Jurisdicción de menores en Colombia

UNIVERSIDAD DE SEVILLA JURISDICCIÓN DE MENORES EN COLOMBIA Tesis realizada por Lorena Elizabeth Cabrera Izquierdo para la obtención del Grado de Doctor en Derecho por la Universidad de Sevilla, bajo la dirección del Prof. Dr. D. JOSÉ MARTÍN OSTOS, Catedrático de Derecho Procesal de la Universidad de Sevilla. FACULTAD DE DERECHO DEPARTAMENTO DE DERECHO PENAL Y PROCESAL Sevilla, Septiembre de 201 5 DEDICATORIA A mi esposo Adriano y a mi hija Esperancita, que son los dueños de mi corazón. A mis padres, Carlos y Esperanza, que lo dan todo por sus hijos. A él, por enseñarme que solo con disciplina y honestidad se logran todas las metas. A ella, por ser mi modelo de mujer y transparencia. A mis hermanos, Cata y Junior, porque los tres somos amor verdadero. A mi tía Sor Gloria, por su infinito amor. Í NDICE 7 ÍNDICE ABREVIATURAS UTILIZADAS 19 INTRODUCCIÓN 21 PARTE PRIMERA: ASPECTOS GENERALES CAPÍTULO PRIMERO. ORIGEN Y EVOLUCIÓN HISTÓRICA DE LA JURISDICCIÓN DE MENORES EN COLOMBIA. I.- Contexto internacional de la jurisdicción de menores. 1. Estados Unidos. 34 2. Europa. 37 2.1. España. 38 A) El Padre de Huérfanos. 38 B) Los Toribios de Sevilla. 40 C) La Ley Tolosa. 40 D) Siglo Veinte. 41 E) Legislación vigente. 42 II.- Colombia: Origen y evolución histórica. 2.1. Ley 98 de 1920. 50 2.2. Ley 94 de 1928. 51 2.3. Ley 95 de 1936: Código Penal Colombiano. 52 2.4. Ley 83 de 1946. 54 2.5. Decreto 1818 de 1964. 57 2.6. Ley 75 de 1968. 58 7. Decreto 2272 de 1989. 63 Í NDICE 8 CAPÍTULO SEGUNDO. LEGISLACIÓN VIGENTE I. Introducción. 65 II. Ley 1098 de 2006: Código de Infancia y Adolescencia en Colombia. 69 1. Antecedentes. 69 2. Estructura. 72 3. El nuevo sistema de responsabilidad penal para adolescentes. 77 III. Legislación Internacional. 83 1. Reglas Mínimas de las Naciones Unidas para la administración de Justicia de Menores o “Reglas de Beijing”. 86 2. Directrices de las Naciones Unidas para la Prevención de la Delincuencia Juvenil. 90 3. Reglas de las Naciones Unidas para la protección de los menores privados de la libertad. 92 4. Convención Internacional de los Derechos del niño. 95 5. Otros instrumentos internacionales. 99 A) El Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional. 99 B) El Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos. 101 C) La Convención Americana sobre Derechos Humanos. 102 Í NDICE 15 4. Casación. 352 A) Concepto. 352 B) Procedencia. 355 C) Procedimiento. 357 5. Acción de revisión. 359 A) Concepto. 359 B) Causales. 360 CAPÍTULO DÉCIMO. SANCIONES. I. Generalidades. 363 II. Medidas Cautelares. 368 1. Medidas cautelares personales. 368 III. Medidas definitivas: 372 1. Aspectos comunes a todas las medidas. 374 2. La Amonestación. 376 3. Imposición de reglas de conducta. 378 4. Prestación de servicios sociales a la comunidad. 379 5. La Libertad vigilada. 381 6. Internación en medio semicerrado. 382 7. Privación de la libertad. 383 7.1. Derechos de los menores internados. 387 CAPÍTULO UNDÉCIMO. EJECUCIÓN I. Aspectos Generales. 391 II. Competencia en la ejecución. 395 1. Judicial. 396 Í NDICE 16 2. Administrativa. 397 A) Proyecto de atención por modalidad (PAM).399 III. Medidas no privativas. 402 1. Prestación de servicios a la comunidad. 402 2. Libertad vigilada. 403 3. Internaiento en medio semicerrado. 405 A) Semi-internado. 405 B) Internado abierto. 406 C) Externado. 408 IV. Medida privativa de libertad. 408 V. Derechos y deberes de los menores en la ejecución. 411 1. Derechos: 411 2. Deberes del menor. 413 CAPÍTULO DUODÉCIMO. RESPONSABILIDAD CIVIL I. Introducción. 417 II. Incidente de reparación integral. 419 1. Reparación Material. 423 2. Reparación simbólica. 426 III. Audiencia de Incidente de Reparación Integral. 429 Í NDICE 17 CAPITULO DÉCIMO TERCERO. REFER ENCIA ESPECIAL AL MENOR VÍCTIMA. I. Consideraciones previas. 435 II. Procedimiento especial para los menores víctimas. 439 1. Criterios para el desarrollo del proceso 440 judicial. 2. Prohibiciones de beneficios y mecanismos Sustitutivos. 445 CONCLUSIONES 449 BIBLIOGRAFIA GENERAL 459 1. Libros y artículos de revistas. 459 2. Legislación internacional y nacional. 505 3. Jurisprudencia. 514 A BREVIATURAS U TILIZADAS 19 ABREVIATURAS UTILIZADAS. CESRPA: Comisión de evaluación del sistema de responsabilidad penal para adolescentes CN: Constitución Nacional C.P.C : Código Penal Colombiano CPPC: Código de Procedimiento Penal Colombiano CSJ: Consejo Superior de la Judicatura CTI: Cuerpo Técnico de Investigación EF: Evidencia Física EMP: Elementos materiales probatorios FGN: Fiscalía General de la Nación ICBF: Instituto Colombiano de Bienestar Familiar IEMP: Instituto de Estudios del Ministerio Público LINAD : Ley de infancia y adolescencia PAM: Plan de atención por modalidad PLATIN: Plan de atención individual SAU: Salas de atención al usuario SRPA: Sistema de responsabilidad penal para adolescentes URI: Unidades de reacción inmediata I NRODUCCIÓN 27 en el cumplimien to de mis objeti vos, que los sie nte como propios. Todos mis agradecimientos a los Docentes del programa de Doctorado de esta prestigiosa Universidad y a todo el personal de la Sala de Investigadores de la Biblioteca de la Universidad de Sevilla, por su permanente colaboración, que hacen una feliz estancia en la Universidad