La oposición de resoluciones administrativas en materia de protección de menores, particularidades procesales

TRABAJO FIN DE GRADO DOBLE GRADO EN DERECHO Y EN GESTIÓN Y ADMINISTRACIÓN PÚBLICA La Oposición de resoluciones administrativas en materia de protección de menores, particularidades procesales. Alumna: María José Gamero Lucena Tutora: Profª. Drª. Mª Paula Díaz Pita Sevilla, 2022 ABREVIATURAS LEC: Ley de Enjuiciamiento Civil. CC: Código Civil. CE: Constitución Española. CCAA: Comunidad Autónoma. AP: Administración Pública. RDTGA: Régimen de desamparo, tutela y guarda administrativa. STS: Sentencia Tribunal Supremo. STSJ: Sentencia Tribunal Superior de Justicia. SAP: Sentencia Audiencia Provincial. AAP: Audiencia Provincial. LJCA: Ley de Jurisdicción Contenciosa Administrativa. Objetivos y metodología El tema elegido para el análisis de este Trabajo de Fin de Grado, la oposición de resoluciones administrativas en materia de protección de menores , fue propuesto por la tutora, entre otros temas de Derecho Procesal civil y penal y su elección se debe, por una lado, a que es un tema que desde el primer momento me llamó “ la atención”, a medida que la profesora iba comentando las principales líneas del trabajo, y poco hablado en nuestros tiempos a pesar de ser un tema novedoso debido a las recientes reformas introducidas el pasado año 2021 con la Ley 8/2021, de 4 de Junio, de protección integral a la infancia y la adolescencia frente a la violencia, y por otro lado, creo que los menores son las “partes débiles” de las relaciones siendo interesante conocer como el ordenamiento jurídico español los dota de cierta protección. El objetivo principal del trabajo es el desarrollo del procedimiento de oposición a las resoluciones administrativas en materia de protección de menores, sus antecedentes, características, análisis del procedimiento administrativo previo, procedimientos civiles-penales, destacando las particularidades procesales orientadas a garantizar el interés superior del menor, entre otras cuestiones que desarrollaremos en este trabajo, analizándolo desde el ámbito estatal y autonómico. Para ello, nos hemos servido no solo de leyes estatales sino también de normas autonómicas sobre esta materia. Para la elaboración de este trabajo se ha acudido a libros tanto de Derecho Procesal Civil como Derecho Administrativo ya que se aborda el tema desde distintos ámbitos. Se ha recabado información de Circulares del Ministerio Fiscal, artículos de revista, de Convenios en los que España forma parte y leyes españolas. ÍNDICE I. INTRODUCCIÓN………………………………………………………………….. 1 II. ANTECEDENTES…………………………………………………………………. 2 1. LA LEY DE ENJUICIAMIENTO CIVIL 1881……………………………….. 2 2. EL INTERÉS SUPERIOR DEL MENOR: CONVENCIÓN DE LOS DERECHOS DEL NIÑO DE 1889 ………………………………………………... 2 3. MODIFICACIONES OPERADAS A LA LEY DE ENJUICIAMIENTO CIVIL EN MATERIA DE PROTECCIÓN DE MENORES……………………. 5 3.1 LA LEY ORGÁNICA 1/1996, DE 15 DE ENERO, DE PROTECCIÓN JURÍDICA DEL MENOR, DE MODIFICACIÓN PARCIAL DEL CÓDIGO CIVIL Y LA LEY DE ENJUICIAMIENTO CIVIL………………………………………………………………………… 5 3.2 LA LEY 54/2007, DE 28 DE DICIEMBRE DE ADOPCIÓN INTERNACIONAL………………………………………………………… 7 3.2.1 La acción de Oposición……………………………………………….. 9 3.2.2 La acción de revocación……………………………………………… 9 3.3 LA LEY 13/2009, DE 3 DE NOVIEMBRE, DE REFORMA DE LA LEGISLACIÓN PROCESAL, PARA LA IMPLANTACIÓN DE LA NUEVA OFICINA JUDICIAL…………………………………………… 10 3.4 LA LEY 26/2015, DE 28 DE JULIO, DE MODIFICACIÓN DEL SISTEMA DE PROTECCIÓN DE LA INFANCIA Y LA ADOLESCENCIA…………………………………………………………. 10 3.5 LA LEY ORGÁNICA 8/2021, DE 4 DE JUNIO, DE PROTECCIÓN INTEGRAL A LA INFANCIA Y A LA ADOLESCENCIA FRENTE A LA VIOLENCIA………………………………………………………….. 14 III. PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO PREVIO………………………………. 15 1. PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO EN MATERIA DE PROTECCIÓN DE MENORES EN LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DE ANDALUCÍA….. 19 1.1 FASES DEL PROCEDIMIENTO……………………………………………. 22 1.1.1 Trámite de información previa(1ºFASE): Artículo 21 Decreto 42/2002….. 23 1.1.2 Iniciación (2º FASE): Artículo 22 del Decreto 42/2002………………………23 1.1.3 Alegaciones y actuaciones(3º FASE): Artículo 24 del Decreto 42/2002…… 23 1.1.4 Prueba (4º FASE): Artículo 25 del Decreto 42/2002……………………… 23 1.1.5 Audiencia (5º FASE): Artículo 26 del Decreto 42/2002……………………. 23 1.1.6 Resolución (6º FASE): Artículo 28 del Decreto 42/2002…………………… 24 1.1.7 Ejecución (7º FASE): Artículo 21 del Decreto 42/2002…………………….. 24 1.2 DECLARACIÓN PROVISIONAL DEL DESAMPARO………………….. 24 2. ESTUDIO COMPARATIVO DE OTROS PROCEDIMIENTOS ADMINISTRATIVOS EN MATERIA DE PROTECCIÓN DE MENORES: EL EJEMPLO DEL PRINCIPADO DE ASTURIAS……………………………… 26 2.1 FASE DE INSTRUCCIÓN O PRUEBA……………………………………. 28 2.2 TRÁMITE DE AUDIENCIA………………………………………………… 29 2.3 PROPUESTA DE RESOLUCIÓN…………………………………………… 29 2.4 FINALIZACIÓN DEL PROCEDIMIENTO……………………………….. 30 2.5 EJECUCIÓN DE MEDIDAS…………………………………………………. 30 IV. EL PROCEDIMIENTO DE OPOSICIÓN A LAS RESOLUCIONES ADMINISTRATIVAS EN MATERIA DE PROTECCIÓN DE MENORES………… 30 1. NATURALEZA, CONCEPTO Y OBJETO…………………………………….. 30 2. ÁMBITO DE APLICACIÓN…………………………………………………….. 32 3. LEGITIMACIÓN DE LAS PARTES RESPECTO DE LAS ACCIONES DE OPOSICIÓN Y REVOCACIÓN………………………………………………… 34 3.1 LEGITIMACIÓN ACTIVA………………………………………………….. 34 3.1.1 La acción de oposición………………………………………………………. 34 3.1.2 La acción de revocación……………………………………………………… 35 3.2 LEGITIMACIÓN PASIVA……………………………………………………..36 3.3 LEGITIMACIÓN DEL MINISTERIO FISCAL……………………………. 36 4. LA REPRESENTACIÓN Y DEFENSA DE LAS PARTES…………………… 38 5. TRAMITACIÓN DEL PROCEDIMIENTO…………………………………….. 39 5.1 EL CONTROL JUDICIAL DE LAS RESOLUCIONES ADMINISTRATIVAS …………………………………………………………… 39 5.2 EXCLUSIÓN DE RECLAMACIÓN ADMINISTRATIVA PREVIA Y REVISIÓN DE LA ACTUACIÓN EN EL ORDEN JURISDICCIONAL CIVIL……………………………………………………………………………… 40 5.3 COMPETENCIA……………….…………………………………………….. 41 5.3.1 Competencia Territorial…………………………………………………….. 41 5.3.2 Especial referencia al Juzgado de Violencia sobre la Mujer………………. 43 5.3.3 Competencia Objetiva……………………………………………………… 44 6. FASES DEL PROCEDIMIENTO……………………………………………….. 44 6.1 EL ESCRITO INICIAL………………………………………………………. 44 6.2 DEMANDA…………………………………………………………………… 45 6.3 CONTESTACIÓN A LA DEMANDA……………………………………… 49 6.4 ACUMULACIÓN DE PROCESOS…………………………………………. 50 6.5 ESCUCHAR Y OÍR AL MENOR……………………………………………. 50 6.5.1 Preparación…………………………………………………………………… 54 6.5.2 Audiencia…………………………………………………………………… 55 6.5.3 Evaluación de la capacidad del menor……………………………………. 56 6.5.4 Comunicación de los resultados al menor………………………………… 56 6.5.5 Recurso……………………………………………………………………… 57 6.6 VISTA………………………………………………………………………… 57 6.7 SENTENCIA Y EL EFECTO DE COSA JUZGADA……………………. 60 6.8 FASE DE RECURSO………………………………………………………… 67 CONCLUSIÓN……………………………………………………………………………...68 BIBLIOGRAFÍA…………..………………………………………………………………. 70 CIRCULARES…………………………………………………………………………….. 72 LEGISLACIÓN ANALIZADA……………………………………………………………73 RELACIÓN DE SENTENCIAS………………………………………………………… 74 I. INTRODUCCIÓN. El procedimiento de oposición de resoluciones administrativas surge de la necesidad de dotar de un marco jurídico de protección a los menores. A raíz de ello podemos hacernos las siguientes preguntas, ¿Dónde surge la necesidad de dotar de protección a los menores? ¿Cuáles son sus orígenes?La preocupación por los menores, aparece a mediados del Siglo XX, en una serie de convenios bilaterales y de las declaraciones de las principales potencias mundiales de la época. Ante el auge progresivo de convenios destinados a dotar de protección a los menores , la Asamblea de las Naciones Unidas abogó por la necesidad de crear un marco de protección de la infancia común a todos los Estados. En la Asamblea de las Naciones Unidas participaron 193 países, resulta interesante destacar el amplío consenso existente en torno a la idea de protección y reconocimiento de los derechos del niño como uno de los objetivos principales de las políticas de los Estados, por ello el 20 de noviembre de 1989 tuvo lugar la Convención de los Derechos del Niño para dotar de un nuevo enfoque a la protección de los menores de edad, surgiendo la idea de “Interés Superior del Menor”. Con anterioridad a ello, nuestro texto constitucional en el artículo 39, ya preveía la obligación de los poderes públicos de proteger a la familia en su conjunto, a diferencia de la convención que concebía la protección del menor fuera del marco de protección de la familia, concibiendolo indirectamente como un sujeto aisladamente considerado que no solo merece protección respecto de factores externos a su núcleo familiar sino que también respecto a factores internos. Tras la celebración de la Convención, unos años más tarde España publicó la Ley Orgánica 1/1996 de Protección Jurídica del Menor, con la finalidad de adaptar la normativa a los principios consagrados en la Convención de los Derechos del Niño de 1989. El procedimiento de oposición de resoluciones administrativas en materia protección de menores se regula en la Ley de Enjuiciamiento Civil, tras numerosas modificaciones, por primera vez en el Título I del Libro IV, hace alusión a los procedimientos de menores dentro de los procedimientos especiales, a tenor de ellos se establece una descripción de las situaciones que requieren protección y quien está obligado a intervenir. En coherencia con lo anterior, es necesario una renovación de nuestro ordenamiento jurídico en materia de protección de menores en aras de imponer barreras al trato vejatorio, maltrato físico y psicológico y a la falta cuidado de sus progenitores. Para ello es necesario la concepción del menor como sujeto autónomo y con suficiente capacidad para ser titular de derechos subjetivos. Para dotar al menor de estas garantías es necesario dotar al procedimiento 1 administrativo y civil de ciertas especialidades, a las que haremos alusión a lo largo de nuestro estudio. II. ANTECEDENTES. 1. LA LEY DE ENJUICIAMIENTO CIVIL DE 1881. En la redacción primitiva de la Ley de Enjuiciamiento Civil de 1881(en adelante LEC), el procedimiento de oposición de resoluciones administrativas en materia de protección aparecía regulado en sede de jurisdicción voluntaria. 2. EL INTERÉS SUPERIOR DEL MENOR: CONVENCIÓN DE LOS DERECHOS DEL NIÑO DE 1889. A lo largo del siglo XX numerosos Estados formaron parte de un proceso progresivo y dinámico que tenía como objetivo principal el reconocimiento de los derechos de los menores. Tal procedimiento desembocó con la publicación de la Convención sobre los Derechos del Niño en el seno de Naciones Unidas, entrando en vigor en 1990. En la Convención se hace especial hincapié en la necesidad de que los menores deban ser escuchados en aquellos asuntos que afecten a sus intereses, puesto que no es posible adopta una decisión adecuada en torno a la situación del menor, sin que previamente éste haya sido escuchado. A tenor de ello, cabe resaltar que el derecho a ser escuchado adquiere una dimensión propia en nuestro marco legislativo. Al margen de lo anterior, en el seno de la Convención surge “el derecho del niño a que su interés superior sea de consideración primordial”(Observación general número 14). A raíz de ello, es necesaria profundizar en el análisis de los parámetros en torno a los cuales pivota el “ interés superior”: - En primer lugar, este derecho es consagrado en el seno de la Naciones Unidas como principio esencial, que prevalece respecto a los distintos intereses juego en el procedimiento, su exigibilidad no se deja al arbitrio de los estados, sino que considerado por numerosas normas estatales como uno de los principios rectores de la actuación de los poderes público - Es un concepto que no se encuentra positivizado ya que depende de circunstancias cambiantes, los órganos jurisdiccionales deben analizar cada supuesto, de una sería de textos normativos se establecen una serie de datos que han de ser valorados en su conjunto para su determinación, tales como, el contexto socialfamiliar, la situación del menor y sus necesidades sociales y personales. 2 explicación alguna en la exposición de motivos, dispone los plazos para impugnar el desamparo en una Disposición final mediante la cual se reforma el artículo 172 CC y en una Disposición final segunda que reforma los artículos 779,780 y 781 LEC. Continuando con el objeto de nuestro estudio, el legislador en su regulación estableció dos medios de impugnación para dejar sin efectos a las resolución administrativa, a los que se le atribuyó distintos plazos preclusivos garantizando en último término el interés superior del menor, siendo la piedra angular de este sistema delimitar los distintos medios de impugnación que hasta el momento de la promulgación de esta ley, estaban unificados constituyendo uno solo tanto en su denominación “ oposición de resoluciones administrativas en materia de protección de menores” como en su régimen jurídico: 3.2.1 La acción de Oposición. La acción de oposición, sirve para impugnar la resolución administrativa en la que se declara la situación de desamparo, en virtud de la cual se establece la medida protectora del menor. Dentro de la acción de oposición cabe distinguir dos: - La acción de oposición a la declaración de desamparo. - La acción de oposición a la asunción de tutela por ministerio de la ley. La reforma operada en el artículo 780.1 LEC, en consonancia con la operada en el artículo 172 CC, reguló los plazos de caducidad para ejercitar la acción distinguiendo dos supuestos: - Padres que tenían suspendida la patria potestad con anterioridad a esta resolución: el plazo para interponer la acción de oposición era 3 meses contados desde la notificación de la resolución en la que se declara la situación de desamparo o dos en el resto de resoluciones administrativas en esta materia. - Padres que ostentaban la patria potestad de sus hijos pero la tenían suspendida por esta causa, contaban con el plazo de dos años para ejercitar la acción de oposición contra las resoluciones. 3.2.2 La acción de revocación. La acción de revocación: Al contrario que la anterior, la acciones revocación no constituyen un medio de impugnación propiamente dicho, de la resolución administrativa en las que se declara la situación de desamparo, tampoco con ella se pretende la revisión de la sentencia que desestimó la oposición, sino que su fundamento principal es acreditar la inadecuación de lo decidido debido al cambio de las circunstancias que motivaron la declaración de la situación de desamparo y la adopción de medidas protectoras. 9 La acción de revocación debe tener como objeto la alegación de hechos nuevos que hubieran tenido lugar tras la declaración de la situación de desamparo, orientado a acreditar que los progenitores o tutores ya no se encuentran incursos en las causas que motivaron la adopción de estas medidas. La acción de revocación podía ser ejercitada por los progenitores que tienen suspendida la patria potestad a causa de este procedimiento durante el plazo concedido para ejercitar la acción de oposición, estos es, durante el plazo de dos años al que hemos hecho mención anteriormente podía ejercitar la acción de oposición ante los tribunales y la acción de revocación ante la autoridad pública. 