurídico, pero posteriormente pasa a ser considerado como de intereses. En estos casos, serán los propios acuerdos de solución de conflictos laborales los que determinen la competencia del árbitro para decidir cómo será el procedimiento que se ha de llevar a cabo. Lo lógico en estos casos es que se trate de un arbitraje en equidad, debido a los efectos del laudo. En lo demás, con respecto al desarrollo del arbitraje en Derecho, las diferencias son escasas. Tan solo merece la pena resaltar que, algunos acuerdos como el andaluz, en la fase de iniciación, en la primera comparecencia de las partes se expondrán por éstas las alegaciones que fundamenten sus pretensiones con la documentación que las apoye. Designada la persona para llevar a cabo el arbitraje, ésta convocará a las partes, en el plazo de siete días hábiles, para una primera comparecencia en donde se expongan las alegaciones que fundamenten sus respectivas pretensiones, aportando la documentación que las apoye. El Estatuto de los Trabajadores exige que con carácter previo al planteamiento de conflictos colectivos se someta el conflicto a la comisión paritaria del convenio colectivo, siempre que dicho trámite haya sido así establecido en la propia norma paccionada. 8. El laudo 8.1. El carácter de laudo Como sabemos, el laudo es la resolución que emite el árbitro y puede resolver un conflicto jurídico o de intereses. De ahí, que los laudos se clasifiquen en atención a los conflictos que resuelvan, por lo que, además de colectivos, pueden ser considerados dictados en derecho y en equidad292. Asimismo, el laudo es vinculante para los sujetos protagonistas de la discrepancia se produce debido a que estos de forma expresa han manifestado su voluntad. Esta es su característica predominante, la voluntariedad, de conformidad con el art. 20.1 ASAC, así como el resto de acuerdos autonómicos de solución de conflictos. Este hecho comporta que las partes hayan de llevar a cabo lo que establezca el árbitro a través de su laudo, dado que a ello se comprometieron inicialmente. De otro lado, conviene destacar que el laudo arbitral excluye cualquier otro procedimiento, demanda de conflicto colectivo o huelga sobre la materia resuelta, en función de su eficacia. Por tanto, la resolución arbitral desplaza la posibilidad de que las partes emprendan una medida de presión o traten de iniciar un proceso judicial, debido a que, dependiendo de la eficacia del laudo, así tendrá una consideración u otra. De lo que 292 ESCUDERO RODRÍGUEZ, E.: “Arbitrajes voluntarios y solución de conflictos laborales: un análisis a través del estudio de los laudos”, Temas laborales: Revista andaluza de trabajo y bienestar social, ISSN 0213-0750, Nº 70, 2003 (Ejemplar dedicado a: Mediación y Arbitraje en los Conflictos Laborales en homenaje al profesor Manuel Alonso Olea), pág. 212. 144 de los conflictos por el descuelgue, los cuales, tal y como explicaremos en el Capítulo VIII, deberían gozar de los mismos efectos que si del convenio colectivo se tratase. 8.5. La obligación de registrar y publicar el laudo El art. 90.2 ET requiere la presentación del convenio colectivo ante la autoridad laboral a efectos de proceder a su registro para que dichas normas paccionadas puedan tener la condición de estatutarias y, por tanto, gozar de eficacia normativa. Uno de los asuntos de mayor importancia con respecto al laudo arbitral es el relativo a su registro, es decir, si sería obligatorio o no llevar a cabo esta actuación, tal y como se hace con relación a los convenios colectivos. Esta cuestión no ha sido resuelta por el legislador en el Estatuto de los Trabajadores, pero sí que se ha hecho una mención expresa al asunto en el Real Decreto 713/2010, de 28 de mayo, sobre registro y depósito de convenios y acuerdos colectivos de trabajo. Sobre el particular, el reglamento indica en su art. 2.1, h que “serán objeto de inscripción en los registros de convenios y acuerdos colectivos de trabajo de las autoridades laborales competentes cualquier otro acuerdo o laudo arbitral que tengan legalmente reconocida eficacia de convenio colectivo o que derive de lo establecido en un convenio colectivo”. El precepto en cuestión obliga a que todas aquellas normas paccionadas sean inscritas en el registro correspondientes para su posterior publicación, al igual que sucede con aquellos acuerdos que vengan a modificar alguna parte de éstas, por lo que, si el laudo goza de la eficacia de convenio colectivo. Sin embargo, no se aclara por parte de la norma si la consideración de convenio de estos laudos se refiere a los estatutarios o no. Es decir, si se puede publicar