La Historia jurídica como materia de docencia
Abstract
Hace ya más de tres lustros que arrancó entre nosotros el llamado Plan Bolonia. En las enseñanzas histórico-jurídicas se tradujo, por lo general, en una contracción considerable. El presente artículo aspira a reconstruir, en lo que hace a sus claves y contenidos, la situación actual de la docencia en la asignatura básica de historia del derecho para hacer balance, detectar constantes y singularidades. Dado el temor difuso a que nuevas reformas se materialicen en mayores restricciones, se plantean, a su vez, alternativas de posible actualización.
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AHDE, tomo XCIII, 2023 La Historia jurídica como materia de docencia Legal history as a matter of teaching RESUMEN Hace ya más de tres lustros que arrancó entre nosotros el llamado Plan Bolonia. En las enseñanzas histórico-jurídicas se tradujo, por lo general, en una contracción considerable. El presente artículo aspira a reconstruir, en lo que hace a sus claves y contenidos, la situación actual de la docencia en la asignatura básica de historia del derecho para hacer balance, detectar constantes y singularidades. Dado el temor difuso a que nuevas reformas se materialicen en mayores restricciones, se plantean, a su vez, alternativas de posible actualización. PALABRAS CLAVE Docencia universitaria histórico-jurídica, Plan Bolonia, historia de la historiografía jurídica. ABSTRACT The Bologna Plan is being implemented for more than fifteen years. In legal-histo- rical teaching, it has generally resulted in the loss of a third of teaching hours. This article aims to examine the current situation of basic legal history teaching in terms of its key elements and content, in order to detect constants and singularities. Given the widespread fear that further reforms will lead to further restrictions, alternatives are also proposed.
634 Sebastián Martín Martín AHDE, tomo XCIII, 2023 KEY WORDS Legal-history teaching, Bologna Plan, history of legal history. Recibido: 30 de abril de 2023 Aceptado: 19 de mayo de 2023 Sumario/Summary: I. Preliminares.–II. Acotación general: 1. Delimitación cronológica; 2. Acotación geográfica o nacional; 3. Armazón temático.–III. Los asuntos clave: 1. Antiguo régimen; 2. Época contemporánea.–IV. Constitución pasada de la asignatura presente.–V. Trazado genealógico.–VI. ¿Hay necesidad de renovación? 1. Conclusiones provisionales; 2. Refundación disciplinar en la dictadura; 3. Traslado a la docencia del impulso investigador; 4. Congruencia con la situación cultural presente; 5. Desafío colectivo.–VII. Alternativa integrada: 1. Sin preconcepción del derecho; 2. Asignatura desnacionalizada; 3. Temática deslegalizada; 4. Reformulación de hitos.–VIII. Desplazamientos respecto de la ‘vía cultural’.–IX. Alternativas de ruptura: 1. Una historia jurídica europea contemporánea; 2. Las funciones del derecho en la historia. I. PRELIMINARES ¿Cuáles son los contenidos que suelen enseñarse hoy en la asignatura básica de historia del derecho? ¿Qué función específica desempeñan en la formación de los futuros juristas? ¿Se encuentran coordinados con las últimas líneas de la investigación histórico-jurídica? ¿Se hallan constituidos en diálogo con la labor docente de otros colegas europeos? El presente trabajo trata de encarar estos interrogantes con el propósito de identificar la situación actual de nuestra disciplina en el plano docente y, en su caso, plantear alternativas de posible mejora. Sus consideraciones se hallan referidas a la tradicional asignatura de historia jurídica impartida en el primer año de carrera, contraída en numerosos casos en la actualidad, tras el Plan Bolonia y el Espacio Europeo de Educación Superior, a una materia obligatoria cuatrimestral de seis créditos. II. ACOTACIÓN GENERAL ¿Qué se enseña hoy en esa asignatura elemental? La pregunta puede responderse solo por aproximación con los materiales que se van a utilizar. Su contestación exacta exigiría una encuesta representativa al propio profesorado del ramo, circulada en un número suficiente de facultades como para arrojar una imagen fiable de las regularidades existentes. La base documental que nos va a servir, la manualística circulante desde principios del presente siglo, puede
La Historia jurídica como materia de docencia 635 AHDE, tomo XCIII, 2023 además proyectar una imagen distorsionada de los contenidos efectivamente transmitidos en clase, porque suele existir un desfase entre la ambición organizada del libro de texto y el imprevisible, y siempre abreviado, curso de la docencia. Con todo, de los manuales últimamente publicados se desprenden unos contornos más o menos homogéneos, solo excepcionalmente revisados, lo que nos va a permitir conjeturar cuáles son los contenidos esenciales, al menos en los nudos problemáticos, escogidos habitualmente para la formación histórico-jurídica del estudiante. Los manuales que vamos a utilizar posiblemente compongan una cata incompleta 1; es incluso posible que a veces reflejen un criterio docente no ajustado a la visión actual de su autor 2, pero de su selección y contenidos va a saltar pronto a la vista una evidencia: que una parte considerable de los libros de texto empleados en la enseñanza histórico-jurídica vigente es deudora de los manuales y tratados elaborados y publicados en las décadas de los 1970, 1980 y, como mucho, 1990 del siglopasado, auténtica y perdurable fuente de inspiración –aunque puede también que de congelación– de la literatura escolar de nuestra disciplina. 1 Incompleta será seguro porque no se recorre con exhaustividad la trayectoria editorial de cada uno de los manuales y tratados utilizados, contando muchos de ellos con su propia evolución. Es posible además que se nos haya quedado algún título atrás. En concreto, vamos a manejar los siguientes títulos, casi todos adaptados al EEES: Alvarado Planas, J., et. al., Manual de Historia del Derecho y de las Instituciones, Madrid, Sanz Torres, 2006; Álvarez Cora, E., Compendio de Historia del Derecho español, Murcia, Diego Marín, 2011(que será utilizado solo para informar sobre usos de periodificación, pues se trata, como el título expresa, de un compendio, compuesto de «resúmenes», «esquemas» y «textos» que ayudan a orientar al estudiante, pero sin suplir las explicaciones de clase, ni permitir, por tanto, la exacta detección de sus postulados y contenidos); Calderón Ortega, J. M.; Díaz González, F. J., y Pérez Köhler, A. Lecciones de Historia del Derecho español, CERS, 2012; Domínguez Nafría, J. C., y Pérez Fernández-Turégano, C., Historia del Derecho español, Madrid, Universitas, 20152(compuesto de orientaciones y textos para la labor de «grupos de trabajo» que nos van a ilustrar acerca de usos cronológicos y preferencias temáticas); Mercedes Galán Lorda, Historia del Derecho, Pamplona, EUNSA, 2021; López Nevot, J. A., Manual de historia del derecho, Granada, Comares, 2018; Lorente, M., y Vallejo, J.(coords.), Manual de historia del derecho, Valencia, Tirant, 2012; Peset, M., et. al., Lecciones de Historia del Derecho, Valencia, Tirant, 2020; Rodríguez Gil, M., Curso de Historia del Derecho Español, Madrid, Iustel, 2010; Ruiz Rodríguez, I., Curso de Historia del Derecho y de las Instituciones españolas, Madrid, Dykinson, 2020; Sainz Guerra, J., Historia del Derecho español, Madrid, Dykinson, 2008; Torres Aguilar, M.(dir.), Manual de Historia del Derecho, Madrid, Tecnos, 2015; Turull Rubinat, M.(coord.), História del dret, Madrid, Marcial Pons-UOC, 2017; Villapalos, G., y San Miguel Pérez, E., Lecciones de Historia del Derecho español, Madrid, Ramón Areces, 2014(del que destacan sus recomendaciones culturales). 2 Quizá sea el caso de Sánchez-Arcilla Bernal, J., Manual de Historia del Derecho, Madrid, Dykinson, 2004, elaborado sobre la base del que «publi[có] en 1995». El propio autor indicaba en su momento que se trataba de «una obra de transición», convencido de que no proporcionaban sus contenidos «la Historia del derecho que se debe hacer y, mucho menos, enseñar a los alumnos de nuestras Facultades de Derecho», p. IX. Salvando error por mi parte, del cotejo de índices con la versión que publica en Reus en 2008 y su Compendio de Dykinson del año posterior, ninguno de ambos es el manual con el que ha podido desembocar en la otra visión, plasmada más bien en su Una Historia del Derecho contemporáneo(sigloxx), Madrid, Dykinson, 2022, según reconoce en su introducción(«Debo confesar que durante muchos años me he equivocado»).
636 Sebastián Martín Martín AHDE, tomo XCIII, 2023 Evitaremos una exposición casuística, siguiendo el índice de cada uno de los manuales utilizados, o atenida a las unidades de cada libro y cada autor o grupo de autores; perseguiremos más bien una síntesis comprensiva de las pautas, cadencia y contenidos más o menos compartidos, a la busca de ciertas regularidades y de las relativas excepciones vigentes. Para ello me voy a servir de un sencillo patrón, que identifica la acotación cronológica, la delimitación geográfica, la selección de asuntos y el abordaje de lo que entiendo los nudos más problemáticos o controvertidos, pero también más representativos, de la visión de fondo de nuestra materia. II.1 DELIMITACIÓN CRONOLÓGICA El primer rasgo que llama la atención sobre la práctica unanimidad de la docencia histórico-jurídica es su ambición cronológica o temporal(tal disposición contrasta con la más ceñida acotación geográfica, estando una y otra cosa estrechamente conectadas, como veremos). Diríase que rige un consenso tácito en torno al propósito de contar las cosas «desde el principio», a exponer la asignatura «desde los orígenes». Así lo recomendaba Alfonso García Gallo: «La Historia del Derecho ha de ser verdadera historia […] en el sentido de exposición del origen y desarrollo del Derecho desde los tiempos más antiguos en que nos sea posible conocerlo hasta el momento presente» 3. Aunque parezca que se trata de un gesto epistemológicamente neutro, o metodológicamente inocuo, parte, aun de forma implícita, de premisas teóricas comprometidas. Este presupuesto metodológico es, en general, propio de las llamadas «filosofías del origen» 4, y, en el universo particular del derecho, característico de la doctrina «institucional» 5, que entiende el proceso histórico como el desenvolvimiento de ciertas esencias 6, asociadas a la naturaleza más o menos intemporal del hombre individual, o viviendo en sociedad, y que encontrarían una regulación(jurídica) accidental variada en cada tramo histórico, pero siempre conectada con ese contenido(institucional) esencial anterior a toda relación política o marco cultural. Esta disposición analítica se suele manifestar en la utilización de categorías jurídico-institucionales contemporáneas para desentrañar fenómenos pasados, abordándose cuestiones como el «Estado musulmán» o «La Administración central en la España medieval». Añádase que este modo usual de planificar la enseñanza desde tiempos remotos o 3 García Gallo, A., «Historia, Derecho e Historia del Derecho», AHDE, 23(1953), 5-36(28). 4 Adorno, T., Sobre la metacrítica del conocimiento(1934-37), en Id., Obra completa, 5, Madrid, Akal, 2012, 26-7. 5 Schmitt, C., «Derechos de libertad y garantías institucionales en la Constitución del Reich»(1931), en Id., Posiciones ante el derecho, Madrid, Tecnos, 2015, 179-242(221-39). 6 De hechos sociales básicos, susceptibles de institucionalización jurídica –de «soluciónregulación»– diversa a lo largo de la historia, habla nuestra disciplina: Alvarado Planas, J., «La Historia del Derecho ante el sigloxxi», AHDE, 71(2001), 621-690(648); También Rodríguez Gil, M., Curso de Historia del Derecho Español, 40.
La Historia jurídica como materia de docencia 637 AHDE, tomo XCIII, 2023 primitivos se adecua bien a la imagen refleja que el estudiante tiene de la historiografía, de la cual extrae su principal expectativa respecto de la asignatura básica de historia del derecho: la de que le expongan «los orígenes del derecho actual». Esta ambición cronológica de partida se manifiesta de diferentes formas: en algunos casos hace comenzar desde lo que se denomina como «La España prerromana o primitiva» o «los derechos prerromanos»; casi siempre implica el deber, por lo menos, de empezar por «La España romana», «La romanización de Hispania», «La incorporación de la península ibérica al mundo romano» o el «Sistema jurídico hispano-romano». Principiándose en tiempos antiguos, suele proseguirse por los reinos germánicos, haciéndose especial hincapié entonces en «La España visigoda», el «Derecho visigodo» o el «Sistema jurídico visigótico», para seguir después por «El Derecho de la España altomedieval», el «Sistema jurídico [alto]medieval» o hablarse incluso de un «reino dividido» 7. En algún caso, la incursión en la Antigüedad arranca ya del siglotercero y la decadencia imperial 8, y solo en uno de los manuales empleados se excluyen estos tiempos con la convincente indicación de que la «edad antigua, Roma, cuenta con sus propios especialistas – figura en la carrera como asignatura de derecho romano–; [y] los visigodos, siglos v a vii, sus códigos, pertenecen al mundo romano en su etapa de vulgarización o simplificación» 9. Si para el punto de arranque rige la convención tácita de que deben contarse las cosas «desde el principio», para elegir el punto de llegada prácticamente todas las exposiciones concuerdan en que, al menos, hay que arribar a la época del «constitucionalismo y la codificación», en referencia expresiva al sigloxix. Sabemos que, desde el manual de Tomás y Valiente, se trata de un muro traspasado, tocándose también los tiempos de entreguerras en su vertiente democrática 10. El ejemplo se ha seguido y el sigloxx resulta abordado ya en muchos casos, hasta el punto de contar con su propia exposición de conjunto 11; incluso en el manual que aclara de entrada en letra negrita que se va a seguir el «contenido clásico de la Historia del Derecho y de las Instituciones como disciplina universitaria», cuando se aborda el «Estado constitucional», aun deteniéndose la exposición en la Constitución de 1876, se incluye un anexo sumario para informar sobre los principios de la de 1931 12. Por consiguiente, llegar a la cons- 7 Villapalos, G., y San Miguel Pérez, E., Lecciones de Historia del Derecho español, lección 2 y p. 100. 8 Barrientos Grandon, J., «I. Derecho, sociedad y cultura entre la Antigüedad y el Medievo(siglos iii-x)», en Lorente, M., y Vallejo, J.(coords.), Manual de historia del derecho, 17-58. 9 Peset, M., et. al., Lecciones de Historia del derecho, 11. 10 Tomás y Valiente, F., Manual de Historia del Derecho español, 1393-8 y 1519-24. Se emplea aquí la cuarta y última edición de 1983, en su sexta reimpresión de 1995, recogida en sus Obras completas, II. 11 Me refiero al meritorio ejemplo, ya aludido, de Sánchez-Arcilla Bernal, J., Una Historia del Derecho contemporáneo. 12 Montes Salguero, J. J., «45. El Estado constitucional», en J. Alvarado Planas et. al., Manual de Historia del Derecho.
638 Sebastián Martín Martín AHDE, tomo XCIII, 2023 titución republicana es ya, salvo alguna excepción, logro corriente 13 –si bien solventado de forma sumaria 14–, y varias obras dedican atención suficiente a la historia jurídica contemporánea como para enunciar las «leyes fundamentales» del régimen franquista 15, realizar consideraciones sobre los «regímenes autoritarios con apariencia constitucional», en referencia a las dictaduras de Primo y Franco 16, o incluso dar algún apunte acerca de la transición a la democracia como culminación del recorrido por la «España contemporánea» 17. Se ha saltado así en numerosos casos la valla cronológica anterior, que imponía detenerse más o menos en los tiempos del código civil español por entenderse que, en ese punto, comenzaba nuestra actualidad jurídica, ya asun- to de los colegas positivistas. Ahora bien, en la mayor parte de las ocasiones, se ha conseguido traspasar solo de manera simbólica. La proporción lo delata. Salvo contadas excepciones –que se aludirán–, las lecciones o capítulos dedicados a la época liberal suelen ocupar entre una cuarta y una quinta parte del conjunto. Importa mucho más la exposición detallada de la «política legislativa de Alfonso X el Sabio» 18, por ejemplo, que conocer los vericuetos institucionales de la dictadura franquista, o, en todo caso, que nuestro proceso de democratización, aunque no sería del todo descabalado pensar que es ahí, en buena medida, donde se encuentran «los orígenes del derecho actual» 19. Además, como se ha indicado, si se tiene en cuenta que los programas inicialmente previstos rara vez pueden llevarse a término, esa porción dedicada a asuntos más actuales probablemente sea inferior en la docencia práctica. Y cuando se desciende a los contenidos expuestos en este bloque contemporáneo, nos tropezamos con otra desproporción: frente a las explicaciones más o menos elaboradas para tiempos medievales o modernos, el tiempo constitucional aparece tratado de forma muy sumaria, e incluso se llega a cubrir con esquemas y tablas de uso docente 20. Y en los raros casos en que se alcanza el sigloxx, y los regímenes autocráticos, la extensión reducida y el tono esquemático informativo no hace sino aumentar. Existen excepciones a este panorama. De algunas tengo conocimiento personal indirecto. En la Universidad Pompeu Fabra, Alfons Aragoneses organiza su curso de historia jurídica de quince lecciones dedicando las seis primeras al 13 Torres Aguilar, M., et. al., Manual de Historia del Derecho, incluida la mención en cap. 12. 14 También lo reconoce Sánchez-Arcilla Bernal, J., Una Historia del Derecho contemporáneo, 98. 15 Sainz Guerra, J., Historia del Derecho español, 471-2; también las enumera López Nevot, J. A., Manual de historia del derecho, 253-4. 16 Sánchez-Arcilla Bernal, J., Manual de Historia del Derecho, 537-9. 17 Ruiz Rodríguez, I., Curso de Historia del Derecho y de las Instituciones españolas, 733-5. 18 Véase al respecto, por ejemplo, la completa presentación de Calderón Ortega, J. M., et. al., Lecciones de Historia del Derecho español, (96-9). 19 En igual sentido: Sánchez-Arcilla Bernal, J., Una Historia del Derecho contemporáneo, 16: «¿Qué es más útil que se sepan, la Nueva Recopilación de Casilla o lo que significó la Ley de la Reforma Política de 1977?». 20 Rodríguez Gil, M., Curso de Historia del Derecho Español, 378-83.