3.3 LA LEY 13/2009, DE 3 DE NOVIEMBRE, DE REFORMA DE LA LEGISLACIÓN PROCESAL, PARA LA IMPLANTACIÓN DE LA NUEVA OFICINA JUDICIAL. La reforma operada por esta ley tiene como objetivo principal garantizar un servicio público de justicia ágil y transparente fundamentado en los valores esenciales recogidos en nuestra Constitución, para ello es necesario la racionalización de los recursos, así como que los jueces y personal al servicio de la administración de justicia aúnen todos sus esfuerzos para garantizar el enjuiciamiento de la controversias y la ejecución de las resoluciones de acuerdo con consagrado en la CE. A tenor de ello, el legislador español aboga por separación de la tareas puramente administrativas que están presente en el ámbito judicial, de las estrictamentes judiciales, a través de la creación de un nuevo concepto de oficina judicial, garantizando un servicio cercano y de calidad, destacando el importante papel que juega la figura del Letrado de la Administración de Justicia. En relación con el procedimiento de oposición de resoluciones administrativas en materia de protección del menor, el artículo 350 de la presente ley modifica los apartados 3º y 4º del artículo 780 LEC, para introducir el concepto “Letrado de la Administración de justicia” aludiendo indirectamente a la aparición de la oficina judicial, para introducir una separación entre las gestiones puramente administrativas y las judiciales en el procedimiento de oposición de resoluciones administrativas en materia protección de menores. 3.4 LA LEY 26/2015, DE 28 DE JULIO, DE MODIFICACIÓN DEL SISTEMA DE PROTECCIÓN DE LA INFANCIA Y LA ADOLESCENCIA. 10 En julio de 2015, el legislador español modificó nuevamente la regulación relativa a la protección de menores con la publicación de la Ley 26/2015, de 28 de Julio, de modificación del sistema de protección a la infancia y a la adolescencia. La presente ley nace con el objetivo de generar los cambios que resulten necesarios en la normativa español, para adecuar la protección de la menor a la realidad social presente en el territorio español en aquel momento, destacando el legislador que debe constituir el marco de referencia de las distintas leyes autonómicas que regulan esta materia, constituyen una especie de “llamada de atención” a los gobiernos autonómicos para que reformen su normativa desfasada adaptándola a la realidad que vivíamos en aquella época. Cabe destacar la reforma efectuada por esta ley al contenido del artículo 780 LEC relativo a los plazos para ejercitar oposición a las resoluciones administrativas en materia de protección de menores, estableciendo un plazo de dos meses común tanto a la oposición de la declaración de desamparo como a cualquier otra medida concreta relativa al presente procedimiento. Los anteriores apartados 7 y 8 del artículo 172 LEC se transformaron en los apartados 2 y 3 del mismo, introduciendo el legislador una serie de matices de especial importancia respecto a la regulación posterior. En primer lugar, para ejercitar la acción de revocación se mantiene el plazo de dos años desde la notificación de la declaración de la situación de desamparo, si bien en lo que respecta a la legitimación no solo es ostentada de forma exclusiva como ocurría con anterior a la entrada en vigor esta ley, sino que el legislador faculta a los tutores que tenga la patria potestad suspendida para ejercitar esta acción. Caber afirmar que en la anterior ley, el legislador omitió voluntariamente a los tutores con la finalidad de dotar de rapidez a la introducción del menor en núcleo familiar idóneo para su desarrollo personal y social a través de la institución de la adopción, no secundando la vuelta del menor al ámbito familiar del tutor ordinario. A mi juicio, el legislador español reflexiona acerca de la no legitimación de los tutores, evidenciando que este hecho podría dar lugar a situaciones irreversibles perjudicando al interés superior del menor. Por ello, esta ley legitima al tutor ordinario para oponerse a la declaración de desamparo ante los órganos jurisdiccionales del orden civil, pero no le permite ejercitar la acción de revocación ante el Ente Público competente, así como solicitar el cese de la suspensión de la tutela que ejerce respecto al menor. Este regulación merece cierta crítica respecto de que a pesar el legislador otorga legitimación a los tutores para oponerse al igual que los progenitores, este no se lo en pie de igualdad, puesto que no permite que éstos ejerciten la acción de revocación a diferencia con los 11 que ocurre con los progenitores, sino que directamente tiene que acudir orden civil para hacer valer su pretensión de manera parcial puesto que no le permite instar al cese de la suspensión de la tutela, vulnerando una serie de derechos consagrados constitucionalmente tales como el derecho de defensa, la tutela judicial efectiva, igualdad entre las partes, etc… En segundo lugar, continuando con el objeto de nuestro estudio, en relación con la función protectora que ostenta la Administración pública competente respecto al menor y a sus intereses, se otorgó la posibilidad a la Administración dejar sin efecto de oficio la declaración de desamparo, aun incluso en el supuesto que tal declaración de desamparo hubiese sido objeto de oposición ante los órganos jurisdiccional del orden civil y estos hubieran dictado una resolución confirmado el desamparo. Para ejercicio de esta acción por parte del Ente Público competente es necesario que produzca “ un cambio en las circunstancias” que determinaron la declaración de desamparo, siendo operativa esta competencia cuando tras una análisis del cambio de las circunstancias en el entorno familiar del menor, se dictamine que existe una situación favorable para el retorno del menor a su núcleo familiar. Dicho análisis debe girar en torno al interés superior del menor 1 . En este momento el papel de los tribunales civiles queda limitado a controlar que la administración pública ejercite su competencia de acuerdo con los criterios de discrecionalidad y legalidad. Con ello el legislador dio respuesta a la dudas que suscita esta cuestión, pues en aquella época se debatía si ejercitar la acción de revocación ante la Administración Pública y una vez que esa hubiese sido desestimada si podía acudir a los órganos jurisdiccionales del orden civil, creándose una especie de “primera y segunda instancia” o directamente se podía acudir a los órganos jurisdiccionales del orden civil. Un sector doctrinal consideró que si el legislador instauraba la posibilidad de ejercitar la acción de oposición con anterioridad a la reclamación ante los órganos jurisdiccionales del orden civil, estaba creando una especie de “reclamación administrativa previa” , constituyendo una especie de incongruencia normativa puesto que el legislador anteriormente había rechazado la reclamación administrativa previa en materia de protección de menores. Compartiendo la opinión de la ESCALADA LÓPEZ 2 , este debate ha sido resuelto en la actualidad de acuerdo con lo regulado en el artículo 172. 2 CC, no entendiéndose este hecho como una especie de reclamación administrativa previa por varios motivos: 2 ESCALA LÓPEZ, ML (2021): La oposición de resoluciones administrativas en materia de protección de menores.Particularidades Procesales, Tirant lo blanch, Valencia. 1 SAP Tarragona, Sección 1º, núm 128/2019, de 29 de marzo de 2019, FD 2º. 12 1º. Con la reclamación administrativa previa se persigue que la Administración se pronuncie acerca de si sus actos administrativos se ajustan a derecho, habilitando a los interesados en el caso de que la administración desestima su pretensión a acudir a los tribunales del orden contencioso administrativo, contrario a lo que sucede, cuando los legitimados ejercitan la acción de revocación insta a la administración a someta a un examen las circunstancias presentes en el entorno familiar y social del menor, dictaminando si carece o no de sentido la declaración de desamparo efectuada con anterioridad. 2º. En el supuesto de que esta fuera considerada como reclamación administrativa previa, sería contrario a lo dispuesto por el legislador español en el artículo 780.1 LEC. Cabe reseñar que este trámite fue eliminado por la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de la Administraciones Públicas en el ámbito laboral y civil. Al margen de lo anterior, la doctrina mayoritaria considera que el legislador al instaurar la posibilidad de ejercitar una acción previa ante la Administración Pública, su intención no es dotar a este procedimiento de una reclamación administrativa previa, sino reducir el lapso de tiempo que el menor puede estar separado de su núcleo familiar, sobretodo en aquellos supuestos en los que existen indicios que determinen la procedencia de la revocación. A mi juicio, compartiendo lo anteriormente expuesto, el legislador es consciente que la justicia en nuestro país se caracteriza por su lentitud, considerando que desde interposición de un recurso en la vía judicial hasta el dictamen de una resolución firme por parte del juez, puede transcurrir doble de tiempo e incluso más que si el actor ejercitará la acción ante la Administración Pública. Con está regulación, el legislador dota de realismo al procedimiento que estamos analizando, así como se cubre la espaldas ante la posibles críticas que puede generar el hecho de que siendo consciente de la situación de la justicia en nuestro país permite únicamente la interposición de un recurso en vía judicial, que a la vista de la expuesto no protege el interés superior del menor, ya que puede producir la consolidación de situaciones por el transcurso del tiempo. Continuando con el objeto de nuestro estudio, en la redacción anterior no se aludía de forma expresa a la legitimación del ministerio fiscal para formular oposición, constituyendo una novedad. A tenor de ello, es necesario hacer mención una serie particularidades: - La Jurisprudencia defiende que con anterioridad a la publicación de esta normativa, la condición de legitimado del Ministerio Fiscal se encontraba implícita, pues resulta lógico que si el Fiscal es el defensor público del interés superior del menor, se presupone que constituye título jurídico suficiente para que pueda formular oposición. 13 En el caso de no admitirse la legitimación implícita, la institución del Ministerio Fiscal, en este tipo de procedimientos carecería de sentido, puesto que no se podría someter a la fiscalización la legalidad de la actuaciones de la Administración Pública quedando los intereses del menor “desprotegidos”. - El artículo 172.3 CC , regula la posibilidad de que el Ministerio Fiscal de que el Ministerio fiscal ejercite la acción de revocación. - En relación a lo anterior, cabe hacer mención al artículo 172.2 apartado 4º, que regula la posibilidad de que el Fiscal se oponga a la resolución administrativa transcurrido el plazo de dos años desde la notificación de aquella. Cabe concluir, que el Ministerio Fiscal, a tenor de lo expuesto, puede oponerse en cualquier momento y cuenta con la legitimación necesaria para ello con independencia de que se reconozca de forma explícita en el precepto. 3.5 LA LEY ORGÁNICA 8/2021, DE 4 DE JUNIO, DE PROTECCIÓN INTEGRAL A LA INFANCIA Y A LA ADOLESCENCIA FRENTE A LA VIOLENCIA. Como hemos mencionado en reiteradas ocasiones, los poderes públicos deben velar por la protección de los menores, con carácter preferente, a tenor de lo dispuesto en el artículo 39 CE y los Tratados Internacionales ratificados en España. A tenor de ello, esta ley surge ante la necesidad de adaptar la normativa española a los numerosos instrumentos internacionales surgidos en los últimos tiempos, tales como, el Convenio de Lanzarote(Convenio para la protección de los niños contra la explotación y el abuso sexual, Convenio de Estambul (Convenio sobre la prevención y lucha contre la violencia contra la mujer y la violencia doméstica, Covenido sobre la lucha contra seres humanos, Estrategia del Consejo de Europa para los derechos del niño (2016-2021), etc… Además a lo largo de su artículo tiene presente los distintos compromisos contra la Violencia de Género derivados de la Agenda 2030. Tras el examen efectuado por la Comité de los Derechos del Niño, se observó que la protección de los derechos del niño en nuestro país no estaba plenamente garantizada por los poderes públicos, sobre todo en el ámbito de violencia contra los menores, poniendo a modo de ejemplo que dicha protección debe ser equipara a la existente en la violencia sobre la mujer. La incorporación a nuestro ordenamiento jurídico de esta ley no solo responde a la prerrogativas contenidas en el examen efectuado por el Comité, sino a que la violencia sobre los menores es algo se palpable en la sociedad de los últimos días no solo en el ámbito familiar, sino que también en el ámbito social especialmente en los centros educativos, debiendo reforzar esta 14 ley la seguridad en estos ámbitos donde es frecuente la existencia de violencia, dando respuesta a los distintos factores de riesgo de carácter multidimensional. La norma regula medidas de protección orientadas a la detección precoz de la vulneración de derechos, y asistencia a la víctima inspirándose en modelos destinados a evitar la victimización suplementaria. El legislador español aboga por la cooperación entre las Comunidades Autónomas, para evitar fragmentación que perjudique a la creación de una marco común de prevención y protección reforzando las competencias de la Administraciones, así la introducción en los distintos órdenes jurisdiccionales. Esta ley ha introducido modificaciones en los artículos 779 y 780, intenta solventar las deficiencias patentes en el sistema jurídico español sobre esta materia, el interés superior del menor colisiona con la oposición regulada en los artículo 779 y 780 LEC, cuya prolongación en el tiempo provoca una serie de efectos perjudiciales, la reforma operada en esta ley intenta dotar de coherencia la relación entre el interés superior del menor y el carácter preferente y celeridad de estos procedimientos, fija un plazo de 3 meses contados desde la fecha de iniciación para su tramitación, no debiendo ser suspendido a causa de la acumulación de procedimientos. Cabe destacar, que esta ley reduce los plazos para formular oposición, así como determina el plazo del que dispone el Juez y el Letrado de la Administración de Justicia para dictar una resolución. Para garantizar cierta armonía entre los derechos del menor a ser escuchado y el interés de este regula la posibilidad de que este designe a un defensor para que le represente. Tras una lectura comprensiva del articulado que compone la presente ley, considero que la modificaciones operadas resultan insuficientes atendiendo a la distintas de denuncias de los operadores jurídicos y a la realidad existente en el sistema español. III. PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO PREVIO. Como regla general, la protección de los menores le corresponde a los progenitores o a la familia, entendida en sentido extenso. En ausencia o déficit de esta protección interviene el Estado en virtud de lo dispuesto en el artículo 39.2 CE, en el que se establece que los poderes públicos velarán por la protección integral de los hijos, que son iguales ante la ley con independencia de su filiación y el estado civil de la madres, siendo este un principio rector de la política social que debe informar su actuación( artículo 39 y 53.3 CE). Conforme a ello el ordenamiento jurídico español estructura la protección de los menores en un doble plano: 15 1º. Corresponde a la Administración Pública la adopción de medidas necesarias para la salvaguarda de los derechos del menor. 