Comentarios al Código Civil español

COMENTAR AL CONGO CIVIL ESPAYOL POR D. TOSÉ MARÍA MANRESA Y NAVARRO Magistrado del Tribunal Sapremo, jubilado, con honores de Presidente de Sala del mismo Tribunal, Voeal de las Secciones 1.* y 4.* de la Comisión general de Codificaeión, del Instituto de Reformas sociales y del Consejo Penitenciario y Abogado del Ilustre Colegio de Madrid. CON LA COLABORACIÓN DB VARIOS JURISCONSULTOS Y UNA INTRODUCCIÓN DEL Eme. SR. D. FRANCISCO DE CÁRDENAS TOMO II Cuarta edición, corregida y aumentada. WW %Y. MADRID Hijos de Reus, Editores-Impresores-Libreros. Cafilzares, 8 duplicado. D `) 1914 • .  j; TITULO VII DE LA PATRIA POTESTAD En todos los pueblos no ha podido menos de reconocerse una institución derivada de la paternidad, que tuviera por fin pro- teger la conservación y lograr el desarrollo, en el orden físico como en el moral, del sér humano que comienza su vida, y en la sociedad' paterna, como en todas, no podía menos de manifes- tarse el principio de autoridad. Así es que no ea posible inter- pretar literalmente las expresiones de los lombardos cuando di- cen jure longobardorurn non fui sunt in potestate patris; de los franceses, cuando afirma Loysel en sus Institutions coutumiéres que droit de puissance paternelle n' a lieu, y de los aragoneses al declarar que item de consuetudine regni nostri non habemus patriam potestatem (observancia 2. 8 Ne pacer, roel maten pro filio teneatur). Para dar su verdadero sentido á las anteriores frases, es preciso tener en cuenta que, en parte por atender más al dere- cho que al deber, y en parte porque dada la confusión de todas las esferas de la vida en las sociedades primitivas, el padre, á la vez que sus peculiares funciones y las de sacerdote, desem- peñó otras de carácter político, resultaba que finé durante la Edad Antigua su poder muy extenso, en ocasiones sus faculta- des injustas, y que estuvo bastante desatendida la personalidad del hijo. De esta suerte se comprende que en los comienzos del Derecho romano no terminase la patria potestad por el matri- monio del hijo, que tuviera el padre sobre éste derecho de vida 6  CODICIO OIVIL y muerte, y que hiciera suyas sus adquisiciones, llegando á am- p liar su potestad al punto de poder matarlo si nacía deforme, lo que autorizaban las leyes espartanas, y de venderlo, que era también derecho reconocido en la generalidad de los pueblos orientales y en Grecia, excepto Tebas. Refiriéndose á este poder paterno, tan perfectamente copia- do por las Partidas, que, como es sabido, permitían al padre, no sólo que vendiera, sino que empeñara al hijo y se lo comiera en caso extremo, protestaban lombardos, francos y aragoneses, di- ciendo que en sus reinos no existía patria potestad; pues es evi- dente que no podían aludir á aquella institución de derecho na- tural, y el sólo á la potestad del padre sobre los hijos, que era _propium civium Romanorum. Tanto es esto cierto, que los longo- bardos tenían leyes muy severas acerca de la patria potestad, que Laferriere consideraba un error la expresión citada de Loysel y que los tratadistas aragoneses admiten la patria potes- tad en todo lo favorable al hijo (1). Ocioso es indicar á los lectores de estos Comentarios que en la evolución del Derecho romano, al ser sustituidos los princi- pios del derecho civil por el de gentes, en la acepción que tenían ambas denominaciones en Roma, se limitaron las facultades del padre, prohibiendo que castigara los delitos de sus hijos, y per- mitiéndose que lo hiciera moderadamente respecto de sus faltas, consintiéndose solamente, en caso de extrema necesidad, que vendiera al hijo sanguinolento, reciénnacido, y desenvolviendo la teoría de los peculios, entre otras modificaciones que pudieran citarse. En este sentido, y bajo la influencia del cristianismo y de la teoría de la mainbournie, ó sea el poder tutelar y de protec- ción que inspiraba al derecho germano, una vez despojado de sus primitivas tradiciones orientales, se ha transformado la le- gislación, siendo este principio y el enaltecimiento de la mujer en la familia la base de las reformas admitidas por el derecho (i) Portolés; Seholia sive adnotationes ad Repertorium Michaelig Molini,.... Pater, núm. 13. — Lissa: Tyroeinium Jurisprudentiae forensia  lib. I, tít. 9. 45 _¿ »caneo y Guillén: instituciones .... 1 pág. 80. LIB. I.•••••TIT, VII  7 moderno, que atiende en este punto, ante todo, al deber del pa- dre, sin desconocer por esto los derechos que. su cumplimiento le atribuye; regulando estas delicadas relaciones con la sobrie- dad con que el legislador trata siempre la familia, que, con ra- zón, ha sido denominada por un distinguido jurisconsulto la sensitiva del Derecho. Con estos ligeros apuntes queda bosquejada la rectificación del concepto de la patria potestad en los tiempos modernos, lo que basta para nuestro objeto, sin que éste exija que examine- mos si tiene razón Zacharia3 cuando dice que la relajación de los lazos de la patria potestad puede comprometer sagrados in- tereses sociales, ó si está en lo cierto Janet al afirmar que el sentimiento de la jerarquía se ha debilitado, pero que nuestras afecciones son más vivas; teorías ambas sostenidas en principio respectivamente por D. Benito Gutiérrez y D. Gumersindo de Azcárate en interesantes trabajos de polémica. Algo más im- porta á nuestro fin examinar la debatida cuestión de si á ideas nuevas en parte deben corresponder nuevas denominaciones, como entendía Berlier. Partiendo de esta base, los ilustres au- tores del código de Napoleón propusieron que se sustituyese el epígrafe De la patria potestad que encabeza el título 9.° de su li- bro 1. 0 , poniendo en su lugar De los derechos y deberes de los pa- dres, como pretendía Boulay, ó De la autoridad del padre y de la madre, según indicó el citado Berlier. Opinamos, sin embargo, en este punto con Maleville, que si suprime la ley la denomina- ción de patria potestad, parece que rechaza la idea; con Tron- chet, que, no hablando de autoridad paternal, se debilita algún tanto este principio, y, por último, con Laurent, que no hay obstáculo en que se exprese con un nombre antiguo un concepto nuevo, tanto más cuanto sólo existen modificaciones en algunos aspectos, y lo esencial de la institución ha quedado, como no po- día menos de suceder, y cuando en realidad todo este título trata del contenido, extensión y efectos de la potestad paterna. En esta denominación puede quedar comprendida la madre sin inconveniente alguno, refiriendo dicha expresión á la autoridad 8  Q0DIGO CIVIL de los padres, como no queda excluida la mujer al hablar en ge- neral de los hombres, aunque generalmente se aplique esta pala- bra al varón. Parecidas consideraciones han debido hacerse los redactores de los Códigos civiles últimamente publicados. Veamos lo que dicen Rossel y Mentha, al comentar las disposiciones, muy pro- gresivas en este punto, del código suizo: «Nosotros no tenemos ya la patria potestas de los romanos, exclusivamente atribuida al padre y establecida sobre todo en interés de este último. Nues- tra autoridad paternal, conferida al padre y á la madre, les im- pone deberes en la misma medida que les asegura derechos: tiende esencialmente á la protección del débil, del niño, cuya integridad moral y porvenir están por encima de todo. Se la podría definir: el conjunto de derechos y deberes que tienen los padres relativamente á la persona y á los bienes de sus hi- jos, hasta su mayoría ó emancipación, y aun después de éstas en ciertas circunstancias. Como se ejerce colectivamente por el padre y la madre, seria oportuno tal vez renunciar á la antigua terminología y hablar de autoridad parental mejor que de potes tad paterna. Pero la frase «autoridad parental» se hubiera pres- tado al equivoco, pudiendo hacer creer que los ascendientes dis- tintos del padre y la madre eran llamados á una autoridad le- gal sobre sus descendientes de cualquier grado; se ha resigna- do, finalmente, á conservar una expresión que está consagrada por la elección de los redactores del Código civil francés» (1). (1) Manuel du D • oit civil Suis8e, tomo 1. 0 , pág. 348. CAPITULO PRIMERO Disposición general. ARTICULO 154 El padre, y en su defecto la madre, tienen potestad sobre sus hijos legítimos no emancipados; y los hijos tienen la obligación de obedecerles mientras perma- nezcan en su potestad, y de tributarles respeto y re- verencia siempre. Los hijos naturales reconocidos, y los adoptivos menores de edad, están bajo la potestad del padre ó de la madre que los reconoce ó adopta y tienen la misma obligación de que habla el párrafo anterior. En el primer párrafo de este artículo sanciona el Código la reforma introducida en nuestra legislación por la ley de Matri- monio civil al conceder á la madre potestad sobre sus hijos, en defecto del padre, ó mejor dicho, que reforma el desarrollo de principios proclamados por nuestro antiguo derecho, según re conoce el autor de aquella ley. En efecto; disponía el Fuero Juzgo que «si el padre es muerto, la madre puede casar los fijo, é las fijas», para lo que, sin duda, se inspiraba aquel código en que, según indica más adelante, «como la madre non ha menor cuidado del fijo que el padre, por ende mandamos que los fijos que son sin padre é sin madre fasta xv annos, sean llamados huérfanos». Dice, por último, en la ley 8. a , tít. 1. 0 , libro 3.°: Parre mortuo, utrisque sexos filiorum conjunctio in matris potestate consistat. Estas leyes han originado prolijas discusiones acerca ,de su alcance, y como aquéllas tienen hoy un interés meramen- te histórico, nos limitamos á charlas como precedentes de la ac- tual legislación, de la propia suerte que el Fuero de Cuenca, á 18  CODIGO CIVIL de 1812 de ser justos y benéficos. Desde luego es conveniente recordar que los hijos mayores de edad tienen más obligaciones que la de respetar á los padres, y una de ellas es la de pedir' su consejo antes de celebrar matrimonio, no pudiendo contraerlo hasta pasados tres meses, si aquél fuese desfavorable. Pero asf como en esta cuestión puede y debe intervenir el Estado, se con- cederla á éste un poder discrecional y arbitrario si pudieran de- terminar los tribunales cuando se falta al respeto y reverencia debidos. Por esta razón afirma el comentarista francés Demen- te, que sólo debieran aplicarse las consecuencias de dicho pre- cepto en asuntos criminales, aunque entonces es evidente que los tribunales no aplicarán este articulo, sino los pertinentes del Código penal (1). Un caso en que parece dudoso si se falta al respeto á que los padres tienen derecho, es cuando se ejercita una acción que pue- de disminuir en algún modo su consideración y su honor. Esta es materia muy delicada y en que no siempre coinciden lo legal y lo conveniente. En estrictos principios de justicia, quien usa de su derecho á nadie ofende, axioma que recuerda Laurent y que robustece con una decisión del Tribunal'de Metz, que decla- ró que nr , habla infracción del art. 371 del Código francés, aná- logo en este punto al 154 del nuestro, en el hecho de haber un hijo votado en un consejo de familia la destitución del padre de aquél en el cargo de tutor que desempefiaba, pues entendió que ober3ecia á la ley. Manifestó, sin embargo, aquel Tribunal que hubiera sido conveniente que el hijo se hubiese abstenido de to- mar parte en las deliberaciones y en la decisión, y esta máxima la consideramos la más acertada en estos casos, pues aun la ley (1). El artículo del vigente que hace referencia . á este particular es el 603, párrafo 7. 0 , que castiga con la pena de cinco á quince días de arresto y re- prensión á « los hijos de familia que faltaren al respeto y sumisión debidos h sus padres», aunque,. en opinión de ilustrados comentaristas, únicamente de- ben conocer los tribunales de las infracciones que producen escándalo y no puedan reprimir los padres. La ley de Enjuiciamiento criminal sólo permite que estas faltas sean perseguidas por los ofendidos ó por sus legítimos re- presentantes. LIB. I-TIT. VII-ART. 154  17 de Enjuiciamiento criminal es sabido que permite á los descen- dientes abstenerse de declarar contra los ascendientes, aparte de otros casos análogos que pudieran citarse. En resumen: entendemos que ha sido feliz la expresión de un distinguido jurisconsulto de que la patria potestad termina ante el Estado Gen la mayor edad ó los restantes medios que el dere- cho determina y salvas las excepciones indicadas; pero que no acaba nunca la autoridad fundada en la naturaleza, obra del ca- rifo y del respeto El presente articulo no rige en las provincias forales; pero como es de general aplicación la ley de Matrimonio civil, en to das las regiones españolas se reconoce hoy la patria potestad á la madre. Respecto á los hijos naturales reconocidos existen di- ferencias entre las legislaciones, pues en Cataluña, por ejemplo, no están sometidos á la patria potestad. 2 TOMO II CAPITULO II Efectos de la patria potestad respecto á las personas de los hijos. ARTICULO 155 El padre, y en su defecto la madre, tienen, respecto de sus hijos no emancipados: 1» El deber de alimentarlos, tenerlos en su com- palfa, educarlos é instruirlos con arreglo á su fortuna, y representarlos en el ejercicio de todas las acciones que puedan redundar en su provecho. 2.° La facultad de corregirlos y castigarlos mode - radamente. « Claras 7 azones hay, dicen las Partidas, porque los padres e las madres son tenudos de criar d sus fijos: la una es movimiento natural de las cosas á criar é guardar lo que nasce dellas; la otra por razón del amor que han con ellas naturalmente: la tercera porque todos los derechos temporales é esq.)irituales se acuerdan en ello » En efecto: la acción tutelar de los padres es preciso que se manifieste, ante todo, cuidando de la conservación y desarrollo del organismo físico del hijo, y así lo establecen todos los Códigos. Nada es más sencillo que fijar este principio, que es de la mayor evidencia; pero nada hay más difícil que determinar su alcance y extensión. No es posible descender hasta los detalles de las leyes alfonsinas, que establecían que deben las madres nodreseer á sus hijos, y no cabe admitir otra teoría . de carácter general en materia de alimentos que la sentada por el Tribunal Supremo, señaladamente en sus sentencias de 21 de Marzo de 1862 y 29 de Febrero de 1864, de que la cuantía en todo caso LIB. I-TÍT. VII-ART. 155  19 debe graduarse por la cantidad del caudal de la persona que deba dar los alimentos, la clase y condición de quien ha de reci- birlos y demás circunstancias que concurran: apreciación y de- signación sometidas * al recto criterio de los tribunales. En una palabra, no cabe más que el arbitrio paterno, y, en su defecto, el judicial. No menor cuidado que á la conservación del organismo físi- co, debe prestarse al cultivo del espíritu, á que se refiere el Có- digo, al decir que los padres deben educar é instruir á sus hi- jos. El empleo simultáneo de estas dos palabras en la forma que lo hace el Código, demuestra que éste ha tenido el buen acuerdo de no reputarlas sinónimas, y tanto no lo son, que la instruc- ción se refiere al desarrollo de la inteligencia, y la educación tiene un sentido más amplio y general, procurando el desenvol- vimiento de todas las facultades físicas y psíquicas. La instrucción es tarea ardua de determinar en qué sentido es más conveniente darla, y para ello se han escrito multitud de disquisiciones desde la curiosísima de Huarte de San Juan, y por esto el Código no ha podido menos de reservar este asunto al criterio de los padres, y no ha señalado otra norma que la for- tuna de éstos. Respecto á la educación ya es más fácil precisar el mínimum de conocimientos á que debe extenderse, y es hoy doctrina corriente que cabe que se emplee con este motivo la co- acción por el Estado, constituyendo la enseñanza primaria obli- gatoria una limitación de la patria potestad. Suele haber en este punto dos prejuicios igualmente funestos: uno en el Estado, y (Aro en los padres. Cree á veces el primero que enseñanza obli- gatoria equivale á enseñanza oficial, siendo así que sólo 'debe cerciorarse de que se poseen los conocimientos prescritos en las leyes, háyanse adquirido en la escuela pública, en una institu- ción particular 6 en el hogar paterno. Por otra parte, los padres entienden á veces que han cumplido sus deberes enviando sus hijos á las escuelas del Estado, lo que desde luego no creemos que acontece cuando éste admite la instrucción laica, puesto que aun algunos defensores de dicho sistema no dicen que debe Ser 20  oómoo oIVIL antirreligiosa, sino que se abstiene de la enseñanza de la reli- gión, para que los alumnos la aprendan en el seno de la Iglesia, por medio de la enseñanza doméstica ó como tengan por conve- niente. En nuestra patria la ley vigente de Instrucción pública dispone lo que sigue: {Art. 7.° La primera enseñanza elemental es obligatoria para todos los españoles. Los padres y tutores encargados enviarán á las escuelas públicas á sus hijos y pupi- los desde la edad de seis años hasta la de nueve, á no ser que les proporcionen suficientemente esta clase de instrucción en sus casas ó en establecimiento particular. Art. 8.° Los que no cum- plieran con este deber, habiendo escuela en el pueblo, ó á dis- tancia tal que puedan los niños concurrir á ella cómodamente, serán amonestados y compelidos por la Autoridad, y castigados, en su caso, con la multa de 2 hasta 20 reales » El precepto del Código civil de que tratamos tiene su san- ción en el penal, puesto que éste se refería á una disposición análoga de la ley de Matrimonio civil. El art. 603 del Código penal preceptúa que serán castigados con la pena de cinco á quince días de arresto y reprensión dos padres de familia que abandonaren sus hijos, no procurándoles la educación que re- quiera su clase y sus facultades permitan». Este artículo se re- fiere al abandono moral, y no al material, que castiga el artícu- lo 501; debe aplicarse al padre, y, en su defecto, á la madre, y en nuestro concepto, tratándose, no de niños mayores d3 siete años, como dice el reputado comentarista Sr. Viada, sino de seis, teniendo en cuenta el precepto antes citado de la ley de Instrucción pública. Echase en falta en nuestro Código, de todos modos, una pro- tección del Poder público que garantice el cumplimiento de es- tos deberes de educación tan frecuentemente abandonados por los padres. En los paises septentrionales proveen á esta necesi- dad los tribunales tutelares, quienes, aparte del derecho de pri- var á los padres de la patria potestad, pueden tomar medidas y dis posiciones menos rigurosas encaminadas á la protección del hijo. LIB.  VII--ART. 155  21 Según el Código, tienen además los padres el deber de tener á loa hijos en su compañía. Forma, efectivamente, parte de los cuidados que requieren los seres físicos el proporcionarles lugar donde moren, como decían las Partidas; pero á la vez es un dere- cho que corresponde á los padres para cumplir con acierto las obligaciones anteriormente indicadas. Como derecho podría ser renunciado, no así en cuanto es un deber. Entendemos, sin em- bargo, que cuando sea contrario al interés del hijo, como el de- ber se impone precisamente en beneficio de éste, podrá el padre disponer que viva separado de su hogar, lo que acontece cuando lo exigen las necesidades de sus estudios ó de su profesión. El Código alemán no da lugar en este punto á cuestión alguna, pues obliga únicamente al padre á fijar el lugar de residencia del hijo. El Código civil italiano dispone en su art. 222 que el padre que no encuentre medios para reprimir los extravíos del hijo, puede alejarle de la familia, asignándole, según sus facultades, los ali- mentos estrictamente necesarios, sin que, según el articulo an- terior, pueda abandonar dicha residencia sin autorización del padre. En dicho Código se permite, cual en el nuestro, la reclu- sión en un establecimiento público, y creemos que cabe suponer en España, como en Italia, que aquellas instituciones no exis- tan, y siendo indudable que uuo de los medios de reforma con- siste, en muchos casos en cambiar lo que los positivistas deno • minan de una manera gráfica medio ambiente, creemos que pue- de admitirse el caso referido. En su Cuestionario del Código civil presenta el Sr. Navarro Amandi la hipótesis de que un padre que ha consentido que su hijo tenga un establecimiento público comercial con independen- cia de él, reclame que viva en su compañía cuando vea que aquél goza de prosperidad. Esta cuestión la resuelve el citado comen- tarista de acuerdo con el Sr. García Goyena y con el buen sen- tido, sosteniendo que debe quedar á la prudencia del Juez el de- cidir si el padre procede ó no por codicia. El Código civil italiano consigna explícitamente la circuns- tancia de haberse el hijo alistado voluntariamente en el ejército 22  CÓDIGO CIVIL co no excepción al derecho del padre de tenerlo en su compañía. Creemos injustificada dicha tradición del antiguo régimen, pues si bien, como dice Pothier, el interés público debe predominar sobre el privado, no es posible desconocer que es de interés pú- blico el ejercicio de la patria potestad, y que antes que el relati- vo al reclutamiento del ejército está el de educar bien á las nue- vas generacicnes. Este punto convendría que se aclarase, como lo hace el Código argentino, porque aunque no recordamos nin- ghn precepto de nuestras leyes civiles y militares tan explícito como el del Código de Italia antes referido, es indudable que en la práctica seria muy difícil conseguir que se reconociera el de • recio del padre á tener al hijo en su compañía, en el caso de que sie ido este último mayor de dieciocho arios se hubiese alistado v3luntariamente en el ejército. Ya porque han de procurar los padres el bien de sus hijos, ya porque donde existe una incapacidad la suple el derecho me- diante la representación, no cabe dudar de la justicia del pre- ce)to que impone á los primeros el deber de representar á los segundos en el ejercicio de todas las acciones que puedan redun- dar en su provecho; doctrina que con carácter aun más amplio establece el art. 1852 de la ley de Enjuiciamiento civil al dispo- ner que los menores de veinticinco años (lo que ha quedado re- formado implícitamente) que se hallen bajo la patria potestad, serán representados en juicio por las personas que los tengan b a jo su poder. Es preciso también tener en cuenta que el ar- tículo siguiente preceptúa que en el caso de que los padres del menor sujeto á la patria potestad no puedan representarlas en juicio, se procederá á nombrarles un curador para pleitos. Corresponde también al padre la facultad de corregir y cas- tigar moderamente á sus hijos. Dado el sentido moderno de la patria potestad, parece hoy exagerada la antigua ley de Lieja, que disponía que <los padres pueden corregir y pegar á sus hi- jos, sin que puedan ser castigados, á no ser que les produzcan heridas» , y que se acomoda mejor á dicho concepto la expresión del Fiscal francés Mr. Talon, que juzga verdaderamente sobe-. LIB. I--TÍT. VII -ART. 155  23 ranos á los padres que ejercen con bondad su ministerio. Nada es menos provechoso, sin embargo, que la blandura; pero de esto á los castigos materiales hay un gran paso, dados los pro- gresos pedagógicos que los han hecho innecesarios en la ense- ñanza y los adelantos en las instituciones penales que han pros- crito el palo como medida de corrección. El límite del , derecho del padre en esta materia está en el Código penal, pues le es aplicable el art. 431, que castiga al que hiere, golpeare 6 mal- tratare de obra á otro en la forma y condiciones que dicho ar- tículo expresa. No le es aplicable, sin embargo, y parece que tampoco debiera serlo á la madre respecto á las lesiones que causen al hijo excediéndose en su corrección, la agravación del penúltimo párrafo del referido artículo; antes, por el contrario, debe apreciarse como circunstancia atenuante el parentesco. Los padres tienen sobre sus hijos no emancipados, además de los derechos y deberes que se comprenden en este título, los siguientes, determinados en otros artículos del Código: Pueden optar, á nombre de sus hijos, por la nacionalidad es- pañola, renunciando á toda otra (Art. 18). Deben concederles licencia para contraer matrimonio. (Ar- ticulo 46). Es necesario que presten su consentimiento en el caso de adopción (Art. 178). Tienen el derecho de nombrarles tutor y protutor. (Ar- tículo 206). Pueden emanciparles. (Art. 314). Son responsables de los perjuicios causados per los hijos me- nores de edad que viven en su compañía, á no ser que demues- tren que emplearon toda la diligencia de un buen padre de fa- milia para prevenir el daño. (Art. 1903). Jurisprudencia.—Declara el Tribunal Supremo, en sentencias de 11 de Octubre de 1902, que si bien la administración de los bienes parafernales corresponde á la mujer, los frutos de esos bienes han de destinarse al sostenimiento de las cargas del ma- trimonio, una de las cuales es, con arreglo al .núm. 1.° del ar- 24  CÓDIGO CIVIL ticulo 155, la alimentación de los hijos, por lo que el marido pue- de y debe disponer de esos frutos. Estimando que el deber de los padres de tener á los hijos en su compañía es á la vez un derecho de aquéllos, ha resuelto el mismo Tribunal, en sentencia de 9 de Junio de 1909, que no puede obligarse á un padre á trasladar á sus hijos al lugar donde reside su madre, constituida en depósito judicial, al ob- jeto de que ésta pueda verlos periódicamente, toda vez que no es lícito rebasar los límites de la discreción y la prudencia con medidas atentatorias á aquellos derechos de que sólo procede privar al padre por razón legítima en el juicio correspondiente, ó en la forma debida, si procediera el depósito de los que tiene en su poder. Corresponde á los padres la facultad de representar á sus hijos menores en todos los actos que les sean provechosos. Po- dría dudarse, no obstante, de la validez de esos actos cuando el padre ó la madre fuesen también menores de edad. La Direc- ción general de los Registros, en Resolución de 27 de Noviem- bre de 1901, ha decidido esta cuestión en el sentido de que la ley confiere la patria potestad á los padres, sin distinción algu- na por razón de su edad, por lo que debe estimarse válida é ins- cribible una partición en que los hijos se hallan representados por su madre menor de edad. Las sentencias del Tribunal Supremo de 13 de Octubre de 1890 y 18 de Febrero de 1891, declaran que la representación de sus hijos por los padres cesa cuando aquéllos quedan eman- cipados por cumplir los veintitrés años, ó por el matrimonio, no pudiendo en tal caso ejercitar ó continuar las acciones de estupro 6 de injuria en nombre de los mismos. En la representación judicial que el art. 155 confiere á los padres, va sobreentendida la obligación de suministrarles litis expensas. (Sentencia de 24 de. Enero de 1900). Conforme con esta doctrina, declara la sentencia de 21 de Febrero de 1906, que el padre está obligado á sufragar las ex- pensa s y gastoé 'judiciales. que se originen á sus hijos naturales LIB. I+TÍT. VIl • -•-• --ART.. 155  25 en pleito promovido contra los mismos para impugnar su estado civil, y en los incidentes de dicho pleito. La sentencia de 21 de Enero de 1903, marca el origen de esa obligación, y los límites en que debe encerrarse ó ser admitida. El deber de los padres, dice esta sentencia, de representar á sus hijos no emancipados en el ejercicio de las acciones que puedan redundar en prove-3ho de los mismos, se extiende lógica y racic- nalmente á sufragar los gastos judiciales ocasionados en el des- empeño de esa representación, lo cual no quiere decir que deban pagar los gastos de cualquiera clase de pleitos que en interés de los hijos pueda promover el defensor judicial de ellos, pues su obligación sólo se deriva del hecho de representarle. El hijo no emancipado que litiga contra sus padres para que se les prive de la patria potestad, carece de derecho para exigirles el abono de los gastos judiciales causados en su defensa, porque además de ser en tal caso imposible a p licar la regla general derivada del art. 155, dado que ni el padre los representa de hecho en el juicio, ni legalmente cabe atribuirles tal representación, no existe razón alguna de justicia, ni siquiera de equidad, para imponer al padre demandado una obligación tan contraria al or- den de ]a naturaleza, como lo seria la de contribuir con sus bie • nes á su propia degradación. Los motivos alegados en apoyo de una doctrina contraria, se fandan todos en dos supuestos igual- mente equivocados, ó sean, por una parte en que la obligación en que están los padres de alimentar, instruir y educar á los hijos, implique la de suministrarles litisexpensas con cargo á los bienes de la sociedad conyugal, cuando litiguen representa- dos por el defensor judicial que se les nombre, y por otra parte, en el supuesto de ser equiparable la posición que con respecto á los bienes de la sociedad conyugal ocupan en la familia el hijo y la mujer casada, siendo por el contrario evidente que entre am- bos existen sustanciales diferencias que determinan el derecho de la mujer á litis expensas con cargo á los citados bienes de la sociedad conyugal. Desde otro punto de vista, al parecer distinto, pero eviden- 26  cóD1(0 CIVIL teniente relacionado en el fondo con la misma cuestión, la sen- tencia de 28 de Mayo de 1904, establece la siguiente doctrina: « r ion sujeción á lo dispuesto en el art. 155 del Código civil, una de las obligaciones del padre es, no sólo la de representar en juicio á sus hijos, sino la de defender sus derechos, por lo que es evidente que esta representación y defensa ha de hacerse necesariamente según las circunstancias que concurran en el padre; aun cuando sus hijos carezcan de bienes de fortuna en consonancia con dicho precepto legal, pues la constitución de la familia y la organización de la patria potestad que dentro de e'la corresponde á los padres, impone á éstos el deber de aten- der á todas las necesidades de aquélla con los medios económi- cos de que puedan disponer, no por razón propiamente tal de litis expensas, sino por la del cumplimiento de los deberes y de- rechos que al jefe de familia competen según la ley, de donde se infiere que si éste cuenta con medios suficientes de fortuna para litigar en concepto de rico, no hay términos hábiles para otor - garle los beneficios de pobreza, por la consideración de que sean derechos de sus hijos los que se litigan, cuando estos derechos s )n sostenidos y defendidos por su propio padre.» Por último, el art. 155 da á los padres la facultad de casti- gar y corregir á sus hijos, pero han de usar de este derecho mo- deradamente. Por esto tal facultad no impide la aplicación de pena á los padres cuando se exceden en los límites de la pru- dencia, de la moderación y de los sentimientos de humanidad con lue deben proceder para con sus hijos. (Sentencia de 26 de Noviembre de 1901). Por esto también cabe el depósito de lzYs menores por malos tratamientos de sus padres (sentencias de 30 Octubre de 1894, 11 de Junio de 1896 y 9 de Enero de 1897); y aun la pérdida por igual motivo de la patria potestad. (Senten- cia de 16 de Marzo de 1885, hoy art. 171 del Código.) ART1CULC 156 El padre, y en su caso la madre, podrán impetrar el auxilio de la Autoridad gubernativa, que deberá LIB  TÍT. VII--ARTS. 156 A 158  27 serles prestado, en apoyo de su propia autoridad, sobre sus hijos no emancipados, ya en el interior del hogar doméstico, ya para la detención y aun para la reten- ción de los mismos en establecimientos de instrucción ó en institutos legalmente autorizados que los reci- bieren. Asimismo podrán reclamar la intervención del Juez municipal para imponer á sus hijos hasta un mes de detención en el establecimiento correccional destinado al efecto, bastando la orden del padre ó madre, con el V.° B. o del Juez, para que la detención se realice. Lo dispuesto en los dos párrafos anteriores com prende á los hijos legítimos, legitimados, naturales reconocidos ó adoptivos. ARTICULO 157 Si el padre ó la madre hubiesen pasado á segundas nupcias, y el hijo fuere de los habidos en anterior ma trimonio, tendrán que manifestar al Juez los motivos en que fundan su acuerdo de castigarle; y el Juez oirá, en comparecencia personal, al hijo y decretará ó dene- gará la detención sin ulterior recurso. Esto mismo se observará cuando el hijo no emancipado ejerza algún cargo ú oficio, aunque los padres no hayan contraído segundo matrimonio. ARTICULO 158 El padre, y en su caso la madre, satisfarán los ali- mentos del hijo detenido; pero no tendrán interven- ción alguna en el régimen del establecimiento donde se le detenga, pudiendo únicamente levantar la deten- ción cuando lo estimen oportuno. Corresponde al Estado prestar los medios necesarios para el ejercicio de los derechos, y por este motivo no puede estar maté justificado el auxilio de la Autoridad gubernativa cuando loe 28  CÓDIGO 01V IL padres lo reclaman para el ejercicio•de los que la ley les señala sobre sus hijos; pero ha sido muy discutida la facultad de aqué- llos para recluirlos en un establecimiento público de corrección. Parece, en efecto, que se trata de una reminiscencia del dere- cho que correspondía al padre en la antigüedad de juzgar con carácter de autoridad pública á sus hijos sobre toda clase de he- chos y de ejecutar lo juzgado, y por esto han suscitado alguna oposición los artículos del Código civil que comentamos. Además, á primera vista parecen que sean principios con- tradictorios el deber de motivar todos los fallos judiciales y el carácter secreto propio de otro régimen con que 59 revisten los fundamentos de los acuerdos del padre. También ha suscitado sospechas si la reclusión en un establecimiento público de la clase á que estos preceptos se refieren, dará resultados contra- producentes. Fácilmente quedan contestadas estas objeciones, teniendo en cuenta que, según ha reconocido respecto á fines é institutos análogos el Congreso penitenciario internacional de Stockolmo, no se trata de ejecutar una pena, sino de suminis- trar educación. Es decir, es este un medio que para cumplir el deber de educar á sus hijos pueden adoptar los padres que care- cen de las condiciones que el carácter rebelde ó díscolo de su hijo exigen para su educación; palabra á que damos el amplio sentido que queda expuesto er., el comentario al artículo 155. De suerte que quedan sin fundamento todos los argumentos basa- dos en el carácter penal del acto. En cuanto á sus efectos, es indudable que serían perniciosos, tratándose de muchos esta- blecimientos correccionales hoy existentes, y por esto tuvo ra- zón Mr. Lebun al pedir en el Consejo de Estado francés que se suprimiera el derecho de enviar los hijos á una casa de correc- ción; pero no la tenía menos Mr. Bigot-Préameneu, al afirmar que el articulo se refería á establecimientos bien organizados. La conveniencia de estos principios es tan evidente, que muchos Códigos civiles, entre ellos los de Francia, Italia y Por- tugal, lps admiten con, más, ó menos restricciones. Nada de esto e xilga en España, puesto que en estos casos, ó debía aplicarse LIB. I—TfT. VII — ARTE. 156 Á 158  29 el art. 603 del Código penal, que castiga á los hijos de familia rebeldes á la autoridad de los padres, lo que traía consigo el encono de pasiones anejo á todo procedimiento criminal y las funestas•consecuencias que produce la estancia en la generali- dad de nuestros presidios, ó podían los padres acudir á un acto de jurisdicción voluntaria, haciendo aplicación de los arte. 63, 65 y 70 de la ley de Matrimonio civil; pero lo que tenía de per- judicial el primer sistema, ofrecía de inseguro y deficiente el segundo. Por este motivo, algunos publicistas, entre los que re- cordamos al Sr. Armengol y Cornet (1), solicitaron que se adop- tasen en nuestra legislación civil los preceptos de varios Códi- gos extranjeros que antes citamos. En los paises germánicos, en que la patria potestad no está dejada al arbitrio de los padres, sino sometida á la inspección de una autoridad pupilar, el problema de las correcciones no ofre- ce las dificultades que en el nuestro. Según las legislaciones de Alemania y Suiza, los padres, fuera de los medios correctivos usuales y admitidos por las costumbres, no tienen más que la facultad de dirigirse al Tribunal de Tutelas, quien toma las me- didas disciplinarias adecuadas. Los tres últimos artículos del cap. 2.° que estamos exami nando, no necesitan muchas reglas de hermenéutica para su in- terpretación. Bastan las de analogía para comprender que lo que acerca de las segundas nupcias se dispone en el art. 157 debe aplicarse á las sucesivas, y dada la prescripción del ar- tículo anterior, es innecesario añadir que los Jueces á que se hace referencia son los municipales. Algo más de especio requiere el juicio de sus preceptos. Tal vez, como hace el Código francés, seria conveniente establecer una diferencia según la edad y no permitir la detención durante un mes de aquéllos que por sus cortos años es excepcional que cometan acciones que denoten gran perversidad y que no baste la autoridad paterna ó materna para corregirlos. (1) La Escuela de reforma de Barcelona.—Barcelona, 1885. 