Hispalense. Finalmente, quiero resaltar mi eterna gratitud con mi Director, el Profesor José Martín Ostos, por su generosa labor de orientación científica en este trabajo académico, por su impecable dirección académi ca y por ser mi e jemplo a seguir de honestidad profesional y p ersonal. P RIMERA P ARTE 29 Primera Parte: Aspectos generales. P R IMERA P ARTE 31 Sumario primera parte: Aspectos generales . Capítulo primero: Origen y evoluc ión histórica de la jurisdicción de menores en Colombia. Capítulo segundo: Legislación Vigente. Capítulo tercero: Principios informadores. Capítulo cuarto: Jurisdicción y competencia. Capítulo quinto: Órganos y partes. P RIMERA P ARTE/ C APÍTULO 1 . O RIGEN Y E VOLUCIÓN H ISTÓRICA DE LA J URISDICCIÓN DE M ENORES EN C OLOMBIA 37 La difusión de la institución de l Tribunal de Me nores en Norteamérica, fue extendiéndose rápidamente en otros Estados, como Colorado, con un tribunal para niños en Denver, Pensilva nia, Kansas, Rh ode Island y Wisconsin. Luego fueron Indiana, Delaware, Luisiana y Virginia 12 . Los Tribunales tuvieron una función fundamentalmente paternal y educativa, se encargaban del estudio del menor, de dirigir su personalidad y de adoptar conforme lo observado, la medida más adecuada y oportuna para cada caso, buscando la salvación moral y social 13 . 2. Europa. En el contexto europeo entre 190 0 y 1930, se ges taron los más prósperos tribunales de menores en el mundo, entre los que podemos citar: Inglaterra (1905) 14 , Alemania (1907) 15 , Hungría (1908) 16 , Francia (1912) 17 , Portugal (1913) 18 e Italia (1934) 19 . 12 Cuello Calón, E. (1917). Tribunales para niños. Madrid: Victoriano Suárez, pág. 18. 13 Ibíd., pág. 14. 14 Se creó el primer Tri bunal juvenil en Birmigham, al que siguió la sanción de la “Children Act” en 1908 y la famosa “Carta Magna de los Niños ” en 1933. Montero Rios y Villegas, A. (1919). Antecedentes y comentarios a la Ley de Tribunales para Niños. Madrid: Imprenta clásica española, págs. 10-12. 15 En 1907 se crea un Tribunal juvenil en Colo nia y se promulgó la p rimera Ley Tutelar de Menores Jugendgerichtgeset, el 1 6 de Febrero de 1923, iniciándose partir de allí, la legislación jurídica para menores en Alemania. Ibíd., pág. 13. 16 En el año de 1908 se establecieron los Tr ibunales para menores en Hungría sirviendo de precedente a la ley de protección a la infancia, pub licada por el gobierno del Conde Andrassy. Martínez Táboas, T. (2012). Origen y evolución histórica de la Justicia penal de menores e n España, en Pillado González, E. P RIMERA P ARTE/ C APÍTULO 1. O RIGEN Y E VOLUCIÓN H ISTÓRICA DE LA J URISDICCIÓN DE M ENORES EN C OLOMBIA 38 2.1 España. A) El Padre de Huérfanos. El antecedente más remoto de los Tribunales de menores en España lo constituye El Padre y Juez de Huérfanos (Pare D´Orfens), que data del siglo XIV, concretamente en el año de 1.337 y creado en Valencia por Pedro IV, el Cere monioso, Rey de Aragón, Cataluña y Valencia 20 . En principio esta institución dependía totalmente de la justicia civil y no podía ser considerada como una jurisdicción aparte; más tarde el Rey Don Martín I, el Humano, en una Real Provisión, le da total independencia y normas propias de funcionamiento , de tal manera que desde allí puede ser considerada como fiel antecedente de los Tribunales de Menores. Posteriormente esta institución apareció en Aragón y Navarra, lleg ando hasta Castil la en el (Coord.) Mediación con menores infractores en España y los países de su entorno, págs. 27-52. En línea: http://dialnet.unirioja.es/servlet/articulo?codigo=4848540 17 En Francia se crearon los Tribunales para Menores con la Ley de 22 de Julio de 1912. Ibíd., págs. 27-52. 18 Se crearon las Tutorías de Infanza de Lisboa y Oporto en 1913 y posteriormente las leyes de menores de 1925 y 1932. Ibíd., págs. 27-52. 19 En Italia, se especia lizaron las Audiencias en las causas contra menores en marzo de 1909 y la creación de los Tribunales para Menores se materializó con la Ley de 1 de Enero de 1930, reformada el 20 de Julio de 1934. Montero Ríos y Villegas, A. (1919). A ntecedentes y comentarios a la Ley… óp. cit., pág. 14 - 16. 20 Serrano Tárraga, Mª. (2005). Legislación penal de menores en España, en Serrano Tárraga, Mª y Vázquez González, C. ( Coords.) Derecho penal juvenil:(LO 5/2000, de 12 de enero, reguladora de la Responsabilidad Penal de los Menores, adaptada a las LO 7/2000, 9/2000, 9/2002, 15/2003 y al Reglamen to de 30 de julio de 2004) , págs. 183-222. En línea: http://dialnet.unirioja.es/servlet/articulo?codigo=1381736 P RIMERA P ARTE/ C APÍTULO 1 . O RIGEN Y E VOLUCIÓN H ISTÓRICA DE LA J URISDICCIÓN DE M ENORES EN C OLOMBIA 39 siglo XVII con la denominación de Padre General de Menores 21 . En esta institución se recogían a dos tipos de jóvenes: a menores mendigos, indigentes y huérfanos y también a menores que habían cometido un delito, caso en el cual actuaba como un verdadero Tribun al y su función principal era la de reeducar a los jóvenes para la vida trabajadora, pronto se extendió a otr as ciudades españolas caracterizándose por la máxima defensa social, peligrosidad, asistencia, control, tratamiento penal de vagabundos, vagos, ociosos 22 . Con el tiempo la institución del Padre de Huérfanos se expandió a otras ciudades aragonesas, como Huesca, Barbastro, Monzón, Albarracín, Dar oca, Calatayud y Tarazona entre otras; y velaba por la protección, educación e instrucción de los menores desadaptados sociales o abandonados 23 . En Castilla se generalizó en el si glo XVII el Padre General de Menores, de igual naturaleza al Padre de Huérfanos 24 , integrada su organización por el presidente del Consejo de 21 Martín Ostos, J.