2º. En caso de oposición de estas medidas por los progenitores o cualquiera que acredite interés legítimo, corresponde a la jurisdicción civil la revisión de estas como regla general. La actuación de las Administraciones públicas está sometida al principio de subsidiariedad progresiva respecto de las obligaciones legales de los padres o tutores con los menores, dependiendo su alcance del grado de desprotección al que se encuentran sometidos estos, garantizando en la medida de lo posible la permanencia del menor en núcleo familiar de origen y su integración social y familiar. La situaciones que habilitan a la Administración pública para que intervenga se pueden clasificar ,como: ○ Situaciones de riesgo de cualquier naturaleza, es decir, carencias o conflictos familiares, sociales o educativos que afecten al desarrollo personal y social del menor, sin alcanzar una intensidad o persistencia que origine una situación de desamparo( artículo 17.1 de Ley 26/2015, de 28 de Julio de modificación del sistema de protección de la infancia y adolescencia). La actuación de la AP se limita al establecimiento de medidas de apoyo familiar para evitar que se produzca una situación de desamparo, ya que las circunstancias del menor no revisten de una gravedad suficiente como para separarlo de su núcleo familiar. Entre las medidas de apoyo familiar, destacan por su importancia aquellas destinadas a promover un cambio positivo y suficiente en el comportamiento de los padres, tutores o guardadores. El legislador no establece un listado de circunstancias que originen una situación de riesgo para el menor, el artículo 17.2 LO 1/1996 de Protección Jurídica del Menor, ofrece una serie de indicadores de riesgo, a título ejemplificativo: - La falta de atención física o psíquica del menor por parte de su progenitores o por quienes ejerzan la guarda y custodia de estos. - Negligencia en el cuidado de los menores y falta de seguimiento por parte de los padres, tutores y guardadores. - Utilización de castigo habitual y desproporcionado y pautas de corrección violentas, sin constituir un patrón crónico de violencia que perjudique su desarrollo físico, personal o social. - Las prácticas discriminatorias por razón de género, edad, discapacidad o no aceptación de la orientación sexual e identidad de género. 16 - El riesgos de sufrir mutilación genital o cualquier otra forma de violencia análoga. - Casos de madres víctimas de la trata de personas. - Niñas menores de edad víctimas de la violencia de género. - Ingresos en hospitales de manera continuada de personas menores de edad por causas inexplicables según el diagnóstico médico. - Consumo habitual de alcohol y drogas por el menor de edad. - Exposición del menor a cualquier situación de violencia doméstica, así como cualquier otra circunstancia que implique violencia sobre el menor. ○ Situación de desamparo: Como expresa DÍEZ GARCÍA 3 , “el desamparo” es un concepto jurídico indeterminado que cuyos límites conceptuales deben ser definidos por la entidad pública en la resolución administrativa que declare la situación de desamparo, así como por lo Tribunales civiles en el caso de oposición, en consonancia con los supuestos enumerados en LO 1/1996, de Protección Jurídica del Menor, a los que haremos mención a continuación. A mi juicio, el hecho de que no exista un concepto normativo de “ la situación de desamparo”, sino que debe ser objeto de concreción por parte de la Administración Pública o de la Jurisdicción Civil que esté conociendo sobre el fondo del asunto, produce inseguridad jurídica, debido a que pueden existir discrepancias en torno a la concepción de “desamparo”, originando resoluciones administrativas o judiciales contrapuestas, siendo esto contrario a la obligación de los poderes públicos de velar por el interés superior del menor del que deriva la necesidad de dotar al menor de un marco jurídico de protección, tal y como abogan diversos tratados internacionales ratificados por España sobre esta materia y especialmente de la Convención de los Derechos del niño,de 20 de noviembre de 1989, y ratificada por España en 1990. Continuando con el objeto de nuestro estudio, la situación de desamparo se produce por incumplimiento de los deberes que los padres tienen respecto a su hijos, la autoridad administrativa en este caso declara la suspensión de la patria potestad o tutela del menor, siendo esta asumida por la Administración.De acuerdo con lo establecido en el artículo 172 del Código Código Civil en relación con la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero,de Protección Jurídica del Menor, de modificación parcial del Código Civil y 3 DIEZ GARCÍA,H(2016): “La intervención de la entidad pública en el régimen de relaciones del menor desamparado con su núcleo afectivo de origen( análisis del artículo 161 del Código Civil tras la Ley 26/2015, de 28 de Julio desde la perspectiva constitucional)” Derecho Privado y Constitución, núm 30. 17 de la Ley de Enjuiciamiento Civil “ se considera como situación de desamparo la que se produce de hecho a causa del incumplimiento o del imposible o inadecuado ejercicio de los deberes de protección establecidos por las leyes para la guarda de los menores, cuando éstos queden privados de la necesaria asistencia moral o material.” Hay que destacar que el artículo 18.2 LO 1/1996, de Protección Jurídica del menor añade un matiz a la definición del CC, estableciendo que la situación de pobreza de los progenitores, tutores o guardadores no constituye un indicador para la valoración de la situación de desamparo, así como tampoco constituirá causa de separación del menor de su ámbito familiar, la diversidad que este puede presentar. El precepto incorpora una lista abierta de situaciones que suponen una amenaza para la integridad física o psíquica del menor, deben ser valoradas atendiendo a la gravedad de los hechos, al principio de necesidad y proporcionalidad: - Hermano declarado en situación de desamparo. - Abandono del menor, porque falten las personas que por ley tengan atribuida la guarda del menor, o porque estas no quieran o no puedan ejercerla. - Cuando las personas que tenga asumida la guarda del menor no quieran asumirla o no pueden hacerlo por no reunir los requisitos exigidos para ello, una vez transcurrido el plazo de guarda voluntaria, a excepción de aquellos casos en los que las guarda puede ser prolongada. - El riesgo para la vida del menor, especialmente en los casos de malos tratos, abusos sexuales,negligencia grave de las obligaciones alimentarias y sanitarias, víctima de la trata de seres humanos, etc… - Falta de atención grave que supongan un riesgo para la salud mental del menor, su integridad moral y el desarrollo de la personalidad. Si esta falta de atención es consecuencia de trastorno mental del progenitor, guardador o tutor, se valorará dicha situación atendiendo a la ausencia de tratamiento o falta de colaboración durante el desarrollo del mismo. - Incumplimiento de las obligaciones encomendadas al guardador a causa del deterioro del entorno o de las condiciones de vida familiares, que perjudiquen gravemente al desarrollo personal y social del menor. - Faltas de asistencia injustificadas al centro escolar o ausencia de escolarización. - Incitación a la delicuencia, prostitución o cualquier otra de similar naturaleza. 18 Cuando la Delegación Provincial de la Consejería competente en esta materia aprecie que existen circunstancias que ponen en riesgo la integridad física o psíquica del menor podrá acordar la declaración provisional de la situación de desamparo, como medida cautelar durante cualquiera de las fases del desarrollo del procedimiento. Tras está declaración, se proseguirá con el procedimiento hasta que se dicte resolución en la que se ratifique, modifique o renovación de la misma. Una vez finalizado este procedimiento la Administración de la Junta de Andalucía asumirá la tutela administrativa automática de los menores,cuando estos hayan sido declarados en situación de desamparo o cuando así lo determine una resolución judicial, de acuerdo con lo establecido en el artículo 172. 1 CC que establece que “1. Cuando la Entidad Pública a la que, en el respectivo territorio, esté encomendada la protección de los menores constate que un menor se encuentra en situación de desamparo, tiene por ministerio de la ley la tutela del mismo y deberá adoptar las medidas de protección necesarias para su guarda” A tenor de lo enunciado en el mencionado artículo, podemos afirmar que la tutela administrativa automática, así como las facultades que comprende no derivan de la normativa administrativa sino directamente del CC, es decir, la cobertura legal de los actos administrativos relativos a menores emanan del derecho privado. La Comisión Provincial de Tutela y Guarda ejercerá y asumirá la tutela del menor, a consecuencia de ello, se suspenderá de forma temporal el ejercicio de la patria potestad. La guarda de los menores tutelados por la administración, supone el deber de velar por el menor, educarlo, alimentarlo y procurar una formación integral, que por regla general se ejercerá mediante: ○ Acogimiento familiar, es decir, la guarda es ejercida por las personas que lo reciban en acogimiento mediante la integración del menor en su propia familia entendida ésta en sentido extenso o en una familia ajena, suponiendo la plena integración del menor en un núcleo familiar. ○ Acogimiento residencial, la guarda se ejerce mediante el alojamiento y atención del menor en un centro. El período de guarda administrativa se determinará en función de circunstancias personales, familiares y sociales del menor. Contra el convenio que determine el régimen de guarda administrativa del menor cabrá oposición ante los órganos jurisdiccionales del orden civil, sin que sea necesaria la reclamación en vía administrativa previa. 25 En los últimos años estamos asistiendo a la necesidad, según la doctrina administrativa, de reorganizar los procedimientos y funciones que conllevan el desarrollo de la función pública en materia de protección de menores. 2. ESTUDIO COMPARATIVO DE OTROS PROCEDIMIENTOS ADMINISTRATIVOS EN MATERIA DE PROTECCIÓN DE MENORES: EL EJEMPLO DEL PRINCIPADO DE ASTURIAS. En consonancia con el objeto de nuestro estudio, en este punto resulta interesante comparar la regulación adoptada en esta materia por el Legislador andaluz con la adoptada por el resto de legisladores autonómicos. Como analizar la normativa en materia de protección de menores de las 17 CCAA que componen la nación Española, sería inabarcable, vamos centrarnos a modo de ejemplo en el estudio de la normativa del Principado de Asturias: De la exposición de motivos de la Ley 1/1995, de 27 de enero, de Protección del Menor del Principado de Asturias, se deduce al igual que ocurría en el caso Andalucía, que es competencia exclusiva de las Comunidades Autónomas velar por la asistencia y bienestar de los menores, haciendo especial hincapié que principios rectores de la política social que derivan directamente de la CE, resulta interesante destacar la concepción que esta normativa adquiere en relación a la infancia, a la adolescencia y a la juventud como un “servicio social especializado”, dejando claro desde un primer momento una serie de consideraciones: - Con expresión “servicio social” el legislador asturiano manifiesta el deber de las autoridades administrativas de intervenir en este tipo de procedimientos, así como en el carácter público del mismo. - Por otro lado con el adjetivo “especializado”, se determina que la autoridad administrativa no puede otorgar el mismo tratamiento que al resto de servicios de carácter público, sino que debe dotar a este procedimiento de un tratamiento específico y preferente para ello, es necesario dotar a las autoridades administrativas competentes en cada territorio de amplias competencias, siendo necesario la desjudicialización del presente procedimiento. El legislador asturiano con la expresión “desjudicializar” manifiesta su intención de dar a la administración lo que es competencia de la administración y a los tribunales aquellos que se salga de los límites de control de esta, o cuando su actuación sobrepase los límites de la legalidad, es decir, dota de carácter eminentemente administrativo al presente procedimiento abriendo la puerta a la actuación de los tribunales sólo en aquellas circunstancias que excedan de las 26 competencias atribuidas a la administración o en aquellos supuestos en los que se infrinja la legalidad. A tenor de ello, el Principado de Asturias dictó en el marco de la Convención de los Derechos del Niño de 1989, la Ley 1/1995, de 27 de enero, de protección del menor, que actualmente sigue vigente, ha sufrido numerosas modificaciones para adaptarse a las circunstancias cambiantes a lo largo del tiempo. Cabe destacar, que en su Exposición de Motivos se parte de la premisa, de que la protección de los menores es una tarea conjunta que debe ser cumplida por los padres en primer lugar y en caso de incumplimiento de estos, subsidiariamente por la Administraciones Públicas, a través de los combinación de diversos mecanismos de protección, debiendo estar su actuación presidida por criterio de atención al interés superior del menor, constituyendo un instrumento de integración familiar y social del menor. Un aspecto destacable en este análisis, es la creación de la Comisión del Menor (Comisión Provisional de Tutela y Guarda en el caso de la Comunidad Autónoma de Andalucía), ente instrumental con competencias exclusivas en materia de protección de menores, cuya actuación debe estar presidida según la Exposición de Motivos de la presente ley, por los principios de celeridad y agilidad, cumplimiendose una de las garantías procedimentales de la Convención de los Derechos del niño de 1989, que hemos reseñado anteriormente. Entre sus funciones destacan las siguientes(artículo 23 de la Ley 1/1995, de 27 de enero, de Protección del Menor del Principado de Asturias): - Revisión de las medidas adoptadas con carácter urgente. - Proponer al órgano competente la medidas de protección y adoptantes más idóneos para el interés del menor. - Proponer el reconocimiento de Administraciones que contribuyan a la integración familiar del menor. - Elaboración de informes, tras las inspecciones que realiza anualmente a los centros