un laudo que tenga la eficacia de convenio, pero extraestatutario. No cabe la menor duda de que si el laudo sustituye al convenio colectivo estatutario deberá ser inscrito en el registro correspondiente para su posterior publicación, al igual que sucede con aquellos acuerdos que vengan a modificar alguna parte de aquel, dado que se le extienden las disposiciones del T. III ET y, por tanto, tendrá que cumplir con las mismas exigencias. Por ello, habría que interpretar que el laudo debe cumplir con las mismas exigencias que los convenios colectivos a los que va a sustituir. Como se trata de asimilar los efectos del laudo a los de cualquier otra institución, tal y como hemos hecho en los subepígrafes anteriores, bastaría con recordar el resto de las letras del art. 2 del RD 713/2010. En concreto, la letra “a”, establece que serán objeto de registro y publicación “los convenios colectivos de trabajo negociados conforme a lo establecido en el título III ET, así como las revisiones salariales que se realicen anualmente en los convenios plurianuales y las motivadas por aplicación de las cláusulas de ''garantía salarial'', las modificaciones, los acuerdos parciales a que se refiere el artículo 86 ET y las prórrogas de los convenios”, por lo que si el conflicto resuelto por el laudo está relacionado con alguna de estas materias, estará obligado a la realización de los pasos indicados. Al igual que sucede con las resoluciones arbitrales que se encarguen 145 de resolver las discrepancias relacionadas con las letras c, d y f del art. 2 del RD 713/2010300. Asimismo, el art. 25 ASAC establece que cuando el laudo tenga la eficacia de convenio colectivo “será objeto de depósito, registro y publicación en los términos previstos en el artículo 90 del texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores”. Lo cierto es que el acuerdo interprofesional no podría contravenir lo dispuesto en la norma, en virtud del principio de jerarquía normativa, lo que viene a comportar que la incorporación de este artículo al citado texto sirve de recordatorio para los interesados en el procedimiento autónomo. Con respecto al acto de remisión del laudo a la autoridad laboral y el plazo de que se dispone para llevar a cabo esta acción, se deberá estar a lo dispuesto en el art. 90.2 ET, en el que se indica que ha de ser de quince días a partir del momento en el que el convenio se firme por las partes negociadoras. No es necesario sustituir la expresión que aparece en el precepto “a partir del momento en que las partes negociadoras lo firmen”, dado que en el art. 6.1,c del reglamento se aborda esta cuestión. En tal sentido, no es el árbitro el que debe de encargarse del envío del laudo a la autoridad laboral, sino que la norma ha previsto dos opciones diferentes. Una primera, en la que dicha encomienda se dirige a la persona designada por la comisión negociadora que haya acordado someterse al arbitraje, es decir, los sujetos legitimados que suscribieron el compromiso arbitral. Una segunda, en la que la remisión se realizará por el órgano de dirección del servicio que gestione los procedimientos autónomos, tal y como puede ser la dirección del SIMA, del SERCLA, del ORECLA, etc. Por tanto, dado que en este capítulo nos dedicamos al estudio de los procedimientos autónomos, pues será la segunda de las opciones con la que nos quedaremos. A continuación, el órgano público competente lo habrá de registrar y a los veinte días de su presentación en el registro se dispondrá su publicación por la autoridad laboral en el Boletín oficial correspondiente, dependiendo del ámbito territorial del conflicto que haya resuelto el árbitro, o lo que es lo mismo, del territorio en el que el convenio al que sustituye sea de aplicación. Se trataría, por ende, de adaptar la redacción del art. 90.3 ET para el laudo arbitral, interpretando que se publicará el laudo a los veinte días. 8.6. La entrada en vigor De la misma forma en la que el art. 90.4 ET establece que el convenio colectivo entrará en vigor en la fecha en que lo acuerden las partes, de conformidad con el art. 86.1 ET, en este supuesto concreto, en el que el laudo va a tener los efectos del convenio colectivo habrá que despejar la duda acerca de si la entrada en vigor de éste se produce en el momento en el que se dicta o en el que se publica en el Boletín Oficial correspondiente. 300 C) Los acuerdos de las comisiones paritarias de interpretación de cláusulas determinadas del convenio colectivo, d) Los acuerdos de fin de huelga, f) Los planes de igualdad cuya elaboración resulte conforme a los artículos 45 y 46 de la Ley Orgánica 3/2007, de 22 de marzo. 