(199 4). Jurisdicción de men ores . Barcelona: Editorial J. M . Bosch S.A., pág. 15. 22 Coy, E. y Torrente, G. (1997). Intervención con menores infractores: Su evolución en España. Anales de psicología. Vol. 13, Nº 1, Murcia: Servicio de publicaciones de la Universidad de Murcia. págs. 39-49. Enlace 23 Ibíd., págs. 39-49. 24 Martín Ostos, J. (2008). Hacia la historia de la Jurisdicción de menores en España. Anuario de Justicia de Menores, óp. cit., pág. 198. P RIMERA P ARTE/ C APÍTULO 1. O RIGEN Y E VOLUCIÓN H ISTÓRICA DE LA J URISDICCIÓN DE M ENORES EN C OLOMBIA 40 Castilla y un comisario General, que se reunían a fin de tratar los asuntos relacionados con pobres, beneficencia y menores. B) Los Toribios de Sevilla. Resulta de obligada mención como antecedente histórico Los Toribios de Sevilla, fun dados por Toribio de Velasco en 1723, se ocupaban de la regen eración de los menores delincuentes, prescindiendo de toda norma punitiva, inspirados solamente en un espíritu correctivo y de protección, lo que puede consi derarse antecede nte del derecho tutelar del menor 25 . C) La Ley Tolosa. El 12 de Agosto de 1904 se crea el Consejo Su perior de Protección a la Infancia y Represión de la mendicidad. Tiene sus antecedentes en las normas relativas a los trabajos peligrosos de los niños (1878), las condiciones del trabajo de los niños (19 00) y la refer en te a la vagancia y mendicidad de los menores de dieciséis años (1903) 26 . 25 Rodríguez Pérez, J. (2001). La justicia de menores en España: Análisis histórico-jurídico . Anales de la Facultad de Derecho, N. 18(2), págs. 419 -440. En línea: http://dialnet.unirioja.es/buscar/documentos?querysDismax.DOCUMENTAL_TODO=La+j usticia+de+menores+en+Espa%C3%B1a%3A+An%C3%A1lisis+hist%C3%B3rico+jur%C3%ADdic Véase ampliamente el tema en Agudelo Herrero, J. (2009). Los Toribios de Sevilla y los orígenes de la protección de menores. Anuario de justicia de Menores, óp. cit., págs. 69-151. 26 Martín Ostos, J. (2008). Justicia penal de menores, óp. cit., pág. 7. P RIMERA P ARTE/ C APÍTULO 1 . O RIGEN Y E VOLUCIÓN H ISTÓRICA DE LA J URISDICCIÓN DE M ENORES EN C OLOMBIA 41 D) Siglo Veinte. El Siglo XX comienza con la creaci ón del primer Tri bunal de menores en la ciudad de Bilbao en 1920, cubriendo posteriormente todo el territorio nacional. Estos tribunales tenían una triple función; la facultad protectora, en beneficio de los me nores de 16 años víctimas de un mal ejercicio de la patria potestad ; la facultad reformadora en el caso de los menores delincuentes o descarriados y el enjuiciamiento de los mayores de 16 años en determinados casos 27 . Con la promulgación de la Constitución de 1978, se hizo evidente la inadecuación de la Ley de 1948 28 para el enjuiciamiento de los menores, al carecer de un sistema de garantías para instruir, juzgar, resolver y ejecuta r, lo que motivó la formulación de cuestio nes de inconstitucionalidad, resueltas en la Sentencia de 14 de febrero de 1991, que dio lugar a la promulgación de la Ley 27 Giménez-Salinas, E. (2001). Comentarios a la exposición de motivos y al título preliminar, en Giménez Salinas, E. (Coord.) Justicia de menores: Una justicia mayor. Madrid: Consejo General del Poder Judicial, pág. 28. 28 Por Decreto de 11 de Junio de 1948 se aprueba el texto refundido de la ley de Tribunales Tutelares de Menores, el reglamento para la ejecución de la ley de Tribunales Tutelares de Menores y el Estatuto de la Unión Naciona l de Tribunales Tutelares de Menores. Martín Ostos, J. (2008). Justicia penal de menores, óp. cit., pág. 9. P RIMERA P ARTE/ C APÍTULO 1. O RIGEN Y E VOLUCIÓN H ISTÓRICA DE LA J URISDICCIÓN DE M ENORES EN C OLOMBIA 42 Orgánica 4/1992 29 , de 5 de junio, Reguladora de la Competencia y el Procedimiento de los Juzgados de Menores. La Ley orgánica 4 de 1992 es fruto del movimiento reformador que en los últimos años se ha llevado a cabo a fin de impulsar nuevas formas le gislativas y nuevos modos de intervención psicosocial en todo lo referente al tratamiento jurídico del menor 30 . E) Legislación vigente. Actualmente la ley orgánica 5/2000 de 12 de en ero 31 , es reguladora de la responsabilidad de los menores, contiene la normativa atinente a la jurisdicción de m enores en España, que ha tenido cinco modificaciones q ue se han llevado a cabo desde la publicación de la Ley Orgánica de Responsabilidad del menor de enero de 2000 32 , algunas incluso se hicieron antes de su entrada en vigor el 13 de Enero de 2001 y se describen a continuación: 29 España. Ley Orgánica 4/1992, de 5 de junio, sobre reforma de la Ley reguladora de la Competencia y el Procedim iento de los Juzgados de Menores. BOE núm. 140, de 11 de junio de 1992, págs. 19794-19796. 30 Hurtado, J. (1996). Aspectos histórico-sociales de las políticas de institucionalización y desinstitucionaliza ción. En Bueno, A. (Coord.). Intervención social con menores . Alicante: Universidad de Alicante - Fundación Cultural CAM, págs. 45-72. 