La Historia jurídica como materia de docencia 639 AHDE, tomo XCIII, 2023 antiguo régimen; reserva de este modo casi dos tercios al estudio de la «historia del constitucionalismo moderno», el «constitucionalismo español del sigloxix», la «historia de las codificaciones», el «imperialismo y el derecho internacional del sigloxix», el «constitucionalismo de entreguerras» y el «derecho de las dictaduras», a lo que dedica dos lecciones completas 21. De otras excepciones tengo conocimiento personal directo: el programa impartido en los grados jurídicos de la Universidad Carlos III, con el que di mis primeros pasos como profesor, se ocupa fundamentalmente de la experiencia jurídica moderna y posmoderna –por utilizar la cronología de Paolo Grossi–, con propósito de llegar a los dilemas de mayor actualidad 22. Alguna otra excepción quizá tenga mayor apariencia que realidad, pues, aun dedicándose una proporción considerable a la época contemporánea, se cambia por completo el registro expositivo al adentrarse en ella, ofreciéndose más una historia política general que una historia estrictamente jurídico-constitucional 23. Se trata –como se verá– de un síntoma que parece caracterizar tanto a las aproximaciones particulares a estos tiempos más cercanos como a las exposiciones generales que se centran por entero en ellos. Por último, existe una excepción en el terreno de la manualística, el volumen coordinado por Marta Lorente y Jesús Vallejo, que dedica aproximadamente la mitad de sus contenidos al ciclo contemporáneo y uno de sus capítulos, obra de quien suscribe, al sigloxx hasta la caída de los sistemas totalitarios 24. A su vez, la acotación cronológica responde en una proporción notable de autores y manuales a la división convencional de la historia occidental «universal». La cadencia utilizada por regla general diferencia entre la Antigüedad, la Edad Media(subdividida por lo común entre el arco altomedieval y el intervalo bajomedieval), la Edad Moderna y la Edad Contemporánea. Incluso en algún caso en que parece romperse la divisoria entre los tiempos medievales y modernos, prefiriendo exponer en bloque toda «la recepción del derecho común» –pues, en efecto, «¿cómo separar la historia medieval de la del mundo moderno que le sucede?»–, la consulta de los temas específicos permite apreciar que no se prescinde, en realidad, de la disyunción entre los tiempos medievales y los que –«fines del sigloxv y comienzos el sigloxvi»– supuestamente contemplaron «el nacimiento efectivo del Estado moderno» 25. Existen, por otro lado, admisiones bien 21 Agradezco al citado profesor que me haya facilitado su programa docente. 22 Dos tercios del programa se ubican en cronología contemporánea, según pude comprobarse: «I. Antiguo régimen y pluralismo jurídico: la cultura del derecho común europeo. Ilustración y derecho»; «II. Revolución liberal y Estado de derecho. Monismo jurídico(legalismo) y codificación en Europa. Constitucionalismo y constitución. La eclosión del derecho administrativo […]». «III. La crisis del sistema liberal: autoritarismo y Estado constitucional. El nacimiento del derecho laboral. Descodificación y desestatalización del derecho». Puede consultarse en el propio sitio de la Universidad Carlos III: https://aplicaciones.uc3m.es/cpa/generaFicha?est=206&plan=397&asig =13567&idioma=1. 23 Ruiz Rodríguez, I., Curso de Historia del Derecho y de las Instituciones españolas, 593-750. 24 Martín, S., «XIV. El orden jurídico europeo de 1918 a 1945», 527-72. 25 Sainz Guerra, J., Historia del Derecho español, 16, 296. El cuarto bloque de su manual, el mencionado sobre «La recepción del derecho común», compone el nudo del libro, abarcando los temas 8 a 22.
640 Sebastián Martín Martín AHDE, tomo XCIII, 2023 matizadas de la división cronológica tradicional, pues si bien hallan un modo «de creación del derecho» singular debido a la aparición del «estado moderno», su aplicación correcta a la monarquía hispana parece colocarse mejor en el momento de «la formación del estado con los decretos de Nueva Planta» 26. Tal matización nos coloca ante otro de los usos en la periodificación, vinculado, no ya a la historia universal, sino a la historia política española, donde la unión de las coronas introduce el gozne entre la edad media y la moderna, y en la que la entrada de la dinastía borbónica con Felipe V señala el comienzo de la baja edad moderna, coincidente entre nosotros con el imperio del «absolutismo». Ya visible tal cadencia en el manual de F. Tomás y Valiente –«17. Entre absolutismo y pactismo» y «21. La plenitud del absolutismo»– y en el de E. Gacto, J. A. Alejandre y J. M. García Marín –«19. Los tiempos “modernos”» y «22. Las bases jurídicas del régimen absolutista a finales de la época moderna»–, se puede identificar ahora en los manuales de López Nevot y también de Torres Aguilar, pero en ambos casos con una matización fundamental: que los «principios del viejo Derecho común» subsistieron vigorosos en la alta edad moderna patria 27, que «durante la Edad Moderna, el curso del Derecho siguió fluyendo en buena medida por los cauces fijados en la Baja Edad Media», por lo que cabe entonces «hablar de cierta continuidad en lo que a modos de creación jurídica se refiere» 28. También en este caso se presentan excepciones. Existe una periodificación –la del antiguo manual de Sánchez-Arcilla– que distingue la «Pervivencia y crisis de la tradición jurídica romana(siglos viii-xiii)», la «Recepción y triunfo del ius commune en la Península(siglos xiii-xvii)», «La crisis del ius commune(sigloxviii)» y «El triunfo del derecho nacional» ya en las dos centurias siguientes. Similar división subyace también al manual citado en el que participo, en el que los capítulos segundo a quinto, sobre cultura del ius commune y derechos propios, se organizan sin trazar cesura, a efectos histórico-jurídicos, entre la baja edad media y la alta edad moderna, dejando, en cambio, espacio a las novedades del sigloxviii en el capítulo dedicado a «La ilustración jurídica» 29. Aún más terminante trazando la continuidad entre tiempos medievales y nominalmente modernos resulta la apuesta –indicaremos su procedencia– de Magdalena Rodríguez, que, en su historia de los sistemas jurídicos, dedica un bloque de temas al «de la recepción del derecho común(siglos xiiixviii)», que ocupa hasta el propio final del antiguo régimen 30. 26 Turull Rubinat, M.(coord.), História del dret, 255 ss. 27 Torres Aguilar, M., et. al., Manual de Historia del Derecho: «VIII. El Derecho de la Monarquía hispánica: castellanización versus derecho de los reinos» y «X. El régimen absolutista en la Baja Edad Moderna»(p. 174). 28 López Nevot, J. A., Manual de historia del derecho: «XI. Estado, Monarquía y Derecho en los siglos xvi y xvii» y «XIII. El Derecho en el sigloxviii»(p. 139). 29 Cabría, de todos modos, matizar la aseveración, pues los capítulos centrales a este respec- to, tanto el de J. Vallejo, sobre «El príncipe ante la cultura del ius commune» como el de C. Garriga sobre «Los derechos propios de los reinos hispánicos», marcan inflexiones internas que en el primer caso se hallan referidas a la entrada en la edad moderna y en el segundo al panorama resultante tras la nueva planta borbónica. 30 Rodríguez Gil, M., Curso de Historia del Derecho Español, lecciones 14 a 18.
La Historia jurídica como materia de docencia 641 AHDE, tomo XCIII, 2023 II.2 ACOTACIÓN GEOGRÁFICA O NACIONAL Al igual que sucede respecto de la delimitación cronológica, también aquí, en la parcelación geográfica, puede observarse la convivencia entre una orientación más o menos mayoritaria y otra alternativa de menor seguimiento. Pero en ningún caso se trata de una separación neta o excluyente, pues existen numerosas intersecciones entre ambas concepciones, ya que abundan las referencias comparadas en la versión tradicional, así como las ejemplificaciones «nacionales» o «regionales» en la lectura comparatista. Lo habitual en la literatura escolar manejada es continuar explicando historia del derecho español. Es aquí donde se hace patente la coherencia entre la cronología amplia y la acotación territorial estrecha. Para algunos colegas, el propósito de la asignatura consiste en «ayudar a comprender mejor la “esencia” de nuestro Derecho a través del conocimiento del pasado», en el entendido de que ese, nuestro «Derecho español», lleva depositados en su interior unos «elementos formativos», de larga y remota datación, que la enseñanza debe revelar: «el romano, germánico y canónico» 31. La delimitación espacial en términos nacionales del objeto de la docencia histórico-jurídica coloca siempre ante un desafío de primer orden: aceptar «lo español» como categoría jurídico-institucional válida a lo largo de más de dos mil años hasta la actualidad, aun riñendo con la evidencia historiográfica de que la concepción vigente de lo nacional, en lo que hace justo a ese plano jurídicoinstitucional, es de procedencia decimonónica y moderna. Algunos autores, con buen criterio, consideran la cuestión «un tema tan deletéreo y lleno de implicaciones políticas e ideológicas» que mejor prescindir de él a los efectos de delimitar los contenidos de la asignatura, aunque al final estos terminen parcialmente coincidiendo con la acotación tradicional 32. Otros prefieren eludir toda motivación al respecto 33, o bien dar por sentado que su historia arranca «desde el reino visigodo y el de Asturias» 34, o dar la delimitación por equivalente a «los límites geográficos que constituyen la Península ibérica» con la pronta exclusión de Portugal, sin prescindir del elocuente contraste entre Hispania y España ni renunciar a conjugar «Españas» en plural 35. Otros, en fin, aceptan el reto, consideran España el sujeto preexistente al que imputar fuentes e instituciones, 31 Rodríguez Gil, M., Curso de Historia del Derecho Español, 24 y 30. La propia autora llama la atención(p. 24) sobre la unidad de la experiencia jurídica europea al menos desde el sigloxiii, pero dicha homogeneidad no le hace revisar la delimitación nacional de su didáctica ni tampoco la referencia a esa «esencia» romano-canónica-germánica del «Derecho español» que acaso tendría entonces validez europea. Veremos que esta tensión entre el reconocimiento del carácter «supranacional» de buena parte de la problemática histórico-jurídica relevante y la selección de un hilo conductor «nacional» en sentido fuerte puede que también sea heredada. 32 Peset, M., et. al., Lecciones de Historia del derecho, 22-3. 33 La elusión resulta significativa porque tácitamente sugiere que se trata de una cuestión autoevidente, que no merece problematizarse. 34 Villapalos, G., y San Miguel Pérez, E., Lecciones de Historia del Derecho español, 22. 35 Torres Aguilar, M., et. al., Manual de Historia del Derecho, 22-3.
648 Sebastián Martín Martín AHDE, tomo XCIII, 2023 poder legislativo» 64, a imagen y semejanza de como lo había descrito Bodin 65. Siguiendo, pues, las enseñanzas de José Antonio Maravall, el Estado moderno habría supuesto la «abolición de los poderes intermedios» 66, y entre sus características más señaladas figurarían «la creación de un ejército permanente, la organización de una administración centralizada dependiente del monarca» 67, y pautada ya según las reglas técnicas de una moderna «organización burocrática» 68, que para algunos es precedente directo de «la actual Administración española» 69. De estas premisas se extrae después una organización coherente –estatal– de los poderes, apareciendo desde bien pronto el real como una «jurisdicción general» y el señorial y corporativo(mercantil) como «jurisdicciones especiales» 70. Este canon interpretativo resulta ya en muchos casos relativizado o contextualizado. Se puede, por tanto, aceptar que tras la unión de las coronas, y ya con Carlos, se «implantan en los territorios españoles algunos de los elementos que suelen considerarse como definidores del Estado moderno» –así, una «monarquía burocrática sin precedentes en siglos anteriores» basada en «un régimen de Consejos especializados», o la «aparición de un ejército profesional»–, pero dejando sentado que «el espíritu que impregnaba» esas novedades «seguirá siendo el mismo que en su día conformara el Derecho común bajomedieval» 71. Cabe asimismo precisar que «durante los siglos xvi y xvii solo puede hablarse con propiedad de la presencia de un Estado en la Corona de Castilla», no en el resto de «reinos hispánicos», donde pervive «la doctrina pactista», e incluso ni siquiera en ese caso, dada la conflictiva convivencia de la «organización estatal» con las «instancias de poder […] eclesiástica y señorial» 72. O es posible, en fin, recordar que el «Derecho bajomedieval se conservó casi íntegramente durante la Edad Moderna», jurídicamente caracterizada entonces «como un desenvolvimiento homogéneo del Derecho anterior, a manera de agregaciones a los sistemas preexistentes» 73. 64 Sainz Guerra, J., Historia del Derecho español, 296-7. 65 M. Turull Rubinat(coord.), História del dret, «III.1. Del nacimiento del estado y de la noción de soberanía», con amplia selección de extractos bodinianos de sentido coincidente en lo que hace a la plenitud de poder del soberano. 66 Rodríguez Gil, M., Curso de Historia del Derecho Español, 279. 67 Sainz Guerra, J., Historia del Derecho español, 296-7. 68 De nuevo, Rodríguez Gil, M., Curso de Historia del Derecho Español, 279, y en idéntico sentido(«aparato político» regido por «criterios técnicos racionales»), siempre inspirado en José Antonio Maravall, Villapalos, G., San Miguel Pérez, E., Lecciones de Historia del Derecho español, 147-8. 69 Domínguez Nafría, J. C., y Pérez Fernández-Turégano, C., Historia del Derecho español, 54-5. 70 Sánchez González, M.ª D. M., «31. La Administración de justicia. Relaciones con la Iglesia», en Alvarado Planas, J., et. al., Manual de Historia del Derecho, 436. 71 Torres Aguilar, M., et. al., Manual de Historia del Derecho, 176. 72 López Nevot, J. A., Manual de historia del derecho, 139, con referencia a Lalinde y Clavero para esa negación de «la existencia de un verdadero Estado en la Edad Moderna». 73 Calderón Ortega, J. M., et. al., Lecciones de Historia del Derecho español, 119-20, apuntando la clara pervivencia del ius commune.
La Historia jurídica como materia de docencia 649 AHDE, tomo XCIII, 2023 Algún autor expone los términos del debate y transmite a los estudiantes una posición sincrética. De una parte, Jesús Lalinde defendió la incongruencia de titular como Estado a una entidad política, la «Monarquía Universal Española», carente de «base nacional», sin «monopolio de defensa y del orden público», entrelazada con la jurisdicción eclesiástica y alzada sobre la perviviente «sociedad estamental». De otra, José García Marín habría señalado cómo el término «Estado» no solo significaba estatus, equiparado a «estamento», sino también era «sinónimo» de «organización política». Y ambas coloraciones habría tenido, en realidad, la monarquía católica, que no puede considerarse estatal sin más por fenómenos como «la patrimonialización de los oficios públicos» o «el respeto a la ‘constitución política’ de uno de sus reinos», pero que presentaba a su vez una institucionalidad común, comprensiva, a su vez, de «diversos Estados» 74. Se admite terminológicamente así la pertinencia de lo estatal, e incluso el «triunfo del absolutismo regio» en tiempos borbónicos, aunque se proporcione una definición muy poco absolutista del fenómeno, por seguir en pie «la teoría del cuerpo místico de la monarquía» y la limitación sustantiva –«leyes de Dios, reglas de la justicia natural, leyes fundamentales»– de los poderes del monarca que ella conllevaba 75, lo que en otros manuales, que sí señalan el contraste con las presuposiciones del «absolutismo», aparece denominado como «monarquía vicaria» 76. Así, el empleo con todas sus consecuencias de estas categorías limitativas impediría hablar de «absolutismo regio» en sentido tradicional, u obligaría a una labor de resignificación del concepto. Existen otras excepciones que ponen en suspenso la validez historiográfica del calificativo absolutista. Una, desenvuelta en un nivel histórico-cultu- ral, recuerda cómo la «literatura de significación jurídico-política» que dejó de concebir «la potestad legislativa del monarca» como modulación de su «potestad jurisdiccional», para pasar a entenderla como expresión primera de soberanía, en absoluto canceló la doctrina medieval sobre la finalidad material de hacer justicia que en todo caso debía perseguirse al legislar 77. Y otra, desarrollada a nivel histórico-social e histórico-económico, aunque acepta la categoría de la «Monarquía absoluta» porque los reyes lograron sustraer «el poder político» a los señores a través de «un ejército propio» y «una burocracia», rápidamente relativiza los términos de tal sustracción, al menos en dos sentidos: porque el monarca supuestamente absoluto siguió dependiendo de la nobleza para ejercer, en la práctica, su poder, y porque esa nobleza supuestamente desposeída siguió accediendo a la renta feudal –de procedencia campesina–, fuente básica de su estatus social. Así, lo que en el plano del derecho y las instituciones parecía marcado por la discontinuidad, 74 Sánchez-Arcilla Bernal, J., Manual de Historia del Derecho, 306-7. 75 Ibid., 491. 76 Sin ser propiamente de historia del derecho, por dedicarse en exclusiva a la de las instituciones, debe citarse, por sus contenidos con frecuencia muy meritorios, Morán Martín, R., y García Martín, J., Historia de la Administración en España. Mutaciones, sentido y rupturas, Madrid, Universitas, 2022, 270-3. 77 Vallejo, J., «El príncipe ante el derecho en la cultura del ius commune», 164.
650 Sebastián Martín Martín AHDE, tomo XCIII, 2023 en el más decisivo de las relaciones socioeconómicas revelaría que «los monarcas no hicieron nada decisivo para cambiar la estructura existente» y que «la organización medieval se trasmite y mantiene a lo largo de la edad moderna» 78. III.2 ÉPOCA CONTEMPORÁNEA Cuando se concluye la llamada «Edad Moderna» se ha recorrido en casi todos los casos en torno a dos tercios o tres cuartos de la materia. La manualística disponible llega ya a momentos posteriores bastante exhausta; así que, en probable reflejo de lo que acontece en las aulas, en las páginas de muchos de nuestros tratados el ritmo se acelera, las explicaciones se abrevian, las transcripciones literales de fuentes aumentan y las consideraciones esquemáticas abundan cuando nos adentramos en tiempos constitucionales. Nos solemos encontrar ya con un abordaje sucinto del constitucionalismo y de la codificación, siempre españoles, con alguna anotación sustantiva previa sobre los fundamentos del régimen liberal 79. A veces incluso se piensa que sobre «espinoso[s] asunto[s]» como el del sujeto de derechos en Cádiz «no es mucho lo que se ha venido a escribir» 80, supuesto infundado que consiente el seguir sin escribir demasiado sobre el particular con lo que informar al estudiantado. Y es que, a partir de aquí, salvo contadas excepciones, no existe quizá aún – en la historia del derecho español– una diferenciación semántica entre la historia jurídico-institucional y la historia política contemporánea. A efectos informativos del estudiante, el tono puede tener su virtud docente, pero abre las puertas con frecuencia a consideraciones genéricas de cariz político que suponen ya el coladero de la sensibilidad de cada cual, aun con la matización necesaria, siempre descuidada, de que hay sensibilidades democratizadas más atenidas al sistema constitucional vigente, y otras más ideologizadas apegadas a cierta querencia preconstitucional. Por eso, cuando se analiza con arreglo a la primera sensibilidad, se introducen referencias dignas de celebrar, como, por ejemplo, cuando se aclara que «el turno de partidos no se apoyó nunca en la opinión pública ni en el resultado electoral, que fue, durante la Restauración, sistemáticamente manipulado desde el Ministerio de Gobernación» 81, o cuando se recuerda el carácter políticamente transversal del republicanismo a la altura de los años treinta 82, o que la 78 Peset, M. et. al., Lecciones de Historia del derecho, 180 y 186-90. 79 Torres Aguilar, M., et. al., Manual de Historia del Derecho, «XI. Crisis del Antiguo Régimen y nacimiento del Estado liberal de Derecho»; López Nevot, J. A., Manual de historia del derecho, «XIV. El Derecho del Estado liberal. 1. Revolución burguesa y derecho», en ambos casos con títulos y contenidos que recuerdan el Manual de Tomás y Valiente. 80 Ruiz Rodríguez, I., Curso de Historia del Derecho y de las Instituciones españolas, 629. 81 Alvarado Planas, J., «39. La España del sigloxix. III. La Restauración y la convivencia canovista», en Id. et. al., Manual de Historia del Derecho, 748. En idéntica dirección crítica, Sánchez-Arcilla Bernal, J., Una Historia del Derecho contemporáneo, 21. 82 Villapalos, G., y San Miguel Pérez, E., Lecciones de Historia del Derecho español, 207.