30  Córneo CIVIL Conviene también pensar en si deba existir la posibilidad de recluir en un establecimiento público de corrección al que ejerce un cargo público, cuestión que ofrece mucha complejidad en sus relacionas con las leyes y reglamentos administrativos que rijan el desempeño de cualquier clase de cargos. Los legisladores an- tiguos no concebían ni aun que estuvieran sometidos á la patria potestad los que ocuparan los puestos que señalan las Partidas, cuyos preceptos interpretó ampliamente la jurisprudencia del Tribunal Supremo. Pero los cargos á que dichas leyes se refe- rían, suponen la mayor edad, y si hoy ocurriese el conflicto, es de esperar que lo resuelva el jefe del empleado que incurra en una falta que mere z ca la corrección paterna dejándolo cesante. En cambio, consideramos acertado que no se niegue á los padres el derecho de indulto, levantando la detención, por más que esto pueda impedir que se logren los efectos que deba pro- ducir ó que se altere el régimen del establecimiento. Respecto al último artículo notamos una omisión que impide utilizar los efectos de este artículo á algunas familias pobres, y es justo que no se les prive de estos beneficios precisamente á aquellos que cuentan con más escasos medios de educación y con menos condiciones para realizarla. Así lo juzgó con acierto un celoso diputado al presentar en 1884 al Congreso de los Di- putados una proposición de ley, todavía no discutida, que se re- fiere á las Escuelas de reforma y que establece la excepción de los padres que sean pobres de solemnidad, circunstancia que debe consignar el Juez en la orden de reclusión, y sin perjuicio de que el Director del Asilo pueda acreditar la solvencia del pa- dre y exigir el pago da las sumas adeudadas. Evidentemente dicho precepto requiere á. su vez las garantías necesarias para evitar que se utilice aquel medio con otro objeto distinto del ins- tituto de los establecimientos á que nos referimos. Toda esta materia deberá regularse por las disposiciones complementarias del Código relativas á las Escuelas de refor- ma, si bien no coBeebimos que se aprueben algunas de las pro- puestas que estén en pugna con aquél, v. gr., la de no poder LIB. I---TÍT. VII ARTS. 1 56 Á. 158  31 levantar la corrección antes de haber transcurrido la cuarta parte del término consignado en la orden, que se contiene en la antes mencionada proposición de ley (1). (1) Con posterioridad á la primera edición de estos comentarios, y como complemento de lar disposiciones del art. 156, se ha dictado la Real orden de 12 de Marzo de 1891, cuyo tenor literal es el siguiente: »1.° La corrección que con arreglo al art. 156 del Código civil impongan los padres á los hijos legítimos, legitimados, naturales reconocidos y adop- tados, la cumplirán éstos, mientras no exista establecimiento destinado al efecto, en alguno de Beneficencia que sea adecuado al objeto, como hospicio, casa de misericordia ú otro semejante, en las poblaciones en donde los haya, y en el local en que se cumplan las correcciones impuestas á los acogidos ó asilados » c ' 2.° En los pueblos en donde no exista establecimiento de Beneficencia, se destinará, un local á propósito para el cumplimiento de estas correccio- nes, siempre que sea posible, en las Casas Consistoriales de los A y unta- mientos.» 4.° Sólo en el caso en que no hubiera edificio donde colocar al menor de cuya corrección se trate, en la forma y manera que se determina en los dos párrafos anteriores, ó cuando expresamente el padre ó madre pidiere que la detención tenga lugar en la cárcel ó establecimiento correccional donde se encierren jóvenes criminales, se detendrá en él al hijo díscolo, teniéndolo con la separación posible, y sin que sea filiado en el libro de detenidos ni en ninguno otro especial. » «4.° Los hijos á quienes se aplique la corrección serán mantenidos, en el caso de pobreza de los padres, por los establecimientos de Beneficencia, ó por los Ayuntamientos, en sus respectivos casos. » Por Real decreto de 6 de Abril de 1899 se dictan reglas especiales con relación al cumplimiento de las correcciones impuestas por los padres á sus hijos en el Asilo de Santa Rita, establecido en Carabanchel) (Madrid). En otro Real decreto, fecha 17 de Enero de 1901, se fija el establecimiento penitenciario de Alcalá de Henares, como Escuela Central de corrección y reforma, comprendiéndose en la sección 2. a los hijos de familia en el caso del art. 156; establecimiento que por Real decreto de 8 de Agosto de 1903 se organizó conforme al régimen tutelar y tratamiento correccional estableci- do en el de 18 de Mayo del mismo año, y que se rige además por el de 23 de Marzo de 1907, 'dictando reglas para vigorizar y mejorar el régimen discipli- nario y su acción educadora En otro Real decreto de 28 de Marzo de 1912 se convierte al Asilo de Niños Desamparados de Valladolid en Escuela de reforma para menores abando- nados y jóvenes viciosos y delincuentes, que pertenezcan á dicha capital ó sea decretado su internado por los Tribunales de la misma. Debe también tenerse en cuenta la ley de Protección á la infancia de 12 de Agosto de 1944 y el Reglamento para su ejecución de 24 de Enero de 1908, pues una de las funciones de la protección consiste en la corrección paternal de los rebeldes, incorregibles y delincuentes. CAPITULO III De los efectos de la patria potestad respecto á los bienes de los hijos. ARr ÉCULO 159 El padre, ó en su defecto la madre, son los admi- nistradores legales de los bienes de los hijos que están bajo su potestad. Es esta facultad una consecuencia natural y lógica de la pa- tria potestad y de la presunción de que nadie cuidará de los bie. nes de los hijos con más cariño y solicitud que los padres. En nuestro derecho antiguo puede decirse que se hallaba recono- cida de una manera indirecta aquella doctrina, y así se des- prende de la sentencia del Tribunal Supremo de 30 de Diciem- bre de 1864, que se refiere á la ley 24, tit. 13 de la Partida 5.a De la propia suerte aceptan en general dicho principio los có- digos extranjeros, con las limitaciones y requisitos de que tra- taremos más adelante. Respecto á esta materia, es preciso traer á colación lo que llevamos dicho anteriormente acerca de los casos en que ejerce la madre la patria potestad, y tener en cuenta lo que respecta á los bienes de los hijos en que corresponde á los padres su ad- ministración y las condiciones inherentes á ésta. El derecho que la ley concede á los padres, ¿es renunciable ó puede ser derogado por convenciones? A juicio de autores muy competentes, es aquél un deber en los padres que afecta el interés público, y que, por tanto, en virtud del art. 4.° de este Código, es irrenunciable. Evidentemente dicha doctrina LIB.  TÍT. VII-ART, 159  33 tiene por excepción aquellos casos en que el mismo Código con- cede al hijo sometido á la patria potestad la administración de sus bienes, como veremos al tratar del art. 160, ó bien cuando dispone otra cosa el que le haya hecho alguna donación ó le- gado, de que se ocupa el art. 162. El hecho de consignarse estos preceptos especiales, confirma la regla general estableci- da y de la que se aparta el Código civil de Méjico, al permitir que el padre conceda al hijo la administración de sus bienes y le señale una porción de frutos, que es la mitad, si no se deter- mina taxativamente. El artículo que comentamos se refiere sólo á los bienes de los hijos que están bajo la patria potestad, y en su consecuencia, así que ésta termina ó se suspende por cualquiera de los medios que el derecho reconoce, cesa también la administración de los bienes del hijo que corresponde al padre. Ofrece, sin embargo, interés el investigar si puede concluir en otros casos, de lo que en la legislación extranjera existen ejemplos numerosos, bas- tando que para comprobarlo citemos el Código civil italiano, el cual dispone que si el padre administra mal los bienes del hijo, el Tribunal, á instancia de un pariente próximo 6 del Ministe- rio público, deberá proceder al nombramiento de curador para sus bienes, y el del Uruguay, que faculta al. juez para que, á instancia de los parientes 6 del defensor de menores, pueda quitar al padre 6 madre en su caso la administración de los bie- nes de los hijos, probando que es ruinosa para éstos. El Código suizo reserva á los tribunales de tutelas el dere- cho á intervenir en la administración de los bienes de los hijos, cuando los padres falten á sus deberes. Y el de Alemania pres- cribe (art. 1667), que si el patrimonio del hijo corriese peligro, porque el padre faltase á los deberes correspondientes de la ad- ministración ó del usufructo legal, 6 porque cayese en la insol vencia, deberá el Tribunal de tutelas tomar las medidas nece- sarias para evitar ese peligro. Nuestro Código, siguiendo al de Francia, nada establece so• bre este particular, y no cabe en el mismo, como autorizados 8 TOMO II 34  cómo CIVIL intérpretes no admiten en cuanto al de Napoleón, que pueda equipararse acerca de su destitución al administrador común, que eá un mandatario, mientras que las facultades del padre proceden de la ley y sólo á ella corresponde determinar los ca- sos en que proceda, como hace respecto á los tutores. Para de. mostrar que no pueden aplicarse estos últimos preceptos, debe- mos acudir á la regla de analogía; pues respecto al Código ci- vil francés, sobre el que está basado el nuestro en esta mate- ria, ha declarado la jurisprudencia de la nación vecina que la administración legal es esencialmente distinta de la tutela, lo que se comprueba conociendo el criterio que inspiró al Tribu- nal en este asunto y que con gran claridad expresaron sus in- dividuos. Ya hemos llamado la atención sobre lo dispuesto en la últi- ma parte del art. 162. Pueden donarse ó legarse bienes á los hijos prohibiendo á los padres su administración; pero este caso especialisimo, como afirma la sentencia del Tribunal Supremo de 22 de Octubre de 1891, se refiere á bienes determinados, y nunca al patrimonio integral del hijo. Esta misma sentencia a q rma la irrenunciabilidad de la patria potestad, y, por tanto, del derecho de administrar los padres los bienes de sus hijos, salvo el caso de emancipación voluntaria.—Tratábase de un pa- dre que en su testamento nombró curador para administrar los bienes de un hijo menor, á pesar de tener éste madre. La mis- ma madre solicitó el discernimiento del cargo al curador, y el Tribunal Supremo resuelve con acierto que los padres no pue- den renunciar en todo ni en parte á la patria potestad, ni cabe legalmente dar tutor ó curador á quien tiene padre ó madre. En Aragón cabe la tutela viviendo uno de los dos padres para los bienes procedentes del premuerto (Obs. 1. a De tutori- bus.) Disposición tan extraña obedece á una exageración de aquel principio de la inmanencia de los bienes en las familias troncalidad, que tan importante papel juega en nuestras legis- laciones forales. LIB.  VII -ARTE. 160 Á 162  41 conyugal, para poder cobrar los créditos que tengan contra la misma, con el usufructo legal concedido á los padres sobre los bienes de sus hijos, han de probar que, después de cubiertas to- das las necesidades de esos hijos con los frutos de sus bienes, queda á los padres un sobrante ó un beneficio, único sobre el cual no pueden alegar los hijos mejor derecho. La cuestión es más sencilla cuando se trata de enajenacio- nes hechas ó gravámenes impuestos voluntariamente por los padres con relación al usufructo legal. Permite el arrenda- miento de los bienes en que existe ese usufructo la Resolu- ción de la Dirección general de los Registros de 30 de Agosto de 1897, aun sin autorización judicial. Exige este requisito la de 28 de Mayo de 1893, y estudia de frente la cuestión, con motivo de una hipoteca constituida por el padre, la de 12 de Di- ciembre de 1902. Esta Resolución se funda incidentalmente en la doctrina de las sentencias citadas de 7 de Julio de 1892 y 27 de Sep- tiembre de 1903; pero principalmente en que el art. 480 del Código civil, que permite sin distinciones al usufructuario ena- jenar su derecho de usufructo, no ha derogado los preceptos de los artículos 107, núm. 2Y, y 108, núm. 7.°, de la ley Hipote- caria, que continúan vigentes con arreglo al 1880 del mismo Código, y en que éste muestra claramente su criterio contrario en el art. 1548. Conformes con este último fundamento y con el que se de- riva de la misma naturaleza del usufructo legal de que trata- mos, disentimos por completo del argumento que se hace arran- car del art. 1880 del Código, pretendiendo anular el precepto claro y terminante del 480, en relación con el 1874. Pero como de esta materia nos ocupamos con algún detenimiento al co- mentar el art. 480, evitamos aquí repeticiones innecesarias, y nos referimos al expresado articulo. Por lo demás, es claro que con las formalidades marcadas en el art. 164 del Código_ pueden los padres enajenar 10E1114mm-in-- muebles de sus hijos, y, por tanto, el usufructo sobre los mis- 42  CÓDIGO OIVIL mos, lo que prueba que en realidad ese usufructo es siempre enajenable, como afirma el art. 480, aunque reauiera determi- nados requisitos su enajenación. Con relación á la última parte del art. 162, el Tribunal Su- premo ha dictado las sentencias de 26 de Diciembre de 1891 y 10 de Diciembre de 1896, ambas referentes á una misma cuestión. Una abuela mejoró en su testamento á un nieto, y nombró curador para el mismo al solo objeto de defender lns derechos del mejorado. Pidió el padre que se entendiese que ese curador debía considerarse curador ad litem y no ab bona, y el Tribunal, en la primera de dichas sentencias, resuelve que, en efecto, el padre es el administrador legal de todos los bienes de sus hijos mientras expresamente no disponga otra cosa el donante ó testador, por lo que, no existiendo esa dispo• Bidón expresa en el caso citado, el curador debía limitarse á la dafensa de los derechos del mejorado, sin mezclarse en la admi- nistración. Más tarde ese mismo curador exige al padre rendición de cuentas con relación á los bienes en que consistió la mejora, y, á pesar de la oposición del padre, que creía menoscabados sus derechos, declara el Tribunal Supremo en la segunda de las ci • tadas sentencias que procede esa rendición, por tratarse de una intervención necesaria del curador, impuesta por la testadora para cumplir el fin que se propuso. Criticase la doctrina de esta última sentencia; pero el artícu« lo 162 está terminante: ha de cumplirse con todo rigor la volun- tad de los donantes, y en el caso resuelto 6 el curador quedaba reducido á una simple figura decorativa, ó si había de defender los derechos del nieto sobre los bienes de la mejora, tenía no sólo el derecho, sino también el deber, de vigilar la administra- ción y enterarse de las cuentas. Más terminante se halla la declaración hecha en la senten- cia del Tribunal Supremo de 11 de Mayo de 1904. Legó un abuelo á sus nietos determinadas fincas con prohibición de que fueran administradas por sus padres, y designando otras persu- LIB. I-TÍT. VII--ARTA. 160 Á. 162  43 nas que se encargasen de la administración. Se pretendió la nu- lidad de tal disposición por considerarla incompatible con la pa- tria potestad. El Tribunal Supremo sienta la importante doc- trina siguiente: «No se han infringido los artículos 158 y 159 del Código ci- vil, porque no se opone al principio consignado en el 159 de que el padre, ó en su defecto la madre, sean administradores de los bienes de los hijos que estén bajo su potestad, el que un extra- ño, ó el abuelo, con respecto á lo que puede disponer libremen- te, establezca una administración especial para los bienes con que los beneficie, pues constituyendo en tal caso el legado una liberalidad puramente voluntaria, no sufre por ello desmedro alguno la institución de patria potestad, que, por ser indepen- diente de la voluntad de las personas, es considerada con razón, desde este punto de vista, de derecho público y porque el art. 162 no es una excepción de la regla general contenida en el 159, sino de la consignada en la primera parte del 160, según la que, los bienes que el hijo adquiera con su trabajo 6 industria, ó por cualquier título lucrativo, pertenecen á él en propiedad y al pa- dre en usufructo; y por ello, al ordenar el art. 162 que corres- ponden en propiedad y en usufructo al hijo los bienes ó rentas donados ó legados para los gastos de su educación é instrucción, aunque se agregue que el padre tendrá la administración, si en la donación ó legado no se hubiese dispuesto otra cosa, esto no quiere decir, lo que sería verdaderamente extraño, que fuera de este caso singular, no puede el testador privar al padre de la administración de dichos bienes, deduciéndose antes bien del mismo artículo 162, que en la mente del legislador, tal adminis- tración, confiada á un extraño, solo, ó conjuntamente con él, al padre, como en el caso presente, no es atentoria á la potestad 'paterna. » 44  CÓDIGO CIVIL ARTÍCULO 163 Los padres tienen, relativamente á los bienes del hijo en que les corresponde el usufructo ó administra- ción, las obligaciones de todo usufructuario ó adminis- trador, y las especiales establecidas en la ,sección ter- cera del tít. 5.( de la ley Hipotecaria (1). Se formará inventario, con intervención del Minis- terio fiscal, de los bienes de los hijos en que los padres tengan sólo la administración; y, á propuesta del mis mo Ministerio, podrá decretarse por el Juez el dépósito ( l e los valores mobiliarios propios del hijo. Los comentaristas del código francés han promovido prolijas cuestiones sin llegar á un acuerdo, sobre la manera de suplir el silencio de aquel código acerca de los deberes dei padre en esta materia, y en especial respecto á la enajenación de los bienes inmuebles del hijo. Por esta razón creemos que ha obrado acer- tadamente nuestro legislador al determinar las obligaciones que al padre corresponden cuando administra ó goza el usufructo de los bienes de los hijos. La primera parte de este artículo es una mera referencia á la sección 3. a , cap. 1. 0 , tít. 6.°, libro 2.°, y al cap. 2.°, tít. 9.°, libro 4.°, de este Código; pero las reglas comprendidas en estas secciones deberán aplicarse al caso actual con dos salvedades: 1.°, teniendo en cuenta los preceptos especiales establecidos acerca del inventario, fianza, enajenación y demás en el articu- lo que comentamos y en el siguiente; y 2. 0 , que el derecho á la administración de los bienes de un tercero procede en los casos á que nos referimos, de la ley y no de la voluntad del propieta- rio de los mismos, y, por tanto, que son improcedentes todos aquellos preceptos que se fundan en este último origen. (l) En algunas ediciones oficiales del Código se dice tit. 3.°; pero fácil- mente se comprende que es una errata, no sólo por la materia de que se tra- ta, sino porque el tit. 3, 0 de la ley Hipotecaria no está dividido en secciones, tiV LIB. I-TÍT. VII-ART. 163  45 La sección 3. a del tít. 5.° de la ley Hipotecaria á que el ar- tículo 163 se refiere, establece en su nueva redacción de 1909, lo siguiente: «Art. 200. El padre, ó en su defecto la madre, son los admi- nistradores legales de los bienes de los hijos que están bajo su potestad, aunque con la obligación de constituir hipoteca legal en favor de los últimos cuando contrajesen segundas nupcias.» «Art. 201. Los hijos á cuyo favor establece el artículo ante- rior hipoteca legal, tendrán derecho: »Primero. A que los bienes inmuebles de su pertenencia se inscriban á su favor, si ya no lo estuvieren. »Segundo. A que su padre, ó en su caso su madre, asegure con hipoteca especial, si pudiere, los bienes que no sean inmue- bles pertenecientes á los mismos hijos.» «Art. 202. Se entenderá que no puede el padre constituir la hipoteca de que trata el artículo anterior, cuando carezca de bienes inmuebles hipotecables.» :Art. 203. Si los que tuviere fueren insuficientes, consti- tuirá, sin embargo, sobre ellos la hipoteca, sin perjuicio de am- pliarla á otros que adquiera después en caso de que se le exija.» «Art. 204. Podrán pedir en nombre de los hijos que se ha- gan efectivos los derechos expresados en el art. 201: 1.° Las personas de quienes procedan los bienes. 2.° Los herederos albaceas de dichas personas. 3.° Los ascendientes del menor.» «Art. 205. El padreó la madre, én su caso, no podrán ena- jenar los bienes inmuebles del hijo en que les corresponda el usufructo ó la administración, ni gravarlos sino por causas jus- tificadas de utilidad ó necesidad y previa la autorización del Juez del domicilio, con audiencia del Ministerio fiscal.» «Art. 206. En caso de que las personas mencionadas en el artículo 204 no pidan que se hagan efectivos los derechos expre- sados en el 201, podrá el Fiscal solicitarlo de oficio.» En el luminoso preámbulo que precedía á la ley Hipotecaria de 1869, se hacia constar que la hipoteca por razón de peculio sólo se referia al adventicio, porque respecto al profecticio la 46  '  CÓDIGO crvit, propiedad era del padre, y en cuanto al castrense y cuasicas- trense, pertenecían al hijo la propiedad, usufructo y adminis- tración, siendo considerado para ejercer estos derechos como padre de familia. Hoy, habiendo sido sustituido el régimen ju- rídico de las Partidas acerca de los peculios por el del Código, la hipoteca legal no se constituye en razón al peculio adventi- cio, sino, según el citado art. 200 de la nueva ley Hipotecaria, por razón de las nuevas nupcias contraidas por el padre ma- dre que tenga la administración legal de los bienes de sus hijos. En cuanto á la obligación de prestar fianza por los bienes muebles, queda también circunscrita según tradición de nues- tro derecho (art. 69 de la ley de Matrimonio civil; art. 143 del Reglamento de 1870 para la ejecución de la ley Hipotecaria; resolución de la Dirección de los Registros de 27 de octubre de 1880), confirmada por el art. 492 de este Código, al caso de que los padres contrajeren segundas nupcias. Ordena el art. 163 en su párrafo 2.° que se forme inventa- rio, con intervención del Ministerio fiscal, de los bienes de los hijos en que los padres tengan sólo la administración, á fin de que no se crean eximidos de esa obligación en este caso, im• puesta expresamente para el de usufructo en el art. 491 á que aquél se refiere. En uno y otro caso ha de _iacerse el inventario con citación é intervención del Ministerio fiscal, por no tener otro representante legítimo los hijos constituidos bajo la potes- tad del padreó de la madre que ha de formarlo. La dispensa que permite el art. 493 será también aplicable á estos casos. En cuanto á la prevención de que, «á propuesta del mismo Ministerio, podrá decretarse por el Juez el depósito de los valo- res mobiliarios propios del hijo», deberá entenderse subordinada á lo que se ordena en el art. 494, y para el caso en que, según el 492, deba dar fianza el padre 6 la madre por haber contraído segundo matrimonio, y no la prestase. El art. 163 sólo habla de obligaciones del padre usufructua- rio 6 administrador; pero basta aplicar las reglas más elementa- LIB. 1--TÍT. VII-ART. 164  47 les de hermenéutica para afirmar que les corresponden también en general los mismos derechos que á todo administrador ó usu- fructuario. ARTÍCULO 164 El padre, ó la madre en su caso, no podrán enaje• nar los bienes inmuebles del hijo en que les correspon- da el usufructo ó la administración, ni gravarlos, sino por causas justificadas de utilidad ó necesidad, y previa la autorización del Juez del domicilio, con audiencia del Ministerio fiscal, salvas las disposiciones que, en cuanto á los efectos de la transmisión, establece la ley Hipotecaria. Dudoso y vacilante se muestra nuestro derecho antiguo, y, por lo tanto, la jurisprudencia que lo ha interpretado, acerca de si es ó no necesaria la autorización judicial para que los pa- dres puedan enajenar ó gravar los bienes de sus hijos. En efecto: encontramos establecido claramente en el Fuero Juzgo que el padre debe tener su buena de los hijos; mas non puede nada vender ende nin enajenar. Las Partidas siguen también la doctrina de que corno quier que tales bienes deben ser del padre e puede esquil- mar los frutos dellos, con todo eso non los debe enajenar en ninguna manera; pero añade más adelante: e si por aventura los enajenase, originándose de la interpretación de esta frase la diversidad de criterio á que antes hacíamos referencia. En la legislación extranjera no ofrece menores dudas la in- terpretación de algunos Códigos, por ejemplo, el de Francia, acerca del que sostienen las dos opiniones contrarias Denlo- lombe y Laurent, afirmando el primero que se necesita autori- zación judicial, y el segundo que esta no cabe en los preceptos de la ley. Respecto á nuestro Código no puede haber duda alguna de que para la enajenación de bienes inmuebles b para gravarlos, es precisa la autorización judicial. Dicha autorización debe sol- citarse,  el Código, ante el Juez del domicilio; pero como la y` ;10 48  cónico CIVIL competencia es una cuestión que pertenece al derecho adjetivo y la disposición final del Código sólo deroga el derecho civil co- mún, entendemos que continúa vigente y es complementaria de la del presente articulo la regla 23 del art. 63 de la ley de En- juiciamiento civil, que establece que «en las autorizaciones para la venta de bienes de menores ó incapacitados, será Juez compe- tente el del lugar en que los bienes se hallaren, ó el del domici• lio de aquéllos á quienes pertenecieren». Sin embargo, para evi- tar cuestiones, lo más prudente será acudir al Juez del domici- lio. Respecto al procedimiento, debe observarse el que determina el tít. 11 de la primera parte del libro tercero de la ley de En- juiciamiento civil. ¿En qué clase de actos se necesita dicha autorización tratán- dose de bienes inmuebles? 1.°, para su enajenación; 2. 0 , para imponer sobre ellos algún gravamen; y 3.°, para todos los que tengan por objeto la extinción de derechos reales sobre inmue- bles, como son la cesión, renuncia, redención, etc.; esto último interpretando los preceptos del Código y por disposición expre- sa de una Real orden de 28 de Agosto de 1876 y del art. 2030 de la ley de Enjuiciamiento civil. La Real orden que acabamos de citar previene también que ningún notario ó registrador de la propiedad intervenga en acto alguno ni inscriba cualquier instrumento público de los que acaban de indicarse sin que se acredite la autorización judicial. El Tribunal Supremo no ha resuelto caso alguno directa- mente relacionado con el art. 164, 6, al menos, no conocemos sentencias que le sean aplicables. En cambio la Dirección gene- ral de los Registros ha dictado multitud de Resoluciones con re- lación á dicho articulo, lo cual no es de extrañar, porque tratán- dose de enajenaciones y gravámenes sobre bienes inmuebles, el conflicto ha nacido siempre con motivo de la inscripción, y se ha resuelto por los trámites más sencillos y adecuados del re- curso gubernativo. La Dirección ha exigido la autorización judicial para la venta de bienes inmuebles (Resolución de 23 de Diciembre de 1903), LIB.  Vik-s.»ART.. 164  49 para la cesión de créditos hipotecarios pertenecientes á hijos de familia menores de edad (Resolución de 5 de Abril de 1892).; para la adjudicación de bienes de los mismos en pago de deudas (Resoluciones de 26 de Diciembre de 1893 y 1.° de Abril de pago de aportaciones hechas á la 1897); para la adjudicación en sociedad conyugal (Resolución de 31 de Mayo de 1909); para la cancelación de hipotecas ó extinción de gravámenes (Resolución de 31 de Octubre de 1892); para la revocación de donaciones de bienes inmuebles hechas á los hijos (Resolución de 30 de Octu• bre de 1892), y para la constitución de derechos reales, y espe- cialmente de arrendamientos inscribibles á favor de terceros (Resolución de 30 de Agosto de 1893). Sepárase de esta doctrina la misma Dirección en su Resolu- ción de 28 de Mayo de 1897, dictada para Catalutia, suponiendo que los padres tienen el usufructo de los bienes de sus hijos del mismo modo cuando los disfrutan por si mismos que cuando los arriendan y perciben una renta, y, por tanto, que pueden cons- tituir arrendamientos con el carácter de inscribibles aun sin au- torización judicial. (Véase el art. 1548 del Código.) La partición de herencia se rige por el art. 1060. Represen tado el hijo menor por su padreó madre, no es necesaria auto- rización ni aprobación judicial. Representado por un defansor, en caso de incompatibilidad de los padres, la partición debe ser aprobada j udicialmente. Si en la partición se adjudican bienes para pago de deudas, la Dirección fija su criterio en la Resolución de 24 de Junio de 1902, teniendo en cuenta toda la doctrina sentada sobre la materia en las de 10 de Septiembre de 1881, 9 de Febrero de 1887, 24 de Noviembre de 1898, 1.° y 3 de Abril de 1899 y 9 de Octubre de 1901, y en las sentencias del Tribunal Su premo de 14 de Noviembre de 1881 y 23 de Mayo de 1899. He- cha la adjudicación á favor de uno de los coherederos, existe un simple acto de partición que se rige por las reglas especiales de esta clase de actos, puesto que los bienes se dividen y quedan entre los participes de la herencia. Hecha en favor del acreedor 4 TOMO II 50 de un tercero, hay un seto {de enajenación, por lo que, ha- biendo interesados menores, deben guardarse las formalidades propias de dichas enajenaciones. En tales casos, como afirma la Resolución de 30 de Septiembre de 1905, no teniendo el padre interés opuesto al de sus hijos, puede representarles desde Juego en la partición, y no procede la aplicación del art. 1060; pero como existe una verdadera enajenación, es preciso aplicar el art. 164, que exige la autorización judicial previa, con las for- malidades que en el mismo se determinan. La autorización judicial para enajenar bienes de menores no faculta al padre [para vender esos bienes con pacto de retro á bajo precio, ni para estipular arrendamientos cuyo alquiler anual llegue al 10 por 100 del precio, ni concertar préstamos con hipoteca. (Resolución de 27 de Enero de 1900.) Hay casos, no obstante, en que los Tribunales han recono- cido de tal suerte la necesidad de la enajenación, que es inne- cesario que se justifique por medio de un procedimiento especial. A este propósito pueden citarse la Resolución de la Dirección general de los Registros de 11 de Julio de 1871, que declara que procede la enajenación de los bienes siempre que el juez conde. ne á los hijos no emancipados al pago de una deuda, y otra de 11 de Junio de 1875, que establece que siempre que la autoridad judicial decrete á instancia de un acreedor el embargo y venta de ellos en pública subasta para el pago de créditos, á cuyo pago estén afectos, no podrá negarse el registrador de la propiedad en cuyo partido radiquen los bienes á hacer la inscripción que el comprador de los mismos solicite con arreglo á la ley. Aplica esta doctrina á la venta de bienes de menores en trá- mites de ejecución de sentencia la Resolución de 23 de Noviem • bre de 1899. ¿Son necesarios los mismos requisitos para enajenar los bie- nes muebles? Indudablemente para este caso debieran adoptar- se iguales garantías que para la venta de bienes inmuebles, cuando por la importancia de aquéllos pueda suceder que la base de un gran patrimonio consista en efectos mobiliarios. Varios LIB.  VII.*--A.RT. 164 :11.1 comentaristas consideran lógica, esta doctrina; pero:no encuen• tran ningún precepto legal vigente que la aplique:" Otros, por el contrario, estiman que debe aplicarse en tales casos el art. 2011 de la ley de Enjuiciamiento civil, que] consi- deran que no es incompatible, sino, complementario 'del que es- tamos comentando. Dispone dicho artículo que «será necesaria licencia judicial para enajenar ó gravar los tbienes de menores incapacitados que correspondan á las clases siguientes: 1.° In- muebles. 2.° Efectos públicos y valores de toda especie, sean al portador ó nominativos. 3.° Derechos de todas clases, 4.° Alha- jas, muebles y objetos preciosos que puedan conservarse sin me- noscabo». La cuestión puede ofrecer duda; pero los términos del ar- tículo 164 del Código al exigir autorización judicial sólo respecto á los bienes inmuebles del hijo, omitiendo todo precepto más ó menos análogo en cuanto á los muebles, hacen más verosímil la suposición de que tratándose de esta clase de bienes no procede la autorización judicial, ya se considere más ó menos acertada la doctrina, porque los preceptos de carácter adjetivo de la ley de Enjuiciamiento civil necesitan para su aplicación alguna base en el derecho sustantivo, y aquí esa base falta por completo, y si existe, indica más bien una derogación que una confirmación, en todo cuanto á enajenación de bienes muebles de los hijos menores se refiere. En cuanto á la forma en que ha de hacerse la enajenación, hay que tener presente lo ordenado en dicha,ley procesal. Según su art. 2015, las ventas que hagan el padreó la madre de bie- nes de los hijos que estén bajo su patria potestad, están excep- tuadas de la subasta pública y del avalúo previo, y pueden rea- lizarse sin otro requisito que el de haber Obtenido previamente la autorización judicial, con audiencia del Ministerio fiscal y de las personas designadas en el art. 205 de la antigua ley Hi- potecaria, que son aquellas de quienes proceden los bienes, 6 sus herederos 6 albaceas; los ascendientes del menor, 6 la MI- dre si estuviese legalmente separada del marido. Mas con arre. 52  CÓDIGO aya glo al articulo que estamos comentando, que' marca las lineas generales del procedimiento, podría dudarse de la. necesidad de dar, audiencia en el expediente á las personas designadas en di- cho art. 205 de la anterior ley Hipotecaria. Y en efecto la resolución de 9 de Mayo de 1913 declara que, consignándose concretamente en el art. 164 del Código civil las formalidades requeridas para la enajenación de bienes de me- nores, no cabe estimar también exigible la que establece el ar- tículo 2015 de la ley de Enjuiciamiento civil sobre la necesidad de oir en el expediente á determinadas personas, puesto que este articulo ha quedado derogado en este punto por el 164, en relación con el 1976 del referido Código; y que como precedente de gran autoridad corroborante de dicha interpretación puede ci- tarse el contenido del art. 1973 del proyecto de ley de Enjuicia- miento civil publicado en la Gaceta de 18 de Julio de 1906, pues con arreglo al mismo no es necesaria la intervención en él de di- chas personas, por estimarse, sin duda, no ser ésta precisa desde la publicación del Código civil. A mayor abundamiento puede añadirse que el art. 205 de la ley Hipotecaria de 1909, suprime aquella intervención .y coincide exactamente con el Código civil. No puede existir duda acerca de si el Código ha derogado la ley de Enjuiciamiento civil en lo relativo á la transacción acor- dada por los padres en bienes de los hijos que están bajo su po- testad, pues hay aquí dos preceptos: uno de carácter general, y otro especial, y, además, pzsterior, por lo que debe prevalecer en virtud de las reglas de hermenéutica legal expuestas en lu- gar oportuno. De suerte que el precepto aplicable en este caso es el art. 1810 del Código, cuyo segundo párrafo dice que cel padre, y en su caso la madre, pueden transigir sobre los bienes y derechos del hijo que tuvieren bajo su potestad; pero si el va- lor del objeto sobre que recaiga la transacción excediera de 2.000 pesetas, no surtirá ésta efecto sin la aprobación judicial.> Para obtener dicha autorización, debe, observarse el pro'cedi- miento que con carácter general se establece en los arte. 2025 y  1 siguientes de la ley , de Enjuiciamiento civil. LIB. I — TiTs  ART. 164  53 El Código deja á salvo las disposiciones que en cuanto á los efectos de la transmisión establece ia. ley Hipotecaria, y aqué- llas no pueden ser otras que las que dicha ley comprende al de. terminar la forma y efectos de la inscripción. Resta examinar una cuestión interesante, y es la de los de- rechos que corresponden al menor en el caso de que sus padres hayan enajenado los bienes de aquél sin autorización judicial en los casos en que ésta sea necesaria. Sabemos que por el articu- lo 4.° de este Código son nulos los actos ejecutados contra lo dispuesto en la ley, salvo los casos en que la misma ley ordena su validez, Respecto del acto á que nos referimos, en ningún ar- tículo del Código se ordena su validez, y además, como la enaje. nación ó gravamen supone un contrato, le es aplicable el pre- cepto del art. 1300, que establece que los contratos pueden ser anulados, aunque no haya lesión para los contratantes, siempre que adolezcan de alguno de los vicios que los invalidan con arreglo á la ley. Según el art. 1301, la acción de nulidad debe entablarse dentro del período de cuatro años, á contar desde que salieren los menores de la tutela, y, por analogía, de la patria potestad. Cuando muerto el padre entable el hijo la acción reivindica- toria, ha establecido la jurisprudencia que debe renunciar á la herencia del padre, lo que se ha declarado especialmente en las sentencias del Tribunal Supremo de 16 de Enero y 16 de Junio de 1862, 30 de Diciembre de 1864 y 1.° de Febrero de 1867. ¿Cabe que se rescinda el contrato celebrado con autorización judicial si existe lesión para los intereses del menor? Desde lue- go no está comprendido el caso á que nos venimos refiriendo en ninguno de los que señala el art. 1291 de este Código, y, si bien en el 5. 