146 Por un lado, podríamos pensar que la eficacia del laudo comenzaría a desde el momento en el que se dicta, puesto las resoluciones arbitrales son ejecutivas301. Sin embargo, si la naturaleza jurídica del laudo es normativa porque viene a sustituir al convenio colectivo y, por ende, tiene eficacia general, deberá cumplir con las exigencias establecidas en la norma para los convenios colectivos (extraestatutarios). Por tanto, en se trataría de que el laudo entrase en vigor en el momento en el que las partes lo acuerden, de conformidad con el art. 90.4 ET. 8.7. La vigencia del laudo La respuesta no puede ser exclusivamente positiva, aunque tampoco puede serlo negativa, debido a que dependerá de dos cuestiones: una, del objeto del conflicto y, dos, de la decisión del árbitro. Con respecto a la primera cuestión, no es lo mismo que se trate de un acuerdo sobre una revisión salarial (por citar un ejemplo) que se trate de sustituir de manera completa el convenio colectivo. Asimismo, el árbitro puede decidir establecer un margen de tiempo para forzar a las partes a negociar un nuevo convenio colectivo. En todo caso, lo que no parece plantear ningún interrogante es el hecho de que el laudo vaya a extenderse durante toda la vigencia del convenio colectivo al que sustituye, esto es, mientras esté vigente, incluidas las posibles prórrogas y la ultraactividad. 9. La impugnación del laudo arbitral 9.1. Los sujetos legitimados para impugnar Los motivos por los cuales se pueden impugnar los laudos se encuentran delimitados en la norma, al igual que los sujetos que se encuentran legitimados para ello. De esta forma, se trata de garantizar el cumplimiento de la resolución arbitral. En principio, no podrían impugnar el laudo los mismos sujetos que están legitimados para suscribir el correspondiente compromiso arbitral. Por tanto, deberán ser sujetos distintos los que se ocupen de la impugnación. A su vez, cabría señalar que el FOGASA también cuenta con legitimación para impugnar el laudo en aquellos supuestos en los que se establezca una obligación en el mismo de garantía salarial, todo ello de conformidad con los arts. 23.4 LRJS y art. 33 ET302. 9.2. Los motivos de impugnación del laudo Los motivos por los que se puede impugnar el laudo arbitral son los que aparecen definidos en el art. 65.4 LRJS. Se trata de los siguientes: con fundamento en exceso sobre 301 BALLESTER PASTOR, A.: “El arbitraje laboral”, pág. 284. Para la autora la publicación del laudo en el Boletin correspondiente tras la inscripción en el Registro solo demuestra el carácter probatorio de tales requisitos legales, siendo para ello el momento importante aquel en el que se dicta el laudo. 302 FERNÁNDEZ-COSTALES MUÑIZ, J.: Novedades del III Acuerdo Interprofesional sobre Procedimientos de Solución Autónoma de Conflictos Laborales de Castilla y León la inclusión de la resolución de conflictos individuales de trabajo, en Revista jurídica de Castilla y León, Nº 50, 2020, pág. 79. 147 el arbitraje, haber resuelto aspectos no sometidos a él o que no pudieran ser objeto del mismo, vicio esencial de procedimiento o infracción de normas imperativas. Del mismo modo, es constitutivo de nulidad la resolución de aspectos no sometidos a un arbitraje303. La mayor parte de los acuerdos interprofesionales se remiten a dicho precepto de la LRJS, así como también incorporan los motivos por los cuales se puede impugnar el laudo. Sin embargo, la regulación de tales motivos por parte de los agentes sociales resulta del todo innecesaria, dado que tiene que ser el legislador quien se encargue de incorporar tales circunstancias a la norma procesal. En tal sentido, acuerdos de solución de conflictos como el cántabro, añaden que se puede impugnar porque el árbitro se haya excedido de sus competencias, resolviendo cuestiones ajenas al escrito de promoción o compromiso arbitral, el procedimiento seguido haya vulnerado notoriamente los principios que han de guiarlo, se rebase el plazo establecido para dictar el laudo y que éste vulnere derechos fundamentales, derecho necesario o el principio de norma mínima. Otros motivos diferentes a los indicados y que se encuentran recogidos en acuerdos como el castellanoleonés es que se haya conculcado notoriamente en el laudo los principios que han de animar el procedimiento arbitral. El laudo que ha resuelto un conflicto sobre la aplicación e interpretación de la norma se puede impugnar, de conformidad con el art. 91.2 ET, por los motivos y conforme a los procedimientos previstos para los convenios colectivos. Específicamente cabrá el recurso contra el laudo arbitral en el caso de que no se hubiesen observado en el desarrollo de la actuación arbitral los requisitos y formalidades establecidos al efecto, o cuando el laudo hubiese resuelto sobre puntos no sometidos a su decisión. 