La Historia jurídica como materia de docencia 651 AHDE, tomo XCIII, 2023 norma fundamental de 1931 fue «una verdadera Constitución, pero el golpe de Estado fascista finalizó con todas las libertades hasta su muerte [de Franco] y la Constitución de 1978» 83. Ahora bien, si responden a la segunda, dan ocasión a la problemática exhibición de fobias, como cuando se sienta la presunta ley histórica de la política española según la cual «los liberales, cuando alcanzan el poder político, pretenderán poner la Nación al servicio del Estado(y no a la inversa, como habían defendido en teoría), organizando aquella según sus propios intereses»; regla al parecer demostrada «en 1873», pero, sobre todo, en «1931», cuando la República «volverá a someter a la Nación a las pretensiones de los que dominan el aparato del Estado, contradiciendo en muchas ocasiones las aspiraciones de unidad nacional y de igualdad política entre todos los ciudadanos» 84. Tan solo contamos con una exposición concentrada, no ya solo en época contemporánea, sino en el sigloxx español 85. Como se comprobará en el planteamiento de alternativas, no se puede estar más conforme respecto de lo que hoy resulta de interés prioritario para el estudiante, aunque no pueda menos que manifestarse ciertas reservas respecto de lo que se considera de provecho instructivo para juristas en formación: prevenirlos, ciencia mediante, de «la manipulación política» de la que ha sido objeto «nuestra historia reciente» por parte de «políticos ignorantes y, lo peor, historiadores vendidos a una ideología». No se trata tanto de que la propia exposición pueda, en algunos pasajes, pecar, ante ojos ajenos, de ideológica, como de que dicho propósito primordial nos condene a exponer una historia política más que jurídica. No es siempre el caso de la nueva didáctica de Sánchez-Arcilla, que reserva generoso espacio a la presentación del proyecto de Constitución de 1929, de la Constitución de 1931 y las reformas a que prestó sustento, del proceso de «institucionalización del Nuevo Estado» o de la propia «estructura del Estado franquista». Con ocasión de estas explicaciones, el estudiante puede hallar además consideraciones de conjunto sobre uno u otro régimen, sobre la República del 31 –que, en consonancia con «las constituciones de entreguerras europeas […], perseguía un afianzamiento del Estado de derecho con especial incidencia en la protección de los derechos fundamentales»(p. 79)– o la dictadura del 18 de julio –que, a diferencia de los fascismos movilizadores, «intentó desarticular la sociedad y convertirla en un elemento pasivo, silencioso»(p. 273)–, las cuales entran de lleno en problemáticas jurídico-políticas. De hecho, la detallada atención prestada al Novecientos permitirá a los estudiantes aproximarse a las fuentes que directamente documentan episodios célebres, como el debate en torno al sufragio femenino(p. 84-90). Pero, más allá del carácter problemá- 83 Montes Salguero, J., «45. El Estado constitucional», en Alvarado Planas, J., et. al., Manual de Historia del Derecho. 84 Un «[e]jemplo de esta política [habría sido] el Estatuto catalán de 15 de septiembre de 1932 que sirvió de fundamento a una legislación peculiar y exclusiva de una región»: Sainz Guerra, J., Historia del Derecho español, 404. 85 Sánchez-Arcilla Bernal, J., Una Historia del Derecho contemporáneo, del que vamos a emplear, para las breves consideraciones siguientes, pp. 16, 33-42, 78-107, 277-89, 340-55. El volumen, por la ruptura que comporta, es merecedor de un comentario extenso y sosegado independiente.
652 Sebastián Martín Martín AHDE, tomo XCIII, 2023 tico de las fuentes utilizadas para sustentar criterios 86, la cuestión es que el grueso del hilo conductor se localiza en la narración de las principales encrucijadas políticas, con sus protagonistas personales y sus hechos cruciales, a fin de que los destinatarios puedan formarse un criterio fiable de los hitos más controvertidos en el debate público. Se viene a admitir así que las problemáticas histórico-jurídicas relevantes las dicta la agenda exterior de la opinión pública 87, en lugar de la historia del derecho como ciencia. La circunstancia es paradójica porque justo cuando el preconcepto –moderno– de derecho resulta de veras válido y operativo –recuérdese: conjunto de normas coactivas impuestas por una autoridad considerada legítima–, el objeto jurídico de una presentación historiográfica se difumina en favor de la narración –no pocas veces desequilibrada 88– de episodios políticosociales. Si el manual monográfico de Sánchez-Arcilla, debido a su concentración exhaustiva en el periodo, lo remedia en parte, los capítulos reservados en la mayor parte de libros de texto al intervalo contemporáneo incurren con frecuencia en tal disolución del derecho en la política 89. Y cuando no lo hacen, a esta falta de especialización del apartado más reciente, debe añadirse la manera legalista externa y resumida en que se suele encarar lo constitucional –o incluso lo dictatorial–. El resultado convencional consiste aquí en una concatenación de constituciones sumarísimamente presentadas en sus rasgos exteriores y principios capitales, sin engarce con el proceso de estatalización de la sociedad ni respuesta por lo general al interrogante sobre el valor y normatividad de las propias normas fundamentales. Excepciones a la aproximación sumaria y al tono histórico-político preponderantes las hay. En el primer caso, se trata de un exhaustivo y detallado acercamiento al Estado liberal en su aspecto constitucional, administrativo, legalista y codificador 90. Obsérvese cuál es la clave diferencial respecto de quienes explican la «Edad Moderna» por el eje estatal, que, al darse por establecido, no vuelve a aparecer ya en tiempos decimonónicos, donde lo decisivo pasaría a ser, no lo estatal, sino un «derecho nacional» plasmado en constituciones y códigos; la excepción que referimos, que no introduce disyunción entre edad media y moderna, ni tampoco define a esta por su vocación estatalizadora(centralizado- 86 Por ejemplo, la monografía de Niceto Alcalá-Zamora sobre Los defectos de la Constitución de 1931 para realizar una «valoración» de conjunto sobre la misma(pp. 99-103), pese a reconocerse más adelante el comprensible sesgo personal(p. 161). O, aún más vidrioso, el dictamen de La Comisión sobre la ilegitimidad de los poderes actuantes el 18 de julio de 1936 para ponderar el posible «fraude electoral» de las elecciones de 1936(pp. 161-2). 87 La preocupación por prevenir al estudiante de supuestas manipulaciones políticas puede proyectarse también a tiempos pasados, tratando de contextualizarle la Inquisición frente a los rescoldos de la leyenda negra: Domínguez Nafría, J. C., y Pérez Fernández-Turégano, C., Historia del Derecho español, 73. 88 Compárese, por ejemplo, lo dedicado a «la revolución de Octubre» de 1934(pp. 128-134) y a su posterior represión(cuatro líneas en p. 134). 89 Véase la lección octava de Villapalos, G., y San Miguel Pérez, E., Lecciones de Historia del Derecho español. 90 Serván, C., «De la Constitución al Estado(1814-1914)» y Garriga, C., «Legislación y códigos», ambos en Lorente, M., y Vallejo, J.(coords.), Manual de historia del derecho.
La Historia jurídica como materia de docencia 653 AHDE, tomo XCIII, 2023 ra, unificadora…), coloca ahora en el centro de su exposición justo el Estado como nuevo y decisivo actor jurídico-político. De ahí la necesidad de examinar los flancos –muy en especial el administrativo y el legislativo– de su construcción como ente soberano abstracto. Por trazar una comparación a nivel de un contenido usualmente compartido, el del constitucionalismo español, cabe además destacar de esta excepción una virtud constructiva: el que trascienda el habitual encadenamiento descriptivo de textos constitucionales –esa proyección de la mirada legalista sobre el objeto constitucional– para aportar una síntesis del modelo político hegemónico español en lo que hace al juego de poderes y a la garantía de los derechos 91. En este mismo sentido se coloca la segunda excepción a la que querría hacer alusión, capaz de ver también, por debajo del «cambio pendular» de nuestra historia constitucional, no tanto la(discutible) «continuidad» del «régimen liberal» –interrumpida con las dictaduras– cuanto la estabilidad de fondo de un sistema político solo de veras exceptuado en 1873 y, sobre todo, en 1931 92. Y para apreciar esa permanencia se fija la atención, no en los «esquemas constitucionales», sino en un «poder liberal» que no se atenía a los mismos, ni tampoco a la división de poderes, sino que se alojaba, y encontraba el mejor canal para su reproducción social, en el propio «trono de Isabel II» y después en el de Alfonso XIII, auténticos y oscuros astros en torno a los cuales orbitaban la mayor parte de los agentes oligárquicos. IV. CONSTITUCIÓN PASADA DE LA ASIGNATURA PRESENTE Se acaba de abocetar la situación actual de la asignatura básica a través de la manualística circulante en las dos últimas décadas. Esta guillotina temporal entrañaría un recorte arbitrario que debe repararse, pues no son pocos los manuales que, procediendo de fines del siglopasado, llegan con vigor a las puertas y hasta al vestíbulo del presente siglo. Su pervivencia alimenta además la hipótesis que pasamos a formular. Entre estos títulos pasados de perfecta vigencia actual destacaría los siguientes: el elaborado conjuntamente por José Antonio Alejandre, Enrique Gacto y José María García Marín 93; la exposición sobre el derecho común de Bartolomé Clavero 94; el Curso de José Antonio Escudero 95; el manual prepara- 91 Serván, C., «De la Constitución al Estado(1814-1914)», 386 ss. 92 Peset, M., et. al., Lecciones de Historia del derecho, 290-2 y 303-5 para el valioso «Ensayo de una radiografía del poder» que seguidamente se menciona. 93 Gacto, E.; Alejandre, J. A., y García Marín, J. M.ª, Manual básico de Historia del Derecho(Temas y Antología de textos), Madrid, Dykinson, que utilizo en su edición de 2013(con reimpresiones en 2003, 2005, 2006, 2009, arrancando, en esta versión, de 1997, pues ya veremos que su procedencia es anterior). 94 Clavero, B., Derecho común, Universidad de Salamanca, en edición de 2011(con reimpresiones también de 2009, 2005 y 2001, y de procedencia también muy anterior). 95 Escudero, J. A., Curso de Historia del Derecho, Madrid, Solana e Hijos, en edición de 2012(con impresiones en 2007, 2006 y 2003, e igualmente de factura pasada).
654 Sebastián Martín Martín AHDE, tomo XCIII, 2023 do por Antonio Merchán para un uso hispalense que goza de cierta continuidad 96; el gran tratado de José Manuel Pérez-Prendes 97; y, desde luego, el de Francisco Tomás y Valiente, casi ininterrumpidamente reimpreso hasta al menos 2016 98. Con un mero repaso de sus contenidos, salta la evidencia: algunos rasgos de la asignatura presente, tanto en su versión convencional como en las lecturas alternativas, proceden con claridad de atrás, aunque otros, más visible en esta manualística clásica que pasamos a repasar, comienzan a difuminarse. No se trata de descubrimiento alguno, sino de rastrear genealogías para marcar posibles retos a afrontar. En casi todos los casos nos volvemos a tropezar con una cronología con vocación de empezar «desde el principio», se trate de la «época primitiva», la «prerromana», el «sistema jurídico arcaico» o «el Derecho primitivo y [los] derechos prerromanos». En casi todos los casos también se concluye con un último estudio de «constitucionalismo y codificación», centrado en el sigloxix, llegando a veces al posterior, y de proporción considerablemente menor(entre una sexta e incluso una doceava parte del conjunto). No obstante la similitud de estas acotaciones con la ya repasadas, llama la atención un relativo hecho diferencial. Como se ha indicado, hay algunos casos en la literatura escolar actual que trazan la divisoria entre la edad media y la edad moderna, o marcan los periodos típicos y paralelos de la historia política española 99. Cuando en la manualística que ahora repasamos se introducen tales inflexiones se hace advirtiendo que «la Época moderna es un tiempo de grandes paradojas y contradicciones» precisamente por la reluctancia pluralista medieval, bien visible en nuestro caso por pervivencia de los «principios jurídicopúblicos» propios de la corona aragonesa. Así, aunque no quepa dudar de la «preponderancia que adquiere el papel del rey en el contexto de las instituciones» a partir de entonces, no se habla de liquidación de cuerpos intermedios ni de desposesión señorial, reconociéndose la persistencia de órdenes concretos vigentes con anterioridad 100. Pero lo usual, de todos modos, es rechazar la divisoria, sobre todo porque la cronología inmanente al objeto –el ius commune– así lo impone, lo cual lleva a tratar entonces de «los sistemas normativos cons- 96 Merchán Álvarez, A., Las épocas del Derecho español, Valencia, Tirant, edición de 2014, publicado por vez primera en 1998. 97 Pérez-Prendes, J. M., Historia del Derecho español, Universidad Complutense de Madrid, en edición de 2004(con edición anterior en 1999). 98 Tomás y Valiente, F., Manual de Historia del Derecho español, Madrid, Tecnos, existiendo impresiones disponibles de 2016, 2015, 2013, 2012, 2011, 2010 y así sucesivamente. 99 Presentes estos últimos en Merchán Álvarez, A., Las épocas del Derecho español, que reconoce que «la clásica y convencional cronología de la Historia General» serviría bien a sus propósitos, aunque toma una división «más propiamente histórico-jurídica», la cual se ajusta, en realidad, a la historia política española. 100 Gacto, E.; Alejandre, J. A., y García Marín, J. M.ª, Manual básico de Historia del Derecho, 268-70. Téngase presente que los autores, al delimitar los «periodos de la Historia jurídica», señalan, de hecho, como «quinta fase» el «largo periodo que discurre entre los siglos xiii al xviii», caracterizado por «la superación del localismo jurídico» y «la recepción» del derecho común, pp. 11-2.
La Historia jurídica como materia de docencia 655 AHDE, tomo XCIII, 2023 truidos sobre el derecho común» del sigloxiii al xviii 101, o del «sistema de la recepción del derecho común» 102. En efecto, partiendo de tal presupuesto, «[s]e considera una trivialidad anticientífica el traslado de las periodificaciones de la Historia general al ámbito de la Historia jurídica»: y es que «la Baja Edad Media […] resulta inseparable de la Edad Moderna, en cuanto ambas se reúnen en el sistema jurídico de la recepción del Derecho común». La erosión creciente del ius commune en el sigloxviii –menos corrosiva, de todos modos, en la experiencia hispana que en otras coetáneas europeas– puede obligar a abrir espacio para tratar, de forma autónoma, «la crisis del derecho al final del Antiguo Régimen» 103, pero aun así podrá dejarse sentado que «la Ilustración no se contrapone ni destruye al ius commune», pues se «engarza con él en una continuidad dogmático-técnica bastante evidente» y solo altera, en realidad, «el sentido y la intención» de sus realizaciones prácticas 104. Salvo, de nuevo, por imposición del objeto, al tratarse monográficamente del derecho común europeo, la delimitación geográfica de esta literatura devenida clásica sigue siendo, por lo general, de radio «nacional». A veces –caso de Tomás y Valiente– se elude motivar la acotación, aunque se ordene buena parte de la materia en su interior. En otras ocasiones, de forma lapidaria, se zanja toda discusión aseverando que se entiende «por derecho español el creado y aplicado en lo que ordinariamente ha sido España en cualquier tiempo» 105. Otras veces, de forma prudente, se repara en la distorsión y se advierte que solo utilizando el término español «en sentido muy amplio» cabe tomarlo como criterio delimitador, pues si se utilizase «en su más propio sentido, se restringiría el objeto de nuestra disciplina considerablemente, [debiendo] concretarlo a tramos del pasado relativamente recientes o actuales» 106. Y alguna vez, aun reconociéndose que una «Historia del Derecho europeo o universal» –o «supranacional»– constituye «un programa de actuación y un desiderátum» apetecibles, se opta de forma realista –y reverencial con la tradición científica de «la Historia del Derecho»– por una «concepción nacional», no sin adherirse de forma explícita al planteamiento de García Gallo de la preexistencia de un «pueblo español» sobre el que 101 Título del cuarto bloque de Tomás y Valiente, F., Manual de Historia del Derecho español, aun trazándose, como sabemos, las dos inflexiones supuestamente ilustrativas de la singladura española, desde fines del s. xv con «el crecimiento del Derecho estatal» y desde el s. xviii por «abundar los elementos de desestructuración de la sociedad señorial» a «manos de una Monarquía regalista y absoluta», 945. 102 Caso de Pérez-Prendes, J. M., Historia del Derecho español, I, de quien se cita seguidamente pp. 168 y 212. 103 Título del capítulo 22 de Tomás y Valiente, F., Manual de Historia del Derecho español. 104 Atinada indicación de Pérez-Prendes, J. M., Historia del Derecho español, I, 172. 105 Escudero, J. A., Curso de Historia del Derecho, 27. Afirmación que contrasta con el anterior parecer comparatista del propio autor: «Yo creo en la propia autonomía de una historia del Derecho sobre supuestos más amplios que los estrictamente nacionales», entre otras cosas porque le resultaba evidente la «sorprendente similitud» de algunas prácticas jurídicas con independencia de su latitud: «En torno al objeto de la Historia del Derecho»(1969), en Id., Historia del Derecho: Historiografía y problemas, Madrid, 1973, 15-65(59-61). 106 Merchán Álvarez, A., Las épocas del Derecho español, 12.
656 Sebastián Martín Martín AHDE, tomo XCIII, 2023 habrían ido precipitándose diferentes elementos jurídicos hasta decantar en el «derecho nacional» actual 107. Solo en una ocasión se acepta por entero el reto de identificar los orígenes de la nación, concluyéndose que desde tiempos visigodos se detecta la existencia de «un concepto unívoco de España», que por más fragmentado que aparezca a lo largo de su trayectoria en «lo jurídico-público», goza, sin embargo, de mayor estabilidad en «lo jurídico-privado, penal y procesal» y «en la convicción cultural-psicológica» 108. Pero no se prejuzgue el gesto como expresión de esencialismo nacionalista, pues la clave definidora de lo «español» radicaría precisamente en un dato tan antiesencialista como el «secular mestizaje de sus gentes». Ni tampoco se crea que, en este concreto caso, el de Pérez-Prendes, la acotación «nacional» exonera de esfuerzos comparativos, pues los innumerables rasgos compartidos de alcance «supranacional», más que componer un programa científico futuro, obligan ya en el presente a la «tarea de colocación de la Historia jurídica de España en su marco europeo». En cuanto a los contenidos, la denominación oficial de la asignatura se plasma con fidelidad, en buena parte de esta literatura, en el estudio de las fuentes y en el examen de las instituciones, con cierta propensión formalista tanto en un caso como en otro, y con abierta preferencia, en el segundo bloque, hacia las de naturaleza «político-administrativa». Para orientar la exposición, se sigue además la triada ya sugerida de «formulación, aplicación y comentarios del Derecho» 109. Es en contraste con este tenor expositivo más o menos compartido donde emergen las singularidades. Quisiera destacar al menos tres, antes de lanzar una provisional hipótesis genealógica. En primer lugar, se han planteado conceptos de la asignatura con una inusualmente trabada fundamentación filosófica, desde la que proponer un recorrido por la sucesión de «sistemas jurídicos» acontecida en la experiencia española 110. Aparte de su ubicación científica en la «Historia total», tres rasgos –al menos– distinguen este acercamiento respecto del más legalista: primeramente, el partir de «la inserción del elemento jurídico en cada una de las formaciones sociales históricas»; en segundo término, una comprensión compleja de esas mismas formaciones sociales, con su dimensión económica y su dimensión institucional y cultural, ambas en permanente y recíproca interrelación; y, en tercer lugar, el atender, ante todo, a la «mutación» de las «estructuras jurídi- 107 Gacto, E.; Alejandre, J. A., y García Marín, J. M.ª, Manual básico de Historia del Derecho, 12-4. 108 Pérez-Prendes, J. M., Historia del Derecho español, I, 152(161 y 211 para citas siguientes). 109 De todo ello da buen ejemplo Escudero, J. A., Curso de Historia del Derecho, 40-1. Se dice cierta propensión formalista, pues no faltan en su caso significativas aproximaciones a la «Estructura económica» y «social» de los siglos xvi y xvii(663-99) o consideraciones de este tenor proyectadas sobre todos los tramos. 110 Vid., al respecto, García Martín, J., «Desafíos que permanecen: Una aproximación al concepto de historia del derecho en José Manuel Pérez-Prendes», Seminarios complutenses de Derecho romano, 30(2017), 77-135.