de menores, con sus correspondientes recomendaciones. - Promover el análisis del entorno familiar y educativo del menor. - Promover cursos formativos en los diferentes sectores sociales, con el objetivo de que los progenitores comprendan las necesidades y problemas de los menores. Introduciendonos en el análisis del procedimiento de la declaración de desamparo del Principado de Asturias, es necesario hacer una primera precisión: en el ordenamiento autonómico asturiano, al igual que ocurre en el caso de la Comunidad Autónoma de Andalucía, 27 no se requiere para la apertura del presente procedimiento de ningún acto expreso, es decir, no se requiere que los ciudadanos interponga denuncia previa o la correspondiente incoación del expediente por parte del Ministerio Fiscal o los Servicios Sociales Competentes, sino que la única exigencia de iniciación de un expediente de estas características, es la investigación de los presuntos hechos para determinar la procedencia o no de su apertura. Por tanto, podemos afirmar que el procedimiento puede ser iniciado a instancia de partes a través de la denuncia correspondiente o de oficio a petición de cualquiera de los sujetos que hemos mencionado anteriormente o por la propia Administración del Principado de Asturias cuando tenga indicios suficientes. Resulta curioso respecto a la regulación sobre esta materia en otros ordenamientos jurídicos, que el legislador asturiano prevé la necesidad de una investigación previa de la circunstancias para determinar la apertura del procedimiento constituyendo una especie de antecedente previo. Compartiendo la opinión de ARCE FERNÁNDEZ 5 , esta praxis de la Administración Pública resulta muy útil pues se evita la apertura de expedientes administrativos innecesarios que pueden perjudicar al menor en su desarrollo social y psicológico. La autora denuncia la necesidad de que constituya una especie de trámite previo al procedimiento, y no un mero antecedente previo al procedimiento, pues así, a mi juicio, se evitan que los ente públicos competentes lo omitan, iniciando procedimientos infundados que puede perjudicar al interés del menor. El procedimiento de declaración de desamparo vigente en el Principado de Asturias difiere del procedimiento aplicable en la Comunidad de Autónoma de Andalucía y se divide en la siguientes fases según ARCE FERNÁNDEZ 6 : 2.1 FASE DE INSTRUCCIÓN O PRUEBA. La instrucción del expediente administrativo corresponde a los Servicios de Infancia, Familias y Adolescencia, competentes en cada demarcación territorial, para ello se servirá de los informes elaborados de forma previa por los servicios municipales del domicilio del menor. Durante el desarrollo de esta fase, los interesados podrán aportar los documentos y pruebas que estime necesarios para hacer valer sus pretensiones. Resulta interesante destacar, que el legislador asturiano aboga por la tramitación conjunta de ambas fases sin que la finalización de una dé lugar al inicio de otra, dejando la 6 5 ARCE FERNÁNDEZ,I(2011): El desamparo de menores: normativa y práctica del Principado de Asturias, Universidad de Oviedo, Oviedo. 28 puerta abierta de carácter general, para que los órganos jurisdiccionales decidan libremente sobre la tramitación conjunta o separada de ambas fases. Es posible, a tenor de la documentación y pruebas aportadas en esta fase, que la Administración Pública competente pueda dilucidar si existe o no una auténtica situación de desamparo, sin necesidad de audiencia de los interesados, constituyendo una práctica habitual que no aporta garantías jurídicas. A mi juicio, la finalización del procedimiento en esta fase y sin previa audiencia, vulnera el derecho de defensa consagrado como uno de los derecho fundamental en nuestra carta magna, pues resulta ilógico que el ente público dicte una resolución de tal magnitud para la vida del menor y de su núcleo sin que previamente estos puedan ser escuchados. 2.2 TRÁMITE DE AUDIENCIA. Esta fase posee una serie de características peculiares: En primer lugar, en lo que respecta a los interesados, la Consejería competente les notifica el inicio del presente procedimiento y las medidas que se pueden adoptar en el mismo, además se les cita para que se personen ante la Consejería para la realización de una entrevista que debe ser plasmada en un acta que posteriormente debe ser notificada junto a las posibles medios de impugnación de la misma. En el caso de que no fuera posible la entrevista de los progenitores o tutores legales se deberá hacer constar en el expediente administrativo junto con los motivos. Además en el supuesto de que los sujetos anteriormente mencionados estén dificultando el desarrollo del presente procedimiento se podrá declarar formalmente la situación de desamparo con el objetivo de proteger el interés del menor. En segundo lugar, cuando el menor o menores implicados en el presente procedimiento tengas doce años o suficiente grado de madurez y autonomía, deberán ser escuchados con independencia de que los padres se opongan a ello. 2.3 PROPUESTA DE RESOLUCIÓN. A tenor de lo anteriormente expuesto, el Servicio Infancia, Familias y Adolescencia dictará una propuesta de resolución, así como las medidas adoptadas en relación al menor y a su futuro. Dicha propuesta ha de ser revisada por la Comisión del Menor que deberá elaborar un informe escueto y conciso en el que muestra su conformidad o no, y este último caso aporte una propuesta de resolución y una medida diferente. Constituye una práctica habitual, no recogida en ningún texto legal, que tras el informe de la Comisión, el asesor de la Consejería Competente emita un informe en el que dé su visto 29 buena a la propuesta de resolución, aumentando las garantías jurídicas del presente procedimiento. 2.4 FINALIZACIÓN DEL PROCEDIMIENTO. Está fase presenta un doble escenario: - El procedimiento puede concluir con la desestimación del desamparo, se procede al archivo de las actuaciones. - En caso contrario, el Ente Público declara al menor en situación de desamparo y automáticamente se produce la tutela ex lege. En este caso, la resolución administrativa en la que se declare el desamparo debe ser notificada al Ministerio Fiscal, progenitores y aquellos que guarden un interés legítimo en el presente procedimiento. La notificación ha de producirse en un plazo máximo de 48 horas. Es necesario hacer especial hincapié, en la necesidad de que la resolución sea comunicada al menor de forma presencial y en un lenguaje claro y comprensible atendiendo a su edad y grado de madurez. 2.5 EJECUCIÓN DE MEDIDAS. La legislación asturiana no regula el plazo para ejecutar las medidas protectores, constituyendo un olvido del legislador, únicamente se menciona que debe llevarse a cabo con la mayor celeridad posible. Una novedad que presenta esta ley respecto a la Comunidad Autónoma de Andalucía, es la creación de Registros de carácter reservado y acceso restringido, donde se inscriben todas las actuaciones y resoluciones relativas a procedimientos de protección de menores. Cabe concluir que el estudio de los procedimientos administrativos seguidos en Andalucía y el Principado de Asturias ponen de manifiesto la necesidad de que el legislador español regule un procedimiento administrativo común para todo el territorio español, puesto que la existencia de procedimientos tan dispares afecta al interés superior de los menores, debido a que no existen unos criterios comunes a todas la CCAA. IV. EL PROCEDIMIENTO DE OPOSICIÓN A LAS RESOLUCIONES ADMINISTRATIVAS EN MATERIA DE PROTECCIÓN DE MENORES 1. NATURALEZA, CONCEPTO Y OBJETO. El procedimiento de oposición a las resoluciones administrativas en materia de protección de menores se encuentra regulado en Capítulo V, del Libro IV, Título I de la LEC, 30 denominado “De la oposición a las resoluciones administrativas en materia de protección de menores, del procedimiento para determinar la necesidad de asentimiento en la adopción y de la oposición a determinadas resoluciones y actos de la Dirección General de los Registros y del Notario en materia de Registro Civil”, concretamente en los artículo 779 y 780 LEC , en los que se regula la tramitación de este tipo de demandas a través del juicio verbal y el carácter preferente del mismo, constituyendo una de las novedades introducidas por la nueva redacción del artículo 779 LEC, en consonancia con reforma operada por la Ley 54/ 2007, atendiendo en todo caso a las especialidades procesales reguladas en los artículos 748 a 755 LEC. A mi juicio, se trata de una normativa que parte de la prevalencia del interés superior del menor sobre cualquier otro interés legítimo presente en el procedimiento. A tenor de lo anterior, podemos afirmar que es un proceso civil de carácter especial e imprescindible según la exposición de motivos de la LEC, cuyo objeto principal son los aspectos relativos a la protección del menor. Cabe destacar, según ESCALADA LÓPEZ 7 , que el legislador al regular este tipo de procedimientos incurre en contradicciones, concretamente entre LEC y la disposición primera LO 1/1996, pues mientras que la primera encuadra este tipo de procedimientos dentros de los procesos civiles especiales, la segunda establece que le son de de aplicación las normas de jurisdicción voluntaria. A pesar de que el legislador no dispone expresamente la derogación de este último precepto deben entenderse derogados por la redacción de la LEC que regula este nuevo proceso civil de carácter especial. El artículo 780 LEC, atendiendo al interés superior del menor, prevé un procedimiento rápido y sencillo con una tramitación especial distinta a la llevada a cabo en los procedimientos ordinarios, para evitar efectos perjudiciales para este a causa de una justicia tardía. Por ello remite este procedimiento a los trámites del Juicio verbal regulado en el artículo 753 LEC, pero con ciertas especialidades, entre las que cabe destacar que el procedimiento consta de dos partes: 1º Alegación para la incoación y obtención de expediente administrativo previo. 2º Procedimientos de oposición de resoluciones administrativas. Es preciso señalar que atendiendo a la ubicación de este precepto, no resulta de aplicación con carácter pleno los principios dispositivos y de aportación parte, sino que rige el principio de oficialidad y de investigación oficial,atendiendo al hecho de que este procedimiento no tiene 7 ESCALA LÓPEZ, ML(2021): La Oposición a la Resoluciones Administrativas en materia de protección de menores. Particularidades Procesales, Tirant lo Blanch, Valencia. 31 por objeto litigar sobre derechos e intereses de carácter privado, sino que se debate sobre derechos e intereses públicos , manifestándose en el proceso de la siguiente forma: a) Los procesos en materia de protección de menores, deben ser iniciado a instancia de parte, con el objeto de garantizar la imparcialidad, siendo el proceso ante los órganos jurisdiccionales del orden civil, la única vía de aplicación de la ley al caso concreto, es decir, no cabe acudir a la mediación o al arbitraje como medio alternativo para la resolución de la controversias presentes. b) Intervención del ministerio fiscal con el objeto de garantizar el interés superior del menor, consagrado como un interés de carácter público. c) El legislador no legitima a las partes para disponer del objeto del proceso, a consecuencia de ello no cabe la renuncia, el allanamiento o transacción,etc… d) A consecuencia de la atenuación del principio de aportación de parte, los tribunales pueden practicar pruebas de oficio y resolver en atención a los hechos objeto de debate y que hayan sido probados(artículo 752 LEC) e) Se restringe el carácter público de los procedimientos, atendiendo a los intereses del menor. f) Inscripción en el Registro Civil a consecuencia de la eficacia erga omnes de las sentencias en esta materia. 2. ÁMBITO DE APLICACIÓN. El contenido normativo del artículo 780 LEC consagra el supuesto de “formular oposición, ante los tribunales civiles, a las resoluciones administrativas en materia de protección de menores”. Como se señala, entre otras, en la SAP Illes Balears 427/2009 “la interpretación amplia de este precepto permite afirmar que la posibilidad de oposición se extiende a todas las resoluciones dictadas por autoridad administrativa en materia de protección de menores, aun cuando se trate de supuestos no contemplados por el CC”. 8 El análisis exhaustivo de UTRERA GUTIÉRREZ 9 ofrece una clasificación de los supuestos objeto de oposición, así como a algunos supuesto que se encuentran fuera del control procesal civil, tal como, resoluciones administrativas referidas al ámbito organizativo, sanciones, denegaciones de autorización de centros,nulidad del expediente administrativo,etc… 9 UTRERA GUTIERREZ, J.L “El sistema legal de protección de menores. Cuestiones Prácticas”, “Los procesos de familias en los Juzgados de Violencia sobre la Mujer”, Cuadernos Digitales de Formación, nº4, CGPJ, 2012, págs 1-137. 8 SAP Illes Balears, Sección 4º, número 427/2009 de 15 de diciembre de 2009, FD 4º. 32 Por tanto, las resoluciones administrativas que pueden ser objeto de oposición, sin ánimo de ser exhaustivo, son: ○ Resoluciones que declaren el desamparo y asunción de tutela por la Administración Pública por ministerio de la Ley (artículo 172.1 CC). ○ Resoluciones que desestimen la acción de revocación ejercitada por los progenitores o tutores cuya patria potestad se encuentra suspendida, siempre que aleguen el cambio de circunstancias motivaron la declaración de desamparo, y se encuentre en una situación adecuada para asumirlas de nuevo( artículo 172.2 CC). ○ Resoluciones que estimen la revocación y cese de la suspensión de la patria potestad y tutela del menor que se encuentre en desamparo (artículo 172.2 CC). ○ Resoluciones que ratifiquen, revoquen o modifiquen las disposiciones previamente adoptadas para proteger al menor (artículo 172.2 y 3 CC). ○ Resoluciones que declaren la situación de riesgo (artículo 17 LO 1/1996). ○ Resoluciones que declaran el régimen de guarda(artículos 172 ter, 173 y 173 bis). ○ Resoluciones que denieguen la guarda voluntaria o aquellas que acuerden asumirla en condiciones distintas de las solicitada por los progenitores o tutores. ○ Resoluciones de guarda provisional del menor o denieguen el cese de esta. ○ Resoluciones que denieguen el cese del acogimiento solicitado por los padres o tutores (artículo 173.3 y 4 CC). ○ Resoluciones de acogimiento(artículo 172 ter CC). ○ Resoluciones que acuerdan el cese del acogimiento familiar atendiendo al interés superior del menor, cuando existan situaciones de convivencia perjudiciales en los supuestos de guarda en acogimiento familiar (artículo 173.3 CC). ○ Resoluciones relativas al régimen de visitas y comunicaciones del menor con su núcleo familiar( artículos 160 y 161 CC y artículo 20.3 d) LO 1/1996). ○ Resoluciones que acuerden la guarda con fines de adopción y las que proponen la adopción del menor(artículos 176 y 176 bis CC). ○ Resoluciones que declaren la no idoneidad de la persona solicitante de la adopción(artículo 176.2 CC). ○ Cualquier otra resolución dictada por autoridad administrativa en materia de protección de menores. Cabe reseñar, que al no existir en nuestro ordenamiento un sistema de lista cerrada de resoluciones administrativas en materia de protección de menores que puedan ser objeto de 33 oposición, serán los tribunales los que analizando cada supuesto determinen si la resolución puede ser o no objeto de oposición. Por último, es preciso destacar, que existen resoluciones administrativas que pueden contener varios pronunciamientos relativos al menor, la oposición puede formularse respecto a todos los pronunciamientos o limitarse a uno de ellos, siendo bastante habitual en la práctica procesal. 