Principes de droit civil. T. 15

• PRINCIPES DE DROIT CIVIL PAR LAURENT, PROFESSEUR A L'UNIVERSITÉ DE GAND. Ouvrage couronné au concours quinquennal des sciences morales et politiques. TOME QUINZIÈME. (3 e ÉDITION.1 BRUXELLES. BRUYLANT - CHRISTOPHE & C i °, LIBRAIRES - ÉDITEURS , RUE BLAES, 33 1 878 TITRE III DES DONATIONS ENTRE-VIFS ET DES TESTAMENTS. (Suite.) CHAPITRE VIII.- DU PARTAGE D'ASCENDANT (1). SECTION I. — Conditions requises pour qu'il y ait partage d'ascendant. § I er . Notions générales. .1. L'article 1075 porte : « Les père et mère et autres ascendants pourront faire, entre leurs enfants et descen- dants, la distribution et le partage de leurs biens. e, Ré- gulièrement le partage se fait par les parties intéressées. Pourquoi la loi permet-elle aux ascendants de partager eux-mêmes leurs biens entre leurs descendants? L'ora- teur du gouvernement répond, dans l'exposé des motifs, que le but de ce partage exceptionnel est de prévenir les dissensions qui s'élèvent entre les enfants, et qui trop souvent déchirent les familles à l'occasion des partages. Bigot -Préarneneu ajoute que personne mieux que les pères et mères ne connaît la valeur, les avantages, les inconvénients que présentent les biens qu'ils délaissent ; mieux que tout autre ils pourront composer les lots, en (1) Genty, Des partages d'ascendants, 1 vol. in-8 0 . Paris, 1850. Réquier, Traité des partages d'ascendants, 1 vol. in-8 0 . Paris, 1868. Bertauld, Du partage d'ascendant (questions de code Napoléon, t. II, Paris, 1869). De Folleville, Du partage d'ascendant (Programme, 2 e examen, tome I, p. 322, Appendice). xv DONATIONS ET TESTAMENTS. tenant compte des besoins et même des prédilections de leurs enfants. Le partage d'ascendant a encore un avan- tage, c'est d'empêcher les partages judiciaires, qui devien- nent une nécessité lorsque les enfants ne s'entendent pas, et qui, malheureusement, absorbent une grande partie de l'hérédité. Ces dernières considérations ne sont que secondaires. Quant au but principal que le législateur a eu en vue, il est rarement atteint ; les ascendants ne font pas toujours les partages avec l'esprit d'équité que le légis- lateur leur suppose ; ils abusent de la faculté que le code leur donne pour avantager indirectement un enfant chéri aux dépens de ses frères et soeurs ; de sorte que des actes destinés à maintenir la concorde entre les enfants devien- nent une source de discordes et de haines. Autant valait, nous semble-t-il, maintenir l'ordre régulier des choses (1). 2. Le partage d'ascendant fait par testament est d'ori- gine romaine. Quant au partage fait par donation, il a sa source dans l'ancienne jurisprudence, où il était connu sous le nom de démission de biens (2).Toutefois le partage consacré par le code diffère en un point important de la démission usitée jadis. La donation étant essentiellement irrévocable, le partage fait sous cette forme participe de l'irrévocabilité qui caractérise les libéralités entre-vifs. Tandis que la démission de biens, tout en dessaisissant le père qui partageait ses biens, lui permettait de révo- quer le partage. Chose remarquable : c'est la jurispru- dence qui introduisit le principe de la révocabilité, et elle le fit sous l'influence d'une triste expérience. Un de nos vieux proverbes dit : Qui le sien donne avant mourir Bientôt s'apprête à moult souffrir (3). Cet adage ne témoigne pas en faveur des partages d'as- cendant. Les auteurs en sont réduits à conseiller aux officiers publics qui rédigent les partages d'y insérer des clauses qui permettent aux ascendants de se mettre à (1) Bigot-Préameneu, Exposé des motifs, n o 76 (Locré, t. V, p. 335). Duratiton. t. IX, p. 600, n o 614. Demolombe, t. XXII, p. 628, n os 665 667. (2) Voyez les détails dans de Folleville, p. 323, no s 1088 et suiv. (3) Loysel, Institutes coutumières, n° 668. Genty, p. 44, 56. dig Dei PARTAGE D'ASCENDANT.  7 l'abri de l'ingratitude de leurs enfants. En vérité, mieux valait les laisser se quereller entre eux s'ils en ont envie. Là où les frères -et soeurs s'aiment, le partage d'ascen- dant est inutile ; là où, au lieu de l'amour fraternel, règnent la jalousie, l'envie, l'égoïsme, le père aura beau partager les biens, il n'établira pas la concorde quand la discorde est dans les âmes. 3. Le partage d'ascendant a un caractère tout singu- lier, il renferme des principes contradictoires. Par son objet, c'est un acte qui distribue les biens du père entre les enfants ; 1075 le dit ; mais l'article 1076 ajoute que les partages se font par donation entre-vifs ou par testament, en observant les formes, les conditions et les règles prescrites pour les donations et les testaments. Or, les donations et les testaments sont des actes trans- latifs de propriété. Ainsi un seul et même acte est tout ensemble un partage, c'est-à-dire un acte distributif, dé- claratif de propriété, et une donation entre-vifs ou testa- mentaire, c'est-à-dire un acte qui transfère la propriété de la tête du donateur sur celle du donataire. Il y a là deux éléments contraires, l'un ne doit pas absorber l'autre ; ce serait se mettre en dehors de la loi. Il faut donc faire à chacun sa part : oeuvre très-difficile et qui donne lieu à des controverses sans fin. On dit que l'élément de libé- ralité domine dans le partage fait par donation, tandis que, dans les partages testamentaires, la distribution des biens est l'élément dominant. Cela est vrai en un certain sens. Le père qui partage ses biens par testament ne donne rien à ses enfants, puisque, au moment où le par- tage produira ses effets, les biens que le père laisse appartiennent aux enfants en vertu de la nature et de la loi. S'il les partage entre-vifs, il fait une véritable libé- ralité, au moins pour la jouissance; il donne ce qu'il pou- vait garder et dépenser. Est-ce à dire que le partage entre-vifs soit en tout une donation? Non; entre les en- fants le partage est un acte distributif,_ puisqu'il tient lieu du partage que les descendants auraient dû faire à la rcort du donateur. Nous allons voir les conséquences qui résultent de ce conflit de DrinciDes, 8  DONATIONS ET TESTAMENTS . § II. Qui peut faire un partage d'ascendant. 4. Le mot même de partage d'ascendant semble ré- pondre à la question, et la loi parait tout aussi formelle en disant que les père et mère et autres ascendants pour- ront faire, entre leurs enfants et descendants, le partage de leurs biens. C'est donc un droit que la loi donne aux ascendants et qu'elle ne donne qu'à eux ; ce qui implique que d'autres que les ascendants ne l'ont pas. Telle est, en effet, l'opinion généralement suivie. Cependant l'opinion contraire professée par Delvincourt a été consacrée par un arrêt, et elle a trouvé faveur chez des auteurs mo- dernes. Ce qui complique la question, c'est que les parti- sans de l'opinion générale, qui est aussi la nôtre, ne pa- raissent pas bien sûrs des principes sur lesquels ils fondent leur doctrine, pour mieux dire, ils n'en ont pas ; aussi leur embarras est-il grand quand ils veulent justi- fier l'espèce de faveur que la loi accorde aux ascendants et refuse à tout autre parent. Cette incertitude vient de ce que l'on n'est pas d'accord sur les droits que l'homme a en ce qui concerne la disposition de ses biens. Nous avons essayé d'établir les vrais principes en trai- tant des exécuteurs testamentaires (1). A notre avis, le droit du propriétaire sur ses biens cesse à sa mort pour faire place au droit de ses héritiers; nommer ces héri- tiers, voilà le seul droit que la loi lui reconnaisse ; il les institue pour le moment où il n'existera plus. Ici son droit s'arrête. Il a légué ses biens, il meurt. Après sa mort, il ne peut plus faire aucun acte de volonté ; il a fallu une disposition expresse de la loi pour lui permettre de nommer un exécuteur testamentaire chargé de veiller à l'exécution de ses dernières volontés. Si l'on admet ce principe, la conséquence est incontestable celui qui lègue ses biens ne peut pas en faire le partage. Partager est un droit de ceux qui sont copropriétaires par indivis, l'indivision commence au décès du testateur; et à ce mo- (1) Voyez le tome XIV de mes Principes, p. 348, n o 323 et p. 359, n° 332 et suivants. 1 DU PARTAGE D ASCENDANT.  9 Ils ap us Pp 011 far 10. ils 1S; pli Ils do 5 00 sI le lei cé lIi ment le droit du défunt sur ses biens cesse. Les héritiers sont les seuls ayants droit, eux seuls peuvent procéder à la distribution des biens, qui leur appartiennent exclusive- ment. Il suit de' là que le droit que la loi accorde aux ascendants est un droit exceptionnel, donc il ne peut être étendu à d'autres parents. Vainement dirait-on qu'il y a même raison ; les motifs d'analogie ne sont pas admissi- bles quand il s'agit d'exceptions ; et d'ailleurs il n'y a pas identité de motifs. La loi veut maintenir l'harmonie entre les enfants d'un même père ; l'ordre moral est troublé lorsque la discorde envahit le foyer domestique, c'est la dissolution de la famille, et la famille est la base de la société. Sans doute, les dissensions entre parents sont toujours un mal, et même les contestations entre étran- gers qui seraient appelés à une hérédité. Mais on ne niera pas que le mal est bien plus grave quand la haine divise les enfants d'un même père. Tels sont, à notre avis, les motifs d'ordre public qui ont engagé le législateur à permettre au père d'interpo- ser son autorité après-son décès, en imposant sa volonté à ses enfants lorsque la désunion menace de troubler sa famille. Les autres parents n'ont pas ce pouvoir, par cela seul que la loi ne le leur accorde point. Quand le partage se fait entre-vifs, il y a un motif de plus pour Jimiter le droit aux ascendants. Le partage entre-vifs porte sur une succession non ouverte; il y a des copartageants alors qu'il n'y a pas encore d'hérédité, c'est un pacte succes- soire ; or, la loi prohibe toutes conventions sur une suc- cession future (art. 1130); si elle les admet, c'est par exception, et ces exceptions sont de l'interprétation la plus stricte, car elles dérogent à une prohibition qui concerne les bonnes moeurs. On voit que le partage d'as- cendant tient, sous tous les rapports, à l'ordre public. C'est dire que la loi seule pourrait étendre une faculté qu'elle ne donne qu'aux ascendants (1). Il y a un arrêt en sens contraire de la cour de Caen. La cour considère le droit de partager les biens comme (1) Comparez Réquier, p. 204, n o 116. De Folleville, p. 351, n os 1141 et suiv. 16  DONATIONS ET TESTAMENTS. mente, puisqu'il donne ou lègue à ses enfants un double partage à faire. Singulier partage que celui qui oblige les copartagés à procéder à un premier partage pour dé- terminer les biens qu'ils auront ensuite à partager! La cour de Paris a encore renchéri sur la cour de cas- sation en décidant que le père qui abandonne ses biens à ses enfants peut leur imposer la condition de rester dans l'indivision, au moins pendant le délai de cinq ans, ce qui n'empêchera pas cet abandon d'être un partage (1). Avouons que c'est un étrange partage que celui qui, au lieu de diviser les biens, ordonne qu'ils resteront indi- vis ! Sur quoi la cour se fonde-t-elle pour décider qu'une clause d'indivision équivaut à un partage? Cette clause, dit-elle, n'infirme pas la validité de la démission de biens, puisqu'elle pourrait être la clause d'un partage entre héri- tiers. Ouvrons le code civil, ce que la cour a sans doute négligé de faire ; que dit l'article 815 ? “ Nul ne peut être contraint à demeurer dans l'indivision ; et le partage peut toujours être demandé nonobstant prohibitions- et con- ventions contraires. On peut cependant convenir de sus- pendre . le partage pendant un temps limité. 51 Il résulte de là d'abord que les parties intéressées peuvent seules convenir qu'elles resteront dans l'indivision. Il en résulte encore que la clause d'indivision est une convention qui suspend le partage, et non, comme le dit la cour, une clause du partage. Il est contradictoire de partager et de rester dans l'indivision. 11. D'autres arrêts admettent qu'il y a partage d'as- cendant lorsque le partage est fait par les enfants aux- quels les biens sont abandonnés. La doctrine ainsi for- mulée serait certainement inexacte; ce serait un partage de descendants et non un partage d'ascendant. Il importe de préciser les espèces dans lesquelles les arrêts ont été rendus, afin que l'on ne fasse point dire à la jurispru- dence le contraire de ce qu'elle dit. Rien de plus inutile tout ensemble et de plus trompeur que les citations d'ar- rêts en masse que l'on trouve dans les auteurs modernes. (1) Paris, 23 juin 1849 (Dalloz, 1850, 2,10). Demolombe approuve (t. XXIII, p. 52, n o 56). DU PARTAGE D'ASCENDANT.  17 Il faut se donner la peine de les analyser et de les dis- cuter, comme Merlin le fait toujours, sinon la jurispru- dence deviendra une science de compilation. La cour de cassation a jugé que si les enfants concourent à l'acte et s'ils font le partage sous l'influence et avec l'assentiment du père, i] y a partage d'ascendant(1). Nous sommes d'ac- cord; cela suppose un partage entre-vifs pour lequel il faut le consentement des enfants ; certes il est dans l'es- - prit de la loi qu'ils consentent volontairement ; un par- tage qui leur serait imposé serait un germe de discorde, au lieu d'être un élément d'union et de paix. Et quel meil- leur moyen de maintenir l'harmonie entre frères que de les laisser eux-mêmes procéder au partage sous les yeux et sous la direction de l'ascendant? Ce sera un vrai par- tage d'ascendant, puisque ce sera un gage de concorde_ Le partage est-il encore un partage d'ascendant lors- que l'abandon et la distribution se font par des actes dif- férents? On l'a contesté dans une espèce où bien évidem- ment les deux actes ne formaient qu'un seul et même fait juridique. Le père commence par déclarer que son inten- tion est d'user de la faculté que lui accordent les arti- cles 1075 et 1076. Puis il fait donation entre-vifs de ses immeubles à ses quatre enfants, qui l'acceptent. Dans le même acte, et avec- le concours et le consentement de tous les enfants donataires, le père répartit entre eux les immeubles donnés. Comme deux immeubles étaient re- connus impartageables, l'un des enfants les accepta dans son lot sur la proposition du père, à la charge de payer une soulte à chacun des trois autres enfants. L'acte se termine par cette clause que le père et ses enfants font cession et abandon, à titre de partage, à chaque copar- tageant de ce qui forme son lot. Ce n'est pas là un par- tage d'ascendant, dit la cour d'Amiens. La donation, ir quoique faite dans le même acte que le partage, le pré- cède, et elle est un fait accompli lorsque le partage a lieu. Dans cette seconde partie de l'acte, le père se borne à proposer, à exercer une sorte d'influence morale, à (1) Rejet, 10 avril 1831 (Dalloz, au mot Enregistrement, no 3935). 18  DONATIONS ET TESTAMENTS. émettre des voeux ; ce qui exclut l'idée que le partage soit une condition de la donation. La cour en conclut que les donataires ont eu, ne fût-ce que pendant un instant de raison, un droit indivis sur les immeubles provenant de leur père et que c'est entre les enfants que le partage s'est dpéré. Cette décision a été cassée, bien qu'elle semblât n'être que l'appréciation d'une convention. La cour de cassation, contre son habitude, juge très-sévèrement l'ar- rêt qu'elle annule. Si, dit-elle, il appartient au juge du fait de rechercher l'intention des parties, il ne peut lui appartenir de modifier arbitrairement un contrat sous prétexte de l'interpréter, d'en changer la nature ou l'es- sence, de lui donner une fausse qualification pour le pla- cer dans une classe à laquelle il serait étranger et le soumettre à des règles qui ne lui sont pas applicables. L'acte litigieux, continue la cour, est évidemment un partage d'ascendant ; fait entre-vifs, il devait contenir une donation des biens, la donation étant à la fois le principe et la forme légale de ce mode de partage. C'est à tort que la cour d'Amiens a distingué dans cet acte deux contrats distincts, indépendants, dont l'un, la donation, aurait saisi immédiatement les donataires de la propriété indi- vise des biens donnés, et dont l'autre, étranger au dona- teur, exclusivement personnel aux donataires, aurait eu pour objet le partage de ces biens. Briser de la sorte l'unité d'un contrat dont toutes les stipulations concourent au but que le père , de famille déclare lui-même s'être pro- posé, c'est dénaturer le caractère de l'acte (1). Que si, ajouterons-nous, le père, au lieu de commander, a usé de son influence morale, tant mieux ; c'est là le vrai par- tage d'ascendant. La cour de -Colmar a rendu un arrêt dans le même esprit. Dans l'espèce, les père et mère donnaient par deux actes séparés, mais du même jour, certains de leurs ira= meubles à deux de leurs enfants parréci ut et ho r s part. Par un troisième acte du même jour, ils Lent abandon à tous leurs enfants de la presque totalité de leurs biens, (1) Cassation, 4 juin 1849 (Dalloz 1249, 1, 307). DU PARTAUE D ' ASCENDANT.  19 Ij avec formation de lots et partage des biens abandonnés, sous condition d'une rente viagère. On aurait pu dire, comme l'avait fait la cour d'Amiens, que la donation ayant précédé le partage, les donataires s'étaient trouvés en état d'indivision et qu'ils en étaient sortis par un partage fait entre eux, car l'acte portait que les lots, avaient été formés par les quatre enfants donataires; mais l'acte ajoutait que le partage s'était fait en la présence, sous les yeux et avec le concours des père et mère; ?A le préambule portait que les père et mère faisaient l'abandon de leurs biens à raison de leur grand âge et pour faci- liter le partage à faire entre leurs enfants. La cour con- clut, et avec raison, que tous ces actes, quoique faits séparément, n'en formaient qu'un seul et constituaient un partage d'ascendant (1). Quand le partage se fait par un acte distinct, il peut ne pas être un partage d'ascendant. C'est ce qu'a décidé la cour de Bordeaux'en se fondant sur les circonstances de la cause. Le père avait fait donation à ses enfants de tous ses biens indivisément; puis les enfants avaient par- tagé, le même jour, les biens que leur père venait de leur donner, ainsi que ceux qui provenaient de la succession encore indivise de leur mère prédécédée. Ce partage avait eu lieu sans le concours de l'ascendant donateur, sans aucune clause qui le rattachât à la donation; il n'était pas allégué que le père eût préparé le partage et que les en- fants se fussent bornés à l'exécuter. Donc ce n'était pas un partage d'ascendant (2). te. Dans une espèce analogue, la cour de Lyon a dé- cidé en principe que le partage d'ascendant est l'acte par lequel les ascendants font entre leurs descendants la dis- tribution et le partage de leurs biens ; c'est la reproduc- tion littérale de l'article 1075. La cour en conclut que l'abandon que le père fait de ses biens n'est pas un par- tage, si le père ne le fait pas et n'y concourt point, quoi- (1) Colmar, 21 février 1855 (Dalloz, 1870, 5, 262). (2) Bordeaux, 8 mars 1870 (Dalloz, 1871, 2, 202), et Rejet, 24 juin 1872 (Dalloz, 1872, 1, 472). Dans le même sens, Colmar, 10 raai 1865 (Dalloz, 1870, 5, 261). 20  DONATIONS ET TESTAMENTS. que dans l'acte d'abandonnement il soit dit que la dona- tion est faite à titre de partage ; mais le père ne faisant i pas lui-même le partage et n'y intervenant pas, l'acte était un partage fait entre descendants (1). Voilà bien l'ap- plication du principe tel que nous l'avons formulé. Il y a une série d'arrêts récents rendus dans le même sens. La cour de Nancy a décidé que le propre d'un partage d'ascendant par disposition entre-vifs est de ne pouvoir intervenir qu'entre des successibles et leurs ascendants, d'opérer un abandonnement gratuit qui dépouille le do- nateur, enfin de préserver les successibles de tout état d'indivision quant à ces mêmes biens. Dans l'espèce, la mère avait vendu tous ses biens meubles et immeubles à ses enfants, mais sans faire entre eux aucun partage du prix, de sorte qu'à sa mort ces prix formaient la succes- sion indivise de la mère. Il est vrai que la vente avait eu pour objet de favoriser la liquidation de la succession, en réduisant toute l'hérédité en créances facilement par- tageables. Toujours est-il que la vente ne constituait pas un partage (2). La cour de Dijon a jugé de même, et en termes for- mels, que le partage permis aux pères de famille par les articles 1075 et suivants, ayant pour but de prévenir les difficultés qui pourraient s'élever entre les héritiers sur la distribution de la fortune de l'ascendant, doit être 1-éel et immédiat; la cour en conclut qu'on ne saurait donner cette qualification à un acte qui laisse subsister l'indivi- sion entre eux (3). 13. La démission de biens ne suffit donc pas pour qu'il y ait partage d'ascendant; si elle suffisait, il fau- drait dire que l'abandon à un enfant unique serait un partage d'ascendant. M. Demolombe l'avoue ; mais ici la jurisprudence sur laquelle il prend appui lui fait entière- ment défaut ; elle consacre, au contraire, l'opinion que nous avons soutenue; la cour de cassation juge constam- ment que les articles 1075 et suivants supposent une dis- (1) Lyon, 23 mai 1868 (Dalloz, 1869, 2, 112 et suiv.). (2) Nancy, 4 juin 1859 (Dalloz, 1860, 2, 22). (3) Dijon, 20 novembre 1865 (Dalloz, 1866, 2, 86). DU PARTAGE D ' ASCENDANT.  21 rnn IIII tribution de biens entre deux ou plusieurs descendants ; d'où suit qu'il ne peut être question de partage quand il n'y a qu'un seul successible; le père peut lui abandonner tous ses biens, ce sera une donation, ce ne sera pas un partage (i). Nous concluons, avec la cour de cassation, que les articles 1075 et suivants supposent un partage réel; c'est-à-dire une distribution effective entre deux ou plusieurs successibles (2). Il y a un arrêt de la cour de cassation de Belgique dans le même sens (3). § IV. Formes. N° 1. PRINCIPE. 14. Par lui-même le partage n'est pas un acte solen- nel; il n'exige aucune forme pour sa validité, bien moins encore pour son existence. Dans l'ancien droit, on admet- tait le même principe pour le partage d'ascendant. Le code civil a innové sous ce rapport; aux termes de l'arti- cle 1076, “ le partage d'ascendant pourra être fait par acte entre-vifs ou testamentaire avec les formalités, con- ditions et règles prescrites pour les donations entre-vifs et testaments. » Les donations entre-vifs et les testaments étant des actes solennels, les partages aussi sont des actes qui n'existent que lorsque les formes légales ont été ob- servées. L'article 1076 n'est donc pas exact en disant que les partages d'ascendants pourront être faits par dona- tion ou par testament ; cela est vrai en ce sens que l'as- cendant a le choix : il peut partager ses biens par acte entre-vifs ou par une disposition de dernière volonté. Mais on doit ajouter qu'il ne peut le faire que sous l'une de ces formes. L'innovation du code est fondée en raison. Quand le partage se fait entre-vifs, il est essentiellement une libé- ralité (n o 3) ; or, dans notre droit, les libéralités entre- (1) Cassation, 4 janvier 1847 (Dalloz, 1847, 1, 58). Rejet, 5 juin 1848 (Dalloz, 1848, 1, 107). Demolombe, t. XXIII, p. 52, n o 55). (2) Cassation, 12 mars 1849 (Dalloz, 1849, 1, 96). (3) Aubry et Rau, t. VI,p. 219, § 729. Demolombe, t. XXIII, p. 23, n o 5. xv.  2 22  DONATIONS ET TESTAMENTS. vifs ne peuvent se faire que par acte notarié. Lorsque le partage se fait par testament, l'ascendant ne donne rien à ses enfants ; mais il modifie les droits qu'ils tiennent de la nature et de la loi, en partageant lui-même les biens que, d'après le droit commun, les enfants auraient le droit de partager ; il dispose en ce sens pour le temps où il ne sera plus; ce qu'il fait est donc un acte de dernière volonté. La conséquence est que le partage doit être fait par un acte de dernière volonté, c'est-à-dire par un tes- tament (i). 15. Il suit de là que le partage constaté par acte sous seing privé est un de ces actes que la doctrine qualifie d'inexistants et que la jurisprudence appelle nuls, le code n'ayant point de terme spécial pour marquer qu ' un acte n'a point d'existence aux yeux de la loi. La cour de cas- sation a consacré implicitement ce principe en décidant que le partage d'ascendant fait par acte sous seing privé est régi par l'article 1339; et cet article décide que la donation nulle en la forme ne peut être confirmée, par la raison que le néant ne saurait recevoir vie par la con- firmation. Il en est de même du partage d'ascendant fait par acte sous seing privé ; cet- acte n'a pas d'existence légale, il ne peut donc produire aucun effet; ce sont les termes de l'article 1131. Or, la confirmation a pour objet d'effacer le vice qui infecte un acte et qui le rend nul, c'est-à-dire annulable; celui qui confirme un acte renonce à l'action en nullité qu'il avait le droit d'intenter. Cela suppose un acte qui existe, mais qui est vicié, le vice pouvant être effacé par la confirmation. Quand un acte n'existe pas, on ne peut pas dire qu'il soit vicié ; il ne saurait donc être confirmé (2). La cour de cassation admet le principe pour les actes de confirmation qui seraient faits pendant la vie des père et mère. Elle semble ne pas l'admettre pour les actes qui seraient faits après leur mort. La même question,se pré- sente pour les pactes successoires ; nous y reviendrons • (1) Rejet, 1 er juillet 1864 (Pasicrisie, 1864, 1, 373). (2) Rejet, 5 janvier 1846 (Dalloz, 1846, 1, 15). ee es oce et .111 DU PARTAGE D'ASCENDANT.  23 au titre des Obligations. Dans la doctrine des actes non existants, la solution n'est pas douteuse; la confirmation d'un acte qui n'a pas d'existence est impossible, on ne confirme pas le néant. De ce que les partages sont nuls quand les formes des donations ou des testaments n'ont pas été observées, on ne doit pas conclure que les conventions constatées par acte sous seing privé, et intervenues entre le père ou la mère et ses enfants relativement à des successions, soient nécessairement nulles. Il faut voir quel est l'objet de ces conventions ; elles seront inexistantes si elles ont pour but de partager les biens de l'ascendant; elles seront en- core inexistantes si l'ascendant veut faire donation de ses biens. Mais si les parties contractantes ont fait des con- ventions onéreuses, elles restent sous l'empire du droit commun, d'après lequel l'écrit ne sert que de preuve, et un écrit sous seing privé peut servir de preuve aussi bien qu'un écrit authentique. Il a été jugé que l'acte sous seing privé par lequel une mère se démet de tous ses biens, sous la condition d'une pension alimentaire et d'un logement, est valable, comme réglant à titre onéreux les intérêts de la mère et des enfants. Alors même que la mère déclarerait qu'elle abandonne ses biens pour qu'ils soient partagés entre ses enfants, cet abandon par lui- même n'est pas un partage, donc l'article 1076 n'est pas applicable. Reste à déterminer la nature de l'acte; ce peut être une transaction, comme dans l'espèce jugée par la cour de cassation; dans ce cas, aucune forme n'est requise, la convention pourra donc se prouver par acte sous seing privé (1). 16. L'application du principe donne lieu à une diffi- culté où se montre déjà le conflit des deux éléments qui se trouvent dans le partage d'ascendant. Quand il y a des mineurs parmi les copartageants, la loi prescrit des for- malités spéciales pour sauvegarder leurs intérêts. Faut- il observer ces formes quand c'est un ascendant qui fait (1) Agen, 4 août 1824. Rejet, 29 mai 1823 (Dalloz, au mot Dispositions, n o 4537). 24  DONATIONS ET TESTAMENTS. le partage? Non, car, quant à la forme, le partage d'as- cendant est ou une donation ou un testament; l'ascen- dant n'a donc d'autres formes à observer que celles qui sont prescrites pour les donations entre-vifs ou testa- mentaires (1). Cette opinion, fondée sur le texte de l'arti- cle 1076, est aussi en harmonie avec l'esprit de la loi. Un des motifs pour lesquels on donne à l'ascendant le droit de partager ses biens entre ses enfants est précisément d'éviter les formalités que la loi établit en faveur 'des incapables ; on suppose que l'intervention du père est la meilleure garantie que les mineurs puissent désirer. La cour de cassation a donc eu raison de décider que les partages faits par les ascendants sont soumis, quant à la forme, à des règles particulières par l'article 1075; et que ce serait méconnaître la nature et le but de ce mode de disposition que d'en faire dépendre la validité, quand l'un des enfants est mineur, de l'accomplissement des for- malités prescrites par l'article 466 (2). N° 2. DU PARTAGE FAIT PAR DONATION. 17. Si le partage est fait par acte entre-vifs, on doit observer les formalités prescrites pour les donations. Telle est la règle consacrée par l'article 1076. Il faut donc que le partage soit fait par acte passé devant notaires, avec minute, et que toutes les formalités-établies par la loi du 25 ventôse an xi pour la validité des actes reçus par notaires soient observées (art. 931). Si le partage -com- prend des effets mobiliers, il n'est valable que pour les meubles dont un état estimatif aura été annexé à la mi- nute de la donation (art. 948). Ces formes sont requises pour l'existence même de la donation; il faut donc appli- quer au partage tout ce que nous avons dit, à ce sujet, en traitant des donations entre-vifs (3). 18. Il y a une formalité qui est établie dans l'intérêt des tiers. Si la donation comprend des immeubles, elle (1) Aubry et Rau, t. VI, p. 219 et notes 1, 2, et tous les auteurs. (2) Rejet, 4 mai 1846 (Dalloz, 1846, 1, 129). (3) Voyez le tome XII de mes Principes, p. 280, n os 220-229. Dp )1P DU PARTAGE D'ASCENDANT.  25 doit être transcrite (art. 939) ; le partage aussi devra être transcrit si l'ascendant distribue ses immeubles entre ses enfants; faute de transcription, le partage ne pourra être opposé aux tiers (art. 941). Nous reviendrons sur ce point au titre des Hypothèques, où est le siége de la matière. Il a été jugé que si le lot de l'un des enfants se compose du montant non encore touché d'une donation qui lui a été faite en avancement d'hoirie, et en_ outre de valeurs complémentaires, il n'y a, à son égard, de libéralité que relativement à ces dernières valeurs ; que, pour ce qui concerne le montant de la donation antérieure, le partage ne constitue qu'une dation en payement. La cour en con- clut que le partage n'a dû être transcrit que pour les va- leurs immobilières qui formaient une libéralité (1). D'après le code civil, la conséquence est exacte. Mais d'après notre loi hypothécaire, tout acte translatif de droits réels immobiliers doit être transcrit (art. P r ), donc aussi la dation en payement, qui est essentiellement translative de propriété. 19. Il y a une condition de forme, spéciale à la dona- tion; elle doit être acceptée en termes exprès par le do- nataire. Si l'acceptation est faite par un acte postérieur, cet acte doit être authentique et, de plus, l'acceptation doit être notifiée au donateur ; la donation n'a d'effet que du jour de cette notification (art. 932). Cette formalité est applicable au partage. Il y a cependant ici une anomalie. L'acceptation expresse n'est fondée sur aucun motif juri- dique, elle n'a d'autre raison d'être que la défaveur qui frappe les donations dans le droit français ; or, les par- tages, loin d'être vus avec défaveur, sont favorables, puisqu'ils tendent à maintenir la paix des familles ; mais la loi est expresse, il faut s'y tenir. La jurisprudence est restée fidèle à la rigueur de la loi. Elle prononce la nullité des partages qui n'ont pas été acceptés expressément par les copartagés, quelque insignifiante que soit par elle-même la formalité qui n'a pas été observée. Aux termes de l'article 933, le dona- (1) Limoges, 26 mars 1852 (Dalloz, 1853, 2, 143). 32  DONATIONS ET TESTAMENTS. enfants, pouvait disposer librement d'une partie de ses biens, l'exercice de cette faculté dans le partage même. “ Il peut, dit-il, par là éviter des démembrements, con- server à l'un de ses enfants l'habitation qui continuera d'être l'asile commun, réparer les inégalités naturelles ou accidentelles. En un mot, c'est dans l'acte de partage que le père pourra le mieux combiner et, en même temps, réa- liser la répartition la plus équitable et la plus propre à rendre heureux chacun de ses enfants (1). L'article 1079 consacre implicitement cette doctrine en veillant en même temps aux intérêts des autres enfants ; nous y revien- drons. 29. L'exercice du droit que la loi reconnaît au père de faire des libéralités à l'un de ses enfants dans l'acte même de partage fait naître une difficulté. On demande ce que deviendra la libéralité si le partage est nul? Quand l'avantage résulte indirectement de la composition des lots, il est certain que la nullité du partage entraînera la nullité de la libéralité qui s'identifie avec le partage. On a cependant soutenu que l'acte, nul comme partage, pou- vait être validé comme donation si, du reste, il réunit les conditions nécessaires pour valoir à:titre de donation. La jurisprudence a repoussé cette interprétation, qui est en opposition avec les principes les plus élémentaires. L'as- cendant a deux droits ; il peut partager ses biens, il peut faire des libéralités à ses enfants par acte entre-vifs. Dans l'espèce, il a voulu faire un partage, on le suppose, et il se trouve que ce partage est nul ; dès lors l'acte ne peut plus valoir ni comme partage, ni comme donation. Il est nul comme partage, et ce qui est nul ne peut pro- duire aucun effet; il ne peut pas valoir comme donation, parce que l'ascendant n'a pas voulu faire de donation, et il n'y a pas de donation sans volonté de gratifier; or, l'ascendant a voulu, non gratifier, mais partager, et le juge ne peut pas transformer un partage en donation; il a pour mission d'interpréter les actes et non de les refaire. C'est donc une question d'intention, comme l'a jugé la (1) Bigot-Préameneu, Exposé des motifs, n o 78 (Locré, t. V, p. 355). Grenier, t. III, p. 220, n o 399. DU PARTAGE D'ASCENDANT.  33 cour de Douai (1). La cour de cassation est peut-être allée trop loin en décidant d'une manière absolue que l'acte nul comme partage ne peut valoir comme donation (2). Il est certain que le disposant pourrait déclarer que si l'acte qu'il fait était nul comme partage, il entend qu'il vaille comme donation. Eh bien, cette intention n'a pas besoin d'être déclarée expressément, elle peut résulter des clauses de l'acte et des circonstances de la cause. 30. Quand la libéralité est faite par une clause dis- tincte du partage et que le partage est nul, il faut voir si la libéralité et le partage sont, dans la pensée de l'ascen- dant, un seul et même acte qui doive être maintenu ou annulé pour le tout ; dans ce dernier cas, la libéralité tombera avec le partage. Il en serait de même des libé- ralités que le partage contiendrait au profit d'autres per- sonnes, s'il était reconnu que ces libéralités se lient au partage, de sorte que l'ascendant ne les aurait pas faites s'il avait prévu que le partage serait annulé. Les diverses dispositions de l'acte formant un tout indivisible, toutes tombent lorsque l'acte est nul (3). Mais il se peut que la libéralité faite à un enfant ou à un autre parent soit indé- pendante du partage ; il y a alors deux dispositions dis- tinctes, un acte de distribution qui est nul et une dona- tion qui est valable ; si elles avaient été faites dans des actes distincts, la nullité du partage n'aurait pas influé sur la donation ; il en doit être de même si elles sont com- prises dans un seul et même acte (4). (1) Douai, 10 novembre 1853 (Dalloz, 1855, 2, 170). (2) Rouen, 29 mars 1855, et Rejet, 25 février 1856 (Dalloz, 1856, 2, 36, et 1856, 1, 113), Comparez Agen, 16 février 1857 (Dalloz, 1858, 2, 106). (3) Agen, 16 février 1857 (Dalloz, 1858, 2, 106). (4) Bordeaux, 2 mars 1832 (Dalloz, au mot Dispositions, n o 4593); Rejet, 21 novembre 1833 (Dalloz, ibid., n° 4458, 3 0 ). Besançon, 16 janvier 1846 (Dalloz, 1847, 2, 127). • 34  DONATIONS ET TESTAMENTS. § V. Conditions intrinsèques. ARTICLE Z. Du partage considéré comma acte de disposaient N° 1. DU PARTAGE FAIT PAR DONATION. I. Principe. 31. Le partage ordinaire n'est pas un acte de dispo- sition ; il est précédé de l'indivision ; c'est dire que les copartageants sont propriétaires des biens au moment où ils les partagent ; la propriété des biens leur a été trans- mise par la loi ou par la volonté de l'homme, selon que la succession est légitime ou testamentaire : le partage a seulement pour objet de distribuer entre les héritiers les biens dont ils sont déjà propriétaires. Il n'en est pas de même du partage d'ascendant fait entre-vifs. Au mo- ment où l'ascendant partage ses biens entre ses enfants, c'est lui qui en est le propriétaire, donc la propriété passe de sa tête sur celle des enfants en vertu de l'acte qui con- tient le partage. En ce sens, le partage est translatif de propriété. C'est une des faces du partage (n° 3) sur laquelle nous devons nous arrêter d'abord, car pour que les biens puissent être distribués entre les enfants à titre de par- tage, il faut qu'ils en soient propriétaires. Un seul et même acte leur transmet la propriété des biens et les par- tage entre eux. Cet acte est une donation. La donation entre-vifs est essentiellement translative de propriété (art. 711); comme telle, elle est soumise à des conditions et à des règles spéciales. Or, l'article 1076 déclare que le partage entre-vifs est soumis non-seulement aux formes, mais aussi aux conditions et aux règles prescrites pour les donations (1). Quelles sont ces conditions et ces règles? 