La Historia jurídica como materia de docencia 657 AHDE, tomo XCIII, 2023 cas» que propicia al final la sucesión de sistemas, relevo que no puede producirse entonces por mera reforma legislativa, consistiendo más bien en la manifestación jurídica de los más profundos y decisivos procesos de transformación socioeconómica, reconducibles a unas regularidades históricas que se denominan como «leyes de mutación». Con un objeto así considerado, la historia jurídica permitiría «apreciar el juego de las cuestiones sociales, económicas, ideológicas, etc. en la vida del derecho», el modo en que «la estructura jurídica y el sistema jurídico vienen dados por ellas» o la manera en que éstos las moldean y condicionan 111. Una segunda excepción o alternativa la representa por un motivo parecido, y otro diferente, la versión docente de Tomás y Valiente. Su genuino rasgo diferencial –auténtica ruptura en su momento, persistente singularidad a día de hoy– lo suministran dos aspectos: en primer lugar, sus proporciones cronológicas, con un manual que dedica trece temas sobre treinta y cinco(algo más de un tercio) a época contemporánea, y que incorpora plenamente el sistema constitucional republicano y alcanza la Constitución de 1978 en materia territorial; y, en segundo, su especialización temática, con capítulos dedicados al derecho administrativo y laboral. Aun con menor elaboración conceptual que la opción de Pérez-Prendes, pero con mayor eficacia didáctica, también cabe singularizar su aportación respecto del contenido temático ortodoxo por su comprensión socializada del derecho en la historia. Frente a la pretensión de considerar el orden jurídico pretérito como un objeto autosuficiente, capaz de explicarse por sus solas claves formales endógenas, Tomás y Valiente ponía el derecho pasado en íntima conexión con los «conflictos de intereses entre los individuos y grupos de individuos» provocados por la «división del trabajo» o la de sexos, por la dispar «acumulación de bienes y de poder» y, en fin, por las situaciones generadoras de «desigualdad» y consiguiente confrontación. Esto le llevaba a estimar insuficiente el acercamiento al derecho histórico limitado a su «núcleo normativo y técnico», entendiendo indispensable, para dar cuenta cabal del mismo, la incorporación de su aspecto cultural –o de «legitimación»– y de sus conexiones con el «poder político» y con los conflictos sociales 112. La tercera viene a exceptuar, en realidad, las dos primeras, pues tanto Pérez- Prendes como, de forma más flexible, Tomás y Valiente, partían para su exploración histórico-jurídica de una noción preconcebida del derecho como compuesto de normas «con carácter coactivo» 113, o «imperativo» 114. Con la exposición de Bartolomé Clavero sobre el ius commune europeo –publicada por vez primera en 1979– esta preconcepción se pone en suspenso por el propio 111 Pérez-Prendes, J. M., Historia del Derecho español, I, 100-1, 108-9, 122-8 y 133. Ya apunta su autor que se trata de una aproximación recibida(aun perfeccionada) de su maestro Manuel Torres López, proscrita de la historia jurídica española durante largo tiempo por ucase de García Gallo. 112 Tomás y Valiente, F., Manual de Historia del Derecho español, 937-9. 113 Pérez-Prendes, J. M., Historia del Derecho español, I, 97. 114 Tomás y Valiente, F., Manual de Historia del Derecho español, 936.
664 Sebastián Martín Martín AHDE, tomo XCIII, 2023 que [se] estimaba necesaria» 132, vías mejor representadas por los nombres de Hespanha, Petit, Clavero o Grossi 133. Fue justo esa comprensión «cultural» la que, más en sus investigaciones monográficas que a través de una exposición de conjunto, promovería Bartolomé Clavero –junto a los profesores recién citados–, encontrando notable seguimiento en una generación ulterior. Ya para entonces, en la literatura escolar del profesor sevillano, se encontraba una matriz atendible para organizar las enseñanzas histórico-jurídicas, con un relato de los derechos propios bastante más atento de lo habitual al juego de las potestades y una exposición del ius commune oscilante entre su función sociopolítica y su dimensión cultural 134, a lo que vendría a sumarse, poco después, un recorrido urgente, bien informado y didácticamente útil por la historia constitucional de España con el que realizaba una doble declaración de intenciones docentes: la de dedicar prácticamente la mitad de la asignatura a la historia jurídica contemporánea, en el entendido de que era la única manera de realizar una historia congruente de los orígenes y desenvolvimiento del derecho español 135, y la de hacerlo con la lupa puesta en la frágil integridad de los derechos en nuestra experiencia constitucional 136, justo en un momento en que estos se acababan de recuperar y comenzaban, por fin, su camino de consolidación. Con la suma de estos tres textos se conformaba una –parcialmente– nueva historia del derecho español. La plasmación escolar completa de la visión cultural, ya bastante elaborada a principios de la década de los 1990, se planeó, pero no llegó más que a proyecto y a un feraz esbozo. En efecto, en 1992 se publicaba, con significativa dedicatoria «A Paolo Grossi, maestro general», el primer tomo de un Curso general de historia del derecho suscrito por Bartolomé Clavero bajo el título de Institución histórica del derecho, al que habrían de seguir los volúmenes de António Hespanha, Carlos Petit y Jesús Vallejo. No llegaron, pero se dispone de esa inicial aproximación epigramática que, más que libro de uso estudiantil, resultaba ser una guía de uso principalmente docente, pues es el profesor quien encuentra en sus páginas, condensadas, a veces solo sugeridas, y en inusual combinación de síntesis e intensidad, las líneas interpretativas con que dar cumplido desarrollo a sus clases. En este primer estrato publicado, se encontraban en potencia contenidas al menos tres vías de evolución: a) la antes citada visión cultural, que permitía contraponer tres grandes paradigmas, concepciones o momentos en torno a lo jurídi- 132 Vallejo, J., «Tomás y Valiente a destiempo», 106, coincidiendo con Garriga en la calificación del «momento de la historia de nuestra disciplina» que viene a representar el manual de Valiente como «de transición», en Alonso Romero, M.ª P.(ed.), Francisco Tomás y Valiente, 105. 133 Vallejo, J., «Paratonía de la historia jurídica», en Id., Maneras y motivos en Historia del Derecho, Madrid, Dykinson, 2014, 81-120. 134 Me refiero a Clavero, B., Derecho de los reinos, Universidad de Sevilla, que acompañaba a su Derecho común ya citado en la serie citada de Temas de Historia del Derecho debida a la escuela de Martínez Gijón. 135 Clavero, B., «Reforma de las enseñanzas universitarias en España», 394. 136 Tal es, de hecho, el patrón analítico utilizado a priori en su Historia constitucional de España, Madrid, Alianza, 1989.
La Historia jurídica como materia de docencia 665 AHDE, tomo XCIII, 2023 co: la «cultura del derecho» propia de tiempos premodernos, caracterizada porque el ordenamiento se considera ya establecido de antemano antes de la intervención de cualquier poder temporal; un «cambio de cultura» que, a través de grandes fracturas revolucionarias, revisaba, e incluso subvertía los postulados de la civilización jurídica anterior; y lograba engendrar al final una «cultura de los derechos», de la cual se derivaría una necesaria y funcional ordenación de los poderes en época ya constitucional; b) la desnacionalización del asunto a tratar en la docencia, al menos en dos sentidos: primero, por la complexión internamente plurinacional de Hispania, pero, segundo y sobre todo, por la fisonomía transnacional de las culturas examinadas, obvia en el caso del ius commune, pero también evidente por las latitudes –inglesa, americana, francesa– en que comenzó a gestarse el aludido «cambio de cultura»; la disciplina, a escala docente, se abría así con plena conciencia a una «historia jurídica europea» que permitía «la apertura de horizontes, la suelta de lastres doctrinales, la posibilidad de superación de las distorsiones nacionales» 137, conservando de todos modos una perspectiva preferentemente española, sobre todo en el apartado de historia constitucional; y c) la condensación del elemento crítico de esta historia jurídica, no solo en su restitución de la diferencia de las culturas pretéritas respecto de las vigentes en la actualidad, sino también en su lectura a contrapelo de tales culturas pasadas, por esclarecerlas a la luz de otra cultura, devenida entonces en parámetro apriorístico de análisis: la de «los derechos subjetivos» o «derechos de libertad» que, por entonces y con toda razón, se quería preservar; a su través, los paradigmas jurídicos pasados resultaban entonces examinados –aun tácitamente– en su grado de conculcación, anticipación, preparación o consecución de esa cultura atemporal de los derechos de libertad 138, y su relevancia fundamental –con su desafío permanente de la «construcción del law a partir del right»– es lo que hacía terminar el recorrido en el arranque de las concepciones universalistas de los derechos humanos 139. Historia de la cultura jurídica europea, realizada desde una intensa perspectiva ética, tal podía ser la denominación de aquella otra línea que, reforzando el aspecto cultural y el europeo, pero debilitando el ético de los derechos –atributo finalmente, ante todo, personal de Clavero–, precipitaría, veinte años después, en el Manual coordinado por Marta Lorente y Jesús Vallejo, no casualmente dedicado «A Pipo». 5. Dijimos que había también visiones alternativas a la ortodoxa o clásica que quedaron sin legatario identificable, aun cuando sus certeras y refinadas 137 Clavero, B., Iniciación histórica al derecho, Madrid, Marcial Pons, 1992, 155, aun anotándose «su riesgo», procedente de la función ancilar de aquella historia jurídica europea respecto del «proyecto político de construcción de Europa». 138 Véanse, como ejemplo, sus consideraciones sobre Inglaterra –con un common law como expresión de «cultura ciudadana» o un natural right que «ya es libertad subjetiva», aun indicándose su convivencia con «unos supuestos de exclusión de otras naciones y de discriminación dentro de la propia»– o los Estados Unidos –con su «poder constituyente […] planteado por la defensa de unos derechos»–: Clavero, B., Iniciación histórica al derecho, 70-5 y 143. 139 Ibíd., 143-5. En relación a este Curso general de historia del derecho, debe señalarse que la parte correspondiente a A. M. Hespanha fue prácticamente concluida, en una «versión no definitiva» suscrita en Lisboa, en el año 1995, con el título El derecho como orden.
666 Sebastián Martín Martín AHDE, tomo XCIII, 2023 sugerencias salpiquen la casi totalidad de la manualística. Me refiero, como se habrá adivinado, a los manuales de Jesús Lalinde, de dificultoso uso escolar, pero que retaban al especialista a seguirle en el mayor intento de sistematización operado en la disciplina 140. Su aproximación también partía del concepto atemporal de derecho como ordenamiento coactivo, mas reservaba ya la cualidad estatal para la organización institucional contemporánea, y, sobre todo, su aportación constructiva respondía a ciertas habilidades realmente singulares: por un lado, trituró todo el material operativo para la visión tradicional, para, descompuesto en sus unidades mínimas de sentido, reordenarlo, no conforme a un patrón expositivo cronológico, sino de acuerdo a un elaborado sistema conceptual; por eso, allí donde la disciplina apenas se había despegado narrativamente de los materiales que utilizaba, Lalinde tomaba distancias a través de la acuñación de conceptos capaces de denominar realidades, procesos y estructuras, de notable virtualidad heurística, por tanto, y con posibilidad ya de circulación y uso entre el resto de especialistas; pero su articulación novedosa de la materia no solo obedecía a la limpidez «conceptualista» o a la abstracción sistemática, sino también a una sensibilidad especial ante la mediación estructurante de la cultura –del «pensamiento jurídico»– y, sobre todo, ante las formas de dominación social, económica, religiosa o sexual amparadas históricamente por el derecho; y además, aunque su versión didáctica tomase como punto de referencia la realidad peninsular, sus conclusiones, en buena medida debido a sus preocupaciones éticas, apuntaban ya a la realización de una historia jurídica que tomaba como sujeto a la propia «humanidad». Así, aunque la aparente complejidad externa de su ordenación cerrase las posibilidades de un relevo personal en bloque, las formulaciones e interpretaciones de Lalinde siguen hoy presentes, aun difuminadas, en la práctica totalidad de la literatura histórico-jurídica de uso docente. VI. ¿HAY NECESIDAD DE RENOVACIÓN? VI.1 CONCLUSIONES PROVISIONALES De la reconstrucción ensayada de la manualística publicada desde principios de siglo, y de su procedencia genealógica, cabría extraer al menos tres conclusiones. La primera es el relativo anquilosamiento de la disciplina a nivel docente. Los tiempos de la reflexión científica son pausados, y la aptitud para volcar los resultados en el plano didáctico son aún más dilatados, pero no puede menos que llamar la atención el hecho de que los contenidos que en su mayor parte nutren la disciplina a día de hoy se hallen mayoritariamente congelados o detenidos en 140 Véase Lalinde, J., Iniciación histórica al Derecho español, Barcelona, Ariel, 1970, y, sobre todo, Derecho histórico español, Barcelona, Ariel, 1983(con primera edición de 1974, y una postrera, cuarta, de 2001), su primer capítulo sobre «las ideas jurídicas» o su reconstrucción de los «factores de discriminación social» en su variada naturaleza.
La Historia jurídica como materia de docencia 667 AHDE, tomo XCIII, 2023 la última reconstitución disciplinar, esa que tuvo lugar hace en torno a cuarenta o cincuenta años. No sé si la «sintonía asombrosamente civilizada» que exhibía la manualística disponible a principios de los 1990 –coincidente en «un mismo patrón cronológico(de la Dama de Elche al Código civil), de contenido(una historia fontium con alguna apertura a las “instituciones político-administrati- vas”) y filosófico [(el legalismo estatalista proyectado epistemológicamente hacia el pasado)]» 141– sigue del todo vigente, pues a la vista están ampliaciones, desplazamientos y demás fisuras que parecen deteriorar el consenso antes existente. Pero sí falta, salvo las excepciones reseñadas, la pretensión razonada de querer desechar el canon tradicional, para operar un cambio de estilo, de contenidos y de orientación que ofrezca a los estudiantes una formulación por entero distinta de la asignatura. La segunda, y consecuente, se refiere a cierto inmovilismo en los postulados, a la permanencia de las autoridades, a la fijeza de los problemas de partida. Si los contenidos apenas se han visto retocados, aunque sí resumidos, si la mayor parte de ellos trae causa de manuales de los 1970, 1980 o como mucho primeros 1990 –limitándose muchas veces a una síntesis o adaptación, como se reconoce en las introducciones, e incluso en las portadas, y solo en alguna ocasión ampliando o desarrollando líneas entonces pergeñadas–, las premisas metodológicas, los debates teóricos, las bases epistemológicas que servían para fundamentarlos, pautarlos y comunicarles coherencia tampoco se han visto revisados, actualizados o problematizados. El objeto nacional preponderante, el que siga siendo en su mayoría historia del derecho español, acaso haya cerrado alguna oportunidad para el replanteamiento, ciñendo los debates y polémicas a los mantenidos en los decenios constitutivos por parte de nuestros maestros. Y el que su composición para la docencia sea acusadamente genealógica, como revela el baile elocuente de dedicatorias, teniéndose a la vista el manual del maestro de la escuela correspondiente a la hora de confeccionar el propio más que las últimas aportaciones monográficas realizadas en los asuntos tratados y en otros pujantes, acaso haya impedido también cierta oxigenación, tan necesaria para acometer cambios. Repárese además en que es debilidad también manifiesta en su versión cultural, cuyos epígonos más entusiastas, como se ha observado, dan por planteada una «alternativa radical a la historia del derecho tradicional» entre los 1980 y los 1990, que, como hemos visto, habría sepultado la incipiente noción socializada, sin anotar siquiera la posibilidad de que, a su vez, más de tres décadas después, mudadas por completo las coordenadas de presente desde las cuales se produce el discurso historiográfico, ese mismo culturalismo se muestre ya incongruente, desfasado o, aún peor, dogmatizado, reproducido acríticamente mediante clichés. La tercera y última es la relativa incomunicabilidad entre planteamientos. Cuando esta se produce, se obstruye la posibilidad de que los estudiantes puedan conocer la discrepancia de posturas en que consiste también, y muy particularmente, el saber histórico-jurídico, al que se acercan con la rudimentaria imagen 141 La descripción irónica pertenece a Petit, C., «Segundo testimonio», en Grossi, P.(a cura di), L’insegnamento della storia del diritto medievale e moderno, 413-4.