10 3. LEGITIMACIÓN DE LAS PARTES RESPECTO DE LAS ACCIONES DE OPOSICIÓN Y REVOCACIÓN. 3.1 LEGITIMACIÓN ACTIVA. Actualmente,el patrón vigente de protección del menor es el regulado en el Ley 8/2021, de 4 de junio,de protección de la infancia y la adolescencia, en la que se regulan dos medios de impugnación de las resoluciones en materia de protección de menores: 3.1.1 La acción de oposición. La acción de oposición, regulada en el artículo 780 LEC en los que respecta a la legitimación y plazos para su ejercicio. Debe ser ejercitada en el plazo de dos meses, por quienes se encuentran legitimados.El cómputo de los plazos se realiza de fecha a fecha , contados desde el día siguiente a la notificación de la resolución administrativa objeto de oposición. Los plazos que finalicen en día inhábil o festivo se entienden prorrogados automáticamente hasta el siguiente día hábil de acuerdo con lo establecido en el artículo 133.4 LEC. En lo que respecta a la legitimación activa, no se especifica en la normativa quienes ostentan la posición activa para ejercitar la acción de oposición.El concreto ejercicio de la misma resulta afectado por los artículos 172.2 CC y 780 LEC. El artículo 172.2 CC ha sido objeto de numerosas críticas tanto en su ámbito formal como material: Desde la perspectiva formal , y compartiendo la opinión de numerosas juristas, su contenido normativo se entromete en un ámbito que es competencia de la legislación procesal civil que debe ser regulado por la LEC, dando lugar a un redacción desafortunada,cuyo tenor literal puede inducir a confusiones. Una lectura correcta nos lleva a entender que la acción de oposición debe ser ejercitada en el plazo de dos meses, por quienes se encuentran legitimado para ejercitar la acción de revocación en el plazo de dos años, originando según el pensamiento doctrinal, una especie de “efecto arrastre”, pues si solo los mencionados en dicho 10 Circular 8/2011, de 16 de noviembre, sobre criterios para la unidad de actuación especializada del Ministerio Fiscal. 34 contenciosa administrativa, con un carácter ineludiblemente administrativo a pesar de afectar a instituciones reguladas por el derecho civil, tales como la familia y los menores, que prevalece sobre los principios de justicia rogada y dispositivos presentes en la jurisdicción civil. Afirmando que la naturaleza del procedimiento puede calificarse como mixta, constituyendo un puente entre la jurisdicción contenciosa administrativa y la civil a mi juicio, puesto que se introducen unos trámites propios de la jurisdicción contenciosa previos a la interposición de la demanda, esto es, el proceso de oposición se inicia con un “ escrito inicial” 22 que contiene datos puramente identificativos al que haremos mención posteriormente. Nos obstante lo anterior, otros órganos jurisdiccionales que califican este procedimiento como “exceso de jurisdicción” 23 en los supuestos en los que un órgano de los jurisdicción contencioso administrativa conoce de la oposición a estas resoluciones en lugar de los tribunales civiles, supuesto contemplado en el artículo 780 LEC. A mi juicio, esta reflexión guarda cierta coherencia, ya que a pesar de la naturaleza pública de los actos y decisiones adoptados en el seno de las Administraciones Públicas, ha de tenerse en cuenta que la cobertura legal de las potestades de la Administración Pública derivan del Código Civil, delimitando así el orden jurisdiccional competente. 5.3 COMPETENCIA. El artículo 779, apartado 2º LEC regula la competencia objetiva y territorial para conocer de los procedimientos de oposición de resoluciones administrativas en materia de protección de menores. Cabe destacar, que el legislador en este precepto, reproduce el contenido normativo de la primogénita redacción LEC de 1881, previsto para los expedientes de jurisdicción voluntaria en materia de protección de menores. 5.3.1 Competencia territorial. La competencia territorial, corresponde a los órganos jurisdiccionales del domicilio de la Administración pública que dictó la resolución, concretamente a los Juzgados de Primera Instancia, asumiendo la posición de demandado. Este precepto puede suscitar dudas acerca de qué se entiende por domicilio de la Entidad Pública competente. Para GONZÁLEZ PILLADO 24 , esta previsión legal debe 24 GONZALEZ PILLADO,E(2008): “Procedimiento de oposición a las resoluciones administrativas de protección de menores tras la reforma de la Ley 54/2007”, en Indret núm.2 23 STS 2034/2001, Sala de lo Contencioso Administrativo, de 14 de marzo de 2014. 22 Circular 1/2001, de 5 de abril de 2001, de la FGE. 41 entenderse, en el sentido de que el criterio territorial que va determinar la competencia de los Juzgados de Primera Instancia, será el lugar donde radique la Delegación Provincial de la Consejería de Gobierno con competencias en asuntos sociales y en materia de protección de menores. A raíz de esta cuestión, cabe preguntarnos ¿Qué ocurre en el supuesto de que existan 2 delegaciones provinciales con competencias en este asunto? Por ejemplo en el caso de que exista una delegación en la capital y otra en una ciudad. Es el caso de Galicia que cuenta con una Delegación en Santiago de Compostela y otra en Vigo.El legislador resuelve esta cuestión en el artículo 779 LEC, otorgando la competencia a los órganos jurisdiccionales del lugar donde radique la sede de la entidad pública que dictó esta resolución, con independencia de que sea la capital de provincia. Esta solución normativa colisiona con el artículo 15 de la ley 52/1997, de Asistencia Jurídica Gratuita, “Para el conocimiento y resolución de los procesos civiles en que sean parte el Estado, los Organismos públicos o los órganos constitucionales, serán en todo caso competentes los Juzgados y Tribunales que tengan su sede en las capitales de provincia, en Ceuta o en Melilla. Esta norma se aplicará con preferencia a cualquier otra norma sobre competencia territorial que pudiera concurrir en el procedimiento. Lo dispuesto en este artículo no será de aplicación a los juicios universales ni a los interdictos de obra ruinosa.” En este último precepto se delimita el fuero territorial del Estado, de su contenido normativo se deduce que será competente siempre, el Juzgado de Primera Instancia que tenga su sede en capital de provincia, con independencia de que el lugar de domicilio de la Delegación Provincial radique o no en Capital de Provincia. Pese a ello, el legislador atendiendo al interés superior del menor y con el objetivo de agilizar los distintos trámites y procedimientos, no toma en consideración la normas ordinarias en la materia, por tanto se excluye de aplicación en este procedimiento el precepto mencionado anteriormente, para ello crea un régimen especial en el artículo 779 LEC, que debe ser aplicado en consonancia con el artículo 33 LJV, siendo competente los órganos jurisdiccionales del lugar donde radique el domicilio de la autoridad administrativa que dictó la resolución, al margen de si encuentra ubicada o no en capital de provincia. 25 25 AAP Pontevedra sección 6, número 93/2017, de 6 de abril de 2017. 42 Cabe destacar, que el Consejo General del Poder Judicial , en consonancia con el artículo 98 LOPJ 26 , ha creado los Juzgados de Familia, no considerándose un juzgado como tal sino que se trata de una especialización del Juzgado de Primera Instancia,siendo estos competentes para conocer de asuntos relativo a menores si existieran en la demarcación territorial 27 5.3.2 Especial referencia Juzgado de Violencia sobre la Mujer. El legislador atribuye la competencia territorial en materia civil al Juez de Violencia sobre la Mujer del domicilio de la víctima, en consonancia con lo establecido en el artículo 15 bis LECrim 28 , constituyendo una excepción a la regla competencial regulada en el artículo 779 LEC 29 . El fuero competencial regulado en el artículo 779 LEC, puede verse alterado ante la presencia de un acto de violencia de género regulado en el artículo 87 ter LOPJ, la concurrencia con este proceso penal, hace que la competencia atribuida al orden jurisdiccional civil decaiga a favor del Juez de Violencia sobre la Mujer que esté conociendo del asunto en el orden penal, 29 Artículo 779 LEC párrafo segundo “Será competente para conocer de los mismo el Juzgado de Primera Instancia del domicilio de la Entidad Pública y, en su defecto o en los supuesto de los artículo 179 y 180 Código Civil, el Tribunal del domicilio del adoptante” 28 Artículo 15 bis Lecrim “En el caso de que se trate de algunos de los delitos o faltas cuya instrucción o conocimiento corresponda al Juez de Violencia sobre Mujer, la competencia territorial vendrá determinada por el lugar del domicilio de la víctima sin perjuicio de la adopción de la orden de protección, o de medidas urgentes del artículo 13 de la presente Ley que pudiera adoptar el Juez de comisión de los hechos.” 27 Circular 1/2001, de 5 de abril de 2001, de la FGE, relativa a la incidencia de la Ley de Enjuiciamiento Civil en la intervención del Fiscal en los Procesos Civiles. 26 Artículo 98 LOPJ “ 1. El Consejo General del Poder Judicial podrá acordar, previo informe de las Salas de Gobierno, que en aquellas circunscripciones donde exista más de un Juzgado de la misma clase, uno o varios de ellos asuman con carácter exclusivo, el conocimiento de determinadas clases de asuntos, o de las ejecuciones propias del orden jurisdiccional de que se trate, sin perjuicio de las labores de apoyo que puedan prestar los servicios comunes que al efecto se constituyan. 2. El Consejo General del Poder Judicial podrá acordar, con informe favorable del Ministerio de Justicia, oída la Sala de Gobierno y, en su caso, la Comunidad Autónoma con competencias en materia de Justicia, que uno o varios juzgados de la misma provincia y del mismo orden jurisdiccional, estén o no en el mismo partido judicial y previa delimitación del ámbito de competencia territorial en este último caso, asuman el conocimiento de determinadas materias o clases de asuntos y, en su caso, de las ejecuciones que de los mismos dimanen, sin perjuicio de las labores de apoyo que puedan prestar los servicios comunes constituidos o que se constituyan. En estos casos, el órgano u órganos especializados asumirán la competencia para conocer de todos aquellos asuntos que sean objeto de tal especialización, aun cuando su conocimiento inicial estuviese atribuido a órganos radicados en distinto partido judicial. No podrá adoptarse este acuerdo para atribuir a los órganos así especializados asuntos que por disposición legal estuviesen atribuidos a otros de diferente clase. Tampoco podrán ser objeto de especialización por esta vía los Juzgados de Instrucción, sin perjuicio de cualesquiera otras medidas de exención de reparto o de refuerzo que fuese necesario adoptar por necesidades del servicio. 3. Este acuerdo se publicará en el «Boletín Oficial del Estado» y producirá efectos desde el inicio del año siguiente a aquel en que se adopte, salvo que razonadamente se justifique otro momento anterior por razones de urgencia. 4. Los Juzgados afectados continuarán conociendo de todos los procesos pendientes ante los mismos hasta su conclusión.” 43 que será quien conozca en el orden civil del procedimiento de oposición de resoluciones administrativas en materia de protección de menores. 30 La concreción de los casos en los que el Juez de Violencia sobre la Mujer de va asumir la competencia civil en el procedimiento de oposición requiere un examen exhaustivo de los contenidos en el artículo 87.ter.3 LOPJ, que exceden de los límites de este trabajo. 5.3.3 Competencia Objetiva. El legislador atribuye la competencia en materia de protección de menores, a los Juzgados de Primera Instancia o de Familia, a excepción de aquellos territorios en los que exista órganos jurisdiccionales especializados en la materia, excluyendo de esta competencia al Juez de Paz y a los Juzgados de Menores, en consonancia con la separación entre órdenes jurisdiccionales civiles y penales, siendo estos competentes para juzgar a menores cuando han realizado presuntamente un acto constitutivo de delito. 6. FASES DEL PROCEDIMIENTO. 6.1 EL ESCRITO INICIAL. El procedimiento de oposición de resoluciones administrativas en materia de protección de menores se inicia con un escrito inicial, al igual que ocurre en el proceso contencioso administrativo, donde la parte actora expresa brevemente su pretensión e indica la resolución a la que se opone, indicando en todo caso si existe proceso civiles pendientes respecto al menor. Dicho escrito debe ser presentado junto con una copia de la resolución objeto de oposición 31 . Admitido el escrito, el Letrado de la Administración Pública requerirá a la autoridad administrativa que dictó la resolución para que en el plazo de 10 días remita el expediente administrativo completo, foliado y sellado. UTRERA GUTIÉRREZ 32 , afirma que la necesidad de remisión de expediente administrativo se justifica en el hecho de que la parte actora al oponerse a la resolución administrativa no solo ha tenido en cuenta su contenido, sino todos los antecedentes que motivaron su dictamen. Además cabe reseñar, que el interesado desconoce el contenido del expediente, dado que la Administración Pública solo notifica la declaración de desamparo, no teniendo conocimiento el actor de los hechos que ha tomado en cuenta la autoridad administrativa para 32 UTRERA GUTIÉRREZ,J,L, “El sistema legal de protección de menores. Cuestiones Prácticas”, “Los proceso de familias en los Juzgado de Violencia sobre la Mujer”. Cuadernos Digitales de Formación, nº4, CGPJ, 2012, págs 1-37. 31 GONZÁLEZ PILLADO, E(2008): “Procedimiento de oposición a las resoluciones administrativas de protección de menores tras la reforma de la Ley 54/2007”, en Indret, núm 2. 30 AAP Barcelona Sección 18, núm 223/2010, de 14 de septiembre de 2010. 