0 se refiere á cualesquiera otros en que especialmente la ley determine la rescisión, no sólo ésta no se expresa en ningún precepto del Código, sino que no es este el espíritu del legisla- dor, y así lo demuestra el art. 1296,, que, tratando . de contratos celebrados en representación de ausentes, no admite la rescisión si se han celebrado con autorilaciónjudiciak y aunque el hecho trópidiS7 de no mencionar-los ;' . erifickdoriP or tutores pudiera dejar aún dudas acerca de 7 ialiteik * -ciárí del 'legislador, no existe aquélla' en modo alguno ateniéndósá á la interpretación literal de sus pre- ceptos. ¿Pueden reclamarse en dicho caso daños y perjuicios en vir- tud del párrafo final del art. 38 de la ley Hipotecaria? El ilus- trado comentarista del' Código que escribe con el pseudónimo de Mucius Scvola cree que no, puesto que el art. 1489 dispone que (en las ventas judiciales nunca habrá lugar á responsabili- d id por daños y perjuicios»; pero este articulo, por el lugar en que está colocado, se refiere á la indemnización de los que se o . iginen por los defectos á grav,tmenes ocultos que tuviere la cosa vendida, y el antes citado de la ley Hipotecaria á otras causas, previniendo que en todo caso en que no pueda dirigirse contra tercero la acción rescisoria é resolutoria, se podrá ejerci- tar la per¿onal correspondiente para la indemnización de daños y perjuicios por el que los hubiese causado, cuya doctrina creemos aplicable al presente caso. ARTÍCULO 165 Siempre que en algún asunto el padre 6 la madre tengan un interés opuesto al de sus hijos no emanci pados, se nombrará á éstos un defensor que lo repre- sente en juicio y fuera de él. El Juez, á petición del padre ó de la madre, del mismo menor, del Ministerio fiscal ó de cualquiera per sona capaz para comparecer en juicio, conferirá el nombramiento de defensor al pariente del menor á quien en su caso correspondería la tutela legítima, y á falta de éste, á otro pariente ó á un extraño. El defensor á que,se'refiere éste articulo es un cargo análogo al de curador ad litem de nuestro antiguó dereAto; el Código ro reconoce este cargo y lo suple con el de defensor, en la necesi- dad de atender á la . def'eñsa del hijo 'en cualquier asunto en que su interés sea opuestó al del - iSadíe ó madre á cuyá potestad esté LIB. I-TfT. VIL--,AItT. 165  55 sometido. Lo mismo se ha hecho siempre por ser de sentido co- mún, y á ese fin responden las disposiciones de los arts. 1057 y 1853 de la ley de Enjuiciamiento civil, que han sido modifica- das por el artículo de este comentario en cuanto á la denomina- ción y facultades de la persona que ha de representar al menor en tales casos: por aquéllas se llamaba curador para pleitos, y estaban limitadas sus facultades á la representación en juicio, y por éste se le da el nombre de defensor, y tiene la representa- ción del hijo en juicio y fuera de él; pero limitado también al asunto en que su interés sea opuesto al del padre ó de la madre, sin privar á éstos de dicha representación en los demás asuntos en que no haya esa incompatibilidad. En cuanto á la forma en que ha de hacerse el nombramiento de defensor, no existiendo hoy otro procedimiento que el deter- minado por el art. 1853 y siguientes de la ley de Enjuiciamiento civil, deberán observarse dichas reglas, El presente artículo se refiere sin duda lo mismo á los hijos legítimos que á los ilegítimos; pero teniendo en cuenta que ha de conferirse el nombramiento de defensor al pariente del mencr á quien en su caso correspondería la tutela legítima, y que ésta, según el art. 211, no tiene lugar respecto de los hijos ilegítimos, promueven algunos comentaristas discusiones tan eruditas é in- geniosas como innecesarias, á nuestro juicio, porque si á nadie corresponde en dicho caso la tutela legítima, debe ser nombrado defensor un pariente, y en su defecto un extraño que merezca la confianza del juez. Aun tratándose de hijos legítimos, fuera del límite fijado por la ley para los llamamientos á la tutela legítima, los parientes del menor no pueden alegar preferencia sobre los extraños para ser nombrados defensores, sino que el Juez puede designar en cada caso á la persona que considere más apta para la defensa de los intereses de ese menor. (Sentencias del Tribunal Supremo de 14 de Enero de 1896 y 9 de Octubre de 1908). Los padres no tienen interéa opuesto , al de sus hijos, y pne- , den, por tanto, representarle válidamente, cuando renuncian 511 CÓDIGO CIVIL todos los derechos que les corresponden de los que pudiera na- cer la oposición, y así lo reconoce la Resolución de la Dirección de los Registros de 9 de Octubre de 1901. Sin embargo, aun mediando esa renuncia en un acto de partición de herencia, no cabe que se adjudiquen bienes en pago de deudas á la misma madre que representa á sus hijos menores—porque al renun- ciar deja de ser coheredera convirtiéndose en extraña—, y al intervenir como acreedora, sus intereses resultan opuestos á los de sus hijos, imponiéndose, por tanto, el nombramiento de un defensor judicial, como declara la Resolución de 24 de Noviem- bre de 1898, cuya doctrina está conforme con la de 19 del mis mo mes y año. El art. 165 al establecer el cargo de defensor, se refiere ex- presamente á los hijos no emancipados. La emancipación habi- lita al menor para regir su persona y bienes como si fuese ma- yor de edad; ya no necesita, por regla general, la intervención de una tercera persona que complete su personalidad y le defien- da. Pero hay actos que aún no puede realizar por si solo, como la enajenación de inmuebles, y en este caso la ley exige el con• sentimiento de su padre, en defecto de éste, de su madre, y á falta de ambos el de su tutor. Cuando los padres tienen interés opuesto al de sus hijos emancipados, ¿deberá intervenir un tu- tor como si aquéllos no existiesen, ó habrá de nombrárseles un defensor judicial? Propiamente el caso no se halla resuelto en el art. 165 ni en el 317: no en el primero, porque el defensor ju- dicial sólo se da á. los hijos no "emancipados; no en el segundo, porque el tutor interviene á falta de padre y madre. Dejando esta cuestión para el comentario del art. 517, citaremos aquí so- lamente dos Resoluciones de la Dirección general de los Regis- tros, la de 4 de Noviembre de 1896 y la de 19 de Noviembre de 1898. En la primera interviene una madre y varios hijos en una escritura de partición, y estando uno de estos hijos emancipado, la madre concurre por su propio derecho y para completar la personalidad de ese hijo. El Registrador exigía el nombramien- LIB. D . ---TlfT. VII-ART. 165  57 to de un defensor, y la Dirección resuelve que el art. 165 es in- aplicable por referirse exclusivamente á los hijos no emancipa- dos. En rigor, como según el criterio de dicho Centro, la parti- ción no es acto de enajenación, ese hijo emancipado no necesi- taba que completase nadie su personalidad, ni la madre, ni un tutor, ní un defensor judicial, y así lo reconoce también la re- solución citada. Pero en un caso casi idéntico, la misma Dirección, en la se- gunda de las citadas Resoluciones, declara enteramente lo con- trario, y estima necesario el nombramiento de -un defensor ju- d i cial por analogía con lo preceptuado en el art. 165. Es verdad que en el caso que motivó esta última decisión se adjudicaban bienes en pago y para pago de deudas, y que por lo mismo, te- niendo el padre interés opuesto al de su hijo, se tocaba ya la ne- cesidad de entrar en el fondo de la cuestión, lo que no ocurría en el otro caso; pero en este aprieto la Dirección ya no se acuer- da de que á los hijos emancipados no cabe nombrarles defensor judicial, sino que, por el contrario, exige que se les nombre por analogía. Con e) nombre de tutor ó con el de defensor, esta nos parece la solución más acertada. Si rara puede parecer la aplicación del art. 165 á los hijos emancipados, aunque se estime necesaria en algún caso, más raro aún es el nombramiento de un defensor para menores suje- tos á tutela. Esto resulta una anomalía, pues aparte de no en- cajar tal nombramiento en el marco del art. 165, el protutor tiene por la ley, entre otras atribuciones, la de sustituir al tu- tor en caso de incompatibilidad ó interés opuesto. Sin embargo, cabe que el protutor sea también incompatible, ó que haya que remover todo el organismo tutelar, y alguien ha de defender en tal caso los intereses del menor enfrente de los de su tutor, pro- tutor y consejo de familia. Este caso se ha presentado en la práctica, y se ha nombrado un defensor judicial, y el Tribunal Supremo, en sentencia de 5 de Diciembre de 1895, ha respetado ese nombramiento, y ha declarado perfectamente^ compatible cargo con la existencia del organismo tutelar. •  , 58  CIODLOO CIVIL Sobre otros casos especiales relacionados con este articulo, se han dictado también las Resoluciones de 5 de Octubre de 1900, 9 de Octubre de 1901 y 10 de Septiembre de 1902. En esta úl- tima se declara que hecha una partición por amigables compo- nedores, según lo solicitó del Juzgado el padre de unos meno- res, no necesitan éstos la intervención de un defensor judicial. Cuando el contador nombrado en testamento no se limita á I a simple partición de los bienes hereditarios, y realiza también la liquidación de la sociedad conyugal disuelta, es indispensable la intervención del viudo, y necesario, habiendo hijos menores, el nombramiento de un defensor judicial, con arreglo al articu- lo 165, imponiéndose también por lo mismo la aprobación judi- cial de la partición, á tenor de lo preceptuado en el art. 1060. (Resoluciones de la Dirección de 25 de Mayo y 5 de Octubre de 1906.) La sentencia del Tribunal Supremo de 17 de Junio de 1903 declara que no procede la aplicación del art. 165, cuando, opo- niéndose al pago de una deuda de la herencia, litiga una madre en nombre propio y en representación de sus hijos menores, por- que en este caso no existen intereses opuestos, sino idénticos. En análogo sentido declara la de 9 de Enero de 1912, que la circunstancia de que la madre y los hijos estén interesados en una sociedad mercantil, no exige el nombramiento de defensor, pues hay que distinguir los intereses comunes . de los opuestos incompatibles. Tampoco procede hl aplicación del art. 165, según la senten- cia de 9 de Junio de 1909, cuando la madre no tenga interés opuesto 'al del hijo para poder representarle aunque el padre exista, pues, por virtud de su derecho subsidiario de patria po- testad, es aquélla la qúe debe asumir la representación del hijo. La de la Sala segunda del mismo Tribunal de 16 de Marzo de 1905 declara también que, en caso de violación de una hija por la propio padre, el perdón al ofensor puede otorgarlo en nombre de dicha hija . su Madre, denunciante del hecho, sin que se exija la intervención de un defensor judicial. LIB.  Vli-"-ART. 166  59' Y la ya citada de 9 de Octubre de 1908, declara que nó puede removerse á un defensor judicial Sin causa justificada, pues que nombrado un individuo defensor de unos menores y discernido el cargo, se constituye á favor de aquél y dé éstos una situa- ción legal que no puede ni debe ser caprichosamente alt'erada mientras no exista causa de verdadera remoción, d-biendó ser equiparado dicho cargo al de los tutores para estos efectos, aun cuando se imponga la necesidad de un criterio más amplio para la estimación de la mencionada causa. ARTÍCULO 166 Los padres que reconocieren ó adoptaren, no ad- quieren el usufructo 'de los bienes de los hijos recono- cidos ó adoptivos, y tampoco tendrán la administra- ción, si no aseguran con fianza sus resultas á satisfac- ción del Juez del domicilio del menor, ó de las perso- nas que deban concurrir á la adopción. Basta leer el anterior artículo para observar que su objeto consiste en buscar garantías á fin de evitar que pueda ser el lu- cro ó un interés perjudicial para el menor el móvil del reconoci- miento ó de la adopción. Por esto se priva en todo caso del usu- fructo de los bienes del hijo al padre que lo reconoce ó adopta, y sólo se le concede la administración si asegura sus resultas con fianza á satisfacción del juez del domicilio del menor ó de las personas designadas en el art. 178. Cuando éstas presten su conformidad, no será necesaria la intervención del juez. La ad- ministración se sujetará á los derechos y obligaciones que se es- tablecen en los precedentes artículos de este capitulo. En el caso del articulo Que comentamos, el usufructo corres- ponderá al que tiene el derecho de propiedad sobre los bienes, sea el hijo. Respecto á la administración, no puede ejercerla el padre legítimo, porque la adpoción es uno de los medios de ter- minar la patria potestad (art. 167), ni el adoptante en virtud del art. 166, si no da fianza, y tampoco un tutor, puesto que 66  06D100 OIVIL La sentencia de 20 de Diciembre de 1892, conforme con la doctrina que acabamos de sostener, declara que la madre que quedó viuda antes de regir el Código, y contrajo segundo ma- trimonio estando vigente dicho cuerpo legal, pierde, con arre- glo al art. 168, la patria potestad sobre sus hijos. Dos cuestiones importantes pueden suscitarse de este ar- tículo 168. Es la primera la de armonizarlo con el 63, y aunque algunos autores y comentaristas del Código lo consideran impo- sible, no lo creemos nosotros así, sin necesidad de abandonar la interpretación literal de ambos. Dice el párrafo segundo del ar- tículo 63, que la mujer podrá sin licencia de su marido (ejercer los derechos y cumplir los deberes que le correspondan respecto á los hijos legítimos ó naturales reconocidos que hubiese tenido de otro, y respecto á los bienes de los mismos». Es así, que el marido difunto puede prevenir en su testamento que su viuda, aunque contraiga ulterior matrimonio, ejerza la patria potestad: luego entonces se aplicará el referido caso segundo del art. 63, como también á las que conserven la patria potestad por haber nen traído el segundo matrimonio antes de regir el Código, según ya se ha indicado. Lo mismo decimos respecto al art. 157, que ,.9":. --1,blece que <si el padre ó la madre hubiesen pasado á segun- d e nupcias, y el hijo fuere de los habidos en anterior matrimo- Pfr.o, tendrán que manifestar al juez los motivos en que fundan su acuerdo de castigarle...» Ilustrados comentaristas dilucidan también con extensión si la madre de un hijo natural al contraer matrimonio con otro que no sea el padre de aquél pierde la patria potestad. Entendemos que la duda se resuelve con sólo leer el art. 63, que no puede aplicarse siempre al hijo legítimo, dado el precepto del art. 1 t58; pero como este último, puesto que habla del marido difunto, pa- dre del hijo, no se ha referido al natural, no hay obstáculo que impida que, á tenor del art. 63, la mujer ejerza sin licencia del marido los derechos y cumpla los deberes que le correspondan respecto (á los hijos naturales reconocidos que hubiese tenido de otro y respecto á los bienes de los mismos,. LIB.  VII-ARTS. 169 Á. 171  87 Basta la más ligera noción de hermenéutica legal para indu- cir que el precepto relativo á las segundas nupcias se aplica á todas las ulteriores, y el más rudimentario concepto del derecho civil para comprender que, en el caso de no continuar la madre en el ejercicio de la potestad paterna, procede la tutela de los hijos. Según la sentencia del Tribunal Supremo de 19 de Junio de 1901, la incapacidad de la madre que contrae segundas nal) cias para continuar ejerciendo la patria potestad sobre los hijos del primer matrimonio, no implica la incapacidad del segundo marido para ser nombrado tutor de los mismos; pues aparte de la diferente naturaleza de los derechos de tutela y patria potes- tad, no existe texto legal alguno que consagre tal incapacidad. La de 10 de Noviembre de 1902 contiene las tres declaracio- nes siguientes: 1. a , rige en Navarra el art. 168 del Código ci- vil; 2. a , rigen también en la expresada región los artículos re- ferentes al consejo de familia; 3. 9 , contraído un segundo matri- monio después de publicado el Código civil, pierde la madre la patria potestad, y se impone la constitución del consejo de fa- milia. La de 26 de Diciembre de 1908, inspirada en el mismo crite- rio que la anterior, declara que no es aplicable el art. 168 á la mujer que contrajo segundo matrimonio antes de la publicación del Código. ARTÍCULO 169 El padre, y en su caso la madre, perderán la po- testad sobre sus hijos: 1. 0 Cuando por sentencia firme en causa criminal se le imponga como pena la privación de dicha po- testad. 2. Cuando por sentencia firme en pleito de divor- cio así se declare, mientras duren los efectos de la misma. CÓDIGO CIVIL ARTÍCULO 170 La patria potestad se suspende por incapacidad ó ausencia del padre, ó en su caso, de la madre, decla- radas judicialmente, y también por la interdicción civil. ARTÍCULO 171 Los Tribunales podrán privar á los padres de la patria potestad, ó suspender el ejercicio de ésta, si tra- taren á sus hijos con dureza excesiva, ó si les dieren órdenes, consejos 6 ejemplos corruptores . En estos casos podrán asimismo privar á los padres total ó par. cialmente del usufructo de los bienes del hijo, ó adop- tar las providencias que estimen convenientes á los in- tereses de éste. La materia á que estos artículos se refieren ha sido tratada con algún descuido por la mayor parte de los comentaristas, y sólo á esto se debe indudablemente el que algunos, que han de- mostrado claro talento, digan que sobran el art. 171 ó el primer caso del 169, por tratar el mismo asunto; que otros entiendan que este caso y el art. 170 se refieren ambos á la interdicción civil, y que uno de gran autoridad sostenga que las disposicio- nes del art. 171 sólo pueden tener carácter penal. A nuestro modesto juicio, la privación de la patria potestad puede imponerse como pena, ó á consecuencia de un procedi- miento civil cuando es consecuencia de la declaración de divor- eio, s en los casos previstos en el art. 171. Bien es verdad que en nuestro Código penal, á diferencia de los de Bélgica y Francia, no se menciona como pena especial la de privación de la potestad paterna, y esto ha inducido á varios eomeutaristas á creer que se refiere el caso primero del art. 169 á la interdicción civil; pero en la legislación penal vigente te aquella pena, y á este efecto puede citarse la ley sobre pro- LIB. I--TÍT. VII--441Ttli. 169 Á 171  4)9 Lección á los niños de 26 de Julio de 1878, que establece en Jos casos que enumera puedan los padres ser privados temporal perpetuamente, á juicio del Tribunal sentenciador, de los dere- chos de la patria potestad. A la privación de la patria potestad por sentencia firme en causa criminal que establece dicha ley, puede aplicarse el caso primero del art. 169; y al redactarlo se tuvo en cuenta, sin duda, que se consignará esa pena en el Có- digo penal, cuya reforma está anunciada y preparada. Respecto al núm. 2.° del art. 169, hacemos referencia á la sección quinta, cap. 1. 0 , tít. 4.° de este libro, y señaladamente al art. 74, que parece excepción á la última parte de dicho ar- ticulo, puesto que dispone que aunque exista reconciliación, y, por lo tanto, quede sin efecto la sentencia de divorcio, subsis- tirá en cuanto á los hijos cuando aquélla se funde en el conato connivencia del marido ó de la mujer para corromper á sus hijos y prostituir á sus hijas, en cuyo caso, si aún continúan los unos ó las otras bajo la patria potestad, los Tribunales adopta- rán las medidas convenientes para preservarlos de la corrup- ción ó prostitución. En lo que hace relación á la incapacidad como medio de sus pender la potestad paterna, nos referimos á las disposiciones establecidas en el título de la tutela, llamando de nuevo la aten- ción acerca de que no siempre la incapacidad es absoluta en di- chos casos, y así acontece con el declarado pródigo judicialmen- te, que conserva la patria potestad sobre sus hijos, á tenor del artículo 224 de este Código. También nos parece conveniente indicar, acerca de la inter- dicción civil, que el Código penal, si bien en su art. 43 enumera l os derechos de que se priva al penado mientras la está sufrien- do, y entre ellos la patria potestad, añade que se exceptúan los casos en que la ley limita determinadamente los efectos de aque- lla pena. Con este objeto puede citarse el art. 466 de dicho Có- digo, que circunscribe la interdicción al derecho de ejercer la tutela y formar parte del consejo de familia. , Creemos que hay otros casos en que se suspende la patria 70  CÓDIGO CIVIL potestad no previstos en el art. 170, y uno de ellos es cuando los Tribunales privan temporalmente de ella á los que han in- currido en alguna de las infracciones definidas en la ley de pro- tección á los niños. El art. 171 se refiere á los casos en que se quebrantan los deberes que impone la patria potestad, sin traspasar los límites del derecho civil, pues es sabido que el último párrafo del ar- ticulo 25 del Código penal determina que no se reputarán penas sIas privaciones de derechos y las reparaciones que en forma penal establezcan las leyes civiles». Ha seguido en este punto el Código civil las tradiciones de nuestro derecho, puesto que las Partidas ya preceptuaban que entre las razones por que pueden constreñir al padre que saque de su pode- • á su fijo, dice que es una de ellas guando el padre castiga al fijo muy cruelmente e sin aquella piedad quel deve a y er segund natura, y también si el padre fiziesse tan yrand maldad que diesse carreras á sus hijas de ser malas raye- res de sus cuerpos, apremiándolas que fiziessen a tan gran pecado. El Código civil del Uruguay ha aceptado también con buen acuer- do la doctrina de las leyes alfonsinas de que pierden el poderío que han sobre los hijos de los padres que los desamparan en la infancia, echándoles á las puertas de las iglesias, hospitales y otros lugares. En cambio, nos parece exagerado el rigor de la ley general de Instrucción pública de Costa Rica, que priva de la patria potestad al padre cuando no cumple, ni aun después dP ser multado, el deber de la instrucción obligatoria de los hi- jos, cuya declaración hace el gobernador de la provincia, des- pués de oído el interesado, que puede acudir ante el Ministro de Instrucción pública. Las legislaciones más modernas siguen la tendencia, marca- da ya por la nuestra, de proteger á los menores de edad, conce- diendo á los Tribunales facultad para imponer la privación de la patria potestad por medio de un procedimiento civil. Según el art. 285 del Código suizo, los padres incapaces de ejercer la patria potestad 6 culpables de graves abusos de auto- ridad 6 de negligencias graves, serán privados de su derecho LIB. I--TÍT. VII—Altas. 169 Á 171  71. por las autoridades competentes. El 1666 del Código alemán dispone que si los intereses morales ó materiales del hijo se hallasen en peligro porque el padre abusare del derecho de cui- dar de la persona de aquél, porque lo desatienda 6 porque tenga una conducta deshonrosa é inmoral, deberá el Tribunal de tute- las adoptar las medidas necesarias para evitar el peligro, pu- diendo ordenar especialmente que se coloque al hijo p ara da educación en casa de una familia que reuna las condiciones ade- cuadas al objeto, en un establecimiento de educación 6 en una casa de corrección. Como todos los casos previstos en este ar- tículo suponen una falta de parte de los padres, la ley de Teteo- ducción del referido Código, en su art. 135, permite ampliar aev las leyes de los Estados el régimen de educación protectora á aquellos otros en que, por simple insuficiencia ó ineficacia de la de los padres, sea necesario para, prevenir la completa deprava- ción moral de los hijos; haciendo uso de esta autorización se ha dictado en Prusia la muy progresiva ley de.2 de julio de 1901. El precepto del art. 171 es facultativo y no preceptivo; los Tribunales pueden privar 6 no privar á los padres de la patria potestad sobre sus hijos en el caso á que se refiere, y así lo re- conoce la sentencia de 9 de Noviembre de 1898, la que también declara que son ejemplos corruptores á los efectos de este ar- tículo, los que los padres dan á sus hijos por sus actos de pre- sente, de vida licenciosa 6 de reconocida inmoralidad, y que no está comprendido entre ellos el hecho de sobrevivir un hijo ile- gítimo del cónyuge culpable que no vive con éste. Viene á repetir la doctrina expuesta la sentencia de 30 de Julio de 1904, según la cual, la dureza excesiva con que el pa- dre trata á sus hijos, ó los malos ejemplos que le dé, son hechos que quedan á la apreciación del Juez, á los efectos de la priva- ción ó suspensión de la patria potestad. Sin embargo, son dignas de tenerse en cuenta en este lugar, la circular del Ministerio de la Gobernación de 31 de Enero de 1903, y la ley sobre mendicidad de 23 de Julio del mis- mo año. 72  00D100 CIVIL Según la primera, la sola presencia de hijas de familia me- nores de veintitrés años en casas de mal vivir, es indicio vehe- mentisimo de haber merecido sus padres la destitución que esta- blece el art. 171 del Código civil. - Castiga la ley de 23 de Julio de 1903, con multas y arrestos, á los padres, tutores ó guardadores cuyos hijos ó pupilos, meno- res de diez y seis años que estén á su cargo, fueren detenidos por hallarse mendigando, vagando ó pernoctando en paraje pú- blico, á los que obligaren á sus hijos ó pupilos á mendigar, 6 les maltrataren por no haber obtenido producto bastante de la mendicidad, y á los que los entregaren á terceras personas con dicho fin, mediando 6 no precio, recompensa ó promesa, y aña- de el art. 4.°: «Cuando los padres 6 tutores sean castigados por tercera vez con arreglo á los arts. 1.° y 2.°, ó dos veces con sujeción al art. 3.°, ó por virtud de aquéllos y éste, la con- dena llevará consigo la suspensión del derecho de los padres 6 tutores á la guarda y educación de los menores, y el ingreso de éstos en un establecimiento de Beneficencia donde serán guar- dados y educados. La suspensión durará dos años, pudiendo cesar antes prorrogarse por mayor tiempo, si así lo deter- rild Fi Tribunal que fuese competente para entender, en los á que se refiere el arto 171 del Código civil, previo infor- me del Jefe del establecimiento donde estuviere el menor, acer- ca del estado de su educación, y con audiencia del Ministerio fiscal. Si durante este tiempo cambiasen las condiciones de la representación legal del menor, podrá el propio Tribunal confiar su guarda y educación á las personas llamadas á esta represen- tación, siempre que ofrezcan garantías bastantes de cumplir ta- les deberes». Cuando las infracciones á que se refiere el art. 171 tengan carácter criminal deben observarse los preceptos del Enjuicia-. miento y Código penales. De suerte que el procedimiento que debe seguirse para la privación absoluta ó temporal de la patria potestad depende de, hecho que la ocasiona. Puede ser motivo que la origine directa- LIB. I-TÍT .VII-- -ARTE. 169 Á 171  73 mente, y entonces debe emplearse en general el procedimiento civil en el caso del art. 171, ó el criminal en aquel á que se re- fiere el párrafo primero del 169, y este último á instancia de parte ó de oficio. En otros casos es consecuencia de otro juicio, como en el divorcio ó cuando se imponen penas que llevan como accesoria la interdicción civil. Si es necesario emplear el procedimiento civil, deberán deci- dirse estas cuestiones en juicio ordinario de mayor cuantía, por referirse á derechos que versan sobre la condición de las per- sonas. Es preciso también tener presente que la ley de Enjuioia miento civil autoriza en su art. 1880 el depósito «i3e los hijos de familia, pupilos ó incapacitados, que sean maltratados por sus padres, tutores ó curadores, ú obligados por los mismos á eje- cutar actos reprobados por las leyes». Constituido el menor en depósito, dispone el art. 1914 de dicha ley que para exponer y pedir en el juicio correspondiente lo que convenga á su defensa, se le nombre un curador para pleitos, é sea un defensor. Estas precauciones debieran adoptarse también por el Juez cuando proceda de oficio. Al decretares la privación de la patria potestad correspon- derá ésta á la madre ó deberá nombrarse tutor, según los casos. Es preciso también tener en cuenta el art. 2.° de la ley Hi- potecaria, que dispone en su párrafo cuarto que deben inscri- birse en los Registros de la propiedad inmueble «las ejecutorias en que se declare la incapacidad legal para administrar, la au- sencia ó la presunción de muerte de personas ausentes, se im- ponga la pena de interdicción ó cualquiera otra por la que se modifique la capacidad civil de las personas, en cuanto á la li- bre disposición de sus bienes». Declara la sentencia del Tribunal Supremo de 23 de Junio de 1906, que, siendo indignos el padre y la madre, pueden y de- ben ser ambos privados de la patria potestad, ya que aunque la madre no la ejerce sino en defecto del padre, en ella habrá de recaer, si sólo al padre se le privase de ese derecho, siendo re- 74  CÓMO.) CIVIL dundante exigir un nuevo juicio posterior para arrebatar á la madre facultades que desde luego consta que es indigna de ejercer. ARTÍCULO 172 Si la madre viuda que ha pasado á segundas nup- cias vuelve á enviudar, recobrará desde este momento su potestad sobre todos los hijos no emancipados. Como á la madre viuda que contrae matrimonio sólo se le priva de su potestad sobre los hijos en consideración á la in- fluencia perjudicial que puede ejercer su nuevo marido, es lógi- co que recobre aquellos derechos cuando desaparece dicho in- conveniente, naturalmente siempre que existan términos hábi- les para ello, ó sea cuando no se hayan emancipado legalmente todos ó alguno de sus hijos. Por esta razón creemos acertado el proceder de nuestro Código y el de aquellos que, como el de Méjico, consignan explícitamente el principio contenido en este articulo. CAPÍTULO De la adopción. Respectó á ésta como á todas las instituciones, se ocurren dos preguntas: ¿Es de derecho natura)? ¿Responde á 11Ft ne,fei3i- dades del tiempo en que se aplica? En cuanto al primer punto indicamos anteriormente que el fundamento de la patria potestad se encuentra en la necesidad de proteger la vida y el desarrollo del hijo, asignándola como fin el bien del mismo. Este objeto no lo agota la patria potestad que tiene su origen en el matrimonio, y entre las relacione entra- matrimoniales de que puede derivarse no hay en el derecho na- tural obstáculo alguno en que sea una la adopción, que procede de una causa tan legítima como la voluntad expresa ó presunta de las personas que establecen aquella relación jurídica. Y en- trando en el desenvolvimiento del concepto, es evidente que también tiene su razón filosófica la distinción, que hacía el pue- blo más apto para el cultivo del derecho que la historia ofrece, entre la arrogación y la adopción propiamente dicha, pues no se concibe que sean los mismos los efectos del por fijamiento, usando la palabra castiza de las Partidas, de aquel que no tiene padre natural y del que tiene la fortuna de conservarlo. Basta meditar un momento para convencerse del fundamento racional de esta distinción; pero aun cabe discutir si debiera ser lícita la adopción en el primer caso. Entendemos que sí, pues de la pro- pia suerte que la ley declara á veces la incapacidad del padre para el cumplimiento de sus deberes, debe admitirse también que espontáneamente la reconozca, cuando procede de deficien. cias de la inteligencia, por ejemplo, 6 de especiales situaciones 76  CÓDIGO CIVIL de la vida, y cabe entonces que delegue sus derechos. A nadie se le ocurre decir que no puede delegarlos para después de la muerte con el nombramiento de tutor, y temporal ó parcial- mente á favor de los que se hallan al frente de establecimientos de enseñanza 6 corrección. Una de las legislaciones que han regulado de una manera más completa la adopción, es la de Roma, que encontraba en dicha ficción de la paternidad natural el medio de evitar que se extinguiera una familia, lo que tenia tanta importancia en el orden político como en el religioso del pueblo-rey. De esta suer- te, y con la habilidad sutilisima que caracterizó á los romanos, eludieron las penas de la ley Papia Popea, y reunieron en uua misma familia dignidades propias de patricios y plebeyos. Los germanos, que traían á la vida jurídica algunos conceptos sanos y vigorosos, pero que se hallaban distantes de los primores del Derecho romano, desconocían la adopción, y por esto dijeron los francos en la coutume de Adoption n' a lien. Ambos princi- pios no podían menos de reflejarse en el derecho español, y así vemos que las Partidas son trasunto de las leyes romanas en punto á la adopción, y que en los fueros municipales, ni en las legidlaciones de Navarra y Vizcaya, no se hallen vestigios de ella (3) El. sentido del derecho germano ha transcendido á al- gunos códigos europeos y americaLos, como los de Portugal y Méjico, que nada dicen acerca de aquella institución. Este ejem- plo estuvo asimismo á punto de seguir la Comisión de Códigos que redactó el proyecto de 1851, pues hubo para ello uua casi (1) Acostúmbrase á decir, siguiendo á Palacios, Asso y Manuel, Inat., libro I, tít. VIII), que la adopción no está en uso en Aragón. Mas, aun- que se practique hoy poco, como sucede en el resto de España, el hecho es que no está derogada. Los fueros y observancias la admiten con más crudeza todavía que el derecho común, permitiendo que puedan adoptar las mujeres y que pueda adoptarse á extraños aun teniendo hijos legíti- mos, y señalando á los hijos adoptivos con respecto á sus padres las mismas (»ligaciones que los legítimos. Además, la adopción ha alcanzado amplios desarrollos consuetudinarios en el Alto Aragón, donde ostenta formas jurí- 'Incas como la del acogimiento, tan bien descrita por Costa en su Derecho Con- auetadinario del Alto Aragón. LIB. I-- TÍT. VII  77 unanimidad, y sólo se salvó, al decir del Sr. García G a Goyena, porque un vocal, hijo de Andalucía, manifestó que en su país se daban algunos, aunque raros, casos de ella. En nuestro concepto, ha hecho bien en conservarla el Códi- go,'puesto que se trata de una institución que tiene sus raíces en el derecho natural, que no reviste carácter obligatorio y que aun aplicada pocas veces han de ser sus consecuencias benefi- ciosas. En efecto; no creemos que conocen la realidad de la vida los que afirman que fomenta el celibato, puesto que no dejará nadie de casarse por el placer de adoptar á los cuarenta y cinco años cumplidos; ni aquel, á quien retraen del matrimonio los cuidados y deb eres domésticos, abandonará sus pretendidas co- modidades para consagrarse á la educación y vigilancia de un niño. Otro temor ofrece más gravedad, y es el de que favorezca la filiación ilegítima, y se alega á este efecto que la estadística demuestra en Francia que desde 1837 á 1841, de 70 adopciones, 37 lo habían sido en favor de hijos naturales. Creemos muy di- fícil que hagan esta afirmación los que pongan el problema en sus verdaderos términos, que son los de averiguar si permitién- dose la adopción de los hijos naturales éstos aumentarán, ó si habría en todo caso los mismos, y en algunos se favorecería su condición, bien digna de lástima y de solicitud por parte de la sociedad. Las corrientes doctrinales contrarias á la adopción no han sido obstáculo á que sea esta institución admitida por el Código alemán, en sus arta. 1741 y siguientes, y por el de Suiza, á pe- sar de que era totalmente desconocida en algunos cantones coma Friburgo, Vaud y Valais. Examinando en conjunto el capítulo que vamos á comentar, acaso se note la falta de una definición, y en este punto creemos digno de ser imitado el Código de Guatemala, que da la siguien- te, modelo de concisión y de sabor clásico: «La adopción ó pro- hijamiento es el acto de tomar por hijo al que no lo es del adop- tante». No podía ofrecer duda de ser este el significado de e8a palabra', y por esto se habrá omitido su definición. 78  CÓDIGO CIVIL Los dos principios en que se inspira este capitulo son, el axioma romano adoptio est aemula naturae, seu naturae imago, y la necesidad de evitar que la codicia adopte la forma de afecto, si bien esto ofrece á veces el inconveniente de reducir la adopción á un mero contrato de beneficencia. Veamos ahora cómo se han desarrollado esos principios en los artículos que contiene. ARTICULO 173 Pueden adoptar los que se hallen en el pleno uso de sus derechos civiles y hayan cumplido la edad de cuarenta y cinco años. El adoptante ha de tener por lo menos quince años más que el adoptado. Exige este articulo en el que adopta, persDnalidad jurídica, y, por tanto, no permite esta facultad á todos aquellos que la tienen restringida en virtud del art. 32, ó sea en los casos de demencia ó imbecilidad, sordomudez, prodigalidad é interdicción civil. De la menor edad no hablamos, puesto que el Código mar- ca la precisa para la adopción. ¿Puede ser extranjero el adoptante? A nuestro juicio sí, puesto que el art. 27 establece terminantemente que dos ex- tranjeros gozan en España de los derechos que las leyes civiles conceden á, los españoles». En cuanto al adoptado, no se exige otra condición que la de tener por lo menos quince años menos que el adoptante, cuyo limite consideran algunos escaso, á nuestro modo de ver sin ra- zón, pues es sabido que nuestra ley coloca la pubertad á los doce años en las hembras y á los catorce en los varones. Suscitase una duda fundada acerca de si puede adoptarse los hijos ilegítimos. Acerca de los naturales reconocidos no cabe duda, puesto que, según el art. 154, están bajo la potestad del padreó madre que los reconoce, y no se concibe que se cree una relación ficticia donde la hay natural. En punto á los no recono- cidos y á los demás ilegítimos, si no se manifiesta la filiación es lo mismo que si se tratara de extraños; y si se indica, está el LIB . I---TÍT.  174  79 padre obligado á cumplir con ellos los deberes que le impone la ley. Si la adopción es una ficción del derecho, y consiste en to- mar por hijo al que no lo es, será lógico deducir que no puede ser aplicable á los hijos del adoptante, de cualquiera clase que sean: si llegan á ser adoptados, lo serán como extraños. El Có- digo no habrá creído conveniente establecer sobre este punto prohibición ni declaración alguna, en consideración sin duda á que con la adopción podrá llenarse sin escándalo un deber mo- ral y de conciencia. Es preciso tener asimismo en cuenta lo dispuesto en el ar- tículo 178. Tratándose de un mayor de edad, parece también indispensable, aunque el Código no lo dice, que esté en el pleno uso de sus derechos civiles para que pueda prestar su consenti- miento, y si no lo está, se hará lo que ordena dicho articulo. No resulta en el Código que sea susceptible de dispensa el requisito de la edad de cuarenta y cinco años, exigida para la adopción. Más liberal en este punto el de Alemania—que exige en principio que el adoptante tenga por lo menos cincuenta años cumplidos y exceda en diez y ocho al adoptado—permite á los Estados confederados dispensar de estas condiciones, con tal que el adoptante sea mayor de edad (arts, 1744 y 1745). ARTÍCULO 174 Se prohibe la adopción: 1.° A los eclesiásticos. 2.° A los que tengan descendientes legítimos ó le- gitimados. 3.° Al tutor respecto á su pupilo hasta que le ha yan sido aprobadas definitivamente sus cuentas. 4.