32. La donation entre-vifs est un des deux actes par lesquels on peut disposer de ses biens à titre gratuit (arti- cle 893). Ainsi la gratuité est un des caractères essen- (1) Duranton, t. IX, p. 619, n o 627 VC DU PARTAGE D ASCENDANT. tiels du partage qui se fait par donation. Toutefois la loi admet que la donation puisse être faite avec charge, on l'appelle alors onéreuse. Le partage d'ascendant peut donc aussi se faire sous des conditions ou charges; il est presque toujours accompagné de certaines stipulations ou réserves que l'ascendant fait dans son intérêt et pour sa garantie. Quand il abandonne tous ses biens à ses en- fants, s'il n'a pas d'autre ressource pour vivre, il stipule une rente viagère ou il se réserve l'usufruit des biens donnés; s'il a des dettes, il insère une clause dans l'acte pour les mettre à la charge des enfants donataires (i). Ces charges n'empêchent pas l'acte d'être à titre gratuit, bien entendu lorsque, toutes charges déduites, il reste un avantage aux enfants. Mais si la charge dépassait la va- leur des biens que l'ascendant abandonne, il n'y aurait plus de libéralité, donc plus de partage d'ascendant ; on n'appliquerait plus les conditions et les règles particu- lières au partage, considéré soit comme donation, soit comme distribution de biens ; ce serait un acte àtitre oné- reux, une vente ou une transaction régie par les prin- cipes que le code établit au titre des Obligations. Quand l'acte intervenu entre l'ascendant et ses enfants est-il un partage? quand devient-il un contrat à titre oné- reux? C'est une question de fait que le juge décide d'après les circonstances de chaque cause; ces circonstances variant d'une espèce à l'autre, il se peut que deux actes, identiques en apparence, soient considérés l'un comme un contrat onéreux, l'autre comme un partage. Des père et mère font à leurs enfants l'abandon de tous leurs biens, moyennant une pension viagère de 600 fr. ; les droits et actions cédés sont évalués à 12,000 francs; parle même acte, les filles copartageantes vendent à leurs frères leur part moyennant que les venderesses conser- veront ce qu'elles ont reçu en mariage, plus une somme de 1,700 francs pour chacune d'elles. Les filles deman- (1) On trouve ces clauses ou d'autres stipulations analogues dans tous les partages d'ascendants : voyez, par exemple, Rouen, 22 mai 1839 (Dalloz, au mot Contrat de mariage, n o 3829); Bordeaux, 30 juillet 1849 (Dalloz, 1850, 2, 37). 36  DONATIONS ET TESTAMENTS. dent la rescision du partage pour cause de lésion de plus du quart ; leur action eût été recevable s'il s'était agi d'un vrai partage; mais la cour d'appel décida que le prétendu partage, à raison de l'étendue des charges, était un con- trat à titre onéreux, contre lequel aucune action en resci- sion n'est admise pour cause de lésion; et la cour de cas- sation confirma la décision (1). Dans l'espèce suivante, il a été jugé que l'acte était un partage, acte sous signature privée entre une mère, trois de ses fils ou filles et les maris de ces dernières, par lequel elle règle avec un de ses gendres un compte qui lui était dû. La mère consent la vente successive de plu- sieurs immeubles à deux de ses filles, solidairement avec leurs époux ; elle stipule que le prix sera payé entre les mains de ses créanciers ; enfin elle fait abandon aux trois enfants à la fois des sommes restant libres après le paye- ment des dettes, moyennant une rente viagère. La cour jugea que cet acte était un partage, nul comme tel, en la forme, puisqu'il avait été fait sous signature privée, et au fond, puisque tous les enfants n'y étaient pas com- pris (2). La condition essentielle, dans les deux cas, était la même : le service d'une rente viagère ; mais le carac- tère onéreux ou gratuit de l'acte dépend naturellement du montant de la rente : question de fait qui entraîna une solution différente dans les deux espèces. Il va sans dire que la qualification donnée à l'acte par les parties contractantes ne lie pas les juges. Une trans- action, un acte qualifié de vente et de bail ont été consi- dérés comme des partages d'ascendant (3). Les parties ont parfois intérêt à déguiser la nature de l'acte, afin de le soustraire à l'action en nullité ou en rescision ; c'est aux tribunaux à dévoiler cette fraude à la loi, en réta- blissant la vérité. Leur décision n'est pas toujou. 3 sou- veraine, quoiqu'ils jugent en fait. Quand les faite, tels qu'ils sont constatés, ont été mal appréciés et qu'il en ré- (1) Rejet, 28 mars 1820 (Dalloz, au mot Dispositions, n° 4508). (2) Rejet, 20 juin 1837 (Dalloz, au mot Dispositions, n° 4509, 10). (3) Agen, 6 juillet 1824. Rejet, 14 novembre 1816 (Dalloz, au mot Dispo- sitions, n9- f i' 4510, 1 0 et 4659). J. DU PARTAGE D'ASCENDANT.  37 suite une fausse qualification de l'acte, la cour de cassa- tion casse et annule la décision. La cour de Colmar avait vu un partage d'ascendant dans la clause d'un contrit de mariage par laquelle la mère du futur époux cédait un héritage tant à son fils qu'à la future épouse, moyennant un prix déterminé que les cessionnaires s'obligeaient solidairement à 'verser dans la succession de la cédante ; les autres enfants étaient intervenus dans l'acte pour donner leur consentement. Pour qu'il y eût partage d'as- cendant, dit la cour de cassation, il faudrait qu'il y eût partage entre les successibles seulement et entre tous les successibles ; or, la cession était faite à la future non successible, et il n'y avait aucune attribution de part au profit des enfants, présents à l'acte, il est vrai, mais non apportionnés, puisqu'ils n'étaient saisis d'aucune partie de l'immeuble ni du prix (1). 33. Le partage entre-vifs est soumis aux conditions prescrites pour les donations (art. 1076). Une des pre- mières conditions concerne la capacité de disposer à titre gratuit. Celui qui est capable de donner peut-il faire le partage de ses biens par un mandataire? Le code prévoit le cas où le donataire accepte par procuration ; l'arti- cle 933 exige une procuration authentique et spéciale. Au titre des Donations, il n'est rien dit du mandat de donner, mais le code admet le mandat ayant , pour objet d'aliéner (art. 1988); il veut que le mandat soit exprès. Cela décide la question pour le partage. L'ascendant peut donner procuration de partager ses biens, pourvu qu'elle soit authentique et spéciale ; elle doit être authentique parce que le partage est un acte solennel, ce qui implique la nécessité de consentir dans des formes solennelles ; elle doit être spéciale, puisque le partage entre-vifs est une aliénation. On a objecté que le droit de partager est un des attri- buts de la puissance paternelle ; or, cette puissance, dit- on, ne peut pas être déléguée. Il est vrai que le partage d 'ascendant tient à l'ordre public, puisqu'il a pour but de (1) Cassation. 22 mai 1838 (Dalloz, au mot Dispositions, n° 4474, 40). 1v.  3 33  DONATIONS ET TESTAMENTS. conserver la paix dans les familles; mais on ne peut pas dire que ce soit un attribut de la puissance paternelle, puisque l'ascendant, qui n'a pas la puissance paternelle, peut faire le partage de ses biens entre ses descendants. D'ailleurs donner un mandat de partager,' ce n'est pas abdiquer le droit que la loi accorde à l'ascendant, c'est l'exercer. Dans l'espèce, le père avait donné à son man- dataire le pouvoir de former la masse, d'évaluer les biens, d'attribuer à chaque enfant son lot ; ce mandat était l'exercice du droit qui appartient au père : les fonctions du mandataire ne consistaient plus qu'à exécuter la vo- lonté du donateur (1). 34. Quand c'est un incapable qui veut faire un par- tage, il faut appliquer les règles que le code établit. Il ne peut guère s'agir que de la femme mariée, car les mi- neurs et interdits ne peuvent pas disposer à titre gratuit, donc ils sont incapables de faire un partage; et le tuteur qui les représente n'a pas qualité pour faire des libéra- lités. La femme mariée peut donner avec autorisation maritale. On applique les principes qui régissent l'au- torisation ; elle est tacite quand . le mari concourt dans l'acte. Il a été jugé, en conséquence, que lorsque deux époux font par le même acte le partage de leurs biens, la femme est suffisamment autorisée, puisque le mari est partie à l'acte (art. 217) (2). 35. Aux termes de l'article 894, le donateur doit se dépouiller actuellement de la chose donnée. Il-a été jugé, par application de ce principe, que le partage est nul quand l'ascendant ne se dessaisit pas en faveur des en- fants auxquels il distribue ses biens (3). L'obligation de se dessaisir au moment même où la donation se fait n'empêche pas que le donateur ne réserve à son profit la jouissance des biens donnés ; l'article 949 16 dit. Cette réserve est une clause usuelle du partage d'ascendant. Le but du partage est atteint dès que chacun (1) Toulouse, 10 mars 1843 (Dalloz, au mot Dispositions, n° 4503). Genty p. 126). (2) Douai, 3 août 1846 (Dalloz, au mot Dispositions, n o 4502). (3) Nancy, 22 janvier 1838 (Dalloz, au mot Dispositions, n o 4511). DU PARTAGE D ASCENDANT.  39 des enfants a son lot, il n'est pas nécessaire qu'il en jouisse immédiatement. Si l'ascendant donateur ne se ré- servait pas l'usufruit de ses biens, ses enfants lui devraient des aliments, et comme enfants et comme donataires ; il convient mieux à la dignité du père qu'il jouisse d'un droit réel dans les choses données, droit qui lui assure une entière indépendance à l'égard de ses enfants, sauf toutefois les obligations dont est tenu l'usufruitier. Tou- jours est-il que la position d'usufruitier est meilleure que celle d'un créancier d'aliments. Mais pour que l'usufruit existe, il faut qu'il soit expressément réservé par l'ascen- dant ; s'il ne fait aucune réserve, la propriété pleine et entière passe aux enfants immédiatement et irrévocable- ment. On, a cependant enseigné qu'il y avait réserve ta- cite dans le cas où le père cède tous ses biens à ses en- fants, parce que l'on ne peut pas supposer que le père veuille se mettre à la merci de ses enfants (1). Il est pres- que inutile de discuter cette opinion de Duranton, l'er- reur est évidente. Le père qui abandonne tous ses biens à ses enfants ne songe pas à faire une réserve quelconque, l'abandon même qu'il fait témoigne qu'il a une confiance, peut-être trop grande, dans la gratitude de ses enfants. Et quand même il aurait la pensée de se réserver la jouissancé, cela ne suffirait point pour constituer un usu- fruit; conçoit-on un droit réel établi sans concours de consentement? Or, il n'y a de consentement que celui qui est exprimé soit par paroles, soit par des faits. La réserve de l'usufruit donne lieu à une question très- controversée : on demande si l'usufruit peut être stipulé dans un partage fait simultanément par père et mère en faveur du survivant des époux donateurs? Nous y revien- drons en traitant des donations faites pendant le ma- riage; c'est l'article 1097 qui est le siége de la matière. 38. Il y a une autre clause qui est assez usitée dans les partages d'ascendants qui se font entre-vifs : le père stipule 'que les enfants ne pourront pas aliéner les biens donnés de son vivant, ou qu'ils n'en pourront disposer (1) Duranton, t. IX, p. 620, n o 627. En sens contraire, Genty, p. 167. 40  DONATIONS ET TESTAMENTS. que de son consentement . Le but de cette clause est d'or- dinaire d'assurer le service de la rente ou de la pension que le père st i pule; réserve inutile si une hypothèque est accordée pour sûreté , de la créance. Le père peut aussi avoir l'intention de s'assurer le retour des biens donnés au cas où les enfants donataires mourraient sans posté- rité. On demande si la clause est valable. Nous avons examiné la question ailleurs. Il a été jugé que la clause n'a rien de contraire à l'ordre public lorsque le père sti- pule que les biens ne pourront être aliénés qu'avec son consentement. Ce n'est pas mettre les biens hors du com- merce, puisque l'aliénation peut se faire (1). En les sup, posant valables, ces clauses sont en tout cas de stricte interprétation; si elles n'empêchent pas l'exercice du droit de propriété d'une manière absolue, en tout cas, elles l'entravent (2). 37. Du principe que le donateur doit se dessaisir actuellement des biens donnés suit que la donation entre- vifs ne peut comprendre que les biens présents du clona- teur; l'article 943, qui consacre cette conséquence, ajoute que si elle comprend des biens à venir, elle sera nulle 4 cet égard. L'article 1078 contient la même disposition; il porte que les partages faits par actes entre-vifs ne pourront avoir pour objet que les biens présents, il ne dit pas que le partage sera valable pour les biens présents au cas où il porterait sur les biens présents et à venir. De là on a conclu que le partage est nul pour le tout, si l'ascendant a partagé ses biens présents et à venir. La conclusion n'est-elle pas trop absolue? L'article 1078 applique l'article 943, il n'y déroge point; l'application est inutile, il est vrai, mais il y a bien de ces dispositions inutiles dans le code, ce n'est pas une raison pour leur faire dire plus que ce que la loi n'entend dire. On ne pourrait admettre la dérogation que si elle résultait de la nature du partage; il y a des auteurs qui disent que le partage est indivisible et ne peut être scindé, l'un des (1) Angers, 29 juin 1842 (Dalloz, au mot Dispositions, n° 4512). Voyez le tome XI de mes Principes, p. 605, n o 453. (2) Angers, 13 août 1853 (Dalloz, 1853, 2, 204). , à. gui t our gpiG DU PARTAGE D'ASCENDANT.  41 lots ne pouvant subsister si l'autre tombe. Sans doute, si les lots sont formés de façon qu'il devient impossible de les scinder, le partage tombera forcément par suite du mélange des biens à venir et des biens présents. Mais cela peut aussi ne pas être, chaque enfant peut être apportionné en biens présents, de sorte que le partage soit complet quant à ces biens. Qu'importe, dans ce cas, qu'il y ait encore des lots de biens à venir? La nullité de ces lots n'entraînera pas la nullité des lots de biens pré- sents (1). 38. Toute clause concernant les biens à venir insérée dans une donation-partage est nulle. La cour de Gre- noble a fait l'application de ce principe dans l'espèce sui- vante. En partageant ses biens, le père se réservait le mobilier, et il ajoutait que le mobilier, de même que tous les autres biens qu'il laisserait à son décès seraient par- tagés par quart entre ses quatre enfants. Plus tard, il disposa de ces biens par testament, en les léguant dans les limites de son disponible. On prétendit qu'il ne pou- vait pas léguer des biens dont il avait déjà disposé. La cour de Grenoble décida que le père n'avait pas pu dis- poser, par une donation-partage, des biens qu'il laisserait à son décès; en effet, c'est donner des biens à venir, ce qui ne peut se faire dans une donation entre-vifs (arti- cle 943); la loi ne permet ce mode de disposer que dans l'institution contractuelle, par faveur du mariage. La clause étant nulle, le père restait libre de disposer des biens non compris dans le partage (2). 39. L'ascendant ne peut partager que ses biens pré- sents. Peut-il en faire un partage partiel? Dans l'ancien. droit, la démission devait comprendre tous les biens de l'ascendant. Cela était très-logique, quoi qu'on en ait dit; le partage entre-vifs implique l'ouverture fictive de la succession, de même que le partage testamentaire im- plique l'ouverture réelle de l'hérédité. Or, la succession comprend tous les biens du défunt ; il faut donc que la (1) En sens contraire, Genty, p. 132. Comparez, dans le sens de notre opinion, Dalloz au mot Dispositions, n° 4519). (2) Grenoble, 12 février 1859 (Dalloz, 1860, 1, 169). DONATIONS ET TESTAMENTS. donations soient révocables, au gré du donateur, quand il veut faire le partage anticipé de ses biens. La cour do cassation dit, il est vrai, que la donation à titre d'avan- cement d'hoirie est révocable (1); c'est une erreur qui est échappée à la cour; il n'y a point de donation qui soit révocable par le donateur, puisque l'irrévocabilité est de l'essence des donations entre-vifs. La donation est rap- portable, mais seulement à la mort du donateur et si le donataire vient à la succession du donateur, car en re- nonçant, il s'exempte du rapport. Le donateur ne peut donc pas comprendre-dans le partage, malgré le donataire, les biens par lui donnés. Cela n'est pas douteux. Mais si le donataire accepte le partage, ne consent-il pas par là au rapport, et ne dépend-il pas de lui de renoncer au droit qu'il a de conserver les biens donnés jusqu'à la mort du donateur? C'est l'opinion générale (2). Elle nous laisse quelque doute. On dit que les enfants donataires peuvent disposer de ces objets comme bon leur semble; ils peu- vent donc consentir à un partage dans lequel entreraient les objets par eux reçus. Que le propriétaire puisse dis- poser de ce qui lui appartient, cela va sans dire; mais ici il ne s'agit pas d'un simple acte de disposition, il s'agit d'un rapport que le donataire fait du vivant du donateur, ce qui implique l'acceptation de sa succession ; n'est-ce' pas là une convention sur une succession future? Or, toute convention pareille est frappée de nullité(art. 1130). Le seul moyen de concilier le rapport des biens donnés du vivant du donateur avec le principe qui prohibe les pactes successoires, c'est de dire que le partage anticipé autorisé par la loi implique une succession anticipée, donc une convention sur une succession qui n'est pas ouverte, mais que la loi permet à l'ascendant d'ouvrir fictivement. Une conséquence de cette fiction est que les biens donnés à titre d'avancement d'hoirie doivent être- rappôrtés à la succession de l'ascendant donateur. En autorisant le partage anticipé, la loi autorise implicitement le rapport (1) Rejet, .9 juillet 1840 (Dalloz, au mot Dispositions, rio 4552). (2) Genty, p. 135 et suiv. Aubry et Rau, t. VI, p.. 215 et nbte 17. DU PARTAGE D'ASCENDANT.  49 anticip4. Si &ne il y a pacte successoire, c'est en vertu de la loi. 44. L'ascendant peut-il comprendre dans le partage les biens qu'il a donnés par institution contractuelle à l'un de ses enfants ? Cette question adonné lieu aux opi- nions les plus divergentes. On s'est plaint, et non sans raison, de l'anarchie qui règne dans la matière du par- tage d'ascendant (1). La faute n'en serait-elle pas aux interprètes autant qu'au législateur? Qu'est-ce qu'une institution contractuelle? L'institution d'un héritier par contrat de mariage. Cette institution est irrévocable; le donateur ne peut la révoquer ni directement ni indirec- tement par des actes à titre gratuit ; or, le partage entre- vifs est un acte à titre gratuit; c'est dire que le donateur n'a pas le droit de donner, à titre de partage, les biens qu'il a donnés par institution contractuelle. On prétend qu'il le peut avec le consentement de l'héritier contrac- tuel. A l'objection qu'un pareil consentement serait un pacte successoire on répond que l'héritier contractuel a plus qu'un droit éventuel à la succession, qu'il a un droit conditionnel ét que rien n'empêche qu'il en dispose; il peut donc consentir à ce que le droit indivis qu'il a dans la succession soit transformé en un droit sur des biens déterminés (2). Il nous semble que le raisonnement cloche. L'institué n'a droit aux biens qui lui ont été donnés par contrat de mariage que s'il accepte l'institution; or, peut-ii accepter une succession qui n'est pas ouverte? et accepter une succession du vivant de l'instituant n'est-ce pas faire un pacte successoiré? Dira-t-on qu'il faut appli- quer à l'institution contractuelle ce que nous venons de dire de l'avancement d'hoirie ? La succession étant ouverte par fiction, le donataire ne peut-il pas l'accepter et en dis- poser ? Nous répondons que, puisqu'il s'agit d'une fiction, il faut la restreindre dans les limites de la loi, toute fic- tion étant de stricte interprétation. En permettant à l'ascendant de partager ses biens de son vivant, la loi (1) Bertauld, Questions du code Napoléon, t. H, p. 2. (2) Genty, Partage d'ascendant, p. 134. 50  DONATIONS ET TESTAMENTS. autorise implicitement le, rapport des biens donnés en avancement d'hoirie, car il n'y a pas de partage sans rap- port. Autre chose est de comprendre dans le partage des biens que l'ascendant a déjà donnés à un héritier contrac- tuel ; loin qu'il y ait nécessité de les remettre dans la masse, il y a un obstacle légal à ce que cette remise se fasse, le droit acquis au donataire en vertu d'un contrat et la prohibition des pactes successoires. On oppose des objections qui ne sont vraiment pas sé- rieuses. Le droit qui résulte de l'institution contractuelle, dit-on, est une sorte de réserve conventionnelle; dès lors l'héritier contractuel ne peut pas avoir un droit plus fort que le réservataire. Or, la réserve n'est pas un obstacle au partage, donc l'institution contractuelle ne peut pas priver l'ascendant de la faculté de partager les biens compris dans l'institution. Peut-on présumer que le do- nateur, en disposant d'une partie de ses biens à venir, ait entendu accorder au donataire un droit plus fort que le droit de réserve de ses enfants? M. Demolombe conclut qu'il faut mettre l'héritier contractuel sur la même ligne que l'enfant réservataire, c'est-à-dire qu'il aura la por- tion des biens qui lui a été donnée par contrat de mariage, comme l'enfant aura celle qui lui est assurée par la loi (i). Voilà la confusion en plein ; faut-il s'étonner que l'anar- chie en sorte? On confond un droit contractuel, que le donateur a assuré au donataire, qu'il ne peut plus lui en- lever, un droit qui est acquis à l'institué, avec un droit que l'enfant tient de la loi. Là d'ailleurs n'est pas la ques- tion. Il s'agit de savoir si l'instituant peut encore dispo- ser à titre gratuit de ce qu'il a donné par institution contractuelle. Or, la question est décidée négativement par le texte du code : l'institution contractuelle est irré- vocable, dit l'article 1083, en ce sens que le donateur ne peut plus disposer, à titre gratuit, des objets compris dans la donation, si ce n'est pour sommes modiques, à titre de récompense ou autrement. Conçoit-on, après cela, (1) Demolombe, t. XXIII, p. 79, n o 78. Comparez Réguler, p. 220 n es 121 et eu!,. rsi  off' 01' Sic 401 o ,:agi ear Ïilaq per %I, d 1 DU PARTAGE D'ASCENDANT.  51 que le donateur puisse disposer à titre gratuit, sous le nom de partage, de ce dont la loi-lui défend de disposer à titre gratuit? Si les interprètes avaient plus de respect pour le texte, ils s'épargneraient bien des controverses, et notre science n'offrirait pas le spectacle d'anarchie que les auteurs déplorent. 46. La jurisprudence a varié sur cette question. Il a été jugé que le père qui a donné par contrat de mariage le quart de tous ses biens présents à son fils par préciput, ne peut plus modifier ces dispositions en faisant un par- tage testamentaire (i). Cet arrêt, que l'on cite comme ayant tranché la question, se rapporte plutôt à une diffi- culté que nous avons examinée plus haut (n° 43). La vraie difficulté s'est présentée dans une espèce jugée par - la cour de Caen. Un père avait donné à l'aîné de ses fils, par préciput et hors part, le quart des biens qu'il laisse- rait à son décès ; il fit ensuite le partage de ses biens par testament, en réglant le lot de l'aîné de ses enfants, eu égard à la qualité de donataire de la quotité disponible réunie à la qualité d'héritier réservataire. Celui-ci de- manda la nullité du partage comme portant atteinte à ses droits. Les autres frères prétendirent qu'il ne pouvait attaquer le partage que pour cause de lésion de plus du quart. La cour décida que l'aîné réunissait deux qualités en sa personne, d'abord celle d'héritier contractuel; les droits qu'il avait comme tel lui étant acquis en vertu d'un contrat, devaient être séparés de ceux qu'il avait comme réservataire ; il pouvait donc d'abord prendre le quart des biens, puis venir au partage comme enfant. De là suit que ses frères avaient tort de soutenir que la lésion de plus du quart devait porter sur la totalité des biens qu'il ttait appelé à recueillir. Mais l'aîné, de son côté, avait tort de prétendre qu'il suffisait d'une lésion quelconque sur sa part dans les biens réservés pour qu'il pût agir en nullité; il restait, sous ce rapport, dans le droit commun de l'article 1079; tout ce qu'il pouvait exiger, c'est que ses droits d'héritier contractuel fussent respectés (2). (1) Rejet, 12 avril 1831 (Dalloz, au mot Dispositions, n o 4456). (2) Caen, 21 mars 1838 (Dalloz, au mot Dispositions, n° 4601). ,52  DONATIONS ET TEsTAMENTS. La cour de cassation se montre plus favorable à l'as- cendant. Elle permet à l'ascendant qui a fait une institu- tion contractuelle de partager ensuite tous ses biens entre ses enfants ; la cour ajoute cependant une restriction qui rapproche sa décision de l'opinion que nous avons soute- nue, c'est que l'institué ne doit pas être lésé par le par- tage, et il le serait dès que le partage ne lui donnerait pas les biens auxquels il a droit comme héritier contrac- tuel, plus sa part héréditaire, quand même le déficit ne s'élèverait pas au quart; il suffit que le préjudice qu'il éprouve soit de quelque importance ; il aura, en ce cas, non une action en nullité, mais une action en indemnité. C'est en ce sens que les auteurs décident généralement la question. M. Demolombe objecte que c'est donner à l'héritier contractuel un droit plus fort qu'au réservataire. Nous avons d'avance répondu à l'objection (i). A notre avis, la jurisprudence, même ainsi expliquée, se concilie difficilement avec l'article 1083; nous préférons nous en tenir au texte et maintenir intacts les droits que l'héri- tier contractuel a en vertu de son institution. 46. La même question se présente lorsque le père fait une promesse d'égalité dans le contrat de mariage d'un de ses enfants. On admet que la clause par laquelle le père promet d'instituer ses enfants par égales portions, ou de leur laisser à chacun leur part héréditaire entière est valable; nous y reviendrons en traitant de l'institu- tion contractuelle. Quel sera l'effet de cette promessel Ici l'anarchie reparaît. Le père, dit l'un, renonce par là à disposer de la portion disponible, soit au profit d'un étranger, soit au profit d'un enfant ; mais il peut partager (1) Rejet, 26 mars 1845 (Dalloz, 1846, 1, 374). Il faut remarquer que, dans l'espèce, il y avait, outre l'institution contractuelle, une promesse d'égalité. Demolombe, t. XXIII, p. 79 et suiv.', n o 78. Un arrêt récent de la cour de cassation pose en principe que l'article 1983, qui défend au donateur de disposer à titre gratuit des objets compris dans la donation, ne lui enlève pas le droit entièrement distinct de faire ultégiesurement un partage d'as- cendant. C'est poser en principe ce qu'il s'agit de prouver, La couy ;joute que l'exercice de ce droit est subordonné à 'la condition que l'ascendant, par le partage, ne porte aucune atteinte à l'institution contractuelle. Dans l'espèce, l'ascendant avait amélioré la position de l'institué. Rejet, 7 avril 1873 (Dalloz, 1873, 1, 421). fait [el 11 ve DU PARTAGE D'ASCENDANT.  53 ses biens entre ses enfants malgré la promesse d'égalité, et le partage ne pourra être attaqué que pour cause de lésion de plus du quart; de sorte que l'égalité promise n'empêcherait pas le père d'avantager l'un de ses enfants, pourvu que l'avantage n'allât pas jusqu'au quart (1). Cela est contraire au texte du code et aux principes. La loi exige la lésion de plus du quart lorsqu'il n'y a aucune convention entre les parties ; mais la promesse d'égalité est une convention qui lie le père. C'est ce que d'autres auteurs reconnaissent; ils donnent action à l'enfant lésé dès qu'il éprouve un préjudice un. peu notable (2). Cela est très-vague et aboutit nécessairement à l'arbitraire. M. Demolombe interprète la promesse en ce sens que l'ascendant s'engage simplement à ne pas avantager l'un de ses enfants par préciput (3). Enfin Troplong dit que le père doit respecter la promesse d'égalité qu'il a faite, et qu'il ne peut détruire, par un partage ultérieur, des pro- messes qui ont servi de base à l'établissement d'un en- fant (4). Ne serait-il pas plus exact de dire que c'est une question d'interprétation de volonté? La loi ne définit pas la promesse d'égalité, comme elle définit l'institution con- tractuelle ; le juge conserve donc le pouvoir qu'il a de fixer le sens de la convention; c'est ce qu'il fait en recher- chant l'intention des parties contractantes. Si l'ascendant s'est borné à faire une promesse d'égalité sans exception aucune, il faut l'interpréter comme Troplong le fait : le. bon sens dit qu'une promesse d'égalité exclut toute iné- galité. 47. La jurisprudence est incertaine comme la doc- trine. On lit dans un arrêt de la cour de cassation que la promesse  b d'é cr alité ne peut s'entendre d'une égalité mathématique. Sans doute, car l'appréciation de la valeur des choses n'a pas la rigueur des sciences exactes. Mais ce n'est pas ainsi que la cour l'entend, elle pose en prin- (1) Duranton, t. IX, p. 648, n o 655. Comparez Ancelot sur Grenier, t. III, p. 207, note. (2) Aubry et Rau, t. VI. p. 238 et notes 22-25. (3) Comparez Réquier, Des partages d'ascendants, p. 233, n° 133. (4) Troplong, t. II, p. 311, n° 2314. 4 54  DONATIONS ET TESTAMENTS. cipe que le père qui a fait cette promesse s'oblige -seule- ment à ne donner aucun avantage préciputaire à l'un de ses successibles (1). A notre avis, cela est trop absolu, parce que l'on ne peut pas dire a priori quelle est l'inten- tion des parties contractantes , La cour de Limoges est plus dans le vrai, en décidant en termes un peu trop vagues que la promesse d'égalité exclut toute disposition qui blesse d'une manière notable l'égalité promise (2). La cour de cassation, s'écartant de sa première juris- prudence, a consacré l'interprétation la plus rigoureuse, laquelle est au moins conforme à la lettre de la clause; elle a jugé que la, promesse d'égalité faite par le père dans une institution contractuelle en faveur de ses enfants l'empêche de gratifier ensuitè les uns au préjudice des autres, et ne lui ôte cependant pas le droit, entièrement distinct, de faire ultérieurement entre eux un partage d'ascendant, pourvu que l'égalité promise y soit scrupu- leusement observée (3). Les interprétations littérales n'ont qu'un inconvénient : on ne doit les admettre qu'avec une réserve, c'est que la lettre peut ne pas être d'accord avec l'intention des parties. C'est l'interprétation littérale et rigoureuse qui tend à l'emporter dans la jurisprudence. Un arrêt récent de la cour de Dijon dit que l'ascendant doit maintenir l'égalité promise; dans l'espèce, les enfants avantagés offraient de parfaire le lot de celui qui se prétendait lésé, soit en argent, soit en nature, ce qui couvrait le vice d'inégalité (4). Nous ne connaissons qu'un arrêt qui établisse le prin- cipe tel que nous l'avons formulé. La cour de Bruxelles dit que la loi ne déterminant pas les effets de la promesse d'égalité, s'en rapporte par cela même à la prudence des magistrats qui doivent les étendre ou les restreindre, selon que les termes dont l'ascendant s'est servi le per- (1) Rejet de la chambre civile, 15 mars 1827 (Dalloz, au mot Dispositions, n o 4457). (2) Limoges, 29 février 1832 (Dalloz, au mot Dispositions, n o 4456, 2°). (3) Rejet. 26 mars 1845 (Dalloz, 1846, 1, 374). (4) Dijon, 13 juillet 1870 (Dalloz, 1872, l e 94). 1 le ui ale Lus eus rî, Pll. '0111 uni grec DU PARTAGE D'ASCENDANT.  55 mettent, le tout d'après la volonté présumée des parties. Dans l'espèce, il s'agissait de savoir si le père qui avait promis l'égalité à ses enfants pouvait encore disposer au profit d'étrangers. La cour jugea que le père ne s'était pas interdit cette faculté, qui est de droit naturel; nul n'étant censé renoncer à un droit que la loi lui accorde, il faut en conclure que la renonciation ne peut être admise que si elle est expresse (i). III. Du partage de la communauté. 48. Il va sans dire que les père et mère peuvent réu- nir leurs biens en une masse pour en faire conjointement le partage entre leurs enfants. C'est ce qu'on appelle or- dinairement un partage conjonctif, parce qu'il contient la distribution de deux masses de biens confondues. Nous disons que cela est de droit, en ce sens que les père et mère partagent ce qui leur appartient. Toutefois il y a un motif de douter. Les enfants sont réservataires, ils ont droit à leur réserve en nature, c'est-à-dire qu'ils ont le droit de réclamer leur part en immeubles si leur père possède des immeubles. Pour mettre le partage à l'abri de toute attaque, les père et mère feront bien de compo- ser les lots de façon que le droit de réserve ne soit point blessé. Nous reviendrons sur ce point. Il y a encore une restriction à faire en ce qui concerne la forme du partage ; les père et mère ne peuvent pas l'opérer par le même testament, puisque la loi défend les testaments conjonctifs. Si donc les père et mère veulent distribuer leurs biens par un seul et même acte, ils doi- vent faire un partage entre-vifs (2). 49. Les père et mère peuvent-ils comprendre dans ce partage les biens de leur communauté? On sait que le mari ne peut disposer à titre gratuit des immeubles de la communauté, ni de l'universalité ou d'une quotité du mobilier, si ce n'est pour l'établissement des enfants com- (1) Bruxelles, 23 novembre 1833 (Pasicrisie, 1833, 2, 213). (2) Demolombe, t. XXIII, p. 81, n os 80 et 81. 56  DONATIONS ET TESTAMENTS. muns. Il ne pourrait donc pas faire à lui seul le partage des biens de la communauté entre ses enfants, puisque partager c'est donner. Mais quand la femme concourt au ' partage, la question change de face. Les deux époux sont associés, donc copropriétaires ; or, les copropriétaires, quand ils sont d'accord, peuvent disposer de leurs biens comme ils l'entendent. On en conclut, c'est l ' opinion gé- néralement suivie, que les deux époux peuvent conjointe- ment disposer à titre gratuit de la communauté; d'où suit qu'ils peuvent la comprendre dans le partage qu'ils font de leurs biens. Nous n'admettons pas le principe. Au titre du Contrat de mariage, nous établirons que la femme exclue de l'administration de la communauté n'a pas plus le droit de concourir aux actes que le mari fait pour les valider, qu'elle n'a le droit de s'y opposer; elle n'a sur- tout pas le droit de valider les donations par son con- cours, car ce droit donnerait indirectement au mari le pouvoir de dissiper la communauté et de dépouiller la femme associée. La conséquence est incontestable : par- tager entre-vifs, c'est donner ; donc les époux ne peuvent partager les biens de la communauté (1). On objecte que la femme est copropriétaire, et on re- vendique pour elle le droit qu'a tout copropriétaire de disposer des biens qui lui appartiennent. Nous croyons que Dumoulin était plus dans le vrai en disant de la femme commune : la femme n'est pas à proprement parler associée, mais elle peut le devenir. En effet, elle ne le devient que si elle accepte la communauté ; si elle renonce, elle est censée n'avoir jamais été associée. Ce n'est certes pas là la situation d'un associé ordinaire. Il est bien vrai que la loi tient compte du droit de la femme, puisqu'elle défend au mari de disposer à titre gratuit des biens de la communauté. Mais cette défense, dont le but est de ga- rantir les droits de la femme, prouve précisément que la femme ne peut valider, en y concourant, les aliénations à titre gratuit que ferait le mari. Ce pouvoir, que l'on ré- (1) Comparez Bertauld, Questions du code Napoléon, t. II, p. 135, n os 179- 182. DU PARTAGE D ' ASCENDANT.  57 clame imprudemment pour la femme, aboutirait à la dé- pouiller, comme nous le dirons au titre du Contrat de mariage (1). Tout ce que l'on pourrait dire, c'est que le partage d'ascendant est un acte favorable ; s'il dépouille les pa- rents, il enrichit les enfants. Le législateur aurait pu tenir compte de la différence qui existe entre le partage et la donation pour autoriser les époux à partager les biens communs ; mais il ne l'a pas fait. On reste donc sous l'empire du droit commun. Or, ce droit commun n'est pas, comme on le prétend, celui de deux copropriétaires libres de disposer de leurs droits ; le mari est maître et seigneur de la communauté ; tandis que la femme n'a aucun droit d'associé pendant la durée du régime, elle est dépendante, et il faut la protéger contre.l'abus que le mari pourrait faire de cette dépendance (2). àO. Il est certain que le mari seul ne peut pas par- tager entre ses enfants les biens de la communauté. Le mari ne le peut pas pour toute la communauté, puisque l'article 1422 lui défend de disposer entre-vifs à titre gra- tuit des immeubles et de l'universalité ou d'une quotité du mobilier. Le mari ne peut pas davantage disposer de sa part dans la communauté, car pendant la durée de la communauté il n'y a pas de part; le partage ne se fait qu'à la dissolution, si la femme accepte; et la dissolution n'a lieu qu'a la mort de l'un des époux, par le divorce, par la séparation de corps ou la séparation de biens. A plus forte raison la femme ne peut-elle pas partager la communauté entre ses enfants, ni leur distribuer sa part dans les biens communs ; pour elle, il y a des rai- sons particulières qui rendent tout partage impossible. Elle ne peut pas même faire un acte d'administration concernant les biens communs : comment aurait-elle qua- lité pour faire une donation? Dira-t-on qu'elle peut dis- poser de sa part? On répond que non-seulement elle ne (1) En sens contraire. Genty, p. 162; Demolombe, t. XXIII, p. 84, n° 83. Poitiers, 10 juin 1851 (Dalloz, 1853, 2, 11); Amiens, 9 décembre 1847 (Dalloz, 1849, 2, 69). Paris, 23 juin 1849 (Dalloz, 1850, 2, 10). (2) En sens contraire, Réquier, p. 249, n° 134. 64  DONATIONS ET TESTAMENTS. vis, les enfants copartagés acquièrent un droit divisé; donc ils ne sont pas héritiers, ils sont légataires. La théorie que nous combattons absorbe le testament dans le partage, et logiquement elle devrait faire la même chose de la donation. C'est violer l'article 1076. La loi dit que le partage se fait par donation ou par testa- ment, et que l'on doit observer non-seulement les formes des testaments, mais aussi les conditions et les règles. C'est bien dire que le partage est tout ensemble une dis- tribution de biens et un acte de disposition. Nous n'en- tendons pas absorber le partage dans la donation ou dans le testament. Il y a deux éléments : il faut faire sa part à chacun. Pour le moment, nous considérons le partage comme acte de disposition ; après cela, nous dirons quel . effet il produit comme acte de distribution. Ce double ca- ractère d'un seul et même acte est la source de grandes difficultés ; mais ce n'est pas les résoudre que de mutiler l'acte en effaçant l'un des éléments. 5 1 . Quelle capacité les enfants doivent-ils avoir pour succéder en vertu du testament de l'ascendant? Dans notre opinion, les enfants sont légataires, ils doivent donc avoir la capacité requise pour recueillir un legs; on applique, par conséquent, les articles 1046 et 1047. Dans l'opinion générale, les enfants succèdent comme héri- tiers ; de là suit qu'ils doivent être capables de succéder ab intestat; on applique donc l'article 727. M. Demo- lombe avoue que ce n'est pas sans hésitation, ou plutôt sans résistance qu'il a accepté cette conséquence qui dé- coule du principe qu'il admet; la logique l'y contraint(I). N'est-ce pas le cas de dire que la logique trahit les mau- vaises causes? Quoi, je suis appelé à recueillir des biens en vertu d'un testament, et je dois avoir la capacité d'être héritier ab intestat! Si le droit dit oui, certes le bon sens dit non. Qui a mis le droit en conflit avec le bon sens? La théorie des interprètes ; car la loi ignore ces contra- dictions. Elle veut que l'on applique au partage testa- mentaire les conditions et les règles des testaments, donc 1 (1) Demolombe, t. XXIII, p. 110, n° 105. DU PARTAGE D'ASCENDANT.  