31 España. Ley Orgánica 5/2000, de 12 de Enero, Reguladora de la responsabilidad penal de los menores. Publicado en BOE núm. 11 de 13 de Enero de 2000. 32 Arrom Loscos, R. (2001). Hacia una nueva legislación penal del menor. Perspectiva histórica y materiales para su desarrollo . En Anuario de Justicia de Menores (N. 1), págs. 381-397. P RIMERA P ARTE/ C APÍTULO 1 . O RIGEN Y E VOLUCIÓN H ISTÓRICA DE LA J URISDICCIÓN DE M ENORES EN C OLOMBIA 43 1. Ley orgánica 7/2000 33 , de 22 de diciembre, de modificación de la ley orgánica 10/1995 34 , de 23 de Noviembre del Código Penal, y de la Ley org ánica 5/2000, de 12 de en ero, reguladora de la responsabilidad penal de los menores, en relación con los delitos de terrorismo. 2. Ley orgánica 9/2002 35 , de 10 de diciembre, de modificación de la Ley orgánica 10/1995, de 23 de noviembre, del Código Penal y de l Código civil sobre sustracción de menores 3. Ley orgánica 9/2000 36 , de 22 de diciembre, sobre medidas urgentes para la agilización de la administración de Justicia, por la que se modifica la Ley Orgánica 6/1985 37 , de 1 de julio, del Poder Judicial. 33 España. Ley Orgánica 7/2000, de 22 de dicie mbre, de modificación de la Ley Orgánica 10/1995, de 2 3 de noviembre, del Código Penal, y de la Ley Orgánica 5/2000, de 12 de enero, reguladora de la Responsabilidad Penal de los Menores, en relación con los delitos de terrorismo. Publicado en BOE núm. 307 de 23 de Diciembre de 2000. 34 España. Ley Orgánic a 10/1995, de 23 de noviembre, del Códi go Penal. Publicado en BOE núm. 281, de 24 de noviembre de 1995. 35 España. Ley Orgán ica 9/2002, de 10 de diciembre, de modificación de la Ley Orgánica 10/1995, de 23 de noviembre, del Código Penal, y del Código Civil, sobre sustracción de menores. Publicado en BOE núm. 296 de 11 de Diciembre de 2002. 36 Ley Orgánica 9/2000, de 22 de diciembre, sobre medidas urgentes para la agilización de la Administración de Justicia, por la que se modifica la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial. Publicado en BOE núm. 307, de 23 de diciembre de 2000. 37 España. Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial. Publicado en BOE núm. 157, de 2 de julio de 1985. P RIMERA P ARTE/ C APÍTULO 1. O RIGEN Y E VOLUCIÓN H ISTÓRICA DE LA J URISDICCIÓN DE M ENORES EN C OLOMBIA 44 4. Ley orgánica 15/2003 38 , de 25 de n oviembre, por la que se modifica la Ley orgánica 10/1995, de 23 de noviembre, del Código Penal. 5. Ley orgánica 8/2006 39 , de 4 de diciembre, por la que se modifica la Ley orgánica 5/2000, de 12 de enero, reguladora de la responsabilidad penal de los menores. II.- Colombia: Origen y evolución histórica. A continuación haremos un recorrido por la legislación que ha surgido en el devenir histórico colombiano hasta llegar a la normativa vigente, cual es la Ley 1098/2006, denominada Código de la Infancia y la Adolescencia, que se ha constituido en un gran avance en la búsqueda de una debida aplicación de la justicia de menores. La gran influencia e injerencia de España en los países latinos, el mismo movimiento de creación de organismos especializados en minoridad se inició a mediados de los años 20. En 1926 se crean Tribun ales de Menores en Perú y México, en 1927 en Brasil, en Chile en 1928, en Uruguay en 1934, en Guatemala en 1937 y en Ecuador en 1938. Argentina 38 Ley Orgánica 15/2003, de 25 de noviembre, por la que se modif ica la Ley Orgánica 10/1995, de 23 de noviembre, del Código Penal. Publicado en: BOE núm. 283, de 26 de noviembre de 2003. 39 Ley Orgánica 8/2006, de 4 de diciembre de 2006, por la que se modifica la Ley Orgánica 5/2000, de 12 de enero, reguladora de la responsabilidad penal de los menores. Publicado en: BOE núm. 290, de 5 de diciembre de 2006. P RIMERA P ARTE/ C APÍTULO 1 . O RIGEN Y E VOLUCIÓN H ISTÓRICA DE LA J URISDICCIÓN DE M ENORES EN C OLOMBIA 45 no fue ajena a esta sana vertiente y en 1937 se crea en la Provincia de Buenos Aires el primer Tribunal de Menores 40 . Acercándonos al caso colombiano y para llegar a la legislación de 1850, norma incipiente en materia de menores, el país pasó por discusiones importantes en el plano político, pues la conformación de la nación apenas estaba iniciándose, y venía de la separación d e la Gran Colombia en 1830 41 . El Estado apenas alcanzaba a tener instituciones básicas y aún con un país federativo no se pensaba en legislaciones de Estado. Fue apenas, La Convención Nacional del 29 de febrero de 1832 que ratificó su creación como República de la Nueva Granada, cuyas provincias eran Antioquia, Barbacoas, Bogotá, Cartagena de Indias, Magdalena, Neiva, Pamplona, Panamá, Pasto, Popayán, Socorro, Tunja, Vélez y Veraguas, las cuales pasarían a llamarse en adelante departamentos 42 . Previo a 1850, cuando se sancion a la primera ley para la infancia, se acuñan en Colombia po r primera vez los nombres 40 García Méndez, E. (1999). Infancia-adolescencia: de los derechos y de la justicia . México: Doctrina Jurídica contemporánea, pág. 17. 41 Esta república exist ió jurídicamente entre 1821 y 1831 y se configuró a partir de la unión de las anteriores entidades coloniales del Virreinato de la Nueva Granada, Capitanía General de Venezuela y Presidencia de Quito, al igual que la Provincia Libre de Guayaquil. Su superficie correspondía a lo s territorios de las actuales repúblicas de Colombia, Ecuador, Panamá y Venezuela. 