9.3. El plazo para impugnar el laudo Con carácter general, el laudo podrá ser impugnado en el plazo de treinta días hábiles antes la jurisdicción del orden social, según lo dispuesto en los arts. 91 ET y 65.4 y 163.1 LRJS. Si transcurre el plazo de los 30 días sin que se haya impugnado, se entenderá consentido y conforme el procedimiento habido y el laudo dictado. 303 Sentencia del Tribunal Supremo núm. 1861/2019 de 19 junio. AS 2019\2253, ECLI:ES:TSJCV:2019:4016, Núm. Recurso de Suplicación núm. 1399/2019. F.J.3º puntos sometidos al arbitraje: “El 19 de julio de 2.018 la EMPRESA MUNICIPAL DE TRANSPORTES, y en su nombre su Director Gerente , y el COMITÉ DE EMPRESA, suscribieron ante el TRIBUNAL DE ARBITRAJE LABORAL DE LA COMUNIDAD VALENCIANA un acuerdo para someter a arbitraje del Cuerpo de Árbitros del TAL las "discrepancias entre la dirección de la empresa y los representantes de los trabajadores sobre la aplicación de la jubilación parcial en EMT Valencia "a fin de que se decidiera sobre los siguientes puntos : Vigencia y validez o la derogación del acuerdo de la comisión mixta de 6 de agosto de 2.001.Si la aplicación del acuerdo de jubilación parcial de 28 de marzo de 2.013 debe llevarse a cabo trabajando 65 o 132 días. Las partes acordaron, asimismo, que el número de árbitros sería de tres y el arbitraje sería de derecho (...)”. 148 9.4. La aclaración del laudo La aclaración del laudo es totalmente posible y suele solicitarse en los cinco días siguientes a la notificación del laudo, salvo que las partes hayan acordado otro plazo. El objeto de la aclaración suele versar sobre: la corrección de cualquier error de cálculo, de copia, tipográfico o de naturaleza similar, la aclaración de un punto o de una parte del laudo y el complemento del laudo respecto de peticiones formuladas y no resueltas en él para evitar incongruencias omisivas, siempre que no se produzca con ello una desviación del sentido del laudo, es decir, del fallo o decisión del árbitro. Para la resolución sobre la solicitud de corrección de errores y de aclaración en el plazo se da una audiencia a las partes. 9.5. La vía de impugnación del laudo Las vías de impugnación de los laudos se encuentran limitadas. Por ello, tan solo se establecen dos tipos de impugnación. La primera, genérica del art. 65.4 LRJS y, la segunda, para los laudos que cuenten con la eficacia normativa o de convenio colectivo, será la establecida para la impugnación de las normas paccionadas regulada en el art. 163 LRJS. En el caso de que las acciones de impugnación y los recursos judiciales de anulación de laudos arbitrales no tengan establecido un procedimiento especial se sustanciarán a través del procedimiento ordinario, regulado en los arts. 76 y ss LRJS. 9.6. Los efectos de la sentencia Lo importante de la eficacia del laudo es, de un lado, que excluye cualquier otro procedimiento, demanda de conflicto colectivo o huelga sobre materia resuelta, aunque dependerá en todo caso del tipo de conflicto de que se trate. En función de la legitimación de las partes, así gozará de una eficacia u otra. El Tribunal Supremo, en su sentencia de 23 de abril de 2019, vino a determinar que los laudos sustitutivos de convenios colectivos no son títulos susceptibles de ejecución definitiva en el proceso laboral, o lo que es lo mismo, no son ejecutivos304. 10. La gestión de los sistemas autónomos de solución de conflictos Los sistemas extrajudiciales se basan en el autogobierno, dado que son los propios agentes sociales los creadores de los diferentes acuerdos interprofesionales de solución autónoma de conflictos. Son aquellos los creadores del arbitraje voluntario como fórmula de resolución de discrepancias, pero también sus propios usuarios, luego se trata de una retroalimentación. Nuestros interlocutores sociales son al tiempo que creadores, gestores 304 STS 321/2019, 23 de Abril de 2019, Nº Rec. 162/2018, ECLI:ES:TS:2019:1761. 