44 dictar su resolución, siendo consciente el legislador de ello, por lo que prevé que el procedimiento se inicie con un escrito cuyo contenido es de carácter identificativo, para que posteriormente cuando la parte actora tenga a su disposición el expediente administrativo pueda fundamentar los hechos contenidos en la demanda, tomando en consideración, según el autor UTRERA GUTIÉRREZ 33 todos los antecedentes que motivaron el dictamen de la resolución. Recibido el expediente administrativo por el Letrado de la Administración de Justicia, emplazará a la parte actora en el plazo de 5 días para que revise el expediente administrativo y formule demanda en el plazo de 10 días, a tenor del artículo 780.4 LEC. En relación con la jurisdicción contenciosa administrativa, me gustaría hacer especial hincapié en el hecho de que se acortan los plazos entre la recepción del expediente administrativo y la interposición de la demanda, pues mientras que en ésta el plazo es de 20 días en el procedimiento de oposición de resoluciones administrativas se reduce el plazo a 10 días. Anteriormente, el artículo 780.4 LEC, no fijaba un límite temporal para que el Letrado de la Administración de Justicia emplazará al actor y el plazo para interponer la demanda se equiparaba al regulado para la jurisdicción contenciosa administrativa, no fue hasta la entrada en vigor de la LO 8/2021, 4 de junio de protección integral a la infancia y a la adolescencia frente a la violencia, cuando el legislador acortó lo plazos con el objeto de dotar al procedimiento de celeridad y evitar situaciones de incertidumbre en la relación con la situación del menor. 6.2 DEMANDA. Tras la recepción del expediente administrativo, como hemos mencionado anteriormente, el actor será emplazado para que en el plazo de 10 días formule demanda, disponiendo para ello del expediente administrativo en la sede del órgano jurisdiccional. Cabe destacar que el legislador español, no hace mención expresa a lo largo del articulado de la LEC de cómo se debe elaborar el contenido del escrito de demanda.En una primera aproximación a ello, podemos deducir del contenido literal del artículo 753 LEC , tal y como afirma la autora GONZÁLEZ PILLADO 34 , que el cauce adecuado para formular la oposición a la resoluciones administrativas en materia de protección de menores, es la demanda sucinta regulada en el artículo 437 LEC, si partimos de la premisa de que este procedimiento se sustancia a través de los trámites del juicio verbal. 34 GONZÁLEZ PILLADO, E(2008): “Procedimiento de oposición a las resoluciones administrativas de protección de menores tras la reforma de la Ley 54/2007”, en Indret, núm 2. 33 UTRERA GUTIÉRREZ,J,L, “El sistema legal de protección de menores. Cuestiones Prácticas”, “Los proceso de familias en los Juzgado de Violencia sobre la Mujer”. Cuadernos Digitales de Formación, nº4, CGPJ, 2012, págs 1-37. 45 Desde tiempo primitivos, la demanda sucinta no ha sido admitida en este tipo de procedimientos, constituyendo una fórmula inviable puesto que de la simple lectura comprensiva de los artículos 23.2.1ª y 31.2.1º LEC cabe determinar que su ámbito de aplicación se limita a juicios verbales de cuantía inferior o igual a 2000 euros en los que no se precisa la intervención de abogado y procurador. De contenido del precepto, y a raíz del análisis efectuado por ESCALADA LÓPEZ 35 podemos extraer cuatro afirmaciones que a mi juicio permite dilucidar esta cuestión: 1. El proceso de oposición de resoluciones administrativas no se sustancia por los trámites del juicio verbal por razón de su cuantía, sino que atendiendo a la magnitud de los intereses en juego, así como la dilación de dicha causa en el tiempo puede determinar la consolidación de situaciones de carácter irreversibles, el legislador ha considerado que el procedimiento más adecuado para el desarrollo de dicha controversia es el juicio verbal, caracterizado por su rapidez y brevedad en el tiempo. 2. En el proceso de oposición de resoluciones administrativas, tal y como hemos mencionado anteriormente, es preceptiva la intervención de abogado y procurador. 3. El escrito inicial se caracteriza por la redacción sucinta de los hechos. Tal aspecto refuerza lo afirmado, puesto que si formulamos una demanda sucinta en este tipo de procedimientos, nos limitaremos a duplicar el contenido el contenido del escrito inicial, desvirtuando la razón que justifica el requerimiento del expediente administrativo,esto es, la aportación de nuevos hechos que fundamenten su pretensión. 4. Una interpretación sistemática del artículo 405 LEC al que nos remite el artículo 753.1 LEC, cuyo contenido normativo regula la forma contestación a la demanda en el procedimiento ordinario, es decir, la parte demanda deb contestar a la demanda conforme a lo previsto para el juicio ordinario,por tanto, cabe afirmar, que a tenor del principio de igualdad y el derecho de defensa que asiste a la partes, el actor debe formalizar su pretensión conforme a lo previsto para la demanda del juicio ordinario. A tenor de lo anterior, cabe concluir pese a que el legislador omite la remisión al artículo 399 LEC, que regula la demanda en lo procedimientos ordinarios, el demandante, así como el fiscal cuando asuma la posición de promotor del proceso 36 , debe formular el contenido de la demanda conforme a lo previsto para el juicio ordinario. 36 Circular 1/2001, de 5 abril, relativa a la incidencia de la nueva Ley de Enjuiciamiento Civil, en la intervención del fiscal en los procesos civiles. 35 ESCALA LÓPEZ, ML(2021): La Oposición a la Resoluciones Administrativas en materia de protección de menores. Particularidades Procesales, Tirant lo blanch. 46 Al margen de los anterior, es necesario hacer hincapié en la singularidad de este tipo de procedimientos, el legislador muy acertadamente, bajo mi juicio, crea un procedimiento que podría ser calificado como “mixto” , puesto no se acoge a un único procedimiento para enjuiciar las distintas cuestiones que se pueden presentar en esta materia, sino que extrae de los distintos procedimientos aquello que puede favorecer al enjuiciamiento de causas en las que se encuentran en juego los intereses del menor. En lo que respecta al contenido de la demanda, el actor puede oponerse a la resolución administrativa alegando que no se ajusta a derecho, haciendo constar los hechos y fundamentos de derechos de forma exhaustiva en los que se apoya su pretensión, además debe instar a que se deje sin efecto dicha resolución argumentando que los hechos no son ciertos o que no ha sido valorados correctamente por la administración pública, así como la improcedencia de la medida adoptada. La demanda deberá ir acompañada de las copias y documentos que sean necesarios para admitirla. Es preciso hacer mención a que el contenido de la resolución administrativa objeto de oposición puede contener varios pronunciamientos por ejemplo se declara la situación de desamparo del menor y se determina el acogimiento residencial. En estos casos, el actor puede oponerse en la demanda conjuntamente a dichos pronunciamientos, es decir, “ me opongo a la declaración de desamparo y al acogimiento residencial”, u oponerse únicamente a la declaración desamparo, solicitando su cese, y en el caso de que su pretensión fuese admitida ,indirectamente ser revocaría el acogimiento residencial 37 . Tras la presentación de la demanda, el Letrado de la Administración de Justicia dictará decreto admitiendola, cuando cumpla con los requisitos materiales y formales previstos en la normativa. En el caso de que el Letrado de la Administración de Justicia, observe que la demanda adolece de defectos formales o materiales(falta de jurisdicción o competencia), se otorga al actor un plazo para que corrija dichos errores, y en el caso de que éste no atienda a ello, se le dará traslado al Juez para resuelva sobre la admisión. En el caso que el juez inadmitir la pretensión, contra dicha resolución cabe recurso de apelación, Si la demanda resulta admitida se dará traslado al Ministerio Fiscal, así como aquellas personas que deban ser consideradas como parte del presente procedimiento ostenten o no la 37 Apartado 2 Circular 1/2008, de la FGE, de 22 de diciembre de 2008, sobre limitaciones temporales a la oposición de resoluciones administrativas en materia de protección de menores, tras la reforma operada por Ley 54/2007, de 28 de diciembre. 47 condición de demandado en relación con el contenido de la demanda en el caso de que el actor no haya hecho mención expresa a todos los sujetos pasivos, de acuerdo con lo previsto en el artículo 753 LEC. A tenor de lo anterior, cabe deducir que el legislador en el artículo 753 LEC impone al órgano jurisdiccional la tarea de analizar la relación jurídico-procesal-personal existente en el procedimiento, para determinar cuáles son las personas que deben ostentar la condición de sujetos pasivos cuya presencia es necesaria para dilucidar la pretensión, debiendo emplazar de oficio a aquellos a los que el actor no ha llamado al proceso, por error en la determinación de la legitimación pasiva en el contenido de su demanda, surgiendo la obligación del juez de corregir el defecto legal en el que incurre el demandante cuando omite a cuantas personas que legalmente deben ser parte del procedimiento. El mencionado artículo constituye una excepción a la regla general presente en el ámbito civil, en virtud de la cual, el actor es el único legitimado para determinar quienes ostentan la posición de demandado 38 . Esta particularidad, presenta su justificación, a mi juicio en el hecho de que el legislador pretende evitar que la relación procesal existentes entre las partes se constituya de forma errónea, vulnerando el derecho a ser oídos de aquellos a los que la resolución judicial les puede afectar notoriamente, menoscabando su derecho de defensa. Al margen de lo anterior , cabe reseñar, que transcurrido el plazo para presentar la demanda, sin ejercitar su derecho el demandante, el órgano jurisdiccional dictará auto de sobreseimiento, archivando las actuaciones. Esto no significa que el demandante pierda su derecho sino que puede presentar la demanda en un momento posterior, iniciando nuevamente el procedimiento siempre que se haga dentro de los plazos establecidos en el artículo 780. 1 LEC. No obstante lo anterior, la no presentación de la demanda en un primer momento, puede ser tomado en cuenta por el juez como un antecedente del nuevo procedimiento iniciado. La doctrina 39 afirma que la posibilidad de presentación de una nueva demanda contradice lo expuesto en el artículo 780.2 LEC, en relación al procedimiento para determinar la necesidad de asentimiento de adopción “ si no se presenta la demanda en el plazo fijado por el tribunal se dictará auto dando por finalizado el trámite. Dictada esta resolución, no se admitirá ninguna reclamación posterior de los mismo sujetos sobre necesidad de asentimiento para la adopción de que se trate”. A mi juicio, este apartado debe ser interpretado en consonancia con el artículo 780.1 LEC, entendiéndose que el plazo al que se refiere el apartado 2, es el plazo 39 ARMENTA DEU,MT; CORDÓN MORENO, F; TAPIA FERNANDEZ, I; MUERZA ESPARZA,J. 38 ARMENTA DEU, MT, CORDÓN MORENO, F, TAPIA FERNANDEZ, I, MUERZA ESPARZA,J (2011): Comentarios a la Ley de Enjuiciamiento Civil, Vol 2, Dykinson, Madrid, pp 760. 48 para interponer la demanda en segundo término, es decir, que se producirá el asentimiento en la adopción del menor cuando el demandado”, en la segunda oportunidad que le otorga el legislador para interponer la demanda no ejercite su derecho nuevamente, dentro de los plazos otorgados en el artículo 780.1 LEC. Cabe destacar, que atendiendo a los intereses en juego y a la presencia de un menor en este procedimiento no opera el aforismo “lite pendente nibil innovetur” , al excluirse la “perpetuatio actionis” y prohibirse “mutatio libelli”. A tenor de ello, la formulación inicial de la demanda puede verse alterada, puesto que el juez elaborará su dictamen atendiendo a los hechos que han sido probados con independencia de cuando han sido introducidos por la partes en el presente procedimiento, siendo este hecho, desde el punto de vista procesal admitido, puesto que el legislador otorga un carácter prevalente a los intereses del menor en relación con la revisión jurisdiccional de la resolución administrativa, excluyéndose como hemos mencionado anteriormente el principio “perpetuatio actionis” que impera en el proceso civil. 40 6.3 CONTESTACIÓN A LA DEMANDA. Tanto las personas emplazadas de oficio como sujeto pasivos , como aquellos cuya condición de sujeto pasivo derive directamente del contenido de la demanda, pueden formular contestación en el plazo de veinte días, como regula el legislador para el juicio ordinario, siendo debatido desde el punto de vista procesal, si dicho plazo debería reducirse a 10 días en consonancia con la reforma operada en el artículo 780.4 LEC que regula el plazo de interposición de la demanda, tras la publicación de la Ley Orgánica 8/2021, de 4 de junio, de protección integral a la infancia y la adolescencia frente a la violencia, se redujo el plazo de 20 días coincidente con el establecido en la jurisdicción contenciosa administrativa a 10 días. Un sector doctrinal 41 se opone a ello, afirmando que la reducción temporal en el caso de interposición de la demanda no supone una merma del derecho a la igualdad procesal entre las partes, puesto que el actor es consciente de que va a formular demanda, no tomándole por “sorpresa” como sí ocurre en el caso de los demandados. En contestación a ello, los que abogan por esta reforma afirman que el demandado es un Ente Público, que dispone de letrados propios, así como de una infraestructura más adecuada de los servicios jurídicos de asesoramiento y defensa, no suponiendo esta merma temporal una vulneración de sus derechos . 41 GONZÁLEZ PILLADO,E; ESCALA LÓPEZ, ML. 40 STS núm.565/2009, de 31 de Julio de 2009, FD 5ª; STS núm 565/2012, de 17 de febrero de 2012, FD 3º. 49 A mi juicio, el legislador al reducir el plazo de interposición quiere dotar de celeridad al presente procedimiento, para evitar la consolidación de situaciones que pueden afectar a los intereses del menor, constituyendo un “olvido del legislador” la reducción del plazo para la contestación, puesto que como afirma un sector de la doctrina, la posición de demandado la ocupa un Ente Público que dispone de los medios jurídicos necesarios para formular la demanda en un plazo de 10 días, además este tipo de procedimientos resultan familiares para los letrados que asisten a las administraciones públicas, ocasionando una “desigualdad procesal” entre las partes, llegando incluso a vulnerar el derecho de defensa del actor. También cabe considerar que no es un olvido del legislador, y que realmente para dotar de rapidez al proceso, solo ha considerado necesario reducir los plazos de una parte de este., perjudicando a la “parte débil”, cuando realmente debería haber reducido los plazos para la contestación que corresponde a la “parte fuerte”, siendo mas razonable tendiendo en relación con los argumentos expuestos anteriormente. Continuando con nuestro estudio, el legislador afirma que el contenido de la contestación debe formularse de acuerdo con la normas previstas para el juicio ordinario. Cabe destacar, que no es posible en este tipo de procedimientos la reconvención por escrito prevista en el artículo 407.2 LEC, siendo posible la ampliación a la contestación de forma oral en el acto de la vista. 