668 Sebastián Martín Martín AHDE, tomo XCIII, 2023 refleja de una ciencia que da cuenta sin más de la verdad pasada. Pero con esta fosa –por fortuna decreciente– que separa literaturas académicas entre sí se pierde también la oportunidad factible de un aprendizaje mutuo, pues, en sus versiones reflexivas y más elaboradas, las opciones disponibles en la historia del derecho como materia de docencia pueden aportarse bastante mutuamente, tanto en el plano de las informaciones como de las concepciones de partida. Con semejantes conclusiones a la vista, cabe preguntarse si cumple plantearse una revisión a fondo de los contenidos de la disciplina en su versión docente básica. Hay motivos bien fundados para sostener que la relativa homogeneidad y codificación de contenidos, y su perduración en el tiempo, son signos de buena salud académica, pues revelan una disciplina de contornos bien definidos, sólidamente institucionalizada, con un campo de análisis ya estabilizado. Desde este punto de vista, el fenómeno de continuidad sintetizadora entre los manuales presentes y los que contribuyeron a la última constitución disciplinar no sería síntoma de estancamiento, sino solo de adaptación de esa asignatura consolidada a un nuevo espacio académico más estrecho –por menor carga horaria– y destinado a otro público –estudiantes con una formación cultural de base por lo general menor–. Pero esas mismas conclusiones también pueden abonar un parecer opues- to. Si se entiende que la docencia universitaria debe trasladar didácticamente a las aulas los resultados de las últimas investigaciones, la permanencia de giros, proporciones y contenidos puede aparecer ya como una anomalía. Si la manualística debe en algún sentido reflejar el avance de la investigación, si la propia producción científica se ha de caracterizar por ser un movimiento cumulativo de novación incesante, que parte del saber acumulado para señalar nuevos horizontes, trazar nuevas líneas de indagación y alcanzar nuevas conclusiones, entonces la continuidad sintetizadora comentada revelaría cierta parálisis requerida de algún remedio. Es más, lo que aparecía como virtud, esos contornos bien acotados y los temas de un modo u otro prefijados, puede revelar una fisonomía impropia de tiempos en los que impera la libertad científica, y, por tanto, la pluralidad de visiones sobre un mismo objeto, máxime cuando tal objeto, en contraste con el resto de asuntos propios de las materias de derecho positivo, no viene dado con necesidad por una determinada región del ordenamiento. Y si la homogeneidad de pautas y temas resulta hasta cierto punto una circunstancia problemática, habrá entonces que interrogarse acerca de su procedencia. Por otro lado, si se mantiene una concepción dialéctica de la producción de ciencia social, la cual entraña la necesaria congruencia del propio discurso con el momento cultural en que se produce 142, se convendrá en que los contenidos, formatos y claves que pudieron tener sentido entre los ochenta y primeros noventa casan malamente con la situación vigente a día de hoy. Ahora bien, lo que resulta más decisivo a este respecto es la percepción compartida por buena parte de los miembros de la comunidad iushistórica española acerca del arrinconamiento que nuestra materia sufre en cuanto de 142 Adorno, T. W., Introducción a la dialéctica(1958), Buenos Aires, Eterna Cadencia, 2013, 34-5.
La Historia jurídica como materia de docencia 669 AHDE, tomo XCIII, 2023 reelaborar los planes de estudios se trata, como si se cerniese sobre ella la sospecha de constituir un saber inútil para el estudiante del que se podría por entero prescindir 143. Los argumentos que apoyan la conveniencia de renovar los contenidos docentes de la disciplina, operando cierta desconexión respecto de la última refundación disciplinar en lo que hace a su didáctica, podrían ser entonces los siguientes: cabe preguntarse por los orígenes del canon explicativo clásico todavía difundido, e interrogarnos sobre su congruencia con tiempos constitucionales y democráticos; debemos asimismo inquirirnos sobre cuáles son las últimas líneas de desenvolvimiento en nuestro ámbito, para ver si de algún modo u otro las llevamos a nuestra docencia; tendremos igualmente que calibrar la correspondencia de los contenidos habituales con la presente situación cultural; y, por último, cumple colocarnos en el lugar de nuestros destinatarios, los estudiantes, para identificar cuáles son los motivos de que la comunicación sea precaria, o, por explicarlo del revés, cuáles podrían ser los puntos de conexión que posibilitarían una mejor interlocución. Aun con suma brevedad, desgranemos cada uno de tales argumentos en favor de una empresa de renovación. VI.2 REFUNDACIÓN DISCIPLINAR EN LA DICTADURA Con independencia de los lastres que pueda arrastrar desde su mismo establecimiento originario 144, la relativa uniformidad disciplinar, cuando la hay, puede que remita a su constitución franquista. Como aconteció en el resto saberes jurídicos, también la historia del derecho «realmente existente» cuando se aspiraba a su reformulación en tiempos de transición procedía de «la destrucción golpista de instituciones culturales con apropiación de sus activos», desde su órgano principal hasta buena parte de las cátedras –«el escalafón se modificó drásticamente» 145–. En efecto, con «la guerra civil muchas cosas cambiaron» también en nuestra disciplina; colocados en «el primer plano» de la materia «García Gallo, Álvaro D’Ors y el P. López Ortiz» 146, los 143 Este parecer fue repetidamente formulado en el I Congreso de la Sociedad Española de Historia del Derecho, celebrado en Madrid los días 28 y 29 de octubre de 2021, al que se hará mayor referencia. 144 Contamos ahora con una reconstrucción plena de aquellos arranques, que nos permite apreciar mejor los errores, mitificaciones y contrastes, pero también el valor de algunos empeños pasados: Petit, C., «Rafael de Ureña como historiador del derecho. Escuelas, maestros, codificación, historia del derecho», en Rafael de Ureña, Una tradición jurídica española, Madrid, Universidad Carlos III, 2020, 9-103(46-65 91-101). Sin olvidar el trabajo que abrió brecha en tiempos en que aún no se hablaba de «memoria»: Vallejo, J., «La secuela de Hinojosa y las cuestiones de Altamira»(1998), en Id., Maneras y motivos en Historia del Derecho, Madrid, Universidad Carlos III, 2014, 57-79. 145 Clavero, B., «Francisco Tomás y Valiente y la historia del derecho como profesión», en Alonso Romero, M.ª P.(ed.), Francisco Tomás y Valiente, 15-47(18). Para el asunto, resulta de consulta obligatoria Martínez Neira, M., «Los catedráticos de la posguerra. Las oposiciones a cátedra de historia del derecho español en el primer franquismo», CIAN, 6(2003), 135-220. 146 Peset, M., et. al., Lecciones de Historia del derecho, 34.
670 Sebastián Martín Martín AHDE, tomo XCIII, 2023 modos se estrecharon, las alternativas potenciales se bloquearon, y la uniformidad impuesta por la dictadura en toda la cultura encontró también su manifestación histórico-jurídica. Hay que plantearse entonces sí, aun diluida ya en una multiplicidad de dedicaciones individuales hasta cierto punto inconexas, la delimitación del objeto histórico-jurídico para uso docente conforme a unos patrones culturales dominantes en la dictadura pervive todavía entre nosotros, y si lo hace del peor modo posible, esto es, de modo inconsciente. Realizando una simplificación esquemática de este recorte, podría decirse que opera del modo siguiente: Se da por entendido que «la vida del hombre en la sociedad» requiere siempre de «un orden» 147, y justo la función que el derecho desempeña en cualquier momento de su historia es la de buscar, posibilitar, «imponer ese orden en ella» 148. Allí donde existan normas jurídicas vinculantes impuestas por una autoridad reconocible y consentida que persigan ordenar la sociedad, ahí tendremos el derecho que estudiar e investigar, para después difundir en las aulas. El modo en que tal derecho surge, se ha sugerido ya: existirían «hechos sociales básicos», vinculados a una naturaleza humana imperecedera, que encuentran siempre una regulación jurídica externa, cristalizada en instituciones. Justo esto es lo que nos permitiría distinguir «un núcleo permanente en todos los ordenamientos» 149, un trasfondo esencial continuo, con expresiones institucionales diversas en lo accidental, pero coincidentes en su remisión a una esencia precedente fundamental. Desde esta perspectiva, el derecho, esto es, el objeto de nuestra investigación en el pasado y el asunto de nuestra docencia actual, «presenta[ría] sobre un núcleo uniforme y persistente unas formas variables» 150. Sería este juego de las esencias cristalizadas institucionalmente el que habría de ser reconstruido por una historiografía jurídica autodenominada, justamente, como «institucional», en oposición a la «dogmático-conceptual», que concibe la historia jurídica como sucesión de «sistemas» más o menos autorreferenciales, y a la «cultural», que reduce el derecho a una manifestación cultural tan susceptible de cambios como cualquier otra. El autor principal de este planteamiento, Alfonso García Gallo, maduró intelectualmente en un momento muy preciso de la historia de los saberes jurídicos en España. Justo en los años treinta del siglopasado, en neto contraste con las concepciones iusnaturalistas, románticas y organicistas procedentes de la Restauración, se comenzó a producir un cambio notable de mentalidad que contaba con dos frentes complementarios: la concepción del derecho como expresión de cultura, y el cultivo de la ciencia jurídica como dogmática de gran 147 Se trata del pórtico de García Gallo a su manual, afirmación sobre la que, con toda razón, Serrano, A. «La rata en el laberinto o la historia como observatorio jurídico», AHDE, 62(1992), 675-713 (698), indica que «se trata más de una presuposición que de un hecho empíricamente verificado». 148 Sánchez-Arcilla, J., Historia del Derecho español, 12. 149 García Gallo, A., «Historia, Derecho e Historia del Derecho», 26. 150 García Gallo, A., Manual de Historia del Derecho, 31.
La Historia jurídica como materia de docencia 671 AHDE, tomo XCIII, 2023 refinamiento conceptual 151. La aparente dualidad era políticamente coherente: de un lado, se trataba de integrar el derecho en la cultura, a fin de hacer inteligible su efectivo carácter mudable con el fin de legitimar la posibilidad misma de su transformación; de otro, se trataba de colocar al jurista en una posición subordinada respecto de la elaboración parlamentaria o estatal del derecho, atribuyendo a su tarea una virtualidad sistematizadora que habría de servir para informar, como saber técnico, los mejores caminos que el poder político debía tomar a fin de conseguir sus propósitos regulativos. Se procuraba, en concreto, hacer comprensible cómo el derecho, en todos sus aspectos –del constitucional al familiar, del civil al penal o mercantil– podía estar dando acogida a contenidos que, hasta hacía bien poco, se consideraban contrarios al orden natural. Y se intentaba asimismo permitir que la ciencia jurídica colaborase, en cuanto técnica racional, a esa labor de transformación de las instituciones tradicionales. Reténgase además que la reintegración cultural del derecho obedecía no solo al propósito de hacer inteligible el carácter esencialmente mudable de las regulaciones, sino también a una finalidad política: la defensa de que su modificación debía responder al grado de acumulación cultural alcanzado en una sociedad dada, justo en el momento en que ese avance cultural lo representaban en España unas capas populares bien organizadas, de ambicioso programa socializador igualitario, completamente descreídas respecto de la jerarquía eclesiástica oficial, y eficazmente representadas en la esfera pública por una minoría intelectual europeizada. La orientación institucional de García Gallo, el hecho de que se decantase con claridad contra la acepción dogmático-conceptual, pero, sobre todo, contra la posible comprensión historicista y cultural del fenómeno jurídico, no es indiferente a esta situación de los saberes jurídicos en la que él mismo se formó. Y a la que puso fin el resultado de la «guerra civil». A partir de entonces, con el fin de «restaurar el orden jurídico universal» bien salvaguardado por «el genuino Derecho natural»(escolástico), se quiso liquidar del todo aquellas «doctrinas “sucedáneas” del Derecho natural» que, «propagadas [en realidad] por el positivismo jurídico», lo habían descrito como «un Derecho potencial o ideal que recoge y da expresión a las relativas y variables idealidades ético-sociales, dominantes en un pueblo o en un tiempo determinado». Estas corrientes, que de «Derecho natural» no tenían por lo visto «más que la etiqueta» 152, habían contado además con una presencia fecunda y germinal en la propia historiografía española del derecho de la mano de Rafael Altamira, en cuyas reflexiones metodológicas se ponía precisamente especial énfasis en el carácter cultural, 151 Entre algunos otros textos donde abordo el particular, permítaseme recomendar, por su vocación de síntesis, Martín, S., «La modernización del discurso jurídico en la Universidad Central», en González Calleja, E., y Ribagorda, A.(eds.), La Universidad Central durante la Segunda República, Madrid, Dykinson-Universidad Carlos III, 2013, 169-214(198-213). 152 Han sido siempre expresiones de Castán, J., «En torno al Derecho Natural(Esquema histórico y crítico)», Universidad. Revista de cultura y vida universitaria, XVII, núm. 2(abriljunio, 1940), 222-5, 234-5, 245-8, 251 y 254.
672 Sebastián Martín Martín AHDE, tomo XCIII, 2023 cambiante y popular del derecho 153. Si en todas las disciplinas jurídicas se había cerrado esta posible vía de comprensión, García Gallo fue el encargado de clausurarla en la nuestra. Además de «la separación [que promovía entre el] factor jurídico [y] los diferentes contextos históricos socioeconómicos que le dan sentido», esta noción tuvo como consecuencia colateral «la tajante incomunicación establecida durante varios decenios entre los historiadores del Derecho español y los grandes debates intelectuales» europeos en el marco de las ciencias sociales 154. Y «el silencio» y «el aislamiento» fueron sus actitudes oficiales no solo ante los desafíos procedentes del extranjero, sino también ante la respetuosa e incitadora impugnación que recibió en casa desde la incipiente historia social y económica 155. La citada tradición encarnada por Rafael Altamira, con sus tempranas y atinadas consideraciones metodológicas, y con sus ulteriores prosecuciones discipulares 156, se vio así cancelada por entero, habiendo podido constituir, con su «historia de la percepción del derecho», el sólido precedente desde el que poder seguir desarrollando una alternativa a las constricciones legalistas y los presentismos, inspirando con ello a la posterior sensibilidad histórico-cultural 157. Se trata de serias desviaciones debidas al autoritarismo con las que se enfrentaron los profesores que, en los años 1960 y 1970, se formaban en aquel «estricto juridicismo». Incluso sus propios discípulos, egresados en los 1980, todavía lo padecían como paradigma mayoritario. La ley de reforma universitaria de 1983, en un contexto de proliferación de universidades y cátedras, y sin que se hubiese producido en la disciplina histórico-jurídica democratización paralela a la experimentada en otras materias vecinas 158, potenció al parecer una deriva que Pérez-Prendes calificó de «devaluación del Gallismo Vulgar Degradado», fenómeno caracterizado por el «predominio cuantitativo de pseudo-profesores de escasísima calidad» y «capacidad para la conceptualización jurídica» 159. La política universitaria expansiva habría facilitado así «la consagración de personajes de cuya formación nada 153 Altamira, R., Historia del Derecho español. Cuestiones preliminares, Madrid, Lib. Victoriano Suárez, 1903, desde el propio comienzo. 154 Pérez-Prendes, J. M., Historia del Derecho español, I, 247. 155 Por parte de Vicens Vives: Peset, M., et. al., Lecciones de Historia del derecho, 35-7, de quien tomo lo de «estricto juridicismo». Se trata de referencias e indicaciones puestas de relieve hace tiempo: Peset, M. y J. L., «Vicens Vives y la historiografía del derecho en España», en Scholz, J.-M.(Hrsg.), Vorstudien zur Rechtshistorik, Frankfurt a. M., Klostermann, 1977, 176-262. 156 Alguna de ellas reconstruida hoy enteramente en su aspecto biográfico: Valiente Ots, M., José María Ots Capdequí. El americanista de la Segunda República, Sevilla, Renacimien- to, 2022. 157 Vallejo, J., «La secuela de Hinojosa y las cuestiones de Altamira», 61, 75 y 78. 158 Tengo presente, por ejemplo, la experimentada en filosofía del derecho, con el desplazamiento de Francisco Elías de Tejada y la ocupación del centro de la escena por autores como Elías Díaz o Gregorio Peces Barba: vid. Fernández, E., «La política desde una asignatura: el Derecho Natural», en Mora, A.(ed.), La enseñanza del derecho en el sigloxx: homenaje a Mariano Peset, Madrid, Dykinson, 2004, 181-214. 159 Pérez-Prendes, J. M., Historia del Derecho español, I, 247-8.
La Historia jurídica como materia de docencia 673 AHDE, tomo XCIII, 2023 consta[ba]» 160, garantizándose la continuidad, e incluso la expansión de un concepto docente de la materia que para algunos aparecía ya como «irrecuperable» 161. Así, los que se iban «incorporando» como profesores numerarios a la historia del derecho a mediados de los noventa, «casi sin darse cuenta, junto con las primeras lecturas», se instruían en «una determinada imagen de la historia jurídica», justo la institucional convertida en norma tras la guerra por García Gallo. La incómoda convivencia entre «una ortodoxia marcadísima y diversas heterodoxias marginales» estaba entonces en vías de superarse 162, pero su reflejo acaso continúe proyectándose, no tanto sobre el campo de las investigaciones, ya multiplicadas en un abanico inapresable de líneas, como en el terreno de la docencia. Reténgase cuál es el plano argumental: nada se formula acerca de la inclinación ideológica personal de quien encuentra aún hoy atendibles las premisas de la versión institucional de nuestra materia. Solo se reconstruye el contexto en el que se convirtió en la noción oficial excluyente y cuáles fueron sus consecuencias. También se recuerda que la «orientación institucional» constituyó entonces una doctrina jurídica de radio general 163, que presumía la existencia de formaciones sociales naturales –como la atracción de los sexos para la «reproducción de la especie», o las relaciones de posesión de los hombres sobre las cosas a los efectos de satisfacer sus necesidades–, que el derecho habría regulado ya, de forma estable y secular, con instituciones como «el matrimonio, la filiación legítima, la autoridad marital y paternal», de un lado, o la «propiedad capitalista individual», de otro 164. Se quiere sugerir con ello la tensión abierta entre este planteamiento epistemológico y un contexto jurídico democrático, donde los institutos jurídicos son susceptibles de modelarse sin vinculación alguna a esa supuesta trama de esencias naturales. Basta pensar en las familias sin fundamento matrimonial o en los matrimonios celebrados sin fines reproductores, ambos con su correspondiente registro normativo, para calibrar el grado radical de mudanza que el derecho puede presentar para tutelar formas aleatorias de relación social, no remisibles a sustancia natural alguna. No se está afirmando nada nuevo. La historia del derecho construida de ese modo institucional constituye un saber funcional a la naturalización de ciertas instituciones jurídicas, y a la legitimación consiguiente de un poder conservador, que se presenta a sí mismo como manifestación temporal del orden natural 165. La conclusión que se quiere sostener es que cuando sea esta la inspiración, siquiera remota, de la docencia histórico-jurídica actual, vistos los orígenes de su generalización, cumpliría animar a someterla a revisión para fomentar la pluralidad de visiones y corrientes propia de los momentos de vigencia de libertad científica como fue el anterior a la guerra y lo es el presente. 160 Petit, C., «Segundo testimonio», 407. 161 Clavero, B., «Reforma de las enseñanzas universitarias en España», 389. 162 Vallejo, J., «La secuela de Hinojosa y las cuestiones de Altamira», 78. 163 Se conoce la genealogía, pero acaso no se extraigan las consecuencias: Alvarado, J., «La historia del Derecho ante el sigloxxi», 674. 164 Hauriou, M., Principes de droit public, Paris, Sirey, 1916, 377-9 y 764. 165 Muy justo aquí López Nevot, J. A., Manual de historia del derecho, 19-21.