° Al cónyuge sin consentimiento de su consorte. Los cónyuges pueden adoptar conjuntamente, y, fuera de este caso, nadie puede ser adoptado por más de una persona. La denominación de eclesiásticos, si bien se comprende el al- cance que le ha. dado el legislador, resulta contra su propósito 80  e6Diso CIVIL demasiado extensiva ó restrictiva, según se la considere. Cree rnos que reune más precisión canónica la del art. 83: dos orde• nados in sacris y los profesos en una Orden religiosa canónica- mente aprobada, ligados con voto solemne de castidad, é. no ser que unos y otros hayan obtenido la correspondiente dispensa canónica». Esta creemos que es la verdadera interpretación de lo que debe entenderse por eclesiásticos al prohibirles la adop- ción. En cuanto al clérigo apóstata, entendemos que debe alcan- zarle la prohibición. En efecto; no se consiente que adopte el elesiástico por respeto al celibato que la religión impone, y el respeto á los preceptos religiosos no ha de ser menor porque cualquiera los quebrante. Dado el carácter del sacramento del Orden, impone deberes que ante la Iglesia no se extinguen con la apostasía. Por otra parte, puede darse el caso de reingresar el apóstata en el clero regular ó secular, y entonces tendría hi- jos adoptivos un eclesiástico contra lo que dispone el Código. En cuanto al fundamento de esta prohibición, disentimos de los que encomian la legislación francesa, que no la reconoce, y la creemos acertada por elevadas consideraciones de moral, pues ir ' iporta siempre que á los ligados con los estrechos deberes del celibato no se les proporcionen facilidades que aminoren las con- secuencias de sus faltas, y es preciso evitar que cualquier he- cho sirva de base á juicios temerarios que cedan en menoscabo de su honra. Este es el único caso en que concedemos fuerza á un argumento impugnado en la parte preliminar de este capítu- lo, teniendo en cuenta la aplicación estricta y severa que debe hacerse en este orden, no ya de los preceptos, sino aun de los consejos evangélicos. También prohibe el Código la adopción á los que tengan des- cendientes legítimos ó legitimados, omitiendo á los hijos natura- les reconocidos. Aquí puede tener aplicación el art. 29, que de- clara que cel concebido se tiene por nacido para todos los efec- tos que le sean favorables». El' fundamento de esta prohibición es sencillo y evidente tratándose de los que consideran que la LIB. I - » -TÍT. VII-ART. 175  81 adopción tiene por fin proporcionar consuelo al que no tiene hi- jos, pero no para nosotros que no vemos en aquella obra de mi- sericordia, aunque muy piadosa y loable, la base suficiente de una institución jurídica. Nosotros encontramos legitimada dicha prohibición, teniendo en cuenta los conflictos y diferencias que produciría la entrada del extraño adoptado en una sociedad fa- miliar que cuenta ya con otros individuos á quienes prodigar los cuidados y atenciones á que el adoptado tendría derecho. La ley es salvaguardia de los intereses del pupilo al impedir que pueda adoptarlo su tutor antes de que le hayan sido aproba- das definitivamente las cuentas de la tutela. Respecto al último caso del articulo que comentamos, coya, razón salta á la vista, creemos conveniente indicar que se per- mite que coincida la manifestación de la voluntad de ambos cón- yuges, pero que no es preciso que lo sea en un solo acto. No deja de haber adopción conjunta aunque ambos cónyuges ()orzo en la respectiva escritura en momentos distintos. El precepto de que nadie, excepto en el caso anterior, puede ser adoptado por más de una persona, se refiere á la adopción simultánea, no á la sucesiva. Muerto el adoptante, no puede ha- ber inconveniente en que su hijo adoptivo sea adoptado por otro. ARTÍCULO 175 El adoptado podrá usar, con el apellido de su fa- milia, el del adoptante, expresándolo así en la escritu- ra de adopción. La facultad que por este artículo se concede al adoptado, le autoriza para anteponer el apellido del adoptante á los de su padre y madre legítimos ó naturales que hubiere usado hasta entonces, como se acostumbra. Si por una ficción legal pasa á ser hijo del adoptante, es lógico que lleve también el apellido de éste. Según el art. 64 de la ley de Registro civil de 1870 y el 69 y siguientes de su reglamento, ese cambio de apellido no podía TOMO II  6 82  CÓDIGO CIVIL hacerse sino por autorización del Gobierno, en virtud de Real orden expedida por el Ministerio de Gracia y Justicia, previa la instrucción de un expediente, en el que se daba audiencia á las personas á quienes pudiera interesar, llamándolas por edictos en los periódicos oficiales, y en todo caso al Ministerio fiscal, y no producía efecto la gracia mientras no se anotaba en el Regis- tro civil al margen del acta del nacimiento del adoptado. Por el artículo de este comentario se han suprimido esas formalidades para este caso, y basta expresarlo en la escritura de adopción, para que el adoptado pueda usar el apellido del adoptante, an- teponiéndolo al de su familia, si bien para que produzca efecto será indispensable la anotación en el Registro civil, lo mismo y á la vez que la de la adopción, por la modificación que producen en el estado civil. ARTICULO 176 El adoptante y el adoptado se deben recíprocamen- te alimentos. Esta obligación se entiende sin perjuicio del preferente derecho de los hijos naturales reconoci- dos y de los ascendientes del adoptante á ser alimen- <J'ados por éste. En todo lo que se refiere á alimentos debe aplicarse el ti- trzlo 6.° de este libro, puesto que el último artículo del mismo, ó sea el 153, establece que «las disposiciones que preceden Ron aplicables á los demás casos en que por este Código, por testa- mento ó por pacto se tenga derecho á alimentos, salvo lo pacta- do, lo ordenado por el testador ó lo dispuesto por la ley para el caso especial de que se trate). Los alimentos que recíproca- mente se deben el adoptante y el adoptado son los llamados ci- viles, determinados en el art. 142. ARTÍCULO 177 El adoptante no adquiere derecho alguno á here- dar al adoptado. El adoptado tampoco lo adquiere á heredar, fuera de testamento, al adoptante, á menos LIB. I.  VII--ART. 177  83 que en la eséritura de adopción se haya éste obligado á instituirle heredero. Esta obligación no surtirá efec to alguno cuando el adoptado muera antes que el adop tan.te. El adoptado conserva los derechos que le correg - ponden en su familia natural, á excepción de los rela- tivos á la patria potestad. Las razones en que se funda la disposición del art. 166, ex- puestas en su comentario, para privar al adoptante del usu. fructo de los bienes del adoptado, abonan la del presente ar- tículo, en cuanto por él se declara que aquél no adquiere dere- cho alguno para heredar á éste, lo cual ha de entenderse res- pecto de la herencia legítima ó intestada, pero no obsta á la tes- tamentaria. El adoptado con aptitud legal para hacer testamen- to, ahora lo mismo que antes, pueda instituir en él por su he- redero á su padre adoptante, ó dejarle la parte de libre disposi- ción cuando tenga ascendientes ó descendientes que sean sus he- rederos forzosos. La novedad que por este articulo se introduce en nuestra antiguo derecho está en su segunda disposición, por la cual se declara que el adoptado no adquiere derecho alguno á heredar al adoptante, fuera de testamento. Era doctrina corriente, fun- dada en las leyes 5. a , tít. 6.°, libro 3.' 1 ', y 1. a , tít. 22, libro 4.° del fuero Real; 8. 1 y 9. a , tít. 16 de la Partida 4. a , y 1. a y 7.1, título 20, libro 10 de la Novísima Recopilación, que el adoptado era heredero abintestato del adoptante que no tenía des 3endien -tes ni ascendientes legítimos ó naturales; pero no se le conce- día porción legitimaria, ypodía ser preterido en testamento. E3- tas disposiciones han quedado derogadas por la que estamos co- mentando, la cual, conforme á la ley de Bases, se ha acomodado á la del art. 141 del Proyecto de 1851, si bien con la justa y prudente adición de que el adoptado tendrá derecho á hered ar abintestato al adoptante cuando en la escritura de adopción éste se hubiere obligado él instituirle heredero. El Código civil francés (art. 350), á la vez que declara que el adoptado no adquiere ningún derecho á la sucesión en los bient;is 84  005DIGO 01VIL de los padres del adoptante, lo mismo que en España, le concede sobre los bienes de éste los mismos derechos que á los hijos le- gítimos, aunque haya otros hijos nacidos después de la adop- ción. Las mismas declaraciones se hacen en el de Bélgica, tam- bién en su art. 350, en el de Italia (art. 737), en el de Alema- nia (art. 1757), en el de Suiza (art. 268) y en casi todos los de- más que admiten la adopción. El de Guatemala (art. 275) de- clara al adoptado heredero forzoso del adoptante cuando éste carece de hijos legítimos, legitimados ó reconocidos y d9 padres legítimos. A pesar de estos antecedentes, nuestro Código no concede al adoptado el derecho de heredero forzoso sino en el caso de haberse obligado el adoptante en la escritura de adop- ción á instituirle heredero; obligación que sólo puede surtir efecto cuando el adoptado muere antes que el adoptante. De este modo se ha procurado un término medio, racional y justo entre nuestra antigua jurisprudencia y lo que se establecía en el Pro- yecto de 1851. La disposición final de este articulo es igual á la establecida. en todos los códigos que admiten la adopción y en nuestro dere- cho antiguo. El adoptado conserva los derechos que le corres- ponden en su familia natural, inclusos los de sucesión recipro- ca, con la única excepción de los relativos á la patria potestad; pero si muere el adoptante, recobrará ésta el padre natural,. como consecuencia de dicho principio. ARTÍCULO 178 La adopción se verificará con autorización judicial, debiendo constar necesariamente el consentimiento del adoptado, si es mayor de edad; si es menor, el de las personas que debieran darlo para su casamiento; y si está incapacitado, el de su tutor. Se oirá sobre el asunto al Ministerio fiscal; y el Juez, previas las dili- gencias que estime necesarias, aprobará la adopción, si está ajustada á la ley y la cree conveniente al adoptado. TÍTULO VIII DE LA AUSENCIA Legislación anterior al Código. La ausencia como estado jurídico de las personas, en el sen- tido en que trata de ella el presente titulo, puede decirse que es una institución organizada en los códigos modernos, á pesar de que la necesidad social á que responde y la razón filosófica en que se inspira han debido sentirse y apreciarse en todos los tiempos. En efecto; ni el derecho romano, tan completo y previsor en otras materias y tan fecundo en instituciones jurídicas ni la le- gislación patria vigente á la publicación del Código civil, regu- laron la ausencia, ni menos establecieron un sistema completo, un organismo jurídico con principios fijos y exactos que orde- nase dicha institución. Algunas cuantas leyes pueden encontrarse en el Digesto que hagan relación á la ausencia, como la 12 y 13, tít. 8.°, li- bro 2.°; 56, tít. 1.°, libro 7.°; 68, tít. 2.°, libro 35; 173 y 199, tít. 16, libro 50; 5. a , tít. 3.°, libro 3.°, y algunas otras del titu- lo 6.° del libro 4.° También pudiéramos citar varias del tít. 54, libro 2.° del Código Justiniano, y el cap. 7.° de la Novela 22; "pero todos sus preceptos se referían á aislados aspectos de la ausencia y á especiales reiaciones jurídicas á que la misma puede dar origen, ya en cuanto á la prescripción, á la restitu- ción, etc., sin coordinación ni enlace. 92  OODIGO CIVIL La misma deficiencia, ó mayor aún, se observa en el antiguo derecho de Castilla, puesto que sólo se encuentran en él la ley 12 del tít. 2.° de la Partida 3. a , que dispone se nombre guardador que cuide de los bienes del ausente y con el cual se entienda el que quiera demandarlos; la ley 10, tít. 23 de dicha Partida, re- lativa á la firmeza de las sentencias dadas contra el ausente; la ley 14 del tít. 14 de la misma Partida, que establece la presun- ción de muerte del que anda en tierras extrañas, si pasados diez años fuere fama pública que habia fallecido; la ley 8. a del tít. 1.° de la Partida 4. a , que disuelve los esponsales cuando alguno de los que loe contraen se va á otra tierra y no le pu )den hallar ni saber su paradero, las leyes 8. a , tít. 9.° de la Partida 4. a , y 5.a, tít. 17 de la Partida 7. a , según las que no podrá ser acusada de adulterio la mujer cuyo marido hubiere desaparecido, si acae- ciese que tardare tanto tiempo que fiziese creer que había muer- to, ó viniesen á la mujer nuevas de su muerte, siendo persona de creer quien lo dijese; la ley 4. 8 , tít. 11, libro 3.° del Fuero Real, y la 28, tít. 29 de la Partida 3. a , referentes á la prescrip- ción; y por último, la ley 26, tít. 31 de la misma Partida 3.a, que hablando de cuando deberá entenderse concluido el usu- frnetc , concedido á las villas y ciudades, consigna como término -máximo de la vida humana los cien años, autorizando, por lo tanto, la presunción de muerte del ausente que contare dicha edad (1). Todo esto, como se ve, era muy deficiente é incompleto para un hecho tan repetido y frecuente, lo mismo en los tiempos an- !1) En los Fueros de Aragón se registran también algunas disposiciones respecto it la ausencia, Los ausentes pueden serlo por asuntos del Estado ó en asuntos particulares. Los primeros gozan del beneficio de quedar ilesos por fuero, de tal modo que no corre contra ellos ninguna clase de prescrip- ción. (Observ. privilegiis absentium.) En cuanto á los ausentes por causas particulares, sus bienes son administrados por el apoderado, si lo tuviesen, y en su defecto, por la esposa. (Observ. 27. De jure dotium.) Cuando hubie- ren pasado diez años sin renovar el poder del administrador dejado por el ausente, los que habían de ser sus herederos abintestato, pueden pedir la en trega de los bienes, prestando fianza de no enajenarlos y dar cuenta de la administración al regreso del ausente. (Fuero único. Ut fratreR vel propinqui absentis, etc.) Z1 LIB. I--TÍT. VIII  93 tiguos que en los presentes; y primero los tratadistas, y la ju- risprudencia después, vinieron á suplir sus vacíos, porque es ley constante en la vida de los pueblos, que donde quiera que existe una necesidad que el derecho no ha previsto, la costum- bre se encarga de establecer reglas para satisfacerla. De las sentencias dictadas por el Tribunal Supremo, no muy numerosas por cierto, cuyas declaraciones se refieren á la mate- ria objeto de este título, nos limitamos á mencionar tan sólo, por la aplicación que ha de tener más adelante, la doctrina estable- cida en las de 22 de Diciembre de 1860 y 13 de Diciembre de 1863, que declaran ser costumbre usada y fielmente guarda- da, que cuando se ignore el paradero, y, por consiguiente, la existencia de una persona largo tiempo ausente ó desaparecida, se nombre curador que se haga cargo de los bienes del ausebte y los cuide y administre bajo fianza, siendo costumbre encomen- dar dicha curaduría á los parientes más próximos que tuvieren derecho para heredarle abintestato. No descendemos, por carecer hoy de objeto práctico, á la ex- posición de las intrincadas cuestiones tratadas por los glosado- res y comentaristas que se propusieron escrudiñar el sentido de los preceptos citados en demanda de solución para las dudas planteadas en el terreno de la controversia, ni á la de las com- plicadas clasificaciones hechas con dicho objeto por los tratadis- tas, entre los cuales descuellan las de A. (Junio y Gregorio Ló- pez, de las cuales puede encontrarse noticia en el completísimo estudio hecho de la materia en la notable publicación titulada Enciclopedia española de Derecho y Administración. La legislación, que siempre se había mostrado favorable á los ausentes, no podía Jontentarse con esas disposiciones suel- tas, sin enlace; é imponiéndose de modo bien sensible la necesi- dad de establecer un completo cuerpo de doctrina, no pudo pa- sar desapercibido esto á los autores del proyecto de código, de 1851, que trataron, en efecto, de subsanar dicha falta, consa- grando un título especial á esta materia, en el que se establecie- ron las bases para el más perfecto desarrollo de dicha institución.. 14  CODIGO CIVIL - Tomando por modelo el Código francés, los redactores del re- ferido proyecto consideraron la ausencia en tres períodos: uno de mera prevención ó simple presunción de ausencia; otro de ausencia propiamente dicha, y otro de presunción de muerte; y á esos diversos estados corresponden los seis capítulos en que dividieron dicho titulo, que es el undécimo del mismo. Algunas disposiciones de interés puramente procesal fueron establecidas después en la ley de Enjuiciamiento civil de 1855 para la efectividad de los derechos hereditarios y representación en juicio de los ausentes, y algunas otras se encuentran tam- bién en la ley de Matrimonio civil, reducidas al artículo 47, que prohibe al marido que se hallare ausente en ignorado paradero el ejercicio de las facultades concedidas en el párrafo 2.° del ar- ticulo 45; y al párrafo 2.° también del 90, según el que no será causa de presunción de muerte la ausencia prolongada de uno de los cónyuges, á no ser que durare ésta hasta que tuviere cien años de edad el ausente, en cuyo caso habrá de tenérsele por fallecido. Finalmente, en la ley de Enjuiciamiento civil vigente se con- sagró un título especial á la Administración de los bienes de los ausentes, de cuyas disposiciones, conforme á la base 6. a de la ley de 11 de Mayo de 1888, se ha hecho cargo el Código en lo que son de su competencia, como expondremos al comentar cada uno de los artículos del presente título, distinguiéndose la sim- ple ausencia, que sólo justifica las medidas provisionales, de la que, prolongada por cierto tiempo, afecta á los bienes, derechos y acciones de los ausentes, de sus representantes 6 causaha- bientes, ó sirve de fundamento á la presunción de muerte de los primeros. Tal es, en resumen, la historia de nuestra legislación ante- rior al Código, en cuanto á la ausencia considerada en el orden civil; y aparte de la deficiencia de sus preceptos, indicada ya, 'obsérvase también en ella una evidente confusión de principios y notoria falta de precisión en los conceptos, puesto que no se .distingue cual debiera la ausencia simple ó mera no presencia, LIB. I--TÍT. VIII  95 de la ausencia cualificada, ó sea de la ausencia propiamente di- cha, que constituye el único objeto del presente titulo. II Fundamento y objeto de las nuevas disposiciones sobre la ausencia. Jurídicamente hablando, ausente es, según ha dicho un no- table escritor, cel que no se encuentra en aquel lugar donde debiera encontrarse, activa 6 pasivamente; es decir, ya para hacer valer algún derecho 6 usar de algunas facultades, ya para que otro ejercite contra él los que á su vez le correspon- dan» (1). Frecuentemente se encuentra en las leyes la significación de la ausencia en el sentido que acabamos de exponer; pero con ser ese su concepto jurídico, no es, sin embargo, éste el sentido en que se ocupa de ella el Código en el titulo que comentamos, sino el del estado de derecho en que se halla el que, habiéndose au- sentado de su domicilio, no se tiene noticia de su paradero ni consta cuál haya sido su suerte, no pudiendo saberse con certe- za si existe 6 no. En este sentido especial, como dice el autor antes citado, el ausente viene á ser un individuo incierto, y esta ausencia lleva como esencial un carácter de duda é inseguridad que le distin gue capita/mente de la ausencia que antes queda explicada. Apreciada la ley en la generalidad de su contenido, cabe distinguir dos términos: uno, la ausencia cierta ó conocida, sea la mera no presencia, y otro, la ignorada 6 ausencia propia- mente dicha. El primero de dichos términos se refiere al estado de la persona que se halla fuera de su residencia habitual 6 de donde es necesaria su presencia, pero cuya existencia y parade- ro es conocido, y el segundo, al estado de la persona cuyo para- dero y existencia se ignora. Esta diferencia es la razón también (1) Arrazola, Enciclopedia E9paraola de Derecho, tomo IV, pág. 465. 96  CÓDIGO CIVIL de la especialidad de los preceptos del Código acerca de la ma- teria. Constituyen un conjunto de reglas de previsión y protec- ción, inspiradas en un interés social fácilmente apreciable. La legislación, que en todos los países se ha mostrado siem- pre favorable á los que, en general, están ausentes, según hemos dicho ya, debe necesariamente dispensar mayor protección á aquellos ausentes cuyo paradero se ignore. En el primer caso, es decir, en el del ausente conocido, éste al cabo es una persona cierta cuya existencia consta, y, por lo tanto, á él toca dirigir sus negocios y proveer al remedio de su ausencia. En todo caso habría el recurso de hacerle saber lo que pudiera interesarle, y sería una ingerencia atentatoria á su liber- tad y á su derecho la intervención ordenada por la ley de los bie- nes sin que proceda su consentimiento. Por pura benevolencia de la ley, ha podido ésta establecer determinados beneficios á favor de los que en dicha situación se hallen, dictando, por ejemplo, reglas para la prescripción entre ausentes, distintas de las fija- das para la que ha de tener lugar entre presentes; pero lo que no puede hacer es convertirse en protector de su abandono y sus descuidos, «porque no ha de tener la sociedad más cuenta que el interesado de sus bienes, ni está el poder social para ser cura- dor da negligentes y perezosos, ni se compadece con las ideas y costumbres de hoy el que á pretexto de beneficios dudosos, cua- les son siempre los que proporciona la intervención, se disponga de los bienes de los particulares» (1), ni es justo que en benefi- cio del que con imprevisión marcada abandona su propiedad sin dejar quien la atienda, se imponga una. carga á un tercero que ha de repugnarla. No sucede lo mismo en el segundo caso, pues el ausente de cuya existencia se duda se halla en muy distinta posición. No puede saberse, en efecto, si abandonó sus bienes por pura negli- gencia como el anterior, ó por causas imprevistas que se lo im- pidan: hay una incertidumbre de si vive ó si ha muerto, aunque (1) Escriehe, Diccionario de legislación y jurisprudencia, tomo I, pág. 875. LIB. I--11T. VIII  97 no haya transcurrido el tiempo marcado . por la ley para que nazca la presunción legal de muerte, y esa incertidumbre no debe ser indiferente al legislador. Este debe amparar y proteger los intereses de los particula- res, porque de este modo protege y ampara los intereses públi- cos, y, por tanto, cuando los bienes del ausente se hallan aban- donados, no por negligencia de éste, sino por la imposibilidad de atenderlos, es un deber, no sólo de humanidad, sino hasta de conveniencia y utilidad social, el procurar que no sufran dete- rioro ni menoscabo alguno. Esa misma incertidumbre que existe en el caso de ignorarse la existencia y paradero del ausente, sea en el de la ausencia propiamente dicha, es una razón más que debe estimular al legislador para tomar medidas y precau- ciones con dicho objeto, en lo cual no sólo velará por los dere- chos y la fortuna del ausente, sino también por los intereses y esperanzas de los presentes. A esa razón hay que añadir otra consideración no menos im- portante, cual es la necesidad de evitar la ruina y las pérdidas de las propiedades, la de no dejarlas en abandono y la de que se cumplan las obligaciones que á los ausentes corresponden; por lo que, según dice el Sr. Arrazola en la citada Enciclopedia, las leyes que se ocupan de esta materia proveen primeramente en obsequio del ausente, después en el de los presentes que tengan determinadas relaciones jurídicas con ellos, y, últimamente, por motivos de pública utilidad. Tal es el fundamento del reconocimiento del estado incierto de la personalidad y de la intervención del poder social en esta clase de ausencia, pues en la conocida y cierta, ó sea en la mera no presencia, pártese siempre de la certidumbre de la vida, y los derechos del ausente no caminan á su extinción personalísi- ma, como ha dicho un comentador del Código, puesto que no puede dar lugar á la presunción de su muerte; y, por lo tanto, si persistiere en su abandono, en vez de merecer el amparo ó la protección del poder social, tratándose en realidad de un acto censurable, caerá bajo la acción de las leyes de la prescripción, 7 TOMO II 98  OODIOO CIVIL sin que sea obstáculo á ello la ausencia, por que ha de reputarse presente, en razón á ser conocida su existencia. Por eso todas las legislaciones modernas sólo se ocupan de la ausencia incierta, que, según queda expuesto, es la que más propiamente requiere la atención y el amparo del legis- lador. Hemos dicho en otra ocasión que lo mismo nuestros antiguos códigos que las escasas disposiciones relacionadas con la ausen- cia, que esparcidas se hallaban en las diversas leyes del dere • cho vigente á la formación del Código, no hablan provisto á esta necesidad con la solicitud y extensión que debieran; y, en efec- to, para hallar un organismo perfecto de esta institución, nece- sario era acudir á las modernas legislaciones extranjeras, las cuales, en verdad, presentan principios y sistemas dignos de estudio y meditación, habiendo sido consultadas todas ellas para la formación del Código que examinamos. No todas, sin embargo, han seguido el mismo criterio, sino que, por el contrario, se diferencian grandemente entre si. En unos códigos, por ejemplo, el de Baviera, se prescindía de los distintos efectos que el transcurso c1 , 1 tiempo debe producir, y todo el pensamiento del legislador era reducido á proveer de un curador al ausente durante el tiempo que tarde en regresar. Este mismo sistema es el adoptado por los códigos de Portugal, Guatemala, Uruguay, Méjico, Dinamarca, Holanda y algunos más, en los cuales se nombra un tutor ó curador al ausente. Otros, por el contrario, han dado diferentes efectos al tiem- po de la ausencia, y han considerado en ella diversos períodos, siendo ésta la base sobre la que descansan la mayor parte de los códigos modernos. Sin embargo, las aplicaciones de dicho prin- cipio han sido diversas, admitiendo algunos dos períodos, fun- dándose en los dos términos ó presunciones á que puede dar lu- gar la incertidumbre de la ausencia ó el estado incierto de la persona ausente, y aceptando otros tres períodos: uno de riera presunción de ausencia, otro de declaración de la misma y otro de presunción de muerte. LIB. I-TÍT. VIII  99 Este último es el sistema seguido por el código francés; el cual ha servido de precedente á los de Italia, Bolivia y otros, sirviendo también de modelo á los legisladores españoles, tanto en el Proyecto de 1851 como en el Código que comentamos. En la necesidad de llenar el vacío que en nuestra legislación se observaba, obligada por la base 6. 8 de la ley de 11 de Mayo de 1888 la Comisión redactora de dicho código á establecer un sistema perfecto en que se caracterizaran y definieran los casos de ausencia y presunción de muerte, y se establecieran además las garantías necesarias que asegurasen los derechos del ausen- te y de sus herederos, y que permitieran en su día el disfrute de ellos por quien pudiera adquirirlos en sucesión testamentaria ó legítima, hubo de tomar por tipo aquel de los Códigos extran- jeros que con más acierto había desarrollado esta institución, dada la carencia de precedentes en el derecho patrio. Sin embargo, si bien en lo fundamental se ajustó á él dicha Comisión, convencida de que generalmente el afán de originali- dad sólo suele dar origen á principios erróneos y excéntricos, opuestos en un todo á respetables tradiciones, diferénciase de él en el contenido y extensión dada á sus preceptos, restringiendo el título de la ausencia á los efectos jurídicos de la misma, con relación tan sólo á los bienes del ausente y á los derechos even- tuales del mismo. En electo; la ausencia puede producir consecuencias varias en distintos órdenes, lo mismo en el político que en el adminis- trativo, en el canónico y en el civil, y aun dentro de éste caben distinciones, según que se contraigan sus efectos á las personas, es decir, al matrimonio y á la patria potestad, ó á los bienes, y á este último concepto limita la ausencia el título que examina- mos, con cuyo objeto lleva los efectos de la misma en cuanto al matrimonio y á la patria potestad á su respectivo lugar, y re- duce sus preceptos á cinco capítulos, consagrados: el primero, á las medidas provisionales que deben adoptarse en el periodo que hemos llamado de prevención; el segundo, á las reglas paró -la declaración de la ausencia; el tercero, klas disposiciones que re- 100  CODIGO CIVIL gulan la administración de los bienes del ausente; el cuarto, á los casos en que puede declararse la presunción de muerte y sus efectos; y el quinto, á los de la ausencia con relación á los dere- chos eventuales del ausente. Ajustándose el legislador al rigor de la teoría aceptada, han sido desenvueltos los principios de la ausencia con gran copia de datos y completo conocimiento de la materia en los diversos artículos que comprenden cada uno de los capítulos citados, los cuales, á pesar de las imperfecciones propias de toda obra nueva, representan un notable progreso en nuestro Derecho civil. Los autores modernos han censurado el sistema de regulación de la ausencia introducido por el Código francés y seguido por la generalidad de los demás. Sus disposiciones son complicadas, económicamente desastrosas y prácticamente inútiles. ¿Para qué distinguir tantas situaciones de ausencia presunta, ausencia de- clarada y presunción de muerte? ¿Para qué establecer plazos tan largos? Hoy—piensa Cimbali—con la regularidad del servi- cio postal, los telégrafos eléctricos, la profusión por el mundo de agentes y representantes de los Gobier n os, el respeto por to- dos los estados de la seguridad de los extranjeros y la libertad de los mares, no es fácil que de una persona se pierdan las hue- llas por largo tiempo, sin que se tenga alguna noticia de la muerte, de la vida y del estado de la misma. Por esto, después de un corto periodo para apreciar el juez las causas determinan- tes de la ausencia y de la carencia de noticias y para practicar toda clase de pesquisas é indagaciones, y cuando éstas resulta- ren infructuosas, debía venir la declaración de ausencia, impli- cando á la vez la presunción de muerte, para que los bienes pa- saran á los herederos, no en administración, sino en propiedad, aunque con ciertas exigencias de inventario, caución y prohibi- ción de enajenar por un cierto tiempo, por si se realizase la con- dición resolutoria de la vuelta del ausente. Ha respondido en parte á esta tendencia el Código alemán, autorizando para nombrar curador al desaparecido, sin limita- ciones de plazo, y estableciendo el de diez años para abrir la su- LIB. I-TfT. VIII  101 cesión (presunción de muerte); como se ve, simplifica dicho Có- digo la materia, reduciendo los períodos. .á . dos y haciendo más cortos los plazos. Todavía los abrevia más el Código suizo, que autoriza la declaración de ausencia—con plenos efectos para la apertura de la sucesión—al año de la desaparición del ausente, el ésta tuvo lugar en ocasión de un peligro de muerta, ó á los cinco años desde que se tuvieron sus últimas noticias. CAPITULO PRIMERO Medidas provisionales en casos de ausencia. ARTÍCULO 181 Cuando una persona hubiere desaparecido de su domicilio sin saberse su paradero y sin dejar apodera- do que administre sus bienes, podrá el Juez, á instan• cia de parte legítima b del Ministerio fiscal, nombrar quien le represente en todo lo que fuere necesario. Esto mismo se observará cuando en iguales cir cunstancias caduque el poder conferido por el ausente. Según dijimos en la introducción de este título, separándose nuestro Código de aquellos que no establecen distinción alguna en cuanto al tiempo de la ausencia y de los que sólo admiten en ella dos estados, uno el de presunción de existencia, y otro de presunción de muerte, ha seguido el sistema adoptado por Fran- cia y otras naciones, reconociendo tres períodos distintos en la ausencia, que corresponden á las diversas relaciones jurídicas y á las presunciones á que puede dar lugar la incertidumbre ó el estado incierto de la persona, sujeto ú objeto de derecho. El primero de ellós parte del hecho de la desaparición de una persona de su domicilio sin saberse su paradero y sin dejar apo- derado que administre sus bienes, ó habiendo caducado el po- der que con anterioridad hubiere otorgado y concluye á los dos años de no haberse tenido noticias del ausente ó desde que se recibieron las últimas. Empieza el segundo período desde la fecha antes indicada, ó á los cinco años, si el ausente dejó un apoderado para la admi- nistración de sus bienes, y termina á los treinta años de haber LIB. - - • TIT. VIII--ART. 181  ] 03 desaparecido el ausente ó de haberse recibido /as últimas noticias de él, ó al llegar á los noventa años -de edad. Y, por último, cumplido cualquiera de dichos plazos, comienza el tercer perío- do, que es el de presunción de muerte, en cuya virtud se abre la sucesión en los bienes del ausente, y se adjudican á quien tenga derecho á ellos por testamento ó abintestato. Al primero de dichos períodos corresponden las disposicio- nes de los tres artículos del presente capítulo. Constituye este período un estado de mera presunción de ausencia. Por el corto tiempo transcurrido desde que el ausente desapareció de su do- micilio, ó desde que caducaron los poderes que tuviese otorga- dos, no puede este hecho crear la presunción de su muerte, y por eso la ley le reputa vivo. Dúdase, sin embargo, de ello; ignórase si el que abandonó sus bienes y su domicilio regresará á él; y en esta duda é incertidumbre, el Código autoriza, para evitar las perjudiciales consecuencias de dicho abandono, la adopción de medidas puramente preventivas, que constituyen el objeto de los tres artículos indicados. El 181, que es el que ahora examinamos, determina el tiempo y la forma en que pue- den ser adoptadas esas medidas provisionales é interinas, y desde luego se observa en su precepto una modificación impor- tante en nuestro antiguo derecho. En efecto; los artículos 2031 y 2045 de la ley de Enjuicia- miento civil exigían para poner en administración los bienes del ausente, ó para acordar las medidas necesarias á su seguridad y custodia interina, el transcurso de dos ó más anos desde que se ignorase el paradero del ausente y se hallasen abandonados sus bienes; pero semejante requisito ha desaparecido en el Códi- go, según el que bastará para que comience la intervención ju- dicial el hecho de la desaparición del domicilio y la ignorancia del paradero del ausente, siempre que no haya dejado persona apoderada para la administración de sus bienes, ó que en igua- les circunstancias caduque el poder conferido por el ausente. La ley exige en este artículo como condición precisa la cir- cunstancia de ser ignorado el paradero del que hubiere desapa- 104  ciVIL recido de su domicilio, porque este estado incierto de la persona es, según hemos dicho, el concepto de la ausencia en el presente título, y constituye el único caso en que es necesaria la protec- ción del poder social, toda vez que al ausente cuya existencia y paradero es conocido hay que reputarle como presente, y á él corresponde proveer, al cuidado de sus bienes, cediendo en su perjuicio la negligencia 6 abandono en que voluntariamente in- atrriere. Otra condición exigida por dicho artículo es que el ausente no haya dejado apoderado que administre sus bienes, pues de lo contrario, faltando la razón á que obedece esa protección de la ley, constituiría un injustificado ataque á la libertad y á los derechos del ausente la adopción de dichas medidas preventivas, que en tal caso resultarían innecesarias por existir un repre- sentante del mismo encargado de proveer á los fines en que se inspira la misión encomendada á los tribunales. En las mismas circunstancias que la falta de apoderamiento, se halla la caducidad del poder conferido por el que hubiere abandonado su domicilio y se ignorase su paradero, pues perdi- da de este modo la representación del apoderado, vendría á en- contrarse el ausente en igualdad de condiciones en uno y otro caso, y por eso los equipara la ley (1). Según los términos en que se halla concebido el articulo que comentamos, dos son los caracteres que precisan su sentido, á saber: 1.°, el dejarse la resolución al arbitrio de los tribunales, y 2.°, la necesidad de instancia de parte legítima para el nom- bramiento que el mismo autoriza de representante del ausente, cuyo nombramiento ha de ser la base de la adopción de las de- más medidas necesarias, objeto de la prevención que el legisla- dor considera conveniente y cuyo desarrollo se encuentra en el artículo que sigue. En efecto, la ley no dice que el juez deberá nombrar quien represente al ausente cuando resulte acréditado más ó monos (1) Para las cansas de caducidad de los poderes, véanse los artículos 1782 y 1736. LIB. I-TÍT. VIII--ART. 181  10b cumplidamente el hecho de la desaparición y su ignorado para- dero, sino que de propósito establece que podrá nombrarle. De este modo se ha procurado evitar los abusos que pudieran te- merse por haberse suprimido la concurrencia de la circunstan • cia del plazo fijado en la ley de Enjuiciamiento civil. No exi- giéndose ahora esta condición, no debía dejar el legislador los bienes del que se ausente sin dar razón de su paradero, acaso porque así le convenga para sus negocios, ni dejar apoderado por la proximidad de su vuelta, á merced de cualquiera que in- tentara acogerse á las disposiciones Je este articulo con propó- sitos codiciosos ó con fines censurables; y para evitar estos pe ligros concedió al juzgado esa prudente facultad, de la cual debe hacer uso en cada caso con arreglo á las circunstancias del mismo. El precepto de este artículo es, pues, potestativo ó faculta tivo, no imperativo. Hecha la información necesaria ante el juez correspondiente, éste podrá acceder ó no á la petición de- ducida para el nombramiento de representante según lo estime no preciso, pues al concederle la ley la facultad de otorgar esa representación del ausente, se refiere á aquellos casos en que las circunstancias lo exijan, porque de lo contrario resulta- ría innecesaria esa medida y faltaría la razón en que se funda su adopción. La otra condición establecida por dicho artículo para el nom- bramiento de representante del ausente, es la de preceder ins- tancia de parte legítima ó del Ministerio fiscal. Las circuns- tancias de la ausencia no pueden autorizar á los tribunales para que provean de oficio el ordenamiento de los bienes, porque no ha de tener el poder social mayor celo por éstos que los in- teresados en su conservación y cuidado. Lo único que podía ha- cer era suplir la negligencia ó la imposibilidad de éstos, y así lo ha hecho facultando al Ministerio fiscal para solicitar el nombramiento indicado, y esta es la razón de dicho precepto. Á pesar de ser tan clara y explícita la disposición de este artículo, ha motivado, sin embarga, algunas dudas su inteligen. 