42 Barrios, L. (1984). Historia de Colombia. Bogotá: Academia Colombiana d e Historia, Ediciones Lerner, págs. 20-25. P RIMERA P ARTE/ C APÍTULO 1. O RIGEN Y E VOLUCIÓN H ISTÓRICA DE LA J URISDICCIÓN DE M ENORES EN C OLOMBIA 46 de los que serían los dos partidos tradicionales que hasta hoy perviven: el Partido Conservador y el Partido Liberal, cuestión que resulta transcendental en la discusión y concepto de la representación del menor en la filosofía política de los partidos. La legislación de menores en Colombia, comienza a formarse con la Ley 21 de de 1850 43 , ley que contemplaba que es infante o niño el que no ha cum plido los 7 años de edad impúber el que no ha cumplido lo s 12 años, y men or el que no ha cumplido los 21 años de edad. La legislación vigente tuvo su vigor sin graves cambios ulteriores, por lo cual es auténtico indicar como uno de sus hitos, la Ley 23 de 1890 sobre casas de corrección y escuelas de trabajo, sancionada por el Presidente Carlos Holguín. Con la Ley 98 de 1920 se crean los Juzgados y casas de reforma y corrección para menores . Hasta ese entonces los actos de los menore s habían sido objeto de la justicia ordinaria, y en ese año p recisamente comienza para Colombia la historia de los Juzgados de Menores. A nivel normativo y procesal en re lación con la jus ticia de menores en Colombia sólo se aplic ó mediante la Ley 98 de 1920, y se conservó en los Códigos Penal y de Procedimiento 43 Colombia. Ley 21 de 1850, citada en Ruiz, L. (2001). El estado y el concierto de los hijo s de los esclavos . R evista Reflexión polí tica , N. 5 , págs. 6 y 7. P RIMERA P ARTE/ C APÍTULO 1 . O RIGEN Y E VOLUCIÓN H ISTÓRICA DE LA J URISDICCIÓN DE M ENORES EN C OLOMBIA 53 control social acorde a la coyuntura vivida, pero lastimosamente no fue tenido en cuenta por causas en su gran mayoría de carácter político 52 . Diez años después de su primer borrador, fue tenido en cuenta en el país mediante diferentes decretos y leyes que encargaban su estudio y viabilidad. Los trabajos encaminados a alcanzar la tan sufrida reforma estaban paralizados hasta la creación de la Comisión Nacional de Asuntos Penales y Penitenciarios, que permitió saca r avante la reforma. A diferencia de las anteriores leyes, el código penal de 1936 hace una distinción de los sujetos procesales: normales mayores de 18 años, anorm ales mayores de 18 años y menores de 18 años. El Código debe entenderse en el contexto de la reforma constitucional liberal de 1936. En tratándose de menores de 18 años, el código presentaba las siguientes medidas: a. Libertad Vigilada: Se aplicab a a los menores de 14 años cualquiera fuera la infracción c ometida, a los menores de 18 años en caso de contravenciones y a quienes se les 52 Holguín Galvis, G. (2010). Construcción histórica del tratamiento jurídico del adolescente infractor de la ley penal colombiana (1837-2010). Revista Criminalidad, Vol. 52, N. 1., Bogotá, págs., 287-306. En línea: http://www.policia.gov.co/imagenes_ponal/dijin/revista_criminalidad/vol52_1/08 Construccion.pdf P RIMERA P ARTE/ C APÍTULO 1. O RIGEN Y E VOLUCIÓN H ISTÓRICA DE LA J URISDICCIÓN DE M ENORES EN C OLOMBIA 54 concediera el beneficio de la condena condicional y carecieran de personas idóneas para garantizar la eficacia de la medida. b. Internamiento en una escuela de trabajo: Era procedente cuando el menor de 14 años se encontraba en estado de abandono. c. Internamiento en un reformatorio: Se aplicaba a los menores de 18 a ños y menores de 14 años que cometieran delitos sancionados con pena de presidio 53 . Durante su vigencia, tal normatividad fue objeto de distintos fenómenos entre los cuales se de staca la violencia bipartidista experimentada desde 1948 y la dictadura militar entre 1953-195 8, en donde a través de figuras de excepción como el estad o de sitio, se expidieron algunas disposiciones que restringían el uso d el código vigente. 2.4. Ley 83 de 1946 54 . Los albores de l a ley 83 de 1946 son muy importa ntes para la comprensión de este hito normat ivo en la materia que nos atañe. Considerado uno de los mejores president es de la historia nacional, el liberal Alfonso López Pumarejo 53 Colombia. Ley 95 de 1936, Código Pe nal C olombiano. Bogot á: Librería Colombiana. 54 Colombia. Ley 83/19 46 , Ley orgánica de l a defensa del niño, Ju risdicción de menores. Bogotá: Diario Oficial N. 26.363, de 24 de febrero de 1947. P RIMERA P ARTE/ C APÍTULO 1 . O RIGEN Y E VOLUCIÓN H ISTÓRICA DE LA J URISDICCIÓN DE M ENORES EN C OLOMBIA 55 (gobernó por dos períodos: entre 1 934 y 1938 y entre 1942 y 1945) y adelantó una nueva reforma a la Constitución en 1936 55 . La Ley 83 de 1946 es sin lugar a dudas en la fecha de su expedición, el mayor avance en cuanto a la legislación del menor en Colombia. Sus aspectos penales más importantes son: Jurisdicción especializada para conocer de delitos y contravenciones cometidas por meno res de 18 años; s anciones especiales encaminadas a evitar peligros físicos y morales a los menores; medidas de pro tección por es tados de abandono o pelig ro físico o mora l; creación del Consejo Nacional de Protección Infantil. Los aspectos más importantes de dicha ley son:  La edad penal en el artículo 1 preceptuaba que todo menor infractor de la ley penal quedaba some tido a la jurisdicción del Juez de Menores.  