65 aussi la règle qui régit la capacité du légataire. Nous ne connaissons qu'un auteur qui soit de notre avis, c'est M.Bertauld ; mais son système n'est pas le nôtre ; d'après lui, les dispositions du code concernant le partage d'as- cendant sont l'application du droit commun, et c'est aussi le droit commun en matière de testament qu'il faut appli- quer à la capacité (i). Dans notre opinion, le partage est un droit exceptionnel, et il faut s'en tenir au texte pour déterminer les conditions de l'exercice de ce droit ; or, le texte nous renvoie au chapitre des' Testaments : cela est décisif. 55. Les enfants peuvent-ils répudier le partage testa- mentaire et accepter la succession ab intestat? Dans notre -opinion, il faut répondre affirmativement sans hési- ter. Les enfants sont légataires; or, quand un legs est fait à un héritier ab intestat, il peut renoncer au legs et accepter la succession légitime. C'est le droit commun, et l'article 1076 maintient le droit commun pour le partage testamentaire. Ce qui est vrai pour les héritiers légitimes en général l'est à plus forte raison pour les enfants, car ils sont héritiers à réserve, et la réserve est un droit dont ils ne peuvent être dépouillés ; ils ont donc deux qualités et deux droits, ils sont légataires et réservataires; pour- quoi ne pourraient-ils pas renoncer à l'un de ces droits pour exercer l'autre? Il n'y a pas de légataire nécessaire pas plus que d'héritier nécessaire ; le droit de répudier le legs qui leur est fait est donc incontestable, et s'ils re- noncent au legs, ils conservent leur qualité de réserva- taires à laquelle ils n'ont pas renoncé. On objecte (2) que le testament, dans l'espèce, n'est autre chose que la succession légitime qui arrive aux enfants toute partagée; ils ne peuvent donc pas la re- cueillir autrement. Il nous semble que la conséquence témoigne encore une fois contre le principe. Une succes- sion qui arrive aux enfants toute partagée n'est pas une succession légitime, car celle-ci arrive, au contraire, non (1) Bertabld, Questions du code Napoléon, t. II, p. 29, n° 43. (2) Demante, continué par Colmet de Santerre, t. 1V, p. 457, n o 243 bis II. Genty, p. 199 et suiv.; Dernolombe, t. XXIII, p. 105, n u 99. 6G  DONATIONS ET TESTAMENTS. partagée aux héritiers ; si donc elle est toute partagée, ce ne peut être une succession ab intestat, c'est, par consé- quent, une succession testamentaire; de là suit que les enfants, en renonçant, renoncent à un legs, et non à leur réserve, qu'ils peuvent toujours réclamer tant qu'ils n'ont pas répudié la succession ab intestat ; et c'est une chose contradictoire dans les termes que de dire que celui qui refuse un legs, c'est-à-dire un droit testamentaire, répu- die par cela même la réserve, c'est-à-dire la succession ab intestat. On insiste, et l'on dit que si l'on permet à un des en- fants de renoncer, on rend illusoire la faculté que la loi reconnaît aux ascendants. C'est un pouvoir que la loi leur confie pour maintenir la paix et l'harmonie dans la famille; il faut donc admettre que l'exercice qu'ils font de ce pouvoir oblige les descendants; autrement ce ne serait plus un pouvoir. Notre réponse est dans le texte ; il ne parle pas d'un pouvoir, ni d'un partage que les ascen- dants imposent d'autorité à leurs enfants. L'article 1075 dit qu'ils peuvent faire la distribution de leurs biens entre leurs enfants. Voilà en apparence le pouvoir. Mais l'ar- ticle 1076 ajoute que l'exercice de ce prétendu pouvoir est soumis aux conditions et aux règles qui régissent les donations et les testaments. Or, la plus élémentaire de ces règles et de ces conditions n'est-elle pas que le dona- taire doit consentir pour qu'il y ait donation, et que le testament devient caduc quand le légataire refuse d'ac- cepter le legs ? On ne niera pas que les enfants peuvent refuser de consentir un partage fait par donation; c'est cependant l'exercice du même pouvoir que la loi accorde aux ascendants ; le droit est identique, qu'il s'exerce par un acte entre-vifs ou par un acte de dernière volonté. S'il est permis aux enfants de refuser leur consentement à un partage entre-vifs, pourquoi n'auraient-ils pas le droit de répudier un partage testamentaire'? C'est rendre illusoire le droit de partager, dit-on. Nous répondons que l'on se fait une très-fausse idée du partage d'ascendant, si on le considère comme un acte d'autorité. Quel est le but de l'ascendant? Maintenir la concorde entre ses en- DU PARTAGE D ASCENDANT.  67 fants. Est-ce établir l'harmonie entre les enfants que de les forcer à subir un partage dont ils ne veulent pas ? Ou n'est-ce pas plutôt jeter des semences de discorde et de haine'? On avoue que si tous les enfants renoncent, le partage testamentaire tombe. Que devient alors le pouvoir de l'ascendant? Si torts s'entendent pour répudier le partage testamentaire, le pouvoir du père devient illusoire, aussi bien que si l'un des enfants renonce. Il y a plus. Le droit de renoncer collectivement n'existe pas, la renonciation est un acte individuel ; donc pour que la renonciation de tous soit valable, il faut que chacun ait le droit de renon- cer, et si chacun a ce droit, la renonciation qu'il fait doit être valable, indépendamment du parti que prennent les autres enfants. Donc la renonciation de tous, que l'on admet, doit faire admettre la renonciation individuelle de chacun des enfants. 46. Les conséquences qui dérivent de l'opinion géné- rale ne sont pas de nature à nous réconcilier avec le prin- cipe d'où elles découlent (1). On est forcé d'admettre que l'acceptation de la succession implique l'acceptation du partage, puisque le partage n'est autre chose que la suc- cession partagée. Cependant au moment où la succession s'ouvre, les enfants peuvent ignorer l'existence du testa- ment; les voilà donc légataires sans le savoir et sans le vouloir ; ils auront accepté un partage sans savoir qu'il y a un partage. Est-ce que accepter ne suppose pas l'in- tention d'être héritier, et conçoit-on une acceptation sans intention aucune? A chaque pas on se heurte contre des impossibilités juridiques. En voici encore une qu'il faut subir dans l'opinion générale. Le partage donne un privi- lége aux copartageants; d'après le code civil, ce privilége doit être inscrit dans les soixante jours à dater de l'acte de partage. En cas de partage testamentaire, l'acte a date à partir de l'ouverture de la succession; donc le délai pour prendre inscription courra dès ce moment, quand même les enfants ignoreraient qu'il existe un testament; (1) Genty, p. 203. 68  DONATIONS ET TESTAMENTS. le délai de soixante jours peut donc s'écouler avant que les enfants sachent qu'ils devaient prendre inscription. Cela choque le bon sens, mais cela est logique, dit-on. Oui, mais une doctrine qui choque à ce point le bon sens nous paraît très-suspecte. Nous préférons, en tout cas, le droit tel qu'il est consacré par le texte du code. Il n'y a de partage testamentaire que par l'acceptation des en- fants, et c'est seulement à partir de leur acceptation que le délai doit courir. 57. Quels biens le partage testamentaire peut-il com- prendre? A la différence du partage entre-vifs, le partage qui se fait par testament porte sur les biens que le testa- teur laissera à son décès. Le droit de l'ascendant ne peut s'exercer que sur les biens qui sont dans son domaine. Aux termes de l'article 1021, le legs de la chose d'autrui est nul ; cette disposition s'applique au partage testamen- taire, puisqu'il est soumis aux règles qui régissent les testaments. Une mère partage non-seulement ses biens, mais encore ceux de son mari et ceux de ses enfants. On voulait valider le partage en invoquant l'article 900, c'est- à-dire en ne tenant aucun compte du partage, en tant qu'il distribuait-des biens gui n'appartenaient pas à l'as- cendant. La cour d'Angers décida que l'article 900 était inapplicable; en effet, il suppose que l'acte peut subsister après que l'on a effacé les clauses illégales ; tandis que le partage devenait inexécutable si l'on en retranchait les biens dont la mère avait disposé sans en avoir le droit(i). Il faut ajouter que l'article 900 ne reçoit d'application que lorsqu'il y a des conditions ou des charges propre- ment dites; on ne peut donc pas l'appliquer à un par- tage fait sans conditions, mais portant sur des biens qui n'y peuvent être compris (1). 58. Les questions que nous avons examinées en trai- tant du partage entre-vifs se représentent pourle partage testamentaire. On demande si l'ascendant peut comprendre dans ce partage les biens qu'il a donnés, sans dispense de rapport, à l'un de ses enfants. La doctrine et la juris- (1) Angers, 25 janvier 1862 (Dalloz, 1862, 2, 36). o DU YARTAGE D'ASOENDANT.  68 prudence s'accordent à lui reconnaître ce droit (1.. Nous en doutons ; la décision, en tout, cas, est trop absolue. En principe, il faudrait dire plutôt que le père ne peut pas partager les biens qu'il a donnés entre-vifs, parce que ces  biens sont sortis définitivement de son_patrimoine : c'est  • le legs de la chose d'autrui, et ce legs est nul. On dit que les biens donnés sans clause de préciput devront être rapportés, qu'ils font, par conséquent, partie de la masse partageable. Quand le partage se fait entre les enfants, cela est de toute évidence. Mais quand le père partage, il ne lui appartient pas d'exiger le rapport, car il n'est pas héritier, et le rapport n'est dû qu'aux héritiers. Il y a plus; le père ne peut pas savoir si l'enfant donataire ac- ceptera la succession; l'enfant peut avoir intérêt à renon- cer, et s'il renonce, l'obligation du rapport cesse. Notre conclusion est que le père ne peut pas faire le partage en imposant le -rapport à l'enfant donataire. Tout ce qu'il pourrait faire, c'est de dresser un projet de partagé pour le cas où l'enfant, donataire accepterait, et un autre projet pour le cas où l'enfant donataire renoncerait. Il y aurait donc un projet, de partage qui ne deviendrait définitif que par l'acceptation de l'enfant donataire. Cela serait une nouvelle singularité, car le testateur né propose pas, il ordonne. Mais ordonner, dans l'espèce, il ne le peut, puisque ce serait léguer une chose qui ne lui appartient pas. Après tout, le partage d'ascendant est toujours un projet,. en ce sens qu'il ne devient définitif que "par l'ac- ceptation des enfants. A plus forte raison l'ascendant ne pourrait-il pas comprendre dans le partage les biens dont 'il a disposé par institution contractuelle. Il faut appli- quer ici ce que nous avons dit plus haut. Celui qui a fait une institution contractuelle ne peut plus disposer à titre gratuit , des objets compris dans l'institution (art. 1083). Or, le partage d'ascendant est une disposition à titre gratuit, puisque c'est une disposition testamentaire (arti- cle 895). Cela décide la question (2). (1) Genty, p. 135. Rejet, 9 juillet 1810 (Dalloz, au mot Dispositions, n o 4552). (2) Genty, p. 133. xv.  5 '70  DONATIONS ET TESTAMENTS. • Z59. Par application du même principe, il faut décider que l'un des époux ne peut comprendre dans le partage de ses biens ceux qui composent la communauté, ni sa part. dans les biens communs (1). Un testateur l'avait fait après avoir dressé un partage provisoire de la commu- nauté : il comprenait, disait-il, ce que ce procédé avait d'irrégulier, mais il exprimait la conviction que sa femme accepterait le lot qu'il lui attribuait, et consentirait à la délivrance, au profit de ses héritiers, des lots qu'il leur assignait, en protestant qu'il n'avait adopté cette voie que pour éviter toute discussion d'intérêts entre sa femme et ses enfants. Les intentions étaient excellentes, mais étaient-elles légales? Le testateur lui-même avouait qu'elles ne l'étaient pas ; et la cour de cassation se vit obli- gée d'annuler ce qu'il avait fait. Comme d'ordinaire, c'est un des gendres qui réclama contre le partage, et il snfli- sait d'une réclamation pour le faire tomber. Toutefois la cour d'Amiens l'avait maintenu ; la cour de cassation le cassa, après un délibéré en la chambre du conseil, sur les conclusions conformes • de l'avocat général Nicias- Gaillard. L'arrêt. est, clair et net; il commence par établir, ce qui est incontestable, que l'indivision des biens mis en communauté ne peut cesser qu'après la dissolution même de la communauté; avant la dissolution, il n'appartient à aucun des époux de déterminer, de son chef, l'importance des biens communs, d'en opérer la liquidation, de les ré- partir entre lui et son conjoint et de disposer, par acte de dernière volonté, des biens dont il aurait ainsi éventuelle- ment composé son propre lot. Ce droit, continué la cour, • ne saurait appartenir à la femme, puisque, aux termes de l'article 1433, tout acte impliquant de sa part l'exercice de la faculté d'accepter ou de répudier avant la fin de la communauté serait nul et comme non avenu. Ce droit ne saurait appartenir davantage au mari, l'article 1423 lui permettant seulement de disposer d'un effet de la com- munauté sous la forme de donation testamentaire et sous i.I part LŸl (1) La question est traitée dans tous ses détails par Bertati7,1, Questhits •  du code Napoléon, t. II, p. 147, n os 198-205. DU PARTAGE D'ASCENDANT.  71 ;e. la condition que, par l'événement du partage, cet effet tombera au lot de ses héritiers. Vainement invoquait-on l'article 1075 qui accorde aux ascendants la faculté de faire, le partage anticipé de leurs biens à leurs enfants, ce droit ne pouvant s'exercer que sur les biens dont cha- cun des époux a la propriété et la libre disposition. Dans l'espèce, le mari avait compris que le partage qu'il faisait était nul, il comptait sur la confirmation de la femme ; mais cette confirmation ne pouvait valider le partage, car le consentement de la femme intervenait à un moment où le mari prédécédé ne pouvait plus consentir, et le lien de droit ne peut se former que par le concours simultané des volontés des contractants, concours impossible par le décès de l'une des parties avant que l'autre puisse con- sentir. La démonstration est mathématique : le partage était nul (1). ADTICI-E 2. Du partage considéré mouline distribution de étend. N° 1. LA DOCTRINE. GO. Le partage d'ascendant est un partage; l'arti- cle 10'75, qui établit le principe, dit que l'ascendant peut faire la distribution de ses biens entre ses descendants. Ce partage est-il soumis aux règles qui régissent le par- tage ab intestat? L'opinion générale est que •'on doit appliquer au partage d'ascendant la disposition de l'arti- cle 832 ainsi conçue : “ Dans la formation et composition des lots, on doit éviter, autant que possible, de morceler les héritages et de diviser les exploitations ; et il convient de faire entrer dans chaque lot, s'il se peut, la même quantité de meubles, d'immeubles, de droits ou de créan- ces de même nature et valeur. 5, Nous croyons que l'ar- ticle 832 n'est pas applicable au partage d'ascendant, parce que la loi n'oblige pas l'ascendant à se conformer aux dispositions qui régissentle partage judiciaire. Le texte garde le silence sur les règles d'après lesquelles l'ascen- (1) Cassation, 13 novembre 1849 (Dalloz, 1849,1, 311). DONATIONS ET TESTAMENTS. dant doit distribuer ses biens ; ce silence est d'autant plus significatif que la loi déclare expressément applica- bles au partage d'ascendant les formalités, conditions et règles prescrites pour les donations entre-vifs et les testa- ments. Elle assujettit donc le partage d'ascendant au droit commun en tant que le partage est un acte de disposition. Elle ne dit rien du partage considéré comme acte de dis- tribution. Qu'en faut-il conclure? Que l'ascendant n'est soumis à aucune règle à cet égard, sauf que le partage pourra être attaqué pour les causes déterminées par la loi. Ces causes sont l'omission d'un enfant, la lésion de plus du quart, l'atteinte portée à la réserve. La loi ne dit pas que le partage est nul si l'ascendant ne s'est pas conformé aux prescriptions de l'article 832 : peut-on admettre une nullité que la loi ne prononce pas et pour inobservation de formes qu'elle ne prescrit point? Nous admettons le système des nullités virtuelles, bien qu'il transforme le juge en législateur. Mais au moins la nul- lité a une base ; il y a une disposition formelle de la loi qui n'a pas été observée ; il faut une sanction, cette sanc- tion doit être la nullité, parce que telle est la volonté ta- cite du législateur. Dans l'espèce, il n'y a pas de texte ; l'interprète crée donc d'abord une obligation que la loi n'impose pas à l'ascendant, puis il la sanctionne de la peine de nullité. Cela s'appelle, à la lettre, faire la loi. Dira-t-on que l'esprit de la loi le veut ainsi ? Nous pourrions nous contenter de répondre que l'esprit de la loi ne suffit point pour engendrer une obligation et polir la sanctionner par la peine de nullité. Mais voyons de plus près quel est cet esprit de la loi que l'on invoque pour créer une cause de nullité dont il n'y a pas une trace dans le chapitre qui traite des partages d'ascendants. Chose remarquable, quand il s'agit de préciser les motifs pour lesquels on admet l'application de l'article 832, les parti- .. sans de l'opinion dominante ne s'entendent plus. Les uns invoquent le principe de l'égalité qui est de l'essence de tout partage, donc aussi du partage d'ascendant. D'autres trouvent que cela n'est pas tout à fait exact. L'égalité concerne la valeur des objets partagés, et quand elle est DU PARTAGE D'ASCENDANT.  '73 blessée, la loi donne une action en rescision pour cause de lésion; tandis que l'égalité n'est point blessée quand un lot sé compose d'immeubles et un autre de meubles, pourvu que les deux lots soient égaux. C'est une question de convenance plutôt que d'égalité ; or, en permettant au père de partager ses biens entre ses enfants, la loi l'a précisément constitué juge des convenances; il connaît les besoins et les goûts de ses enfants; aux filles il don- nera de l'argent, parce qu'il leur faut une dot, et la meil- leure des dots est celle dont' on peut faire toute espèce d'usage. A ses fils le père donnera des terres s'ils sont agriculteurs, une maison en ville s'ils sont industriels ou commerçants, ou mieux encore, des valeurs mobilières, l'âme de l'industrie et du commerce. Il y a encore d'autres intérêts à sauvegarder, ceux de l'agriculture, intérêts qui sont aussi ceux des familles dans lesquelles les partages d'ascendant sont usités, les familles de laboureurs; il im- porte de maintenir l'exploitation agricole dans son inté- grité, si le démembrement poussé à l'excès rendait la culture impossible ou . ruineuse. Eh bien, l'orateur du gou- vernement a dit en toutes lettres que le partage d'ascen- dant permettra d'éviter des démembrements et de régler la répartition des biens de manière à rendre heureux chacun des enfants, en consultant ses goûts et ses apti- tudes. Voilà l'esprit de la loi, il commande de laisser une grande liberté au père de famille ; ce serait donc contra- rier le voeu du législateur que d'imposer des entraves au père; ce qui aboutirait à rendre impossible l'exercice de la mission de prévoyance et d'équité que la loi a entendu lui confier. On a donné une autre raison pour justifier l'application du système restrictif consacré par l'article 832. C'est, dit-on, la conséquence de la copropriété. Le partage sup- pose une copropriété indivise ; or, chacun des coproprié- taires a un droit, non-seulement sur la masse, mais encore sur chacun d'es objets qui la composent. Si l'on appliquait ce principe dans toute sa rigueur, chaque communiste devrait avoir une part dans tous les objets indivis. L'ar- ticle 832 déroge à cette rigueur, tout en appliquant le oF 80  DONATIONS ET TESTAMENTS. lateur, dit Napoléon, doit avoir essentiellement en vue les fortunes modiques ; elles seraient détruites par la trop grande subdivision du sol, surtout si l'on aliénait ou partageait la maison paternelle qui est le point central ,de la famille ainsi que de l'exploitation agricole. Bigot- Préameneu abonda en ce sens : “ La division égale des biens détruit les petites fortunes. Un petit héritage coupé en parcelles n'existe plus pour personne. Si l'héritage demeure entier, il reste un centre commun à la famille. e, Enfin, le tribun Jaubert invoqua l'intérêt du père. " N'est- il pas juste de laisser au père les moyens de retenir auprès de lui un enfant pour consoler sa vieillesse? Celui qui n'a de terrain que ce qu'il peut cultiver lui-même serait menacé d'un abandon absolu, si la loi ne lui per- mettait d'avantager un enfant (1). 5, Les mêmes idées se trouvent en substance dans le dis- cours de Bigot-Préameneu. Il dit que la loi donne au père de famille le droit de distribuer ses biens entre ses enfants afin d'éviter les démembrements et de conserver à l'un des enfants l'asile commun de la famille. Cela sup- pose un partage d'attribution. Comment le père évitera- t-il le démembrement s'il est enchaîné par l'article 832, lequel lui commande de démembrer tout ce qui peut être divisé? L'orateur du gouvernement dit que le père pourra répartir les biens d'après les goûts et les convenances de chacun, de manière à les rendre tous heureux. Comment remplira-t-il cette mission, si on lui ordonne de consulter dans la composition des lots, non les prédilections de chaque enfant, mais uniquement la nature et la qualité des biens? L'article 832 conduit fatalement à démembrer les exploitations agricoles, et il finirait par les rendre impossibles. Tandis que le partage d'ascendant a pour but de maintenir les petites propriétés. Donc il y a incom- patibilité radicale entre les règles de l'article 832 et le partage d'ascendant. C'est dire que la doctrine et la ju- risprudence sont engagées dans une fausse voie (2). (1) Réquier, p. 10 et suiv.; Barafort, p. 11. (2) Réquier, p. "Z q 3, 284. lis DU PARTAGE D'ASCENDANT.  FI N e 2. LA JURISPRUDENCE 63. En constatant la doctrine et la jurisprudence sur ia question que nous discutons, les éditeurs de Zachariœ disent que , l'opinion que nous venons de soutenir est gé- néralement rejetée. En effet, les auteurs, sauf Zachariœ, tse prononçaient tous pour l'application de l'article 832 au partage d'ascendant, et la jurisprudence semblait défini- tivement arrêtée en ce sens (1). La rigueur même de cette doctrine a provoqué un retour vers une opinion qui pa- raissait abandonnée; et la jurisprudence elle-même est loin d'être aussi unanime qu'on le dit. Nous avons re- marqué plus d'une fois que les cours de Belgique restent plus fidèles au texte du code civil que les cours de France ; elles n'aiment pas les théories nouvelles, qui trop souvent sont de nouvelles erreurs. Dans notre question, il n'y a, à notre connaissance qu'un seul arrêt, et il est conforme à l'opinion que nous avons soutenue. La cour de Gand résume dans un excellent arrêt tout ce qu'il y a à dire sur la question si vivement débattue en France. Quel est le but du législateur en permettant aux ascendants de partager leurs biens entre. leurs descendants '? C'est un moyen de prévenir les contestations qui pourraient s'élever entre les enfants après la mort de leur père. Pour atteindre ce but, la loi a dû nécessairement s'en rapporter aux ascendants, en les autorisant à faire le partage selon leur sagesse. En effet, elle ne met d'autres bornes à leur pouvoir que celles qui résultent de l'arti- cle 1079. Cet article ne parle pas des règles qui régissent le partage judiciaire ; elles ne sont donc pas applicables. L'article 1076 confirme cette interprétation. Il renvoie aux dispositions concernant les donations et les testa- ments, tandis qu'il ne renvoie à aucune des dispositions qui régissent le partage ab intestat; c'est seulement dans le cas où il reste des biens non partagés par l'ascendant que la loi dit que ces biens seront partagés conformément à la loi, parce que, dans ce cas, les biens sont indivis et (1) Voyez les autorités citées par Aubry et Rau, t.VI, p. 221, note I; Dalloz, n o 4485. 11 faut abouter Demolombe, t. XXIII, p. 299, n os 199-201. 82  DONATIONS ET TESTAMENTS. qu'il n'y a plus de raison de s'écarter des règles géné- rales sur le partage; ce qui implique que le partage d'as- cendant ayant . polir objet des biens qui ne sont pas indi- vis entre les enfants, n'est pas soumis aux règles du par- tage ab intestat (1): 04. La jurisprudence française est un vrai chaos dans la question qui nous occupe. On ne cite plus que pour mémoire les arrêts de Nîmes, de Grenoble, de Montpel- lier et de Riom, qui se sont prononcées contre l'opinion générale (2). A vrai dire, il y a toujours eu des protestations directes ou indirectes contre cette opinion. Les décisions des cours de Nîmes et de Riom sont postérieures à la jurisprudence de la cour de cassation; chose très-remar- quable, la grande autorité dont jouit cette cour mettant d'ordinaire tin à tout dissentiment. Puis est venue la ré- sistance persistante de la cour d'Agen, inspirée par les fortes convictions de son président, M. Réquier. C'est un fait à signaler. On s'incline trop facilement devant la ju- risprudence de la cour suprême; c'est oublier que la juris- prudence ne fait pas loi, et qu'après le législateur, il n'y a d'autre autorité dans le domaine du droit que les prin- cipes. La cour d'Agen dit que les règles de l'article 832, très-justes quand on les applique au partage judiciaire, dénatureraient le partage d'ascendant, puisqu'elles met- traient le père dans l'impossibilité de tenir compte des convenances personnelles des enfants. Elle invoque, comme nous l'avons fait, le silence du code, au chapitre des Partages d'ascendants, en ce qui concerne les règles du partage; ce qui prouve que le législateur s'en est rap- porté à la prudence du père de famille (3). Il y a des arrêts qui, tout en admettant l'application de l'article 832 en matière de partage d'ascendant, l'écartent de fait en décidant que l'ascendant doit consulter la posi- (1) Gand, 22 mai 1834 (Pasicrisie,1834,2,120), rendu sur les conclusions du procureur général Ganser. (2) Grenoble, 14 aoie 1820 (Dalloz, au mot Dispositions, n o 4486, 10); Nlrnes, 11 févier 1823, 25 novembre 1824 (Dalloz, n° 4486, 1 0 et 2 0 ) ,et 1-0 avril 1847 (Dalloz, 1848, 2, 102); Montpellier, 7 février 1850 (Dalloz, 1851, 2, 25); _Riom, 10 mai 1851 (I . alloz, 1852, 2, 55). (3) Agen, 12 décembee 1b66 (Dalloz, 18O7, 2, 17); 17 mai 1867 (Dalloz, k86-7, 1, DU PARTAGE D ASCENDANT.  83 Lion de chaque héritier et ses convenances(1). C'est main- tenir l'article 832 en apparence seulement ; cela est tres- inconséquent. La cour de cassation elle-même n'est pas à l'abri de ces contradictions. 65. La cour de cassation montre une rigueur extrême à maintenir l'application de l'article 832. Ce serait son devoir si la loi était formelle. Est-il vrai, comme elle le dit, que les articles 1075 et suivants consacrent implici- tement le principe d'égalité établi par l'article 832 ? Nous avons d'avance répondu à la question. De l'aveu même de ceux qui professent l'opinion à laquelle la cour de cas- sation a donné l'appui de son autorité, l'article 832 n'est pas fondé sur le principe d'égalité ; il a pour fondement la propriété des communistes, et cette base fait défaut dans le partage d'ascendant. Par là tombe le seul argu- ment juridique que l'on invoque en faveur de cette opinion. On dit que la règle de l'article 832 est de l'essence de tout L partage; or, les articles 1075 et suivants prouvent que la loi a entendu soumettre le partage d'ascendant aux règles du partage, puisqu'elle veut que tous les enfants y soient compris et qu'en cas de lésion de plus du quart, le partage soit rescindé; on en conclut que le partage d'ascendant est aussi sciumis à l'article 832. Voici donc en quoi diffèrent les deux interprétations contraires. Nous disons : La loi ne soumet pas expressément le partage d'ascendant à l'article 832, donc 'cet article n'est pas appli- cable. C'est mal raisonner, répond-on ; l'article 832 reste applicable, par cela seul que le code n'y déroge pas au chapitre VIII (2). Il nous faut voir qui raisonne mal. L'ar- gumentation de la cour de cassation serait très-juridique, si l'article 832 était une de ces règles générales qui doi- vent être appliquées dans tous les cas où la loi n'y déroge point. Loin de là, l'article 832 ne concerne que les par- tages judiciaires, partage qui ne permet pas les lots (1) Cologne, 28 avril 1852 (Dalloz, 1853. 2, 223). (2) Cassation, 16 auùt 18 (Dalloz, n° 4492. 1 c ); 21 mai 1847 (Dalloz, 1847, 1, 167); 18 décembre 1848 (Dalloz. 1849, 1, 17) Rejet, de la chambre civile, 28 février 1853 (Dalloz, 1855, 1, 81). Cassation, 18 décembre 1855 (Dalloz, 1836, 1, 20); 24 juin 1868 (Dalloz, 1868, 1, 289); et 23 mars 1869 (Dalloz, 1869, 1, 333). 1 84  DONATIONS ET TESTAMENTS.  ,') ;., tribution; dans les partages où les lots d'attribution sont  ,. possibles, l'article 832 n'a plus de raison d'être : il ne  Ï!1 reçoit pas d'application dans les partages conventionnels  1i et il ne peut s'appliquer aux partages d'ascendants, puis- que ces partages sont essentiellement des partages d'al- tribution. Conçoit-on que le législateur donne à l'ascen- ii dant le pouvoir de faire des partages d'attribution et qu'il  1; soumette ces partages à une règle qui défend les lots d'attribution? Le législateur s'est bien gardé de commettre cette contradiction ; la faute en est à la jurisprudence. 66. Quand on lit la longue série d'arrêts qui cassent et annulent les décisions des cours d'appel, on doit croire que la jurisprudence de la cour suprême repose sur le fondement inébranlable des textes. Cependant elle est ,remplie d'inconséquences. Il y en a une qui est palpable. L'argumentation de la cour consiste à dire que le pariage d'ascendant est soumis aux règles qui régissent le par- tage, par cela seul que la loi n'y fait aucune excepi ion au chapitre VIII. De là il faudrait conclure, pour être logique, que toutes les règles du partage ab intestat sont applicables au partage d'ascendant. Est-ce là le système de la cour ?Du tout ; elle applique les articles .2,6 et 832, elle n'applique pas l'article 827, qui s'y lie. D'après cet article, il doit être procédé à la licitation des immeubles qui ne peuvent pas se partager commodément ; la cour permet à l'ascendant de mettre l'immeuble impartageable au lot de l'un de ses enfants sans recourir à la licitation. De quel droit la cour fait-elle un choix entre les règles qui régissent le partage, appliquant les unes et n'appli- quant pas les autres? Ce serait au législateur à faire ce choix ; si la cour s'est vue obligée de choisir, cela ne prouverait-il pas que le législateur n'a pas parlé, n'a rien décidé, ce qui revient à dire qu'aucune règle du partage ordinaire n'est applicable au partage d'ascendant? Ou toutes sont applicables, ce que personne ne soutient, tel- lement cela serait absurde, ou aucune ne l'est (I). Là ne s'arrête pas l'inconséquence de la cour de cas- (1) Régnier, p. 293, n o 151. DU PARTAGE D ' ASCENDANT.  85 sation. Quand elle casse, ses arrêts sont d'une rigueur extrême. Quand elle rejette le pourvoi, elle se rapproche parfois de l'opinion contraire. On lit dans un arrêt de rejet : “ Si, dans le partage d'ascendant, le père doit res- pecter les règles qui tiennent essentiellement à la nature des partages, il n'est nullement astreint de se soumettre indistinctement à toutes celles qui régissent les partages ordinaires, car la -loi lui enlèverait d'une part ce qu'elle lui accorde de l'autre. Cette maxime suffit pour détruire tout l'édifice de la jurisprudence ; en effet, elle permet à l'ascendant de faire des partages d'attribution, tandis que si l'on appliquait rigoureusement l'article 832, l'ascen- dant ne pourrait pas en faire, puisqu'il devrait diviser tout ce qui est susceptible de division, ce qui rend le partage d'attribution impossible. Le même arrêt fait en- core un pas de plus vers l'opinion que la cour de cassa- tion condamne en principe. Tout en maintenant comme essentielle dans tout partage la règle de l'article 832, la cour ajoute une explication qui la compromet singulière- ment : Il est toujours au pouvoir du père, dit-elle, en ne réduisant aucun de ses enfants à une condition moins avantageuse que celle des autres, de combiner et modi- fier cette distribution de manière à satisfaire le mieux possible à leurs intérêts, convenances et situations res- pectives, et assurer par là la stabilité et la paix de la fa- mille (i). Ceux qui combattent la jurisprudence de la cour de cassation ne tiennent pas un autre langage. Nous ne nous chargeons pas de concilier le principe avec l'in- terprétation que la chambre des requêtes lui donne; la contradiction est palpable. 67. Si la cour de cassation se relâche de sa rigueur, c'est qu'elle subit malgré elle l'influence des faits ; elle n'a qu'un tort, c'est de ne pas reconnaître qu'en cette matière l'influence des faits est décisive, en vertu de la loi même qui confie au père de famille un ministère d'équité dont il doit user diversement d'après la diversité des circon- (1) Rejet, 26 mars 1845, sur le rapport de Lasagni (Dalloz, 1845, 1, 374). Comparez Rejet, 8 janvier 1872 (Dalloz, 1872, 1, 94), et 8 avril 1873, chambre civile (Dalloz, 1873, 1, 196). xv.  0 86  DONATIONS ET TESTAMENTS. stances. Les cours d'appel se décident d'ordinaire d'après la faveur de la cause, dans les nomtreux procès auxquels donnent lieu les partages d'ascendant. Elles se mon- trent rigoureuses dans les cas rares où l'ascendant a abusé de son pouvoir pour satisfaire ses prédilections et ses antipathies. C'est ainsi que la cour de Lyon a appli- qué l'article 832 à un partage qui, outre son irrégula- rité, était attaqué pour cause de simulation, de fraude et de dol (1). Les cours d'appel ont presque toutes plié sous l'autorité de la cour de cassation. Elles admettent, en théorie du moins, l'application de l'article 832 au partage d'ascen- dant; mais on sait que les juges du fait trouvent mille moyens de se soustraire à la censure de la cour suprême tout en se mettant en opposition avec elle. Ces accommo- dements avec les principes ne sont pas de notre goût; il importe néanmoins de les constater; c'est, nous l'espérons, un premier pas vers une interprétation plus juridique et plus équitable du code civil. La cour de Caen commence par reconnaître que les ascendants sont tenus, dans la distribution anticipée qu'ils font de leurs biens, de se conformer à l'article 832. qui veut que les copartageants reçoivent une part égale dans les meubles et dans les immeubles. Il existe cepen- dant une exception, dit la cour, dans le cas où les immeu- bles ne peuvent être morcelés sans dommage. L'arrêt ne dit pas en quoi consiste cette exception. Aux termes de l'article 827, l'immeuble devrait être licité. Ce n'est pas en ce sens que la cour admet ou interprète l'exception les tribunaux, dit-elle, doivent maintenir la distribution du père de famille lorsqu'il est reconnu que le partage en nature aurait des inconvénients pour les enfants et què l'ascendant a voulu les éviter,' et non violer, par pur ca- price et sans _motif raisonnable, l'égalité consacrée par la loi. C'est dire que l'ascendant a le pouvoir de partager ecc bond et cequo, Par application de ce principe, qui n'est certes pas celui de l'article 832, la cour a validé un par- (1) Lypp, 30 août 1848 (Ûalloz, 1849, g, 57).. pro tage tel que le préconisent les adversaires de l'article 832. 1 14,   Les ascendants avaient donné leurs immeubles au fils, et aux filles une somme d'argent. C'était une violation Brante de l'article 832. Mais les père et mère avaient considéré que l'on ne pouvait-morceler cinq ou six petites pièces de terre qui composaient toute leur fortune sans et rendre l'exploitation impossible ; et en donnant aux filles leur part en argent, ils avaient agi dans leur intérêt, car habitant loin de la .commune où ces terres étaient situées, elles n'auraient pu en surveiller la culture ; tandis que si elles tenaient à acquérir des immeubles, elles pouvaient en acheter dans la commune qu'elles habitaient. Toute- 11116  fois les filles réclamèrent ; la cour jugea sagement en ll]6  n'écoutant pas leurs réclamations (i). mo .  Un arrêt de la cour de Riom s'écarte ouvertement de il   l'article 832 ; cependant la sagesse n'en saurait être con- testée et, à notre avis, il est très-juridique. 'La cour avoue 88t . que les articles 826 et 832 posent des règles fondamen- tales; mais ces règles n'obligent pas si étroiterpent le père de famille, même alors que les immeubles seraient commodément divisibles, qu'il ne puisse distribuer les [)O0 biens de la manière la plus utile aux intérêts respectifs ale   de chacun des enfants, s'il n'en résulte d'ailleurs aucune inégalité entre eux. Dans l'espèce, l'ascendant avait donné des lots en argent à ceux de ses enfants qui s'étaient éta- DU PARTAGE D ' ASCENDANT.  87 8IP   blis loin de la maison paternelle, et il avait réservé les immeubles à ceux qui, habitant la commune, pouvaient do  les cultiver et y attachaient un prix d'affection. C'était as   certes se conformer aux convenances particulières de chacun des enfants, comme le veut l'esprit de la loi. Cela 011   n'empêcha pas les filles de réclamer contre un partage qui ne leur donnait pas une part en immeubles; mais déjà ue P   dotées , elles ne pouvaient recevoir qu'un supplément de part; et qu'auraient-elles fait des parcelles de terre la  qui sont d'une vente et d'une location également diffi- 8r 'st (1) Caen, 15 juin 1835 (Dalloz, au mot Dispositions, n° 4488, 1°). Com- parez Agen, 10 mai 1838 (Dalloz, ibid., n o 4488, 2 0 ); Limoges, 3 décembre 18G8 (Dalloz, 1869, 2, 176); Chambéry, 12 février 1873 (Dalloz, 1873, 2, 159), 88  DONATIONS ET TESTAMENTS. ciles (i)? Nous dirons plus loin quelles sont les mauvaises passions qui inspirent ces actiobs en nullité ; il faut ap- plaudir aux cours qui n'y font pas droit, alors qu'elles peuvent invoquer l'esprit de la loi qui établit les partages d'ascendant. Les cours cherchent à concilier le pouvoir modérateur qu'elles reconnaissent au père avec le texte restrictif de l'article 832. Ici elles entreprennent une tâche impossi- ble. Rien de plus vrai, en théorie, que ce qu'on lit dans un arrêt de la cour de Nîmes : « Si l'on assujettit l'as- cendant à observer littéralement l'article 832, il se trou- vera souvent dans l'impossibilité de faire un partage qui réponde aux besoins et même aux désirs de ses enfants. Dans un partage ab intestat, les enfants pourraient faire des lots d'attribution ; pourquoi n'accorderait-on pas la même faculté au père qui prend la place de ses enfants? S'il a consulté les besoins véritables de ses enfants, s'il a distribué les biens dans leur intérêt bien entendu, ne serait-ii pas déplorable que le caprice ou le mauvais vou- loir de l'un d'eux compromit un acte de sollicitude et de prévoyance paternelles ? Il faut réserver les rigueurs de la loi pour le père qui,. mû par une prédilection aveugle, dépouille l'un de ses enfants au profit des autres (2) 9, . Rien de mieux, mais comment concilier cette latitude avec les dispositions évidemment restrictives de l'arti- cle 832? La cour de Grenoble l'a essayé, nous doutons qu'elle ait réussi. Elle dit que l'article 832 ne contient pas une disposition absolue ; il commence par dire que l'on doit éviter, autant que possible, en formant les lots, de morceler les héritages et de diviser les exploitations; puis il ajoute qu'il convient de faire entrer dans chaque lot, s'il se peut, la même quantité de meubles et d'immeubles. Avec l'article 832 il faut combiner l'article 827 qui porte que l'on doit liciter les immeubles lorsqu'ils, ne peuvent pas se partager commodément.