149 de los propios sistemas autónomos de resolución de conflictos y, como no, usuarios305. Sin embargo, este servicio que se presta a los interesados precisa de un apoyo de la Administración. El soporte que brinda la Administración a los diferentes sistemas autónomos es el resultado de algo ya apuntado en el Capítulo I, tal y como es el repliegue de los poderes públicos en favor de la autonomía colectiva y de la autogestión de la conflictividad laboral. Sin este abandono de la idea del intervencionismo administrativo no habría sido posible la configuración de los sistemas extrajudiciales y la creación de los órganos que lo gestionan, integrados y administrados por los agentes sociales. No se trata de una participación en términos decisorios, sino de un sostenimiento con respecto a las cargas económicas que ocasiona la gestión de los propios acuerdos interprofesionales. Dicho en otras palabras, la Administración Pública solo está presente en este aspecto en lo que a la aportación de medios personales y materiales y económicos o financieros sean necesarios306. Con relación a esta cuestión, la idea del soporte financiero es ofrecido por las diferentes Administraciones públicas, la estatal y la de las diferentes Comunidades Autónomas en su respectivo ámbito territorial, que sirve de gestión de los procedimientos autónomos, de manera que se lleve a cabo la gestión de los conflictos de forma ordenada por un conjunto de profesionales dedicados en exclusiva a la materia. Es importante que la diferencia entre la gestión de los sistemas, en términos burocráticos, y el gobierno efectivo de los procedimientos quede clara desde unos momentos iniciales, puesto que se trata de una labor que han abanderado los agentes sociales y de quienes deriva todo el éxito de los medios alternativos. Este soporte de las diferentes Administraciones es fundamental para los propios sistemas y para los usuarios (trabajadores y empresas) que precisan de la solución de los conflictos a través de los diferentes procedimientos autónomos. A mayor abundamiento, la falta de 305 Op. Cit. CRUZ VILLALÓN, J.: “Balance general de la mediación y el arbitraje…”. 306 En lo que a la imparcialidad de la Administración respecta en la gestión de los sistemas estatal y autonómico, Op. Cit. MOLINA NAVARRETE, C.: “Procedimientos autonómicos de solución extrajudicial de conflictos”. Pág. 85. 150 financiación podría ocasionar la eliminación de la prestación de este servicio a las partes, suponiendo un retroceso en los avances en la materia307. 10.1. El Servicio Interconfederal de Mediación y Arbitraje La fundación SIMA se creó en el año 1998 como una fundación bipartita, constituida por organizaciones sindicales y asociaciones empresariales. Si bien, es cierto que la Administración ha jugado un papel de suma importancia en la construcción de todo el sistema, dado que desde el primer ASEC se ha comprometido a apoyar tanto técnica como económicamente los sistemas autónomos y extrajudiciales, teniendo siempre presente que la solución de los conflictos laborales redunda en el interés general asentado en un sector tan estratégico como es el de las relaciones laborales. Por ello, rápidamente dejó de ser un acuerdo a “dos bandas” para pasar a ser tripartito. Al Servicio Interconfederal de Mediación y Arbitraje podría atribuírsele una doble cualidad: una primera, más poética, dado que se concibe como un espacio creado y pensado para el diálogo social y la participación de los agentes sociales y, una segunda, más burocratizada, dado que es un órgano de soporte administrativo y de gestión de los procedimientos autónomos que encarna la figura jurídica de una fundación del sector público308. Con respecto a la primera de las características, cabría señalar que en el ámbito del SIMA se ha promocionado la comunicación y el encuentro de las partes, tal y como expresa la Exposición de Motivos del ASAC VI, pero no solo ha servido “de casa” en la que negociar a los protagonistas de algún tipo de discrepancia, sino que ha querido ser un lugar de encuentro que conlleve a la toma de decisiones de que afecten a las relaciones laborales309. 307 Los efectos negativos han sido analizados en el Informe a Iniciativa Propia 1/2023 sobre el Sistema de Solución Autónoma de Conflictos Laborales, aprobado en el Pleno de 3 de febrero de 2023 del Consejo Económico y Social de Castilla y León, pág. 275 y ss. En concreto, el informe ha sido elaborado por los Profs. BAZ RODRÍGUEZ, J., DUEÑAS HERRERO, L., LANTARÓN BARQUÍN, D., PALOMEQUE LÓPEZ, M.C., ROJAS RIVERO, G.P., SASTRE IBARRECHE, R., en Salamanca, el 14 de diciembre de 2022. Destacan los autores los siguientes: “De un lado, la imposibilidad de sustituir la conciliaciónmediación previa del art. 63 LRJS por actuaciones de conciliación en la vía administrativa, pudiendo tal circunstancia suponer una obstaculización y vulneración del ejercicio de derechos constitucionales fundamentales como la tutela judicial efectiva (artículo 24 CE), o incluso la libertad sindical (artículo 28.1 CE), en el caso de la incoación de procedimientos judiciales de conflicto colectivo. De otro, la