106  CÓDIGO CIVIL ola. Especialmente se ha discutido quiénes deben ser conside- rados como parte legítima para los efectos del mismo. .EI Código no lo dice expresamente, y ante este silencio de la ley se han dividido las opiniones de sus comentadores. Algu- nos, relacionando este artículo con el 183, entienden que deben considerarse como tales el cónyuge presente, los padres, hijos y abuelos del ausente por el orden que establece el art. 220, y se fundan para ello en que siendo éstos los que tienen la facul- tad de representar al ausente durante el primer periodo de la ausencia, es natural que sólo ellos tengan también el derecho de pedir que se les confiera dicha representación. Pero los que así opinan, confunden el derecho á ser nombrado representante del ausente cun el de solicitar su nombramiento, que son dos cosas muy distintas, y no hay razón alguna para que necesaria- mente hayan de radicar en unas mismas personas uno y otro derecho, como parece darse á entender en los términos antes indicados. Sin negar que, en efecto, deben ser consideradas como par- tes legítimas las personas que según el art. 183 tienen derecho á representar al ausente, sostenemos que no son éstas las úni- cas que pueden solicitar el nombramiento de tal representante; y una prueba de que no es este el espíritu de la ley, está en que la misma ha otorgado esta facultad al Ministerio público, que no es llamado á ejercer aquella representación. Otros, por el contrario, reproduciendo la amplitud de la dis- posición del art 2045 de la ley de Enjuiciamiento civil, que au- toriza á cualquiera persona, aunque no sea pariente, para solici- citar la adopción de las medidas necesarias para la seguridad y administración interina de los bienes del ausente, creen que del mismo modo debe ser considerada como parte legítima para el efecto de solicitar el nombramiento de representante del au- sente la que en dicho caso se encuentre. Sin embargo, las cir- cunstancias no son las mismas, y los que tal sostienen olvidan sin duda la distinta razón á que ha de obedecer la ley en uno y otro de ambos supuestos, así como las c o nsecuencias á que. pu- LIB.  . VIII-- A RT . 181  107 diera dar lugar la concesión de esa facultad á los extraños. Ya lo hemos indicado antes: en el sistema adoptado por la ley de Enjuiciamiento civil no había inconveniente en conceder al extraño la facultad de provocar ese estado de prevención que constituye el primer periodo de la ausencia, porque el trans curso del término de dos años exigido en él para adoptar dichas medidas, sin que durante el mismo haya provisto nadie al cui- dado y administración de los bienes del ausente, es una garan- tía de la justicia y buena fe de su petición. Pero en el sistema del Código constituirla esto un peligro, y no puedo autorizarlo ei mismo, por lo que exige la cualidad de parte legítima al que inste dicho estado, cuya cualidad implica desde luego la concurrencia de algún interés, lo cual no es de apreciar en el exuarío. Más por una razón de analogía que por una recta inteligen- cia de la ley, ha considerado alguno que deben ser estimadas como parte legítima para el objeto que nos ocupa las personas que según el art. 185 tienen derecho á solicitar la declaración de ausencia, es decir, el cónyuge presente, los herederos insti• tuídos en testamento que presentaren copia fehaciente del mis- mo, los parientes que hubieren de heredar abintestato, y los que tuvieren sobre los bienes del ausente algún derecho subordinado á la condición de su muerte. Para sostener dicha opinión., se funda en la máxima jurídica de que quien tiene derecho á lo más lo tiene igualmente á lo menos, en cuya virtud, teniendo dichas personas derecho á promover el segundo periodo de la ausencia, con mayor razón deben tenerlo para pedir el nombramiento de representante al ausente que es menos. Casi todos los autores reconocen este derecho á favor de los acreedores, los socios y coherederos del ausente, y en general á todo el que tenga un interés legítimo en que no carezca de re- presentación el ausente, ó le asista algún derecho que ejercitar contra él. Sin embargo, García Goyena, en sus comentarios al Proyecto de Código de 1b51, niega esa facultad á los herederos presuntos y á los legatarios, fundándose en que su derecho en este periodo de la ausencia no pasa de una esperanza, cuya ges• 108  córneo olv tión directa en nn término tan corto tendría visos de codicia. Pero entendemos que todas estas discusiones y dudas están fuera de lugar, teniendo como tienen los términos empleados por el artículo que comentamos un concepto claro y perfectamente definido en el tecnicismo jurídico y en el lenguaje del derecho, y con arreglo á él se reputarán parte legítima para el objeto indi- cado todas aquellas personas á quienes asista un derecho cierto que pueda ser ejercitado contra el ausente, ó que tenga algún interés ó guarden alguna relación jurídica con él, proveniente de su persona ó de sus bienes Este viene á ser también el concepto expuesto en el Código del Uruguay, el cual después de establecer en su art. 56 que se proveerá al nombramiento de un administrador á solicitud de los interesados 6 del Ministerio fiscal, dice que sólo se llaman interesados, á los efectos de dicho articulo, á los que tienen in- terés existente y actual en provocar las medidas que solicitan, como los socios, comuneros y acreedores». El Código portugués, también en su art. 56, previene que son capaces para requerir el nombramiento de curador, que según el art. 55 ha de darse al ausente, el Ministerio público y todos cuantos tengan interés en la conservación de los bienes del mis- mo, que es el sentido consignado anteriormente por nosotros. Se ha discutido también acerca de los efectos de este periodo de la ausencia respecto á la capacidad jurídica de la mujer del ausente y en cuanto á la patria potestad sobre los hijos del mis- mo; pero hemos dicho ya en la introducción del presente título que el Código sólo se ocupa en él del estado jurídico de la ausen- cia con relación á los bienes, dejando para su lugar respectivo las consecuencias de la misma en el orden de las personas, y por tanto, estas cuestiones carecen de oportunidad aquí. Esto no obstante, convendrá indicar, en cuanto á la prime- ra, que continuando subsistente el matrimonio á pesar de la au- sencia, tiene que quedar sujeta la mujer al estado de casada con todos sus efectos, por lo que habrá de suplirse con la autoriza- ción judicial la falta de la licencia ó venia marital en todos ,aque- LIB. I-TÍT. VIII- • -ART. 181  109 líos actos en que fuere necesaria, y sólo podrá disponer libre- mente de sus bienes en el segundo periodo, ó sea después de de- clarada la ausencia, como expondremos al comentar el art. 188. Lo mismo habrá de entenderse respecto de la patria potestad, la cual será desempeñada por la madre si se le confiere la represen - tación de su marido ausente. Cuando se confiera esta represen- tación á un extraño, entre las facultades que ha de señalarle el juez conforme al art. 182, estará la de atender al cuidado y ali- mentos de los hijos menores que hubieren quedado abandonados, sin perjuicio de proveerles de tutor cuando necesiten de repre- sentación legal, ó llegue el caso de la declaración de ausencia y les corresponda la administración de los bienes, como se pre- viene en el art. 189. Explicado ya suficientemente el precepto de este articulo, r4tanos indicar que será juez competente para proveer al nom- bramiento de representante del ausente y á la adopción de las medidas preventivas, que son consecuencia de dicha declaración, el del último domicilio que aquél hubiere tenido en territorio es- pañol, conforme á la regla 24 del art. 63 de la ley de Enjuicia- miento civil. En cuanto á la tramitación del expediente, hay que estar á lo dispuesto en el art. 2045 de dicha ley, que queda vigente en la parte rituaria que no se halle en oposición con los preceptos del Código. En su virtud, previa petición de parte legítima acre- ditando tener este derecho, ó del Ministerio fiscal, se practicará la oportuna información para ilustrar el criterio judicial, la cual ha de versar sobre los extremos señalados con los números 1.0 y 2.° del art. 2032, y en vista de su resultado se acordará lo procedente. Hasta tanto que se provea al ausente de una persona que de- fienda sus derechos, su representación corresponde al Ministe- rio fiscal, con arreglo al art. 838, núm. 6.°, de la ley orgánica del Poder judicial, como afirma la Resolución de la Dirección de los Registros de 2 de Marzo de 1898. El articulo que examinamos tiene su precedente en la ley VI, 116  (»DIGO CIVIL esa, no deberá imponerse dicha carga al representante, porque entonces se traspasarían los limites de lo necesario. En cuanto á la remuneración que haya de asignarse al re- presentante del ausente, no podrá bajar del 4 ni exceder del 10 por 100 de las rentas ó productos líquidos de los bienes, según el art. 276 del Código. La ley de Enjuiciamiento civil, en su ar- tículo 2042, asignó también á los administradores de bienes de ausentes una retribución prudencial, cuyo límite superior era el 10 por 100 de las rentas de los bienes dados en administración. Alguncs Códigos han establecido una remuneración fija é inva- riable, como sucede en el de Portugal, que 6n su art. 61 concede al curador provisional el 5 por 100 de los productos líquidos que recaudare; pero es mucho más conveniente y adecuada la retri- bución proporcional fijada en la ley de Enjuiciamiento civil y en el Código, para remunerar y estimular mejor, según los casos, la buena gestión del representante del ausente. Este articulo es análogo al 312 del proyecto de Código de 1851, y concuerda con los artículos 90 y 91 del de Guate- mala. ARTÍCULO 183 El cónyuge que se ausente será representado por el que se halle presente cuando no estuvieren legal- mente separados. Si éste fuere menor, se le proveerá de tutor en la forma ordinaria. A falta del cónyuge representarán al ausente los padres, hijos y abuelos, por el orden que establece el artículo 220. En este articulo se fija el orden por el que han de ser llama- das á la representación del ausente las distintas' personas que tienen derecho á ello, y comparado su precepto con el del ar- ticulo 2031 de la ley de Enjuiciamiento civil, desde luego se observa una importante modificación en nuestro derecho, puesto que, según dicha ley, .podrán solicitar la administración de los LIB. I-TIT. VIII--ART. 183  117 bienes de los ausentes cualquiera de los parientes más próxi- mos, que hubieren de ser sus herederos abintestato, y ahora, con arreglo al Código, en primer término corresponderá la re- presentación al cónyuge presente que no estuviere legalmente separado. Cierto es que en la ley de Enjuiciamiento se habla de la ad- ministración de los bienes y aquí de la representación de la per- sona del ausente, siendo distintos ambos conceptos; pero como en los artículos siguientes se confiere aquélla por el mismo or• den á favor de las mismas personas á quienes por el presente se llama á la representación, caería por su base la objeción que pretendiera fundarse en la diferencia de dichos términos, y fuera de duda se halla la innovación introducida en este punto. Es ésta tan justa y de tal modo se inspira en el orden moral de la familia, que sin esfuerzo alguno descúbrense desde luego la razón en que se funda y los motivos que los autores tuvieron en cuenta al conceder al cónyuge presente la prelación que es- tablece el artículo que examinamos. En efecto: forma la sociedad conyugal una unión tan estre- cha entre los cónyuges, es en ellos tan íntima é indivisible (por decirlo así) la vida, que siendo en realidad dos personas distin- tas, vienen á constituir una sola personalidad, según la defini- ción que los romanos daban del matrimonio. La comunidad de intereses, la uniiad de aspiraciones, el mutuo auxilio y la protección constante que los cónyuges se de- ben, establecen entre ambos una relación tan inseparable en el orden moral mientras la unión matrimonial subsiste, que no puede menos de ejercer su influencia en el terreno de la ley, confiriendo al uno de ellos la representación del otro en el esta- do de ausencia incierta á que se refiere el Código, porque impo- sible es hallar persona que con más legítimos títulos pueda re- presentar al cónyuge ausente. Sólo á falta de él, ó en el caso de hallarse rotos los lazos conyugales por la legal separación de los esposos, será cuando habrá de acudirse á los demás grados de la escala fijada en este 118  CODIGO CIVIL artículo, siendo el orden establecido en él tan conforme á los vínculos del cariño y al interés que deben merecer al designado los bienes y derechos del ausente, que creemos innecesaria toda consideración para demostrar el acierto con que procedieron en este punto los autores del Código. La representación del ausen- te tiene mucho de la tutela, y se ha hecho bien en asimilarla á ella en la designación de las personas llamadas al desempeño de dicho cargo. Un comentador del Código ha creído que la representación conferida en el párrafo primero de este artículo no requiere una previa designación judicial deferida á instancia de parte legítima, bastando, por el contrario, el mero hecho de la des- aparición de uno de los cónyuges para que, ipso facto, quede el otro constituido en representante del ausente, sin necesidad de previo nombramiento ni de la fijación de las facultades y obli- gaciones del mismo prevenida por el artículo anterior. Fúndase para ello, en que cuando el ausente no deja tras de si familia ninguna ó los vínculos del parentesco son muy leja- nos, justa y precisa es la intervención del juez para precaver mayores males; mas si el ausente deja en su domicilio consorte, ' .9,-0-)rá de interesarse tanto ó más que él en la mayor pros- periaad del caudal, ninguna futura contingencia tiene que pre- venir dicha intervención ni tiene para qué interponer su pro- tector concurso. Pero, aparte de que la misma razón existe tratándose del padre, del hijo ó del abuelo y demás personas designadas en el articulo 220 del Código, y de que no hay motivo, por lo tanto, para limitar la excepción al caso del cónyuge, basta poner en relación el presente artículo con el 181 para comprender que es de todo punto indispensable el previo nombramiento judicial, tanto en esta como en las demás ocasiones en que fuere necesa- rio proveer al nombramiento de representante del ausente. En efecto; para que haya lugar á la representación indicada son indispensables dos requisitos, según, tenemos dicho al co, mentar el art. 181, á saber: 1.°, que se ignore el paradero del LIB. I . --TfT VIII — ART. 1 83 •  119 ausente, y 2. 0 , que éste no hubiere dejado apoderado que admi- nistre sus bienes, ó que, en caso de dejarlo, caduque el poder conferido al mismo. No basta, pues, el hecho de la desaparición de un cónyuge para que el otro entre á representarle ipso facto, sino que además es necesaria la concurrencia de la segunda condición ó requisito, pues si el ausente hubiere dejado apode- rado, éste le representará y no el cónyuge presente, ni habrá lugar siquiera á la presunción de ausencia y á la aplicación de estas disposiciones del Código. Ahora bien: para que conste que no existe apoderado en el caso de la ausencia de un cónyuge, ó que, de haberlo, caducó el poder conferido por éste, necesaria es la información ante el juz- gado. Para que las terceras personas que hayan de contratar ó tener relaciones jurídicas con el cónyuge presente, en represen- tación del ausente, puedan adquirir conocimiento y seguridad de que realmente le corresponde dicho carácter por no existir apoderado. ó porque, de haberlo dejado éste, caducó el poder conferido por el mismo, necesario es también el nombramiento judicial. Y por último, igualmente indispensable es la designa- ción de las facultades y obligaciones del nombrado para que por dichas terceras personas sea conocido su poder y no se defrau- den los derechos de las mismas con supuestas atribuciones del representante. Aparte de esto, el artículo que examinamos establece un or- den de prelación, y al establecerlo es para que alguien s e ajuste á él en la designación de la persona encargada de representar al ausente, y ese alguien no puede ser otro que el juez compe- tente, á quien el art. 181 concede la facultad de nombrar dicho representante. Ese nombramiento es, pues, necesario en todo caso, y no es exacto que se halle exento de ese requisito cuando el cónyuge presente deba representar al ausente, y tenga nece- sidad de hacerlo en forma legal. Cierto es que cuando el cónyuge presente sea el marido, en pocos casos sei la necesario conferirle las facultades propias del cargo de representante, puesto que á él, por ministerio de la ley. 120  CODIGO CIVIL le corresponde la representación de su mujer y la administra- ción de los bienes dotales de la misma, á no hallarse establecida la separación legal de ellos, y aun de los parafernales entrega- dos con tal objeto; pero aun así existen ciertos actos personalí- simos de aquélla que el marido sólo podría llevar á cabo con el carácter de representante suyo, como son: la administración de los bienes parafernales no entregados á él para dicho efecto, la administración de los dotales cuando estuviere pactada la sepa ración de bienes, la enajenación ó gravamen de los peculiares de la mujer en caso de urgencia, la cancelación de los derechos ins- critos á nombre de la misma, etc., etc., y en todos esos casos necesario seria dicho nombramiento con las facultades que las circunstancias hicieren precisas. No hemos de ocuparnos en todas las cuestiones y dudas que, en el afán de encontrar defectos ó deficiencias en el Código, han planteado algunos comentadores del mismo con ocasión del pre- sente artículo, pues la misión de esta obra no es defenderle de tales criticas, sino explicar el recto sentido de sus disposiciones, con tanto más motivo cuanto que la inteligencia del articulo que examinamos es bien clara y explícita, y todas las dudas susci• tadas pueden ser fácilmente resueltas con la aplicación de algu- nos otros preceptos correlativos del mismo Código. Pero no de- bemos pasar en silencio una cuestión que con repetición ha sido indicada. Se ha dicho, en efecto: si el marido ausente hubiere dejado- mandatario que le representare, siendo casado y viviendo su cónyuge, ¿se considerará nulo el mandato y será la mujer quien única y exclusivamente deba representar al marido ausente con arreglo al párrafo primero de este artículo? Incurriendo en el error antes refutado de creer que el cón- yuge presente, por el sólo hecho de la desaparición de su consor- te, entra ipso Tacto á representarle en todo, se ha sostenido que cuando el poder fuera tan amplio que confiriese al mandatario la representación del ausente en todos sus actos, tendría que ser preferido el derecho de la mujer en cuanto se refiere á la admi- LIB.  V III-A RT . 183  121 nistración de los bienes conyugales y á la representación del .marido en cualquier acto que tomara razón de su existencia, vi- niendo á anularse el mandato en la parte que contraviniere á la disposición del párrafo primero de este articulo, en cuya virtud sólo se admite como eficaz el apoderamiento, en cuanto éste se contraiga á un negocio especial ó determinado, y sea compatible con el ejercicio de los derechos que se supone concedidos por dicha disposición al cónyuge presente. De ningún modo podemos aceptar esta opinión, pues según hemos dicho- antes, para que surta sus efectos el estado de au- sencia ó puedan nacer, por lo tanto, los derechos derivados de ella, lo mismo á favor de los cónyuges que de las demás perso- nas llamadas por la ley á representar al ausente, es necesario que se cumplan los dos requisitos exigidos por el art. 181, uno de los cuales es la falta de apoderado, y no concurriendo éste por la existencia de mandatario que deba representar al que desapa- reció de su domicilio, no es posible apreciar en la mujer, en la hipótesis de la cuestión propuesta, el derecho que, partiendo del estado de ausencia, le concede el artículo que examinamos. Réstanos decir que, siendo el objeto de este articulo estable- cer un orden de prelación entre determinadas personas, no ex- cluye que, á falta de ellas, pase la representación á otras distin- tas, y así, si no hubiere ninguno de los parientes designados en el art. 220, el juez podrá conferir la representación del ausente á un extraño, en uso de la facultad que le concede el art. 181 tantas veces citado. El que es objeto de este comentario tiene su precedente en la jurisprudencia, pues, según indicamos en la introducción del presente titulo, era costumbre usada de antiguo y fielmente guardada el nombrar curador al ausente, confiriendo este cargo á los parientes más próximos, y en el art. 2031 de la ley de En- juiciamiento civil, si bien modificado en favor del cónyuge pre- sente; y concuerda con el art. 311 del proyecto de Código de 1851 y el 149 del de 1882, con el 124 del Código francés, 83 del de Portugal, 704 del de Méjico, 57 del de Uruguay, 86 del de Guatemala y 539 del de Holanda. CAPITULO II De la declaración de ausencia. ARTÍCULO 184 Pasados dos años sin haberse tenido noticia del ausente ó desde que se recibieron las últimas, y cinco en el caso de que el ausente hubiere dejado persona encargada de la administración de los bienes, podrá declararse la ausencia. La materia objeto de este capítulo y la del siguiente, se con- traen al segundo de los estados ó períodos que el Código aprecia en la ausencia, estando consagrado el artículo que comentamos á determinar el momento en que puede tener principio el mismo. No necesitamos justificar ahora la razón de esta diferencia ni de los distintos efectos que en cada una de estas diversas épocas debe producir la ausencia; expuesto y demostrado quedó todo esto, tanto en la introducción de este título, como en el co- mentario del art. 181. Añadiremos tan sólo como base de ulte- riores consideraciones, que robusteciéndose con el transcurso del tiempo la presunción de muerte del ausente, es indudable que cada vez se ha de sentir más la necesidad de dar estabilidad y fijeza á las relaciones jurídicas que dicho estado produce; y como en éste que examinamos son ya de más alcance y transcen- dencia que en el primer periodo las consecuencias admitidas por la ley, evidente resulta que el Código tenía que exigir para re- conocer los mayores derechos y los efectos más amplios, propios de este. estado, el transcurso de un plazo más 6 menos largo que fuese garantía suficiente para la declaración de ausencia, á fin LIB. I-TÍT. VIII--ART. 184  123 de evitar los perjuicios y abusos que en otro caso pudieran co- meterse. Desde luego se comprende que la determinación de dicho plazo ha de depender de muy diversas circunstancias variables y distintas en cada uno de los casos; pero como los derechos no pueden quedar en lo incierto, ha habido necesidad de establecer uno fijo en armonía con una razonable presunción. Distinto ha sido el criterio seguido sobre este punto en los diversos códigos modernos. El francés, por ejemplo, que, según hemos dicho ya, ha ser- vido de base á casi todas las demás legislaciones en esta mate- ria, exige para la declaración de ausencia el transcurso de cua- tro anos, á contar desde la desaparición ó desde que dejaron de tenerse noticias del ausente, si éste no hubiere dejado apoderado para la administración de sus bienes, y de diez anos, á partir también de la desaparición ó de las últimas noticias, en el caso de dejar apoderado (artículos 115 y 121). La misma disposición encontramos en el Código portugués (articulo 64), si bien establece la especialidad de que los herede- ros á los tres arios pueden requerir que el apoderado preste caución bastante si hubiere justo recelo de insolvencia, y si no la prestare, se tendrán por cesados y nulos en adelante sus po- deres. El Código italiano disminuye á tres y seis años respectiva- mente los plazos antes indicados, según que el ausente hubiere dejado ó no persona que le represente (artículos 22 al 25). El de Uruguay autoriza la declaración de ausencia á los cua- tro años si el ausente no dejó apoderado, y á los seis en otro caso (artículo 59), y el de Gutemala exige para ello el transcurso de cinco anos (art. 86). En nuestra patria, el Proyecto de 1851, siguiendo al Código francés, estableció los mismos plazos de cuatro á diez arios fija- dos en éste (artículos 313 y 315); pero teniendo en cuenta la mayor rapidez en las comunicaciones, el desarrollo de las rela- ciones internacionales y la extensión considerable de los medios 124  CÓDIGO OIVIL de comunicación, que hacen muoho más fácil la adquisición de noticias del ausente, se redujeron dichos plazos á la mitad en el Proyecto de 1882, y éstos son los aceptados por la Comisión re- dactora del presente Código. No falta quien tache de excesivamente cortos los términos fijados por este artículo, alegando para ello que ninguna falta hacía ese apresuramiento en la declaración de la ausencia, toda vez que el Código autoriza la adopción de medidas interinas de aseguramiento desde el primer momento de la desaparición del ausente, para que en ningún caso quedaran en desamparo los intereses del mismo; pero forzoso es reconocer que al cabo de cierto tiempo ese estado interino y provisional de mera preven- ción no puede satisfacer todas las exigencias de la realidad, y que, como ha dicho Bigot-Preameneu, á medida que transcurren los años va inclinándose la balanza del lado de la presunción de muerte de la persona incierta, y se van adquiriendo derechos á que hay que dar estabilidad y fijeza. Cuando al cabo de dos años no ha dado cuenta de su perso- na el ausente, á pesar de haber dejado en completo abandono sus bienes, hoy que las comunicaciones son tan rápidas y fre- cuentes, si bien no puede presumirse en realidad que haya Juoerto, porque á ello se opone la duración ordinaria de la vida del hombre, hay, si, motivos bastantes para dudar de que exis- ta, y esa incertidumbre no puede ser desatendida por el legis- lador, que debe establecer las reglas oportunas para que, sin injustificados ataques á la propiedad del ausente, queden á salvo los intereses, los derechos y las esperanzas á que la ausencia prolongada puede dar lugar. Lo mismo debemos decir del caso en que habiendo dejado el ausente persona encargada de la administración de sus bienes, no se haya preocupado, durante cinco años, de averiguar si- quiera si el mandatario subsiste, no dando noticia de su per- sona. La razón de esa diferencia de plazos establecida por la ley según que el ausente haya dejado ó no persona encargada de la LIB. I— TÍT. VIII — ART. 184  125 administración de sus bienes, es fácilmente apreciable, pues en un caso el que abandona su domicilio ha provisto á su propia ausencia, y el nombramiento hecho de persona que administre los bienes le dispensa en cierto modo de dar noticias suyas; mientras que en el otro, por el contrario, todo lo deja abandona- do, presumiéndose un pronto regreso, y al no verificarse es más vehemente la incertidumbre de su vida, y es, además, preciso suplir su falta de previsión (1). El articulo, al ccuparse del caso de que el ausente haya de- jado quien le represente, dice persona encargada de la administra- ción de los bienes, cuya locución, aunque ha sido tachada por al- guno de confusa é impropia, nos parece mucho más acertada y oportuna que la de mandatario empleada por algunos otros Có• digos, pues pudiendo tener por objeto el contrato de mandato la prestación de un servicio especial cualquiera, independiente de la administración de los bienes, no distinguiendo la ley ca- bría en este caso la duda de si bastaría para el efecto de exigir el transcurso del plazo más largo la circunstancia de dejar el ausente mandatario con facultad limitada para alguno de di. chos servicios. Es, por lo tanto, preciso que el apoderado que quedare en representación del ausente tenga facultades bastan- tes para administrar dichos bienes, por ser esta la razón de la ley, y para evitar dudas y confusiones así lo hizo constar en los térmiños transcritos. No bastará, pues, para exigir el trans- curso de los cinco años como requisito indispensable á la decla- ración de ausencia, el que exista un apoderado sin facultades para administrar, sino que para ello será, indispensable que el mandatario esté revestido de tales facultades. Esto basta para resolver la cuestión propuesta por algunos de los comentadores del presente Código, sobre si será necesa- rio que conste solemnemente el mandato, ó si bastará sólo un principio escrito de prueba ó el mandato verbal, en el caso de que alguno que tuviere derecho á ser nombrado administrador (1) Bigot-Preameneu; Exposición de motivos de la ley sobre la ausencia. 126  °domo CIVIL de los bienes del ausente con arreglo al art. 187, promoviese la declaración de ausencia pasados dos años sin haberse tenido no- ticia del ausente. En efecto, siendo necesario para que no pueda hacerse di- cha declaración que el ausente haya dejado persona encargada de la administración de sus bienes, lo cual requiere poder bas- tante para administrarlos; y teniendo que ser otorgado éste en instrumento público con arreglo al número 5.° del art. 1280, para ser eficaz, es de todo punto indudable que no bastará un mero principio de prueba escrito ó el simple mandato ó encargo verbal, pues en estos casos la voluntad presunta del ausente en cuanto al orden y cuidado de sus bienes tiene que ceder ante el precepto de la ley consignado en el número y artículo referidos; y, por lo tanto, para que deba estimarse como ne- cesario el plazo de cinco años para la declaración de ausencia, será preciso que exista persona encargada de la administración de los bienes con poder bastante otorgado en forma solemne. Ahora bien; si el ausente hubiere dejado persona encargada de la administración de sus bienes y muriese ésta, 6 caducase el poder por algunas de las otras causas admitidas en derecho, antes de transcurrir los cinco años, ¿qué es lo que deberá ha- 1.erse? Esta ha sido una cuestión muy debatida en las legislaciones extranjeras y con ocasión también del presente Código. Unos han creído que en esos casos debería contarse el término de los dos anos marcados para el primer supuesto del artículo que co• mentamos, desde que el poder perdió su eficacia. Otros, por el contrario, opinan que la muerte del mandatario es caso de fuer- za mayor que no pudo prever la voluntad del mandante, y que permaneciendo ésta incólume, conserva su virtualidad la pre- sunción de la presencia en aus3ncia; por lo que, después de nombrado representante al ausente, habrá que esperar el térmi- no de cinco años, y si no se tuviere noticia de su paradero, pro- cederá entonces la declaración de ausencia. Pero entendemos que tanto una como otra de dichas opiniones carecen de funda. LIB.  VIII-ART. 184  127 mento legal. En efecto; caducado el poder, bien por la muerte del poderdante ó por cualquiera otra causa legítima, habrá lugar al nombramiento de representante conforme al párrafo 2.° del articulo 181, y extinguido el mandato, quedará el ausente en las mismas condiciones que si no lo hubiese otorgado, porque lo que no existe no puede surtir efectos jurídicos. Para que sea ne- cesario el lapso de cinco años al efecto de solicitar la declaración de ausencia, es requisito indispensable, según el Código, que exista un administrador ó persona encargada de la administra- ción de los bienes, y esta condición no se cumple en la hipótesis en cuestión, toda vez que no existe tal administrador por la ca- ducidad del poder, ni puede tener tal carácter el representante nombrado, por no arrancar su nombramiento de la voluntad del ausente. Por consiguiente, podrá declararse la ausencia pasados dos años sin haberse tenido noticia del interesado. En cambio, existiendo persona con poder en forma para ad- ministrar los bienes del ausente, aunque por el hecho de la ausencia en ignorado paradero quedan interrumpidas las rela- ciones entre mandante y mandatario, la ley da eficacia á ese po- der durante cinco años, sin que pueda pretenderse antes la de- claración de ausencia. La Resolución de la Dirección de los Re- gistros de 1.° de Julio de 1891, aplica también este criterio á casos anteriores á la vigencia del Código civil, porque no basta la ausencia para estimar nulo el poder, porque así se deduce también de los preceptos de los arte. 2031 y 2032 de la ley de Enjuiciamiento civil, y porque si bien no es aplicable el art. 184 del Código, sirve para interpretar acertadamente preceptos du- dosos de la legislación anterior. Réstanos indicar que la disposición de este articulo es tam- bién potestativa y no imperativa. El juez podrá, dice el Código, hacer la declaración de ausencia, pero no se impone corno obli- gatoria dicha declaración, por cuyo motivo no emplea la loca- ción deberá hacer, como en otro caso hubiera dicho. Esto es lo conforme á la índole y circunstancias del caso, porque, según ha dicho Thibaudeau, tratándose de presunciones fundadas en pro• 128  cómo° OIVIL babilidades sobre las que no cabe establecer principios fijos é in- mutables, preciso es dejar al juez el poder de apreciarlas. Por lo tanto, si en vista de todos los elementos que en cada caso han de contribuir á formar su convicción, entendiere que existen moti- vos b cansas que obsten á dicho estado y que quiten á ella el carácter de incertidumbre, que es la base de todas las disposi- ciones adoptadas en este capitulo, bien porque existan méritos para demostrar la imposibilidad en que estuvo el presunto au- sente de dar noticias suyas durante el tiempo transcurrido, por otras razones justamente apreciadas y eficaces, deberá dene- gar tal declaración aunque hubieren transcurrido los plazos que quedan indicados. Este articulo, á más de las disposiciones legales ya citadas, concuerda también con el 716 del Código mejicano, y 523 á 525 del de Holanda, ARTÍCULO 185 Podrán pedir la declaración de ausencia: 1. 0 El cónyuge presente. 2. 0 Los herederos instituidos en testamento, que presentaren copia fehaciente del mismo. 3. 0 Los parientes que hubieren de heredar abin- testato. 4.° Los que tuvieren sobre los bienes del ausente algún derecho subordinado á la condición de su muerte. Determina el Código en este artículo las personas á quienes reconoce el derecho á pedir la declaración de ausencia que auto- riza el anterior; y también en este punto se ha separado de lo dispuesto generalmente en otras legislaciones, siendo, á nuestro juicio, mucho más perfecta y justa que en otros códigos la pres cripción del que examinamos. • En efecto; el francés, en su citado art. 115, se limita á con- signar que podrán comparecer ante el Tribunal de primera ins- 4ancia, solicitando la declaración de ausencia, las partes intere. LIB.  VIII—ART. 185  12.9 3aclas; dando lugar á las confusiones que indicamos en el comen- tario del art. 181 podían ocurrir en la inteligencia tanto de estos términos como en los de parte legítima empleados por dicho ar- tículo. El Código civil italiano, y lo mismo el del Uruguay, conce- den ese derecho á los herederos y á todos los interesados por razón de derechos subordinados al fallecimiento del ausente. El Código portugués, en su art. 64, otorga la facultad de so- licitar la instalación de la curaduría definitiva, equivalente á nuestra declaración de ausencia, á todos los herederos que lo fuesen presuntivos al tiempo de la ausencia ó de las últimas no- ticias, ya por ser legítimos, ya por estar instituidos en testa- mento público; y de igual modo pudiéramos citar otras varias legislaciones, en las que nada se dice expresamente del cónyuge presente, por más que deba considerársele comprendido en la denominación genérica de inte7esados, que casi todas ellas usan. Lo mismo sucedía en el proyecto de Código de 1851, según el que sólo podían intentar la acción establecida para solicitar la declaración de ausencia, los herederos presuntivos legítimos instituidos en testamento abierto, ó cualquiera otra persona que tuviera sobre los bienes del ausente algún derecho subordi- nado á la condición de su muerte, si bien concedió al cónyuge presente el derecho de impedir dicha declaración ó de ejercitar, después de hecha ésta, los que á su vez pudieran corresponderle dependientes de la muerte de su consorte (arts. 313 y 314). Más completó el Código argentino, enumera las siguientes personas que pueden solicitar la declaración de ausencia: 1.° El cónyuge. 2.° Los presuntos herederos legítimos. 3.° Los insti- tuidos en un testamento abierto. 4.° Los legatarios. 5.° Los que tuviesen derechos á bienes poseídos por el ausente. 6.° Los que tuviesen sobre sus bienes algún derecho subordinado á la con- dición de su muerte. 7.° El Ministerio fiscal. 8.