6.4 ACUMULACIÓN DE PROCESOS. En consonancia, con lo regulado en el artículo 76.2.3º LEC,cuando existan varios procedimientos relativos a un mismo menor en los que ninguno de ellos se encuentre en la fase de la vista, cabe la acumulación de los mismos para ser tramitados en un único procedimiento, no suponiendo ello la suspensión del plazo de 3 meses desde el inicio para la sustanciación del procedimiento. Cuando se tenga conocimiento de la existencia de estos procedimientos, la acumulación puede ser solicitada por las partes o el Ministerio Fiscal 42 , o incluso el Juez de oficio puede determinar la acumulación de procedimientos ante el juez que esté conociendo del procedimiento más antiguo,para tal efecto, se promoverán las actuaciones que resulten necesarias ante los órganos jurisdiccionales. 6.5 ESCUCHAR Y OÍR AL MENOR. 42 La Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de protección jurídica del menor, de modificación del Código Civil y Ley de Enjuiciamiento Civil. Disposición Final Vigésima. 50 aquella que no le ocasione perjuicios, los profesionales abogan en la necesidad de determinar qué aspectos de los manifestados por el menor deben quedar reflejados en la resolución y en qué términos. Según la doctrina española, no existen criterios uniformes para determinar qué información debe aparecer o no en la resolución, sino que queda en manos del juez su examen. 6.5.5. Recurso. Cuando el menor siente que su derecho a ser escuchado ha sido vulnerado, el Comité prevé “vías especiales de recurso''. Realmente no nos encontramos ante un recurso como tal, sino que el Comité regula la posibilidad que el menor pues interponer una reclamación ante el Defensor Judicial. 6.6 VISTA. Presentado el escrito de contestación a la demanda o transcurrido el plazo para ello, el procedimiento proseguirá por los trámites del juicio verbal, emplazando a las partes a la vista, en el plazo de 5 días contados desde la contestación a la demanda. En dicha citación deberá indicarse el día y hora de celebración, debiendo mediar desde el día siguiente a la citación y el día de celebración, al menos diez días, sin que pueda ser superior a 20 días dicho intervalo de tiempo, en virtud de los expuesto en el artículo 440.1 LEC. Además se hará constar a las partes que pueden acudir al acto del juicio con los medios de prueba que estimen oportunos para la defensa de sus pretensiones. Por último, el juez en la citación debe manifestar a las partes que en el plazo de 3 días desde la recepción de la misma, deben señalar las personas que han de ser citadas por el órgano jurisdiccional, debiendo poner a disposición de este todo los datos identificativos para llevar a cabo tal citación. La inasistencia al acto no supondrá necesariamente la aceptación de los hechos alegados por la otra parte, contrario a lo que ocurre en el resto de procedimientos ante los órganos jurisdiccionales civiles, no siendo de aplicación lo dispuesto en el artículo 440.1 apartado 2º LEC. A mi juicio, el legislador se contradice a lo largo del articulado de la LEC, puesto que en el artículo 442 LEC regula las consecuencias de la inasistencia de las partes al acto del juicio, esto nos hace pensar, que la regulación expuesta anteriormente debe ser entendida con ciertos matices, el legislador al establecer que la inasistencia de la parte no necesariamente produce efectos negativos, con la expresión “parte” se está refiriendo a la intervención del Ministerio fiscal en condición de sujeto pasivo o activo, ya como hemos mencionado anteriormente, el fiscal debe defender el interés superior del menor sin que en ningún caso, su falta de asistencia ocasione la aceptación de hechos que son contrarios a los intereses del menor. 57 En lo referido a la inasistencia de las partes, en virtud de los dispuesto en el artículo 442 LEC: ○ Si el demandado no asiste, será declarado en rebeldía y el juicio continuará sin que este vuelva a ser citado. Sin embargo, atendiendo a la peculiaridad del presente procedimiento, el artículo no debe ser aplicado literalmente, sino con ciertos matices, puesto que en la contestación a la demanda se aplica la normativa relativa al juicio ordinario, disponiéndose que en el caso de que el sujeto pasivo no conteste a la demanda será declarado en rebeldía, por lo que si el demandado no comparece en la vista no puede ser declarado en rebeldía, sino que se hará constar su falta de inasistencia. ○ Por el contrario, si el demandante no comparece se le tendrá por desistido de sus pretensiones y se procederá al archivo de las actuaciones, salvo que la condición de sujeto pasivo sea ostentada por el ministerio fiscal. Al margen de lo anterior, es necesario especial mención, al hecho de que el juez puede acordar mediante providencia de oficio o a instancia de parte la celebración de la vista a puerta cerrada y de forma confidencial. A mi juicio, la celebración de la vista debería ser a puerta cerrada con carácter obligatorio, para preservar la intimidad del menor y la confidencialidad del proceso, pues no se puede dejar al arbitrio del juez o de la partes la decisión de la celebración a puerta abierta o no, siendo esto contrario a los principios y normas que inspiran este tipo de procedimientos. Una vez comparecidas las partes, el juez declarará la apertura del acto, indicando las cuestiones que pueden impedir el válido desarrollo y término del proceso mediante el dictamen de la sentencia que resuelva el fondo de la cuestión. La vista se desarrolla de acuerdo con lo expuesto en el artículo 443 LEC, no siendo de aplicación los apartados 2º y 3º, constituyendo una especialidad más del presente procedimiento. La justificación a ello se encuentra, en primer lugar, en el hecho de que el actor ha expuesto en su escrito de demanda sus pretensiones fácticas y jurídicas; y en segundo lugar, el demandado en la contestación a la demanda se habrá podido oponer a las alegaciones del actor, así como a la acumulación de acciones. Además es posible que el sujeto pasivo haya alegado un hecho que puede obstar al desarrollo y finalización del procedimiento con el dictamen de la resolución. Esta situación constituye una expedición a lo previsto por el legislador con carácter general para los procedimientos ante los órganos jurisdiccionales del orden civil, en los que el Juez una vez declarada la apertura de la vista , preguntará a las partes si subsiste la controversia. 58 En el caso de que las partes manifestasen que ya no existe conflicto entre ellas o que están dispuestas a llegar a un acuerdo, podrán instar al órgano jurisdiccional para que ratifique el acuerdo alcanzado o renunciar al procesos.Además las partes de común acuerdo pueden solicitar la suspensión del procedimiento para someterse a mediación. En el caso de que las partes no alcancen un acuerdo que ponga fin a su controversia, el procedimiento proseguirá a través de los distintos trámites hasta el dictamen de la sentencia que resuelva la cuestión sobre el fondo. A tenor de ello, el Juez resolverá las excepciones procesales que cualquiera de las partes haya podido alegar en su escrito, y posteriormente se dará la palabra a la partes que expongan los hechos en los que se fundamentan sus pretensiones. Las alegaciones se efectuarán en el siguiente orden: primero el actor, posteriormente la Entidad y finalmente intervendrá el Ministerio Fiscal. La Entidad Pública debe comunicar las circunstancias del menor y los cambios producidos en el durante este tiempo, para tal fin, constituye una buena praxis judicial, que el juez instituya a la Administración Pública y al letrado que la asiste, para que en el acto de la vista comparezcan los profesionales que están asistiendo al menor para que puedan expresar al juez los cambios producidos en este, así como su reacción y la de su familiares respecto a la medida protección adoptada por el ente público. En el caso que existiera conformidad entre los hechos expuestos, esto no vinculará a la decisión del juez, sino que deberá tenerse en cuenta otros factores tales como la exploración del menor, la declaración de testigos, etc….Tampoco podrá basar la resolución al litigio en el silencio de las partes o respuestas evasivas que estas efectúen cuando se le preguntan sobre los hechos alegados por la parte contraria. A continuación, las partes propondrán y practicarán las pruebas de acuerdo con lo regulado para proposición de pruebas en el juicio ordinario, produciéndose la apertura de la fase probatoria con independencia de que exista conformidad de hechos entre las partes, en virtud de lo expuesto en el artículo 429 LEC. Las pruebas propuestas, se practicarán aquellas que han sido admitidas por el juez en atención a los criterios de licitud, pertinencia y utilidad.En el caso que el juez considere que la pruebas propuestas por las partes resultan insuficientes para dilucidar los hechos objeto de litigio, practicará de oficio las pruebas que estimen necesarias. En el caso de que no exista conformidad sobre la admisión o inadmisión de pruebas, la parte pueden formular oralmente recurso de reposición, que deberá ser resuelto en el acto del juicio.Si el recurso resultare desestimado, las partes podrán acudir a segunda instancia. 59 Es necesario hacer especial hincapié, que en el supuesto de que las pruebas no puedan ser practicadas en el acto de la vista, el juez podrá acordar mediante Decreto que estas puedan ser practicadas fuera en un plazo no superior a 30 días. Entre las pruebas practicadas, destaca la prueba pericial del Equipo Psicosocial, basada en el análisis de la relación entre el menor y sus progenitores, así como sus comportamientos y el ambiente en el que se desarrolla la vida familiar. El Equipo Psicosocial expondrá los resultados del examen efectuado que determinará sí es aconsejable que el menor retorne o no a su ámbito familiar. Esta prueba constituirá junto a la exploración del menor el eje central en el que el juez debe fundamentar su resolución. Cabe destacar, en este momento del proceso, que el órgano jurisdiccional no se encuentra vinculado a las reglas de valoración tasada respecto al interrogatorio de las partes, de los documentos públicos y privados. Esto no significa, que el Juez no deba prestar atención a los medios de prueba, incluso puede basar su resolución en ellos, simplemente el legislador español permite la posibilidad al juez de resolver en sentido opuesto a las pruebas que ratifican una serie de hechos. 46 Finalmente, el Ministerio Fiscal y las partes podrán formular conclusiones oralmente, así como el juez podrá otorgar la palabra a las partes para que dilucidar aquellas cuestiones que no han quedado del todo claras. 6.7 LA SENTENCIA Y EL EFECTO DE COSA JUZGADA. Una vez formuladas las conclusiones por las partes y el Ministerio Fiscal, el juez dará por finalizada la vista , debiendo dictar sentencia en el plazo de 10 días. Cabe mencionar, que el legislador no permite la finalización del proceso por actos de disposición de las partes, excluyendo la renuncia, el allanamiento y transacción, pero sí admite el desistimiento siempre y cuando exista conformidad por parte del Ministerio Fiscal, a excepción de determinados supuestos previstos en el norma, de acuerdo con los regulado en el artículo 751. 1 LEC. Por lo que se refiere al allanamiento, renuncia y transacción, la presencia en estos procedimientos del interés superior del menor consagrado como un interés público que debe prevalecer sobre los intereses privados de las partes, el legislador restringen el poder dispositivo de las partes 47 , impidiendo que el actor y demandado puedan renunciar a sus pretensiones tanto fácticas como jurídicas, ni aceptar las pretensiones de la parte contraria. El legislador español 47 ARMENTA DEU, MT, CORDÓN MORENO, F, TAPIA FERNANDEZ, I, MUERZA ESPARZA,J (2011): Comentarios a la Ley de Enjuiciamiento Civil, Vol 2, Dykinson, Madrid, pp 760 46 BANALOCHE PALAO, J, VEGAS TORRES, J, DÍEZ-PICAZO GIMÉNEZ,I, DE LA OLIVA SANTOS,A (2001): Comentarios a la Ley de Enjuiciamiento Civil , Aranzadi, Madrid,pp 1269-1270 60 impone límites a la autonomía de la voluntad pues tal y como afirma la doctrina el principio de disposición constituye la imagen fiel de la autonomía de la voluntad de las partes en los procesos ante orden jurisdiccional civil, debido a que estos procedimientos se encuentran informados por el principio de oficialidad. Cabe reseñar, que en estos procedimientos se otorga la posibilidad de ejercitar renuncia, allanamiento y transacción siempre que tenga por objeto materias en las que incurran de forma accidental en el presente procedimiento en las que sí se permita a las partes ejercitar el poder de disposición. En el caso de que se ejercite el poder de disposición en materia de protección de menores, dicho acto carecerá de eficacia y será nulo de pleno derecho. En lo que respecta al desistimiento, el legislador no lo prohíbe de forma expresa, sino que atribuye la competencia al Ministerio fiscal para determinar si las partes pueden o no ejercitar el desistimiento, es decir, si estima conveniente la finalización anticipada a través del análisis de los perjuicios que esto puede ocasionar al interés superior del menor, a excepción de los procedimientos que han sido propiciados por el Ministerio Fiscal en esta materia. Cuando el Fiscal admita el desistimiento, el procedimiento terminará sin sentencia contradictoria. En el supuesto, que el procedimiento finalice con sentencia contradictoria existen discrepancias en la doctrina 48 en lo que se refiere al efecto de cosa juzgada, cuestionandose: ○ Si las resoluciones firmes no gozan del efecto de cosa juzgada material. La jurisprudencia afirma en relación a los procedimiento iniciados posteriormente para garantizar la seguridad del menor por la Administración Pública competente debido a un cambio de las circunstancias que motivaron la existencia de los procedimientos previos, que originan un riesgo para el menor, no pueden existir efecto de cosa juzgada 49 . ○ Por el contrario, sí tienen tal eficacia el juez competente la desconoce en el caso de que exista un proceso anterior de la misma naturaleza y relativa a un mismo menor.No obstante lo anterior, en el caso de existencia del efecto de cosa juzgada, no sólo puede proyectarse respecto a procedimientos posteriores de oposición, sino en relación a otros procedimientos de distinta naturaleza constituyendo un antecedente de los mismos. La doctrina 50 distingue entre el efecto negativo y positivo del efecto de cosa juzgada material: 50 ESCALADA LÓPEZ, ML; GÓNZALEZ PILLADO, ML. 49 SAP de Valencia núm 882/2017, de 18 de octubre de 2017, FJ 2º; AAP de Sevilla (Sección 5º), de 1 de Julio de 1997, FD 6º. 48 ARMENTA DEU.MT; CORDÓN MORENO, F, TAPIA FERNANDEZ,I, MUERZA ESPARZA,J. 61 En lo que respecta al efecto negativo, el problema se suscita si la oposición a la declaración de desamparo se formuló ante el orden jurisdiccional civil, desestimando el juez la pretensión a través de una resolución firme, en el caso de que posteriormente se solicite la revocación y se deniegue, el proceso que se origine en este segundo supuesto ocasionará problemas respecto a la eficacia negativa de cosa juzgada material de la sentencia dictada