falta de operatividad en los casos de huelga que no daría cumplimiento a lo dispuesto en el RDLRT, entre otras cuestiones. Todo ello conduce a un panorama de plena inoperancia procedimental, tanto en relación con los conflictos interpretativos y aplicativos, como con los conflictos de regulación. Una normativa estatal que, por lo demás, la Junta de Castilla y León carece de competencias para sustituir o desarrollar, dada la competencia exclusiva del Estado en materia de legislación laboral (artículo 149.1.7ª C.E.), sin perjuicio exclusivamente de su ejecución a cargo de las Comunidades Autónomas”. Asimismo, BAZ RODRÍGUEZ, J.: “La solución autónoma de conflictos laborales en Castilla y León: ¿ejecución de la legislación laboral sin financiación pública del SERLA?”, Briefs AEDTSS, 6, 2023. https://www.aedtss.com/la-solucion- autonoma-de-conflictos-laborales-en-castilla-y-leon-ejecucion-de-la-legislacion-laboral-sin-financiacion- publica-del-serla/ 308 Op. Cit. OLARTE ENCABO, S: “El VI Acuerdo sobre Solución Autónoma de Conflictos Laborales…”. Pág. 59. 309 Así puede comprobarse en el acto de la firma del ASAC VI el 26 de diciembre de 2020. 151 Por tanto, pese a que es un ente instrumental privado del sector público, su labor principal es la consecución de acuerdos entre las partes y la potenciación de la negociación colectiva. Ideas que, aunque en una primera lectura podrían resultar contradictorias, ha quedado demostrado que han funcionado muy bien. Lo relevante de este servicio, además de lo anterior, es que ha sido creado por los propios agentes sociales y que, a su vez, se pone a disposición de estos. Cuenta con participación de la Administración, aunque no en término de toma de decisiones, si no que tan solo asume funciones de soporte económico y de dotación de medios, dado que en la resolución de los conflictos laborales hay un innegable interés público y general, ya que el bienestar de las empresas al fin y al cabo redunda en la economía nacional. No obstante, la Administración no ha formado parte del SIMA desde su creación, sino que se incorporó a dicho servicio en el año 2017, ya que con anterioridad solo había estado conformado por los agentes sociales (CEOE, CEPYME, CCOO y UGT). En términos formales, de conformidad con el art. 5 del ASAC VI, se trata de una Institución tripartita con personalidad jurídica y capacidad de obrar, dado que se trata de una Fundación del Sector Público, adscrita, en concreto, al Ministerio de Trabajo y Economía Social310. Dicho precepto se ocupa, además, de definir la composición de su Patronato, el cual adjuntamos en nota al pie para no distraer al lector311. Si bien, como se indica, esta fórmula en cuanto a la organización interna no se establece hasta el año 2017, cuando pasa a tener personalidad jurídica y capacidad de obrar. Lo importante del mismo son las funciones que realiza, las cuales pueden ser divididas y organizadas en torno a las labores más administrativas y aquellas otras íntimamente relacionadas con la resolución del conflicto, aunque una y otra se encuentran estrechamente relacionadas, de forma que sin las primeras no podrían llevarse a cabo las segundas. En lo que se refiere a los a aspectos más burocráticos, según el art. 6.1 ASAC, al SIMA le corresponde la citación, notificación y publicidad de sus actuaciones. Mientras que, con relación a los procedimientos autónomos, en el art. 6.2 se determina la recepción de los escritos de las partes instando tales vías, así como todas las cuestiones inherentes al desarrollo de los mismos. Para ello se ha dotado de su propio reglamento interno, las Normas de funcionamiento del SIMA, que tal y como describe la propia Fundación, constituyen una guía para que los usuarios conozcan el funcionamiento interno y la gestión diaria del Servicio en la tramitación de los procedimientos de mediación y arbitraje312. 310 Reguladas en el art. 128 y ss. LRJSP. Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector. BOE núm. 236, de 02/10/2015. 311 Art. 5.2 ASAC VI: El Patronato de la Fundación SIMA se compone de diecisiete miembros, de los que corresponden nueve representan a la Administración General del Estado, y ocho a las organizaciones firmantes de este Acuerdo, de entre los cuales cuatro vendrán de parte de las organizaciones empresariales, y otros cuatro, de las organizaciones sindicales. La presidencia será ejercida de forma rotatoria, por períodos anuales, por los tres grupos de representación: Administración General del Estado, organizaciones empresariales y organizaciones sindicales. 