° El Cónsul res- pectivo, si el ausente fuere extranjero. El articulo que examinumos, reconociendo los indisputables 9 TOMO II ,,, WPTIPMT"""-' 130  cómo() CIVIL derechos del cónyuge presente y ajustándose al principio, con- signado en el párrafo primero del 183, de que á éste correspon- de en primer término la representación del ausente, le ha llama- do también en primer grado al ejercicio del derecho establecido en el artículo anterior para solicitar la declaración de ausencia, facilitándole así el medio de provocar este estado, en el que ha de ser también el administrador de los bienes, como veremos al comentar el art. 187. En segundo lugar se hallan los herederos instituidos en tes- tamento, que presentaren copia fehaciente del mismo. Algunos, fundándose en las razones expuestas por Leroy, opinan que el Código debiera haber llamado á los herederos le• gítimos antes que á los testamentarios, porque siendo el testa- mento un acto esencialmente revocable, es mucho menos seguro y más precario el derecho de éstos á los bienes del ausente, que el de aquellos á quienes por ministerio de la ley debe correspon- der la herencia, y hasta han supuesto q-a, , no existe razón de peso alguna para colocar primero á los herederos testamenta- rios que á los abintestato, á pesar de llevar éstos en su abono la permanencia de su estado, y aquéllos en su perjuicio la revo- cabilidad del testamento. Pero sin discutir nosotros los títulos de unos y otros herederos, debemos decir, sin embargo, en apo- yo de la disposición del artículo, que el Código ha procurado siempre en esta materia atender á la voluntsd del ausente é ins- pirarse en sus manifestaciones, y así como en el caso de hallar un apoderado encargado por éste de representarle ó de adminis- trar sus bienes, respeta ese hecho y detiene su acción impidien- do la declaración de ausencia hasta que no transcurra un plazo mucho mayor, del mismo modo cuando encuentra un testamento en que el ausente instituye heredero aun con exclusión de sus parientes, supone con razón que el instituido es el que más afecto y más interés le inspira, siendo á la vez el más indicado para representarle y solicitar la declaración7de ausencia. Por eso no ha podido menos de dar la preferencia al heredero tf eta-- mentario, á pesar de las opiniones de Leroy y de los que le si• LIB. I--TÍT.  185  131 guen, pues esta es una materia en que hay que dejarlo todo á la voluntad expresa ó presunta del ausente. La condición impuesta á. los herederos testamentarios que soliciten la declaración de ausencia, de haber de presentar co- pia fehaciente del testamento en que hubieren sido instituidos, pone término á una cuestión que ha sido también largamente debatida. El Código portugués, en su art. 66, ordena que si el ausente hubiere dejado algún testamento cerrado, antes de pro nunciar sentencia decretando la curaduría definitiva, deberá el juez mandar proceder á su apertura, á fin de tomar en debida consideración lo dispuesto en el mismo y ajustarse á ello en di- cha sentencia; y análoga disposición contiene nuestro Proyecto de 1851, pues en su art. 318 establece, que una vez declarada la ausencia, si existiera un testamento cerrado, se abrirá á ins- tancia de cualquiera que crea tener derecho en él. En vista de esta disposición se ha preguntado si tendría ó no derecho á solicitar la declaración de ausencia el heredero ó legatario instituido en dicho testamento cerrado, previa la aper- tura del mismo, ó cualquiera otra persona que tuviere en él l al- gún derecho subordinado á la muerte del testador; pero aparte de que el referido proyecto sólo admitía la apertura del testa- mento cerrado después de hecha la declaración de ausencia, y para el efecto de constituir la administración de los bienes en la persona favorecida por el testador, los términos empleados por el artículo que comentamos quitan ya todo lugar á duda, puesto que exige se acompafie copia fehaciente del testamento, lo cual supone que sea abierto, porque del testamento cerrado no podría sacarse copia sin abrirle, no pudiendo esto tener lu gar, según la ley de Enjuiciamiento civil, hasta el fallecimiento del otorgante, y entonces no sería procedente la declaración de ausencia, ni tendría razón de ser este estado incierto constando ya la defunción del testador. El Código no podía menos de considerar como peligrosa y contraria á la reserva propia de la naturaleza jurídica de l os testamentos cerrados, esas pesquisas y aperturas que habrían ww7ITRINTrl 132 ,  eóbusio CIVIL de ser necesarias para averiguar quiénes fueran las personas favorecidas en los mismos; y para evitarlo ha impuesto la con- dición ya dicha, que tanto equivale como á exigir la cualidad de ser nuncupativo ó abierto el testamento en que fueren llamados á la herencia los herederos solicitantes de la declaración de au- sencia. No hay, pues, lugar á dudas ni confusiones. No existe el olvido ó el silencio que algún comentador ha supuesto. Por el contrario, es lo 'suficientemente explícito el precepto, y según él sólo los que hubieren sido instituidos en testamento abierto son los que podrán ejercitar el derecho concedido á los herede- ros testamentarios en el núm. 2.° del presente artículo. Ninguna explicación creemos que necesite el número 3.° del mismo, siendo su comentario de mera referencia á las disposi- ciones del cap. 4.°, titulo 3.° y libro 3.° también, en las que se establecen cuáles son los parientes llamados á heredar en los distintos órdenes de la sucesión intestada. Y en cuanto al nú- mero 4.°, nos bastará decir que en él están comprendidos el le- gatario, el donatario, el usufructuario y demás personas á quie- nes afecten las disposiciones moras causa del ausente, ó á quien pertenezca algún derecho sobre los bienes del mismo, cuya rea- lización dependa del fallecimiento de éste como condición sus- pensiva de su efectividad. ARTICULO 186 La declaración judicial de ausencia no surtirá efec- to hasta seis meses después de su publicación en los periódicos oficiales. Ese término intermedio entre la declaración de la ausencia y el momento en que empieza á surtir sis efectos que establece el presente artículo, es una nueva garantía razonable y justa adoptada por el legislador, y un nuevo plazo concedido pruden- temente al ausente para que pueda comparecer á ejercitar sus derechos ó proveer á la administración de sus bienes, é, cuando LIB.  TÍT. VIII-ART. 186  133 menos, pueda dar noticia de su persona, para evitar la declara- c ión de la ausencia y con ellalivconittlación de sus bienes en administración. Todos los Códigos extranjeros 'que con el interés debido se han ocupado de la ausencia, han establecido también en una ú otra forma un plazo más ó menos largo para que puedan produ- cirse los efectos de la declaración de la misma. En efecto; el Código francés, en su art. 119, dispone que no puede dictarse el fallo de declaración de ausencia hasta un año después de haberse ordenado la información ó justificación de los hechos en cuya virtud se solicita. El italiano exige, á más de una previa información sumaria, la publicación de dos edictos por espacio de un mes cada uno, y que transcurran otros seis meses á partir de la fecha en que hubiere sido publicado el se- gundo para que pueda acordarse la declaración de la misma. El portugués manda- que no se pronuncie la sentencia d_ecre. tarado la curaduría definitiva sin que antes haya sido llamado el ausente por edictos, que han de publicarse con seis meses de anticipación en el periódico -,oficial del Gobierno y en el de la respectiva Audiencia, y fijarse á la puerta de la iglesia parro quial de su último domicilio, no pudiendo tampoco librarse la correspondiente carta ejecutoriasin que transcurran cuatro me- ses después de la publicación de la sentencia, que ha de tener lugar en la misma forma prescrita para los edictos. El Código de Uruguay previene también que en todo caso se justifiquen los hechos, que se publique la pretensión por tres edictos consecutivos y que transcurra un año desde la publica- ción en los periódicos oficiales. El derecho común ruso exige igualmente la investigación judicial y la publicación de edictos en los periódicos oficiales del Estado y de la provincia, de seis en seis meses por espacio de cinco años. No necesitamos citar más precedentes para que se compren- da cuán justa y acertada es ]a disposición de este articulo, que sin incurrir en las exageraciones de la última legislación cita- 134  CÓDIGO CIVIL da, adopta, sin embargo, un término medio suficiente para el objeto á que obedece esta medida generalmente adoptada, y puesto que tan justa resulta, no tenemos que insistir en su ex- plicación y comentario. El precepto de este articulo tiene íntimo enlace con la cues- tión del procedimiento que haya de seguirse para la declaración de la ausencia, y esto justificarla su exposición en el presente lugar; pero para no traer á estos comentarios materias extrañas á ellos, y que corresponden á otra rama del derecho, nos limita- mos á remitir á nuestros lectores á los arts. 2032 y siguientes de la ley de Enjuiciamiento civil, cuyas disposiciones quedan vigentes, según hemos dicho en otra ocasión, en todo aquello que no haya sido modificado por el Código. Se hará por medio de auto la declaración de ausencia, que se publicará en los pe- riódicos oficiales, pero suspendiendo su ejecución y efectos hasta. seis meses después de dicha publicación. LIB. I--TÍT. VIII--ART. 188  141 laciones extranjeras, que no constituyen en administración los bienes, como en nuestro Código, sino que se entregan provisio- nalmente á las personas con derecho á ello, siendo distinto el criterio en que se inspiran y no existiendo en nuestro derecho disposición alguna que lo autorice más que respecto de los cón- yuges, y esto por una razón distinta que no concurre respecto de los demás administradores de bienes de los ausentes. ARTÍCULO 188 La mujer del ausente, si fuere mayor de edad, po- drá disponer libremente de los bienes de cualquiera clase que le pertenezcan; pero no podrá enajenar, per- mutar, ni hipotecar los bienes propios del marido, ni los de la sociedad conyugal, sino con autorización ju- dicial. Este artículo establece uno de los más importantes efectos de la declaración de ausencia é introduce una notable novedad en nuestro derecho. En efecto: en el primer periodo de la ausencia, ó sea durante los dos años siguientes á la desaparición del ausente ó CU ca- ducidad del poder conferido por el mismo, la acción del legisla- dor está limitada á prescribir medi r las provisionales, puramente de prevención, para:asegurar los derechos y los bienes de aquél, sin que por esto se altere ni modifique el régimen económico de la familia ni la capacidad jurídica de la mujer casada, la cual, conservando este estado por la presunción de existencia del ausente con todas las limitaciones propias del mismo, no podrá enajenar sus bienes ni gravarlos sin la competente autorización judicial para suplir la falta de la licencia marital; pero llegado este segundo período, declarado ya el estado de ausencia y cons- tituidos los bienes en administración, la mujer recobra la libre disposición de sus bienes propios, cualquiera que sea su clase, y sólo necesitará en adelante la ,,autorización judicial para ven- der, permutar ó hipotecar los que fueren de la pertenencia del 142  CÓDIGO CIVIL marido ó loe de la sociedad conyugal. La diferencia, pues, entre una y otra época de la ausencia no puede ser más notable y trans- cendental. Algunos autores han censurado esa amplia libertad concedi- da á la mujer en cuanto á sus bienes propios, entendiendo que en todo caso debiera el Código exigir, como en el de Guatemala, el requisito de la autorización judicial, por no haber razón, á su bastante que justifique el desamparar al marido, por el solo hecho de la ausencia prolongada, de la dirección que de de- re?,ho le corresponde en el orden económico de la familia, cuan- do existe la autoridad judicial que debe velar por los fueros de la persona incierta y suplirla en estos casos. Dícese también con tal motivo, que cuando el cónyuge presente no hace uso del derecho que le concede el art. 1433 para solicitar la separación de bienes, tiene que continuar subsistente la sociedad conyugal, no siendo la mujer en ausencia declarada del marido más que un administrador de dicha sociedad, por lo que no debió el 06- digo haber avanzado tanto como lo ha hecho, hasta conceder á ésta un excesivo poderío, en sustitución del marido, á pesar de la presunción de existencia de éste; en cuya virtud entien- den JOS que esto suponen que sería conveniente, en todo caso, la licencia judicial como prudente garantía para evitar los frau- des que pudieran cometerse en perjuicio del marido á quien co- rresponden determinados derechos sobre los bienes de su mujer; derechos que debiera recuperar al cesar la ausencia, y que que- darían completamente ineficaces si en uso de esa libertad otor- gada á ésta los hubiere innecesariamente enajenado. De este modo discurren los que pretenden volver como justo medio al sistema de la ley 59 de Toro (15, tít. 1. 0 , libro X de la Novísima Recopilación), qué facultó á los jueces para conceder á la mujer, con conocimiento de causa, la licencia que el marido hubiera de dar, si éste se hallare ausente y no se esperase su próxima vuelta ó corriese peligre en la tardanza, siempre que la venta fuese legitima y necesaria ó provechosa para la mujer. Pero no puede desconocerse que era por dem ás dura y aflictiva LIB .  171II•AsItT . 188  143 en ese régimen legal la situación de la mujer casada, cuando, ausente el marido por largo tiempo y sin tener esperanza de su próximo regreso, se veía obligada por las circunstancias á dis- poner de sus bienes para cubrir las necesidades perentorias de la familia, 6 por razones de notoria conveniencia, pues enton- ces, ó tenía que acudir en cada caso á los tribunales para que le concedieran la autorización necesaria, ocasionándose dilaciones perjudiciales y gastos considerables, ó había de resignarse á dejar en abandono atenciones imperiosas, á pesar de tener bie- nes suficientes para ello, ó de renunciar á los beneficios que la ena j enación pudiera reportarle. Este estado de cosas no podía autorizarlo el Código, y po• eso permite á la mujer en el artículo que examinamos disponer libremente, es decir, sin necesidad de licencia alguna, de los bienes de su exclusiva pertenencia. En esto no puede haber los perjuicios que se suponen respecto del marido, porque si el ar- tículo 1433 faculta á la mujer para pedir la separación de Manes en vista de la declaración de ausencia, sacando así todos los suyos de la sociedad conyugal, con pérdida por parte de aquél de los derechos que sobre los mismos le conceden las leyes, mu- cho menores pueden ser las consecuencias, en el caso de dispo- ner sólo de aquellos que fueren precisos á juicio de la mujer, per- maneciendo los restantes sometidos á la sociedad de gananciales y á los demás efectos jurídicos antes indicados. Hemos dicho que por la declaración de ausencia puede la mujer solicitar la separación de bienes, y así lo establece, en efecto, el art. 1433 del presente Código, el cual autoriza al ma- rido y á la mujer para solicitar dicha separación cuando hubiere sido declarado ausente el cónyuge del demandante, bastando para que se decrete presentar la sentencia firme en que hubiere sido hecha tal declaración. En este caso quedará disuelta , la so- ciedad de gananciales, y previa la iiquidación correspondiente, la mujer entrará en la administración de su dote y en la de los demás bienes de la sociedad conyugal que le hubieran corres- pondido por resultado de dicha liquidación, con arreglo al pá- 144  CÓDIGO CIVIL rrafo 2.° del art. 1436, los cuales podrá enajenar libremente por haber pasado á su exclusivo dominio, y por lo tanto, el precepto de la última parte del artículo que examinamos no tendrá apli• catión en el caso en que, á instancia de la mujer y por ausencia del marido, se hubiere solicitado la división de bienes, siendo esta excepción una lógica derivación de la disolución de la socie- dad conyugál. Sin embargo, necesitará dicha licencia para ena- jenar ó gravar durante el matrimonio los bienes inmuebles que le hubieran correspondido por consecuencia de la separación, según lo dispuesto en el art. 1444. Además, por virtud de la declaración de ausencia del mari- do, se transfiere á la mujer la administración de los demás bie- nes del matrimonio, conforme al núm. 2.° del art. 1441, tenien- do respecto de los mismos idénticas facultades y responsabilida- des que el marido, y si bien no podrá venderlos sin la licencia judicial, según el art. 1444 antes citado, no sucede lo mismo con los frutos de ellos, los cuales podrá enajenar levantando c)n éstos las cargas de la familia del mismo nodo que lo hace el marido. El Código portugués, en su art. 84, establece casi la misma doctrina, disponiendo que el cónyuge presente puede disponer libremente de sus bienes, una vez hecho el inventario y la par- tición ó separación de los conyugales; y en cuanto á los bienes del cónyuge ausente, le concede el art. 85 los mismos derechos y obligaciones que á los curadores definitivos, pero con la par- ticularidad de pertenecerle todos los frutos y rendimientos de los mismos. Y también concuerda el articulo que examinamos con el 748 del de Méjico, el 97 del de Guatemala y el 66 del de Uruguay. Para los casos en que, según se ha indicado, es necesaria la autorización judicial, véanse los párrafos 2.° y siguientes del ar- ticulo 1444. LIB. I-TfT. VIII-ARTS. 1 89 Y 1 90  145 ARTÍCULO 189 Cuando la administración corresponda á los hijos del ausente, y éstos sean menores, se les proveerá de tutor, el cual se hará cargo de los bienes con las for- malidades de la ley. Tal es la sencillez del precepto contenido en este articulo, que estimamos innecesario todo comentario y menos precisa aún es la demostración de su fundamento, pues desde luego se com prende que en el caso de ser llamados á la administración de los bienes aquellos que se hallaren en la menor edad, como éstos por causa de su incapacidad no pueden ejercer los actos propios de la misma, necesario es suplir su falta de personalidad jurí- dica con el nombramiento de un tutor que se haga cargo de los bienes, lo mismo que si no existiera realmente el padre ausente. Dicho nombramiento se hará conforme á lo prevenido en el título que sigue, relativo á la tutela. ARTÍCULO 190 La administración cesa en cualquiera de los casos siguientes: 1.° Cuando comparezca el ausente por sí 6 por me- dio de apoderado. 2.° Cuando se acredite la defunción del ausente, y comparezcan sus herederos testamentarios ó abintes- tato. 3.° Cuando se presente un tercero, acreditando con el correspondiente documento haber adquirido por compra ú otro título los bienes del ausente. En estos casos cesará el administrador en el des- empeño de su cargo, y los bienes quedarán á disposi- ción de los que á ellos tengan derecho. En los casos que en este articulo se determinan, según el 2043 de la ley de Enjuiciamiento civil, debe sobreseerse en los pro- TOMO II 146  cómo oiVIL cedimientos cualquiera que sea el estado en que se hallen, y, según el Código, habrá de cesar la administración en que se hallaren constituidos los bienes del ausente. Esta diferencia de expre- sión, hija del distinto carácter de una y otra legislación, si bien no afecta á lo sustancial, puesto que son idénticos los efectos en ambos casos, determina la aplicación que ha de hacerse de di- chas disposiciones, y justifica la supresión hecha en el presente articulo del caso segundo del citado de la ley procesal, á la vez que se han aceptado todos los demás. Dicha ley se refiere al caso en que se hallen pendientes los procedimientos, puesto que ordena se sobresea en ellos; y el Có digo al en que aquéllos estén terminados con la declaración de ausencia, que ha de preceder al nombramiento de administra. dor. Por eso está en su lugar el precepto de la ley de Enjuicia- miento civil para que se sobresea en los procedimientos, cual- quiera que sea el estado en que se hallen, en los casos dél pre- sente articulo, y además «cuando se adquiera noticia cierta de la existencia y paradero del ausente» que es el segundo del ar- ticulo 2043 antes citado, porque entonces cesa la razón y objeto de aquéllos; y es también justa la supresión que de dicho motivo se ha hecho en el Código al determinar los casos en que ha de cesm la ,administración de los bienes del ausente, después de constituida. No basta para esto que se tenga noticia, aunque sea cierta, de la existencia y paradero del ausente, sino que es pre- ciso comparezca éste por sí ó por medio de apoderado: luego que comparezca, cesará la administración, entregándole los bienes, y mientras tanto es previsor y prudente que continúe aquélla para que éstos no queden abandonados. Si en tales circunstan- cias el ausente dilata su comparecencia, se presume su voluntad de que siga la administración como la constituyó el juzgado has- ta que le convenga ó pueda comparecer. Resulta, pues, que no existe contrariedad alguna entre una y otra disposición, y que ambas pueden y deben ser aplicadas 4 sus casos respectivos. Si durante el procedimiento para la de- claración de ausencia y antes de constituirse en forma la admi- LIB.  VIII---ABT. 190  147 nistración, se tuviese noticia cierta de la existencia y paradero del ausente, deberá sobreseerse en las actuaciones sin dar lugar á la declaración de ausencia, conforme á la ley procesal y al Có- digo, puesto que falta el fundamento que éste exige para hacer dicha declaración. Pero si se adquiere esa noticia después de constituida la administración, no debe cesar esta mientras el au- sente no comparezca por si ó por medio de apoderado, conforme al núm. 1.° del articulo que estamos comentando. El Código portugués, en su art. 78, admite la noticia de la existencia del ausente, no para poner término de una manera definitiva á la curaduría, sino para su conversión en provisional mientras no comparezca el ausente 6 persona que legalmente le represente; sustancialmente, lo mismo que se ordena en el nuestro. En cuanto al segundo caso de este mismo articulo, desde luego se comprende que, abierta la sucesión del ausente con el fallecimiento del mismo, han de entrar los bienes en una nueva condición, pues, según ha dicho un escritor distinguido, de re- vertibles al ausente, en el caso de perecer, se convertirán en pro- pios de la herencia, y, en su consecuencia, cesará la adminis- tración, ya por confusión de la personalidad del administrador con la de heredero, ya por pasar á otra persona llamada por la ley 6 por testamento, con preferencia á la que hasta entonces hubiese estado desampefiando el cargo de administrador. Según el Código, no bastará para este efecto que se tenga noticia del fallecimiento del ausente, ni aun siquiera que se acredite la de- función por documento auténtico, sino que es además preciso que comparezcan sus herederos testamentarios ó abintestato; y la razón es la misma que hemos dado ya antes para justificar el que el articulo que comentamos no acepte como causa bastante para la cesación de la administración la circunstancia de haber'• se adquirido noticia de la existencia y paradero del ausente. Excusado es decir que los herederos ó sus representantes habrán de comparecer en las diligencias judiciales seguidas para la declaración de ausencia y constitución da la administración,, 148  ;CÓDIGQ CIVIL solicitando el alzamiento de ésta y la entrega de los bienes, de- biendo acreditar para ello su cualidad de tales herederos con copia fehaciente del testamento en que hubieren sido instituí dos, y en el caso•de haber muerto intestado el ausente, con tes• timonio del auto en que haya sido hecha la declaración de here- deros abintestato á favor de los comparecientes. El Proyecto de Código de 1851 establecía en su art. 321 que si el ausente se presentaba ó se probaba su existencia antes de declararse la presunción de su muerte, le serian entregados los bienes con deducción del quinto de sus frutos y rentas, que queda- rían á beneficio del que había tenido la posesión provisional; pero ya en otra ocasión hemos explicado la razón por la que, dado el sistema del nuevo Código, no podía tener aplicación ese precepto del proyecto, que también se encuentra en algunas otras legislaciones, en las que, como en el citado proyecto, exis- te una verdadera posesión de los bienes, aunque provisional por parte de la persona que tuviere derecho para ello; y, por lo tanto, poseyendo éste para sí y de buena fe, justo es que haga suyos los frutos en todo ó en parte. No sucede lo mismo en aquellos códigos que, como el nuestro, constituyen los bienes en administración en este período de la ausencia, pues como el administrador no posee por sí y para sí, sino en representación del ausente y para el ausente ó quienes deban sucederle, claro y evidente resulta que no puede hacer suya parte alguna de los frutos, y sólo habrá de disfrutar la retribución correspon- diente. En cuanto al tercero de les casos ó motivos establecidos en el presente articulo como causa para que cese la administración, debemos únicamente exponer que su precepto no puede estar más justificado. puesto que fundándose la administración decre • tada en estos casos en la propiedad que sobre los bienes admi- nistrados corresponde al ausente, desde el momento que eoa pro- piedad desaparezca, por haberla transmitido éste á otra persona en uso de su indisputable derecho, ésta se constituye en el lu- gar de aquél, y cesa la razón de dicha administración. LIB. I-TfT. VIII-ART. 190  149 Sin embargo, á pesar de lo justificada que se halla su dispo- sición, no todas las legislaciones admiten dicha causa, siendo muchas las que prescinden de ella. En este caso se encuentra el Código francés, el de Portugal, el de Uruguay y el de Gua- temala. Fúndanse los que no admiten este medio de cesar la admi- nistración de los bienes del ausente en el temor á los fraudes que fácilmente podrían cometerse; pero un Código no puede con- siderar como común el fraude, sino la legitimidad de los actos jurídicos; y, por lo tanto, siendo auténtico y legitimo el título presentado por el tercero, ó en tanto que no se halle declarada su ilegitimidad, hay que reconocer la validez de la transmisión hecha por el ausente, y tiene ésta que surtir todos sus efectos. Concluye el presente articulo ordenando que en los casos á que se refiere «cesará el administrador en `el desempefio de su cargo, y los bienes quedarán á disposición de los que á ellos ten- gan derecho». Por consiguiente, también á éstos habrá de ren- dir las cuentas el administrador, entregándoles los frutos y ren- tas liquidas que hubiesen producido los bienes. CAPITULO IV De la presunción de muerte del ausente. ARTÍCULO 191 Pasados treinta anos desde que desapareció el au- sente 6 se recibieron las últimas noticias de él, ó no- venta desde su nacimiento, el juez, á instancia de parte interesada, declarará la presunción de muerte. Este es el tercero de los estados ó períodos que el Código aprecia en la ausencia, y desde luego se comprende que sus efec- tos han de ser de más transcendencia é importancia y de índole diversa que los producidos en los dos periodos anteriores, pues en éstos se parte de la existencia presunta del ausente, y en el que ahora vamos á examinar de la presunción de muerte del inid1110, fundada en el hecho de haber transcurrido, sin Tenerse noticia de él ó desde que se ausentó, un espacio de tiempo tal, que necesaria y . fundadamente deba suponerse su fallecimiento, ya por haber traspasado los límites de la duración ordinaria de la vida humana, ya por haberse robustecido y avanzado tanto el estado de incertidumbre, que casi se alcanza la certeza de la inexistencia del ausentes En el presente capítulo, el Código establece los principios fundamentales por que se rige dicho estado, determinando en primer término cuándo puede haber lugar á él, y en segundo lugar los efectos de su declaración. Al primero de dichos objetos responde el articulo que exa- minamos, en el que, de acuerdo con el principio antes indicado, se han seguido dos criterios para la fijación de los casos en que LIB. I--TÍT.  191  151 puede tener lugar este periodo de la ausencia; á saber: uno, el transcurso de un número de años, á partir de la desaparición 6 de las últimas noticias del ausente, tan considerable, que pru- dencial y racionalmente deba presumirse su muerte, porque no se concibe en lo humano un abandono tal de las personas y bie- nes como el en que habría de incurrir el ausente que en tanto tiempo no regresare á su domicilio ni diere noticia de si; y otro, el de la edad del mismo en relación con el curso ordinario de la vida humana. Para el primer caso señala este articulo el término de treinta años, y para el segundo el que fuere necesario para que el au- sente cumpla los noventa años de edad; y, por lo tanto, esta se- gunda regla sólo tendrá: lugar en el caso de que al tiempo de su desaparición contase aquél más de sesenta años. En cuanto á la fijación de dichos términos, disienten consi- derablemente la mayor parte de las legislaciones, El Código holandés establece la presunción de muorte á los cinco años, si el ausente no hubiere dejado apoderado, y á los diez en otro caso. El de Guatemala dispone que se presumirá la muerte del ausente cuando éste hubiere cumplido setenta años El de Portugal autoriza la presunción de muerte á los veinte años de ausencia ó á los noventa y cinco de edad; pero no exige que se haga la declaración judicial de ella para que los herede• ros en ambos casos puedan disponer como suyos de los bienes del ausente. El Código francés establece los plazos de treinta y cien años', respectivamente, y no estima tampoco necesarias la sentencia de presunción de muerte, bastando el transcurso de dichos plazos para pedir al tribunal la posesión definitiva de la herencia. El Código austriaco distingue en cuanto á las cansas de la desaparición, y establece que habrá lugar á la presunción de muerte: 1.°, á los diez años de ausencia, sin tener noticia del paradero del ausente, ó cuando éste cumpla ochenta años de edad; 2.°, á los treinta años desde la desaparición, cualquiera que sea su edad, y 3.°, á los tres años de la desaparición del 152  OODLOO CIVIL ausente, si ésta fué á consecuencia de algún naufragio ó bata- lla, ó cualquier otro peligro análogo. El de la Argentina fija el plazo de seis años en circunstancias ordinarias, y el de tres cuando la desaparición se refiriese á persona que hubiese sido gravemente herida en un conflicto de guerra, ó que naufragase en uu buque perdido, ó que se hallase en un lugar de un incen- dio, terremoto ú otro suceso semejante en que hubiesen muerto varias personas. El de Alemania, por último, establece los si. guientes plazos: 1.° El general de diez años de ausencia, con- tados desde las últimas noticias. 2.° El de cinco años, cuando el ausente tenga setenta cumplidos. 3.° El de tres años, cuando el ausente hubiere desaparecido en ocasión de tomar parte en una guerra como individuo de fuerza armada ó agregado á ella; y 4.° El de un año á partir de la pérdida del buque, para los que desaparecieren en un naufragio. En cuanto á nuestra legislación, ya citamos en la introduc- ción del presente titulo las leyes 14, tít. 14 de la Partida 3. a , y la 26, tít. 31 de la misma Partida, únicos precedentes que se encuentran en el derecho antiguo, y los arts. 90 de la ley de 151atrinaonio civil y 2047 de la de Enjuiciamiento civil, que cons- titan el estado legal vigente al tiempo de la publicación del Uóc:ige, estableciéndose por el primero de los artículos citados que para ce2siderar como causa de presunción de muerte á la ausencia s es indispensable que ésta se prolongue hasta que tu- viere cien años de edad el ausente,- y en el segundo que la de- claración de dicha presunción ha de hacerse en el juicio corres- pondiente. El proyecto de 1851 aceptó el plazo de los treinta años de ausencia consignado en el Código francés y, como éste fijó en cien años el límite máximo de la vida; pero si bien es cierto que existen ejemplos de personas que han llegado á dicha edad y aun pasado de ella, no es esto lo común y frecuente, pues, se- gún el Salmo $9 (1), la vida del hombre no pasa por lo regular (1) Dei annorum nostrorum in ipsis septuaginta amni: si autem in potentatibus .oetoginta anni et amplia eorum labor et dolor. LIB. I.—TíT. vm—ART. 191  153 de setenta años, y apenas llega á los ochenta en los más robus- tos. Y como las presunciones deben fundarse en la regla gene- ral y no en los casos extraordinarios que puedan ocurrir, los au- tores del Código, ajustándose á este principio, redujeron el plazo de cien años establecido en la ley de Matrimonio civil á noventa y aun así dieron al mismo bastante amplitud para comprender la generalidad de los casos. De este modo, sin desatender ni perjudicar los derechos del ausente, se han favorecido los intereses de las personas llama- das á sucederle, evitándose los inconvenientes que reportaría el prolongar indebidamente la situación provisional del anterior estado de ausencia por la necesidad de esperar para la declara ción de presunción de muerte un periodo de tiempo á todas lu- ces innecesario, y estableciéndose 'en conformidad á lo dispuesto en la base 6.* de la ley de 11 de Mayo de 1888, mayores y nue- vas garantías que han de contribuir á asegurar el disfrute de los bienes y derechos del ausente por aquellos que pudieran ad- quirirlo en sucesión testada é abintestato. Aunque la ley establece la presunción de muerte de una ma- nera preceptiva por el lapso de cualquiera de los términos indi- cados, innecesario es advertir que esa presunción es sólo juris tantin, y por consiguiente admite prueba en contrario, quedan- do sin efecto la declaración hecha si el ausente se presentara, si se probase su existencia por alguno de los medios admitidos en derecho, según se expondrá en el comentario del art. 194. Réstanos indicar, para dejar explicado el sentido de este ar- tículo que así como en los dos anteriores períodos de la aneen- cia quedan al arbitrio prudente de los tribunales las declaracio- nes oportunas, en éste la resolución se impone al criterio ju• dicial. La razón de esta diferencia es obvia y sencilla, pues desde luego se comprende que, si bien razones de equidad y de indis- putable conveniencia pueden aconsejar el que se - faculte al juez, llamado á prestar el concurso del poder social para el asegura- miento y administración de los bienes del ausente, é., dilatar la 154  CÓDIGO CIVIL adopción de las medidas precautorias ó la constitución de la ad- ministración por respetos á la presunción de la existencia del ausente, no sucede lo mismo en este tercer período, en que se parte de la presunción de su muerte, la cual exige que no que- den por más tiempo en lo incierto los derechos de los que deben sucederle. nn esta distinción estriba la razón de la diferencia que se observa entre los arts. 181 y 184 y el que ahora exami- namos. La disposición de éste es, pues, preceptiva, y, por lo tanto , concurriendo las circunstancias expresadas de haber transcurrido treinta años desde la desaparición del ausente, desde que se recibieron las últimas noticias, 6 de haber llegado el ausente á la edad de noventa años, cualquiera que sea el tiempo de la ausencia é ignorado paradero del mismo, siempre que no haya noticia de su existencia, habrá de ser necesaria- mente declarada la presunción de muerte cuando lo solicite parte interesada. Ahora bien: ¿quiénes podrán ser considerados como parte le- gitima para el efecto de solicitar la declaración de presunción de muerte del ausente? Un ilustrado comentador del Código opina que en este con- cepto deben entenderse comprendidas todas las personas que, segiln el art. 185, están facultadas para solicitar la declaración de ausencia; pero obsérvese que el Código ha seguido distinto sistema en cada uno de los estados de la ausencia, estableciendo en el primero que podía procederse á la adopción de las medidas provisionales que constituyen su objeto á instancia de parte legí- tima, determinando en el segundo, de modo expreso, las perso- nas á quienes especialmente reconoce el derecho de solicitar la declaración de ausencia, y refiriéndose, por último, en este ter- cer período, á los que fueren parte interesada, limitando ó am- pliando en cada uno de dichos casos la instancia de parte según las circunstancias. Esto sentado, y procediendo con dicho criterio, fácil es com• prender, que siendo la declaración de presunción de muerte el medio por cuya virtud se abre la sucesión del ausente, según el LIB.  191  155 articulo 193, han de tener n ecesariamente derecho á promover dicho estado todas aquellas personas á quienes asista algún in:. torés en dicha sucesión, ya provenga éste de una institución testamentaria, ya de los llamamientos de la ley en la sucesión intestada, ya provenga de actos ó contratos celebrados con el ausente, 6, en suma, de la existencia de algún derecho sobre los bienes del mismo, subordinado á la condición de su muerte, como sucede respecto de la viuda, del legatario, donatario, acree- dor, etc., etc. Esa condición de tener interés en la sucesión que ha de abr;r- se por consecuencia de la presunción de muerte, es lo que ha querido significar el Código en los términos empleado‘,-. por el artículo que examinamos, y lo que determina el concepto de parte interesada. Algunos entienden, y entre ellos Bigot-Préaineneu, que para decretarse la presunción de muerte debe preceder una informa- ción judicial, con intervención del Ministerio fiscal, en la que se haga constar, en la forma ordinaria, que después de la decla- ración de ausencia ha continuado ésta sin que se reciban noti- cias del ausente. El Código nada dice sobre ello, pero no por esto son justas las censuras de que ha sido objeto con tal motivo, pues como se ha dicho ya en repetidas ocasiones, no podían incurrir sus auto- res en el defecto de traer á su articulado disposiciones pura- mente procesales, cuya exposición corresponde á la ley de En- juiciamiento civil, que es la llamada á establecer la forma en que deben ser ejercitados todos los derechos, y, por lo tanto, el con- cedido por el artículo que examinamod para solicitar la declara- ción de presunción de muerte. Y en efecto; en el art. 2047 de dicha ley encontramos un principio que resuelve la duda, pues en él se reconoce que la indicada declaración ha de hacerse en el juicio correspondiente, lo cual supone la idea de contención entre partes; de una,, el que solicita la declaración, y de otra, el administrador b represen- tante del ausente, que en su representación es el llamado á .im- 156  OODIGO CIVIL pugnar tal solicitud, si hubiere motivo para ello, y el Ministe- rio fiscal por el interés que pueden tener personas desconocidas ausentes, y en su caso el Estado. Esta necesidad de un juicio para la declaración de presunción de muerte se halla confirmada por el art. 192, que habla de sen- tencia declaratoria de dicha presunción, lo cual exige la trami- tación propia de una contienda entre partes. Un comentador del Código, ocupándose en esta misma cues - tión, opina que la palabra empleada, sentencia, por dicho artícu- lo debe entenderse en su sentido genérico, es decir, en el de toda resolución judicial que produzca por su firmeza un estado definitivo con fuerza ejecutoria, y que no existiendo verdadera contención entre partes debe recaer dicha declaración en acto de jurisdicción voluntaria, como sucede con la declaración de ausencia que autoriza el art. 184. Pero, cualesquiera que sean las razones que militen en favor de esta opinión, debemos adver- tir que, habiendo tenido el Código en los anteriores periodos de la ausencia especial cuidado en significar el carleter discrecio- nal y potestativo de las resoluciones que los Tribunales hubieren de dictar á consecuencia de dicho estado, no es posible suponer que haya procedido de ligero en el presente, atribuyendo el ca- rácter le sentencia al acuerdo que hubiera de adoptarse, si no hubiera sido éste su propósito. H ay, pues, que reconocer que si la ley habla muy acertada- mente de sentencias, es porque ha querido que se tramite la pre- tensión, deducida con tal objeto, por la tramitación establecida para los juicios, como sucede con la prodigalidad, incapacidad y ovos estados de la persona, por las graves consecuencias que dicha resolución puede producir, toda vez que á virtud de ella se abre la sucesión del ausente y sus bienes pasan (aunque á ca- lidad de reversión en su caso) al patrimonio de sus herederos. Esta inteligencia, que encontramos justificada con arreglo á los sanos principios del derecho, es también la que más se con- forma con el precepto del art. 2047 de la ley procesal, y ningún i nconveniente puede haber en que la ley exija esa garantía de LIB. I TÍT. VIII -ART. 191  151 un juicio para declarar extinguida la personalidad del ausente, pues mientras se sustancia ese juicio han de seguir en adminis- tración los bienes; y éstos, con sus frutos ó productos líquidos, han de quedar á disposición de los llamados á sucederle, si hu- biere lugar.en definitiva á declarar la presunción de muerte, lior o que ningún perjuicio pueden sufrir los derechos de éstos. Algunos Códigos, como el de Portugal y el francés, no exi- gen, según hemos dicho ya, la declaración de la presunción de muerte, bastando que en cualquiera de los casos que los mismos establecen como causa bastante para presumir dicho estado, se pida al tribunal correspondiente la posesión definitiva de los Ide- nes (poseídos ya provisionalmente) y si alzamiento de la fianza. Pero el nuestro, que parte de distinta base, piles en él no existe esa posesión provisional, sino una mera, salanisistra,ción hasta el momento de la presunción indicada, no podía menos de exigir dicha declaración en forma solemne para evitar abusos, toda vez que ésta ha de producir el efecto de abrir la wisesiÓn en los bie- nes del ausente, procediéndose á su adjudicación por los trámi- tes del juicio de testamentaria ó abintestato, y así lo ha hecho adoptando el sistema seguido en la mayor parte de las legisla- ciones. Del contexto del art. 191 pudiera deducirse que en todo caso era indispensable el transcurso de los treinta años, á con- tar desde la desaparición ó últimas noticias del ausente, ó de los noventa años desde su nacimiento, para poder pedir y con- seguir la declaración de presunción de muérte. No es así, sin embargo. Hay casos en los cuales existen fundamentos serios y racionales para poder afirmar la muerte de una persona, aun- que no se trate de un hecho indudable, y en ellos cabe declarar la presunción de esa muerte aun sin el transcurso del tiempo marcado en dicho articulo. Ocurrido un naufragio, por ejemp. y hecho constar aunque con carácter provisional por no habe lor certeza del hecho, el fallecimiento, de los desaparecidos en la ca- tástrofe, hay una base para presumir la muerte, tan segura por lo menos como el transcurso de los treinta anos 6 el cumplimien- 158  CÓDIGO CIVIL to de los noventa. Esta racional doctrina es la que se afirma en la sentencia del Tribunal Supremo de 26 de Abril de 1901, en la que se discute el concepto legal de ausencia ó de muerte que debe prevalecer en el caso apuntado. La institución de ausen• cia dice uno de los considerandos, se refiere á un estado de derecho creado por la desaparición de una persona cuyo para- dero se ignora, respecto de la que no se puede afirmar si vive ó ha muerto, por ser desconocidas las circunstancias de su vida misma desde el momento de su desaparición, no pudiendo en tal supuesto declararse la presunción legal de 911 muerte sino des- pués de transcurrido cierto tiempo y con determinadas condi- ciones. Pero cuando por haber ocurrido un naufragio ú otro accidente desgraciado, perfectamente comprobado por las dili- gencias instruidas al efecto, existe un fundamento racional para poder creer y afirmar que la persona de cuya desaparición se trata, fué víctima de la catástrofe ó pereció en ella, no hay obs- táculo legal alguno que impida que se declare la presunción de su muerte, y sería en cambio anómalo suponerlo ausente. ARTICULO -192 La Fentencia en que se declare la presunción de muerte de un ausente, no se ejecutará hasta después de seis meses, contados desde su publicación en los periódicos oficiales. Como en el art. 186, en el presente concede el Código un nuevo plazo al ausente para que provea á la administración de sus bienes, hasta entonces abandonados, 6 dé razón de su exis- tencia y paradero; y por la misma razón expuesta en dicho ar- tículo, encontramos justa y conveniente la disposición del que ahora examinamos. Diversos criterios han seguido los modernos códigos respec to de este particular, pues unos, como el de Alemania, dicen simplemente, que se hagan publicaciones, sin sefialar plazo á partir de ellas para la declaración; y otros, por el contrario, LIB. I--TÍT. VIIIABT. 