680 Sebastián Martín Martín AHDE, tomo XCIII, 2023 busca de lo que por tal se concibió y lo que como tal funcionó en cada sistema, se abriría el campo de visualización: por un lado, se problematizarían conceptos jurídicos centrales –como los de ley, legislación o potestad legislativa–, restituyendo su significado preciso en épocas pasadas; por otro, se reintegrarían en la exposición normatividades sociales de índole en apariencia extrajurídica, pero de relevancia ordenadora ineludible. De forma consecuente, podría también prescindirse, como hilo conductor de la didáctica, de la triada convencional de los modos de «creación, aplicación y explicación» del derecho, tras la cual sigue latiendo el concepto estatalista de creación del derecho por la ley, aplicación de la misma por los tribunales y transmisión de sus contenidos en las universidades. La propia fisonomía del fenómeno jurídico en el pasado impide la reconducción por razones obvias: ni podía localizarse momento creativo del derecho, ni sus plasmaciones escritas tenían esa virtualidad creadora, ni su concreción jurisdiccional resultaba distinguible de su presunta creación legislativa, ni el acto de la explicación se encontraba desligado de la propia producción normativa ni de la aplicación. Vuelve a tratarse, por tanto, de una plantilla preconstituida incongruente con el asunto que pretende dilucidar. Especiales distancias pueden tomarse además frente a la sola expresión –tan cara a nuestra materia– de los «modos de creación» del derecho, por comunicar inevitablemente la idea de la institución voluntarista unilateral de la normatividad jurídica, prefiriéndose la más adecuada para tiempos premodernos de modos de «determinación» del derecho vigente, o, más en general, la expresión de validez universal de «modos de producción y reproducción» del derecho. Descargada de connotación marxista, esta última tiene la utilidad de subrayar la evidencia de que el derecho se produce siempre, al menos en buena medida, sobre la base de elementos previamente disponibles en las relaciones sociales, e igualmente sirve para indicar que el derecho suele trazar determinados cauces de reproducción social, útiles para determinados grupos y prácticas, que son los que van además insuflando vida y continuidad al marco normativo del que se sirven. VII.2 ASIGNATURA DESNACIONALIZADA Situado el nudo temático de la docencia en el ámbito de las concepciones o mentalidades pasadas en torno a lo jurídico, y de las prácticas institucionales a las que tales imaginarios informaban y prestaban cobertura, decae la validez de la acotación geográfica nacional de la asignatura, por no decir la delimitación demográfica en torno a ese imperecedero «pueblo español» que hemos visto invocar. Los dispositivos feudales y señoriales, la dinámica negociada del ejercicio del poder, la estructuración estamental y corporativa de la sociedad, la concepción jurisdiccional del poder, la potestad pública, la disputa entre las regalías y los derechos feudales, las nociones ilustradas y racionalistas, los principios de la soberanía nacional y la representación moderna, la forma jurídica del código, la propia figura del Estado liberal o la monarquía constitucional, la implantación de la administración pública, el modelo institucional republicano o los sistemas dictatoriales, por enunciar algunos de los asuntos tratados a lo largo de un curso
La Historia jurídica como materia de docencia 681 AHDE, tomo XCIII, 2023 posible de historia del derecho, ninguno de ellos, abordado como problemática histórico-jurídica de índole general, como asunto de estudio del que extraer los rasgos fundamentales para su comprensión, se presenta como un fenómeno nacional o español. Por eso la delimitación tradicional aparece como un recorte no explicable por motivos de conocimiento, sino por la antigua función nacionalizadora asignada a la asignatura, potenciada en tiempos dictatoriales y aún hoy, quizá por inercia inconsciente, sostenida 183. Pero reténgase la orientación del planteamiento. No se argumenta contra la idoneidad de vincular la explicación de los contenidos, por afán de claridad o proximidad a los intereses del estudiante, a lo acontecido en Hispania. Se discute la conveniencia de continuar persiguiendo con semejante localización territorial un implícito propósito nacionalizador, de que el estudiante «conozca los hitos legislativos de su tradición nacional», para hacerlo partícipe de ella. La ubicación de cada problemática estudiada debería solo responder a su mejor rendimiento cognoscitivo. La identificación territorial, regional o nacional concreta de los fenómenos jurídicos podría ponerse así solo al servicio de su más cabal inteligibilidad. Habrá algunos, como los procesos revolucionarios, los primeros intentos codificadores o la construcción de la administración pública moderna, esencialmente ligados a una experiencia nacional específica, y habrá otros que cuenten con una implantación transfronteriza que imponga una exposición no ceñida a confines nacionales. O que los introduzca de modo ejemplificador y comparativo. Justo a este título ilustrativo deberían hacer acto de presencia los asuntos circunscritos a la trayectoria hispana, o española, con la conciencia, como se ha sugerido, de que, entre los estudiantes, suele ser más acentuada la disposición a conocer lo que estiman como propio que a adentrarse en lo que entienden como ajeno. Ahora bien, si hace algunas décadas podía considerarse que una historia jurídica europea, debido al escaso desarrollo de las historiografías nacionales, componía más un desiderátum apetecible que un programa asequible, hoy contamos ya con vademécums manejables al respecto 184, y hasta sintéticas enciclopedias con las que orientar cada presentación personal 185. Habría, pues, de prescindirse de la envoltura nacional-española con que todavía suele presentarse la materia tanto por congruencia con el asunto de la asignatura como por coherencia con el desarrollo científico alcanzado por la disciplina. Cosa bien distinta es que, a lo largo del curso, salga al paso el tema de lo español como objeto requerido, él mismo, de esclarecimiento histórico- 183 O por convencimiento de la validez persistente de esta premisa preconstitucional: «El carácter nacionalista del Derecho, en cuanto éste es el ordenamiento que rige una colectividad determinada, constituye una de las notas jurídicas que se mantienen en nuestra disciplina»: García Gallo, A., «Historia, Derecho e Historia del Derecho», 16. 184 Grossi, P., L’Europa del diritto, Roma-Bari, Laterza, 2008, con lúcidas «clarificaciones preliminares», 3-8. Hasta donde alcanzo a saber, es el libro de texto que, en su versión traducida, utiliza el profesor Faustino Martínez en su docencia en la Universidad Complutense. 185 Pihlajamäki, H.; Dubber, M. D., y Godfrey, M.(eds.), The Oxford Handbook of European Legal History, Oxford UP, 2018. El gesto de repudiar la ampliación geográfica del ángulo visual que aspira a «una Historia universal del Derecho», o siquiera del «mundo occidental», apenas puede disimular en ocasiones la defensa tácita de la función nacionalizadora de la asignatura: García Gallo, A., «Historia, Derecho e Historia del Derecho», 16-17.
682 Sebastián Martín Martín AHDE, tomo XCIII, 2023 jurídico. La articulación compuesta de las monarquías premodernas, con la lógica consiguiente de los derechos propios, suele dar ocasión, de hecho, para tratarlo. Y aquí se produce una segunda vuelta de tuerca en la desnacionalización de la asignatura en su plano docente 186: si se prescinde de partir de un concepto a priori de lo español que ordene épocas y temas, se corrobora a posteriori que lo español, como parámetro nacional más o menos uniforme en su dimensión jurídico-institucional, resulta incongruente respecto del propio relie- ve del asunto examinado. La condición intrínsecamente plurinacional y localista de la realidad institucional premoderna, con dinastías extranjeras reinando imperios multiculturales, con relaciones aristocráticas de matriz doméstica y alcance transnacional, y una vida cotidiana popular fijada hasta bien tarde, por pura limitación infraestructural comunicativa, en el horizonte local y comarcal, a la vez que enlazada por creencias y liturgias religiosas de dimensión transfronteriza, muestran, en general, la distorsión de aplicar retrospectivamente la categoría nacional(de acuñación decimonónica). Pero es que, en particular, el pluralismo institucional subsistente en la monarquía hispana hasta los mismos comienzos del sigloxviii, o incluso la castellanización administrativa acometida en tiempo ulterior con claras pervivencias jurídicas regionales no eliminadas por la codificación, ponen en suspenso la habitual proyección de la españolidad del derecho y las instituciones, invalidan la pretensión de estar ante una variedad de ordenamientos particulares precipitados sobre un pueblo –nacional– unitario. Todo ello obliga a una precisión terminológica que comunique al estudiante la irreductible diversidad interna de lo que, desarrollado en Hispania, no casualmente se llamaban las Españas, o que le permita identificar la raíz de lo español con un concreto proyecto de hegemonización –castellana– operativo en el interior de una monarquía imperial de carácter plural. Con estas prevenciones, la «historiografía» divulgada en la enseñanza no cumpliría retrospectivamente con sus contenidos «el augurio» de ver a España fundida en un solo reino mucho antes de tiempo 187; trataría más bien de dar cuenta de la constitución moderna, a partir de la década de los 1830, de forma llamativamente autoritaria y con emergencia simultánea a la del Estado, de la nación política española, entendida ya ésta en unos términos jurídicos e institucionales reconocibles en la actualidad 188. 186 La resignificación del sustantivo «desnacionalización», de carácter central y con orientación nacionalista, como sabemos, en la sistemática de García Gallo, A., Manual de Historia del Derecho español, es deliberada y toma inspiración de la intervención de Aragoneses, A., «Desnacionalizar la historia del derecho», en el primer encuentro de la Sociedad Española antes referido. 187 Tal era la objeción que B. Clavero planteaba a la historiografía ortodoxa a este respecto nacional en «Anatomía de España: derechos hispanos y derecho español entre fueros y códigos», en Id., Grossi, P., y Tomás y Valiente, F.(a cura di), Hispania: entre derechos propios y derechos nacionales, Milano, Giuffrè, 1990, I, 47-86(59), hoy en su Obra dispersa, I, 227-265. 188 La remisión a los trabajos de Clavero, es de nuevo obligada en este punto: «Cortes tradicionales e invención de la historia de España»(1990), «Tejido de sueños. La historiografía jurídica española y el problema del Estado»(1995), en su Obra dispersa, I, 285-340 y 361-387, respectivamente, y las pp. XLVII-LIV de mi estudio para este controvertido asunto del carácter «nacional» español del asunto abordado por la disciplina.
La Historia jurídica como materia de docencia 683 AHDE, tomo XCIII, 2023 VII.3 NUEVA CRONOLOGÍA Desaparecido el «pueblo español» como sujeto del que narrar sus avatares histórico-jurídicos, eliminada de la ecuación una España eterna presente desde tiempos primitivos o prerromanos o visigodos cuyo desenvolvimiento jurídicoinstitucional haya de explicarse, la cadencia cronológica puede también mudar. Si ahora marcan la pauta los propios fenómenos jurídicos con su fisonomía privativa, no solo impondrán un marco geográfico a la vez localista y transfronterizo, por situarse en esos planos lo más relevante desde el punto de vista histórico, sino también una concatenación cronológica congruente con las mentalidades sobre el derecho que se fueron sucediendo. La distribución cronológica debería cumplir así con una doble validación: respecto del ámbito europeo occidental, solar de las problemáticas estudiadas, y respecto a las concepciones o «culturas» jurídicas que se fueron sucediendo. Y su recorte, en la alternativa que se propone, obedecería justo al lema inverso que vimos operar de «contar las cosas desde el principio o desde el origen»: se trataría más bien de poder llegar hasta «el final», en el convencimiento de que es lo que mayor interés podría despertar entre los estudiantes. Por eso el punto de arranque no podría ir más atrás –salvo puntualización o flashback indispensable para la cabal intelección del asunto– del momento de producción y difusión capilar del ius commune. Habría, en efecto, que volver la mirada a unos tiempos de antigüedad tardía y alta edad media para contemplar la forja, a nivel europeo, de la sociedad feudal, con sus estratificaciones y dinámicas llamadas a perdurar en el fondo durante largo tiempo: la sumisión doméstica a potestades señoriales privadas de buena parte de la población, vinculada a la tierra y tratada como objeto; la fragmentación territorial con tendencia al mantenimiento de la propia tradición local; la particularidad de obtener las fuentes del poder socioeconómico de una renta feudal que no implicaba la plena propiedad de los medios productivos, y que imponía el control expansivo indirecto del territorio; la voluntariedad última de la subordinación al poder público por parte de los poderes territoriales, con las puertas permanentemente abiertas para ejercer el derecho de resistencia; la inserción de los núcleos corporativos y ciudadanos ligados al comercio en los mismos patrones jurídicos particularistas desenvueltos por las prácticas feudales; o la fundamentación historicista de los derechos y libertades, proporcionan así constantes y regularidades de largo arrastre que van a continuar de alguna manera imprimiendo su sello hasta el propio derrumbe de la sociedad premoderna. Pero sería esta la que compondría, en puridad, una primera gran época del derecho europeo. Acotada ya como «antiguo régimen» sin más 189, denominada también como la propia del «sistema jurídico de la recepción del derecho común» 190, abarcaría los siglos xii a xviii y compondría un intervalo jurídico- 189 Garriga, C., «Orden jurídico y poder político en el antiguo régimen», Istor, 16(2004). 190 Por Pérez-Prendes y su escuela, como ya sabemos, cuyo último, excelente ejemplo se encuentra en Morán, R., y García Martín, J., Historia de la Administración en España, temas 7 a 11.
684 Sebastián Martín Martín AHDE, tomo XCIII, 2023 institucional, a nivel estructural y cultural, homogéneo. De ello se traerían dos consecuencias: no cabría introducir cesura relevante entre edad media y moderna, porque lo que a partir del sigloxvi se hace más extensivo, y sofisticado –las instituciones del gobierno regio, los aparatos de la «heteroadministración» 191–, sigue desenvolviéndose por unos mismos raíles conceptuales y teleológicos; y no podría tampoco derivarse modernidad alguna de un derecho y una institucionalidad oficial armados enteramente sobre bases y estructuras sociales tradicionales. Nos encontraríamos más bien ante un orden jurídico premoderno –«prerrevolucionario» o «preconstitucional»– de fundamento tradicional, justo en relación al cual se autorrepresentó la «modernidad» 192, se vino a legitimar lo «moderno» 193. Abarcar este gran intervalo histórico no entraña novedad alguna respecto de la manualística repasada. Tampoco la supone que, en su interior, se haga arrancar a mediados del sigloxvii un desplazamiento de signo racionalizador que en la monarquía española tendría más evidente expresión institucional desde principios del sigloposterior. Sin ánimo de incurrir en sobredeterminación teleológica, este último ciclo histórico, que va de 1648 a 1789, podría abordarse como una época de transición, sin desembocadura decidida de antemano, sin que los actores involucrados pudieran, pues, anticipar su desenlace revolucionario, pero en el convencimiento de que en ella latían ya elementos y tendencias que, revisando o impugnando la tradición recibida, activaban líneas novedosas de desenvolvimiento que, cargadas de destino, prefiguraban, indiciaban o imaginaban el futuro. Se pretende con ello escapar de una visión demasiado estadiza de los tiempos ilustrados, como si no fuesen más que, en lo esencial, reluctancia medieval, algo de lo que no se libra del todo la versión cultural. Si puede componer una imagen abonada en parte por la particular trayectoria hispana, y por el habitual carácter elitista y aislado del universo jurídico, no restituye con fidelidad la amalgama del momento. Reconociendo singularidad propia a este tracto transicional –el que, hundiendo sus raíces culturales entre 1580 y 1650, Foucault denominó como «época clásica»– se logra aumentar la visibilidad de lo moderno en un contexto en general premoderno. Pienso, por ejemplo, en lo que permiten ilustrar, incluso desde más atrás, Maquiavelo y las contestaciones plebeyas 194, o los saberes prácticos 191 Por expresarlo con Mannori, L., y Sordi, B., Storia del diritto amministrativo, Roma- Bari, Laterza, 2001, 20-22 y 36 ss. 192 Sobre aquella «sociedad moderna», emergente desde los 1830, debida al «desarrollo industrial», los «inventos» y las comunicaciones, en la que los intereses económicos satelizaban toda actividad social, y ya consciente de sí misma y de su potencialidad progresiva, daba referencias iluminantes Kracauer, S., Jacques Offenbach y el País de su tiempo(1937), Madrid, Capitán Swing, 2015, 82-87. 193 Conocida es la imagen del sigloxix como época de «plenitud» por pensarse a sí mismo «como la culminación del pasado»: Ortega y Gasset, J., Meditación de nuestro tiempo. Introducción al presente(1929), en Id., Obras completas, VIII, Madrid, Taurus, 2017, 31-114(99). 194 Con Maquiavelo se inscribía la acción del gobernante en un contexto de plena indeterminación, donde no existía ya como referencia de legitimación la costumbre preexistente, con lo que ello supone de decaimiento de la validez explicativa, en lo que hace al esclarecimiento del ejerci-
La Historia jurídica como materia de docencia 685 AHDE, tomo XCIII, 2023 de gobernación de poblaciones asociados a la razón de estado, dirigidos a controlar las disidencias, que afloran en los siglos xvi-xvii 195. Su relevancia historiográfica consiente asimismo enfatizar el carácter híbrido que comienzan a tener las reformas institucionales acometidas en su trascurso, de las prácticas policiales, donde ya se hace presente la moderna y utilitarista biopolítica liberal 196, a los primeros ensayos codificadores que abrían un «espacio jurídico común a todos los súbditos» 197. Se abriría después una segunda gran época del derecho, la calificada por Grossi como «modernidad jurídica», con su individualismo economicista de base, y las leyes generales y los códigos completos conformando el ordenamiento. Cabría a su vez distinguir una fase fundacional(1789-1815), una de hegemonía liberal(1830-1880) y otra(1880-1914) de resquebrajamiento de esa hegemonía, nuevo tiempo de transición que con el resurgimiento de los colectivos y la insuficiencia de la ley, comienza ya a prefigurar el tiempo posterior. En efecto, tras la Gran Guerra, se abrió para el derecho europeo una nueva era –la posmoderna, según nuevamente Grossi 198–, por no caber ya, con su pluralismo, sus constituciones normativas, su intensa socialización jurídica y su descodificación, en el arquetipo de la modernidad. Y también aquí destacan fases con su propia relevancia: la propia de las repúblicas democráticas, de la alemana de 1919 y la austriaca de 1920 a la española de 1931; la de las dictaduras corporativas(Italia, Portugal, Primo en España) y totalitarias(el III Reich, la evolución italiana, el régimen franquista); y la recuperación del tracto democrático y constitucional en la segunda posguerra, con las adaptaciones desarrollistas y tecnocráticas inducidas en las dictaduras ibéricas hasta su dispar subida al proceso democratizador. VII.4 MODELOS JURÍDICO-POLÍTICOS Desnacionalizado el asunto a tratar, contemporaneizado buena parte del objeto examinado, y rehusado el preconcepto iuspositivista del derecho, también cabría minimizar la enumeración y descripción de fuentes e instituciones. La razón principal continuaría siendo de comunicabilidad con el estudiante. El aspecto que para ellos tiene la historia tradicional de las fuentes y las instituciones, con todos los detalles –fechas, nombres, elementos…– desplegados para situarlas, es el de un acarreo abrumador de datos a memorizar con fines de aprobar o de adquirir cultura erudita. Mejor centrarse en la transmisión de concio del poder, de las categorías jurídicas tradicionales: vid. el clásico de Pocock, J. G. A., El momento maquiavélico. El pensamiento político florentino y la tradición republicana atlántica, Madrid, Tecnos, 2017, 272. 195 Foucault, M., Seguridad. Territorio. Población(1978), Madrid, Akal, 2008, 229-270. 196 Ibíd., 296-324. 197 Hernández Marcos, M., Tras la luz de la ley. Legislación y justicia en Prusia a finales del sigloxviii. Un modelo de ilustración jurídica, Madrid, Dykinson-Universidad Carlos III, 2017, 83, n. 12. 198 Grossi, P., Mitología jurídica de la modernidad, Madrid, Trotta, 2003, 36.