312 Fuente: https://www.fsima.es/fundacion-sima/normativa-reguladora/ 152 Por último, para la realización de los arbitrajes, el SIMA ha de realizar con carácter previo una lista consensuada con las Organizaciones firmantes del acuerdo estatal en la que se incluyan a las personas que lo llevarán a cabo, según lo dispuesto en el artículo 8 del ASAC VI. Asimismo, es importante señalar que el Servicio cuenta con una Comisión de Seguimiento, que constituye un órgano de suma importancia, ya que, entre otras muchas competencias, se encargará de examinar aquellos casos o conflictos que pueden ser sometidos ante los procedimientos de mediación y arbitraje, aunque no hayan sido previstos de forma expresa en el artículo 4 del ASAC VI, pero que, sin embargo, por su importancia, deben ser resueltos ante el SIMA. Por ello, las funciones que tiene encomendadas dicha Comisión son las de interpretación, aplicación, adaptación y seguimiento del propio Acuerdo. En su reglamento, aparece otra competencia para nada baladí que es la de aceptación e integración de los órganos de arbitraje que se establezcan en los convenios colectivos, siempre que haya sido verificado previamente por parte de dicho órgano que, aquellos respetan en su tramitación los mismos principios por los que se rigen los procedimientos que son tramitados por el SIMA313. En lo que respecta a los expedientes recibidos por las partes, el SIMA se va a encargar de gestionar todas aquellas peticiones con respecto a los mecanismos citados siempre que el conflicto exceda del ámbito de la Comunidad autónoma. En el año 2019 la Fundación tramitó un total de 424 expedientes, que afectaron a un total de 4,822,850 trabajadores/as y 165.318 empresas, de los cuales el 99,3% de los casos se solucionaron a través de una mediación314. En el año anterior, el 2018 el número de discrepancias planteadas fue aun mayor, comportando un total de 560. Sin embargo, no puede entenderse en un sentido negativo ese ligero descenso en relación con las solicitudes planteadas y tramitadas por el Servicio Interconfederal, sino todo lo contrario, ya que no podemos perder de vista que éste se completa con sus homónimos autonómicos, situación que permite abarcar un número sumamente amplio de conflictos a los que dar solución. Realidad que pone de manifiesto la efectividad de tales mecanismos alternativos, pese a que el grueso de los asuntos sea tramitado a través de la mediación. Por ende, solo se puede aseverar que los medios autónomos de resolución de conflictos son una realidad consolidada en nuestro sistema de relaciones laborales y así se aprecia cuando se ve el número de expedientes tramitados ante el SIMA. En todo caso, se trata de un hecho que depende de las partes y de la creencia que éstas depositen en tales mecanismos, puesto que en suma si ellas no tienen la voluntad de solucionar el conflicto 313 BLAZQUEZ AGUDO, E.: El fomento de la solución autónoma de conflictos colectivos como instrumento de mejora de las relaciones laborales: las aportaciones del ASAC VI, Trabajo y derecho: nueva revista de actualidad y relaciones laborales, Nº. 74, 2021, pág. 2. 314 https://d3t4nwcgmfrp9x.cloudfront.net/upload/Memoria19_SIMA_FSP.pdf Con relación al año que está próximo a finalizar, cabría señalar que los datos se encuentran en periodo de elaboración. 153 es evidente que esto no se va a producir, de ahí que siempre hayamos venido manteniendo que se trata del ejercicio de la autonomía colectiva. Por último, conviene destacar que se trata de un servicio que se presta de forma totalmente gratuita para las partes, siendo este hecho posible gracias a las dos subvenciones que se perciben del Ministerio de Trabajo (una para gastos y otra para inversiones), de manera que toda la asistencia durante el procedimiento arbitral hasta que se dicte el laudo no repercute en los protagonistas del mismo315. 10.2. Los servicios autonómicos de solución de conflictos En este apartado nos encargaremos de comentar como se ponen en práctica estos métodos alternativos de resolución de conflictos en el ámbito de las Comunidades autónomas, puesto que cada uno de estos ámbitos territoriales ha venido a desarrollar un servicio administrativo propio, teniendo en cuenta que, pese a que a las bases del régimen jurídico de las Administraciones públicas es una competencia exclusiva del Estado, a las comunidades les corresponden las especialidades derivadas de su organización propia. La mayor parte de las instituciones que se describen a continuación son paritarias, en tanto que están constituidas por las organizaciones sindicales y las asociaciones empresariales más representativas en cada una de las Comunidades, como es el caso del Jurado