- Reste à savoir ce qu'il faut entendre par cette commodité de division. D'après ,(1) Riom, 10 mai 1851 (Dalloz, 1852, 2, 255). (2) Mmes, 20 novembre 1854 (Dalloz, 1855, 2, 107). Poitiers, 20 février 1861 (Dalloz, 1861, 2, 94). uc da ai. )11• qui ils, cire la lts? ue t s de g tilde tous t pas 1'011 do 1)'11: 1)1c5 ' por te '01 4'1.1 1 DU PARTAGE D ' ASCENDANT.  89 la cour, cela ne doit pas s'entendre de la division maté- rielle des immeubles qui est presque toujours facile ; ce que la loi veut, c'est que l'on forme des lots qui n'aient pas pour résultat de déprécier la masse héréditaire et de détruire la valeur qui peut résulter, soit de la contiguïté des terres, soit de leur réunion en corps de domaine, sans que cette perte soit compensée par aucun avantage par- ticulier ou par la convenance d'aucun copartageant. Cette interprétation extensive de la loi est peu en harmonie avec l'esprit restrictif de l'article 832. La cour va plus loin ; elle dit que dans les partages amiables et même dans les partages judiciaires, il est fréquemment dérogé à la règle de la distribution égale des diverses natures de biens, alors même que l'application en est possible, parce que très-souvent l'intérêt des héritiers résiste à ce mode de partage (1). Que cela se fasse dans les partages conventionnels, cela est évident, puisque les coparta- geants ne sont pas liés par la règle de l'article 832; mais si l'on permet à la justice ou à l'ascendant d'y déroger quand l'intérêt des héritiers l'exige, alors il ne reste rien de la règle qu'un conseil. Nous croyons inutile d'insister, car cette interprétation n'a pas trouvé faveur. 68. Si l'on admet que l'ascendant n'est pas lié par la règle restrictive de l'article 832, en faut-il conclure qu'il jouit d'un pouvoir illimité ? M. Réquier, d'accord en cela avec la jurisprudence, admet que le père doit, en règle générale, attribuer à chacun des enfants une part en na- ture des biens qui composent son hérédité. Il fonde cette restriction sur le texte même de l'article 1075. La loi autorise le père à faire la distribution et le partage de ses biens; or, il n'y a distribution et partage qu'autant que les biens sont répartis en nature entre -ceux qui doivent les recueillir. M. Réquier en conclut que le père ne peut pas, en principe, donner tous ses biens à un seul de ses enfants, en le chargeant de payer aux autres une somme équivalente à la part qui devait leur revenir ; ce ne serait pas là un partage, dit-il, ce serait une donation univer- (1) Grenoble, 27 novembre 1851 (Dalloz, 1854, 2, 176). ef' t 98  DONATIONS ET TESTAMENTS. séquent, pas au droit qu'ils ont d'attaquer le partage (i). La distinction nous parait bien subtile, pour ne pas dire fausse. Est-ce que l'acte auquel les enfants concourent est une simple donation? et chaque enfant n'y figure-t-il que comme acceptant la portion de biens que l'ascendant a mise dans son lot? Non, c'est un partage, un pacte de famille qu'ils sont appelés à accepter ou à refuser; donc ils approuvent non-seulement leur lot, mais tous les lots. SECTION II. Effet du partage. ARTICLE Du partage considéré comme acte translatif de propriété. § I er . Du partage fait par donation. 71. Aux termes de l'article 1076, le partage fait par acte entre-vifs est soumis aux règles prescrites pour les donations. La loi ne dit pas que le partage-donation a les effets d'une donation entre-vifs en ce qui concerne la translation de la propriété; mais en disant que le partage entre-vifs est soumis aux règles des donations, la loi dit implicitement que ce partage est une donation. Cela ré- sulte d'ailleurs de la nature même de l'acte : le père ne doit rien à ses enfants, il leur fait donc une libéralité en leur distribuant ses biens; or, toute libéralité entre-vifs est une donation, et toute donation est translative de pro- priété. Il faut donc appliquer au partage entre-vifs ce que l'article 894 dit de la donation : l'ascendant se dé- pouille actuellement et irrévocablement des biens qu'il distribue entre ses descendants. Les enfants acquièrent la propriété des biens compris dans le partage du mo- ment que la donation est parfaite ; mais pour être pro- priétaires à l'égard des tiers, ils doivent transcrire l'acte en ce qui concerne les immeubles. Nous reviendrons sur ce point au titre des Hypothèques. 72. L'application du principe ne souffre guère de dif- ficulté pour ce qui concerne les rapports des parties con- (1) Aubry et Rau, t. VI, p. 222, note 3, § 730. ;,11' DU PARTAGE D ' ASCENDANT.  97 tractantes avec les tiers. Il est certain qu'à l'égard des tiers le partage est une donation, c'est-à-dire' un acte translatif de propriété. Donc, à leur égard, les biens par- tagés sortent du patrimoine du donateur à partir de la perfection du contrat s'il s'agit de meubles, et à partir de la transcription s'il s'agit d'immeubles. Les créan- ciers de l'ascendant ne peuvent plus saisir les biens par- tagés, tandis que les créanciers des enfants ont sur les biens donnés les mêmes droits que sur les autres biens qui sont dans le domaine de leur débiteur. Tant que la transcription n'est pas faite, les créanciers de l'ascendant peuvent saisir les biens immeubles ; après la transcrip- tion, ils n'ont plus que l'action paulienne si la donation- partage a été faite en fraude de leurs droits (1). 73. Si, parmi les biens partagés, il y en avait qui ne fussent pas la propriété de l'ascendant, l'enfant dans le lot duquel ils seraient mis pourrait-il les prescrire par l'usucapion? La décision dépend du point de savoir si les enfants sont successeurs universels ou à titre particulier ; comme successeurs universels, ils ne pourraient pas com- mencer une prescription nouvelle, tandis qu'ils peuvent commencer à prescrire en vertu d'un titre particulier. Il y a un motif de douter ; les enfants sont tout ensemble donataires et copartageants ; ce dernier titre suppose la qualité de successeur universel, tandis que la donation est un titre particulier. Lequel des deux éléments du partage prévaut à. l'égard des tiers'? La donation forme incontestablement un juste titre, puisque les enfants seraient devenus propriétaires si l'ascendant l'avait été. Cela décide la question (2). La jurisprudence est divisée. Il a été jugé par la cour d'Orléans que les donations contenant distribution de biens sont essentiellement des partages ; le code les qua- lifie ainsi, il leur applique toutes les règles qui régissent le partage. La cour en conclut qu'on ne peut les consi- (1) Demante, continué par Colmet de Santerre, t. IV, p. 460, n o 243 bis VI, et tous les auteurs. (2) Genty, p. 269 ; Demolombe, t. XXIII, p. 138, n o 136 ; Réquier, p. 136, 90. 98  DONATIONS ET TESTAMENTS. dérer comme des actes de pure libéralité, que c'est plu- tôt la distribution anticipée de la succession du père de famille; les enfants reçoivent par avance des biens qui devaient leur revenir par l'ordre de la nature et de la loi. Donc le fils continue la possession du père, non comme donataire, mais comme successeur universel (i). La cour de Bourges a rendu dans la même affaire un- arrêt en sens inverse. Peut-il y avoir un successeur universel en vertu d'un acte qui est essentiellement un titre particu- lier? Or, telle est la donation de biens présents que le père fait à ses enfants ; elle porte sur des biens détermi- nés et non sur une universalité (2). Cela est décisif. Ce qui a trompé la cour d'Orléans, c'est que le partage d'as- cendant a un caractère mixte; c'est un acte translatif de propriété, c'est aussi une distribution de biens; on doit appliquer tantôt les principes qui régissent les donations, tantôt les principes qui régissent le partage. La difficulté est de distinguer les cas où il faut considérer l'acte comme partage et ceux où il constitue une donation. Dans l'es- pèce, la question n'est guère douteuse; une donation de biens présents ne forme jamais un titre universel. 24. Entre l'ascendant et les enfants l'acte est une libéralité , donc une donation. Elle transmet les biens aux donataires comme toute donation ; la transmission est actuelle et irrévocable. Toutefois, de même que la donation, le partage entre-vifs peut être révoqué pour inexécution des charges, pour ingratitude et pour surve- nance d'enfants. La survenance d'enfant ne révoque pas le partage en vertu de l'article 960, puisque l'ascendant qui partage ses biens a nécessairement des enfants ; mais l'enfant qui survient n'étant pas compris dans le partage, il y a lieu d'appliquer l'article 1078 et de déclarer le par- tage nul. Que le père puisse révoquer le partage pour un des faits d'ingratitude légale prévus par l'article 955, cela n'est point douteux : le drOit est d'accord ici avec la nuirale pour punir l'enfant ingrat qui refuse des aliments (0) Qrléano, 12 juillet 1860 (Delle, 1860, 2, 151), (2) Bourges, 25 janvier 1856 (Dalloz, 1859, 1, 305). DU PARTAGE D'ASCENDANT.  99 à l'auteur de ses jours, après que celui-ci s'est dépouillé en sa faveur de tous ses biens, et à plus forte raison à celui qui ose porter une main criminelle sur son père, ou qui se rend coupable envers lui de sévices, délits ou injures graves. L'inexécution des conditions donne lieu à l'action résolutoire dans les contrats à titre onéreux ; la loi l'ad- met sous le nom de révocation dans les donations entre- vifs. Mais il est de doctrine et de jurisprudence que le partage n'est pas soumis à l'action résolutoire. Il faut donc distinguer le cas où l'acte est un partage du cas où l'acte est une donation. Nous dirons plus loin qu'entre les enfants la donation que l'ascendant fait de ses biens est un partage. Dans les rapports de l'ascendant et de ses enfants, l'acte est une donation; l'ascendant ne leur donne ses biens que sous certaines conditions, telles que le payement d'une rente viagère, ou d'une pension alimen- taire; si les enfants ne remplissent pas ces conditions, il est juste que l'ascendant ait le droit de demander la ré- solution du contrat. La doctrine (1) et la jurisprudence sont en ce sens. La cour de Limoges distingue très-bien les différents éléments qui se rencontrent dans le partage d'ascendant ; c'est un partage, mais seulement entre les enfants; de la part du père, il y a libéralité entre-vifs, donc donation, et, par suite, l'article 953 reçoit `son application. Dans l'espèce, le père avait stipulé une rente viagère; l'enfant à qui il donnait ses biens devait de plus acquitter les dettes du donateur et payer des soultes aux autres en- fants; il ne remplit pas les engagements qu'il avait con- tractés : c'était le cas de prononcer la résolution du par- tage (2). Les père et mère font le partage de leurs biens par acte entre-vifs, sans distinguer les biens paternels et les biens maternels, sous la condition d'une pension réver- sible au survivant pour plus de moitié ; l'enfant ne paye pas la pension; le survivant peut-il demander la révoca- (1) Genty, p. 228 et suiv. Aubry et Rau, t. VI, p. 216 et suiv. (2) Limogea, 21 juin 1836 (Dalloz, au mot Dispositions, n o 4578). 100  DONATIONS ET TESTAMENTS. tion de la donation pour le tout? La cour de Bordeaux a j ugé l'affirmative sans autre motif que celui de la confu- sion des biens (1). Cette décision nous paraît très-dou- teuse. La révocation est une résolution, et l'effet de la  ‘,01, résolution est de remettre les choses au même état que si. le partage n'avait pas existé. Or, le survivant n'a donné que les biens qui lui appartenaient, il ne peut donc de- mander qu'une chose, c'est d'être remis en possession de ses biens ; en. ce sens, il sera replacé dans l'état où il était avant d'avoir contracté. De quel droit demanderait-il la résolution du chef des biens donnés par l'épaux prédécédé?  , I .11 Ces biens ne lui appartiennent pas, et il n'est pas l'ayant cause du donateur. 75. Les enfants sont-ils tenus des dettes? La question est controversée. A notre avis, elle n'est pas douteuse. Nous avons examiné ailleurs la question de principe (2). Les donataires de biens présents ne sont que des succes- seurs à titre particulier, alors même que la donation por- terait que le donateur donne l'universalité de ses biens ou une quotité de cette universalité. Or, les successeurs à titre particulier ne sont jamais tenus des dettes. Pour qu'il en fût autrement des enfants auxquels le père dis- tribue ses biens, il faudrait que le partage rendît leur titre universel. On le prétend; c'est confondre l'élément du partage avec l'élérrient translatif de propriété qui sont mêlés dans le partage d'ascendant. Entre les enfants, il y a partage; entre l'ascendant et les enfants, il y a dona- tion. Cette donation prendrait-elle un caractère d'univer- salité parce qu'elle constitue un partage entre les enfants? Le père ne peut donner entre-vifs que ses biens présents, l'article 1076 le dit; donc la donation comprend nécessai- rement des biens déterminés. C'est dire que le partage entre-vifs ne saurait être un titre universel. Les enfants étant des donataires particuliers sont par cela même des successeurs à titre particulier, et, comme tels, ils ne peu- vent être tenus des dettes. (1) Bordeaux, 5 juin 1850 (Dalloz, 1852, 2, 132). (2) Voyez le tome XII de mes Principes, p. 436 et suiv., no s 355-362. DU PARTAGE D ' ASCENDANT.  101 Telle est l'opinion générale des auteurs (1). Le dissen- timent commence quand il s'agit d'appliquer le principe. Aux termes de l'article 945, le donateur peut être chargé d'acquitter les dettes qui existaient à l'époque de la dona- tion, ou qui sont exprimées dans l'acte. Cette charge peut- elle être convenue tacitement? En principe, il est difficile de le nier, puisque les engagements peuvent être tacites. Mais un consentement tacite n'est pas un consentement présumé. Nous renvoyons à ce qui a été dit au chapitre des Donations (2). On prétend que le partage d'ascendant implique la charge de payer les dettes du donateur. Ré- gifler, qui soutient vivement cette opinion, invoque le principe : Bona non intelliguntur nisi deducto cere alieno. Si l'ascendant a 100,000 francs de biens et 10,000 francs de dettes, il n'a réellement que 90,000 francs, et il ne peut donner que ce qu'il a , à moins qu'on ne suppose qu'il veuille frauder ses créanciers. De son côté, le dona- taire ne peut avoir l'intention de prendre les biens sans la charge des dettes ; car avec quoi l'ascendant payera- t-il ses dettes s'il ne lui reste rien? L'équité est d'accord avec le droit ; les enfants recueillant tous les biens de leur père, il est juste qu'ils soient tenus des dettes, comme ils en sont tenus quand ils viennent à la succession de leur père. Le partage entre-vifs est une succession anticipée ; de ce que les enfants jouissent plus tôt des biens pater- nels, conclura-t-on qu'ils ont des obligations moins éten- dues? Héritiers du vivant de leur père, ils doivent être tenus des charges qui incombent à tout héritier (3). L'équité est évidente, mais l'équité n'engendre pas d'obligations. Il n'est pas exact de dire que les enfants soient des héritiers ; à l'égard des tiers et à l'égard de l'as- cendant, ils sont des donataires ; donc des successeurs à titre particulier; ils ne peuvent donc être tenus des dettes qu'en vertu d'une stipulation. Les créanciers n'ont aucune action contre eux, parce qu'ils ne sont pas successeurs (1) Genty, p. 235-237; Aubry et Rau, t. VI, p. 230, note 6; Demolombe, t. XXIII, p.130, n° 128. (2) Voyez le tome XII de mes Principes, p. 486, n o 402. (3) Réquier, p. 173 et suiv.; Troplong, t. II, p. 310, n o 2310. xv.  7 102  DONATIONS ET TESTAMENTS. universels. Tout ce que l'on pourrait concéder, c'est qu'en vertu d'une conventiôn tacite les enfants sont tenus de supporter les dettes à l'égard de leur père. 76. La jurisprudence est divisée et, il faut le dire, très- défectueuse. Si nous insistons tant sur les arrêts, si nous les discutons, ce n'est pas pour le plaisir de critiquer; nous reconnaissons volontiers que la jurisprudence nous a beaucoup appris, c'est une des sources les plus fécondes de notre science. Mais dans la pratique, on y attache une autorité exagérée; quand la cour de cassation a parlé, on dirait qu'un pouvoir infaillible a décidé. Si l'on y re- garde de près, le prestige s'évanouit : que d'arrêts qui ne sont pas motivés ou qui sont mal motivés ! Celui que nous allons citer est de ce nombre (1). La cour de cassation met sur la même ligne le partage testamentaire et le par- tage entre-vifs. Il est certain que les légataires univer- sels ou à titre universel sont tenus des dettes; donc les enfants donataires doivent aussi en être tenus, car le lé- gislateur n'a pas entendu traiter différemment les créan- ciers, suivant que le donateur prend l'une ou l'autre voie pour disposer. L'argument est d'une faiblesse extrême; les légataires sont tenus des charges parce qu'ils sont successeurs universels; les donataires de biens présents n'en sont pas tenus, parce qu'ils sont des successeurs à titre particulier. On ne peut admettre, continue la- cour, que le législateur, contre toute justice et toute équité, ait donné aux ascendants la faculté de tromper leurs créan- ciers, en choisissant, pour disposer de leurs biens, la voie d'une donation entre-vifs. Non, certes, le législateur n'en- tend pas favoriser la fraude et la mauvaise foi ; mais la cour oublie l'article 1167 qui donne aux créanciers le moyen de déjouer la fraude en demandant la nullité des partages faits en fraude de leurs droits. Si l'ascendant charge les enfants, auxquels il distribue ses biens, de payer ses dettes, on applique l'article 945 et les clauses de l'acte. Il y a également sur ce point des (1) Rejet, 19 février 1824 et 12 août 1840 (Dalloz, n° 4571,1° et 4 0 ). En sens contraire, Douai, 12 février 1840 (Dalloz, n° 1718, 20). DU PARTAGE D'ASCENDANT.  103 arrêts que nous sommes obligé de contredire. Est-il vrai, comme le dit la cour de Nîmes, que les enfants soient obligés personnellement envers les créanciers? Il n'y a que le débiteur et ses successeurs universels qui soient tenus personnellement; si les enfants donataires sont tenus d'acquitter les dettes, c'est en vertu d'une clause de la donation; or, les contrats n'ont d'effet qu'entre les par- ties contractantes; ils ne donnent aucun droit aux tiers, donc les enfants sont obligés envers le donateur, ils ne le sont pas à l'égard des créanciers ; ceux-ci n'ont contre eux que l'action indirecte de l'article 1186. Cela est élé- mentaire. La cour de Nîmes ajouté que les enfants sont encore obligés chacun de supporter sa part virile dans les dettes, pourvu qu'elles aient acquis date certaine avant le partage, en vertu de la maxime qu'il n'y a de biens que dettes déduites (1). La maxime s'applique aux successeurs universels, on ne l'a jamais appliquée aux successeurs à titre particulier. Cela encore est élémentaire. Il eût donc fallu démontrer que les enfants sont successeurs à titre universel, et nous attendons toujours cette preuve ; comment des donataires de biens présents, c'est-à-dire à titre particulier, seraient-ils successeurs à titre uni- versel? La cour de Bordeaux a fait une juste application des principes en décidant que s'il y a une convention qui charge spécialement les enfants d'acquitter certaines dettes, on ne peut plus leur imposer l'obligation de payer d'autres dettes. En effet, les enfants ne sont pas successeurs à la personne, ils ne représentent pas leur père, ils sont des ayants cause à titre particulier ; donc ils ne peuvent être tenus des dettes qu'en vertu d'une convention tacite. Or, dans l'espèce, les parties avaient exprimé leur volonté ; dès lors il ne pouvait plus être question d'une volonté ta- cite ; il fallait s'en tenir aux clauses de l'acte (2). 77. Si l'un des enfants vient à mourir avant l'ascen- dant, que deviendront les biens qui lui ont été donnés? Il (1) Mmes, 20 août 1856 (Dalloz, 1856, 2, 220). (2) Bordeaux, 18 janvier 1858 (Dalloz, 1859, 2, 182), 104  DONATIONS ET TESTAMENTS. faut distinguer. Si l'enfant prédécédé laisse des descen- dants, la question se rattache à l'article 1078, aux termes duquel le partage est nul s'il n'est pas fait entre tous les enfants qui existeront à l'époque du décès et les descen- dants de ceux prédécédés. Nous l'examinerons plus loin. Si l'enfant qui meurt ne laisse pas de descendants, les biens que son père lui a donnés en partage passeront à sés héritiers avec le reste de son patrimoine. Parmi ces héritiers se trouve l'ascendant lui-même ; à titre d'ascen- dant donateur, il succède aux biens par lui donnés s'ils se retrouvent en nature dans sa succession (art. 747) (1). Si i'ascendant ne peut pas exercer ce que l'on appelle le droit de retour, les héritiers recueilleront les biens don- nés. C'est la conséquence logique du principe qui régit le partage entre-vifs. L'enfant est donataire, donc pro- priétaire irrévocable; par conséquent les biens donnés font partie de son patrimoine et passent, avec ce patri- moine, à ses héritiers. On pourrait objecter qu'entre les enfants la donation équivaut à un partage ; or, quand l'un des héritiers vient à prédécéder au défunt, sa part accroit à ses cohéritiers; pour mieux dire, il n'a jamais eu de part, les héritiers survivants prennent seuls toute l'héré- dité, parce qu'ils sont seuls héritiers. N'en doit-il pas être de même dans la succession fictive qui s'ouvre par le partage que l'ascendant fait de ses biens? Non, car l'enfant qui prédécède ne peut pas être considéré comme héritier, précisément parce qu'il meurt avant son père ; ce serait chose absurde que de dire que l'enfant succède à son père alors que celui-ci lui survit. Dans ce cas, c'est le père qui est héritier de l'enfant ; il est donc impossible que l'enfant soit héritier du père. Et s'il n'est pas héri- tier, il n'a pas de part qui puisse accroître à ses cohéri- tiers. Dira-t-on qu'il a eu une part comme héritier pré- somptif et que, la qualité d'héritier présomptif venant à manquer, la part qu'il a reçue doit devenir caduque? Le législateur aurait pu admettre ce système, c'est été le plus logique; l'interprète ne le peut pas. En effet, il y a (1) Voyez le tome IX de mes Principes, p. 228, n o 183. DIT PARTAGE D ' ASCENDANT.  105 une donation, donc transmission' irrévocable des biens donnés; or, une donation ne devient jamais caduque par le décès du donataire, quand même elle lui aurait été. faite par avancement d'hoirie. Il en doit être de même de la donation-partage, car comme donation c'est un avance- ment d'hoirie (1). La cour de Montpellier a rendu un arrêt en ce sens. Elle a décidé, en se fondant sur l'article 1076, que le par- tage entre-vifs participe de la donation en ce que l'ascen- dant se dépouille actuellement et irrévocablement -des biens partagés pour en investir de suite et irrévocable- ment ses descendants qui en deviennent propriétaires incommutables. L'article 1077 confirme ce principe en disposant que si tous les biens que l'ascendant laissera à son décès n'ont pas été compris dans le partage, ceux de ces biens qui n'y auront pas été compris seront partagés conformément à la loi ; de là résulte que, dans l'esprit du législateur, les biens qui ont été partagés par l'ascendant l'ont été d'une manière irrévocable et ne font plus partie de la succession, puisqu'il ne reste à partager que ceux qui n'ont pas été compris dans le partage. La conséquence est évidente; les biens distribués à chacun des enfants sont entrés dans son domaine, et s'il décède, ils passent à ses héritiers. L'élément de donation l'emporte, dans ce cas, sur l'élément de partage. Si l'on s'en tenait exclusi- vement à la notion du partage, il faudrait dire qu'il ne peut pas y avoir de partage là où il n'y a pas d'héritier ; d'où suivrait que le donataire n'a droit aux biens qui lui ont été donnés que s'il devient héritier, c'est-à-dire s'il survit au donateur. Mais raisonner ainsi, c'est effacer l'idée de donation. Enfin, dit la cour, on ne peut pas dire que le partage soit nul lorsqu'un des enfants qui y ont été compris vient à prédécéder sans laisser de descen- dants. La loi détermine les causes pour lesquelles le partage peut être attaqué, et elle ne place pas le prédé- cès de l'un des enfants parmi ces causes. Cela est déci- (1) Demante, continué par Colmet de Santerre, t. IV, p. 458, n o 243 bis IV. Genty, p. 285. Demolombe, t. XXIII, p. 143, n° 146. 112  DONATIONS ET TESTAMENTS. La cour de cassation a fait l'application de ces prin- cipes à la femme mariée sous le régime dotal. Dans le partage fait par l'ascendant, un immeuble avait été attri- bué à l'un des enfants à charge de payer une somme d'ar- gent à une fille mariée sous le régime dotal. Cette somme mise au lot de la femme dotale constitue tout le droit qu'elle a dans la succession; elle est censée n'avoir jamais eu de droit sur l'immeuble mis au lot d'un autre enfant ; elle a donc une simple créance garantie par un privilége. Dans l'espèce, elle avait laissé périr son privilége pour ne l'avoir pas inscrit dans le délai légal, il ne lui restait qu'une hypothèque pour laquelle elle était primée par les créanciers inscrits avant elle (1). Il y a un arrêt de la cour de Caen dans le même sens ; dans cette dernièré espèce, la femme était copropriétaire de l'immeuble mis dans son lot, et cet immeuble avait été exclu de la constitution de dot ; il en résultait que tout l'immeuble était extradotal et pouvait dès lors être hypothéqué par la femme et saisi par le créancier hypothécaire (2). 83. Le code civil accorde un privilége aux coparta- geants pour la garantie des soultes ou retours de lots ; ce privilége doit être inscrit dans les soixante jours à dater de l'acte de partage ; à défaut de cette inscription, le pri- vilége dégénère en hypothèque (art. 2103, n° 3, 2109, 2113). Notre loi hypothécaire conserve ce privilége sur les immeubles compris dans le lot chargé de la soulte ou du retour ; mais elle a modifié le mode de conservation : le partage, quand il comprend des immeubles, est sou- mis à la transcription pour avoir effet à l'égard des tiers ; la loi attache la conservation du privilége à la transcrip- tion du partage (art. 27, n° 3, 33 et 1" de la loi du 16 dé- cembre 1851). Les enfants entre lesquels se fait le partage d'ascen- dant jouissent-ils du privilége pour la garantie des soultes ou retours de lots? Oui, et sans doute aucun, puisque la loi qui accorde le privilége est conçue- en termes géné- (1) Rejet, 7 août 1860 (Dalloz. 1860, 1, 498). (2) Caen, 26 novembre 1868 (Dalloz, 1870, 5. 262). 3 DU PARTAGE D ' ASCENDANT.  113 raux et ne distingue pas entre les divers partages ; tout partage est garanti par le privilége de soulte, donc aussi le partage d'ascendant (1). Sous l'empire du code civil, il se présentait une diffi- culté concernant le délai dans lequel l'inscription devait être prise; nous renvoyons la question aux auteurs fran- çais ( g ). La loi belge fait naître une autre question, nous l'examinerons au titre des Hypothèques, siége de la ma- tière. • 84. Les copartageants ont-ils aussi l'action en résolu- tion du partage pour inexécution des obligations contrac- tées par le débiteur de la soulte? Quand le partage est fait par testament, la négative n'est pas douteuse. Il est vrai que les legs peuvent être révoqués' pour cause d'inexécution des conditions (art. 1046 et 954); mais cela suppose qu'il y a des héritiers débiteurs du legs, et inté- ressés, à ce titre, à en demander la révocation. Or, dans le partage testamentaire fait entre les enfants, les héri- tiers sont précisément les légataires; pour mieux dire, dans notre opinion, il n'y a plus d'héritiers, il n'y a que des légataires. Donc l'action en révocation ne serait admissible que si un légataire avait action contre un autre légataire, c'est-à-dire le créancier de la soulte contre celui qui en est le débiteur. Ce n'est pas là l'action ouverte pour la révocation des legs ; ce ne pourrait être que l'ac- tion fondée sur la condition résolutoire tacite établie par l'article 1184 ; mais cet article suppose l'existence d'un contrat synallagmatique; or, peut-on dire qu'il y ait un contrat synallagmatique entre les enfants en cas de par- tage testamentaire (3)? Alors même que le partage se fait par donation, l'article 1184 est inapplicable. Tel est le droit commun, comme nous l'avons dit au titre des Suc- cessions (4). La loi hypothécaire belge fournit un argument décisif (1) Aubry et Rau, t. VI, p. 231 et note 9. Montpellier, 12 mai 1847 (Dalloz, 1847, 2, 158) et 19 février 1853 (Dalloz, 1853, 2, 204). (2) Bertauld, Questions de code Napoléon, t. II, p. 112, n° 142. (3) Aubry et Rau, t. VI, p. 231 et note 8; Demolombe, t. XXIII, p. 117, n o 114 ; p. 138, n° 137; Réquier, p. 132, n° 87. (4) Voyez le tome X de mes Principes, p. 432, n o 410. 114  DONATIONS ET TESTAMENTS. à l'appui de notre opinion. Il y a trois créanciers privilé- giés qui, outre leur privilége, ont une action en résolu- tion : ce sont le vendeur, l'échangiste et le donateur; leur action en résolution est-elle indépendante du privi- lége? D'après le code civil, les deux droits étaient indé- pendants l'un de l'autre, de sorte que le créancier qui avait perdu son privilége pouvait encore exercer l'action résolutoire. La loi belge déroge en ce point au code ; elle déclare que l'action résolutoire ne peut plus être exercée quand le créancier est déchu du privilége . Si les coparta- geants privilégiés avaient aussi l'action résolutoire, la loi aurait dû leur appliquer le même principe et les com- prendre, par conséquent, dans la disposition de l'arti- cle 28; or, elle ne les mentionne pas ; preuve que, dans la pensée du législateur, les copartageants n'ont qu'un seul droit, le privilége que la loi leur accorde. 85. Les enfants entre lesquels l'ascendant partage ses biens étant considérés comme des copartageants sont par cela même tenus de l'obligation de garantie que la loi impose â ceux qui partagent une succession. Il faut donc leur appliquer l'article 884, en vertu duquel les cohéri- tiers demeurent respectivement garants les uns envers les autres des troubles et évictions qui procèdent d'une cause antérieure au partage. Le code civil (art. 2103, 3°) et la loi hypothécaire belge (art. 27, n° 4 et art. 33) ga- rantissent cette obligation ou ce droit par un privilége qui porte sur tous les immeubles compris dans le lot des garants. Nous avons dit ailleurs quel est le fondement de la garantie que les cohéritiers se doivent. L'obligation, quoique établie au titre des Successions, s'applique à tout partage (art. 1476), donc aussi- au partage d'ascen- dant (1). La cour de cassation a consacré implicitement cette opinion en validant une stipulation de non-garantie. Cette stipulation est permise dans les partages qui se font ab intestat, donc aussi dans les partages d'ascendant. Mais (1) Voyez le tome X de mes Principes, p. 465, n o 436. Aubry et Rau, t. VI, p. 231, note 10, et tous les auteurs. DU PARTAGE D ' ASCENDANT .  115 la cour n'a-t-elle pas dépassé la loi? Dans l'espèce, la stipulation n'était pas expresse, comme le veut l'arti- cle 884 : l'un des enfants, une fille mariée sous le régime dotal, n'avait consenti à accéder au partage qu'à la con- dition expresse qu'il ne serait nullement et en aucun cas préjudicié à la constitution dotale résultant de son con- trat de mariage. L'acte de partage ne lui attribuait que la somme qui lui avait été constituée en dot, dont elle était déjà propriétaire, qu'elle pouvait réclamer en vertu de son contrat de mariage; l'un des copartageants, dé- tenteur des immeubles de la succession, était chargé de lui payer cette somme. Il a été décidé que, dans ces cir- constances, la fille pouvait réclamer sa dot sans être tenue d'aucune garantie à raison des évictions qu'auraient pu subir les copartageants CO. D'après le droit commun, cette décision serait irréprochable; mais l'article 884 dé- roge au droit commun en exigeant une clause particulière et expresse qui excepte l'espèce d'éviction soufferte. La clause litigieuse satisfaisait-elle à cette prescription. Nous en doutons. § II. Du partage Mit par donation. N° 1. PENDANT LA VIE DU DONATEUR. N6. L'ascendant distribue ses biens entre ses enfants par donation entre-vifs. Cette distribution est-elle un partage et en produit-elle les effets pendant la vie du do- nateur? Quand on lit le texte et que l'on a le respect de la loi, on est étonné des controverses auxquelles cette question a donné lieu. En effet, le texte la décide. L'arti- cle 1075 permet aiix ascendants de faire entre leurs en- fants la distribution et le partage de leurs biens. Ces par- tages, dit l'article 1076, pourront être faits par actes entre-vifs, avec les formalités, conditions et règles pres- crites pour les donations. Donc la distribution de biens faite par donation est un partage, et comme ce partage (1) Rejet, chambre civile, 3 mars 1856 (Dalloz, 1856, 1, 356). 116  DONATIONS ET TESTAMENTS. ne peut porter que sur les biens présents, il produit im- médiatement son effet, de même que toute donation. Lorsque la loi dit que le partage fait par donation est un partage, et un partage entre-vifs, de quel droit l'inter- prète vient-il dire que ce partage ne produira aucun effet entre-vifs? Telle est cependant la doctrine enseignée par M. Genty, et M. Demolombe l'a adoptée en y ajoutant des inconséquences. Les auteurs récents, MM. Réquier, Barafort, Bertauld, la combattent, mais sans être d'ac- cord entre eux. Ne dirait-on pas une de ces difficultés insolubles sur lesquelles l'entente ne peut se faire? Pour le coup, les interprètes sont les coupables ; ils ont ima- giné une théorie des partages qui n'a aucun appui ni dans les textes ni dans les principes. Il nous sera très-facile de le démontrer. L'ascendant, dit-on, qui distribue ses biens entre ses enfants par acte entre-vifs leur fait une donation. Quel est le caractère de cette libéralité? C'est une donation en avancement d'hoirie; en effet, l'ascendant assigne d'avance à ses enfants la part héréditaire qui leur revient dans ses biens. Cette donation produit un effet actuel et immédiat en saisissant les donataires de la propriété des biens donnés. Mais elle ne vaudra comme partage de succes- sion qu'au moment où la succession s'ouvrira et lorsque les enfants seront devenus héritiers. Voilà le système en deux mots. Il scinde le partage-donation ; l'acte vaut im- médiatement comme donation, il ne vaudra comme par- tage qu'à la mort du donateur. De quel droit l'interprète scinde-t-il un acte qui, d'après la loi, n'a qu'un seul et même but, celui de distribuer les biens du père entre ses enfants? On répond qu'il ne peut y avoir succession partagée avant qu'il y ait succession : comprend-on que les enfants soient considérés comme héritiers copartagés tant qu'ils ne sont pas héritiers? Or, il n'y a pas d'héritier d'un homme vivant. C'est seulement à la mort du père qu'il y à des héritiers, c'est seulement à ce moment qu'il y aura partage (1). (1) Genty, p. 218 .et suiv. Demolombe, t. XXIII, p. 125 et suiv., n o 122. DU PARTAGE D'ASCENDANT.  117 Notre réponse se trouve dans le texte de la loi. On prétend que le partage est impossible tant que l'ascen- dant vit. Et que dit le code? Il donne à l'ascendant le droit de partager ses biens entre-vifs. Ainsi ce que l'in- terprète déclare impossible, la loi l'autorise et le sanc- tionne. Or, quand la loi autorise un acte, on ne peut plus dire qu'il est impossible ; s'il est en opposition avec la réa- lité des choses, on doit dire que c'est une fiction, et le législateur n'a-t-il pas le droit d'établir des fictions qui, par leur nature même, blessent plus ou moins la réalité? Il n'y a pas de succession d'un homme vivant. Non, cela n'empêche pas le législateur de permettre à l'ascendant de partager de son vivant ses biens entre ses enfants; or, tout partage suppose une succession ouverte : peut-on partager ce qui n'existe pas? La succession est donc cen- sée ouverte. C'est évidemment une fiction. Pourquoi la loi l'autorise-t-elle? Nous l'avons dit ; il y a des motifs moraux, il y a des considérations d'économie rurale ; donc les partages d'ascendants touchent à l'ordre public, et quand l'ordre public est en cause, le législateur ne recule pas devant une exception aux principes. Que de déroga- tions ne permet-il point dans les conyentions matrimo- niales? Par la même raison, il permet de partager une succession avant qu'elle soit ouverte. L'esprit de la loi est en harmonie avec son texte. Pourquoi permet-elle au père d'intervertir les lois de la nature en partageant son hérédité de son vivant? C'est pour prévenir un partage entre ses enfants qui peut-être ne s'entendraient pas ; c'est pour empêcher que l'héritage paternel ne soit mor- celé et que l'exploitation n'en devienne impossible. Voilà pourquoi le père fait lui-même le partage de ses biens. Il veut donc faire un partage véritable, puisque son par- tage a précisément pour but d'éviter le partage qui se ferait après sa mort. On prétend que ce partage n'est qu'un avancement d'hoirie. Le texte, encore une fois, est contraire. Un avancement d'hoirie est une avance sur la succession fu- ture; il implique un partage qui doit se faire à la succes- sion du donateur et le rapport des biens donnés pour for- xv 118  DONATIONS ET TESTAMENTS. mer la masse partageable ; le père donne, il ne partage pas. Si le partage d'ascendant n'était pas autre chose, il eût été inutile d'en traiter dans un chapitre à part, les principes généraux suffisaient. Mais le père qui partage fait plus que donner, il ne donne que pour partager ; le partage étant irrévocable, la donation qu'il implique est aussi irrévocable ; tout est consommé, dès que l'acte est parfait; il n'y a plus ni partage ni rapport. Régulièrement le père distribue tous ses biens ; à sa mort, il n'y a plus de succession, donc il n'y aura rien à partager. Ainsi, ail lieu d'un avancement d'hoirie, qui ajourne tout à la mort du donateur, nous avons un acte qui veut prévenir ce qui se fait d'ordinaire à sa mort ; le partage étant consommé, irrévocable, pourquoi ne lui donnerait-on pas effet immé- diatement? Les principes le veulent et la volonté du père est d'accord avec les principes (1). 