La infracción debía entenderse como toda acción u omisión tipificada como delito o contravención. 55 Entre otros logros, López organizó el sindicalismo en el país y consagró el derecho a la huelga, promovió el desarrollo de la Universidad Nacional y por primera vez la mujer colombiana fue considerada ciudadana, pero no tenía derecho a votar. En materia de política púb lica, el presidente li deró uno de los más destacados ce nsos del siglo que d io como resultado que para 1936 Colombia tenía 8.700.000 habitantes, e identificó conformación de núcleos familiares y menores de edad con y sin escol arización. También durante la presidencia de López, se instituyó la libertad de culto y conciencia y la protección de la maternidad. Otro logro es el avance en cuanto a la legislación del menor. (Presidencia de la República de Colombia, [en línea] http://web.presidencia.gov.co/asiescolombia/presidentes/48.htm ) P RIMERA P ARTE/ C APÍTULO 1. O RIGEN Y E VOLUCIÓN H ISTÓRICA DE LA J URISDICCIÓN DE M ENORES EN C OLOMBIA 56  En tanto que en el código penal se habla de medidas de seguridad, la Ley 83 de 1946 las medidas son de asistencia y protección.  Se dio gran importancia a las calidades morales y académicas del Juez y se le ele vó a la categoría de magistrados de t ribunal, esto con el fin de que los funcionarios que desempeñaran este cargo debían ser idóneos y calificados; no obstante reunir los requisitos constitucionales, debía ser casado, padr e o madre de familia, versado en ciencias educativas y de ejemplar conducta moral. Estos requisitos eran necesarios por cuanto el Juez de Menores interviene como orientador tanto del menor como de la familia.  El personal colaborador del Juez fuera del subalterno era médico, siqu iatra, promotor, curador y delegados de estudio y vigilancia. Estos últimos operaban en el campo de la etiología socio familiar del delito o conducta atribuida al menor.  Al menor no se le puede detener en cárceles comu nes, no se le puede conducir esposado o amarrado y se prohíbe toda información por l a radio, prensa o cualquier medio de comunicación qu e permita revelar la identidad del menor. P RIMERA P ARTE/ C APÍTULO 1 . O RIGEN Y E VOLUCIÓN H ISTÓRICA DE LA J URISDICCIÓN DE M ENORES EN C OLOMBIA 57  Las medidas provisionales que se podían adoptar era el depósito provisional a su familia o su observación. 2.5. Decreto 1818 de 1964 56 . En pleno ejercicio del Frente Nacional, un pacto que consistía en la alternación, cada cuatro años, en el poder presidencial del Estado entre los partidos tradi cionales, se generan cambios esporádicos, normativas efímeras y poco duraderas, y en ocasiones medidas meramente provisionales 57 . En líneas generales, este decreto presenta las siguientes novedades:  Creación del Consejo Colombiano de Protección So cial del menor y su familia.  Limitó en 12 años la edad mínima para la aplicación de la ley penal.  Sustrajo de la competencia de los jueces de menores, el conocimiento de los estados de abandono, peligro 56 Colombia. Decreto 1818/1964, por el cual se crea el Consejo Colombiano de Protección Social del Menor y de la Familia, se reorganiza la actu al División de Menores del Ministerio de Justicia y se dictan otras disposiciones. Diario Oficial N. 34.497 de 26 de octubre de 1964. 57 Además, el deterioro venido de la violencia bipartidista y la dictadura militar, ayudados por el discurso mundial contra el capitalismo, asomaron en Colombia la creación en 1964 del grupo guerrillero de las FARC, en 1965 del ELN, y en 1973 el M-19, con lo que se avecinaban tiempos difíciles. Las juventudes ganan protagonismo en este mismo año remarcando como hito de su aparición en la vida nacional con la marcha de los estudian tes de la Universidad Industrial de Santander (UIS). P RIMERA P ARTE/ C APÍTULO 1. O RIGEN Y E VOLUCIÓN H ISTÓRICA DE LA J URISDICCIÓN DE M ENORES EN C OLOMBIA 58 físico y moral que les otorgaba la Ley 83, y adscribió esas funciones, y la de asistencia a menores de 12 años por comportamiento antisocial, a la División de Menores del Ministerio de Just icia, señalando el respectivo procedimiento.  Limitó en un año la duración mínima de las medidas de reeducación. Reestructuró la División de menores del Ministerio de Justicia, creó el Consejo Colombiano de Protección Social al menor y la familia y asignó el conocimiento de los casos de infractores menores de 12 años y de abandono o peligro físico o moral de menores de 18 a la División de menores. 