686 Sebastián Martín Martín AHDE, tomo XCIII, 2023 ceptos o fenómenos a comprender y asimilar, con el propósito de contribuir a su formación cultural de base. Y quizá el mejor modo de lograrlo, siguiendo aquí el ejemplo de Maurizio Fioravanti 199, sea la identificación de figuras jurídicopolíticas hegemónicas en cada una de las grandes épocas examinadas, tratando de poner énfasis no solo en la modélica coherencia interna de cada una de ellas, sino también en sus contradicciones inmanentes, capaces de comprometer su estable desenvolvimiento y de condenarlas al deterioro y remplazo final. Esta exposición alternativa adoptaría, pues, un enfoque predominantemente iuspublicístico, que tendría su destilado principal en la identificación de varias figuras estatales sucesivas en la historia europea: i) los «estados territoriales» o «coordinadores», como trama institucional discontinua de naturaleza corporativa y feudal, y de alcance regulador sumamente limitado, vigente entre los siglos xiii a xvi, característicos de las monarquías compuestas por agregación de entidades preexistentes; ii) los estados fiscal-militares(o monarquías administrativas) de los siglos xvii-xviii, constituidos sobre la base social e institucional anterior, aunque introduciendo correctivos notables(desaparición de las asambleas estamentales, por ejemplo), dotados de un aparataje más sofisticado y capilarizado, con mayor capacidad disciplinadora, de regulación y de modelación social, todavía operativos sobre la sociedad heredada de cuerpos autónomos y renta feudal, y aún conformes a parámetros jurisdiccionales de gobernación indirecta 200; iii) los estados –ahora sí– modernos, liberales de derecho o administrativos, hegemónicos durante el Ochocientos, habitualmente plasmados en la forma de monarquías constitucionales, con una poderosa prerrogativa regia capaz de neutralizar por entero al legislativo, con ordenamientos codificados y actuación reticular del poder público a través de la nueva administración; iv) las repúblicas democráticas de entreguerras, forjadas en torno a los principios del corporativismo pluralista; v) las dictaduras, con señalamiento de sus fundamentos comunes –del integrismo nacionalista a la arbitrariedad congénita– y distinguiendo las corporativas que admitían cierto grado de dualidad de clases de las totalitarias por entero monistas y verticales en su disciplina de las relaciones sociolaborales; y vi) la democracia constitucional y su cultura de derechos, con sus dificultades de implantación, muy en especial en casos de pervivencia dictatorial. El hilo aglutinador último de este planteamiento docente radicaría así en lo estatal, comprendido como principio de síntesis política, y si lo entendemos, claro, en un sentido acoplado a la fisonomía propia de cada sociedad política, sin autonomía respecto de ella. De todos estos modelos estatales sería característica una forma específica de vertebrarse la sociedad, de ejercer y legitimar el poder, y de concebir, producir y aplicar el derecho. 199 Véase a este respecto, sobre todo, Fioravanti, M., «Estado y constitución», en Id.(ed.), El Estado moderno en Europa. Instituciones y derecho, Madrid, Trotta, 2004, 13-43, con sus tipos ideales del «Estado jurisdiccional», el «Estado de Derecho» y el «Estado constitucional». 200 Creo que es ejemplar la exposición que de los mismos se encuentra en Mannori, L., y Sordi, B., Storia del diritto amministrativo, 102 ss.
La Historia jurídica como materia de docencia 687 AHDE, tomo XCIII, 2023 VII.5 REFORMULACIÓN DE HITOS Los nudos problemáticos de la exposición se verían igualmente revisados. Detengámonos ante todo en los propios del antiguo régimen. La perduración del orden jurídico premoderno, y el retraso de la inflexión hacia la modernidad, se deberían a la prolongada vigencia de un tipo de estructuración social que habría que explicitar. No bastaría con mencionar la división de los estamentos y sus privilegios aparejados. Se trataría de ilustrar la composición corporativa de la sociedad, desde el propio rey como cuerpo político hasta cada entidad colectiva como cuerpo místico representado con metáforas teológicas de cuño organicista. Se trataría igualmente de desvelar el encofrado familiar de las repúblicas, con la identificación de una esfera doméstica fundamental para las prácticas de sujeción y disciplina de los sujetos. Y se trataría de todo ello porque, en buena medida, todo lo demás, desde la función de hacer justicia hasta la concepción material del derecho o la propia identificación de la capacidad jurídica del sujeto, procede de ahí, o depende muy directamente de eso. En la medida en que aquella estructuración estamental, corporativa, feudal y doméstica no solo no se cancela, sino que en buena medida se potencia a partir del sigloxvi, deviene imposible entonces hablar de su articulación políticoinstitucional de modo cualitativamente diferente al ya existente en tiempos bajomedievales. Pudo existir un perfeccionamiento orgánico, un alcance reticular mayor, una creciente lubricación de los engranajes, un acrecimiento de las tareas, pero operadas todas ellas sobre una base de concepciones y unos objetivos políticos procedentes de atrás. Todo ello ya se señala en numerosos manuales, pero siguen siendo habituales las referencias a la superación de los cuerpos intermedios, a la liquidación definitiva de potestades locales y señoriales, a la relación directa sin interferencia entre el rey y todos sus súbditos individuales, al virtual carácter ilimitado del poder soberano, que se encuentran en tensión con lo evidenciado por las fuentes, incluso si solo se utilizan Los seis libros de la república de Bodin. Al no introducir disyunción entre edad media y moderna, tampoco cabe alusión a Estado «moderno» para esas fechas. Todavía es usual dar por hecha la emergencia de lo estatal en el régimen polisinodial y por magistraturas territoriales ordinarias. Habiendo considerado la «modernidad jurídica» acontecimiento posterior, la figura del «Estado moderno», del «Estado propiamente dicho» como «Estado-nación contemporáneo» se reserva para la irrupción y construcción decimonónica 201. ¿Impide ello utilizar la categoría hermenéutica de «estado» con carácter retrospectivo? Ya se ha visto que no. En principio, reconozco que no resulta nada recomendable, por el juego de proyecciones e identificaciones anacrónicas que desencadena en el estudiante, al igual que ocurre con el uso de términos afines como «burocracia», «funcionarios» o «centralización» para aproximarse a las instituciones de esos tiempos. Ahora bien, su utilización no es incorrecta si se realiza con una prevención: explicándose que no se está emplean- 201 En plena congruencia con Pro, J., La construcción del Estado en España. Una historia del sigloxix, Madrid, Alianza, 2019, 30.
688 Sebastián Martín Martín AHDE, tomo XCIII, 2023 do en su acepción sincrónica, como condición de la persona o como «gobierno de la persona Real, y de su Reino», sino como categoría historiográfica de acuñación posterior que describe una trama institucional capaz de vincular, con sus decisiones normativas, al conjunto de potestades y colectivos presentes en un territorio, y que pretende legitimarse invocando el bien común de los que habitan en el mismo 202. Hecha la fundamental salvedad, la noción estatal puede resultar clarificadora, siempre que se rehúya de la ficción de un ente soberano abstracto capaz de apoderarse de la producción del derecho, de unificar el ordenamiento, concentrar el ejercicio del poder, monopolizar el ejercicio de la violencia y administrar en exclusiva la justicia desde el sigloxvi. Si tales atributos son considerados como mera ficción para aquellos tiempos, se infiere entonces la renuencia a utilizar los términos usuales de «absolutismo» o «Estado absoluto» para identificar la forma política típica de los siglos xvii y xviii. El rechazo se explica porque los estudiantes, por deformación escolar previa, asimilan el absolutismo a la omnipotencia del monarca, al carácter ilimitado de su poder. Emplearlo conduce así irremediablemente a equívocos. Mejor aspirar a iluminar los canales específicos –razón de estado, intendencias, policía– por los que se expandió y afirmó la potestad real, y localizar los abusos y arbitrariedades devenidas usuales bajo la expresión de despotismo. Y es que la vacilación para usar el término absolutismo por las distorsiones que provoca no debería llevar tampoco a la posición opuesta de pensar que, hasta el sigloxviii, la trama corporativa autónoma sigue funcionando básicamente del mismo modo que en tiempo medieval, con un rey arbitral limitado a impartir justicia, respetando el desenvolvimiento privado de cuerpos libres y casas autárquicas. Es algo que ha sido puesto ya de manifiesto en relación a la historia institucional francesa: a la insostenible afirmación de un aparato orgánico heterónomo con una formidable capacidad para producir lo social, siguió, como afirmación compensatoria, una lectura «revisionista» que sostiene que «el centro del poder en el Ancien Régime debe ser buscado en la ‘sociedad’»; así, mientras en la visión ortodoxa «un estado modernizador luchaba contra una sociedad recalcitrante, ahora una sociedad retrógrada frustraba las ambiciones modernizadoras del estado» 203. La perspectiva que se plantea, muy influida en efecto por la lectura de Benno Teshke, se separa aquí de ambas corrientes en un doble sentido: reconociendo, por un lado, la novedad del aún hoy llamado «Estado absolutista», pero también, por otro, todo su arrastre nobiliario y corporativo. Estaríamos así ante un modelo institucional híbrido, eficaz en la atracción de la titularidad de las regalías hacia el centro político, pero hipotecado en lo que concernía a su despliegue, atrapado todavía en manos señoriales o privilegiadas que habían patrimonializado sus cargos, canalizado aún por la lógica de la gracia y el beneficio, y condenado irremediablemente entonces a una administración privatista, clientelar y personalista 202 Al modo así en que aparece empleado por Michael Mann, Las fuentes del poder social, I, Madrid, Alianza, 1991, 588 ss., de quien tomé lo de «estados coordinadores». 203 Teshke, B., The Myth of 1648. Class, Geopolitics and the Making of Modern International Relations, London, Verso, 2009, 156.
La Historia jurídica como materia de docencia 689 AHDE, tomo XCIII, 2023 típicamente tradicional(ajena, por tanto, a la burocrática racional-legalista que algunos creen ver ya operativa por entonces). Y en el terreno internacional, lejos de poderse contemplar aún el balance entre Estados soberanos, se constatarían relaciones dinasticistas entre monarquías de condición patrimonial. Respecto del momento revolucionario fundacional de la modernidad, aparte de otorgarle un espacio propio, se expondría introduciendo las dosis de desmitificación necesarias para que el estudiante no siga creyendo que en Inglaterra o las colonias británicas se hicieron revoluciones en nombre de la libertad frente a un absolutismo despiadado. En ambos casos se trató más bien de desembarazarse de una cáscara institucional más desfasada que opresora 204, más comprometedora de la conservación y expansión de posiciones de poder bien consolidadas que de las libertades individuales universales 205. Si se renuncia a hacer historia del derecho de función españolizante, no se va a cometer la ingenuidad de optar por un discurso de entidad mitológica y vocación nacionalizadora para cuando se trate de las experiencias inglesa, norteamericana o francesa. Además, la mejor forma de criticismo ético no es la funcional a la mitología liberal, sino la que se encarga de desvelar los mecanismos de dominación y reproducción social encubiertos con el propio lenguaje de los derechos de libertad 206. Lejos de su consideración todavía habitual, que ve en la «Declaración de los Derechos del Hombre, de 1789, y [en] la misma Constitución francesa de 1791», la principal «fuente de inspiración» de una norma fundamental de «carácter popular» 207, el constitucionalismo gaditano se explicaría siguiendo otra interpretación, ya presente en los manuales más allá de su círculo promotor 208. Me refiero a la que ve en él un modelo constitucional autónomo, bien diferenciado del norteamericano y el francés, signado precisamente por su peculiar hibridación entre las prácticas y concepciones corporativas y jurisdiccionales y las nociones modernas, es decir, por suponer una «cabeza moderna en cuerpo gótico» 209. El régimen liberal del sigloxix, en lugar de mediante la concatenación de constituciones, se abordaría bajo el ángulo del proceso de estatalización de las sociedades que se expande por Europa, y que llegó a tener alcance global –apreciándose aquí su dimensión colonial 210– hacia finales de la centuria, cuando 204 Hill, C., La revolución inglesa 1640, Barcelona, Anagrama, 1977, 69-72. 205 Vile, M. J. C., «Política y Constitución en la historia británica y estadounidense», en Varela Suanzes-Carpegna, J., Historia e historiografía constitucionales, Madrid, Trotta, 2015, 58-81(68-9). 206 Thornhill, C., «Re-conceiving rights revolutions: The persistence of a sociological deficit in theories of rights», Zeitschrift für Rechtssoziologie, 31(2010), 177-207. 207 Gacto, E.: Alejandre, J. A., y García Marín, J. M.ª, Manual básico de Historia del Derecho, 368-9. 208 López Nevot, J. A., Manual de historia del derecho, 227. 209 Garriga, C., «Cabeza moderna, cuerpo gótico: la Constitución y el orden jurídico», AHDE, 81(2011), 99-162. 210 Gong, G. W., The Standard of ‘Civilization’ in International Society, Cambridge UP, 1984.
696 Sebastián Martín Martín AHDE, tomo XCIII, 2023 mación histórica y otorga apariencia de juridicidad a lo constitutivamente anómico. Si este último dato se lleva a su extremo más consecuente, la postura más fiel a lo acontecido en todo aquel intervalo secular consistiría en comenzar reconociendo la dificultad de hablar de historia del derecho para unos tiempos en los que todavía no había comenzado una convivencia social fundada de forma regular en el mismo. El conocido apotegma ubi societas, ibi ius, más que una evidencia efectiva, expresaría una desiderata de función compensatoria en un estado permanente de naturaleza. La idea de un mundo flotando sobre el derecho 226, la intensidad con la que éste se anhelaba, nos informaría entonces de una ausencia, o, en cualquier caso, de una fragilidad. En suma, la saturación de giros jurídicos propia de los tiempos premodernos igual no nos documenta tanto la observancia generalizada de la normatividad del derecho como la desesperación ante el imperio arbitrario de los puros hechos. Pero creo que hay más. La exposición atenida a los marcos culturales, cuando le atribuye capacidad reflectora de realidad, y se desconectan de las relaciones sociales en que rigen, descuida otro dato fundamental: que las representaciones que los textos portan, cuando gozan de hegemonía, es decir, cuando la perspectiva particular desde la que se formulan logra pasar por sentido común de la generalidad, pasan a conformar el campo simbólico en el interior del cual discurren las disputas. La afirmación del carácter trascendental de la justicia, de la dimensión declarativa del derecho, de la restauración de la armonía natural perseguida por un poder arbitral, informa acerca del marco dentro del que suceden los conflictos, pero son estos los que sigue interesando dilucidar y explicitar. Así, en los choques más drásticos de la historia occidental, los diferentes protagonistas podían expresarse en «lenguaje religioso», entendiendo que sus respectivas posiciones contrapuestas se encontraban igual de amparadas por la divinidad, pero, junto al marco cultural que abrazaba la colisión, lo que sigue entonces necesitado de dilucidar son los intereses específicos de cada grupo en liza, pues «detrás del párroco estaba el terrateniente» 227. Por expresarlo con el lenguaje legitimador utilizado en otras latitudes: explicar un fenómeno como la revolución inglesa como la colisión entre la prerrogativa regia y el common law, es decir, entre una visión del poder del monarca como desligado sistemáticamente del derecho o una visión del mismo como esencialmente sometido a la costumbre del reino, sirve más para reproducir en el presente las lecturas legitimadoras pasadas que para dar cuenta de una realidad dinámica más compleja, caracterizada, entre otras cosas, porque los que apoyaron al Estuardo decapitado –en cierto momento, la mayoría del Parlamento– también lo hacían invocando la sumisión del monarca a la ley fundamental inglesa 228. Cuando se describen los poderes del monarca con arreglo a su aparato cultural legitimador, incluyendo entre ellos su potestad de gracia, que le permitía gobernar mediante la concesión de privilegios y monopolios, se accede muy 226 Recuérdese el célebre capítulo de Guriévich, A. I., Las categorías de la cultura medieval, Madrid, Taurus, 1990. 227 Hill, C., La Revolución inglesa, 20. 228 Pocock, J. G. A., La Ancient Constitution y el derecho feudal, 63.
La Historia jurídica como materia de docencia 697 AHDE, tomo XCIII, 2023 bien a las estrategias de auto-sustentación de la supremacía real. Sin embargo, cuando esta gubernamentalidad del privilegio se explica tan solo por su categorización cultural, y se elimina del relato toda referencia a su praxis específica, y al modo en que entraba en relación con la estructura de la sociedad, deja de entenderse entonces el motivo por el que acabó derrumbándose. Por continuar con la revolución inglesa, si no se transmite al estudiante que la prerrogativa se manifestaba en cercamientos que afectaban a bienes comunales de campesinos empobrecidos, o en la concesión de licencias de monopolio a cortesanos que apartaban de la escena a pequeños comerciantes emergentes, no se llega a comprender el motivo por el que ese uso de la prerrogativa resultaba tan conflictivo. Podría objetarse aquí que todo ese background de historia política, social y económica se da por sabido, por lo que la historia del derecho debe detenerse en lo exclusivamente jurídico. Pero lo jurídico no excluye su realización, y se incurriría en una vana ilusión si se pensase que el estudiante conoce esos pormenores, cuando me temo que, precisamente por predominio de la historia cultural, tampoco los conozca siquiera el profesor. Y concluyamos apuntando que la aproximación cultural, cuando se encuentra ensimismada en su reconstrucción de los relatos de legitimación, tampoco llega a ponderar que la valencia legitimadora de tales narrativas no es solo una variable que la historiografía no pueda soslayar, sino que fue una evidencia ya a la vista en el pasado. No me refiero solo a que desde bien pronto existiesen pensadores como Maquiavelo que situaban la religiosidad del discurso justo en esos términos, como apariencia retórica imprescindible para ejercer el poder de forma satisfactoria 229. En sentido paralelo, desde bien pronto Lutero dejó escri- to que «toda la religión es una fábula, que debe preservarse a fin de que se mantengan el poder real y la maquinaria papal» 230. Pero es que además, cuando se registra el testimonio de las clases populares, resulta que se encuentran manifestaciones de descreimiento que no concedían veracidad ninguna a los argumentarios oficiales que la historia cultural toma como interfaz 231. Incluso los juristas y eclesiásticos encargados de engrasarlos y predicarlos podían estar perfectamente convencidos de que las multitudes desconfiaban de que tales narrativas sirviesen para otra cosa que para salvaguardar sus «propios intereses» y lograr «prebendas» 232. En definitiva, aunque cualquier problemática social, política o económica de aquellos tiempos se expresase en clave religiosa, no puede el historiador exonerarse de conocer los intereses concretos discre- 229 Vid. las consideraciones al respecto de Horkheimer, M., «Los comienzos de la filosofía burguesa de la historia», en Id., Historia, metafísica y escepticismo, Madrid, Alianza, 1986, 28-9. El antimaquiavelismo unánime de los sectores dominantes puede ser leído, de hecho, como un intento reiterado de borrar el testimonio de quien había procedido a realizar semejante desencantamiento, de carácter irreversible. 230 Cit., precisamente en alusión irónica a «[l]as delicadas sensibilidades de los revisionistas [pos]modernos», por Davidson, N., Transformar el mundo. Revoluciones burguesas y revolución social, Barcelona, Pasado & Presente, 2013, 37, de quien tomamos también la necesidad de conocer los intereses subyacentes. 231 Vid., de nuevo, Ginzburg, C., El queso y los gusanos, 49. 232 Hill, C., El mundo trastornado. El ideario popular extremista de la Revolución inglesa del sigloxvii, Madrid, SigloXXI, 2015, 17-8, recogiendo el testimonio de Richard Hooker.