87. Chose singulière; après avoir nié la possibilité d'un partage, on avoue qu'il y a un partage de choses com- munes, mais on refuse à ce partage les effets d'un par- tage ordinaire (2). Il y a donc des choses communes. Cela suppose une indivision, et pour mettre fin à l'indivision ne faut-il pas un partage? Nous voilà dans un dédale d'impossibilités juridiques. On ne veut pas qu'il y ait par- tage, parce que le partage impliquerait une succession et qu'il n'y a pas de succession d'un homme vivant. Et des choses communes entre enfants n'impliquent-elles pas aussi une succession? D'où viendrait cette communauté, sinon d'une succession ouverte par anticipation? Il faut donc dire avec Demante qu'il y a une sorte d'ouverture anticipée de la succession ou, pour parler un langage plus juridique, qu'il y a une fiction légale qui considère la succession comme étant ouverte. Cette fiction doit avoir des effets ; elle a été créée pour rendre le partage possi- ble, elle doit donc produire les effets du partage. Dans l'opinion que nous combattons, le partage d'as- (1) Demante, continué par Colmet de Santerre, t. IV, p. 453, n° 242, et p. 464 et suiv., n° 243 bis XV. Régnier, p. 141, 195, 138 et suiv. de Folle- ville, p. 381, n° 8 1191 et suiv. (2) Genty, Des partages d'ascendants, p. 220. DU PARTAGE D'ASCENDANT.  119 tendant ne produit pas les effets d'un partage. Si le partage attribue les immeubles à l'un des enfants, en le chargeant de payer aux autres une somme d'argent qui leur tiendra lieu de part héréditaire, les enfants n'auront qu'une action personnelle comme donataires pour récla- mer leur soulte, ils n'ont pas le privilége que la loi accorde aux copartageants pour la garantie des soultes ou retours de lots. C'est dire que les enfants ne sont pas coparta- geants, et cependant c'est à titre de partage qu'ils recueil- lent les biens ! On a senti combien cette conséquence est inique, et on a prétendu qu'une clause de l'acte de partage pourrait conférer ce privilége. Voilà bien une impossibi- lité juridique, s'il en fut jamais ! Un privilége créé par convention, alors qu'il est de principe élémentaire que c'est la loi qui crée les priviléges! Reculant devant cette énormité, M. Demolombe préfère accorder le privilége de soulte aux enfants (1). C'est une autre impossibilité dans l'opinion que nous combattons ou, si l'on veut, une incon- séquence flagrante. Quoi! le partage ne produit pas d'effet du vivant de l'ascendant, et il confère le privilége qui est un effet du partage ! Même solution pour la garantie. Les enfants ne se doi- vent pas garantie, dit-on, parce qu'ils ne sont pas héri- tiers. Nous répondons qu'ils sont héritiers par fiction, sinon il ne pourrait pas y avoir de partage, et la loi dit qu'il y a mitage. On insiste, en invoquant les motifs pour lesquels les héritiers se doivent garantie; c'est, dit-on, parce que le partage est un échange, ce qui suppose un droit indivis échangé contre un droit divisé ; or, dans le partage d'ascendant, il n'y a ni indivision ni échange, donc il ne peut y avoir de garantie. Nous répondons que, dans le système du code, la garantie ne peut pas dériver d'un échange, puisqu'il n'admet pas que le partage soit translatif de propriété ; la garantie est la sanction de l'égalité qui doit régner entre copartageants ; et l'égalité ne doit-elle pas régner dans les partages d'ascendant? M. Demolombe, frappé de l'iniquité d'une doctrine qui (1) Genty, p. 252, 253. Demolombe, t. XXIII, p. 131, n D 134. 120  DONATIONS ET TESTAMENTS. refuse la garantie aux copartageants, a préféré l'admettre, au risque d'une inconséquence. Il eût été plus logique de rej eter le principe avec ses conséquences (1). C'est l'opinion des auteurs les plus récents, mais ils sont en désaccord sur les conséquences. M. Réquier admet les principes tels que nous venons de les exposer, tandis que M. Bertauld, tout en enseignant que le par- tage d'ascendant est un partage, dit que c'est un partage spécial muni du privilége de soulte, mais dépourvu de l'action en garantie.. Cela est arbitraire, et ces décisions arbitraires sont regrettables, puisqu'elles ne font qu'aug- menter la confusion qui règne dans la matière du partage d'ascendant (2). SS. La jurisprudence semble se rapprocher de la doc- trine que nous avons cru devoir combattre. Mais il est à remarquer qu'elle n'a pas eu à se prononcer d'une manière formelle sur la question. C'est à l'occasion de l'action en rescision pour cause de lésion que de graves dissenti- ments se sont produits. La cour de cassation a changé de système. Elle a d'abord considéré le partage entre- vifs comme l'ouverture de la succession du donateur quant aux biens présents, partage définitif suivi d'un second partage lorsque le donateur vient à mourir (3). Cette jurisprudence est abandonnée. D'après la dernière doctrine de la cour de cassation, l'enfant n'est pas héri- tier en vertu du partage entre-vifs, il ne le devient qu'à la mort de l'ascendant; c'est alors seulement crie la suc- cession s'ouvre (4). D'où la cour de cassation a déduit la conséquence que le partage entre-vifs ne produit d'effet comme partage qu'à la. mort de l'ascendant (5). C'est, en apparence, la théorie de MM. Genty et Demolombe. Mais il nous semble qu'en l'appliquant au privilége de soulte et à la garantie, on dépasse la pensée de la cour suprême. Nous nous réservons d'examiner sa jurisprudence quand (1) Genty, p. 247, n o 36. Demolombe, t. XXIII, p. 134, n° 134. (2) Réquier, p. 130 et 142 et suiv. Bertauld, t. II, p. 67, n os 83 et suiv. (3) Rejet, 4 février 1845 (Dalloz, 1845, 1, 49). (4) Rejet, 13 février 1860 (Dalloz, 1860, 1, 169). (5) Cassation, 24 juin 1868 (Dalloz, 1868, 1, 289). iz DU PARTAGE D'ASCENDANT.  121 nous traiterons de l'action en rescision pour cause de lésion. 89. Les enfants ont-ils, outre le privilége de soulte, l'action en résolution du partage pour cause d'inexécu- tion des conditions? Nous avons décidé la question né- gativement pour le partage testamentaire (n° 84). Telle est aussi l'opinion générale lorsque le partage est fait par donation (1). Il y a cependant quelques motifs de douter qui concernent spécialement le partage entre-vifs. Ce partage est un contrat synallagmatique ; les donataires pourraient donc invoquer le principe de la condition ré- solutoire consacré par l'article 1184. On répond que l'arti- cle 883 fait exception à la règle établie par l'article 1184 pour les contrats ordinaires. Le partage, quoique con- ventionnel, n'est pas soumis à la condition résolutoire tacite (2) ; ce principe doit recevoir son application au partage d'ascendant aussi bien qu'au partage ab intestat. La jurisprudence est en ce sens (3), sauf un arrêt de la cour de Limoges lequel décide que l'action en révocation de la donation, qui appartient au père, passe aux enfants en leur qualité d'héritiers (4). Nous croyons qu'il y a impos- sibilité juridique à ce que l'action de l'ascendant passe à ses enfants. Le père a l'action résolutoire pour inexécu- tion des conditions stipulées dans son intérêt ; on pour- rait déjà de ce chef lui contester le droit d'agir en révo- cation pour défaut de payement de la soulte, car la soulte n'est pas stipulée dans son intérêt, c'est un droit qui appartient au copartageant créancier de la soulte contre le copartageant débiteur. En supposant même que le père puisse, de ce chef, demander la résolution du par- tage, il faut voir si l'action qui lui appartient peut être exercée par les enfants. Il l'a comme donateur, les en- fants l'auraient donc comme représentant le donateur; or, ils sont, donataires : peuvent-ils tout ensemble être (1) Voyez les autorités citées par Demolombe, t. XXIII, p. 138, n o 137. (2) Voyez le tome X de mes Principes, p. 490, n° 460. (3) Grenoble, 8 janvier 1851 (Dalloz. 1851, 2, 188); Besançon, 8 juin 1857 (Dalloz, 1858, 2, 66); Rejet, 7 aoüt 1860 (Dalloz, 1860, 1, 499). (4) Limoges, 21 juin 1836 (Dalloz, au mot Dispositions, n° 4578, 10). 128  DONATIONS ET TESTAMENTS ceux-là mêmes qui professent cette doctrine; nous lais- sons de côté ceux qui la rejettent ou qui semblent l'igno- rer; au titre des Obligations, nous discuterons la question de principe et nous répondrons aux objections. Pour le moment, nous devons combattre une distinction proposée par MM. Aubry et Rau (i). Ils considèrent le partage comme non avenu à. l'égard de l'enfant omis, et comme nul seulement à l'égard de ceux qui figurent au partage. Nous avons de la peine à comprendre qu'un seul et même acte soit inexistant à l'égard des uns, et nul à l'égard des autres. S'il est inexistant, c'est qu'une condition, es- sentielle lui manque pour son existence, et s'il n'a pas d'existence légale, comment produirait-il quelque effet? Le texte repousse cette distinction; il place les enfants copartagés sur la même ligne que l'enfant omis; si l'en- fant omis peut demander un nouveau partage sans être tenu de provoquer la nullité du premier, il en doit être de même des enfants copartagés; la loi ne distingue pas entre eux, et il n'y avait pas lieu de distinguer. Il y a indivision à l'égard de l'enfant omis, donc il y a aussi indivision à l'égard des enfants copartagés ; car l'indivi- sion à l'égard de l'un des communistes ne se conçoit pas sans qu'il y ait indivision à l'égard de tous ; et dès qu'il y a indivision, l'article 815 devient applicable. Cela est aussi fondé en raison. Le partage n'ayant aucun effet à l'égard de l'enfant omis, les enfants copartagés se trou- vent exposés d'un instant à l'autre à une demande en partage, et cette demande n'est soumise à aucune pres- cription, puisque faction'en partage est imprescriptible ; devront-ils rester éternellement dans l'incertitude, jusqu'à ce qu'il plaise à l'enfant omis d'agir? La plupart des auteurs se prononcent en faveur de notre opinion; quoi- qu'ils ne la rattachent pas à la théorie des actes inexis: tants, ils aboutissent aux mêmes conséquences (2). 95. L'une des plus importantes concerne la prescrip- (1) Aubry et Rau, t. VI, p. 228, note 10. (2) Duranton, t. IX, p. 636, n° 643. Demante, t. IV, p. 473, n o 246 Genty, p. 301 et suiv. Demolombe, t. XXIII, p. 161, n° 168. Réquier, p. 306, n os 166-168. DU PARTAGE D'ASCENDANT.  129 tion. Si le partage dans lequel un enfant est omis était nul, il donnerait lieu à une action en nullité; les enfants copartagés devraient l'intenter dans les dix ans, confor- mément à l'article 1304; tandis que l'enfant omis, en supposant qu'il dût aussi agir, aurait trente ans, d'après le droit commun. Nous supposons, bien entendu, que le partage a été fait par donation , puisque l'article 1304 ne s'applique qu'aux conventions ; le partage testamen- taire serait soumis à la prescription générale de trente ans pour toutes les parties intéressées. Dans notre opi- nion, il n'y a pas d'action en nullité, donc pas de pres- cription ni de dix ans ni de trente ans. Tous les enfants peuvent demander le partage, d'après le droit commun. Sur la prescription de l'action en partage, nous renvoyons à ce qui a été dit au titre des Successions. Une autre conséquence, tout aussi certaine, c'est que le partage inexistant ne peut être confirmé; on ne confirme pa-§ le néant. Sans doute les enfants peuvent faire, après la mort de l'ascendant, telles conventions qu'ils veulent, it  relativement à sa succession et quant au partage qu'il en 5  a fait. Mais ces conventions n'auront pas l'effet d'une confirmation; elles ne peuvent pas donner d'existence lé- gale à un partage qui n'existe pas aux yeux de la loi. 96. Quand nous disons que le partage n'existe pas et ne produit aucun effet, nous entendons le partage testa- tâ  qui ne s'ouvre qu'à la mort du testateur, c'est- à-dire au moment même où la loi le frappe de nullité e D  radicale. Quant au partage entre-vifs, la loi ne le déclare nul pour le tout que si, lors du décès de l'ascendant, tous es. les enfants n'y sont pas compris. Donc, du vivant de l'as- cendant, la donation produit son effet; l'enfant omis n'a aucune action, car il n'a aucun droit sur les biens de son père tant que celui-ci vit ; le père a pu disposer de ses biens en faveur de quelques-uns de ses enfants sans que les autres aient le droit de se plaindre, puisque chacun peut faire de ses biens ce qu'il veut, sauf à régler les droits des réservataires à sa mort. Cela peut même se faire sans aucun esprit d'inégalité. Il est arrivé que le père, après avoir fait le partage de ses biens à l'âge de 130  DONATIONS ET TESTAMENTS. soixante et dix ans, s'est remarié et qu'un enfant est né de son second mariage. Le partage est irrévocable, sauf à l'enfant omis à invoquer l'article 1078; de là suit que pendant la vie de l'ascendant le partage produit ses effets ; les enfants sont propriétaires, ils jouissent des biens, ils peuvent les aliéner. Mais qu'arrivera-t-il, à la mort de l'ascendant? L'enfant omis demandera un nou- veau partage ; pour lui le partage entre-vifs n'existe point, donc tous les biens partagés doivent être remis dans la masse héréditaire ; il ne peut pas réclamer les fruits, ils appartiennent aux propriétaires, donc aux enfants copar- tagés. Que deviendront les aliénations consenties par les donataires? Elles seront maintenues, puisque les enfants avaient le droit d'aliéner. Vainement dirait-on que, le partage étant inexistant, ils n'ont jamais été proprié- taires. L'article 1078 répond à l'objection ; le partage n'est considéré comme inexistant qu'à partir de la mort de l'ascendant; jusque -là les enfants étaient propriétaires, et leur droit ne se résout pas, car ils étaient proprié- taires sans condition. C'est donc un des cas où la pro- priété est révoquée sans rétroactivité. Cette décision est en harmonie avec le droit des tiers. Ils ont acquis la pro- priété en vertu d'un acte valable que les vendeurs avaient le droit de faire ; dès lors leur propriété doit être main- tenue. La loi seule aurait pu la résoudre; or, aucune disposition du code, aucun principe ne peut leur être opposé pour invalider une aliénation légalement faite. C'est une différence entre le partage inexistant et la sur- venance d'enfant qui, aux termes de l'article 960, révoque immédiatement et avec rétroactivité le droit des donataires. On comprend la raison de la différence ; la révocation de l'article 960 est une condition résolutoire. Dans le cas de l'article 1078, la loin'établit aucune condition résolutoire, la donation-partage ne tombe qu'à la mort de l'ascendant. Voilà encore une singularité du partage d'ascendant. En réglé générale, un acte inexistant ne produit aucun effet (art. 1131); et on conçoit même difficilement qu'un acte commence par produire les effets qui y sont attachés et qu'ensuite il soit déclaré inexistant. C'est que, dans llw arz frï te. ss 01: )4e 1110 DU PARTAGE D ' ASCENDANT.  131 l'espèce, la raison pour laquelle l'acte est déclaré inexis- tant ne se produit qu'à la mort de l'ascendant ; c'est seule- ment alors que l'on saura s'il y a un enfant omis ou non. Et l'enfant qui est omis ne peut pas réclamer contre les effets que le partage a produits du vivant de son père,. celui-ci étant libre de disposer de ses biens comme il l'en- tend. 97. Faut-il conclure de là que le partage seulement est nul et que l'acte vaudra comme donation? La ques- tion se comprend si l'on admet que le partage est simple- ment annulable, un acte, quoique nul, pouvant valoir à un autre titre, comme nous le dirons plus loin en traitant de la nullité du partage d'ascendant (1). Il en est autrement dans l'opinion qui considère le partage comme inexistant. Un acte qui n'a pas d'existence légale ne saurait produire aucun effet; le néant ne peut pas plus valoir comme do- nation que comme partage. La jurisprudence est en ce sens, bien qu'elle n'invoque pas les principes qui, à notre avis, décident la question (2) . Elle a été critiquée. On prétend que le texte même de la loi est contraire à l'opinion que les tribunaux ont consa- crée. C'est le partage, dit-on, que l'article 1078 annule, il ne parle pas de la donation (3). L'objection n'est pas sérieuse. De quoi est-il traité dans notre chapitre VII? C'est bien du partage d'ascendant. Comment ce partage se fait-il? Par donation ou par testament, dit l'article 1076. Quand il est fait entre-vifs, le partage se confond avec la donation, les deux actes n'en font qu'un seul, le par- tage-donation. Lors donc que la loi dit que le partage est nul pour le tout, elle annule le partage et la donation. Le texte est en harmonie avec l'intention de l'ascendant. A-t-il voulu faire deux actes, une donation et un partage? Non, certes ; il a entendu distribuer ses biens entre-vifs, et il a dû le faire par donation. La loi ne pouvait donc pas dire qu'elle annulait la donation, puisque l'ascen- (1) Troplong, t. II, p. 312, n° 2317. Réguler, p. 308 et 370. (2) Angers, 16 juillet 1847 (Dalloz, 1847, 2, 180). Caen, 10 mai 1852 (Dalloz, 1853, 2, 185). (3) Demolombe, t. XXIII, p. 162, n° 169. Comparez Genty, p. 303. 132  DONATIONS ET TESTAMENTS. dant a voulu, non donner ses biens, mais les partager. Rejetant l'interprétation que l'on donne à l'article 1078, nous repoussons naturellement les conséquences que l'on en déduit. On prétend que l'enfant renonçant peut retenir les biens qui lui ont été donnés, quoique le partage soit inexistant, car, dit-on, il les retient comme donataire. Nous répondons qu'il ne peut les retenir, à ce titre, que s'il y a partage ; le partage n'ayant pas d'existence légale, il ne peut pas plus y avoir de donataire que de copar- tagé. Il résulte encore de notre opinion que si l'un des en- fants léguait ses biens, le légataire n'aurait aucun droit aux biens partagés. Vainement dit-on que ces biens sont dans le patrimoine de l'enfant, puisque le partage n'est considéré comme non existant qu'à la mort de l'ascen- dant. Nous répondons que l'enfant est tenu de remettre ces biens dans la masse partageable si le partage est inexistant, donc son héritier a la même obligation (1). 98. La nullité du partage entraîne-t-elle la nullité des donations par préciput que l'acte contient au profit de quelques-uns des copartagés? Si le partage était simple- ment nul, la nullité n'aurait aucune influence sur les dis- positions étrangères à l'acte. Mais quand le partage est inexistant, il jr a un motif de douter. Le néant, peut-on dire, ne produit aucun effet. Il nous semble que l'argu- ment confond le partage considéré comme fait juridique avec l'écrit qui constate le partage ; nous supposons que la donation est valable en la forme, il y a donc un acte valable, et cet acte comprend deux faits juridiques très- distincts, une donation préciputaire et un partage ; si la donation avait été faite par un acte à part, elle resterait valable, malgré la nullité radicale du partage ; elle doit aussi subsister si elle se trouve dans le même acte, car un même acte peut contenir des dispositions très-dis- tinctes, les unes valables, les autres nulles ou inexistantes. La cour de Bordeaux a décidé la question en ce sens (2). (1) En sens contraire, Demolombe, t. XXIII, p. 163, n°' 170 et 171. (2) Bordeaux, 20 août 1853 (Dalloz, 1854, 5, 258). DU PARTAGE D ASCENDANT.  1&3 § II. Quand le partage est-il inexistant? N O 1. DES ENFANTS OMIS. 99. Aux termes de l'article 1078, le partage est nul pour le tout lorsqu'un enfant qui existe à l'époque du décès n'y a pas été compris. Par enfant existant il faut entendre celui qui est appelé à la succession de l'ascen- dant et qui, par conséquent, doit avoir une part dans le partage. Le principe est donc celui-ci : si un enfant qui aurait dû concourir au partage entre héritiers n'a pas de part dans le partage fait par l'ascendant, ce partage est frappé de nullité radicale, il est inexistant, comme on dit dans le langage de l'école. 100. Le principe s'applique sans difficulté au cas où un enfant naît postérieurement au partage, quand même il naîtrait après la mort de l'ascendant; il suffit qu'il soit conçu à sa mort pour être appelé à sa succession et, par conséquent, au partage (art. 725). Si le père ne l'y a pas compris, on se trouve dans le cas prévu par l'article 1078 : il y a un enfant omis et, par conséquent, il n'y a pas de partage. Si le père n'a pas compris dans le partage un enfant qui existait déjà à l'époque où il a distribué ses biens, ou qui est né postérieurement, et si cet enfant vient à mou- rir avant l'ascendant, le partage est valable, car il est fait, comme le veut l'article 1078, entre tous les enfants qui existent à l'époque du décès. Il en serait de même si l'enfant omis renonçait ou était indigne. Cet enfant existe, à la vérité, au décès du père, mais il est étranger à l'hérédité, l'héritier renonçant étant considéré comme n'ayant jamais été héritier, et l'héritier indigne étant exclu de la succession au moment même où elle s'ouvre (art. 785 et 727); ils ne prendraient aucune part au partage qui se ferait ab intestat, donc ils ne doi- vent pas être compris dans le partage d'ascendant. Au point de vue de la succession, ils n'existent pas (1). (1) Aubry et Rau, t. VI, p. 225 et suiv., et notes 1-4. Duranton, t. IX, p. 630, n os 638-640. xv.  9 V34  DONATIONS ET TESTAMENTS. 101. L'omission d'un enfant adoptif entraînerait la nullité du partage. Cela n'est pas douteux, puisque, d'après l'article 350, l'adopté a sur la succession de l'adoptant les mêmes droits qu'y aurait l'enfant né en ma- riage. Nous croyons qu'il en est de même de l'enfant naturel. La question est cependant controversée, comme tout ce qui concerne les enfants nés hors mariage. A notre avis, il n'y a aucun doute. Quand le partage se fait ab intestat, l'enfant naturel y doit être appelé, cela est décisif; si le père ne le comprend pas dans la distribution qu'il fait de ses biens, il y a un enfant omis et, par conséquent, le partage est nul. Qu'importe que l'enfant naturel ne soit pas héritier ! cela n'empêche pas qu'il . n'ait un droit héré- ditaire de même nature, quoique moins étendu que celui de l'enfant légitime. Nous renvoyons à ce qui a été dit au , titre des Successions. On craint que le père ne se serve du_ partage pour avantager son enfant au delà des limites légales. Mauvaise raison, car s'il y a avantage excessif, il pourra être réduit. Troplong donne encore une plus mauvaise raison : il y aurait, dit-il, trop d'inconvénients pour les moeurs dans un mélange de la filiation . légitime et de la filiation illégitime. Voilà une de ces phrases qui abondent dans Troplong et que nous citons pour dégoûter nos jeunes lecteurs de la phraséologie. Le partage d'as- cendant, loin de mélanger la filiation légitime et la filia- tion illégitime, prévient tout conflit, tout concours même entre les enfants légitimes et l'enfant naturel, puisqu'il prévient le partage ab intestat auquel, en dépit des moeurs, l'enfant naturel aurait le droit de concourir. Genty est venu augmenter ce chaos d'opinions antijuridiques, en imaginant un nouveau système; nous croyons inutile de réfuter ces théories imaginaires : le lecteur peut consulter Réquier (1). Il suit de là que si le père reconnaît après le par- tage un enfant naturel, le partage sera nul, puisqu'un (1) Ailbry et Rau, t. VI, p. 226, note 5. Réquier, p. 215, n o 119. En sens contraire, Durantan, t. IX, p. 629, n° 635.Troplog, n° 2324 (t. II, p. 314). Genty, p. 101 et suiv. ait II PU PARTAGE D'ASCENDANT.  135 enfant qui` aurait dû y avoir une part n'y a pas été com- pris (1). N° 2. DES PETITS-ENFANTS. 102. La loi met les petits-enfants sur la même ligne que les enfants du premier degré (art. 1078). Si donc, lors du partage, il y a un enfant prédécédé, l'ascendant doit comprendre les petits-enfants dans le partage; l'es- prit de la loi veut même qu'il fasse le partage entre les enfants de chaque souche, sinon une partie de la succes- sion resterait indivise, ce qui nécessiterait un partage ab intestat ; or, la loi n'autorise le partage d'ascendant que pour empêcher les partages entre héritiers (2). 103. Si l'enfant compris dans le partage vient à prédé- céder à l'ascendant, et qu'il laisse des descendants, le par- tage sera-t-il nul pour causé d'omission? Si le partage est fait par donation, on ne peut pas dire que les petitsenfants soient omis, puisque leur père y est compris. L'enfant du premier degré a recueilli les biens et, à sa mort, il les transmet à ses descendants; donc ceux-ci ne peuvent pas dire qu'ils ont été omis. Il est vrai qu'ils peuvent renon- cer à la succession de leur père et venir à la succession de leur aïeul, mais s'ils y viennent avec des enfants du premier degré, c'est par représentation ; or, les représen- tants n'ont d'autres droits que ceux qu'auraient eus les représentés s'ils avaient survécu ; et, dans l'espèce, le re- présenté a eu sa part, donc ses enfants n'ont rien à récla- mer de son chef (3). 104. Si le partage est fait par testament et si l'un des enfants qui y sont compris vient à prédécéder, ses des- cendants doivent-ils être considérés comme omis ou prennent-ils par représentation la part de leur père? Cette question est controversée, et il y a des doutes très- sérieux. Si l'on admet que les enfants copartagés, en (1) Angers, 16 juillet 1847 (Dalloz, 1847, 2, 180). Réquier, p. 301. (2) Réquier, p. 303 n° 162. (3) Duranton, t. IX, p. 632, n o 641. Genty, p. 209, n° 30. Aubry et Rau, t. XI, p. 227, note 7. Demolombe, XXIII, p. 158, n os 162 et suiv. DONATIONS ET TESTAMENTS. vertu d'un testament, viennent à la succession comme héritiers légitimes, il n'y a plus de difficulté; la consé- quence du principe sera que l'on doit appliquer les règles qui régissent la succession légitime ; or, dans la succes- sion ab intestat, les descendants d'un enfant prédécédé représentent leur père; ils sont donc compris dans le partage. Nous n'avons pas admis cette doctrine, parce qu'il est impossible de considérer comme héritiers ab intestat ceux qui recueillent des biens en vertu d'un tes- tament. Ils ne peuvent être que des légataires ; dès lors si l'un des enfants prédécède, le legs qui lui a été fait devient caduc (art. 1039); ses enfants ne le représentent pas, ils sont omis, et partant ils peuvent demander un nouveau partage, à moins qu'ils ne veuillent se contenter du lot attribué à leur père. Cela est logique, mais cela est peu en harmonie avec la raison sur laquelle se fonde la caducité du legs en cas de prédécès du légataire. Les legs se font par affection pour la personne du légataire, ils doivent donc tomber avec lui. Mais peut-on dire que le père qui fait le partage de ses biens entre ses enfants n'y comprenne pas ses petits-enfants, en cas de prédécès de leur père ? Non, certes. Il y a donc conflit entre l'esprit et le texte. Nous croyons que le texte doit l'emporter ; admettre les enfants à représenter un légataire prédécédé, c'est faire exception à la loi et aux principes; le législateur seul a ce droit. Il y a en faveur de notre opinion un arrêt très-bien motivé de la cour d'Agen, et la décision a été défendue par un magistrat de cette cour dans une excel- lente dissertation (1). On a proposé d'admettre les descendants de l'enfant prédécédé en vertu d'une substitution vulgaire tacite (2). Nous avouons que nous ne comprenons pas ce que cela veut dire. Que le père appelle les petits-enfants en cas de prédécès de l'enfant, ou que la loi sous-entende une (1) Agen, 23 décembre 1847 (Dalloz, 1848, 2, 17, et la note). En sens con- traire, Genty, p. 209, n° 30; Demante, continué par Colmet de Santerre, p. 462, n o 243 bis IX, et tous les auteurs (Aubry et Rau, t. VI, p. 227 et note 7). (2) Bertauld, Qùestions de code Napoléon, t. II, p. 115, n o 147. DU PARTAGE D ' ASCENDANT.  137 ah Taii tni ntQ cela jade 115 (111, 311'i etle ,tes e(i!' te s substitution, cela est en harmonie avec les principes. Mais que l'interprète imagine et crée une substitution de sa propre autorité, cela n'est pas admissible, à moins qu'on ne reconnaisse au juge le pouvoir de faire la loi. ARTICLE W. Du partage nul. § P r . Des causes de'nullité. 10b. Le partage d'ascendant doit se faire par dona- tion ou par testament ; la loi déclare qu'il est soumis aux formalités, conditions et règles prescrites pour les dispo- sitions entre-vifs ou testamentaires. Donc les causes de nullité des donations et testaments reçoivent leur appli- cation au partage d'ascendant. C'est le droit commun. La jurisprudence a appliqué ce principe (1), et cela ne fait aucun doute. La loi prévoit une cause spéciale de nullité, c'est la lésion, et elle ajoute que le partage peut aussi être attaqué pour atteinte portée à la réserve (art. 1079). § II. De la rescision pour cause de lésion. N° 1. QUI PEUT DEMANDER LA RESCISION ? 106. L'article 1079 dit que le partage fait par l'as- cendant pourra être attaqué pour cause de lésion de plus du quart. C'est l'application au partage d'ascendant du principe établi par l'article 887 pour les partages faits entre les héritiers ; il y a lieu à rescision lorsqu'un des cohéritiers établit, à son préjudice, une lésion de plus du quart,-c'est-à-dire quand la valeur des objets mis dans son lot est inférieure de plus d'un quart au montant de la part héréditaire qu'il aurait dû recevoir. Le principe étant identique, nous renvoyons au titre des Successions pour tout ce qui est commun aux deux espèces de partage en ce qui concerne la lésion. 107. Pour savoir si un enfant est lésé de plus du quart par le partage d'ascendant, il faut considérer uni- quement les objets qui forment la matière du partage ; (1) Lyon, 30 août 1848 (Dalloz, 1849, 2, 57). 144  DONATIONS ET TESTAMENTS. pond aussi à ce que dit la cour de l'ouverture de la suc- cession de l'ascendant. Elle ne s'ouvre qu'à la mort, cela est évident ; mais pour qu'il y ait partage du vivant de l'ascendant, ne faut-il pas supposer qu'il y a des biens à partager, donc une succession ouverte par fiction? Et si la succession est ouverte pour en faire le partage, pour- quoi ne serait-elle pas ouverte pour attaquer ce partage? Cela ne se peut, dit la cour, parce que c'est seulement à la mort de l'ascendant que les obligations et les droits des héritiers les uns envers les autres sont fixés. L'argu- ment est un peu vague; les cours d'appel sont plus expli- cites. C'est seulement à la mort de l e ascendant que l'on peut connaître les forces de son patrimoine; or, c'est une quotité de ce patrimoine qui est recueillie par chaque héritier d'après son droit héréditaire ; il faut donc attendre la mort pour savoir s'il• y a lésion (i). L'objection ne tient aucun compte du partage fait entre-vifs, partage qui im- plique l'ouverture fictive de la succession de l'ascendant et, par suite, l'exercice de tous les droits qui appartien- nent aux héritiers. Un enfant est lésé par le partage, il a le droit immédiat d'agir en rescision; il tient ce droit de l'ascendant lui-même qui, en distribuant ses biens, donne à ses enfants la qualité d'héritiers dès son vivant. Cela n'empêchera pas, à la mort de l'ascendant, que les droits des héritiers ne soient réglés eu égard au patri- moine entier du défunt. S'il y a lieu à un partage sup- plémentaire, ce partage, dans l'opinion que nous avons enseignée (n° 108), est un suite de celui que l'ascendant a fait; les deux actes réunis ne font qu'un seul et même partage d'un seul et même patrimoine, et les droits des copartageants seront réglés en conséquence. En ce point, nous nous écartons de la jurisprudence première de la cour de cassation. Elle considérait le partage de l'ascendant et celui qui se fait à sa mort comme deux par- tages distincts et indépendants l'un de l'autre. Cette doc- trine prêtait à des objections Sérieuses ; conçoit-on qu'il .(1) Pau, 9 juillet 1861 (Dalloz, 1861, 2, 192). Poitiers, 5 mars 1862 (Dalloz, 1862, 2, 119). Limoges, 3 décembre 1868 (Dalloz, 1869, 2, 176). DU PARTAGE D'ASCENDANT.  145 y ait deux partages, donc deux successions, d'une seule et même personne? Nous doutons que la fiction aille jus. que-là; les fictions étant, de leur essence, contraires à la réalité des choses, on doit les renfermer dans les bornes les plus étroites. L'article 1079 dit, à la vérité, que les biens non compris dans le partage d'ascendant seront partagés à• sa mort conformément à la loi, mais il ne dit pas que ce second partage sera isolé du premier et que, par suite, il .y aura deux successions et, par conséquent, deux morts, l'une fictive, l'autre réelle. Il faut rentrer dans la réalité dès que la fiction n'oblige pas à s'en écarter. 112. Restent les considérations morales que les arrêts développent avec une grande force. L'ascendant ne doit rien à ses enfants tant qu'il vit, il se dépouille pour eux volontairement ; les enfants doivent tout à leur père, alors même qu'ils sont inégalement partagés ; et l'on veut qu'ils demandent la nullité d'un acte qui les gratifie, qu'ils accu- sent leur père de les avoir lésés, alors qu'en réalité il les a avantagés. Ce serait une impiété, dit la cour de Poi- tiers. Et que résultera-t-il de cette doctrine? Les enfants qui respectent leur père n'agiront pas ; si l'on décide néanmoins qu'ils ont le droit d'agir, la prescription courra contre eux, et elle pourra être accomplie à la mort du père ; ainsi les enfants respectueux perdront le droit d'at- taquer le partage qui les lèse, tandis que les enfants qui oublient toute piété filiale agiront. Est-ce que le législa- teur doit prêter la main à ceux qui méconnaissent le pre- mier de leurs devoirs ? et peut-on admettre que les en- fants qui remplissent leur devoir soient déchus de leur droit parce que le respect qu'ils doivent à leurs ascen- dants les a empêchés d'agir (1)? Nous regrettons ce conflit entre le sens moral et le droit; ce sont de mauvaises lois, fussent-elles conformes aux principes, que celles qui blessent la conscience. Mais l'interprète ne peut pas se guider par des motifs d'in térêt (1) Rejet, chambre civile, 28 février 1855 (Dalloz, 1855, 1, 81). Paris, 8 avril 1850 (Dalloz,1850, 2, 134). Toulouse, 22 mai 1863 (Dalloz, 1863, 2, 78). 118  DONATIONS ET TESTAMENTS. général, c'est là la mission du législateur. On pourrait aussi invoquer en faveur de notre opinion des considé- rations d'ordre public; la cour de Dijon l'a fait (1). Les actions en nullité. ont des conséquences funestes pour les tiers, et en compromettant les droits des tiers, elles ébranlent la stabilité de la propriété : c'est ébranler le fondement de la société. Cela est suetout vrai des partages qui intéressent des familles entières, ainsi que tous ceux qui sont en rapport avec elles; il importe de ne pas les annuler, et quand l'annulation devient nécessaire, il vaut mieux que l'action soit intentée de suite, au lieu d'être ajournée à la mort de l'ascendant. Ces motifs ont certes leur gravité, mais ils vont à l'adresse du législateur : lui se décide par des considérations d'intérêt public ; l'inter- prète ne doit tenir compte que de la loi et des principes. 113. Il faut nous placer au point de vue de l'opinion générale, puisque celle que nous venons d'exposer est abandonnée par la jurisprudence et par la doctrine. Pen- dant la vie de l'ascendant, l'action en rescision ne peut être intentée; elle sommeille, dit la cour de Paris; dès lors les défendeurs peuvent opposer au demandeur en rescision une fin de non-recevoir ; la cour devrait même l'opposer d'office, puisqu'elle est fondée sur des motifs d'ordre public (2). La jurisprudence décide cependant que l'action en res- cision est recevable, du vivant de l'ascendant, lorsque le partage est fait entre les enfants sans le concours du père. Voilà une décision très-logique en un certain sens, mais qui n'en ruine pas moins les bases de l'opinion générale. Le partage fait entre les'enfants est un partage ordinaire, le respect de l'autorité paternelle est hors de cause ; il n'y a donc aucune raison qui défende aux enfants d'agir (3). Nous n'avons garde de le contester. Mais que devient alors la doctrine qui ajourne à la mort de l'ascendant les (1) Dijon, 11 mai 1844 (Dalloz, 1845, 1, 51). (2) Paris, 8 avril 1850 (Dalloz, 1850, 2, 134). (3) Riom, 4 août 1866 (Dalloz, 1866, 2, 153). Rejet, chambre civile, »janvier 1867 (Dalldz, 1867, 1, 153); Lyon, 23 mai 1868 (Dalloz, 1869,2,112); Bordeaux, L8 mars 1870 (Dalloz, 1871, 2, 202). DU PARTAGE D'ASCENDANT.  147 effets . du partage qu'il fait entre-vifs? Ce West pas lui qui a procédé au _partage, soit; mais le partage s'opère en vertu de la donation qu'il a faite à ses enfants en vue de leur distribuer ses biens. Il y a, en tout cas, un partage, puisque les cours admettent l'action par laquelle on de- mande sa rescision. Or, peut-il y avoir partage du vivant de celui dont on se partage les biens? S'il peut y avoir partage, il y a par cela même une succession ouverte, car sans succession il ne saurait y avoir de partage. C'est là précisément ce que nous soutenons. Que s'il y a par- tage quand les enfants se distribuent les biens, pourquoi n'y en aurait-il pas lorsque c'est l'ascendant qui fait cette distribution? II. Dans quel délai l'action doit-elle ètre intentée? 111. Quand le partage est fait par donation entré- vifs, l'action en rescision doit être intentée dans le délai de dix ans. C'est l'application de l'article 1304, qui est ainsi conçu : Dans tous les cas où l'action en nullité ou en rescision d'une convention n'est pas limitée à un moindre temps par une loi particulière, cette action dure dix ans. >e Or, le partage entre-vifs est une convention, puisqu'il ne peut se faire que par donation; donc la prescription spéciale de l'article 1304 doit recevoir son applica- tion. `En est-il de même lorsque le partage se fait par testa- . ment? La négative n'est pas douteuse. On ne peut pas appliquer la prescription spéciale et exceptionnelle de l'article 1304, puisque le testament n'est pas une conven- tion ; or, dès que l'on n'est pas dans le cas de l'exception prévue par l'article 1304, on rentre dans la règle géné- rale de l'article 2262, d'après laquelle toutes les actions se prescrivent par trente ans. Cependant la question eSt controversée, comme si tout, en cette matière, devait être douteux. Duranton étend au partage testamentaire ce que nous venons de dire du partage entre-vifs. Nous croyons inutile de combattre cette erreur, car erreur il y a; 148  DONATIONS ET TESTAMENTS. suffit de lire l'article 1304 pour s'en convaincre (1). Nous reviendrons, du reste, sur les principes au titre des Obli- gations. 