en un primer momento. Aquí se nos plantea el supuesto de procesos correlativos en el tiempo con objetivo común, el primero de ellos relativo a la impugnación del desamparo declarado por la autoridad administrativa, y el segundo de ellos en relación a la desestimación de la revocación del desamparo, la doctrina afirma que el juez al entrar al fondo de la cuestión del segundo de los procedimiento dictando una resolución, indirectamente está desconociendo de la resolución dictada por otro juez respecto del asunto, es decir, ignorando el efecto de cosa juzgada material de la sentencia primitiva. Este análisis nos permite extraer que la función negativa del efecto de cosa juzgada material, excluye que se inicien procedimientos futuros en los que concurran la triple identidad, es decir, identidad partes, objeto y causa, respecto a anteriores procedimientos que han finalizado con el dictamen de una sentencia. En el hipotético caso de que exista un proceso posterior en el que no se tenga en cuenta lo dictado por el juez en un primer proceso se plantean las cuestiones a las que hemos hecho mención anteriormente. En primer lugar, los que defienden 51 que las sentencias no gozan del efecto de cosa juzgada material afirman que es posible que la situación del menor, así como la de su entorno familiar pueden cambiar, no siendo necesario la intervención administrativa. En este caso,los progenitores pueden solicitar que se deje sin efecto la decisión adoptada por el órgano jurisdiccional y se modifiquen las medidas adoptadas por la Administración Pública competente. A mi juicio,esto es una cuestión que va mas allá del efecto de cosa juzgada material, sino que deriva directamente del carácter revocable de la situación que motiva la declaración de desamparo, siendo necesario recordar que el status jurídico de la sentencia firme queda supeditado a las variaciones temporales que surjan en la relaciones paterno-filiales, pues en materia de desamparo no estamos moviendo en entorno dinámico que puede verse alterado atendiendo a una serie de condicionantes y parámetros, por lo que el efecto de cosa juzgada 51 DÍEZ GARCÍA,H; OLIVA SANTOS,A. 62 material en los procedimientos contenciosos relativo no es trasladable al proceso de oposición de resoluciones administrativas en materia de protección de menores. 52 Para el examen de este hecho hay que tener en cuenta lo dispuesto en el artículo 172. 2 LEC, que regula la facultad de revocación de aquellos que estén legitimados, el legislador español manifiesta la necesidad de que la Administración intervenga y se pronuncie en relación al cambio de las circunstancias del menor y su entorno familiar que puede dar al dictamen de una resolución distinta. La intervención del Ente público competente puede ser de oficio, a petición del Fiscal o instancia de parte, otorgándole la facultad de revocar cuando considere que es lo más adecuado para el interés superior del menor. Esto no supone que la Administración desconozca que se ha dictado sentencia firme acerca del asunto o que esta no sea vinculante para ella por carecer de efecto de cosa juzgada material, sino lo que sucede en realidad, es que la situación que motivó el dictamen de la resolución ha quedado obsoleta, debido a la aparición de hechos y circunstancia que implican la actualización del interés del menor por parte del Ente público encargado de velar por este. A tenor de ello cabe concluir, que debido a la aparición de nuevo escenario familiar y personal relativo al menor, ya concurre la triple identidad a la que hemos hecho mención anteriormente entre las dos resoluciones, puesto que el nuevo procedimiento se dilucida una nueva causa originada por el cambia de la situación del menor. Atendiendo a nuestra exposición, cabe concluir, que la primera sentencia goza de efecto de cosa juzgada material, y no siendo desconocida por la Administración pública competente ni por el juez competente en segundo proceso, además dicha resolución es vinculante para ambos, sino que en los procesos posteriores la pretensiones tanto fácticas como jurídicas son diferentes. Continuando con el objeto de nuestro estudio, en lo que respecta al efecto positivo de la cosa juzgada material, debemos distinguir supuestos: ○ Oposición a la medida de protección del menor desde la perspectiva del perjuicio que ocasiona la sentencia firme que declara la situación de desamparo: La controversia en este supuesto se desarrolla en torno al caracter vinculante de una sentencia firme de un primer procedimiento como un antecedente del segundo procedimiento cuando guarda una relación estrecha con el primero. En este supuesto nos encontramos ante un segundo procedimiento que no constituye una copia del primero, de lo contrario, el juez debería desestimar la causa por gozar de efecto de cosa juzgada material. Si los 52 SAP de Valencia número 882/2017, de 18 de octubre de 2017. FJ 2º; AAP de Zaragoza, Sección 5, número 171/2000 de 14 de Marzo de 2000; 63 elementos valorados en el primer proceso entre las mismas partes, debe atenderse al contenido de la resolución primera siendo este indiscutible por parte del juez competente en el segundo procedimiento, constituyendo el punto de partida de este, esto es lo que se denomina el efecto positivo de cosa juzgada material.Cabe observar que a diferencia del efecto negativo en el que existe la triple identidad, en el efecto positivo solo se hacen mención a la conexión entre los objetos de los procedimientos, no excluye a la decisión judicial en el nuevo procedimiento, sino que actúa como base del mismo creándose a mi juicio, una especie de relación de dependencia entre las cuestiones jurídicas de los procedimientos, impidiendo que dos resoluciones jurídicas sean contradictorias entre sí. No obstante lo anterior, el problema del efecto positivo no radica a mi juicio en la contradicción en la que pueden incurrir las resoluciones, sino en el carácter variable y dinámico de las circunstancias que motivaron la resolución en el primer procedimiento, dando lugar a nueva pretensión siendo necesario un pronunciamiento distinto dejando sin vigencia la resolución dictada en un primer momento, resultando lógico que ocasione un efecto prejudicial y condicionante respecto al segundo procedimiento. En este momento es necesario hacer dos precisiones: - La sentencia recaída en el primer proceso deja de tener efecto condicionante para el juez que esta conociendo del fondo del asunto, no existiendo cosa juzgada puesto que ha cambio la pretensión, no produciendose el efecto positivo de cosa juzgada material ni tampoco el efecto negativo que hemos analizada anteriormente. - En lo que respecta al efecto prejudicial, no se mantiene puesto que la sentencia anterior ha quedado desfasada debido a la aparición de hechos nuevos, no excluyendo los pronunciamientos que puede llegar a efectuar el juez que está conociendo del segundo procesos respecto a la pretensión al ostentar esta el carácter de “novedosa”. Llegado este momento es necesario afirmar que la existencia de una acción judicial requieres que el fundamento de la pretensión se encuadre dentro de una serie de presupuestos jurídicos-materiales, tales como, “ un cambio sustancial” que puede ser considerados de relevancia, no basta, con meros cambio en la actividad humano o estado de las cosas, sino que ha de tratarse de hecho que gocen de relevancia jurídica que permitan al órgano jurisdiccional ejercer una tutela jurisdiccional concreta. Esto es lo que denominamos “causa de pedir” 53 . 53 De la Oliva Santos, A. Objeto del proceso y cosa juzgada en el proceso civil. 64 La Jurisprudencia afirma la necesidad de que los tribunales actúen con cierta prudencia a la hora de tomar una decisión sobre a la oposición a una resolución que trae causa en un proceso previo, evitando que la adopción de medida radicales y difícilmente reversibles que puedan verse afectadas por el cambio de las circunstancias que fundamentaron a la sentencia primera, es decir, el juez debe prever la posibilidad de que la sentencia de la depende esta resolución puede verse afectada por el cambio de las circunstancias produciendo un daño severo y irreparable al menor, de manera que este tipo de resoluciones solo serán aconsejables cuando no exista ni las más remota posibilidad de que se produzca un cambio en la situación. ○ Impugnación indirecta a la declaración de desamparo cuando el tribunal esta conociendo de una concreta medida de protección: El problema relativo al efecto positivo del efecto de cosa juzgada material no solo se suscita en la situación a la que hemos hecho mención anteriormente, sino que con anterioridad a la publicación de la Ley 54/2007 de 28 de diciembre, de Adopción internacional, debido a la ausencia de plazos existía la posibilidad que en el caso de que los litigantes no hubieran formulado oposición al desamparo con anteriormente, indirectamente con la impugnación de una medida concreta, el litigante se opusiera este. Al margen de la oposición sobrevenida, en el supuesto de que existiera una sentencia firme que ratificar la declaración de desamparo efectuada por el Ente Público competente, siendo cuestionada en el proceso de oposición a una medidas de protección concreta, esto hace pensar, que el juez desconocía tanto del efecto negativo como positivo de la sentencia que declaraba la situación de desamparo, puesto que al resolver sobre una medida de oposición de una medida concreta debía haber tomada en consideración la declaración de desamparo como antecedente lógico del presente procedimiento, siendo esto, solo posible como hemos mencionada anteriormente en el supuesto surjan hechos con cierta relevancia jurídica que motiven el cambio de circunstancias. Cabe preguntarse a raíz de nuestro estudio: ¿Existe la posibilidad de que las partes impugnen el acogimiento residencial con base en la no procedencia de declaración de la situación de desamparo? Esto resulta impensable debido a la existencia de una serie de plazos, sin embargo, el ordenamiento jurídico español plantea una solución al supuesto planteado: 1. Si se formula oposición a este medida concreta alegando que no concurre la situación que motivó su adopción, lo lógico sería que el actor formulase 65 revocación ante la administración pública competente que dictó la resolución, y en el caso de que ésta fuese denegada, acudiera al organos jurisdiccionales del orden civil para hacer valer su pretensión, acordándose en todo caso la acumulación de procesos de oficio o instancia de partes, al originar un efecto prejudicial y condicionante un respecto al otro. 2. En el caso de que los litigantes no ejerciten la acción de revocación de desamparo, el juez no se encuentra habilitado para pronunciarse acerca de la oposición a la declaración de desamparo, debido a la pérdida de este derecho por los litigantes tras el transcurso del tiempo legalmente establecido para ejercitar la acción, sólo debe pronunciarse acerca de la procedencia o no de la medida de protección acordada. 3. Existe la posibilidad de que los litigantes formulen simultáneamente ejerciten acción de revocación a la declaración de desamparo y acción de oposición a la medida administrativa, dando lugar a uno de la siguientes escenarios: a) El ente público todavía no se ha pronunciado sobre la revocación y si el juez tiene conocimiento de ello, se procederá a la suspensión del procedimiento y al archivo de las actuaciones. b) Cuando la Administración se pronuncie sobre la revocación se alzará la suspensión del procedimiento de oposición a la medida: - Si procede la revocación, se produce de forma automática la conclusión del procedimiento por carecer de objeto. - Si no procede la revocación y no se formula oposición, el juez únicamente se pronunciará sobre la procedencia o no de la medida. En el supuesto de que si se formule oposición, se procederá a la acumulación de procedimientos debido a la relación de dependencia existente entre ellos que puede producir efectos perjudiciales de uno respecto al otro. Cuando las circunstancias aconsejen la no acumulación se procederá a la suspensión del proceso de oposición a la medida concreta hasta que resuelva la oposición a la desestimación de la acción de revocación del desamparo, debido al efecto condicionante existente entre ambos. 66 LEGISLACIÓN ANALIZADA. - Real Decreto de 24 de julio de 1889 por el que se publica el Código Civil. - Real Decreto de 3 de febrero de 1881, de promulgación de la Ley de Enjuiciamiento Civil, GACETA. Núm 36. - Ley Orgánica 1/1996, 15 de enero de 1996 de Protección Jurídica del Menor, de Modificación parcial del Código Civil y de la Ley de Enjuiciamiento Civil, BOE. núm 15. - Ley 54/2007, de 28 de diciembre, de Adopción Internacional, BOE.núm 312. - Ley 13/2009, de 3 de noviembre, de reforma de la legislación procesal, para la implantación de la Oficina Judicial, BOE. núm 266. - Ley 26/2015, de 28 de julio, de modificación del sistema de protección de la infancia y adolescencia,BOE. núm 180. - Ley 39/2015, de 1 octubre del Procedimiento Administrativo Común, de las Administraciones Públicas, BOE 236. - Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público, BOE 236. - Ley Orgánica 8/2021, de 4 de junio,de protección integral a la infancia y la adolescencia frente a la violencia, BOE.núm 134. - Ley 1/1995, de 27 de enero, de protección del menor, BOPA.núm 32. - Decreto 42/2002, de 12 de febrero, del régimen de desamparo, tutela y guarda administrativa, BOJA. núm 20. - Decreto 210/2018, de 20 de noviembre,por el que se regula el procedimiento de actuación ante situaciones de riesgo y desamparo de la infancia y adolescencia en Andalucía(SIMIA), BOJA.núm 277. - Decreto 195/2020, de 1 de diciembre, por el que se regula la organización administrativa y la competencia de la Administración de la Junta de Andalucía,en materia de protección de menores, BOJA.núm 235. 73 RELACIÓN DE SENTENCIAS. - Sentencia del Tribunal Supremo de 23 de junio de 1994(RJ 1994/4969). - Sentencia Tribunal Supremo 565/2009, de 21 de Julio de 2009. - Sentencia Tribunal Supremo 565/20012, de 17 de febrero de 2012. - Sentencia Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Contencioso Administrativo, núm 325/2012, de 20 de mayo de 2010. - Sentencia Audiencia Provincial de Sevilla,Sección 5º, de 1 de Julio de 1997. - Sentencia Audiencia Provincial de Zaragoza,Sección 5, núm 171/2000, de 14 de Marzo de 2000. - Sentencia Audiencia Provincial Baleares, Sede de Palma de Mallorca, Sección 4, núm 975/2003, de 11 de abril de 2003. - Sentencia Audiencia Provincial Madrid, Sección 14, núm 311/2004, de 28 de abril de 2004. - Sentencia Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 18, núm 223/2012, 14 de septiembre de 2010. - Sentencia Audiencia Provincial de Alicante, núm 159/2008, de 14 de abril de 2015. - Sentencia Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 6, número 93/2017, de 6 de abril de 2017. - Sentencia Audiencia Provincial de Valencia, núm 882/2017, de 18 de octubre de 2017, FJ 2º. - Sentencia Audiencia Provincial de Tarragona, Sección 1º, núm 128/2019, de 29 de marzo de 2019. 74