698 Sebastián Martín Martín AHDE, tomo XCIII, 2023 pantes a los que las categorías teológicas prestaban cobertura. Como tampoco, ya para tiempos modernos, puede descuidarse que, bajo el lenguaje genérico compartido de «la libertad», concurrían programas de transformación social antagónicos entre sí, algunos promovidos «desde abajo» 233, sepultados después por las doctrinas de los grandes autores que los juristas-historiadores solemos tomar como el asunto a transmitir. IX. ALTERNATIVAS DE RUPTURA La visión alternativa planteada, conectada ante todo con la «vía cultural», sigue cronológica y temáticamente inserta en el canon tradicional. Si de salvar a la disciplina de su extinción docente se trata, cabría entonces subvertir la cronología, excluir temáticas enteras, prescindir de fuentes y otorgarle contenidos por completo nuevos. La única exigencia a satisfacer es que el resultado propuesto sea comunicable a los estudiantes por su congruencia con la actual situación cultural. Y, a mi juicio, nuestro presente se caracteriza al menos por dos rasgos bien prominentes: por haberse activado nuevamente un intervalo de transición y transformación, en el que las viejas seguridades van desvaneciéndose, y por ser de nuevo los conflictos en torno al reconocimiento de las minorías y la pugna por la igualdad material los que dinamizan el curso histórico. En tal sentido, teniendo esa doble peculiaridad en mente, cabe plantear dos alternativas completas a nuestra docencia elemental. IX.1 UNA HISTORIA JURÍDICA EUROPEA CONTEMPORÁNEA Que se haya activado un tracto de transición implica que lo que hasta los años noventa, o principios de este siglo, gozaba de hegemonía indiscutida en el plano jurídico-político, comienza a convertirse ya en historia. El modelo político-insti- tucional vigente en Europa con mayor o menor estabilidad hasta los años 1990, y que fue todavía en el que yo me instruí como jurista, no es que se encuentre en una profunda crisis, es que se encuentra ya sostenido sobre nuevas bases legitimadoras, informando nuevas prácticas institucionales, que componen el presente formativo de nuestros estudiantes. Esta suerte de reinvención del Estado constitucional y sus garantías por efecto de la globalización, hace más que recomendable tematizar, desde la historia, en su momento crepuscular, el propio Estado constitucional, lo que exigiría un drástico recorte cronológico. Para formar con seriedad en los complejos retos que plantea la nueva fase abierta de la posmodernidad jurídica, debe renunciarse entonces a toda explicación pormenorizada del complejo mundo premoderno, por no mencionar las realidades altomedievales o antiguas. Arribando con holgura a la fase de fundación de la democracia constitucio- 233 Por seguir en el mismo área angloamericana que nos viene sirviendo de referencia: vid. Linebaugh, P., y Rediker, M., La hidra de la revolución. Marineros, esclavos y campesinos en la historia oculta del Atlántico, Barcelona, Crítica, 2000.
La Historia jurídica como materia de docencia 699 AHDE, tomo XCIII, 2023 nal, podrían conocerse a tiempo los síntomas de su resquebrajamiento, cabría que se situasen mejor en la época de transición en la que habitan, desatada ya sin retorno a partir de la última crisis financiera. Por otra parte, satisfacer la demanda estudiantil, bien cierta, de instruirse en su pasado más reciente, en la medida en que éste pesa cada vez más en la toma presente de las decisiones que marcarán nuestro futuro, obliga a un recorte igual de inmisericorde. Por un motivo u otro, resuelta la exposición del antiguo régimen en una lección preliminar, el programa habría de ceñirse a los siglos xix y xx. El modelo institucional posdictatorial –conocido como de la segunda posguerra– habría de abordarse entonces de manera monográfica y acabada, como el pasado que ya los estudiantes no alcanzaron a conocer, por mucho que de él se pueda aún recobrar. Estas consideraciones cobran especial valor en referencia a la propia coyuntura española(y portuguesa): el momento de transición a la democracia, los vericuetos de aquella peculiar manifestación del poder constituyente, los propósitos iniciales de constitucionalización del Estado no forman ya la fundamentación inmediata y reconocible de todas las asignaturas, sino un ciclo desdibujado, reducido a ciertas referencias mitológicas, desactivado en muchas de sus premisas normativas, y oculto en otras tantas que rigen en la actualidad. Acercarse entonces a la forma dictatorial después de la derrota europea de las dictaduras, es decir, al desarrollo del régimen franquista de los 1950 y 1960, y al ciclo de implantación de la democracia constitucional en España, podría constituir una urgencia formativa en la medida en que vendría a cubrir una laguna injustificable: la que media entre los años treinta y cuarenta del sigloxx en que, en el mejor –y más improbable– de los casos, se detiene la historia jurídica, y los años finales del siglopasado en que se generalizan las transformaciones normativas e institucionales que conforman el presente formativo de los actuales estudiantes de derecho. La propuesta no supone ninguna originalidad, sino respuesta a una necesidad constatada en áreas colindantes y latitudes vecinas. Piénsese, por ejemplo, en el manual de Storia delle istituzione politiche coordinado por Marco Meriggi y Leonida Tedoldi 234. Con un solo, magnífico capítulo dedicado a «Las instituciones políticas del antiguo régimen» suscrito por Luca Mannori, puede pasarse seguidamente a las experiencias revolucionarias, al bonapartismo, la Europa de la Restauración y a la disputa entre democracia y liberalismo que recorre las décadas de 1840 a 1914. Si a esas alturas solo se ha completado la primera mitad del curso, habrá naturalmente tiempo para proseguir con los Estados sociales, los sistemas totalitarios y los de la segunda posguerra, hasta desembocar en «el Estado de la sociedad globalizada», esto es, en la más incandescente actualidad. Queda entonces hueco hasta para realizar sustantivas incursiones en el colonialismo o el orden internacional de «las Naciones Unidas y la Unión Europea». En definitiva, para derivar en las orillas del presente, se debe entonces sin nostalgia prescindir de prácticamente toda la experiencia institucional premoderna, relatada solo a modo de pórtico en sus rasgos más salientes como referencia identificativa de contraste de la modernidad jurídica. 234 Roma, Carocci, 2014.
700 Sebastián Martín Martín AHDE, tomo XCIII, 2023 IX.2 LAS FUNCIONES DEL DERECHO EN LA HISTORIA Habría no obstante un modo de salvar la importancia de esa cultura jurídica de antiguo régimen, pero a costa de localizar un hilo conductor continuo del relato, tarea menospreciada por la historiografía posmoderna «en rodajas» o «estratos», construida sobre la generalización de la discontinuidad. Tal hilo lo daría justo el que, a mi parecer, dota de continuidad a la experiencia jurídica, sin corresponderse con la teoría de los «hechos sociales básicos». Sí existen invariantes en el desenvolvimiento histórico del derecho, remitidas de forma constante en las fuentes, pero no consisten en unas esencias relacionales necesitadas de revestimiento institucional, sino en atributos de dignidad depositados en la misma humanidad 235, y expresados en muchas ocasiones en términos de justicia, es decir, de derecho. Si la versión tradicional asocia el derecho a la conservación del orden en sociedad, la lectura socializada, demasiado pronto paralizada, hemos visto que lo interpretaba como forma o instrumento de dominación al servicio de «poderes sociales», o como cristalización normativa derivada de «conflictos de intereses». Se indica en ella que «[s]olo por excepción surge de los campesinos o de las clases o estratos más débiles», aunque tales grupos porten a su vez una propia normatividad en forma de «costumbres o resistencias» 236. Desde esta perspectiva, el derecho en la historia ha solido consistir en cauce normativo para organizar lo social conforme a intereses hegemónicos, pero también, al mismo tiempo, ha solido proteger «intereses de las clases menos poderosas», que han logrado depositar en sus normas e instituciones sus «conquistas», por eso el derecho no habría sido solo expresión o artilugio de poder, sino también medio para su contención, «poder limitado» 237. Nos hallaríamos así ante dos funciones sociales que el derecho ha desempeñado de forma permanente en su transcurso, la de servir a los fines de acumulación y reproducción de sectores sociales dominantes y la de servir también a lecturas y prácticas contrahegemónicas, a fines de tutela o emancipación colectiva. Por resumirlo en una fórmula inmediatamente apresable para todo estudiante, el derecho ha podido ser en la historia tanto ley del más fuerte como también ha intentado ser, y lo ha logrado a veces, la ley del más débil. Se partiría así, recuperándola y actualizándola, no de la «vía cultural», sino de la noción socializada de la historia jurídica, según la cual nuestra disciplina ha de encargarse de esclarecer «la función que el Derecho ha desempeñado en cada formación social del pasado» 238, o, mejor aún, «la función material desempeñada por las relaciones jurídicas en los diversos modos de constitución de la 235 Desemboca en esta misma constatación Costa, P., «La costruzione del nemico interno: una “costante” storica?», en Aldo Andrea Cassi(a cura di), Ai margini della civitas. Figure giuridiche dell’altro tra medioevo e futuro, Soveria Mannelli, Rubbettino, 2013, 269-287. 236 Peset, M., et. al., Lecciones de Historia del derecho, 11. 237 Tomás y Valiente, F., Manual de Historia del Derecho español, 936-8. 238 Tomás y Valiente, F., «Historia del Derecho e Historia», 3286.
La Historia jurídica como materia de docencia 701 AHDE, tomo XCIII, 2023 sociedad» 239. Al ocuparse el jurista historiador del modo en que el derecho sirvió como instrumento para constituir, asegurar y estabilizar un modelo de sociedad, estaría, a su vez, narrando los modos en que se encontraba al servicio del sector social dominante o hegemónico, que construye el todo social con arreglo a sus pretensiones particulares, mas logrando un mínimo de asenso general en torno a las mismas. Ahora bien, en el seno de esa sociedad se darían tanto formas de organización jurídica alternativas, e incluso opuestas, al modelo social imperante, como lecturas contrahegemónicas de la cultura dominante que, sirviéndose de sus mismos principios, mirasen a transformarla y dotarla de prestaciones prácticas diversas. Podría hallarse entonces en el derecho histórico un mínimo denominador común en esa función dual, como medio de dominación y como instrumento de tutela y protección de grupos subalternos. Tomando esta doble función como activa en el propio núcleo del derecho tanto en su pasado como también en la actualidad, se contaría con un esquema abreviador reconocible para el estudiante, y que permitiría al profesor recorrer toda la cronología. El presupuesto de partida, se es bien consciente, no sería ya el –de la imposición– del orden en sociedad, sino el de tomar la propia sociedad como un campo marcado por la desigualdad y atravesado por relaciones conflictivas en torno a las fuentes del poder socioeconómico e institucional, en el convencimiento de que el derecho es, en ellas, tanto factor regulador como objeto en disputa. La posibilidad de exponer lo esencial en este sentido de cada época reside precisamente en la necesidad de desentrañar el marco jurídico que instituía cada modelo de sociedad, dentro del cual se producían las luchas por la dominación y la justicia. El enfoque, además, debería alejarse de todo maniqueísmo, pues bien pronto saldrían al paso las hibridaciones que permiten instruir en la complejidad: discursos de emancipación que devienen cobertura ideológica de poderes; sectores social o económicamente dominantes capaces de activar vías potenciales de desarrollo liberador, o sectores social y económicamente subalternos que bloquean con sus demandas evoluciones emancipadoras, etc. La principal objeción que se podría plantear a este ángulo de exposición –a saber, que lo propio del derecho, lo netamente técnico-jurídico, queda disuelto en su funcionalidad social, que conduce al relato de hechos 240– se remediaría con el doble registro en el que se situaría una exposición de esta índole: de un lado, la reconstrucción de los imaginarios jurídicos y de las plantas institucionales en el interior de los cuales suceden los conflictos jurídicamente relevantes; de otro, el análisis empírico de tales conflictos, el modo en que tales imaginarios fueron utilizados en la práctica, la manera en la que trataron de satelizarse las instituciones para ponerlas al servicio de los propios fines. El aspecto técnico del derecho queda salvado en el primer 239 B. Clavero, «La Historia del Derecho ante la Historia Social», Historia. Instituciones. Documentos, 1(1974), 239-261(261). 240 Fue la objeción que lanzó Fernando de Arvizu y Galarriaga, en el primer encuentro de la Sociedad Española ya mencionado, a mi intervención «Las funciones sociales y políticas del derecho en la historia: una sugerencia de revisión sustantiva de la asignatura histórico-jurídica básica», donde presenté esta alternativa. No es casual que le recordase a las propuestas lanzadas a segunda mitad de los setenta y primeros ochenta, cuando el propio B. Clavero la planteaba como programa renovador.
702 Sebastián Martín Martín AHDE, tomo XCIII, 2023 nivel, pero la historia del derecho, bastándose y sobrándose para esa tarea, no alcanza, sin embargo, sola para la segunda, requiriendo aquí para cubrirla el auxilio necesario, ante todo, de la historia social y política. Además, por encima de ambos frentes de examen, habría de recurrirse a un marco analítico general que permita dar cuenta de la articulación específica de la conflictividad social. Y parece claro que tampoco para este encuadre epistemológico resulta suficiente la historia del derecho en su grado de desenvolvimiento actual. Mucho más que a la «antropología», entendida como ciencia de la diferencia, según propugnó el cambio de paradigma animado por la «vía cultural» desde los años 1980 241, se haría, por el contrario, imprescindible recurrir a una disciplina como la «sociología histórica», especializada justo en el desvelamiento de los dispositivos de la lucha por el poder y en la identificación de regularidades en el proceso histórico, y la apertura en general al terreno de las humanidades, precisamente aquellos sectores más ocupados en las consecuencias de la dominación social, como la memoria histórica 242. Para este desplazamiento sirven, entre otros, el ejemplo Edward P. Thompson, y su estudio de las costumbres populares en el sigloxviii, bajo la convicción de que por costumbre se aludía a «la retórica de legitimación para casi cualquier derecho exigido», algunas veces incardinada en un pasado inmemorial, pero otras muchas inventada a fin de reivindicar «nuevos derechos» 243. E igual de presente está su ejemplo al indicar algo ya visible en Maquiavelo y el republicanismo 244: que por encima de las divisiones de los estados se trazaba otra división primordial, de naturaleza «clasista», la que contraponía a «patricios» y «plebeyos» 245. Y si esa «cultura plebeya», en tiempos premodernos, expresaba su rebeldía «en defensa de la costumbre», deviene «popular» en el mundo moderno sirviéndose igualmente de un lenguaje jurídicamente connotado: el en buena parte concentrado en el principio de la fraternidad, entendida justo como la elevación a la condición de ciudadanía igual de todos aquellos que, en la sociedad de antiguo régimen, se encontraban sujetos a la autoridad privada del padre, marido o patrón, y que, a través de esa igualación política, 241 Clavero, B., «Historia y antropología: por una epistemología del derecho moderno», en Salvador Coderch, P., y Cerdá Ruiz-Funes, J.(coord.), I Seminario de historia del derecho y derecho privado: nuevas técnicas de investigación, UAB, 1985, 9-36. 242 Spaulding, N. W., «Trauma, Memory and the Law», en Simon Stern, Maksymilian del Mar, Bernadette Meyler(eds.), The Oxford Handbook of Law and Humanities, Oxford UP, 2020. 243 Thompson, E. P., Costumbres en común, Madrid, Capitán Swing, 2019, 55 y 61. 244 Maquiavelo, N., Discursos sobre la primera década de Tito Livio, Madrid, Gredos, 2014, 113-8 y 124-5, desde el propio comienzo del famoso cap. iv: «quienes censuran los conflictos entre la nobleza y el pueblo condenan lo que fue primera causa de la libertad en Roma […] en toda república hay dos humores, el de los nobles y el del pueblo. Todas las leyes que se hacen en favor de la libertad nacen del desacuerdo entre estos dos partidos». 245 Thompson, E. P., Costumbres en común, 60(y 65 para cita siguiente). Esa división clasista que desaparece por entero en las dos explicaciones que manejamos, la más tradicional y la cultural, y que solo hace acto de presencia en la socializada, era evidencia para los interlocutores más fiables: «por encima de las gradaciones jerárquicas hay una contraposición fundamental entre “superiores” y “hombres pobres”» en la retórica popular: Ginzburg, C., El queso y los gusanos, 59.
La Historia jurídica como materia de docencia 703 AHDE, tomo XCIII, 2023 devendrían hermanos descendientes de una misma patria 246. Y si estas prácticas y lenguaje republicanos nos informarían sobre la posición del derecho en su horizonte emancipador, las prácticas y el lenguaje aristocrático, eclesiástico o liberal, este último con sus abstracciones igualadoras, nos suministrarían claves para entender el derecho como instrumento de dominación social. Contada así la historia del derecho como una introducción histórica a las funciones que éste ha solido desempeñar en la sociedad, tanto a nivel discursivo como institucional, podría componerse una exposición abreviada a lo esencial, descargada por completo de datos que memorizar, de orientación predominantemente práctica y especialmente instructiva para comprender la actualidad. Colocado además en su mismo núcleo la concepción de una humanidad indeleble, que trata de expresarse y afirmarse mediante el derecho, pero que también es mancillada a su través, se podría recuperar el nervio ético al que otrora aspiró la alternativa cultural, pero de una forma ya desencantada, sin adherirse a viejos relatos deterministas de emancipación o libertad, aunque adentrándose en los terrenos que le dotan de continuidad, de la memoria histórica al enfoque poscolonial 247. Con todo ello –se es plenamente consciente– no solo se terminaría de romper amarras con el modelo explicativo tradicional, sino también con el histórico-cultural, al menos en su estado actual, proclive por sí mismo hacia representaciones «demasiado consensuales y holísticas» 248, poco aptas para acoger en su interior la contradicción y la conflictividad, para hacerla inteligible como algo que va más allá de los textos y las representaciones 249. Sebastián Martín Martín Universidad de Sevilla. España https://orcid.org/0000-0003-0142-2611 246 Domènech, A., El eclipse de la fraternidad. Una revisión republicana de la tradición socialista, Barcelona, Crítica, 2004, 80 ss. 247 Mawani, R., «Postcolonial Legal Studies», en el recién citado The Oxford Handbook of Law and Humanities. 248 De nuevo, plateando él mismo sus reservas al concepto convencional de «cultura» manejado por la historiografía, Thompson, E. P., Costumbres en común, 69. 249 Me consta que ya se ensayan alternativas docentes, no idénticas, pero sí afines respecto de lo aquí pergeñado, por proponerse difundir entre los alumnos una «comprensión crítica de la problemática de la ciudadanía en el presente jurídico, a partir de su consideración histórica». Me refiero a la asignatura de «Fundamentos Históricos y Culturales del Derecho», impartida como optativa de 6 créditos de cuarto curso en la Universidad del País Vasco, como «Una historia del derecho “a la diferencia”» centrada «en los dispositivos jurídicos de exclusión […], considerando tanto las categorías básicas que le sirvieron de fundamento(sexo, religión, raza…) como los procedimientos y aparatos articulados para su institucionalización». Agradezco a Carlos Garriga la información.