2.6. Ley 75 de 1968 58 . El 1 de mayo de 1966 Carlos Lleras Restrepo fu e elegido presidente de la República. Dura nte su mandato firmó 1592 acuerdos, asistió a 191 consejos d e ministros y recorrió 96 veces el país. Lleras bautizó su gobierno con el lema "Transformación Nacional". Como parte de su gobierno, materializó la ley 75 de 1968 y se creó el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar (ICBF) como establecimiento público dotado de personería jurídica, 58 Colombia. Ley 75/19 68 , por la cual se dictan normas sobre fili ación y se crea el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar. Diario Oficial N. 32.682 de 31 de diciembre de 1968. P RIMERA P ARTE/ C APÍTULO 1 . O RIGEN Y E VOLUCIÓN H ISTÓRICA DE LA J URISDICCIÓN DE M ENORES EN C OLOMBIA 59 autonomía administrativa y patrimonio prop io adscrito al Ministerio de Salud Pública. Su objeto fue el cumplimiento de d os grandes retos: proveer a la protección de menor y el mejoramiento de l a estabilidad y del bienestar de las familias colombianas. Su creación da respuesta a proble máticas, tales como la deficiencia nutricional, la desintegración e inestabilidad de la familia, la pérdida de valores y la niñez abandonada. Según lo preceptuado en el artículo 627 del c ódigo de procedimiento penal el menor podía ser conducido o detenido en lugares especiales y diferentes a las cárceles como son: centros de recepción, el centro o casa de observación y el centro de capacitación. Los fines del Centro de recepción son hacer un estudio sumario sobre la situación del menor en lo relat ivo a los aspectos sociofamiliares y antecedentes institucionales, por lo tanto en los Centros existe una oficina de a rchivo e identificación, esto con el fin de suministrar al Juez del conocimiento, los antecedentes institucionales que presentan los menores. La permanencia del menor en dicho centro es corta, de 8 a 15 días y durante ese lapso, las trabajadoras sociales y quienes dependen directamente del ICBF informaban respecto de la situación del menor. P RIMERA P ARTE/ C APÍTULO 1. O RIGEN Y E VOLUCIÓN H ISTÓRICA DE LA J URISDICCIÓN DE M ENORES EN C OLOMBIA 60 Las medidas vigentes en el momento procesal de definición de situación jurídica del menor, para esta ley son: a. Depósito familiar simple: El depósito familiar simple se presenta cuando el menor no registra antecedentes y su medio socio familiar es adecuado. b. Depósito fa miliar condicionado : El depósito familiar condicionado se impone cuando la situación socio familiar no es totalmente adversa a la formación del meno r pero si presenta unas fallas y el menor debe presentarse periódicamente al Juzgado, prestar una fianza y som eterse a un tratamiento. c. Observación: La observación se presenta cuando el menor carece de familia o personas responsables, cuando es reincidente, o si el juez considera que el medio socio familiar es nocivo para la educa ción del menor y cuando la gravedad del delito indica que el menor presenta prob lemas graves de com portamiento. Al tomar la m edida de observación, en la misma providenc ia ordena el traslado del menor hacia una casa especial, destinada para ese fin, la permanencia del menor en ese ce ntro es de un término no mayor de 90 días, tiempo este en el cual se estudia al menor en una forma integral en su aspecto fisiológico, mental y moral y sus reacciones individuales y sociales. P RIMERA P ARTE/ C APÍTULO 1 . O RIGEN Y E VOLUCIÓN H ISTÓRICA DE LA J URISDICCIÓN DE M ENORES EN C OLOMBIA 61 Una vez oídos los conceptos de las personas que intervinieron en la audiencia, dentro de los 8 días siguientes el j uez dicta el fa llo en el que se pueden adoptar las siguientes medidas: a. Absolución plena: No quier e decir de que el menor egresa en libertad, ya que esta absolución p uede ir acompañada de otra medida, en razón de que dentro del proceso no se logró comprobar la r esponsabilidad de l menor, pero el ambiente social que rodea a este no es apto para su desarrollo integral y puede aplicarse por ejemplo una medida de internamiento. Igualmente puede suceder que el menor es penalmente responsable pero el ambiente social es sano, entonces se le puede aplic ar una medida consistente en la entrega del menor a una pe rsona o institución idónea a fin de lograr su educación bajo condiciones propicias. b. Simple amonestación: Es la presentación personal del menor al juez para que este le h aga una adverten cia sobre la falta cometida, censurándole la conducta, h aciéndole saber lo perjudicial que resulta. c. Libertad vigilada: Básicamente la libertad vigilada se traduce en confiarle al menor a su familia o a una persona honorable. Esta libertad puede ser simple o con ori entación especial. Es simple cuando le menor se controla por medio de las presentaciones periódicas al j uzgado y con P RIMERA P ARTE/ C APÍTULO 1. O RIGEN Y E VOLUCIÓN H ISTÓRICA DE LA J URISDICCIÓN DE M ENORES EN C OLOMBIA 62 orientación especial, cuando el menor puede rehabilitarse si se somete con su familia a un t ratamiento de ori entación educativa a través del ICBF. d. Internamiento en una institución: Este internamiento es por tiempo indefinido. El juez al ordenar el internamiento si el menor se encuentra en la sección de observación, ordena su traslado a la sección de capacitación, po r tiempo indefinido hasta obtener la reeducación y rehabilitación. Conseguido este propósito, el equipo multip rofesional remite al juez del conocimiento, e l concepto técni co en el cual se le info rma al funcionario, que el menor puede quedar en libertad o se lo dirija hacia otra institución, según su caso lo requiera, entonces el juez de menores puede hacer cesar la medida impues ta en la sentencia y esto lo hace por medio de una providencia. Es importante anotar como contex to general de l a Ley 95 de 1936, el Decreto 1818 de 1964 y la l ey 75 de 1 968, el ya comentado estado de sitio, como figura constitucional y de orden jurídico aplicada en Colombia entre 1936 a 1980 que genera una realidad política y jurídica particular 59 . 