Arbitral Laboral de Castilla-La Mancha, entre otros. Sin embargo, otras estructuras directamente se definen como órganos o entidades tripartitas, considerando a la Administración Pública que soporta dicho sistema como una parte más del mismo. En todo caso, con independencia del modelo utilizado cuentan con personalidad jurídica y capacidad de obrar. Asimismo, sus recursos cuentan con naturaleza pública. En el caso estatal la fórmula jurídica utilizada para ofertar este servicio a las partes de las relaciones de trabajo fue la de una fundación del sector público, de conformidad con el artículo 128 LRJSP. Algunas comunidades han utilizado esta fórmula según su legislación autonómica, como sucede con el Servicio Aragonés de Mediación y Arbitraje, conocida también como la Fundación SAMA que, a su vez, es una institución paritaria entre las organizaciones de representación316. Lo mismo ocurre con el Sistema asturiano de Solución Extrajudicial de Conflictos (AISECLA) que, también, cuentan con un Servicio de Solución Extrajudicial de Conflictos317. La Fundación de Relaciones Laborales de Extremadura y con la Fundación Tribunal Laboral de Conciliación Mediación y Arbitraje de la Rioja (T.R.L.), Rioja, de carácter voluntario, la Fundación del Servicio Extrajudicial de Resolución de Conflictos Laborales de Castilla y León (SERLA) o la Fundación Instituto Laboral de la Comunidad de Madrid, la Fundación del 315 Guía de desarrollo del VI ASAC; divulgación del último acuerdo Interconfederal sobre Solución Autónoma de Conflictos Laborales, pág. 21. https://www.ugt.es/sites/default/files/guia_de_desarrollo_del_vi_asac.pdf 316 http://www.fundacionsama.com/quienes-somos/patronato/ 317 BOPA de 10 de noviembre de 2003. http://www.sasec.es/fundacion 256 13.4, 13.5, 15-21, 25-29 de la Ley 9/1987, de 12 de junio, de órganos de representación, determinación de las condiciones de trabajo y participación del personal al servicio de las Administraciones Públicas (en adelante, LORAP). No obstante, este desarrollo reglamentario aún no ha llegado a realizarse, por lo que la LORAP sigue estando vigente en parte. Esto es, los artículos de la Ley que desarrollan el procedimiento electoral y, en concreto, las vías de impugnación del mismo, se mantienen vigente en tanto no se cree el reglamento que se ocupe de la materia. Esta norma se encuentra desarrollada por el Real Decreto 1846/1994, de 9 de septiembre, por el que se aprueba el Reglamento de elecciones a órganos de representación del personal al servicio de la Administración General del Estado (en adelante, REORF)545. Lo cierto es que ha transcurrido bastante tiempo desde que entró en vigor el TREBEP, lo cual se produjo en el año 2015, y se anunció el Reglamento sobre elecciones sin que dicha actuación se haya llevado a cabo. Por tanto, nos encontramos ante una situación de indeseable transitoriedad que clama la elaboración de dicha norma con valor subordinado de manera que se pueda proceder a la derogación total de la Ley de 1987 y de su Reglamento de desarrollo. 3. Los diferentes tipos de elecciones a representantes En lo que hace a las elecciones, nos referimos a dos tipos diferentes. En primer lugar, las que se celebran para elegir a los representantes de los trabajadores en la empresa y, de otro lado, a la representación de los funcionarios en el ámbito de la Administración Pública. Queda al margen del contenido en el presente capítulo, la designación de los miembros del comité intercentro, así como los del comité de seguridad y salud y la de los delegados de prevención, en tanto que, se trata de órganos cuyo nombramiento no se efectúa de manera directa a través de los trabajadores, sino que se lleva a cabo de manera indirecta a través de los representantes de los trabajadores. Por ende, las discrepancias que puedan surgir en cuanto a la determinación de quiénes pueden asumir dichas representaciones se estudió en el Cap. II de la presente obra. 3.1. Las elecciones a representantes de los trabajadores en la empresa La determinación del número de representantes con los que van a contar los trabajadores en una empresa va a depender, en todo caso, de los márgenes que establece el legislador en los arts. 62, 63 y 66 ET. Los tipos de representación legal que pueden existir en la empresa son, como sabemos, los delegados de personal y el comité de empresa. De conformidad con el art. 62 ET, si el centro de trabajo tiene entre seis y cuarenta y nueve empleados, la representación recae en los delegados de personal. De 11 a 30, un 545 BOE de 13 de septiembre de 1994. En adelante, REORT. [Document text truncated for crawler view.]