192  159 como el de Chile, llegan á prescribir que no surtirá la declara- ción estado, al efecto de conferir la posesión de los bienes del ausente, hasta diez años después de la fecha fijada como día prb- suntivo de la muerte. El de la República Argentina difiere esencialmente del nues- tro, pues en él no se establece plazo alguno para la ejecución de la sentencia, sino que, una vez hecha la declaración de muerte presunta, puede entrarse desde luego en la posesión provisoria de los bienes. Según el de Colombia, para que pue- da hacerse dicha declaración es precise que se cite al intere- sado por medio de edictos, que se publicarán en el periódico oficial con intervalo de cuatro meses, debiendo transcurrir tam- bién igual período de tiempo desde la última citación y la decla- ración citada. En nuestro derecho ningún precedente tiene este articulo, pues en el 2047 de la ley de Enjuiciamiento cinil antes c ita do no Be establecía plazo alguno, después de hecha la declaración de presunción de muerte, para proceder al juicio de testamentaria -é abintestato en aquellos casos en que por dicha presunción pu- diera abrirse la sucesión testada ó intestada del ausente. En el Proyecto de Código de 1851, tampoco se impuso dicho requisi- to, ordenándose en él que, hecha la declaración citada, se pu- blicaría el testamento del ausente, si no estuviere publicado ya, y se daría la posesión definitiva de los bienes á sus herederos presuntivos al tiempo de la desaparición ó de las últimas noti- cias, sin necesidad de fianza, y quedando cancelada la que se hubiere prestado; y sólo cuando se llegase á probar la muerte, entonces debería deferirse la herencia á los que en esa fecha debieran heredarle, y habría de restituir los bienes al poseedor de ellos, reservándose el quinto de los frutos correspondientes á la época de la posesión provisional, y la totalidad de éstos desde que obtuvo la posesión definitiva (artículos 323 y 324). Pero ese estado provisorio, condicional é intermedio entre la posesión provisional y la entrega definitiva á los herederos lla- mados á suceder en la época del -fallecinaientoi. ~Ido éste se 166  CÓDIGO CIVIL pueda autorizar la más pequeña duda sobre ello. La inlertidum- bre de la muerte de uno de los esposos no debe jamás ser bas- tante razón para contraer un nuevo vínculo, y reconociéndolo así el legislador, consignó la terminante prohibición que se lee en la base 6 . a de la ley antes indicada. Cierto es que en este título del Código no se encuentra pre- cepto alguno que establezca ó reproduzca la disposición de la base citada; pero ya dijimos en la introducción del mismo, que en él sólo se ocupaba el Código de los efectos de la ausencia con relación á los bienes del ausente y á los derechos eventuales del mismo, dejando para los lugares correspondientes las conse- cuencias jurídicas de la misma, en cuanto á las personas, ó sea en cuanto al matrimonio y á la patria potestad. En el título 4.° de este libro es, pues, donde debe buscarse la solución de la cuestión propuesta, y en efecto, allí se halla, pues según el art. 52, sólo se disuelve el matrimonio por la muerte de uno de los cónyuges. Los términos precisos y claros de este artículo no dejan lugar á duda, y con arreglo á ellos no bastará que la ley presuma el fallecimiento, sino que es indis- pensable el requisito de la muerte comprobada de cualquiera de los esposos. Dado el precepto del art. 90 de la ley de Matrimonio civil, se comprende que la ausencia prolongada á que el mismo se re- fiere disolviera el vínculo matrimonial, porque, según él, se tenía por fallecido el ausente, y, por lo tanto, tenía que producir dicho estado las consecuencias jurídicas propias de la defunción. Pero nuestro Código no tiene por fallecido al que en dicho caso se en cuentre, sino que tan sólo le presume muerto; y como esta pre- sunción admite en lo sucesivo prueba en contrario, no podía dar lugar á una nueva unión matrimonial que, por virtud de la prue- ba admitida de la existencia del ausente, había de quedar sin efecto, con tanto más motivo, cuanto que ha quedado reducido á treinta años el término para poder solicitar la declaración de presunción de muerte. Podemos, pues, terminar diciendo con un escritor, que por muchos que sean los efectos que la ausencia y la LIB. I-1fT. VI1I—ARTS. 193 Y 194  167 presunción de muerte produzcan, no autorizan jamás al cónyuge pre- sente para contraer nuevo matrimonio. La Sala 3. a del Tribunal Supremo en sentencia de 20 de Di- ciembre de 1904, establece para otros efectos de menos trans• cendencia, que declarada en virtud de sentencia firme la pre- sunción de muerte de una persona, la mujer del presunto muer- to ha de considerarse legalmente como viuda, y como tal con de techo á la pensión del Tesoro que le corresponda. Los artículos que examinamos concuerdan también, salvas ligeras modificaciones, con el 80 y 94 del Código portugués; , 130 y 132 del de Francia; 37 y 39 del de Italia; 84 y 94 del de Chile; 758 y 760 del de Méjico; 122 y 1.24 dei de la República Argentina, y 100, 101 y 11 i del de G-utaternala. La tendencia general de que la ausencia no influye uiás que en el aspecto patrimonial, no persona!, de la capacidad ,jurídica, tiene una excepción en el Código alemán: según. sus artículos 1348 á 1352 el cónyuge presente puede, declarada la presura. ción de muerte del ausente, contraer nuevo matrimonio; y este hecho anula el matrimonio anterior. CAPITULO V De los efectos de la ausencia relativamente á los derechos eventuales del ausente. El presente capítulo es consecuencia de los anteriores, pues la misión que el legislador impone al poder social para el ampa- ro y protección de los intereses y derechos de la persona cons- tituida en el estado de ausencia incierta, resultaría incumplida, si su acción quedara limitada á los bienes y derechos efectivos del ausente, prescindiendo por completo de aquellos cuya reali• zación depende , de una condición ó hecho eventual, porque, se- gún han dicho ilustrados escritores, tanto éstos como -aquéllos constituyen el patrimonio, por cuya integridad y conservación debe velar la ley. Opina algún comentador del Código que este capítulo es con- secuencia de la presunción de muerte, y que las disposiciones del mismo se refieren á los efectos jurídicos de este estado, res- pecto de les derechos eventuales del presunto muerto; pero basta leer su epígrafe para comprender que la materia que constituye su objeto afecta á todos los períodos de la ausencia. El orden seguido por el Código no puede ser más claro ni más lógico. En los cuatro primeros capítulos trata de los dere- chos efectivos de los ausentes, es decir, de aquellos en cuya po- sesión estaban al constituirse en ausencia; pero á más de esos derechos, son capaces de otros que pudieran nacer en lo futuro ó cuya realización hubiera de depender de un hecho eventual ocurrido después de entrar en dicho Astado; y como la ley no podía despojarles de esos derechos, preciso era fijar las reglas que regulasen su ejercicio y sus efectos, y á este objeto responde el presente capítulo. LIB. 1—TfrT. VIII — ART. 195  169 El ausente, mientras viva, puede adquirir y transmitir dere- chos en cualquier tiempo de la ausencia, ,lo mismo en el estado de mero a seguramiento de sus bienes, que en el de la adminis- tración de los mismos por consecuencia de la declaración de ausencia, como en el de muerte presunta, y por lo tanto, las disposiciones de este capítulo tienen que-ser y son extensivas á todos esos distintos estados. Todos ellos se refieren á una persona cuya existencia no está reconocida; tal es el ausente cuyo paradero se ignora, mientras no conste de un modo indudable si vive 6 ha fallecido, y á toda persona que se halle en ese caso se refie- ren los artículos que vamos á examinar. ARTÍCULO t El que reclame un derecho . p(: . )rtene,3i.erde á una persona cuya existencia no estuviare 1134302e cilla, de- berá probar que existía en el tiempo en que j3.7a 11 . efle - saria su existencia para adquirirlo. Ya se ha dicho que este artículo se refiere al ausenta uva existencia se ignora, cualquiera que sea el estado 6 período en que se halle de los tres expuestos en los capítulos que preceden, y para que no se dude de que así ha de entenderse, se emplean las palabras zuna persona cuya existencia no estuviere recono- cida». El derecho perteneciente á esa persona, de que habla tam- bién el artículo, ha de haber sido adquirido por la misma du- rante su ausencia. Que se refiere á este derecho eventual, y no á los que ya tenía adquiridos al tiempo de ausentarse, lo de- muestra la obligación que impone al que reclame el derecho de probar que el supuesto adquirente existía ó era vivo en el mo• mento en que era necesaria su existencia para adquirirlo. No basta la presunción de la existencia para dicho efecto: es indio- perisable probar que el ausente vivía cuando le fué transmitido el derecho sobre que verse la reclamación, porque los muertos DO tienen capacidad para adquirir. 170  oóDioo CIVIL Supongamos, por ejemplo, que durante la ausencia de una persona fallece otra, de quien el ausente es heredero per testa- mento b abintestato, y que un acreedor de éste trata de cobrar su crédito de los bienes de esa herencia, ó que, abierta la suce- sión en los del ausente en el caso del art. 193, sus herederos reclaman la participación que á éste corresponde en la herencia de aquél. Como, según el art. 657, «los derechos á la sucesión de una persona se transmiten desde el momento de su muerte), es indispensable probar que en ese momento existía el heredero ausente, pues no pudo adquirir derecho alguno á la herencia si no sobrevivió al testador ó al causante de la misma; y como al que afirma un hecho incumbe la prueba del mismo, de aquí el que tenga la obligación de probar que el ausente vivía en aquel momento el que trate de utilizar el derecho por éste adqui- rido. Es, pues, conforme el j i,resente artículo con los principios fundamentales del derecho. Está tomado literalmente del 327 del Proyecto de 1851, y concuerda con el 135 del Código francés, 42 del italiano, 767 del mejicano, 92 del chileno, 78 del de Uruguay y iú7 del de Colombia. ARTÍCULO 196 Sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo anterior, abierta una sucesión á la que estuviere llamado un au- sente, acrecerá la parte de éste á sus coherederos, á no haber persona con derecho propio para reclamarla. Los unos y los otros, en su caso, deberán hacer inven- tario de dichos bienes con intervención del Ministerio fiscal. Hállase este artículo en intimo enlace con el anterior, y lo dicho acerca de éste explica el precepto del que ahora exami- namos. En efecto; como entonces expusimos, no constando la vida del ausente, no puede adquirir derechos que se funden en la exis- LIB. I--TÍT. VIII-ART. 196 tencia de su persona y cuya realización dependa de un hecho in- cierto ó eventual, que tenga efecto después de haberse consti- tuido en el estado de i ncertidumbre propio de la ausencia. Por eso no puede serle conferida la herencia que se abriera después de dicho estado y á la que fuere llamado el ausente, ya por ins- titución testamentaria, ya por ministerio de la ley, si no se prueba que existía en el momento de la transmisión, A falta de esta prueba, y sin perjuicio de ella, la parte correspondiente al ausente acrecerá á sus coherederos, si no existiere persona con derecho propio para reclamarla. Por lo tanto, en primer lugar corresponderá dicha participación á estas personas, y sólo á Hit falta será cuando acrecerá á los coherederos. Ahora bien: ¿quienes serán esas personas de que habla el ar- ticulo, y á quienes considera con derecho propio para reclamar la parte del ausente? Un autor entiende que sólo ha podido referiree la ley con di- chos términos á los que gozan del derecho de representación, y se funda en las mismas razones dadas por los autores de la En- ciclopedia espaZ ola de Derecho y Administración para demostrar que en este caso debe tener lugar el derecho de representación. Cuando se publicó el proyecto de Código de 1851, en cuyo articulo 328 se concedía la parte del ausente á los que debían ser sus coherederos ó suceder , por su falta, se suscitó esta misma cuestión, siendo resuelta por su comentador, Sr. García Goyena, en sentido afirmativo y favorable al derecho de representación, opinando que en el caso de existir hijos ó descendientes del au- sente heredarían por derecho de representación. No necesita detenida demostración la. justicia de ese llama- miento á los que gozan de tal derecho, pues aparte de que la equidad aconseja en la adquisición de la parte del ausente que sean preferidos los descendientes á los demás coherederos, por- que deben merecer mucha más consideración al legislador que ninguna otra persona, en la regulación de los derechos eventua- les no domina la presunción de vida, sino la incertidumbre de la existencia del ausente, que para los presentes viene á surtir 171 172  CÓDIGO CIVIL los efectos que la muerte, en cuya virtud deben adquirir la par- ticipación de éste las personas á quienes la ley concede derecho á sucederle. Esta opinión fué aceptada generalmente, y aun al- gunos códigos, como el sardo, la sancionaron en sus preceptos; pero no sólo se refieren á éstos los términos indicados del ar- ticulo, sino á todos los que pueden con arreglo á la ley ejercitar los derechos del ausente, los cuales, indudablemente, tienen de- recho á reclamar la parte de herencia correspondiente al au- sente, como los demás derechos eventuales de éste, siempre que prueben la existencia del mismo al tiempo de abrirse la su- cesión. Así, por ejemplo, la mujer representante del cónyuge au- sente durante el período de mero aseguramiento, ó que fuere nombrada administradora después de declarada la ausencia, po- drá en cualquiera de dichos períodos reclamar la parte corres- pondiente á éste en toda sucesión abierta en dichos períodos, con sólo probar que existía en el momento en que la sucesión se abrió, ejercitando en su nombre y representación los derechos c i ne á éste correspondían. De esa opinión son también escritores tan autorizados como autores de la Enciclopedia española antes citada (1), y se halla contirmada además por los términos con que empieza el artículo que examinamos, los cuales demuestran que la disposición del misrn& es sin perjuicio de lo establecido en el artículo anterior, en que se consignó la regla general que permite ejercitar los de- rechos eventuales de los ausentes, probando su existencia en el tiempo en que era ésta necesaria para su adquisición. Lo que hemos dicho de la mujer debe entenderse de los de- más representantes y administradores del ausente, porque se encuentran en igualdad de circunstancias, y porque la ley no puede consentir que se prive á éste de los derechos que le co- rresponden, aunque sean eventuales, siempre que se pruebe su existencia al tiempo de crearse el derecho, y, por lo tanto, la po- (1) Tomo IV, pág. 652, artículo Ausente. LIB. I•••••-TÍT. VIII---ART. 196  173 sibilidad de su legitima a dquisición, á virtud de que se en- cuentran tales derechos en el mismo caso que los demás adqui- ridos por el ausente antes de constituirse en dicho estado. En cuanto á los acreedores del ausente, véase lo que decimos en el comentario del artículo siguiente. Por lo tanto, si hubiere personas que en nombre y represen- tación del ausente, y en beneficio de éste, pudieren reclamar la parte de herencia á que fuere llamado, estas serán las que ten- drán en primer lugar derecho á entrar en posesión de ella, pro- bando que aquél existía al tiempo en que se abrió la sucesión. Si no pudiera probarse su existencia, tendrán derecho á dicha parte los llamados á suceder en sus accione por título de repre- sentación, y, á falta de éstos, acrec,erá á los coherederos del au- sente. Lo dicho demuestra también cuán escasos de fundamento es- tán los que tachan al Código de no haber imitado el ejemplo del Proyecto de 1851, preocupándose del caso de no existir cohere- deros, el cual entiende que no ha sido previsto por el artículo que examinamos. Por el contrario, según los propios términos del mismo, si no hubiere coherederos, por ser llamado sólo el ausente á la sucesión, entonces, á falta de personas que en nom bre del ausente puedan ejercitar lo derechos correspondientes á éste, probando su existencia en el momento de abrirse dicha sucesión, podrán reclamar la herencia los demás que tuvieren derecho propio para ello; es decir, aquellos que hubieran de suce- der á falta del ausente, ya por derecho de representación, ya por propio llamamiento. No existe, pues, la omisión que se su- Don e, ni hay que ir á buscar la solución de dicho caso en el pro- yecto indicado, como algún escritor supone. Ahora bien; explicado ya el sentido de la primera parte de este artículo, y visto que el derecho de acrecer concedido á los coherederos es puramente subsidiario, para el caso de que no existan personas con derecho propio para reclamar la parte de herencia correspondiente al ausente, ocurre preguntar si en tal caso forzosamente ha de acrecer á los coherederos dicha parte, 174  CÓDIGO CIVIL por ser absoluta la prohibición de entrar el ausente al goce de la herencia, cuya aceptación ó repudio no consta, ó si, por el contrario, podrán renunciar á ese beneficio, admitiendo al au- sente á la partición y adjudicándole su parte. Esta cuestión ha sido unánimemente resuelta por todos los que de ella se han ocupado, opinando que si bien el artículo dice entrarán, usando la forma imperativa, más que una obligación lo que establece es un derecho en beneficio de los presentes, y, por lo tanto, si éstos renuncian ese beneficio, no hay razón legal al- guna que impida al ausente disfrutar su parte de herencia, por- que no se consigna en este precepto una verdadera incapacidad ni una prohibición absoluta respecto de él. Un autor opina que esta doctrina no ofrece dificultad cuando el ausente comparezca al fin, pero que no puedo prevalecer en el caso de que falleciera antes de abrirse la sucesión, en cuyo caso duda que fuera eficaz la renuncie., del derecho de acrecer hecha por los coherederos. Pero aunque en este supuesto no pueden regir los mismos prin- cipios, porque habiendo fallecido el ausente antes de abrirse la sucesión nc pudo adquirir personalmente ningún derecho á ella, no por eso queda sin resolver la dificultad por el artículo, pues en d5el-ee caso entrarían en el goce de la parte correspondiente a mi--kno aQuellas personas con derecho propio para reclamarla, los que por derecho de representación pudieran concu- rrir :,S, la herencia. Termina el artículo que examinamos con una disposición digna de todo elogio, por la que se impone á los herederos que acrecen en la parte del ausente, ó á las demás personas que por propio derecho hs, reclamen, la obligación de hacer inventario, con intervención del Ministerio fiscal, de los bienes que en dicho concepto reciban. El Código francés, del cual tcmó el Proyecto de 1851 la pri- mera disposición de este artículo, no contenía tal prevención; pero una vez aceptado el criterio de reservar al ausente su par- ticipación para cuando comparezca ó sean ejercitadas sus accio- nes por sus representantes ó causahabientes (consignadas en LIB. I - TÍT. VIII-ART. 197  175 los artículos 329 y 330 de aquel proyecto, y en los 197 y 198 de este Código), se imponía desde luego la necesidad de formar dicho inventario para deslindar los bienes que han de ser reser- vados al ausente 6 á los que de él traigan causa, á fin de evitar fraudes y ocultaciones; y una vez establecido el principio, justo es que se haya rodeado al inventario de las garantías conve- nientes, exigiendo la intervención del Ministerio fiscal, á quien en tales casos corresponde la representación y defensa de los ausentes. Puede, pues, decirse que la adquisición de la parte corres- pondiente al ausente, hecha por los cohederos y por las demás personas que tuvieren derecho propio para reclamarla para si, no es absoluta, sino condicional y sujeta á resolución cuando compareciere aquél ó se ejercitaran sus acciones en la forma que previene el art. 198. Aplica este artículo la Resolución de la Dirección de los Re- gistros de 7 de Febrero de 1902, en la que se establece acerta damente, que si bien cuando se declara la presunción legal de muerte de un ausente, debe abrirse su sucesión conforme á lo dispuesto en el art. 191, esto es y se entiende con relación á los bienes que ya poseyera el propio ausente, pues respecto á la he- rencia á que el mismo sea llamado hallándose en dicho estado de ausencia, dispone el art. 196 que la parte que le corresponda debe acrecer á sus coherederos, á no haber personas con dere- cho propio para reclamarla. ARTÍCULO 197 Lo dispuesto en el artículo anterior se entiende sin perjuicio de las acciones de petición de herencia otros derechos que competan al ausente, sus represen- tantes ó causahabientes. Estos derechos no se extin- guirán sino por el lapso del tiempo fijado para la pres- cripción. En la inscripciónen el Registro que se haga de los bienes inmuebles que acrezcan á los coherede ros se expresará la circunstancia de quedar sujetos á lo que dispone este artículo. 176  CÓDIGO CIVIL Este artículo es una consecuencia del anterior, y en él se es- tablece una nueva garantía en favor de los derechos del ausen- te, así como de Eme representantes y causahabientes, sin que se amengüe en lo más mínimo el derecho de los presentes. En efecto; ese dominio condicional y subsidiario, pero domi- nio al fin, concedido á los coherederos en el artículo anterior, vendría á redundar en menoscabo de los derechos del ausente, de sus acreedores y de las demás personas que tuvieran algún derecho sobre los bienes del mismo, convirtiéndose en una ver- dadera expoliación, si no quedaran á salvo las acciones de todos ellos para reclamar la parte de herencia en que fuera llamado el ausente vivo al tiempo de abrirse la sucesión, ó si hubieran de ser totalmente extinguidas tales acciones por el derecho de acre- cer otorgado á aquéllos. El Código no podía autorizar tal despojo, y siguiendo en esto á todas las legislaciones modernas, concede tanto al ausente como á las demás personas citadas el derecho de ejercitar las acciones que les competan por todo el tiempo que deben subsis- tir las mismas, con cuyo precepto viene á completar la doctrina de los efectos jurídicos de la ausencia con relación á los dere- chos eventuales del ausente. Hemos hablado del acreedor, y aunque el artículo no lo men. ciona expresamente, hay que considerarle comprendido en su precepto, porque, de lo contrario, vendría el Código á autorizar Ja injusticia de que, teniendo el ausente acreedores, vieran és- tos desvanecerse sus esperanzas y los medios de realización de sus créditos, porque los coherederos hacían suyo, en virtud del derecho de acrecer concedido en el articulo anterior, la parte de herencia correspondiente al deudor. Y no sólo se incurriría en esta injusticia, sino que, además, resultaría el precepto en con- tradicción con el art. 1001, que, aun en el caso de repudiación expresa de la herencia, facilita á los acreedores del heredero re- pudiante el medio de aceptarla en su nombre, y con mucho más motivo debe admitirse esto en el caso del ausente, en que, si bien no consta la voluntad deaceptar la herencia, tampoco pue- de asegurarse que su propósito seria el renunciarla. LIB. I--TÍT. VII[---ART. 1 98  177 La ley no ha podido olvidar tan legítimos derechos, y en este concepto por causahabientes del ausente deben entenderse todos aquellos que tienen un derecho derivado de la persona que la causa, en cuya definición están comprendidos los legatarios y los acreedores. Esta es también la opinión de García Goyena, Demolombe, Rogrón y otros muchos escritores no menos autori- zados. Contiene también el artículo que examinamos otra disposi- ción digna de elogio, relativa á hacer constar en el Registro de la propiedad la circunstancia de quedar sujetos á devolución, por virtud del ejercicio dt las acciones y derechos indicados, los bienes inmuebles que acrezcan á los coherederos del ausente. En el Código francés, que, según se ha dicho, sirvió de base al Proyecto de 1851, no se encuentra dicha disposición. Tampoco se halla en el proyecto citado, ni en el Código portugués, ni otros; pero el precepto es perfectamente justo y conforme con los prin- cipios que informan la ley Hipotecaria, pues estando sujeto en este caso á una condición resolutoria el dominio de los cohere- deros sobre la parte acrecida, necesario es que conste dicha con- dición en el Registro para evitar fraudes y perjuicios; y debien- do inspirarse el legislador en el fin de asegurar los derechos del ausente y de sus herederos, según la base 6, a de la ley de 11 de Mayo de 1888, no podía dejar de consignar esta garantía, que á salvo pone el que á dichas personas corresponde, para reclamar en tiempo la parte de herencia acrecida á los coherederos ó para ejercitar las demás acciones procedentes. Concuerda en lo sustancial este articulo con el 72 del Código portugués, 137 del francés, 44 del italiano, 80 del de Uruguay, 770 del de Méjico y 125 del de la República Argentina. ARTÍCULO 198 Los que hayan entrado en la herencia harán suyos los frutos percibidos de buena fe mientras no compa- rezca el ausente, ó sus acciones no sean ejercitadas por sus representantes ó causahabientes. TOMO II  12 178  CÓDIGO CIVIL La razón de este artículo es la misma que hemos expuesto en el comentario del 194, al cual nos remitimos para evitar innece- sarias repeticiones. Con ocasión de este precepto, discuten los comentadores si al devolver la parte de herencia del ausente, los que hubieren entrado en ella por derecho de acrecer ó por otro título podrán éstos reclamar las impensas que hubieren hecho en los bienes que constituyan dicha participación. Esta cuestion fué ya re- suelta por los autores de la Enciclopedia Española al examinar el articulo 330 del Proyecto de 1851, igual al presente, en el sen- tido de que, haciendo suyos el poseedor todos los frutos, y no teniendo que rendir cuenta alguna de ellos, natural es que so • porte personalmente los gastos que hiciera, pues así como ha sentido las ventajas y el lucro, justo es que no le sea lícito sa- car los gravámenes y las reparaciones oue hiciera; y sólo en el caso de que éstas fueran cuantiosas y muy considerables, podría hacerse una excepción, á fin de que el ausente no se enrique• ciera á costa del poseedor. Ante tan respetable opinión nada te- nemos que objetar, con tanto más motivo, cuanto que la encon- tramos conforme con los principios en que se ha inspirado el Código respecto de este particular. Las cuestiones que sobre ello se promuevan, se resolverán por los arte. 433 al 436 y 451 al 458, que tratan de la posesión y de sus efectos. El articulo dice que los que hayan entrado en la herencia, harán suyos los frutos percibidos de buena fe, y estos términos quitan todo lugar á la duda, qua algunos comentadores creen puede suscitar su redacción, sobre si te*drán los poseedores é adquirentes de los bienes indicados el derecho de hacer suyos los frutos hasta el momento de la comparecencia del ausente ó del ejercicio de sus funciones por los que le representen, é sean sus causahabientes en todo caso, aun cuando antes de hacerse la reclamación en forma les conste la existencia del ausente. En efecto; la ley habla de frutos percibidos de buena fe, y no se encuentran en este caso los que percibieran aquellas perso- nas sabiendo que el ausente vivía, por faltar el requisito de la LIB. I--TIT. VIII-ART. 198  179 buena fe, pues, como ha dicho Ulpiano, en identidad de circuns- tancias, el poseedor comienza á tener mala fe desde el momento que sabe que no le pertenece la herencia. La buena fe del poseedor, según un ilustrado escritor, se funda en la creencia, por su parte, de ser dueño legitimo de los bienes que posee, y no puede menos de cesar desde que sabe que dichos bienes son de otro. Por lo tanto, exigiendo el Código el requisito de ser percibidos de buena fe para que los haga su- yos el posedor, no puede caber la duda propuesta, pues desde luego se comprende que no podrá adquirir legítimamente todos los frutos que percibiere desde que cesó la buena fe hasta el mo- mento de entablarse la reclamación por el ausente ó por sus re- presentantes y causahabientes. Según el art. 435, la posesión adquirida de buena fe pierde este carácter desde el momento en que existan actos que acrediten que el poseedor no ignora que posee la cosa indebidamente. Este artículo concuerda con el 138 del Código francés, 45 del italiano, 771 del mejicano, 81 del de Uruguay y 124 del de la República Argentina. TÍTULO IX DE LA TUTELA No es fácil establecer con base fija una definición exacta de la tutela, según el concepto y extensión que tiene en el Código civil, sin expresar, aun cuando sea ligeramente, las vicisitudes que ha experimentado en la legislación patria la guardaduria de los que por su menor edad ó incapacidad no podían valerse por si mismos. Y es así, porque el Código objeto de estos co- mentarios ha reformado de una manera esencial y radicalisima lo antes existente, teniendo en cuenta para ello, además del es tudio de legislaciones extranjeras, las apreciables lecciones de la experiencia, que han venido acusando en la práctica de los tribunales las deficiencias de lo que anteriormente regía. Servio definió en derecho romano la tutela: vis ae polestas capite libero ad tuendunt eum qui propter aetatem se defendere ne- quit (1). Las Partidas no expresaron de una manera concluyente la definición de este organismo jurídico, que sacó el Rey sabio de las leyes romanas para darle vida de derecho en nuestra patria; pero se deduce con claridad, como lógicamente aplicable á la tutela, según el concepto que recibía, de la ley 20 del tít. 23 de la Partida 3. a , y de varias del tít. 16 de la 6. a , la misma defini- ción del Digesto. Como es aceptada por todos los legisladores y todos los Códi- gos la necesidad de amparo, protección y defensa que tienen los menores é incapacitados, huelgan en una obra práctica las dis- (1) Digesto, libro 26, tít, 1, 0 , ley 1. a , De tutelis. L1B, I-TfT. ix  181 ,quisiciones puramente filosóficas sobre si la institución que atiende á tan laudable fin es d3 derecho natural, como opina Laurent, aduciendo gran copia de razones, que convencerían de que se realiza por medio de la tutela un deber social, si no lo afirmase de una manera rotunda la historia del derecho civil de todos los pueblos cultos. Es innegable que tales raíces tiene la institución de la tutela, que si los códigos no la estableciesen, el sentimiento la impondría. Habiendo reformado el Código civil, como queda dicho y se justificará en su lugar oportuno, la legislación espafiola respecto á la guardaduria, suprimiendo la curatela y creando el cargo de protutor, no son aceptables las definiciones que los diversos tratadistas han dado de dicha institución, según en sus tiempos se comprendía. Aun cuando el Código no ha huido de definir las diferentes instituciones que crea:6 reconoce, no ha podido hacerlo siempre, por no incurrir en el defecto de que lo didáctico y técnico ocul- tase muchas veces su fuerza preceptiva. Por esto, sin duda, no define directamente la tutela, pero la determina con toda clari- dad por raz5n de su objeto, al declarar en el art. 199, que ces la guarda de la persona y bienes, ó solamente de los bienes, de los que, no estando bajo la patria potestad, son incapaces de gobernarse por si mismos». Comprende, pues, la tutela la suma de facultades y deberes atribuidos por la ley á todo ciudadano en su plena capacidad civil para suplir la falta que de ella tienen los menores é inca- pacitados que no están sujetos á la patria potestad, y atender al cuidado de su persona y bienes, ó á la administración de es- tos últimos solamente. Y buscando base á la definición en la asignación del deber social como exigible á un individuo en pro del interés de todos, es preciso aceptar la definición de Laurent, según la cual la tu- tela ces una carga pública impuesta á una persona capaz de cuidar á otra incapaz y representarla en los actos de la vida social» . 