115. Quand le délai commence-t-il à courir? Le par- tage testamentaire est régi par le droit commun; l'action en nullité d'un testament s'ouvre à la mort du testateur, le délai doit donc courir de ce moment. On a dit que le délai ne court que du jour de la découverte du testa- ment (2); c'est l'application du principe contra non va- lentem agere non currit prcescriptio. Cette maxime n'est pas écrite dans,nos lois. L'article 2251 dit, au contraire, que la prescription court contre toutes personnes, à moins qu'elles ne soient dans quelque exception établie par une loi; et il n'y a pas de loi qui suspende le cours de la prescription à raison d'un empêchement de fait qui ne permet pas d'agir. Nous reviendrons sur cette matière au titre de la Prescription. 116. Quand le partage se fait par donation, le délai devrait aussi courir 'à partir du moment où la donation est parfaite. Dans notre opinion, cela n'est pas douteux, puisque nous admettons que le partage existe avec tous ses effets dès que la donation est parfaite ; que, par suite, les enfants peuvent agir en rescision du vivant de l'ascen- dant. Dans l'opinion contraire, il n'y a pas de partage pendant la vie du donateur, le partage n'existe qu'à la mort; la prescription de l'action en nullité ne peut donc courir qu'à partir de la mort de l'ascendant (3). Telle est la conséquence logique de la nouvelle doctrine admise par la jurisprudence. Les arrêts de la cour de cassation qui la consacrent ne font guère que répéter les motifs généraux que nous avons exposés, n"111, 112 (3). La chambre des requêtes s'est ralliée à l'opinion qui l'a (1) Cassation, 25 novembre 1857 (Dalloz, 1857, 1, 425). Aubry et Rau, t. VI, p. 257 et note'18 ; Réquier, p. 413, n°229. En sens contraire, Duranton, t. IX, p. 638, n o 646. (2) Duranton, t. IX, p. 638, n° 646. (3) Aubry et Rau, t. VI, p. 236, et notes 15 et 16, et les autorités qui y sont citées. Comparez Réquier, p. 421, n° 235. (4) Cassation, 30 juin 1847 (Dalloz, 1847, 1, 193, sans motifs). Cassation, 16 juillet 1849 (Dalloz, 1849, 1, 237), Rejet, chambre civile, 28 février 1855 (Dalloz, 1855, 1, 82). DU PARTAGE D'ASCENDANT.  199 emporté à la chambre civile, sans donner aucun motif de sa décision, comme si elle le faisait à contre-coeur et pour ne pas affaiblir l'autorité de la cour suprême (1). Les cours d'appel motivent leurs décisions avec plus de soin ; les développements qu'elles donnent à l'opinion qui est aujourd'hui dominante soulèvent plus d'un doute. Nous lui avons reproché de se mettre . en opposition avec le texte de la loi, en effaçant dans le partage d'as- cendant le caractère de partage et en s'attachant exclu- sivement à l'élément de donation. La cour de Bordeaux . ne donne même plus le nom de partage à l'acte par lequel le père distribue ses biens entre ses enfants, elle l'ap- pelle tin abandon, et dit que c'est une pure libéralité, laquelle ne saurait léser les enfants (2). Evidemment. Mais est-ce là ce que dit la loi? Le chapitre VII est-il in- titulé des Libéralités qu'un ascendant fait à ses descen- dants? Il porte pour titre des Partages faits par père et mère; et l'article 1" du chapitre dit que les ascendants pourront faire, entre leurs enfants, le partage et la distri- bution de leurs biens ; la loi emploie deux mots pour carac- tériser l'acte par lequel l'ascendant remet ses biens à ses enfants ; il n'y est pas encore que s tion de libéralité. Le caractère dominant de l'acte est donc celui de partage. Vient ensuite l'article 1076 qui dit comment le partage peut et doit se faire quand le père distribue ses biens entre-vifs ; dans ce cas, le père est obligé de suivre les formes, les conditions et les règles des donations. La do- nation est donc l'élément accessoire du partage d'ascen- dant; c'est altérer la loi que de dire, comme le fait la jurisprudence, que l'enfant est un simple donataire.(3); il est, avant tout, un copartagé; or, s'il ne peut être lésé comme donataire, il est certain qu'il peut l'être comme copartagé. La c, g tur d'Orléans, dans un arrêt très-bien motivé, dit que le partage entre-vifs est une libéralité accompagnée d'un partage (4). C'est le contre-pied de la (1) Rejet, 18 février 1851 (Dalloz, 1851, 1, 294). (2) Bordeaux, 30 juillet 1849 (Dalloz, 1850, 2, 37). (3) Agen, 17 novembre 1856 (Dalloz, 1856, 2, 297). (4) Orléans, 17 janvier 1851 (Dalloz, 1851, 2, 270). xv.  10 150  DONATIONS ET TESTAMENTS. loi ; elle dit que c'est un- acte par lequel l'ascendant par- tage et distribue ses biens entre ses enfants, et que si le père veut le faire de son vivant, il doit employer les formes 'et observer les conditions et les règles prescrites pour les donations. La différence entre la jurisprudence et la loi est capitale : le code dit que l'ascendant fait le partage et la distribution de ses biens, ce qui implique un acte à titre onéreux, un droit des enfants, un acte dans lequel le père doit observer le principe de l'égalité sous peine de nullité : les tribunaux disent que l'enfant est sans droit, qu'il est un simple donataire, qu'il reçoit une pure libé- ralité, et dans cet ordre d'idées on ne conçoit certes pas qu'il soit lésé. Ce qui a trompé les tribunaux, c'est qu'ils n'ont tenu aucun compte de la fiction qui se trouve dans le partage d'ascendant ; dans la réalité des choses, les enfants n'ont aucun droit sur les biens de leur père tant qu'il vit, mais le père leur reconnaît des droits en décla- rant sa succession fictivement ouverte et en 'partageant en conséquence, entre ses enfants, des biens dont ceux-ci sont censés copropriétaires par indivis. Sans cette fiction, le partage d'ascendant est un non-sens. Avec la fiction, tout s'explique, non sans difficulté, il est vrai ; rien n'est plus difficile que de tracer les limites dans les- quelles on doit circonscrire les fictions. La jurispru- dence se facilite la tâche, mais c'est en supprimant la fiction. 117. L'application du principe généralement admis a donné lieu à une difficulté. Il se trouve, au décès du père, des biens non partagés ; l'dction en rescision pour cause de lésion contre le partage fait entre-vifs court-elle, dans ce cas, à partir du décès ou à partir du partage des biens indivis? La cour de cassation a décidé que la prescription court à partir du décès. Dès ce moment le partage existe, d'après la jurisprudence, et, par conséquent, la prescrip- tion de l'action en rescision doit courir a). La décision est logique, mais elle témoigne contre le principe admis par la jurisprudence. Que dit-on pour combattre la pre- (1) Rejet, 27 novembre 1865 (Dalloz, 1866, 1, 216). DU PARTAGE D'ASCENDANT.  151 mière jurisprudence de la cour de cassation? Que l'action en rescision ne peut être intentée du vivant de l'ascen- dant, parce qu'il peut se trouver des biens à sa mort et que la lésion doit se calculer sur tout le patrimoine de. l'ascendant, vu qu'il n'y a pas deux successions mais une seule (n° 110). Eh bien, voilà la cour de cassation qui permet de rescinder le partage entre-vifs avant que l'on ait partagé les biens qui restent dans la succession ab intestat, avant que l'on ait pu constater la valeur du patrimoine et s'assurer s'il y a lésion. La contradiction est évidente ; il est certain, et la cour l'avoue, que le second partage peut avoir de l'influence sur l'action en rescision; si, malgré cela, elle admet que l'action en rescision peut être intentée de suite et avant le second partage, pourquoi ne pourrait-elle pas être formée du vivant de l'ascendant aussi bien qu'après sa mort? 118. Il arrive souvent que les père et mère distri- buent leurs biens à leurs enfants par un seul et même acte, en. confondant les biens paternels et maternels dans une masse commune. Nous avons fait des réserves contre cette manière de procéder (n° 48); à notre avis, chacun des père et mère ne peut partager que les biens qui lui appartiennent, car si le partage est une distribution de biens, il est aussi une donation; et peut-on donner des biens dont on n'est pas propriétaire? Les difficultés aux- quelles donne lieu l'action en rescision de ces partages cumulatifs confirment nos doutes. Dans notre opinion, il n'y en a aucune; l'action en rescision pouvant être inten- tée du vivant des père et mère, peut l'être à plus forte raison après la mort de l'un d'eux. Dans le système dè la jurisprudence, l'action ne s'ouvre qu'à la mort de l'ascen- dant. Faudra-t-il que l'enfant attende la mort du survi- vant pour agir? C'est la doctrine consacrée par la juris- prudence; les auteurs l'admettent également avec une restriction que l'on trouve aussi dans les arrêts, pour le cas où les biens paternels et maternels, quoique partagés par un même acte, auraient été distribués comme des patrimoines distincts ; il y a alors deux partages, com- pris dans un seul acte et, par suite, il n'y a aucune 152  DONATIONS ET TESTAMENTS. difficulté à diviser l'action en rescision (1). Mais quand les biens ont été confondus, comment séparerait-on des clauses d'un même acte et scinderait-on un-partage qui forme un tout indivisible dans la pensée des parties con- . tractantes? La jurisprudence admet, à raison de cette indivisibilité, que l'action ne pourra être intentée qu'après la mort des deux époux (2). Il y a cependant des arrêts contraires (3), et les motifs qu'ils donnent nous parais- sent décisifs. Y a-t-il réellement indivisibilité? L'indivi- sibilité ne résulte certes pas des choses qui font l'ob- jet du partage; ce sont deux patrimoines distincts, donc la division est de droit. On l'avoue; l'indivisibilité, dit- on, résulte de l'intention des père et mère, et les enfants s'associent à cette pensée, puisqu'ils concourent au par- tage, au moins en l'acceptant. La question se réduit donc à savoir si les ascendants ont le droit de faire de leurs biens un tout indivisible, de sorte que le partage aussi devienne indivisible, Nous leur contestons ce droit. Chacun des époux ne peut donner que ce qui lui appar- tient, et les enfants ont le droit de réclamer leur réserve sur la succession de leur père et de leur mère; ceux-ci ne peuvent certes pas leur enlever ce droit, et les enfants n'y peuvent pas même renoncer du vivant de leurs père et mère, puisque ce serait renoncer à une succession future, et ces renonciations, comme tous pactes successoires, sont sévèrement prohibés (art. 791 et 1130). On invoque encore des motifs d'ordre moral : si les enfants ne peu- vent pas agir contre leurs père et mère de leur vivant, à cause du respect qu'ils leur doivent, ils ne peuvent pas davantage actionner le survivant pour rompre un acte que celui-ci a entendu faire indivisiblement avec son con- joint. Sans doute, s'il y â quelque chose d'indivisible, c'est (1) Demolombe, t. XXIII, p. 250, n o 227. Toulouse, 22 mai 1863 (Dalloz, 1863, 2, 78). (2) Lyon, 18 avril 1860 (Dalloz, 1861, 5, 339). Agen, 7 juin 1861 (Dalloz, 1861, 2, 116), et 1 er juin 1864 (Dalloz, 1864, 2, 183). Toulouse, 22 mai 1863 (Dalloz, 1863, 2, 78). Rejet, 18 juin 1867 et 14 août 1866 (Dalloz, 1867, 1, 274, et 111). (3) Agen, 17 novembre 1856 (Dalloz, 1856, 2, 297), et 16 février 1857 (Dalloz, 1858, 2, 106). 4 DU PARTAGE D ' ASCENDANT.  153 le respect que les enfants doivent à leurs père et mère; mais il est tout aussi évident chue ce respect, considéra- ion purement morale, ne saurait rendre le contrat indi- visible. Restent les difficultés de fait qui sont incontesta- bles, mais dont le juge ne peut jamais se prévaloir pour repousser une demande. Quoi qu'il en soit, l'opinion consacrée par la jurispru- dence porte atteinte aux droits des enfants. A la mort de l'un de leurs père et mère, ils sont saisis par la loi des biens du prédécédé, ils y ont un droit actuel, immédiat, qu'aucune convention ne peut leur enlever. De quel droit la jurisprudence entrave-t-elle l'exercice de la propriété qui appartient aux enfants? La cour d'Agen dit très-bien que la volonté la plus expresse des père et mère ne sau- rait empêcher qu'au décès de l'un des donateurs les en- fants n'aient une action pour réclamer leur part hérédi- taire sans qu'ils soient forcés, pour l'obtenir entière, d'attendre le décès du conjoint survivant. III. Estimation des biens. 119. L'article .890 porte : “ Pour juger s'il y a eu lésion, on estime les objets suivant leur valeur à l'époque du partage. ee Cette disposition, écrite au chapitre du Partage des successions ab intestat, reçoit - elle son appli- cation au partage d'ascendant? Si l'on admet, avec la pre- mière jurisprudence de la cour de cassation, que l'action en rescision s'ouvre du vivant de l'ascendant, la réponse n'est pas douteuse ; -le partage d'ascendant est un vrai partage, il implique que, par une fiction de la loi, la suc- cession de l'ascendant est ouverte; le père distribue les biens entre ses enfants en leur lieu et place; cette distri- bution n'est que la liquidation et la répartition d'un patri- moine commun, l'égalité y doit présider comme dans les partages ab intestat que feraient les héritiers eux-mêmes ; la lésion vicie donc le partage dans son essence. De là l'action en rescision. Comment saura-t-on s'il y a lésion? L'article 890 répond à la question ; la règle qu'il établit découle de la nature des choses, .c'est le bon sens qui la 256  DONATIONS ET TESTAMENTS. mort de l'instituant; et celui-ci s'est interdit la faculté de les aliéner. Troplong dit que l'instituant aurait pu donner sa chose irrévocablement, ou la donner en se réservant l'usufruit; pourquoi lui serait-il défendu de s'engager par une promesse qui le rapproche de l'usufruitier? Mauvaise raison ; il n'est pas vrai que le donateur peut donner irré- vocablement tous les biens compris dans l'institution con- tractuelle, il peut donner ses biens présents, il ne peut certes pas donner ses biens à venir. S'il donne ses biens présents, on reste dans le droit commun, le donataire devient propriétaire, les biens ne sont pas mis hors du commerce; il n'y a rien dans cette convention qui soit illicite ou contraire à l'ordre public. Il en est de même de la donation avec réserve d'usufruit. Tout autre est la clause par laquelle l'instituant s'interdit une faculté qui est d'ordre public, celle d'aliéner, et stipule sur des biens futurs. Troplong confond donc des conventions d'une na- ture essentiellement différente. Si le donateur veut con- férer au donataire un droit irrévocable, il doit lui donner ses biens présents ou faire une donation cumulative des biens présents et à venir, comme nous le dirons plus loin (1). 216. L'instituant ne peut plus, en principe, disposer à titre gratuit des biens compris dans l'institution. C'est ce que dit l'article 1083, qui est ainsi conçu : “ La dona- tion, dans la forme portée au précédent article, sera irré- vocable en ce sens seulement que le donateur ne pourra plus disposer à titre gratuit des objets compris dans la donation, si ce . n'est 'pour sommes modiques, à titre de récompense ou autrement. Il suit de là que celui qui a disposé de tous ses biens par institution contractuelle ne peut plus faire une nou- velle institution. Ce serait révoquer la première institu- tion-, au moins en partie; or, l'institué est héritier par contrat et l'instituant ne peut pas lui enlever ce droit (2). (1) Duranton, t. IX, p. 707, n° 713; Demolombe, t: XXIII, p. 338, n° 314. Riom, 4 décembre 1810 (Dalloz, n° 2070). En sens contraire, Troplong, t. II, p. 327, n o 2349. Toulouse. 18 janvier 1820 (Dalloz, n o 2074). (2) Bordeaux, 14 pluviôse an ix (Dalloz, n° 2080, 1,). 4 DE L'INSTITUTION CONTRACTUELLE.  257 Toutefois rien n'empêche le donateur de faire une seconde donation, du vivant du premier donataire, en la subor- donnant au prédécès de ce donataire ; la seconde dona- tion ne devant produire son effet qu'en cas de caducité de la première, ne porte aucune atteinte à celle-ci. Le cas s'est présenté pour une institution qu'une femme avait faite au profit de son mari par contrat de mariage ; elle en fit une nouvelle pour le cas .où son mari viendrait à décéder avant elle. On objecta que le premier donataire ne pouvait renoncer au bénéfice de l'institution du vivant' de la donatrice ; mais l'acte même par lequel la femme faisait une institution nouvelle contenait une réserve expresse des droits éventuels de son mari, réserve sanc- tionnée par le mari présent à l'acte (i). 217. Celui qui a disposé de tous ses biens par institu- tion contractuelle peut-il encore faire une institution à titre universel? Non, car il a fait un héritier, et il ne peut plus en faire un autre au préjudice du premier; or, dis- poser à titre universel, c'est faire un héritier qui vien- drait enlever au premier une fraction de son droit héré- ditaire; ce serait donc révoquer la première institution pour cette fraction ; or, l'article 1083 décide que l'insti- tution d'héritier est irrévocable. Il ajoute que le donateur ne peut plus disposer que pour sommes modiques, à titre de récompense ou autrement ; ce qui implique une dispo- sition à titre particulier et exclut. par conséquent, toute donation à titre universel, quand même elle serait d'une fraction minime des biens du donateur. La jurisprudence et la doctrine sont d'accord ; il n'y a aucun doute, puisque le texte décide la question, et il ne fait que reproduire l'ancien droit (2). Si le donateur faisait une disposition de quotité, y aurait-il lieu à réduction, ou serait-elle nulle pour le tout? La réduction suppose que le donateur avait le droit de disposer, mais qu'il a excédé la quotité disponible. Or, celui qui, après avoir donné tous ses biens, donne ensuite (1) Rejet, 29 novembre 1858 (Dalloz, 1859, 1, 132). (2) Grenier, t. III, p. 269, n o 413, et tous les auteurs. Aix, 17 février 1S29 (Da 1)z. n o 2080, 20). 258  DONATIONS ET TESTAMENTS. une quotité de ces biens, dispose de ce dont il n'a pas le droit de disposer; il fait donc une disposition nulle. La cour de cassation l'a jugé ainsi dans l'espèce suivante. Après avoir donné à son fils tous les biens qu'il laissera à son décès, le père se remarie et fait donation à sa seconde femme du quart des biens qui lui appartiendront à l'époque de sa mort. La donation fut annulée par le tri- bunal de première instance. Sur l'appel, la cour d'Amiens déclara la donation valable en la réduisant au sixième de la succession. L'arrêt est très-mal motivé; il y est dit que l'instituant conserve la liberté de disposer d'une partie de ses biens, qu'il peut le faire à titre universel, pourvu que ce soit sans fraude, sauf à la réduire si elle est exces- sive. Pourvoi en cassation. Le fils donataire dit que l'ar- ticle 1083 défend au donateur de révoquer l'institution contractuelle par laquelle il a fait un héritier universel; or, c'est la révoquer que donner à un tiers une quote-part des biens, car c'est créer un second héritier qui enlève au premier le quart de son droit héréditaire. L'arrêt a été cassé (1). 218. Le donateur ne peut pas même disposer à titre particulier, soit par donation, soit par testament, des objets compris dans l'institution ; cela résulte des termes généraux de l'article 1083 et de l'exception qu'il admet à la règle générale pour les dispositions à titre de récom- pense ou à un titre analogue. En effet, si le donateur avait la faculté illimitée de disposer à titre particulier, il pour- rait épuiser sa succession en donations ou en legs et ré- voquer indirectement l'institution d'héritier que la loi déclare irrévocable. 219. Le donateur peut-il modifier les conditions et les charges sous lesquelles il a fait l'institution'? Dans l'an- cien droit, on décidait la négative. On lit dans un réqui- sitoire de l'avocat général Chauvelin : “ Les institutions contractuelles sont regardées comme des actes irrévoca- bles; elles ne sont plus susceptibles de nouvelles condi- (1) Câssation, 23 février 1818 (Merlin, Répertoire, au mot Institution contractuelle, § VIII, n o 6 (t. XV, p. 256). Rouen, 24 mai 1841 (Dalloz, n o 1888). DE L'INSTITUTION CONTRACTUELLE.  239 tiens et de nouvelles charges, parce que ces conditions et ces charges emportent une sorte de révocation en ce qu'elles diminuent le bienfait. e5 Chauvelin ajoute que cette irrévocabilité est dans l'esprit de l'institution con- tractuelle. " Deux familles s'allient; deux personnes s'épousent avec des promesses et des assurances d'un bien proportionné à leur naissance et aux dignités qui les attendent. Il serait dangereux d'autoriser les donateurs à changer les droits de ceux qui se sont mariés sur les assurances qu'on leur a données dans un contrat solen- nel (l). p5 Ce sont les vrais principes. Seulement il ne faut pas insister, comme le fait Chauvelin, sur le préjudice que les modifications causent aux institués; ce n'est pas une question de préjudice, c'est une question de droit. L'in- stitution contractuelle est un contrat, et il ne dépend pas de l'une des parties contractantes de changer les clauses de la convention; vainement dirait-elle qu'il ne résulte aucun préjudice de ces changements pour l'autre partie, on lui répondrait que les conventions tiennent lieu de loi et ne peuvent être révoquées que du consentement mutuel de ceux qui les ont faites (art. 1134). La jurisprudence consacre le principe formulé par Chauvelin (2), mais elle n'y reste pas toujours fidèle. Une institution contractuelle impose aux enfants donataires la charge de laisser jouir la femme du donateur de la moitié des biens ; par son testament, le mari accorde à sa femme la faculté d'opter entre cet usufruit et une rente viagère de 1,500 francs. Il a été jugé que cette conver- sion n'était point une disposition à titre gratuit défendue au père, par le motif que la rente correspondait à la va- leur de l'usufruit (3). La décision est équitable, mais elle n'est pas juridique. Le père avait violé l'article 1134, en changeant un contrat de sa propre autorité et sans le con- sentement de l'autre partie ; ce changement était nul et 4' (1) Merlin, Répertoire, au mot Institution contractuelle, § VIII, n° G (t. XV, p, 259). (2) Riom, 8 février 1817 (Dalloz, n° 2081). (3) Rejet, 26 mars 1845 (Dalloz, 1846, 1, 374). 260  DONATIONS ET TESTAMENTS. devait être annulé, non en vertu de l'article 1083, mais en vertu de l'-rticle 1134. 220. L'article 1083 est conçu dans les termes les plus généraux ; il défend au donateur de disposer, à titre gra- tuit, des objets compris dans la donation. On a soutenu que la prohibition ne s'applique pas aux donations qui ont pour objet l'établissement du donataire par mariage. Au titre du Contrat de mariage, nous dirons que la jurispru- dence décide, en effet, que le mari contracte à titre oné- reux lorsqu'il reçoit la dot de sa femme pour l'administrer et la rendre à la dissolution du mariage, en s'imposant la charge de subvenir à toutes les dépenses du mariage. Mais il faut se garder d'en conclure que la dot n'est pas une libéralité dans les rapports entre le père et la fille. Le père doit-il une dot à ses enfants? Non ; donc en les dotant il leur fait une libéralité. Or, le donateur qui a disposé de tous ses biens par institution .contractuelle ne peut plus disposer de ses biens à titre gratuit. Cela est décisif (1). 221. Il va sans 'dire que les donations indirectes ou déguisées, ou faites par personnes interposées, sont com- prises dans la prohibition établie par l'article 1083. Elles sont nulles par cela seul que ce sont des libéralités que l'instituant n'a pas le droit de faire. Peu importe donc la forme dans laquelle il a disposé, il suffit que la disposi- tion soit à titre gratuit pour_ que le donateur n'ait pas le droit de la faire, car toute libéralité qu'il ferait serait une révocation partielle de l'institution contractuelle, et la loi déclare l'institution irrévocable. Elle fait cependant une exception pour les dons mo- diques, à titre de récompense ou autrement. L'exception est fondée sur l'intention des parties contractantes. Celui qui donne ses biens à venir par contrit de mariage reste à la tête de sa fortune ; il peut se réserver la faculté d'en disposer dans de certaines limites ; or, cette réserve est tacite quand il s'agit de dons modiques faits à un titre qui implique un devoir. Tel est le titre de récompense (1) Lyon, 28 janvier 1855 (Dalloz, 1856, 2, 46). DE L'INSTITUTION CONTRACTUELLE.  261 que l'article 1083 donne comme exemple. La loi ajoute, ou autrement, c'est-à-dire, ou à un titre analogue. Dans l'an- , cien droit, on cite d'habitude les legs pieux, et l'on en- tendait par là non-seulement les legs faits à l'Eglise, mais aussi les legs faits . auxpauvres, en y ajoutantune réserve, c'est que ces libéralités fussent modérées (1). Le code a reproduit cette doctrine, en disposant que l'instituant ne pouvait faire de libéralités que pour sommes modiques. Le code, ne désignant pas les titres ou la cause des libé- ralités modiques qu'il autorise, s'en rapporte par cela même au juge du fait. La modicité est une condition toute relative; elle dépend, d'une part, de la fortune du dispo- sant, d'autre part, du service qu'il veut récompenser. Il a été jugé qu'une rente de 1,200 francs était un don mo- dique eu égard à la fortune du testateur. La cour décide aussi que le testateur avait un motif légitime de faire cette libéralité; ce serait, en tout cas, à ceux qui préten- draient qu'il l'a faite par des motifs illicites de le prou- ver (2). Il a encore été jugé qu'un legs de neuf hectolitres de blé par an fait aux pauvres doit être considéré comme modique, quand le testateur laisse une fortune de 300,000 francs (3). Si la disposition était faite à titre de récompense ou à un titre analogue, tel que cause pie, la libéralité serait valable, mais elle pourrait être réduite si elle était exces- sive. Il y aurait, au contraire, nullité si le donateur fai- sait une libéralité que la loi n'autorise pas; tel serait un legs ordinaire. Le donateur s'est dépouillé du droit de se montrer généreux, libéral, en faisant un héritier de son vivant; il ne peut pas donner ce qu'il a déjà donné, et s'il le fait, la libéralité sera inefficace (4). 222. Le donateur peut se réserver la faculté de dis- poser de certains aobjets compris dans l'institution ou d'une somme fixe à prendre sur ses biens. C'est une des clauses qui sont prohibées dans les donations ordinaires (1) Voyez les témoignages dans Coin-Delisle, p. 575, n° 11. (2) Bruxelles, 10 juillet 1867 (Pasicrisie, 1867, 2, 320). (3) Gand, 25 juillet 1853 (Pasicrisie, 1854, 2, 121). (4) Aubry et Rau, t. VI, p. 268, note 47. Duranton, t. IX, p. 703, n o 704. 17 262  DONATIONS ET TESTAMENTS. comme contraires à la maxime Donner et retenir ne vaut; la loi les autorise expressément dans toute espèce de libé- • l'alité faite par contrat de mariage au profit des époux et des enfants à nature de leur mariage. Nous reviendrons sur cette -clause en expliquant l'article 1086. • N° - . EFFET DE L'INSTITUTION-A L'ÉGARD ! DE L'INSTITVÉ. L Pendant la vie du donateur. 22e. 'L'institution contractuelle estle don de tout ou partie de ia succession du donateur. Donc l'institué est héritier par contrat du vivant Même de -celui à qui il est appelé à succéder. Cette institution est irrévocable en ce sens que le donateur n'y peut porter atteinte par des libé- ralités. C'est ce que dit l'article '1083. D'après cela, il est facile e de déterminer la nature du droit que l'institution contractuelle confère au donataire. jatibert dit dans son rapport au Tribunat que le titre de l'institué est irrévo- cable, mais que l'émolument ne pourra être connu qu'au -décès. Qu'entend-il par titre et par émolument? Le titre est la qualité d'héritier dont l'institué est investi par con- trat et dont il ne_ peut plus être dépouillé par de nou- velles libéralités. L'émolument d'un héritier consiste dans les 'biens qu'il recueille; cet émolument n'est pas actuel, puisque le donateur reste propriétaire des biens compris 'dans l'institution (n° 12) ; et comme il en peut disposer à titre onéreux d'une manière illimitée, on ne sait pas même, de son vivant, s'il y aura un émolument ; donc l'émolument est plus qu'inconnu, il est incertain ; c'est seulement au décès du donateur qu'il se réalise, c'est alors que la succession contractuelle s'ouvre, de même que toute succession. Est-ce à dire que l'institué n'ait pas d'autre droit qu'un héritier ab intestat ou un légataire? La différence est grande entre un héritier contractuel et un héritier appelé par la loi -ou par la volonté du défunt. Celui qui est insti- tué'héritier par contrat a un droit contractuel, c'est-à-dire un droit acquis qui ne- peut lui :êtreienlevé ni par le 'do- DE L'INSTITUTION CONTRACTUELLE.  263 nateur, ni même par la loi, car la loi n'a pas d'effet ré- 41 troactif. L'héritier légitime, au contraire, n'a; qu'nne simple espérance qu'un testament peut détruire; les réservataires. mêmes n'ont qu'une espérance, puisqu'une nouvelle peut abolir la réserve ou la diminuer. Quant à l'héritier testamentaire, il n'a jamais qu'une espérance, puisque le testament est toujours révocable, tandis que la loi déclare irrévocable le titre de 'l'institué. Mais si le titre de l'héritier contractuel est irrévocable, ce titre ne lui donne aucun droit actuel sur les biens du donateur ; l'institué ne recueille' les biens qu'à la mort de 11k l'instituant. Toutefois, même sous ce rapport, il y a une grande différence entre l'héritier contractuel et les héri- e eL tiers légitimes ou testamentaires. Le premier peut reven- diquer les biens dont le donateur a disposé à titre gra- tuit, après les avoir donnés par contrat de mariage; ces donations tombent lorsque l'institué vient à la succession. 11S;:  Au contraire, le légataire doit respecter toutes les libéra- ir qui diminuent son legs, même celles qui l'anéantis- sent. -Il en est de même de l'héritier légitime qui n'a pas de réserve; et le réservataire peut seulement' demander la réduction des libéralités qui entament sa réserve. En ce sens, l'héritier contractuel a un droit sur les biens du e e, donateur, celui-ci ne pouvant plus disposer à titre gra- tuit des biens compris dans l'institution ; mais ce droit est conditionnel, car il dépend de la survie du. donataire. o r. Il n'en est pas de même des aliénations à titre onéreux que le donateur fait , il a le droit de les faire ; l'héritier contractuel doit les respecter ; il prend les biens dans [15'   l'état où ils se trouvent à l'ouverture de l'hérédité, de même que tout héritier. Le droit de propriété de l'héritier Ji contractuel ne s'ouvre donc que lorsque la succession s'ouvre. Et ce droit ne rétroagit point. Il est héritier avant l'ouverture de l'hérédité, mais il ne recueille les biens qu'après l'ouverture (i). 224. : Le donataire peut-il céder le droit que lui con- )Q (1) Aubry et Rau, t. VI, p. 263, note 54, § 739.-Comparez Toullier, t. III, I, p. 453, n o 836. Grenier, t. III, p. 265, n o 411, 264  DONATIONS ET TESTAMENTS. fàre son contrat? Presque tous les auteurs se prononcent pour la négative, et, il nous semble, avec raison. En quoi • consiste le droit du donataire? Il est héritier, mais son droit ne s'ouvre qu'à la mort du donateur; c'est donc un droit de succession qui ferait l'objet de la vente. Or, l'ar- ticle 1600 défend, dans les termes les plus absolus, de vendre la succession d'une personne vivante, même de son consentement. On objecte que la succession du do- nateur est vendue de son consentement, en ce sens qu'il a consenti à instituer un héritier par contrat, de sorte qu'il a mis, en quelque sorte, son hérédité dans le com- merce. Mais ce consentement ne suffit point : quoiqu'il y ait un héritier, il n'y a pas d'hérédité, puisque celui qui a institué un héritier vit encore ; or, tant que l'hérédité n'est pas ouverte, elle ne peut être vendue. Nous disons que le donateur a mis, en quelque sorte, son hérédité dans le commerce ; c'est à dessein que nous employons une expression aussi vague; à vrai dire, la succession non ouverte ne peut être dans le commerce, la loi défend tout pacte successoire ; si elle déroge à une défense qui inté- resse les bonnes moeurs, il faut limiter strictement cette exception aux termes de la loi. Qu'est-ce que le législateur permet en faveur du mariage? Il permet que le donateur assure sa succession aux époux par un contrat. Voilà tout; hors de là, on rentre dans la prohibition des pactes suc- cessoires. Cela est aussi fondé en raison. Ce que la loi a voulu, c'est que le donataire puisse compter sur l'hérédité du donateur ; ce but est atteint par l'institution contrac- tuelle. La loi n'a pas voulu que cette succession devint l'objet de spéculations aléatoires et dangereuses; cela serait contraire à l'intention du donateur. C'est la famille qu'il a voulu gratifier, et l'héritier contractuel irait d'avance renoncer à cet héritage en l'aliénant pour un prix qui ne saurait être que dérisoire, puisque l'acheteur peut être à peu près sûr que le donateur ne lui laissera rien! Que si, au moment de la cession, le donateur possède encore sa fortune, la spéculation devient dangereuse ; elle peut faire naître chez le cessionnaire la pensée coupable de s'assurer par un crime des biens qui vont lui échapper si DE L'INSTITUTION CONTRACTUELLE.  65 le donateur reste vivre. Donc la prohibition des pactes successoires doit recevoir son application, et d'après le texte et d'après l'esprit de la loi (1). L'opinion contraire est soutenue par d'excellents auteurs . Ils disent que le droit de l'héritier institué est un droit conventionnel, ce qui est évident, puisqu'il est héritier par contrat. Mais qu'importe? Que le cédant soit héritier par contrat, par la loi ou par un testament, c'est toujours une succession qu'il vend ; MM. Aubry et Rau l'avouent : c'est un droit éventuel de succession relativement à l'objet qui en forme la matière (2). Eh bien, cela est décisif; car c'est parce que la succession est, quant à son objet, un droit éventuel, que la loi prohibe les pactes successoires. En fait, le droit de l'héritier réservataire est aussi cer- tain que celui de l'héritier contractuel; néanmoins il lui est défendu de le céder. Il eh doit être de même du droit de l'héritier contractuel. S'il est saisi du droit héréditaire, c'est seulement en ce sens que le donateur est lié et ne peut plus faire de libéralités qui portent atteinte au droit de l'institué ; mais ce droit n'est pas actuel, car l'héritier contractuel ne peut pas attaquer les donations du vivant de l'instituant, il ne le peut qu'à sa mort et sous la con- dition d'accepter. Le droit qu'il a de répudier prouve qu'il n'y a pas encore d'hérédité et qu'il n'est pas encore défi- nitivement héritier; il l'est s'il veut l'être, mais ce n'est qu'à la mort du donateur qu'il est appelé à manifester sa volonté. Jusque-là il n'est héritier qu'à l'égard du dona- teur, il ne l'est pas à l'égard des tiers. 225. Les mêmes principes s'appliquent à la question de savoir si l'héritier institué peut renoncer à son droit du vivant de l'instituant. Renoncer à un droit contractuel, c'est l'aliéner ; donc pour avoir le droit de renoncer, l'héritier devrait avoir la faculté d'aliéner. A notre avis, il ne peut aliéner ni renoncer. Il faut appliquer à l'héritier (1) Demolombe, t. XXIII, p. 345, n° 324, d'après Toullier, Grenier, Duranton, Troplong, Vazeille. La jurisprudence est en ce sens. Riom, 15 avril 1809 (Dalloz, n° 2098). Rejet, 16 août 1841 (Dalloz, au mot Obliga- tions, n o 447). Comparez Rejet. 12 août 1846 (Dalloz, 1846, 1, 296) (2) Aubry et Rau, t. VI, p. 264, note 55, § 739 ; Duvergier, De la vente, t. 1, n° 232. 272  DONATIONS 'ET TESTAMENTS. blit la division entre les donataires, et toute exception aux principes doit être stipulée expressément (1). Que dit-on à l'appui de l'opinion contraire? Les auteurs donnent les raisons les plus diverses; ce qui prouve déjà quelque incertitude. Grenier invoque l'ancien droit; or, il se trouve que les avis étaient partagés. Ricard, Furgole et Laurière admettaient l'accroissement; Lebrun et Auroux le rejetaient. Toullier se fonde sur la volonté présumée du donateur ; c'est précisément, dirons-nous, parce que la théorie de l'accroissement repose sur des présomptions qu'on ne peut l'admettre en matière de donations, car il n'y a pas de présomption sans texte. Pour se prévaloir des articles 1044 et 1045 on a recours aux plus singu- liers raisonnements. L'institution contractuelle, dit Tro- plong, est un testament irrévocable, donc les institués sont des légataires. M. Demolombe n'accepte pas cet argument, car, à son avis, l'institution contractuelle est une donation ; toutefois, il s'y accommode en disant qu'en cette matière le caractère testamentaire prévaut. Zacha- riœ et ses commentateurs trouvent que cela est évident. Si c'est évident, comment se fait-il que les partisans de l'accroissement ne s'entendent pas entre eux, pas même sur le cas dans lequel il y a lieu à accroissement (2)? Il n'y a qu'une chose que l'on puisse appeler évidente, c'est la volonté du législateur écrite dans le texte de la loi. Eh bien, d'après les textes, il n'y a d'accroissement qu'entre les colégataires. Cela est décisif. 230. Les enfants, à moins que le donateur ne les ait exclus, sont compris dans l'institution, soit en vertu de la vocation expresse de l'instituant, soit en vertu de la loi, mais ils sont seulement appelés dans le cas où le do- nateur survit à l'époux donataire. Donc si l'époux dona- taire survit, les enfants ne sont pas appelés, les biens sont recueillis par l'époux donataire, comme ils le seraient par un héritier légitime, c'est-à-dire qu'ils entrent défi- (1) Coin-Delisle. p . 561, n°' 23-23. Dalloz, n° 2044. (2) Grenier, t. 111, p. 298, n° 922. Toullier, t. III, 1, p. 456, n° 844. Troplong, t. II, p. 336, n° 2363. Demolombe, t. XXIII, p. 349, n o 326. Aubry et Rau, t. VI, p. 271, note 84. Ad DE L'INSTITUTION CONTRACTUELLE.  2'73 1J, nitivement dans son patrimoine ; les enfants n'y ont plus aucun droit à titre d'héritiers contractuels, car ils cessent de l'être. Le donataire peut donc disposer des biens sans tenir aucun compte de la vocation des enfants, cette vo- cation étant caduque. S'il n'en dispose pas, les biens don- nés, confondus avec ses autres biens, passeront à ses héritiers quels qu'ils soient, descendants, ascendants ou collatéraux (1). 