182  CODICIO OIVIL Modernamente la institución de la tutela ha sido objeto de graves censuras por parte de algunos sociólogos y juristas (1), que reclaman radicales transformaciones en su organización. El legislador, dicen, se ha preocupado hasta hoy exclusivamen- te de la administración de los bienes del menor, olvidando por completo los cuidados de su educación, harto más transcenden- les. En su consecuencia, la tutela es un lujo de las familias de posición, en vez de ser un medio de proteger al pueblo contra los estragos de la desmoralización y de la criminalidad precoz.. Además, se abandona la función tutelar á organismos familia- res, no siempre todo lo solícitos que fuera de desear en la de - fensa de los intereses morales y aun materiales del pupilo, care- ciendo dl Estado de medios y procedimientos para asumir,. cuando sea preciso, la educación protectora de los menores. Qué razón pueden tener estas quejas, y en qué medida han sido atendidas por los códigos novísimos, como el alemán y el suizo, lo iremos viendo con ocasión de comentar los artículos del nuestro que siguen. •••• nn ••1111~ (1) Véase, entre otras, la obra de Cavagnari: Nuovo orizzonti del diritto- cívile. Milán, 1891. CAPITULO PRIMERO. Disposiciones generales. ARTÍCULO 199 El objeto de la tutela es la guarda de la persona y bienes, ó solamente de los bienes, de los que, no estan- do bajo la patria potestad, son incapaces de gobernar- se por si mismos. Son precedentes de este articulo: el Fuero Juzgo, el Viejo de Castilla, el Real y las leyes de Partida; elementos históricos cuyo examen es pertinente en este lugar, pues de la lacónica re- dacción del texto resulta modificada la legislación anterior. Según el Fuero Juzgo, hablan de ser llamados huérfanos los hijos que antes de los quince años de su edad quedasen sin pa- dre ó sin madre, confiriendo á ésta la guarda á falta de aquél hasta que contrajese segundas nupcias, en cuyo caso acudiría al cuidado de sus hermanos el mayor de ellos si tuviese más do treinta años, pagando de lo suyo el menoscabo que sufriesen los menores en su caudal (1). Tan obvia y sencillamente como el Fuero Juzgo, atendió el Fuero Viejo de Castilla al amparo de los menores, reasumiendo en un bolo cargo la obligación de atender al cuidado de la per- sona del menor y al de su hacienda. Aunque embrionaria, la le- gislación garantizó para los sujetos á la guarda de otro la con- servación de sus bienes, pues si bien permitió el Fuero Viejo de Castilla su arriendo á los parientes más próximos del menor (1) Leyes del tít. 3.°, lib. 4.° del Fuero Juzgo. 184  CÓDIGO CIVIL y estableció en beneficio de ellos un derecho de retracto en caso de concurrencia de un extraño, determinó la intervención del alcalde, responsable del menoscabo, á cuya autoridad se enco- mendé el empleo del caudal [para que tomase buen recabdo, porque cuando los niños fuesen de tiempo hubiesen lo suyo en salvo (1). Según este cuerpo de leyes, era lícita la enajenación de bie- nes de los sujetos á guarda para el pago de subsidio ó de deu- das de padre 6 madre; pero debiendo aquélla realizarse siempre bajo la responsabilidad del alcalde; de donde se deduce que las solemnidades que han venido garantizando y garantizan hoy para los menores, en caso de venta ó gravamen, el mejor empleo de su caudal, tienen en nuestra patria un abolengo ilustre. Siguiendo cuidadosa y escrupulosamente las Partidas el pre- cedente romano, establecieron para la protección de los menores é incapacitados dos instituciones diferentes: la tutela y la cu- ratela. Tan noble y elevada misión pareció á Alfonso X la de defen- der á los huérfanos, que estableció que el Rey hubiese de enten- der en las alzadas que hiciesen en sus pleitos, pues si era tenudo de guardar todos los de su tierra, señaladamente lo debia facer (b ellos por ser como desamparados, é más sin consejo que los otros (2). El varón menor de catorce años y la hembra menor de doce necesitaban de tutela, y desde dichas edades hasta la mayoría, de curatela., la cual también amparaba á los mayores seyendo lo- cos 6 desmemoriados, impidiendo las consecuencias de la disipa- ción del pródigo (3), y acudiendo, según opinión de algunos tra- tadistas, á precaver también los resultados de aquellas enferme- dades perpetuas, que influyendo sobre la inteligencia, impedían al paciente la gestión de sus negocios. Las leyes de Partida han venido hasta la vigencia del pre- sente Código aplicándose, merced á los preceptos de la ley de Enjuiciamiento civil de 1855 y de la que hoy rige de 1881, los (1) Fuero Viejo de Castilla, tít. 4.°, libro 5.° (2) Ley 20, tít. 23, Partida 3.a (3) Ley 5. a , tít. 11,IPartida 5.a L18. I-TÍT. IX-ART. 200  191 lidad de ponerse en relación con el mundo exterior, comunicar sus impresiones y conocer las ajenas; moverse, en fin, libre- mente en sociedad, poder apreciar la significación y transcen- dencia de sus actos y hasta prever sus naturales y legítimas consecuencias. Cuando lea y escriba no necesita tutor, á no ser que sea menor ó se halle incapacitado, en cuyo caso lo necesi- tará por este otro concepto. Concuerdan en este plinto la mayoría de los Códigos. El de Alemania, aunque no se refiere expresamente á la sordomudez, dice en general que puede conferirse la curatela á los que te niendo enfermedades corporales, como la sordera 6 la mudez, no puedan cuidar de sus asuntos. En el Código francés no hay dis- posición ninguna aplicable; los autores consideran, sin embargo, que es posible la interdicción del sordomudo, cuando la enfer medad y la falta de educación hubiesen producido una atrofia u inteligencia. 3.° Pródigos.—E1 cdesgastador de sus bienes», como llama al pródigo la ley de Partida, ha de ser, en interés de su familia, contenido en la prosecución de un vicio que había de privarla de toda clase de medios económicos. El Estado, en este caso, toma á su cargo el deber social de atender á la defensa de un patri- monio particular que se halla en peligro do desaparecer; pero para ello han de intervenir los Tribunales, dictando, después del oportuno juicio, conforme á lo prevenido en los arts. 221 y siguientes, el fallo declaratorio de dicha prodigalidad, lo cual constituye una garantía necesaria antes de privar á una per- sona sui juris de la administración de lo suyo. El desgastador 6 malbaratador ha sido objeto de las precau• , ciones del legislador en todos los paises. El Código francés no admite la interdicción absoluta del pródigo; determina solamen- te el que pueda prohibírsele litigar, transigir, vender, tomar á préstamo, etc., etc., sin que le asista un consultor nombrado por el Tribunal. En Italia, los pródigos declarados tales necesi- tan de un curador, nombrado por el consejo de familia ó de tu.- tela, para la administración de sus bienes. En Portugal se re. 192  CODIGO CIVIL conoce la existencia de los pródigos, y se determina que una sentencia fije las facultades que se les han de conceder. En Alemania se da curador á los pródigos. En Suiza se provee de tutor á los mayores de edad que, por sus prodigalidades, su embriaguez, su desarreglada conducta ó su mala gestión, se exponga á sí propio ó exponga á su familia á caer en la mi- seria. Los Códigos de las repúblicas sudamericanas, á excepción del de la Argentina (1), reconocen asimismo la incapacidad de los pródigos para la administración de sus bienes, y esta misma incapacidad se determinaba en el art. 279 del Proyecto de Có- digo de 1851 y en el 179 del Proyecto de 1882. 4.° interdicción civil.—Las penas de cadena perpetua ó tem- poral, que llevan consigo la de interdicción civil, privan al pe- nado de disponer de sus bienes, además de los derechos de pa- tria potestad y del poder marital. Para que surta efectos la de- claración de tal incapacidad, determina el art. 4.° de la ley de 27 de Junio de 1870 que se practique en los libros del Registro de la propiedad la inscripción oportuna, y manda el art. 995 de la ley de Enjuiciamiento criminal, que en el trámite de ejecución de sentencia se dirijan mandamientos á los Registros de la pro- piedad donde tenga bienes el penado, para que se inscriba la prohibición de disponer de ellos. Ocasiónase, pues, una restric- ción de la personalidad jurídica, y, por lo tanto, el que la sufre y está privado de la facultad de disponer de sus bienes y adrai- (I) El Dr. Vélez Sarsfield, redactor del Código argentino, expone en una nota al art 54 las razones por las cuales no se colocó á los pródigos entre los incapaces Estos motivos fueron: «1. 0 , que la prodigalidad no altera las facultades intelectuales; 2 0 , que la libertad individua, no debe ser restrin- gida sino en los casos de interés público inmediato y evidente; 3.°, que en la diferente manera de hacer gastos inútiles que concluyan una fortuna, no hay medio para distinguir con certeza al pródigo del que no lo es en el estado de nuestras costumbres, y todo seria arbitrario en los jueces, poniendo' inter- dicción á algunos mientras quedaban innumerables disipadores, y 4 0 , que debe cesar la tutela de los Poderes públicos sobre las acciones de los parti- .átilares, y ya que no es posible poner un máximum á cada hombre en sus gastos, el que se llamase pródigo habría sólo usado ó abusado de su propio- `N otiad sin quebrantar ley alguna». ffi LIB. I--TÍT. IX — ART. 200  193 nistrarlos, necesita un representante legal, que lo es el tutor, como antes lo era el curador. - Claro es que el Código civil alude á la interdicción civil men- cionada, y no á la que sólo priva del derecho de ejercer la tutela y formar parte del consejo de familia á los que, como ascendien- tes, tutores, curadores, maestros, ó con abuso de autoridad 6 en- cargo, cooperaren como cómplices á la perpetración de los deli- tos contra la honestidad, que castigan los capítulos 2.° al 5. 0 del título 9.° del libro segundo del Código penal. Inhábiles para los efectos mencionados, según el precepto del art. 466 de dicho Jó- digo, aceptado por el art. 237 del que es objeto del comentario, pueden, sin embargo, manejar su caudal, y por lo tanto, no les comprende la tutela. Siendo la principal innovación del Código en esta materia la de refundir en una sola institución los dos antiguos suplementos de capacidad, tutela y curatela, interesa hacer algunas observa- ciones á modo de crítica. Aunque muy bien acogida la reforma en un principio, por la simplificación que llevaba á nuestro derecho, hoy se va reconociendo, como dice Valverde, que ni la unificación puede ser conveniente en muchos cases, ni el Código la ha con- seguido del modo absoluto que se proponía. «Hay que reconocer, sigue diciendo dicho escritor, la diferente posición que tiene ante el derecho un menor de edad, y la de un incapacitado por interdicción 6 por prodigalidad., pues mientras en el primer caso la tutela extiende su acción principalmente á la persona del pu- pilo, en el segundo se refiere casi exclusivamente á la protec- ción de intereses patrimoniales del incapacitado y de su familia; por tanto organizar para ambas situaciones un sistema tutelar idéntico, con las complicaciones que trae la intervención del tutor, protutor y consejo de familia, constituye una equivocación fundamental del legislador y un desconocimiento absoluto de la realidad. Más aún, el Código no ha legrado esa unidad 6 unifi- cación en la guarda de los menores é incapacitados, porque bajo distintos nombres, y aun con el mismo de tutores, reglamentan casos de suplemento de capacidad (lo prueban los arte. 70, 73, TOMO It  13 194  CODIGO CIVIL 29, 165, 317, 324, entre otros, y el 1794, que con una ligereza incomprensible habla de curador) de ciertas personas, que no son las únicas que el Código declara sometidas á tutela en el ar- ticulo 200 (1). Los Códigos recientes tienden á conservar la curaduría con más ó menos extensión. El de Alemania la aplica á los enfermos incapacitados que no tengan tutor, á los ausentes, al póstumo y á las personas inciertas. El de Suiza da tutor á los enfermos é interdictados, reservando la curaduría para los casos de incapa- cidad accidental, representación y gestión de bienes. ARTÍCULO 201 La tutela se ejercerá por un solo tutor bajo la vi- gilancia del protutor y del consejo de familia. Aspira el Código á que la guarda del menor é incapacitado se realice en condiciones de ser eficaz, de proceder con rapidez y de ser vigilada constantemente. Para ello ha proclamado la unidad de la tutela. Ya preveía el Rey Sabio (2) la posibilidad de que se levantase desacuerdo y desavenencia entre ellos, cuan do fuesen varios los guardadores de un huérfano, y que se difi- cultase en muchas ocasiones el que se reuniesen para deliberar sobre la forma de acudir á las necesidades del menor ó incapa- citado, ó para acordar un detalle importante de la administra- ción de los bienes los que estaban encargados de esa misión. Lo que temía la ley de Partida sucede frecuentemente en casos análogos; pues cuando se comisiona una cosa á varios, des- cansan y confían los unos en los otros, y á la postre nadie la hace. Vulgarisima parece la razón, pero la práctica de todos los días la hace notoria. La ley de Partida, para salvar las consecuencias del des- (1) . :Valverde: Tratado de Derecho civil español, tomo IV; Derecho de fami- lia (Valladolid, 1913); págs. 551 y siguiente. • (2) Ley 11, tít. 18, Partida 6.* LIB . I-TiT. IX-ABT, 201  195 acuerdo de varios guardadores, ó quizá de su inacción, permitió que uno de ellos, si voluntariamente seprestaba, y ninguno de los demás le disputaba el cargo, lo desempeñase por si solo. En caso de aspirar varios á desempeñarlo, dijo el texto legal: «el juez debe escoger aquel que entendiere que lo fiará mejor é que será más provechoso á los mozos». He aquí un precedente que justifica la tu- tela unipersonal: con ella se evitan los desacuerdos y cuestiones á que se refiere dicha ley, y habrá unidad y más sencillez en la administración. Toda la responsabilidad recaerá sobre el tutor único, el cual responderá de la gestión de las personas de quienes tenga que valerse para administrar los bienes de que no pueda cuidar por si mismo. El principio de la unidad de la tutela se proclama hoy en va- rios Códigos extranjeros, entre ellos el austriaco, ruso, holandés é inglés y el de Guatemala, preceptuando el de Portugal en su artículo 187 lo mismo que el nuestro, salvo el reconocer la cura- duría, además de la tutela, protutela y consejo de familia. El de Alemania manifiesta también su preferencia por el tu- tor único, al decir en su art. 1775 qne si no existiesen razones particulares para nombrar varios, nombrará el tribunal de tute- las un solo tutor al pupilo. Concuerda el artículo en un todo con el del Proyecto de 1882, y es en realidad el que introduce en las formas de llevarse á cabo la protección á los menores é incapacitados, más esenciales re- formas Queda indicada en primer lugar la unidad de la tutela, y el orden de exposición del texto obliga á tratar de la inspec- ción, que sobre la misma se establece, de una manera constante, mediante la creación del cargo de protutor. Llámase éste en el Código francés subrrogué tuteur, y nombra- do por el consejo de familia, tiene por misión la de vigilar é ins peccionar al tutor, defendiendo siempre cuando estén en contra- dicción con los del último los intereses del pupilo, y gestionando la inmediata sustitución del tutor cuando éste falte. En derecho procesal, completamente modificado en esta par- te, el protutor viene á llenar las funciones del curador ad litem 196  0J1)100 CIVIL y del juez que, asesorado antes por el Ministerio fiscal ejercía sobre el tutor una .vigilancia más ó menos eficaz. Del Código francés han tomado varios de Europa y algunos de América la protutela y el consejo de familia, institución esta última recibida con varia opinión por los comentaristas, y espe- cialmente por aquellos en quienes cualquier innovación produce temor y alarma. El apreciar las ventajas que pueda reportar en España no es de este lugar, sino del comentario Inicial del titu- lo 10, dedicado íntegramente á dicha institución novísima en el derecho patrio. Pero si debemos hacer notar aqui lo que esta evolución de nuestro derecho representa ante la legislación comparada. Los sistemas tutelares en el derecho moderno—dice un autor novísimo—se pueden clasificar en torno á tres grupos principa- les. En el primero pueden colocarse aquellas legislaciones que conciben la tutela como una magistratura parental, en la que tiene larga parte el Consejo de familia, compuesto de parientes del menor; en el segundo aquellas que la conciben como institu- ción pública, circundada de múltiples garantías, ejercida por cuerpos judiciales ó administrativos en los que la autoridad tiene la parte preponderante; en el tercero, aquellas otras que contemporizando el elemento familiar con el estatal, sin des• preciar el parentesco, dan á su lado ingerencia á la autoridad pública. En el primer grupo de la tutela de familia pueden compren. derse la mayor parte de los paises de derecho latino, como Ita- lia, Francia, España, Portugal, Bélgica, Rumania, algunos cantones suizos, como Ginebra, antes de la unificación legisla- tiva; ciertos paises de la América Central, al modo de Guate- mala, Honduras, Salvador, y algunos otros de la América Meri- dional, como, por ejemplo, Perú y Venezuela. En el segundo grupo de la tutela de la autoridad, se pue- den comprender: Inglaterra, Alemania, Rusia, Finlandia, Ans- tria, Holanda, Servia, Montenegro, países escandinavos, Suiza, casi todos los estados de la América del Norte, cn.yas legisla- Ix--:ART. 202  197 ciones son inspiradas en el derecho inglés ó tedesco, y algunos paises de la América Meridional, cocho el Brasil y Bolivia. En el tercer grupo de la tutela mixta pueden colocarse Hun gría, algunos países de la confederación americana del Norte, como la Luisiana, Méjico, algunos de la América Central, cual las repúblicas de Nicaragua y Costa Rica, y algunos de la Me- ridional, como Chile, Argentina, Paraguay y Uruguay (1). Al adoptar, sin embargo, nuestro Código el tipo francés le la tutela de familia no ha prescindido por completo de la autori- dad judicial, cuya intervención en el organismo tutelar subsiste todavía, aunque se ejercite, como dice Sánchez Román, de un modo incidental, accesorio y subsidiario. ARTÍCULO 202 Los cargos de tutor y protutor no son renunciables sino en virtud de causa legítima debidamente justi- ficada. La función social, que corno necesaria se confiere al tutor y al protutcr, y que envuelve una delegación de facultades para que la protección se realice, y una suma de deberes para garan- tía del exacto, acabado y fiel cumplimiento del cargo, no es re- chazable por causas de poca entidad. Por ese deber del Estado de amparar al desvalido, se ha considerado siempre la tutela Como una carga pública, munas publicum del derecho romano, y este mismo carácter le atribuyen los códigos modernos y el pre- sente artículo, haciéndola forzosa é ineludible al declarar que no es renunciable sino en virtud de causa legítima debida- mente justificada, sin otra excepción que la establecida en el ar- tículo 245. No han de bastar, pues, sutiles pretextos y pueriles discul- pas para librarse del cumplimiento de un deber social tan im- (1) Carinci: Le Istituzioni Pupillari nella Storia del Diritto e nella Legisla- zione civíle comparata. Tomo 1 (Chiavari. 1914); págs 31 32 198 portante, y por ello, sin ampliación ninguna, solamente serán eficaces las excusas que taxativamente marca el art. 244, por- que causalegitima significa causa admitida por la ley, y dado el absoluto precepto derogatorio que se contiene en el art. 1976 de este Código, no quedan en pie otros motivos de exención que los que el mismo enumera. Esos motivos servirán para excusará() antes de aceptar el cargo, y para renunciarlo si concurren des- pués de aceptado. La renuncia se hará y justificará ante el con- sejo de familia fin los plazos y en la forma que se determinan en los arts. 247 y siguientes, cuyos comentarios y el de los demás artículos antes citados podrán consultarse como complemento del presente. ARTÍCULO 203 Los Jueces municipales del lugar en que residan las personas sujetas á tutela proveerán al cuidado de éstas y de sus bienes muebles hasta el nombramiento de tutor, cuando por la ley no hubiese otras encarga. das de esta obligación. Si no lo hicieren, serán responsables de los daños que por esta causa sobrevengan á los menores ó inca- pacitados. Grave cuidado y responsabilidad atribuye el Código en este precepto á los jueces municipales, pero lógico es que las autori- dades, á quienes en primer lugar consta, por razón de su cargo, las consecuencias del fallecimiento de un vecino, atiendan á sal- var el conflicto que resultar pueda. Ocurrida una defunción, con el objeto de formalizar la ins- cripción correspondiente y dar la licencia de enterramiento, re. Gibe el juez municipal datos valiosos para realizar con eficaz ra- pidez sus funciones protectoras. Sabe enseguida si el difunto ha testado ó no, cuántos hijos deja, si estaba casado en primeras 6 posteriores nupcias, si la descendencia procede de un solo ma- trimonio 6 de varios; reune, en fin, cuantos datos le son indis- pensables para determinar, en primer lugar, la procedencia de LIB. I — TfT. IX — ART. 203  199 BU intervención, y acordar, en segundo, con conocimiento de causa, cuanto necesita para llevarla á efecto en condiciones de éxito. Han de proveer al cuidado del huérfano y al de sus bienes muebles, constituyendo inmediatamente el consejo de familia, que con el tutor y protutor que este mismo designa, forman un solo organismo realizador de las funciones protectoras, antes atribuidas á diversas personas, que habían de cumplirlas me- diante procedimientos tardíos y de dudosa eficacia. A los jueces municipales toca agrupar los cimientos de la institución indicada, que ha de cuidar la persona del menor y atender á la custodia y administración de sus bienes; pero como do descuidar el cumplimiento de un deber tan importante pudie- ran resultar daños de transcendencia, el Código les hace en este articulo responsables de los mismos. Claro es que, en misión tan noble y delicada, han de auxiliar á la autoridad judicial las per- sonas allegadas del interesado, determinadas en el art. 293, participándole el hecho que da lugar á la tutela, para que cons- tituya el consejo de familia; hecho lo cual, cesan sus atribucio- nes y se acaban sus responsabilidades. La lógica atribuía, en efecto, la iniciativa en estos casos á los parientes del necesitado de protección y amparo, y de acuer - do con ella, la ley de Partida les obligaba á gestionar que se le proveyese de guardador, imponiéndoles por negligencia ó des- cuido en el cumplimiento de deber tan importante la pérdida del derecho de heredar al huérfano si falleciese abintestato (1). Pero después de participar los parientes del huérfano á la autoridad judicial el hecho de que se deriva la necesidad de atender al amparo de aquél, el juez ha de proceder con rapidez y eficacia, ordenando el depósito de los bienes muebles de valor, alhajas y metálico, si no encontrase otro medio de conseguir su custodia, atendiendo al almacenaje ó entroje cie los frutos que estuviesen en eras abandonados á las inclemencias del tiempo, poniendo, en resumen, á salvo toda la parte de hacienda de fácil desapari- (1) Ley 12, tít. 16, Partida 6.a -200  CÓDIGO CIVIL ción ó menoscabo. En estos procedimientos se sujetará á lo pre- venido en los arta. 959 y siguientes de la ley de Enjuiciamiento civil. Estas disposiciones tienen sus precedentes en los arts. 174 y 169 de los Proyectos de Código de 1851 y 1882; y como obvia- mente se deduce, amparan, no sólo al menor, sino al incapaci- tado, de forma que llegando á conocimiento del juez municipal que ha perdido la razón un individuo residente dentro de su de- marcación jurisdiccional, debe en seguida adoptar las precau- ciones antedichas, so pena de responder de daños y perjuicios, conforme á la letra de este artículo y del 232. Dicha responsabilidad se extingue para el juez, cuando el tutor es nombrado, y no pasa más allá, aun cuando el designada para dicho cargo no pueda tomar posesión hasta la inscripción de la tutela en el registro correspondiente. En caso de que, habiendo puesto en conocimiento del juez, las personas obligadas á hacerlo, el hecho originario de la nece- sidad de la tutela, no proceda dicha autoridad á llenar su come- tido, ha de exigírsele la responsabilidad que el artículo le atri- buye en juicio civil ordinario y ante el tribunal superior inme- diato (1), que respecto á los jueces municipales, lo es el de pri- men', instancia de su partido. No es el juez municipal responsable, cuando por ministerio de la ley haya encargadas otras personas de proveer al cuidada del menor ó incapacitado y á la custodia de sus bienes muebles, ínterin se le designa tutor. Aun cuando el Código no expresa en este artículo las personas á quienes en primer lugar atribuye tales obligaciones, se deduce que se refiere al cónyuge, ascen- dientes, descendientes ó hermanos del interesado; pues es exi- gible por los unos á los otros la prestación de alimentos, con arreglo al art. 143. Por razón de este deber de suministrarse lo indispensable. para el sustento, habitación, vestido, asistencia médica, educación é instrucción, en su caso, cuyo deber nace Il) Art. 903 de la ley de Enjuiciamiento civil. LIB. I--TÍT. IX-- .. ARTS. 204 Y 205  201 cuando la necesidad es reconocida, se deduce que en el inte- rregno qué media desde que el menor 6 incapacitado quedan en el desamparo que salva la tutela, hasta que ésta puede repre- sentarles y defenderles, han de subvenir á sus necesidades las personas referidas. ARTICULO 204 La tutela se defiere: 1. 0 Por testamento. 2. 0 Por la ley. 3. 0 Por el consejo de familia. ARTÍCULO 205 El tutor no entrará en el desempeño de sus funcio- nes sin que su nombramiento haya sido inscrito en el Registro de tutelas. Se establece, concede ú otorga la tutela en virtud de este articulo, de iguales modos que asignaba la ley 2. a , titulo 16, Partida 6. a según la cual, había tres clasas de tutores: testa mentarios, legítimos y dativos; lo mismo que en el derecho ro- mano, y en los códigos modernos, excepción hecha de algunos, como el de Holanda, que no admite la tutela legítima (1). El mé- todo obliga á ocuparse de cada una de ellas en su lugar respec- tivo, ó sea en los precedentes de los capítulos 2.", 3.° y 4.° de este título. La formalidad de la inscripción de la tutela en el Registro correspondiente es requisito previo, y sine qua non para su ejer- cicio; de donde se deduce que dicho trámite se equipara al acto del discernimiento que, según el art. 1875 de la ley de Enjui:. (1) El Código suizo no admite de un modo riguroso la tutela legítima, pero recomienda a las autoridades tutelares la elección preferente, á menos que justos motivos no lo impidan, de alguno de los más próximos parientes del incapacitado, que sea apto para desempeñar las funciones tutelares, te- niendo en cuenta las relaciones personales de los interesados y la proximi dad ded domicilio. 202  CÓDIGO CIVIL c r iamiento civil, habría de hacerse constar en un libro abierto al efecto en el Juzgado de primera instancia. Como el Código pres- cribe en el cap. 11 de este titulo las formalidades de dicha ins- cripción, para dicho lugar queda aplazado el, comentario res pecto á la forma de registrarse la tutela. El tutor que no tiene inscrito su nombramiento en el Regis- tro de tutelas, :)arece de personalidad para recurrir en nombre de los menores á quienes intente representar (sentencia del Tri- bunal Supremo de 7 de Marzo de 1895); pero si se ha aceptado esa personalidad s in protesta alguna en un pleito, no cabe des- pués interponer recurso de casación por falta de esa inscripción (sentencia de 21 de Octubre de 1897). Véase también la sentencia del Tribunal Contencioso-admi- nistrativo de 23 de Febrero de 1895. CAPITULO II De la tutela testamentaria. Es la primera de que habla la ley 2. a del tít. 16 de la Parti- da 6. a , diciendo que tiene lugar cuando «el padre establece guar- dador á su fijo en su testamento, á que llaman en latín tutor testamen- tarius.» Es también la primera de las tres clases de tutela que se determinan en el art. 204. Claro es que este capitulo como todos los demás en que se desenvuelve la institución de la tutela, se refiere también en la parte respectiva á la protutela y consejo de familia, pues tienen estos tres organismos tan estrecha relación y enlace, que Le es posible en muchos casos disgregar su estudio. Expresa el capitulo las personas á quienes atribuye la ley el derecho de nombrar tutor en testamento; establece las limitacio- nes de esta facultad y las condiciones de la persona que ha de quedar bajo tutela, y proclama otra vez el principio de unidad que se contiene en el art. 201. Según la doctrina que el Código contiene, puede definirse la tutela testamentaria diciendo que es aquella que establecen en su testamento para sus hijos legítimos, naturales reconocidos y cl'gunos de los ilegitimos, su padreó madre, ó un extraño que nombre su heredero á un menor ó incapacitado, ó le deje legado de importancia. De los anteriores términos me deduce que no sólo es funda- mento de la tutela testamentaria la patria potestad, sino la afec- ción y el cariño, si bien la primera tiene en el Código mayor fuerza ó imperio, porque el tutor que el padre establece no nece- sita nunca que el consejo de familia confirme ó sancione su nom- 204  CÓDIGO CIVIL bramiento, formalidad indispensable para que pueda entrar en funciones el cine designa en cierto caso la madre y siempre el extraño. ARTÍCULO 206 El padre puede nombrar tutor y protutor para sus hijos menores y para los mayores incapacitados, ya sean legítimos, ya naturales reconocidos, ó ya alguno de los ilegítimos á quienes, según el art. 139, está obligado á alimentar. Igual facultad corresponde á la madre; pero, si hu- biere contraído segundas nupcias, el nombramiento que hiciere para los hijos de su primer matrimonio no surtirá efecto sin la aprobación del consejo de familia. En todo caso será preciso que la persona á quien se nombre tutor ó protutor no se halle sometida á la potestad de otra. ARTÍCULO 207 También puede nombrar tutor á los menores ó in capacitados el que les deje herencia ó legado de im- portancia. El nombramiento, sin embargo, no surtirá efecto hasta que el consejo de familia hay a resuelto aceptar la herencia ó el legado. ARTICULO 208 Tanto el padre como la madre pueden nombrar un tutor para cada uno de sus, hijos, y hacer diversos nombramientos á. fin de que se sustituyan unos á otros los nombrados. En caso de duda se entenderá nombrado un solo tutor para todos los hijos, y se discernirá el cargo al primero de los que figuren en el nombramiento. LIB. I-TÍT. 1X-ARTS. 206 A 208  205 1 ¿ Quiénes pueden nombrar tutor _testamentario? No es posible desconocer que la doctrina contenida en el ar• ticulo 154 de este Código, cuyo comentario explica la fuerza y poderío de la patria potestad en la historia del Derec-o, es el fundamento de la facultad que otorgan los arts. 206 y 208 á los padres del menor para proveer á su defensa y la de sus bienes cuando aquéllos fallezcan. El padre, y, en su defecto, la madre, á la cual el texto legal citado concede la patria potestad, pueden nombrar tutor testa- mentario, siendo, en Derecho español, precedentes del precepto las leyes 3. a y 6. a del tít. 16 de la Partida 6. a El progreso mar, cadisimo en las leyes y las costumbres; la educación que hoy se da á la mujer, y el imperio de la mayoría de los códigos moder- nos que equiparan á ambos esposos en derechos y deberes den- tro de la familia, han contribuido á borrar las enojosas distin- ciones que antes se hacían entre el varón y la hembra en térmi- nantes prescripciones del derecho escrito. No es menester ya para que la madre designe tutor á sus hi- jos que les nombre herederos, ni necesita el nombrado la confir- mación judicial, que exigía para este caso la ley 6. a , tít. 16 de la Partida 6. a , ni la del consejo de familia, á no ser cuando hu- biese pasado á segundas nupcias y hubiese usado de dicha fa- cultad respecto á los hijos habidos en el primer matrimonio. Esta única limitación tiene por fundamento el recelo que ins- pira al legislador la más que probable influencia del marido so- bre la mujer, y que quizá, para bien de los hijos del segun( o matrimonio y en perjuicio de los del primero, se ejerciese en pro de la designación de determinada persona. El consejo de familia, pesando toda clase de circunstancias, aun las que como reservadas no transcienden muy fuera del ho- gar y la vida íntima, podrá conscientemente, con sólido funda- 206  CÓDIGO OIVIL mento apreciar la conveniencia ó peligro de que ejercite la tu- tela la persona designada pu la madre en el caso antes in- dicado. La facultad del consejo de familia, afirma la sentencia de 4 de Marzo de 1911, para aprobar ó desaprobar el nombra- miento, es discrecional en él por no estar regulado legalmente, como lo está la remoción de los tutores por el art. 238. Prudente y sabia es la previsión que no alcanza á privar el padre casado por segunda vez de la facultad mencionada, sin duda porque se supone que se avasalla y rinde al hom- bre con menos facilidad que á la mujer, mucho más cuando puede moverse en esfera más desembarazada, contando con los elementos valiosísimos de una capacidad plena, y general- mente con mayor ilustración y conocimiento del mundo que P u compañera. La limitación que determina el art. 207 al extraño que nom- bra heredero 6 que deja manda de importancia, no se refiere á la necesidad de que el consejo de familia confirme ó sancione la designación de tutor que hizo el primero, sino á que escru- pulosa y serenamente aprecie el pro y el contra de las conse- c uencias originadas por una aceptación de herencia. SEs.elacioxian con lo que dicho articulo dispone respecto á tan importante detalle los artículos 269, en su número !décimo, y 992 eU 1311 párrafo 2 O , cuya aplicación se impone por el pre- cepzo del 309. Según ellos y el núm. 5.° del 264, necesita el tutor de un menor ó incapacitado autorización del consejo de familia para la aceptación sin beneficio de inventario de una herencia dejada á su pupilo. De este precepto, pues, y de los demás que con él forman una trabazón indestructible, se de duce que la limitación indicada, además de fundarse en la ex- periencia y en la práctica, tiene á cada paso una declaración en el Código. Tiene para dicho efecto mayor eficacia la aplicación del ar- ticulo 207 y de su precedente en el Proyecto de 1882 y en los Códigos de Italia, Portugal y otros, que la confirmación judf- LIB. I — TÍT. IX — ARTS. 206 Á 208  207 sial que, según la ley 8. a , tít. 16 de la Partida 6. a , necesitaba para el ejercicio de su cargo el tutor designado para el menor por un extraño que le dió muestras inequívocas de predilección y cariño al disponer de su hacienda por última voluntad. Queda con lo indicado patente y claro que el consejo de fa- milia, respecto á la tutela de un menor confiado á su defensa y protección, en cuanto le instituyera heredero ó le nombre lega- tario una persona extraña, tiene que aceptar el nombramiento de tutor hecho por la misma, si acepta la herencia ó legado, con- siderando á dicho tutor relevado de fianzas con arreglo al caso 3.° del art. 260, respecto de los bienes de dicha proceden- cia, cuando el testador hubiese hecho tal declaración (1). De la redacción del art. 207 se deduce que la facultad que al extraño concede no se extiende á que pueda nombrar protu- tor. Así debe entenderse; primeramente, porque no cabe una interpretación extensiva cuando se trata de privar al consejo de familia de medios propios y adecuados para realizar su misión protectora; y en segundo lugar, porque, aun cuando pongan de relieve varios textos preceptivos del Código que tutela y protu- tela se complementan hasta el punto de formar una institución única, el art. 206, al tratar de las facultades del padreó madre sobre sus hijos, dice que puedan nombrar tutor y protutor, cuya facultad no se concede al extraño, limitándola al nombramiento de tutor. Así se deja al consejo de familia el nombramiento del protutor, que ha da intervenir en la gestión de la tutela; garan- tía más eficaz, sin duda que la confirmación del juez, exigida para ese caso por la ley de Partida antes citada. Según ha declarado el Tribunal Supremo, en sentencia de 16 de Octubre de 1908, el nombramiento de tutor hecho por un abuelo en su testamento, debe ser respetado, aun equiparando á aquél á un extraño, según lo dispuesto en el art. 207 del Có- digo, cuando deja herencia de relativa cuantia para sus nietos, siquiera tenga ésta el carácter de forzosa, pues sería anómalo, (1) Art. 1834 de la ley de Enjuiciamiento civil. 208  CióDioo contrario al sentido de la ley y espíritu que la informa y á los intereses de los mismos menores, desconocer en tal supuesto el derecho del abuelo, en quien natural y racionalmente es obli- gado reconocer, por regla general al menos, mayor afecto hacia sus nietos que el que pueda sentir un extraño respecto de éstos. Sobre á cuál de los tutores ha de darse la preferencia, cuan- do hubieren sido nombrados por las diferentes personas á quie- nes se faculta para ello, véase el siguiente art. 209. II Personas á quienes puede nombrarse tutor testamentario. Siendo, como queda dicho, uno de los fundamentos de la ins- titución la patria potestad, cuya prorrogación viene á consti- tuir, se hallan, en primer lugar, sujetos á la tutela designada por el padreó por la madre, en el caso de ser menores ó estar incapacitados, los hijos legítimos cuyos derechos define el ar- tículo 114, después de haber expresado el 108 cuáles son los que tal calificación merecen. También pueden los padres nombrar tutor y protutor á los hijos naturales reconocidos. Lo mismo ha de entenderse respec- to de los legitimados por subsiguiente matrimonio y por conce • Sión Real, pues aunque no se hace mención expresa de ellos en el art. 206. que estamos comentando, aquéllos están equipara- dos en todo á los legítimos (art. 122), y éstos gozan de los mis- mos derechos que los naturales reconocidos (arts. 127 y 134), y están también sujetos á la patria potestad. Por esta razón (ar- tículo 154)., el padre adoptante podrá también nombrar tutor al hijo adoptivo que carezca de padres naturales. Después de mencionar á los naturales reconocidos, enumera el Código como sujetos á la tutela testamentaria designada por su padre ó su madre á los demás hijos ilegítimos que según el articulo 139 tienen derecho á percibir alimentos, esto es, á los que, según la antigua clasificación, eran conocidos como adulte- rinos, incestuosos y sacrílegos. [Document text truncated for crawler view.]