231. Si le donateur survit au donataire, les enfants sont appelés à recueillir l'hérédité à titre d'héritiers con- tractuels. Leur droit est le même que celui des époux, il est donc irrévocable ; ni le donateur, ni le donataire ne peuvent les dépouiller du droit qu'ils tiennent de l'insti- tution; quand même l'instituant et l'époux institué s'en- tendraient pour modifier l'institution en ce qui concerne les enfants, ils ne pourraient le faire; vainement diraient- ils queles parties contractantes peuvent toujours résoudre leurs conventions ou y apporter des changements, on leur répondrait que les enfants sont aussi parties au con- trat ; d'ailleurs le consentement de toutes les parties, y compris les enfants, serait inopérant ; il s'agit d'un con- trat exceptionnel, d'un pacte successoire ; la loi permet de le former, elle ne permet pas de le résoudre, ni de le modifier ; il participe de l'irrévocabilité des conventions matrimoniales dont il fait partie (2). 232. Les enfants sont appelés à l'hérédité de l'insti- tuant en vertu d'un droit qui leur est propre. Ce n'est pas comme héritiers de l'époux donataire, car, celui-ci étant prédécédé, n'a jamais eu de droit ; ce n'est pas non plus comme représentants de leur père, car la représentation n'existe que dans les successions ab intestat : c'est comme donataires. De là suit qu'ils peuvent renoncer à la suc- cession de leur père et néanmoins recueillir les biens compris dans l'institution, car ces biens ne se trouvent pas dans le patrimoine de leur père. De là suit encore que les enfants sont admis à succéder, alors même que leur père serait indigne; s'ils venaient par représentation, ils (1) Toullier, t. III, 1, p. 454, n o 839. Duranton, t. IX, p 680, n° 680. (2) Grenier, t. HI, p. 280, n° 417. Duranton, t. IX, p. 688, n oà 688 690. 274  DONATIONS ET ,TESTAMENTS. seraient exclus, car on ne représente pas un indigne, mais les enfants viennent de leur chef en vertu d'un droit qui leur est propre (1). 233. Comment se règlent les droits des enfants quand l'un d'eux ou tous sont prédécédés laissant des descen- dants? La question est desavoir si l'on applique à l'institu- tion contractuelle les règles qui régissent les .successions ab intestat; y aura-t-il lieu au droit de représentation? Si la question devait -se décider d'après les principes que le code civil a établis en matière de représentation, il faudrait dire qu'il n'y a pas lieu à représentation. Le code définit la représentation une fiction ; les fictions ne sont-elles pas de l'interprétation la plus stricte? On ne les étend jamais, parce que les étendre ce serait créer des fictions, et le législateur seul a ce :droit. La fiction de représentation -est fondée surla-volonté présumée du dé- flint ; or, les présomptions aussi sont de rigoureuse inter- prétation. On doit les écarter, lorsqu'il s agit de la vo- lonté du défunt, e le défunt a pu lui-même déclarer.ses intentions; on n'admet pas la représentation -en matière de legs, on ne doit pas l'admettre en matière de,dona- fions, 'sauf au donateur à exprimer sa volonté. 'Cette vo- lonté est sous-entendue, dit-on (2) ; nous répondons quIne volonté sous-entendue est une volonté présumée, et .où est la loi qui établit cette présomption-? Que telle _soit la volonté probable du disposant, nous l'admettons, mais une probabilité ne devient une présomption que lorsque le législateur, se fondant -sur cette probabilité, crée une présomption. Encore perd-on de vue que la représenta- tion, dans les successions ab intestat, n'a lieu qu'à l'égard des descendants et ides neveux et nièces ;tandis que fin- stitution contractuelle peut être faite -par un étranger; donc en appliquant la représentation à la succession -con- tractuelle, on étend -la représentation à -des ,oas ipour lesquels le législateur ne l'a pas établie. D'après lairigueutr `des principes, cela ne -se peut. (1) Grenier, te III, p. 285, n o 418, et tous les auteurs. (2) Denente, t. IV, p. 490, n° 255 . bis IV, suivi par Demolombeet XXIII, p. 351, n o 328. DE L'INSTITUTION CONTRACTUELLE.  t75 Cependant l'opinion contraire est enseignée par tous les auteurs (1). Nous ne voyons qu'un moyen de la justi- fier, c'est l'autorité •de la tradition. Dans l'ancien. droit, la représentation était admise universellement; orna fon- dait sur la volonté présumée du donateur; plusieurs cou- tumes en avaient une disposition expresse. Or, les auteurs du code ont consacré la tradition -en cette matière; ce qui le prouve, c'est que l'article 1082 appelle à l'hérédité les enfants et les descendants ; il peut donc y avoir con- cours entre des enfants du premier degré et des descen- dants d'un degré subséquent; comment succéderont-ils? Ici l'analogie est évidente, et elle est en faveur de la représentation. La tradition ne doit-elle pas servir à interpréter le code dans une matière traditionnelle? C'est notre avis. 234. Faut-il appliquer à la renonciation ce que le code dit du prédécès? Et, spécialement, les enfants sont-ils appelés à l'hérédité lorsque l'époux donataire renonce? Sur ce point•aussi il y a controverse, et le dissentiment existe toujours entre ceux qui s'en tiennent au texte et aux principes et ceux qui veulent élargir le texte et s'af- franchir d'une rigueur que rien àileurs yeux ne justifie. C'est dire d'avance quel est notre avis. Le texte est for- mel; les enfants sont 'appelés dans le cas où le donateur survit à l'époux donataire, ils ne-sont pas appelés lorsque le droit s'est ouvert dans la personne du donataire et que celui-ci y renonce. Par cela seul que l'époux donataire survit et exerce son droit, le droit des enfants devient caduc. Or, l'époux donataire exerce son droit en renon- çant aussi bien qu'en acceptant, donc les enfants sont sans droit. Il faudrait une manifestation de volonté du donateur pour les appeler à l'hérédité dans le cas où l'époux ne voudrait pas y venir. Dans le silence de l'acte, le texte doit recevoir son application. On prétend que le texte est favorable aux enfants. En effet, à quel titre sont-ils compris dans l'institution? En vertu d'une substitution vulgaire tacite; or, la substitu- (1) Duranton, t. IX, p. 683, n o ' 684-687, et tous les auteurs. 276  DONATIONS ET TESTAMENTS. tiOLI opère dans tous les cas où l'institué ne recueille pas le bénéfice de la disposition, soit qu'il ne veuille pas ou qu'il ne puisse pas y venir. C'est en ce sens, dit-on, qu'il faut entendre l'article 1082; il ne prévoit que le cas ordinaire, l'autre est sous-entendu. Nous avons d'avance répondu à cette argumentation ; le code ne parle pas de substitu- tion vulgaire et, d'après les principes, elle est impossible en faveur d'enfants qui n'existent pas au moment de la donation. On invoque encore l'article 1089, aux termes duquel l'institution ne devient caduque que si le donateur survit au donataire et à sa postérité. Notre réponse se trouve dans l'article 1082 ; le cas prévu par l'article 1089 est celui que prévoit l'article 1082, c'est-à-dire que la loi suppose le prédécès de l'époux donataire laissant des en- fants ou des descendants. Dans cette hypothèse, l'insti- tution ne deviendra caduque que par le décès de tous les descendants (1). 2. DROITS ET OBLIGATIONS DES INSTITUÉS. 235. Les institués ont-ils le droit de renoncer à l'in- stitution? Nous supposons, bien entendu, qu'elle est ouverte par la mort du donateur. Il est certain que les institués peuvent renoncer à la succession à laquelle ils sont appelés. Vainement dirait-on qu'ils ont accepté en acceptant la donation qui les institue héritiers. Ce que les institués ont accepté, c'est la qualité d'héritier, car c'est là tout ce que leur confère l'institution, ils ont donc les droits de tout héritier ; or, le droit héréditaire con- siste à accepter ou à renoncer, donc l'héritier contractuel doit avoir ce droit aussi bien que l'héritier ab intestat et l'héritier testamentaire. L'esprit de la loi ne laisse aucun doute ; la succession da donateur peut être si mauvaise qu'il n'y aurait aucun intérêt à l'accepter, pas même sous bénéfice d'inventaire. Il faut donc que les institués aient le droit de renoncer (2). (1) Coin•Delisle, p. 565, n o 43. Bonnet, Des institutions contractuelles, t. n° 370. En sens contraire, Aubry et Rau, t. VI, p. 256, note 27, et les auteurs qu'ils citent. (2) Merlin, Répertoire, au mot Institution contractuelle, § XI, n° 5 (t. XV, p. 288), et tous les auteurs. DE L'INSTITUTION CONTRACTUELLE.  277 Dans quelle forme doivent-ils renoncer? La loi ne pré- voit pas le cas de renonciation ni, par conséquent, la forme dans laquelle elle peut ou doit être faite. Il a été jugé que l'article 784 n'est pas applicable à l'héritier con- tractuel (1). C'est l'opinion que nous avons énoncée en traitant des legs; nous renvoyons à ce qui a été dit, sur la renonciation des légataires, au chapitre des Legs (2). Quand les héritiers contractuels acceptent, ils peuvent accepter sous bénéfice d'inventaire : tout successible a ce droit (3). 230. Lorsque l'institué a accepté, peut-il encore re- noncer? L'héritier contractuel a un droit qui est en tout identique avec celui de l'héritier ab intestat ; il a le droit d'accepter ou de répudier ; quand il a exercé son option, il ne peut plus revenir sur le parti qu'il a pris, car il a exercé son droit héréditaire, tout est consommé. A-t-il renoncé, il n'a plus de droit, et il est censé n'en avoir jamais eu, il ne peut donc plus être question d'accepter. A-t-il accepté, il ne peut plus renoncer, à moins que son acceptation ne soit viciée (4). En un mot, on applique les principes que nous avons exposés au titre des Succes- sions. 237. Les héritiers contractuels ont-ils la saisine? Toutes les questions qui touchent la saisine sont plus ou moins douteuses, parce que le mot même a une signification incertaine ; tantôt on l'emploie pour marquer la transmis- sion de la propriété qui se fait à la mort d'une personne, tantôt on s'en sert pour marquer la transmission de la possession. De là une inévitable confusion. Il faut com- mencer par séparer nettement la propriété et la posses- sion. La transmission de la propriété ne donne lieu à aucun doute. Aux termes de l'article 711, la propriété des biens s'acquiert et se transmet par succession. Or, l'héritier contractuel succède, donc il acquiert la propriété des biens qui composent l'hérédité du donateur, de même (1) Cassation, 24 novembre 1857 (Dalloz, 1857, 1, 425). (2) Voyez le tome XIII de mes Principes, p. 608, n° 554. (3) Cassation, 16 avril 1839 (Dalloz, n° 2107). (4) Rejet, 11 et 12 janvier 1853 (Dalloz, 1853, 1, 17 et 21). XV.  18 278  DONATIONS ET TESTAMENTS. que l'héritier légitime, c'est-à-dire en vertu de la loi, de plein droit, dès l'ouverture de l'hérédité. Il en est autre- ment de la possession. L'article 724 ne dit pas, comme l'article 711, que toute succession emporte transmission de plein droit de la possession : il porte que les héritiers légitimes sont saisis de plein droit des biens, droits et actions du défunt ; et il ajoute que les successeurs irré- guliers doivent se faire envoyer en possession par jus- tice. Au titre des Donations, la loi accorde encore la saisine au légataire universel lorsque, au décès du testa- teur, il n'y a pas d'héritier à réserve ; tandis que le léga- taire universel n'est pas saisi quand il est en concours avec un héritier réservataire (art. 1006 et 1004). Telles sont les seules dispositions que le code contienne sur la' transmission de la possession. Il ne dit rien de l'héritier contractuel. Il nous semble que le silence de la loi décide la question. La saisine est la transmission qui s'opère en vertu de la loi au profit des successeurs univer- sels qu'elle désigne ; il faut donc un texte pour qu'un suc- cesseur puisse réclamer la saisine. Si l'article 1006 n'avait pas accordé la saisine au légataire universel , celui-ci n'aurait certes pas pu la réclamer en vertu de l'article 724, qui ne saisit que les héritiers légitimes, car ce même article prouve que l'on peut être successeur universel sans avoir la saisine. Donc pas de saisine sans texte. On dit que le donataire universel par contrat de mariage doit avoir la saisine par analogie de ce que la loi dit du léga- taire universel ; il y a plus qu'analogie, dit-on, le dona- taire a- un droit plus fort que le légataire, puisqu'il est appelé par un contrat. L'argument n'est pas solide. On ne raisonne ni par analogie ni à fortiori quand il s'agit de droits qui ont leur fondement dans la loi ; en les éten- dant, l'interprète ferait la loi, tandis que sa mission se borne à l'expliquer et à l'appliquer. Dans l'espèce, il y a une raison particulière pour ne pas donner une interpré- tation extensive à l'article 1006. C'est après de longs dé- bats et par transaction que les auteurs du code civil ont accordé la saisine au légataire universel ; ces débats ainsi que la décision sont étrangers au donataire universel ; la DE L'INSTITUTION CONTRACTUELLE.  279 loi ne lui donne pas la qualité d'héritier, c'est la doctrine qui a emprunté à la tradition l'expression d'institution contractuelle et d'héritier contractuel ; donc, au point de vue du texte et de l'esprit de la loi, il n'y a aucune ana- logie entre le donataire universel et le légataire. Le seul argument que l'on puisse faire valoir en faveur de l'opi- nion contraire, c'est la tradition ; l'institué était saisi dans l'ancien droit, et nous convenons volontiers que le légis- lateur aurait dû lui accorder la saisine au même titre qu'au légataire universel. Mais il ne l'a pas fait, et l'auto- rité de la tradition ne suffit pas pour suppléer au silence de la loi dans une matière où tout est fondé sur la volonté du législateur; le code n'a pas consacré l'ancienne doc- trine sur la saisine, il a dérogé à la tradition en ce qui concerne les successeurs irréguliers et les légataires uni- versels. Dès lors il faut s'en tenir rigoureusement à la lettre de la loi (1). 23$. La saisine n'a point, dans la matière de l'insti- tution contractuelle, la même importance que pour les héritiers légitimes. Elle n'a aucune influence sur les fruits. On admet généralement que les institués ont droit aux fruits, alors même qu'ils n'auraient pas la saisine. Il y a de cela un argument décisif. Aux termes de l'arti- cle 547, les fruits appartiennent au propriétaire, il n'y a d'exception à ce principe que dans les cas où la loi accorde les fruits aux possesseurs ; ainsi elle les accorde, en cer- tains cas, aux héritiers légitimes saisis des biens qu'ils doivent délivrer aux légataires. Mais la loi ne déroge pas au principe en ce qui concerne les héritiers contractuels ; quand même ils seraient en concours avec des héritiers saisis, ceux-ci n'auraient aucun droit aux fruits, par la raison péremptoire que la loi ne leur accorde pas les fruits des biens qui appartiennent aux donataires. C'est encore une incohérence dans notre législation; car les mêmes raisons qui ont fait attribuer aux héritiers légi- times , les fruits des biens qu'ils délivrent aux légataires (1) Demante, continue par Colmet de Santerre, t. IV, p. 494, n o 256 bis V. En sens contraire, tous les auteurs; mais ils sont divisés entre eux (Demo- lombe, t.  p. 356, n o 334. Aubry et Rau, t. VI, p. 267, note 66, § 739). 280  DONATIONS ET TESTAMENTS. existent pour• leur donner ce droit à l'égard des dona- taires.i Faut-il faire exception à ces principes dans le cas où l'institution contractuelle a pour objet une somme d'ar- gent à prendre sur la succession du donateur? A notre avis, non. La loi ne parle pas de la saisine des dona- taires, elle ne pose ni règle, ni exception. On reste donc sous l'empire des principes généraux ; c'est dire qu'il faut appliquer l'article 547. On enseigne cependant le con- traire ; d'après MM. Aubry et Rau, il faudrait appliquer l'article 1153, aux termes duquel les intérêts ne sont dus que du jour de la demande en justice. Cela nous parait très-douteux (i). L'article 1153 suppose une obligation conventionnelle, un créancier et un débiteur; or, les do- nataires ne sont pas créanciers, ils sont héritiers, donc propriétaires; par conséquent ils peuvent invoquer l'ar- ticle 547. 239. Les héritiers contractuels doivent-ils demander la délivrance des biens compris dans l'institution? Sur ce point encore, la doctrine et la jurisprudence sont incer- tàines et confuses. Le code ne parle pas de l'acquisition de la possession, en ce qui concerne les donataires uni- versels ; il faut donc appliquer les principes généraux. Quels sont ces principes? Les successeurs universels qui ne sont pas en concours avec des héritiers légitimes et qui n'ont pas la saisine sont tenus de se faire envoyer en possession par justice (art. 724). Quant aux légataires non saisis, ils doivent demander la délivrance de leurs legs à ceux qui ont la saisine. Le principe d'où part le code est donc que les successeurs non saisis ne peuvent pas de leur propre autorité se mettre en possession, il faut qu'ils intentent une action, alors même qu'ils auraient un titre authentique comme les légataires. Il faut donc que les héritiers contractuels fassent une demande en dé- livrance. On prétend que l'instituant a investi les insti- tués de la possession (2). Est-il bien vrai que l'instituant (1) Aubry et Rau, t. VI, p, 268, note 68. En sens contraire,Demolombe, t. XXIII, p. 359, n° 334. (2) Aubry et Rau, t. VI, p. 267 et suiv,, et note 67. DE L'INSTITUTION CONTRACTUELLE.  281 confère la saisine à l'institué ? Il conserve la propriété et la possession de ses biens ; l'institution confère seulement au donataire la qualité d'héritier; est-ce qu'en lui don- nant le titre d'héritier, le donateur l'investit aussi de la possession? La loi ne le dit pas, et il est difficile de com- prendre que l'instituant transmette la possession de l'hé- rédité alors qu'il n'y a pas encore d'hérédité. N'est-ce pas confondre la propriété et la possession? On dit que la nécessité de demander la délivrance n'a rien de commun avec la saisine légale. Les textes du code répondent à l'objection. L'article 1006 porte que le légataire univer- sel qui n'est pas en concours avec des héritiers à réserve est saisi de plein droit, sans être tenu de demander la délivrance, tandis que l'article 1004 veut que le légataire universel demande la délivrance aux héritiers réserva- taires saisis en vertu de la loi ; donc, suivant qu'ils ont ou qu'ils n'ont pas la saisine, les légataires ne doivent pas ou doivent demander la délivrance. Il en doit être de même des donataires universels. 11 y a un arrêt en sens contraire de la cour de cassa- tion de Belgique. La cour dit que le donataire est saisi, par le contrat de mariage, du droit à la pleine propriété des biens compris dans l'institution, et que ce droit opère la saisine effective des biens lors du décès du donateur, puisque la donation contractuelle reçoit à cet instant toute sa perfection, sans demande de délivrance ni de tradition. La cour ajoute que cela est conforme à l'esprit général du code, comme on le voit par les articles 938, 1138 et 1583 (1). C'est une confusion évidente entre la propriété et la possession. Sans doute, la tradition n'est plus requise pour la translation de la propriété; mais de ce que la propriété s'acquiert par l'effet du contrat s'en- suit-il qu'il en soit de même de la possession? L'acheteur est propriétaire du moment que la vente est parfaite. Est-il aussi possesseur? Non, certes ; il n'acquiert la pos- session que par la délivrance (art. 1004 et suiv.). De même le donataire est propriétaire dès l'ouverture de la (1) Rejet, 23 juillet 1858 (Pasicrisie, 1858, p, 241). 288  DONATIONS ET TESTAMENTS. Les deux clauses ne sont pas identiques. Celui qui institue un de ses enfants son héritier ne s'engage pas par là à maintenir l'égalité entre l'institué et ses autres enfants, il ne lui assure qu'une chose, la qualité d'héritier pour la part qui est fixée au contrat ; il ne s'interdit pas la faculté de disposer de son disponible en avantageant l'un des enfants par une libéralité préciputaire ; s'il a deux en- fants, il peut donner à l'un d'eux le tiers des biens qu'il laissera À son décès, à l'autre les deux tiers, en lui don- nant un tiers par préciput. La promesse d'égalité va plus loin ; les père et mère promettent à tous leurs enfants une part égale. Ne doit-on pas conclure de là "que cette pro- messe dépasse l'institution contractuelle telle que la loi l'autorise et que, par conséquent, c'est un pacte succes- soire prohibé? La promesse d'égalité n'a pas pour objet direct d'instituer un héritier par contrat, c'est une renon- ciation au droit.qui appartient aux père et mère de dis- poser de leur disponible ; cette renonciation n'étant pas consacrée explicitement par la loi, n'en faut-il pas con- clure qu'elle est prohibée à titre de pacte successoire (1)? Malgré ces motifs de douter, nous adoptons l'opinion généralement suivie. La raison de décider est que l'in- stitution contractuelle implique aussi une renonciation à la faculté de disposer de la quotité disponible. Quand un père institue l'un de ses deux enfants pour la moitié -des biens qu'il laissera à son décès et qu'il institue le second pour l'autre moitié, il se dépouille du droit de disposer à titre gratuit, sauf dans les limites restreintes de l'arti- cle 1083. Toute institution contractuelle contient une renonciation de disposer à titre gratuit au préjudice de l'institué. Si cette renonciation peut se faire sous forme d'institution d'héritier, pourquoi ne pourrait-elle pas se faire sous forme de promesse d'égalité? Il n'y a pas de. formule sacramentelle pour l'institution d'un héritier par contrat, l'institution peut être modifiée par les parties contractantes ; eh bien, la promesse d'égalité est-une de- (1) Comparez Championnière et Rigaud, t. IV, n° 2951, et Dalloz, n o 1994. D g L'INSTITUTION CONTRACTUELLE.  289 ces modifications. Le père n'institue pas directement l'en- fant à qui il fait cette promesse ; en apparence, il ne lui donne rien ; en réalité, en s'interdisant la faculté de don- ner le disponible à son préjudice, il lui assure sa part héréditaire dans - les biens qu'il laissera à son décès, et assurer sa part héréditaire à un enfant, c'est bien l'insti- tuer héritier pour cette part. Nous ne faisons qu'une restriction à l'opinion générale. Le code ne parle pas de la promesse d'égalité ; si elle est valable, c'est comme une des formes ou des modifications sous lesquelles peut se faire l'institution contractuelle. Dès lors on ne peut pas décider à priori et d'une manière absolue quel sera l'effet de la clause, cela dépend de l'in- tention des parties contractantes. C'est le principe que nous avons déjà posé et qui est consacré par un arrêt de la cour de Bruxelles (1). 250. Quel est l'effet de la promesse d'égalité? Il est impossible de répondre à cette question d'une manière absolue, puisque tout dépend de la volonté du donateur. Il a été jugé que c'est une institution contractuelle, que par suite le père ne peut plus faire aucune disposition à titre gratuit, conformément à l'article 1083. La clause était ainsi conçue : “ Les père et mère promettent de garder à la future épouse, leur fille, une entière et par- faite égalité avec leurs autres enfants dans leur succes- sion et de n'avantager aucun d'eux à son préjudice, direo- tement ou indirectement. Lors du mariage, il y avait trois enfants, deux prédécédèrent à leurs parents ; la mère se remaria et légua à son second mari la portion de biens dont la loi lui permettait de disposer. Avait-elle encore un disponible qu'elle pût donner? Non, dit la cour de Limoges ; car, en promettant l'égalité à sa fille, elle l'instituait son héritière pour tout ce qui lui reviendrait, comme enfant, dans sa future succession ; c'est l'institu- tion d'un héritier par contrat, donc l'instituant ne pouvait (1) Voyez, plus haut, p. 52, n os 46 et 47. Les auteurs examinent à peine la question. Merlin, Répertoire, au mot Institution contractuelle, § VI, n o HI (t. XV, p. 235); Duranton, t. IX, p. 648, n o 655; Coin-Delisle, p. 570, n° 65; Troplong, t, II, p. 339, n° 2376. 290  DONATIONS ET TESTAMENTS. plus faire de libéralité au préjudice de l'héritier insti- tué (1). Il a été jugé, en sens contraire, que la promesse d'égalité faite par un père à l'un de ses enfants n'équivaut pas à une institution contractuelle » universelle au profit de cet enfant pour le cas où il survivrait seul au dona- teur; d'où l'arrêt conclut que la clause n'enlève pas au père la libre disposition de la quotité disponible. La clause, dans cette espèce, était plus restrictive : le père s'interdisait toute disposition qui diminuerait la portion virile de l'enfant ; l'expression de portion virile implique l'idée d'un partage, donc du concours d'autres héritiers et, par suite, une fraction de l'hérédité, et non l'hérédité tout entière (2). N'en faut-il pas dire autant de toute pro- messe d'égalité? peut-il être question d'égalité là où il n'y a point de copartageants? n'est-ce pas donner à la pro- messe d'égalité une extension trop grande que de la trans- former en institution universelle? Nous posons des ques- tions qui sont des doutes ; nous n'essayerons pasde les résoudre en théorie, les faits donneraient un déMenti ces décisions trop absolues. 2â1. Le père qui a fait une promesse d'égalité à ses enfants peut-il disposer de la quotité disponible au profit d'un étranger? Si l'on identifie la promesse d'égalité aven l'institution contractuelle, il faut répondre négativement, car tous les enfants étant institués héritiers, dans la clause ainsi interprétée, l'instituant aura, en réalité, dis- posé de toute son hérédité ; il faut donc appliquer l'arti- cle 1083 et décider que le père ne peut plus disposer à titre gratuit. C'est l'interprétation que Troplong donne à la clause. D'autres disent que c'est dépasser l'intention des parties contractantes : le père a promis l'égalité aux enfants entre eux, il ne s'est pas engagé à leur laisser son disponible. Dans l'institution contractuélle autorisée par le code, on admet que le donateur peut se réserver (1) Limoges, 23 juillet 1862 (Dalloz, 1862, 2, 213). Dans le même sens, Bordeaux, 20 janvier 1863 (Dalloz, 1863, 5, 126); Bruxelles, 4 aotii 1852 (Pasicrisie, 1853, 2, 102) (2) Bordeaux, 12 mai -1848 (Dalloz, 1848, 2, 155). Dans le même sens, Aubry et Rau, t. VI, p. 103; Demolombe, t. XXIII, p. 332, n° 307. DE L'INSTITUTION CONTRACTUELLE.  291 )• à s. es fif CC la ;i• R ID ce la faculté de disposer à titre gratuit dans les limites du disponible. Cette réserve, dit-on, est sous-entendue dans la promesse d'égalité; le père ne s'interdit qu'une chose, il ne peut pas rompre l'égalité, mais rien ne l'empêche de donner son disponible à un tiers (1). A cela on peut répondre que peu importe aux enfants s'ils sont dépouil- lés par un tiers ou par un de leurs cohéritiers ; ce qu'ils ont voulu, c'est que le père ne fit pas de libéralité à leur préjudice, ce qui nous ramène à l'article 1083. Nous ne prenons aucun parti dans ce débat, le juge décidera, d'après les termes de la clause, quelle a été l'intention des parties contractantes. 2e2. Le père promet l'égalité à ses enfants dans le contrat de mariage de l'un d'eux : cette promesse le lie- t-elle à l'égard des autres enfants? Si ceux-ci n'inter- viennent pas au contrat, il n'y a aucun doute, on applique le principe que les conventions n'ont d'effet qu'entre les parties contractantes. S'ils y interviennent, pourront-ils 'invoquer le bénéfice de la clause? Non, car la promesse d'égalité ne vaut que comme clause d'institution contrac- tuelle ; or, le père ne peut pas instituer héritiers des enfants qui ne se marient pas, donc il ne peut leur pro- mettre l'égalité. Sur ce point, la doctrine et la jurispru- dence sont d'accord (2). 253. De là on conclut que la promesse d'égalité n'a d'effet que jusqu'à concurrence de la part héréditaire du futur époux dans la quotité disponible. Si donc il y a d'autres enfants au décès du père, ils pourront recevoir une part dans le disponible, pourvu qu'elle n'entame pas la part héréditaire de l'enfant à qui l'égalité a été pro-. mise. Ici le désaccord recommence. Promettre l'égalité, disent les uns, c'est promettre que les parts de tous les enfants seront les mêmes : est-ce remplir cette promesse que d'avantager l'un des enfants en lui donnant une frac- (1) Troplong, t. II, p. 340, n o 2378. En sens contraire, Aubry et Rau, t. VI, p. 2'74, n o 99; p. 275, n o 102. Jugement du tribunal de Lille, 25 no- vembre 1853 (Dalloz, 1854, 3, 68). (2) Duranton, t. IX, p. 649, n o 656, et tous les auteurs. Bourges, 4 juil- let 1808 (Dalloz, n° 1996). 292  DONATIONS ET TESTAMENTS. tion du disponible (i)? Les autres répondent : De quoi se plaint l'enfant qui a sa part héréditaire? Si l'égalité est violée, ce n'est pas à son préjudice (2). Nous laissons la question indécise, parce que c'est une question de fait dont la solution dépend de l'intention des parties con- tractantes. SECTION IV. — De la donation de biens présents et à venir. § I er . Notions générales. 254. L'article 1084 dit que « la donation par contrat de mariage pourra être faite cumulativement des biens présents et à venir. Qu'est-ce que cette donation cumu- lative? Comprend-elle deux libéralités distinctes et indé- pendantes l'une de l'autre, d'abord une donation de biens présents, puis une donation de biens à venir? ou la do- nation cumulative n'est-elle autre chose que l'institution contractuelle, avec une modification qui permet à l'insti- tué de s'en tenir aux biens présents du donateur, en ré- pudiant les biens à venir et à charge de payer les dettes présentes? C'est dans ce dernier sens qu'il faut entendre la donation cumulative des biens présents et à venir. Cela résulte du texte et de l'esprit de la loi. L'article 1084 .. dit : La donation par contrat de mariage. Il s'agit donc d'une donation unique qui doit être faite par contrat de mariage. Quelle est cette donation'? L'ar- ticle 1082 répond à la question : c'est l'institution con- tractuelle par laquelle le donateur institue héritiers les époux et les enfants à naître de leur mariage ; cette insti- tution devant se faire par contrat de mariage, la . loi l'appelle donation par contrat de mariage; si elle avait conservé l'expression traditionnelle, elle aurait dit : L'in- stitution contractuelle pourra être faite cumulativement des biens présents et à venir. C'est parce que la dona- tion dont il est parlé dans l'article 1084 est l'institution (1) Besançon, 11 juin 1844 (Dalloz, 1846, 4, 156). (2) Aubry et Rau, t. VI, p. 275, et note 101, § 739, DE L'INSTITUTION CONTRACTUELLE.  293 do. âoo ,sii. ges idc Cela de faite cou' ;10 11Sti. 10.1 gsit oeot )15' contractuelle de l'article 1082, que la loi ne dit pas par qui elle ne peut étre faite ni au profit de qui; il était inu- tile de le dire, puisque l'article 1082 le disait ; donc, d'après le texte, l'institution contractuelle, telle qu'elle est orga- nisée par l'article 1082, forme la règle; l'article 1084 permet d'y apporter des modifications. Quelles sont ces modifications? Il n'y en a qu'une seule et dans une seule hypothèse. Si les parties annexent à l'acte un état des dettes du donateur au jour de la dona- tion, le donataire a, lors du décès du donateur, le droit de s'en tenir aux biens présents en renonçant aux biens à venir (art. 1084). Dans l'institution contractuelle de l'article 1082, le donataire n'a pas ce droit, il est obligé de prendre les biens que le donateur laisse à son décès et de payer ses dettes, à moins qu'il ne préfère renoncer au bénéfice de l'institution. On voit par là quel est le but de la donation cumulative. La donation des biens à venir n'offre aucune garantie au donataire contre la dissipa- tion du donateur; celui-ci ne peut plus faire de libéralité, il est vrai, mais il peut dissiper de mille manières sa for- tune et ne laisser dans sa succession que des dettes. Il est certain qu'une pareille donation n'est guère faite pour favoriser le mariage, pour peu que le donateur ait des habitudes de dépense. La donation cumulative remédie à cet inconvénient : le donataire connaît la fortune du disposant ainsi que les dettes qui la grèvent; il sait donc quel est l'avantage que la libéralité lui procurera s'il s'en tient aux biens présents ; il en retire un bénéfice certain, et, sur la foi de cet avantage, il peut contracter mariage, la fortune présente du donateur lui étant assurée. Que si, au lieu de mal gérer, le donateur augmente ses biens, le donataire n'usera pas du droit que la donation cumu- lative lui donne, de s'en tenir aux biens présents, il acceptera la succession du donateur; de sorte que, dans toute hypothèse, la donation lui , est avantageuse (i). 255. Cette interprétation de l'article 1084 est si évi- (1) Coin-Delisle, p. 579, n o 3, et tous les auteurs, sauf Delvincourt et Guilhon. XV.  19 294  DONATION S ET TESTAMENTS. dente qu'il est à peine besoin de mentionner l'interpréta. tion contraire que Delvincourt a adoptée sur l'autorité de Furgole (1). Le texte ne parle pas de deux donations, l'une de biens présents, l'autre de biens à venir, il ne parle que d'une seule et même donation, que le code appelle donation par contrat de mariage et à laquelle la doctrine et la pratique ont conservé le nom d'institution contractuelle. L'esprit de la loi, tel qu'il résulte du texte même, ne laisse aucun doute. Si la loi veut favoriser le donataire afin de favoriser le mariage, elle n'oublie pas qu'elle doit aussi favoriser le donateur afin de l'engager à faire des libéralités aux futurs époux. Pour atteindre ce but, on ne doit pas forcer le donateur à se dépouiller actuellement de ses biens présents, peu de personnes seraient disposées à faire ce sacrifice; il faut, au con- traire, laisser le donateur à la tête de sa fortune .pendant sa vie. Eh bien, une donation actuelle de biens présents accompagnée d'une donation de biens à venir irait pré- cisément contre ce but, puisqu'elle enlèverait au donateur ses biens présents, c'est-à-dire régulièrement toute sa for- tune ; tandis que la donation cumulative laisse au dona- teur la disposition de ses biens, tout en permettant, à sa mort, au donataire de répudier sa succession si elle -est obérée et de profiter des biens que le donateur possédait lors de la donation. 2:i6. La jurisprudence est en ce sens. Il a été jugé que la donation cumulative ne transporte pas au donataire la propriété des biens donnés, pas plus des biens présents que des biens à venir. Le texte même du code le prouve. En effet, d'après l'article 1089, la donation faite dans les termes de l'article 1084 devient caduque si le donateur survit à l'époux donataire et à sa-postérité; c'est la dona- tion tout entière qui tombe, sans distinction entre les biens présents et les biens à venir. De là la cour de cas- sation conclut que l'héritier contractuel n'est pas saisi de la propriété des biens donnés à partir du jour de la do- nation ; que tout se borne pour lui à une espérance, à (1) Delvincourt, t. 11, notes, p. 431. DE L'INSTITUTION Ci)NTRACTUELLE.  2g5 une simple expectative, qui peuvent s'évanouir par la survie du donateur; tout est en suspens jusqu'A son décès et, par conséquent, la propriété ne se trouve pas fixée sur la tête du donataire (I). Il en serait ainsi lors même que le donataire aurait été mis en possession des biens pré- sents. Ici il y a cependant un motif de douter; on pour- rait dire que le donateur s'est dessaisi, que son intention a été de transmettre au donataire la propriété des biens présents , et cette intention suffirait, comme nous le dirons plus loin, pour opérer le transport de la propriété. La cour de Montpellier a décidé néanmoins que la mise en possession du donataire ne suffisait pas pour altérer la nature de la donation telle qu'elle est définie par l'ar- ticle 1084. Dans l'espèce, les termes de l'acte étaient conformes aux termes de la loi ; il était dit, dans le con- trat de mariage, que les père et mère faisaient donation à leur fils de la moitié de leurs biens présents et à venir qu'ils possédaient et dont ils jouissaient et qu'ils possé- deraient dans la suite. On ne pourrait, dit l'arrêt, sans faire violence au contexte de l'acte, scinder cette donation et d'une disposition seule et unique faire deux disposi- tions distinctes, une donation de biens présents et une donation de biens à venir (2). La jurisprudence, en ma- tière de droit fiscal, est conforme à ces principes ; elle décide qu'il n'y a pas lieu de percevoir les droits de muta- tion sur les biens présents pas plus que sur les biens à venir (3). 2â7. Tels sont les principes. Mais les parties contrac- tantes sont libres d'y déroger, en ce sens qu'elles peuvent faire deux donations distinctes, l'une de biens présents, l'autre de biens à venir, par un seul et même acte. Un contrat, dit très-bien la cour de cassation, peut contenir deux donations d'une nature différente ; il ne suffit donc pas que la donation porte sur les biens présents et sur les biens à venir pour que, par cela seul, elle soit une do- nation cumulative dans le sens de l'article 1084 ; il faut (1) Rejet, 19 décembre 1843 (Dalloz, n° 2139, 40). (2) Montpellier, 28 aoùt 1835 (Dalloz, 1856, 2, 196) (3) Cassation, 13 avril 1825 (Dalloz, au mot Enregistrement, n° 3870. 2?). 296  DONATIONS ET TESTAMENTS. voir les clauses de l'acte. Dans l'espèce jugée par la cour de cassation, il n'y avait guère de doute. Le contrat de mariage faisait donation au futur époux des biens mobi- liers et immobiliers détaillés sous dix numéros, puis il était dit que les donateurs se dessaisissaient à l'instant même en faveur du donataire, et lui en transportaient la propriété sous la réserve de l'usufruit; le donataire dé- clarait accepter la libéralité et il donnait décharge, dans l'acte, des titres de propriété des immeubles donnés. Voilà bien les caractères de la donation entre-vifs telle qu'elle est définie par l'article 894. Venait ensuite une autre clause par laquelle les donateurs donnaient tous les biens meubles et immeubles qu'ils posséderaient au jour de leur décès. : Cette disposition, dit l'arrêt, présente tous les caractères d'une donation de biens à venir. Le con- trat de mariage contenait donc deux donations dis- tinctes, la première de biens présents, l'autre 'de biens à venir (1). 2bS. Puisque. la donation cumulative n'est autre chose qu'une institution contractuelle modifiée, il s'ensuit que les règles générales qui régissent cette institution reçoi- vent leur application à la donation de biens présents et à venir. Il n'y a aucun doute quant à la forme. L'article 1084 est explicite : “ La donation par contrat de mariage, dit- il, pourra être faite cumulativement des biens présents et à venir. ›, C'est la répétition de ce que dit l'article 1082; il faut donc décider qu'une donation cumulative faite dans un autre acte que le contrat de mariage des futurs époux serait nulle (n° 186). Il se pourrait cependant que la do- nation fût déclarée valable pour les biens présents. S'il résultait des termes de l'acte et de l'intention du donateur que la propriété des biens présents soit transférée immé- diatement au donataire, il y aurait deux donations, l'une, de biens présents, valable, puisqu'elle ne doit pas être faite par contrat de mariage ; l'autre, de biens à venir, nulle, puisqu'elle ne peut être faite que par le contrat (1) Rejet, 18 mars 1835 (Dalloz, au mot Dispositions, n o 2156). Dans le même sens, Liége, 27 février 1828 (Dalloz, u" 2147, 1 0 , Pasicrisie, 1828, p. 78). Rejet, 30 janvier 1839 (Dalloz, zi g 2147, 20). DE L INSTITUTION CONTRACTUELLE.  297 qui contient les conventions matrimoniales des futurs époux (1). 239. L'article 1084 ne dit pas au profit de qui la do- nation cumulative peut ou doit être faite; il s'en rapporte à l'article 1082; il faut donc dire qu'elle peut être faite au profit des futurs époux et que les enfants sont compris dans l'institution, soit en vertu de la clause de la dona- tion, soit en vertu de la présomption de la loi. L'arti- cle 1089 ne laisse auchn doute sur ce point, puisqu'il dis- pose que la donation de l'article 1084 devient caduque si le donateur survit à l'époux donataire et à sa postérité ; donc tout ce que nous avons dit de la vocation des enfants dans l'institution contractuelle s'applique à la donation cumulative de biens présents et à venir (D OS 201-205) (2). L'application du principe soulève une singulière diffi- culté. Puisque les enfants sont compris. dans la donation cumulative, ils pourront, au décès du donateur, s'en tenir aux biens présents; l'institution contractuelle se trans- forme, en ce cas, en une donation entre-vifs.-Telle est du moins l'opinion commune. De là suit que les enfants seront réputés donataires des biens que le donateur pos- sédait lors du contrat. Mais comment peuvent-ils être donataires, c'est-à-dire propriétaires des biens présents, alors qu'ils ne sont pas encore conçus au moment de la donation? Troplong répond que dans les contrats de ma- riage qui n'ont d'autre but que les enfants, ceux-ci sont, en quelque sorte, parties au pacte de famille(3). L'auteur, on le voit, hésite; il n'ose pas dire que les enfants sont parties ; il est certain que, n'étant pas conçus, ils ne peu- vent être donataires entre-vifs. Nous croyons effective- ment qu'ils ne le sont pas. La loi ne dit pas ce qu'on lui fait dire, que l'institution se transforme en une donation de biens présents; si elle posait ce principe, il faudrait décider que les enfants ne peuvent pas opter pour les (1) Aubry et Rau, t. VI, p. 277, note 7, § 740, et les arrêts cités à la note 1, de la page précédente. (2) Rejet, 19 décembre 1843 (Dalloz, n° 2139, 40). (3) Troplong, t. 11, p. 354, n° 2109. Demolombe, t. XXIII, p. 358, n° 352. Anhry et Rau, t. VI, p. 278 et note 9. 304 -  DONATIONS ET TESTAMENTS. passif existant lors de la donation doit être mentionné dans l'état annexé, peu importe quelle est la nature ou la cause de la dette. L'état doit être complet, cela va sans dire ; s'il était incomplet, le but que la loi a eu en vue serait manqué, les difficultés et les contestations qu'ello a voulu prévenir se produiraient tout comme s'il n'y avait pas d'état (I). Ce principe s'applique aux commerçants et aux dettes commerciales, cela n'est pas douteux, puisque la loi ne distingue point. Donc si le donateur est en compte cou- rant avec une maison de banque, l'état doit mentionner le montant de ce que le donateur doit au moment de la donation, quoiqu'il n'y ait pas de compte arrêté entre les parties. Le cas s'est présenté devant la cour de Montpel- lier. Un commerçant fait don à son fils du huitième de ses biens présents et à venir, et déclare, dans l'acte, qu'il n'est débiteur que des reprises de sa femme s'élevant à 30,500 francs. Le donateur était en compte courant avec une maison de banque, et il fut constaté qu'au jotr de la donation il était de ce chef débiteur d'une somme de 210,000 francs. Il a été jugé, par un arrêt très-bien mo- tivé, que la déclaration était incomplète et insuffisante pour remplir le voeu de la loi, que par suite le donataire n'avait pas le droit de s'en tenir aux biens présents. Au premier abord, cela parait si évident que l'on n'aperçoit point de motif de douter. Voici l'objection : tant que les opérations du compte courant continuent, il n'y a ni dé- biteur, ni créancier ; ce qui le prouve c'est qu'il n'y a pas lieu à compensation. Il est vrai que la compensation lé- gale ne peut pas se faire, mais il y a de cela une raison particulière; aussi longtemps que les prêts réciproques qui constituent le compte courant se continuent, il ne peut être question d'un payement partiel isolé de l'opéra- (1) La cour de Limoges (26 novembre 1872) a jugé que l'état des dettes et charges ne peut être suppléé ni par la déclaration que les immeubles donnés ne sont grevés d'aucune dette, cette déclaration ne portant que sur les dettes hypothécaires ; ni par la dispense de contribuer aux dettes, ce qui ne serait qu'un état négatif, s'appliquant non-seulement aux biens présents, mais aussi aux biens à venir, et la loi veut un état des dettes présentes (Dalloz, 1873, 2, 104). DE L'INSTITUTION CONTRACTUELLE.  3‘)5 dry tion collective, parce que ce serait arrêter le compte pen- • • dant qu'il court encore. Mais ce caractère du compte courant n'a rien de commun avec l'état des dettes prescrit par l'article 1084 ; il ne s'agit ni d'un payement réel ni d'un payement fictif, il s'agit uniquement de constater le montant du passif au jour de la donation; or, il est bien certain que chaque jour on peut préciser à quelle somme s'élève l'avoir ou le devoir des deux parties; cela suffit pour que le débit du donateur au moment de la donation figure dans l'état de ses dettes. Sur le pourvoi, il inter- vint un arrêt de rejet. La cour de cassation remarque avec raison que, loin de faire exception pour les dettes le,   résultant des comptes courants, il y a une raison spéciale pour les comprendre dans la règle. Si le négociant dona- J teur était dispensé de faire connaître le montant de son débit, on donnerait ouverture à la fraude et à des diffi- cultés inextricables que la loi a voulu prévenir (1). 268. Le donateur peut-il remplacer l'état des dettes 3   et charges par une déclaration du montant de ses dettes qu'il ferait dans l'inventaire? Il a été jugé que cette dé- , claration est insuffisante (2). Cela n'est pas douteux quand le donateur se borne à indiquer le chiffre auquel s'élèvent ses dettes ; la loi exige plus, elle veut un état des dettes, c'est-à-dire un inventaire détaillé du passif. L'esprit de la loi est en harmonie avec le texte. Pourquoi le code pres- crit-il un état des dettes? Pour éviter les difficultés qui se présentaient dans l'ancien droit sur le point de savoir si telle dette était ou non antérieure à la donation; or, ces difficultés ne peuvent être prévenues que si l'état fait connaître l'objet et la date de chaque dette. Seulement il ne faut pas prendre au pied de la lettre ce que dit l'arti- cle 1084, que l'état doit être annexé à l'acte ; il est bien certain que si l'état se trouvait dans l'acte même, il serait pleinement satisfait à la loi. 200. Le donateur peut-il dispenser le donataire de (1) Montpellier, 7 décembre 1860 (Dalloz, 1861, 2, 180), et Rejet, 13 no- vembre 1861 (Dalloz, 1862, 1, 26).  - (Z) Limoges, 19 mars 1841 (Dalloz, n o 2158). Aubry et Rau, t. VI, p. 279, et note 12. Demolombe, t. XXIII, p. 386, n° 360. 306  DONATIONS ET TESTAMENTS. l'obligation de faire inventaire, en ce sens que le dona- taire soit affranchi du payement des dettes présentes, alors qu'il opte pour les biens présents? L'affirmative n'est guère douteuse. Les parties peuvent faire telles conven- tions qu'elles jugent convenables, pourvu qu'elles n'aient rien de contraire à l'ordre public . et aux bonnes moeurs. Dans le contrat de mariage surtout, la loi donne une pleine et entière liberté aux parties intéressées, parce que ce contrat est vu avec faveur. Le donateur peut donc faire la donation sous des conditions plus avantageuses que celles que la loi suppose ; donner, par exemple, le tiers de ses biens, en mettant le tiers des dettes présentes à chargé de ses héritiers, dans le cas où le donataire opterait pour les biens présents. C'est une faveur de plus qu'il accorde au donataire et dont personne n'a à se plaindre, sauf les créanciers, si la donation était faite en fraude de leurs droits. La loi sauvegarde leur intérêt en leur accordant l'action paulienne (1). Mais si le donateur laissait les dettes présentes à charge du donataire en cas d'option, il ne pourrait pas se dispenser de l'obligation d'annexer un état des dettes, car cet état a pour objet de prévenir les contestations et les fraudes; en ce sens il est d'ordre public. 270. Le donataire doit-il, outre l'état des dettes, dres- ser un inventaire de l'actif mobilier pour jouir du béné- fice que lui accorde la loi de s'en tenir aux biens présents en payant les dettes présentes? Il nous semble que le silence de la loi décide la question; elle ne prescrit pas l'inventaire comme condition de la faculté d'opter, et peut-il y avoir une obligation légale sans loi? Il faudrait comme sanction la déchéance, au cas où l'inventaire ne serait pas fait; et l'interprète a-t-il le droit de prononcer des déchéances? Cependant l'opinion contraire est en- . seignée, mais il importe de bien préciser la difficulté. Demolombe dit que le donataire doit être déclaré déchu de son droit d'option s'il a accepté purement et . (1) Demante, continué par Colmet de Santerre, t. IV, p. 503, n° 258 bis II, suivi par Demolombe, t. XXIII, p. 387, n o 361. DE L'INSTITUTION CONTRACTUELLE.  307. simplement la succession sans faire inventaire; et Tro- plong, après avoir longuement discuté la question, con- clut en disant que le donataire universel qui n'a pas fait inventaire doit être condamné, même ultrà vires, à toutes les dettes de la succession (1). Il y a dans ces décisions une certaine confusion d'idées. Le donataire des biens présents et à venir est un héritier contractuel, mais il a un droit spécial, celui de s'en tenir aux biens présents ; donc il a une option à exercer lors du décès du dona- teur. S'il opte pour l'hérédité entière, son droit est con- sommé, il ne peut plus s'en tenir aux biens présents, car il a renoncé à ce droit en optant pour les biens que le donateur laisse à son décès. Comment peut-on savoir s'il a opté pour toute l'hérédité ? La question se décide par les principes qui régissent l'acceptation: le donataire peut accepter expressément ou tacitement ; dans l'un et l'autre cas, il est déchu de son droit d'option, pour mieux dire, il l'a exercé en acceptant l'hérédité. Quand même il aurait fait inventaire, cela n'empêcherait pas la renon- ciation de produire son effet; si le donataire avait ac- cepté, fût-ce sous bénéfice d'inventaire, il ne pourrait pas revenir sur son acceptation pour s'en tenir aux biens présents, car accepter, même sous bénéfice d'inventaire, c'est opter, et celui qui a opté ne peut plus exercer le droit d'option. Mais tant que le donataire n'a pas accepté l'hérédité, il peut opter pour les biens présents sans être tenu de faire un inventaire; l'inventaire est inutile, car le donataire est tenu des dettes présentes personnelle- ment, par conséquent, sur son propre patrimoine, dans lequel les biens présents qu'il recueille viennent se con- fondre. Autre est la question de savoir quelles sont les obliga- tions du donataire en ce qui concerne le payement des dettes s'il accepte l'hérédité tout entière. On est, dans ce cas, sous l'empire du droit commun, comme nous le dirons plus loin. (1) Troplong, t. II, p. 360, n os 2419-2422; Demolombe, t. XXIII, p. 384, g o 3:.)7. 808  DONATIONS ET TESTAMENTS. 271. L'état des dettes est la condition sous laquelle ie donataire jouit du droit d'option; s'il n'y a pas d'état, le donataire ne peut pas diviser l'hérédité pour s'en tenir aux biens présents ; c'est dire que la donation cumulative reste ce qu'elle est, dans son principe, une institution contractuelle. Tel est le sens de l'article 1085, qui est ainsi conçu : “ Si l'état dont est mention au précédent article n'a point été annexé à l'acte contenant donation des biens présents et à venir, le donataire sera obligé d'accepter ou de répudier cette donation pour le tout. n C'est bien là la position de l'héritier contractuel comme de tout héritier : l'acceptation d'une hérédité ne peut pas être divisée, car on ne peut pas être héritier pour partie. 272. Quelle sera la situation du donataire s'il renonce à la succession contractuelle? Il faut appliquer par ana- logie l'article 785, aux termes duquel l'héritier qui renonce est censé n'avoir jamais été héritier. La donation est donc censée n'avoir jamais été faite. De là suit que le donataire ne peut rien réclamer des biens donnés, ni rien en retenir; si donc il avait été mis en possession des biens présents, comme cela arrive parfois, il devrait rendre ces biens aux héritiers du donateur. La cour de Grenoble l'a décidé ainsi, par un arrêt sassez mal rédigé. Elle pose en principe que toute donation de biens pré- sents et à venir entraîne nécessairement, de la part du donateur en faveur du donataire, dessaisissement soit de la nue, soit de la pleine propriété des biens donnés, se- lon qu'il s'en est ou ne s'en est pas réservé la jouissance. Cela n'est pas exact ; il faut dire, au contraire, que la do- nation n'entraîne aucun dessaisissement; nous avons dit plus haut que telle est la doctrine consacrée par la jurisprudence (n" 254-255). S'il y avait dessaisissement des biens présents, le donataire en serait propriétaire irrévocable. La cour de Grenoble, pour arriver à la solution de la question que nous discutons, dit que si le donataire renonce soit aux biens à venir, soit à la suc- cession du donateur, cette renonciation entraîne la réso- luition de son droit, même quant aux biens présents. Cela serait difficile à concevoir dans l'opinion émise par- la tc rE DE L'INSTITUTION CONTRACTUELLE.  309 • cour, d'un dessaisissement actuel opéré par la donation : d'où viendrait cette résolution? D'une condition légale? Il n'y en a pas. D'une condition stipulée? Il n'y en a pas davantage. La cour s'est engagée dans une difficulté sans issue, en partant d'un faux principe. Il n'y a pas dessai- sissement de droit ; si, de fait, le donataire a été mis en possession, cela n'empêche pas que la propriété ait con- tinué à résider sur la tête du donateur; à sa mort, les biens présents et les biens à venir forment son hérédité : le donataire y renonce, il renonce donc aux biens pré- sents et aux biens à venir; ces biens ne forment qu'un seul et même patrimoine, une seule et même hérédité. C'est seulement par l'effet de l'option qu'il y a des biens présents distincts des biens à venir. Or, dans l'espèce, il n'y a pas d'option possible puisqu'il n'y a pas de donataire, le donataire étant censé n'avoir jamais été institué (1). 273. Le donataire peut aussi accepter ; mais n'ayant plus le droit de diviser son acceptation, il doit accepter pour le tout. Quelles seront les conséquences de l'accep- tation? L'article 1085 répond que le donataire ne pourra réclamer que les biens qui se trouveront existants lors du décès. Cette rédaction n'est pas exacte, elle doit être rectifiée par l'article 1083. Les principes ne laissent aucun doute sur les effets de l'acceptation. La donation est une institution contractuelle ordinaire (n° 271); l'in- stituant a eu le droit de disposer des biens à titre onéreux; c'est en ce sens que l'article 1085 dit que le donataire ne peut réclamer que les biens qui se trouvent dans l'hérédité du donateur, il ne peut pas réclamer les biens dont celui- ci a disposé à titre onéreux, pas même les biens présents ; car le donateur a eu le droit de les aliéner, sans distinc - tion entre les biens présents et les biens à venir (n° 262) ; c'est seulement quand le donataire s'en tient aux biens présents que l'on distingue ces biens des biens à venir ; or, le donataire a accepté l'institution pour le tout, dès lors il n'y a pas de distinction entre les biens à venir et les biens présents. Mais si le donateur avait disposé des biens (1) Grenoble, 19 janvier 1847 (Dalloz, 1856, 2, 11). xv.  20 310  DONATIONS ET TESTAMENTS. à titre gratuit, le donataire pourrait certainement les réclamer; en effet, la donation cumulative est une institu- tion contractuelle, et elle reste une institution contractuelle lorsque le donataire l'accepte pour le tout. Donc, il faut appliquer l'article 1083. Toute institution contractuelle assure à l'institué la qualité et les droits d'héritier; donc dans toute institution le donataire s'interdit la faculté de disposer à titre gratuit, puisque, en faisant des libéralités, il révoquerait l'institution d'héritier, laquelle est irrévo- cable. De là suit que le donataire qui accepte l'institution pour le tout peut réclamer les biens dont le donateur aurait disposé à titre gratuit : le donateur n'a pas eu le droit d'en disposer ; en ce sens, les biens donnés existent dans sa succession, à la différence des biens aliénés à titre onéreux qui sont sortis définitivement de son patri- moine. La doctrine et la jurisprudence sont en ce sens (1). Parmi les biens existants au décès du donateur, il faut comprendre les biens mobiliers, alors même qu'il n'y aurait pas d'état estimatif. Il ne peut être question d'exi- ger un état estimatif lorsqu'il n'y a pas de donation de biens présents ; or, quand le donataire accepte l'institu- tion pour le tout, il n'y a plus qu'un seul patrimoine, comprenant sans distinction les biens présents et les biens à venir ; cela exclut l'application de l'article 948 qui sup- pose une donation de biens présents (2). 274. Quant aux dettes, l'article 1085 porte que le do- nataire qui accepte l'institution pour le tout est soumis au payement de toutes les dettes et charges de la succes- sion. Le mot toutes veut-il dire que le donataire doit sup- porter les dettes pour le tout, alors même que son insti- tution ne comprendrait qu'une quotité des biens? On l'a prétendu, mais cette interprétation a été repoussée par la jurisprudence ; la loi, ainsi entendue, serait contraire à tout principe. En effet, les dettes se divisent entre les (1) Cassation, 31 mars 1840 (Dalloz, n° 2188); Rejet, 27 février 1821 (Dalloz, n o 2163). Comparez Duranton, t. IX, p. 731, n o 730; Coin-Delisle, p. 580, n° 9; Aubry et Rau, t. VI, p. 279, notes 13 et 14 ; Demolombe, t. XXIII, p. 377, n° 351. (2) Duranton, t. IX, p. 734, n° 733. Comparez, plus haut, n° 262. DE L'INSTITUTION CONTRACTUELLE.  311 divers succe ss eurs d'après leur part héréditaire; il serait inouï que celui qui ne prendrait que le tiers'ou le quart des biens fût tenu de la totalité des dettes. Si la loi dit que le donataire qui accepte toute l'institution est tenu de toutes les dettes, c'est par opposition au donataire qui, n'acceptant que les biens présents, n'est tenu que des dettes présentes, telles qu'elles se trouvent détaillées dans l'état des dettes. Cela devient évident quand on met l'article 1085 en regard de l'article 17 de l'ordonnance de 1731, d'où il est tiré. L'ordonnance prévoyait les deux hypothèses : le donataire avait le choix de prendre les biens tels qu'ils se trouveraient au jour du décès du do- nateur, en payant toutes les dettes et charges, même celles qui seraient postérieures à la donation, ou de s'en tenir aux biens qui existaient lors de la donation, en payant seulement les dettes et les charges existantes audit temps. Le code n'a pas reproduit cette dernière partie de l'ar- ticle 17 ; mais elle est sous- entendue, comme nous le dirons plus loin. La jurisprudence et la doctrine sont d'accord (1). Si la donation ne porte que sur des biens particuliers, le donataire n'est pas tenu des dettes. Il n'y a pas, dans ce cas, de donation cumulative, le donataire ne prend que des objets déterminés; il est donataire â titre particulier, et, comme tel, il n'est pas tenu des dettes. Il y a un arrêt de la cour de Paris qui parait contraire : la cour a con- fondu la donation cumulative avec l'institution contrac- tuelle. Dans l'espèce, il n'y avait point de donation de biens présents et à venir; le donateur donnait à sa femme, par contrat de mariage, tous les meubles, argent, bijouterie et deniers comptants qu'il laisserait à son dé- cès. C'était donc une donation de biens à venir, et on pouvait soutenir qu'elle était faite à titre particulier (2). 2.â. Le donataire est-il tenu des dettes ultrà vires? Dans l'opinion que nous avons enseignée sur la saisine, le donataire n'est qu'un successeur aux biens, parce qu'il (1) Toulouse, 26 novembre 1826, et les autres arrêts cités par Dalloz, n o 2182. (2) Paris, 15 novembre 181/ (Dalloz, n o 2183). ulioo iiéllf eu I; Sie lés lf lita .)i0bS 8111). ed()' sup 01.1' pire 0 312  DONATIONS ET TESTAMENTS. n'a pas la saisine ; dès lors l'article 724 ne lui est pas ap- plicable, et il n'y en a pas d'autre qui impose aux succes- seurs universels l'obligation de payer les dettes i ndéfini- ment. Ceux qui admettent que tout successeur universel, saisi ou non, doit supporter les dettes ultrà vires, décident naturellement qu'il en est de même du donataire univer«: sel qui est héritier par contrat. Au contraire, les auteurs qui enseignent que l'héritier saisi est seul tenu indéfini- ment des dettes et charges, décident que le donataire ne doit payer les dettes ultrà vires que lorsqu'il a la saisine, c'est-à-dire, dans leur opinion, lorsqu'il n'est pas en con- cours avec un héritier réservataire ; tandis qu'il est seu- lement tenu jusqu'à concurrence de son émolument lors- que, étant en concours avec des héritiers à réserve, il n'est pas saisi (i). Toutes ces opinions sont conséquentes, une fois le principe admis. Troplong seul est inconséquent. Il a em- prunté à l'ancien droit une distinction qui n'a plus de rai- son d'être dans le droit moderne. D'après lui, le donataire des biens présents et à venir ne serait jamais tenu des dettes et charges ultrà vires, alors même qu'il aurait la saisine. De sorte qu'il y aurait une différence inexplicable entre le donataire des biens à venir et le donataire des biens présents -et à venir; l'un, étant saisi, serait tenu indéfiniment ; l'autre, tout en étant saisi, ne serait tenu que jusqu'à concurrence des biens qu'il recueille. Pour admettre une anomalie pareille, il . faudrait un texte, et il n'y en a pas. L'ancien droit que Troplong invoque peut bien servir à interpréter le code, mais on ne peut pas s'en prévaloir pour introduire dans le code une distinction qui heurte tous les principes que le code a consacrés. Nous croyons inutile d'insister : l'opinion de Troplong est restée isolée (2). 276. Il reste une dernière hypothèse, la seule dans la- quelle la donation cumulative contienne une dérogation (1) Aubry et Rau, t. VI, p. 279, et note 16; Demolombe, t. XXIII, p. 381, n o 355. (2) Troplong, t. II, p. 356, n° 8 2415 et suiv. En sens contraire, Aubry et Rau, t. VI, p. 279, note 16, § 740. Demolombe, t. XXIII, p. 382, n o 355. :.0 Yè' 0 mais pas loi de df DE L'INSTITUTION CONTRACTUELLE.  313 à l'institution contractuelle. Lorsqu'il y a un état des dettes du donateur existantes au jour de la donation, le dona- taire est libre de s'en tenir aux biens présents, dit l'ar- ticle 1084, en renonçant au surplus des biens du dona- teur. Quand peut-il faire cette option? earticle 1085 répond : lors du décès du donateur. En effet, c'est l'exer- cice du droit héréditaire qui a été conféré au donataire par contrat, et le droit héréditaire ne peut être exercé qu'après l'ouverture de la succession. Le donataire ne peut donc pas faire son option durant la vie du donateur, pas même dans un partage d'ascendant que ferait le do- nateur. Toutes ces matières sont exorbitantes du droit commun, le partage d'ascendant aussi bien que l'institu- tion contractuelle ; il faut donc se renfermer strictement dans les limites du texte. La loi admet, à la vérité, des conventions sur une succession future, dans , le partage d'ascendant, ainsi que dans l'institution contractuelle ; mais il ne résulte pas de là que toute convention sur une succession future soit licite; il faut, au contraire, main- tenir la prohibition dans tous les cas où la loi n'y fait pas expressément exception : cela décide notre question; loin de permettre au. donataire d'opter pendant la vie du donateur, la loi dit qu'il ne peut faire son option que lors de son décès (1). L'option est l'exercice du droit héréditaire, car le do- nataire accepte l'hérédité soit pour le tout, soit en partie. Il faut donc appliquer à l'option les principes qui régis- sent l'acceptation. Elle ne peut se faire sous condition, et elle est irrévocable (2). Si le donataire a accepté l'in- stitution pour le tout, il ne peut plus revenir sur le choix qu'il a fait. La cour de Grenoble a décidé le contraire par de très-mauvaises raisons ; elle dit qu'une libéralité ne peut jamais devenir onéreuse, d'où elle conclut que le donataire a, en tout état de cause, le droit de répudier les biens à venir pour s'en tenir aux biens présents, alors même qu'il aurait volontairement procédé au partage de (1) Rejet, 29 juillet 1818 (Dalloz, au mot Contrat de mariage, n o 355). .Comparez, Riom, 30 avril 1811, au mot Dispositions, n° 2178. (2) Besançon, 1 er frimaire an xi (Dalloz, n o 2165). 320  DONATIONS ET TESTAMENTS. plus ce que c'est que les propres dont les coutumes défen- daient de disposer au préjudice des héritiers, Or, la règle Donner et retenir ne vaut avait le même objet; les auteurs du code, s'écartant du principe, auraient dû en rejeter les conséquences. Cela prouve combien ils étaient atta- chés à la tradition. Donc la tradition, en cette matière, peut et doit être invôquée pour interpréter le code civil. Or, dans l'ancien droit la formule même de la maxime excluait les donations faites en faveur des époux, et l'exception comprenait toutes les donations en faveur des époux et des enfants à naître de leur mariage, donc aussi la donation de biens présents. L'article 947 formule l'exception dans des termes tout aussi généraux en di- sant que les articles qui consacrent les conséquences de la règle de l'irrévocabilité ne s'appliquent point aux do- nations dont est mention aux chapitres VIII et IX; ces mots dont est mention comprennent certainement la dona- tion de biens présents, puisque l'article l' la mentionne. L'article 1086 confirme l'article 947, dont il n'est, à vrai dire, qu'une interprétation, car il mentionne également la donation de biens présents. La combinaison des articles 947 et 1086 semble lever tout doute. Mais comment concilier l'article 1081 avec ces deux dispositions? Il parait tout aussi formel en sens con- traire, puisqu'il soumet expressément à toutes les règles des donations entre-vifs la donation dé biens présents, quoique faite par contrat de mariage aux époux ou à l'un d'eux ; et la première de ces règles, la plus importante, n'est-elle pas celle de l'irrévocabilité? On répond à l'ob- jection qu'il y a deux donations de biens présents : l'une, faite dans les termes de l'article 1081, c'est-à-dire con- ; forme en tout au droit commun qui régit les donations entre-vifs ; l'autre, dérogeant à la règle de l'irrévocabi- lité, qui, par cela même, cesse d'être une donation de biens présents pour prendre les caractères d'une donation de biens à venir, et est régie par les articles 1086 et947. Ceux qui font une donation aux époux entendent-ils se dépouiller actuellement, irrévocablement, leur libéralité sera soumise à la maxime Donner et retenir ne vaut; ils 1)) 104 1 ,'160 ,e !eue' SVCa 1 aE n et fa EXCEPTIONS A L'IRRÉIVOCABILITÉ DES DONATIONS. 321 pourront la faire en dehors du contrat de mariage par un acte notarié ordinaire, mais ils ne pourront pas y com- prendre les enfants à naître. Veulent-ils, au contraire, faire une libéralité qui ne soit pas soumise à la règle de l'irrévocabilité, ils le peuvent, mais dans ce cas la dona- tion doit être faite par contrat de mariage et elle profi- tera, de même que l'institution contractuelle, non-seule- ment aux époux, mais aux enfants à naître du mariage. Par ce dernier caractère, elle s'éloigne entièrement de la donation de biens présents de l'article 1081, et se rap- proche de l'institution contractuelle. On demandera pour- quoi la donation de biens présents devient une donation de biens à venir lorsqu'elle déroge à la règle de l'irrévo- cabilité? C'est qu'elle ne produit pas d'effet immédiat, puisqu'elle peut être révoquée par le donateur; elle ne devient définitive qu'au moment où il ne peut plus révo- quer, c'est-à-dire à sa mort; en ce sens une donation ré- vocable est une donation de biens à venir (1). Ainsi l'article 1081 et les articles 1086 et 947 se con- cilient parfaitement : ils prévoient des donations d'une nature toute différente, quoique les parties les qualifient de donations de biens présents. Il n'y a qu'une seule do- nation véritable de biens présents, c'est celle de l'arti- cle 1081, elle est irrévocable. Le législateur permet de faire une donation de biens présents qui déroge à l'irré- vocabilité ; dans ce cas, la donation prend les caractères et les effets d'une donation de biens à venir. Il y a néan- moins une différence entre la donation révocable de l'ar- ticle 1086 et l'institution contractuelle des articles 1082 et 1084 ; celle-ci n'est pas translative de propriété, tan- dis que l'autre emporte le dessaisissement actuel du do- nateur, seulement il peut révoquer la donation; le dona- taire est donc propriétaire, mais il n'a qu'une propriété révocable. Il faut ajouter que la révocabilité, dans la do- nation de l'article 1086, n'est pas absolue, c'est une révo- cabilité relative circonscrite dans les limites des clauses (1) Marcadé, t. IV, p. 211, n° III de l'article 1086. Demante, continué par Colmet de Santerre, t. IV, p. 505, n o 259 bis II. S22  DONATIONS ET TESTAMENTS. de l'acte ; l'irrévocabilité reste la règle, puisque la dona- tion porte sur les biens présents ; la révocabilité est l'exception, et l'exception n'existe que dans les cas prévus par l'acte (1). § IL Application. 2S4. Parmi les dispositions que l'article 947 déclare inapplicables aux donations faites en faveur des époux et des enfants à naître du mariage, se trouve celle de l'arti- cle 943 : 44 La donation entre-vifs ne pourra comprendre que les biens présents du donateur; si elle comprend des biens à venir, elle sera nulle à cet égard. ee L'institution contractuelle de l'article 1081 déroge à ce principe, puis- qu'elle porte sur les biens à venir ; il en est de même de la donation cumulative des biens présents et à venir (arti- cle 1084), qui n'est que l'institution contractuelle modi- fiée. La donation de biens présents elle-même, quand elle est faite avec l'une des clauses autorisées par les arti- cles 947 et 1086, prend le caractère d'une donation de biens à venir, puisqu'elle ne dessaisit pas le donateur irrévocablement, ce qui l'éloigne, comme nous venons de le dire (n° 283), de la donation de biens présents et la rapproche de la donation de biens à venir. On peut, en vertu des articles 947 et 1086, donner un bien si l'on en devient propriétaire. C'est réellement donner un bien à venir (2). 2N"à" . D'après l'article 945, la donation est nulle si elle est faite sous la condition d'acquitter les dettes et charges que le donateur laissera à son décès. L'article 1086 per- met, au contraire, de faire par contrat de mariage, en faveur des époux et des enfants à naître de leur union, une donation « à condition de payer indistinctement toutes les dettes et charges de la succession du donateur. ee Il (1) C'est l'opinion généralement suivie (Dalloz, n° 2194; Demolombe, t. XXIII, p. 292, n° 2 - i0). Cassation, 27 décembre 1815 (Dalloz, n° 2195). Les opinions dissidentes de Grenier (t. III, p. 469, h° 439) et de Coin- Defisle (p. 583, n" 5 et 6) sont restées isolées. (2) Troplong, t. II, p. 377, n o 2455. 'ee 11 12so del pou set obf 11 ûie Clf e' EXCEPTIONS A L'IRRÉVOCABILITÉ DES DONATIONS. 323 dépend alors du donateur de révoquer indirectement la libéralité, en contractant des dettes qui dépassent la va- leur des biens donnés. Si la charge devient trop onéreuse,, le donataire peut renoncer à la donation. La donation ne devient donc définitive qu'à la mort du donateur. Dans l'opinion généralement suivie, la donation de biens pré- sents peut se faire sous cette condition. C'est surtout pour cette donation que la clause dérogatoire a de l'utilité. Quand la donation porte sur les biens à venir, c'est une institution contractuelle ; l'institué est de droit soumis au payement des dettes et charges de la succession qu'il re- cueille. Toutefois la clause dérogatoire peut aussi être insérée dans une donation de biens à venir ; l'institution peut être faite pour une quotité des biens que le donateur laissera à son décès, à charge par le donataire de sup- porter les dettes pour une part plus grande et même pour le tout. Il s'est présenté un cas dans lequel il y a quelque doute. Les oncle et tante de la future lui font donation par contrat de mariage de leurs biens présents et à venir, à la charge pour le donataire d'acquitter, au décès du survivant des donateurs, les dettes contractées par tous deux ou par un seul. Après le décès de sa femme, l'oncle contracte une obligation de 4,000 francs, pour sûreté de laquelle il hypothèque, outre les biens qui lui appartenaient, des biens dépendant de la succession de sa femme. Le créan- cier hypothécaire ayant saisi les biens hypothéqués, la donataire prétendit que les dettes contractées par son oncle frappaient exclusivement les biens par lui donnés. Cette prétention fut repoussée par la cour de Rouen; et, sur le pourvoi, il intervint un arrêt de rejet. Il est certain que la donataire était tenue de la dette contractée par son oncle ; c'était la clause formelle de l'acte, sauf à la dona- taire à user du droit que lui donne l'article 1086 de re- noncer à la donation (i). Mais il nous parait tout aussi certain que l'hypothèque consentie par le donateur était nulle en ce qui concerne les biens de sa femme; n'étant (1) Rejet, 3 mars 1852 (Dalloz, 1852, 1, 293). 324  DONATIONS ET TESTAMENTS. pas propriétaire de ces biens, il n'avait pas le droit de les hypothéquer, la créance restait donc une créance chi- rographaire, sauf l'hypothèque que le donateur avait con- sentie sur ses propres biens. 286. L'article 944 porte que “ toute donation entre- vifs faite sous des conditions dont l'exécution dépend de la seule volonté du donateur sera nulle. 51 D'après l'arti- cle 1086, le donateur peut faire une donation par contrat de mariage en faveur des époux et des enfants à naître de leur union, « sous des conditions dont l'exécution dé- pend de sa volonté. Cela veut-il dire que la donation puisse être faite sous une condition purement potestative de la part du donateur? Non, certes. La loi permet de déroger à la maxime Donner et retenir ne vaut, elle ne permet pas de_déroger à l'article 1174, aux termes duquel toute obligation est nulle lorsqu'elle a été contractée sous une condition potestative de la part de celui qui s'oblige. Dans l'opinion que nous avons adoptée, la donation est irrévocable en ce sens qu'elle ne peut être faite sous une condition potestative mixte : c'est à la maxime ainsi en- tendue que l'article 1086 permet de déroger, mais il ne permet pas de faire une donation sans lien aucun. Quand la condition est suspensive, tout le monde est d'accord; la donation ne pourrait donc pas être faite sous la condi- tion : si je veux. Mais il y a des auteurs qui enseignent qu'elle pourrait être faite sous une condition résolutoire purement potestative. Il est vrai que la loi elle-même dé- clare révocable, par la seule volonté du donateur, les donations que l'un des époux fait à son conjoint pendant le mariage (art. 1096), mais c'est par un motif tout à fait particulier : elle suppose qu'il n'y a pas eu volonté de donner, que le consentement a été arraché ou surpris. Il faut donc écarter l'article 1099 et décider la question d'après les principes généraux. Or, la donation est un contrat, et tout contrat est essentiellement irrévocable l'institution contractuelle elle - même est irrévocable , d'après l'article 1083: donc on ne peut admettre que le législateur ait autorisé une donation qui, en donnant au donateur le droit de révoquer d'une manière absolue, EXCEPTIONS A L'IRRÉVOCABILITÉ DES DONATIONS. 35 lui permettrait d'anéantir la libéralité qu'il a faite (1). On objecte la maxime Donner et retenir ne vaut, maxime que l'on interprète en ce sens qu'elle s'oppose à ce que la do- nation soit révocable par la pure volonté du donateur (2). Nous avons dit ailleurs que tel n'est pas le sens de cette maxime. L'irrévocabilité ne signifie pas que la donation ne peut être révoquée par la pure volonté du donateur; elle signifie que l'on ne peut faire la donation sous des conditions potestatives mixtes. Donc l'exception que les articles 947 et 1086 admettent à la règle de l'irrévocabi- lité signifie que le donateur par contrat de mariage peut faire des libéralités en y ajoutant des conditions de cette nature. Cela est aussi en harmonie avec l'esprit de la loi. Elle veut favoriser le mariage ; et serait-ce favoriser le mariage que de permettre des donations absolument dé- pendantes de la volonté du donateur (3)? 287. L'article 1086 ajoute : « Le donataire sera tenu d'accomplir ces conditions s'il n'aime mieux renoncer à la donation. e, Voilà une nouvelle dérogation au droit com- mun ; le donataire a accepté la donation sous les condi- tions que le donateur y a attachées; il est lié par son acceptation ; le contrat étant formé, comment peut-il le rompre par sa seule volonté? Furgole se fait l'objection, et il y répond très-mal; d'après lui, ce que nous considé- rons comme une exception pour les donations faites en contrat de mariage, serait une règle applicable à toutes les donations. Et quel serait le fondement de cette règle? La donation, dit-il, n'est pas un contrat synallagmatique; autrement le donataire n'aurait pas le droit de renoncer aux biens pour se libérer des charges ; car les contrats, quoique volontaires dans leur principe, forment des obli- gations que l'on ne peut résoudre que par le concours de la volonté de tous les contractants (4). Ce que Furgole dit des contrats synallagmatiques est vrai de tout contrat (1) Demante, continué par Colmet de Santerre, t. IV, p. 505, n° 259 bis I. (2) Demolombe, t. XXIII, p. 404, n° 376. Comparez le tome XII de mes Principes, p. 493, n o 408 et 410. (3) Bonnet, Des dispositions par contrat de mariage, t. II, n° 573. (4) Furgole, Sur l'article XVIII de l'ordonnance de 1731 (t. V, p. 171 et suivantes). xv.  21 [Document text truncated for crawler view.]