59 La figura del Estado de Sitio se convierte en el instrumento de los gobernantes de turno, para lograr a través d e su excepcional legislación que, como lo enseña nuestro devenir histórico, en muchas ocasiones resulta innecesaria. Sus ambiciones y conveniencias políticas sobrepasan el límite de la arbitrariedad y abusan para vigorizar una dictadura constitucional, que llega incluso a altera r los principios básic os del estado de normalidad y, en consecuencia, crean un desorden institucional. Sin ser suficiente con la medida anterior, Colombia introduce la figura de estado de emergencia económica y social en 1968, con la cual se instituyó la revisión obligatoria y P RIMERA P ARTE/ C APÍTULO 2. L EGISLACIÓN V IGENTE 69 situación de riesgo o vulneració n, que en el marco de la realidad colombiana, se entiende como propensión al delito. Con 16 millones de menores de edad en Colombia para el año 2006, la discusión para la nueva ley de Inf ancia y adolescencia en el país estab a en latente importancia. Armonizado el derecho internacional, articuladas y regularizadas las instituciones y sus propósitos , parecía faltar el plano reglamentario de a quello que parecí a evadir todo contexto social. II.- Ley 1098 de 2006: Código de Infancia y Adolescencia en Colombia. 1. Antecedentes. El estado colombiano con la finalidad de actualizar el Código del menor a los principios inspiradores de la Convención de los Derechos del Niño, intentó legislativas de reforma, mediante la conformación de la Comisión Interinstitucional Integrada en 1994 66 , el Grupo de 66 Se creó mediante decreto presidencial y su función fue asesorar al Ministerio de Justicia y del Derecho para actualizar el Código del menor. Hicieron parte entidades del gobierno y la sociedad civil y dio como resultado un proyecto de ley de prot ección integral, retirado por el mismo gobierno a los pocos días de haber sido radicado en el Congreso de la República por considerarlo inconveniente. Observatorio legislativo y de opinión (2007). Nuevo Código de la Infancia y la Adolescencia, antecedentes , análisis y trámite legislativo. Bogotá: Universidad del Rosario, pág. 172. P RIMERA P ARTE/ C APÍTULO 2. L EGISLACIÓN V IGENTE 70 Reflexión sobre la Niñez 67 y la Mesa de trabajo interinstitucional de 1999 68 . Solo hasta el año 2002, un grupo d e entidades del g obierno, del Ministerio Público, del Sistema de las Naciones Unidas y de organizaciones no guber namentales nacionales e internacionales, se unieron con el propósito de construir de manera conjunta, un proyecto de ley integral para la infancia y la adolescencia en Colombia que permitiera actualizar el Código del Menor vigente desde 1989, y poner a tono la legi slación sobre niñez en el paí s con la Convención Internacional de los Derechos del Niño, los demás instrumentos internacionales de derec hos humanos y los mandatos de la Constitución Política de 1991. Reunidos en la Alianza por l a niñez colombiana dichas entidades, en conjunto con un grupo de legisladores, establecieron un espacio de trabaj o permanente desde el año 2003, que buscaba conciliar las diversas iniciativas que 67 A Iniciativa de la Fundación Restrepo Barc o y de Unicef se cons olido una propuesta de reforma, pero por falta de i niciativa legislativa no llegó al congreso de la República. 68 Esta mesa fue convoca da por la Defensor ía del Pueblo con el apoyo de Unicef y ante el fracaso de propuestas de le y integrales, se decidió iniciativas separadas, por un lado, la protección integral, y por otro, la responsabilidad penal juvenil. Estand o en la etapa final de consolidación se pres entaron los acontecimientos del 11 de Septiembre de New York y el gobierno presentó un proyecto de ley con aumento severo de las sanciones para jóvenes que cometieran delitos, como estrategia de Colombia contra el terrorismo, siendo finalmente el proyecto archivado y se propone diseñar una iniciativa legislativa que incorpore tanto normas de protección integral como de responsabilidad penal juvenil. Observatorio legislativo y de opin ión (2007). Nuevo Código de la Infancia y la Adolescencia, antecedentes, análisis y trámite legislativo. Bogotá: Universidad del Rosario, pág. 173. P RIMERA P ARTE/ C APÍTULO 2. L EGISLACIÓN V IGENTE 71 cursaban en el Congreso de la Repú blica relacionadas con la reforma total o parcial del Código del Menor 69 . Como resultado de este trabajo conjunto, se formuló y radicó en el año 2004 el proyecto de ley 032, concebido como una reforma integral del Có digo del Menor, a partir del reconocimiento del interés superior de los niños y las niñas, la titularidad y prevalencia de sus derechos. El Proyecto tuvo ponencia favorable en la Comisión Primera del Senado en su primer debate, pe ro luego fue reti rado por solicitud de sus autores, por considerar que no tendría suficiente tiempo para su trámit e como ley estatutaria en la legislatura que estaba cursando. Esto se hizo con el compromiso de volverlo a pre sentar en la siguiente legislatura. Con ese compromiso, los autores, ponentes y las entidades de la Alianza por la niñez c olombiana, conformaron un equipo de trabajo encargado de revisar y ajustar el proyecto retirado. Para tal fin se realizaron du rante los meses de junio y julio de 2005 var ias mesas de conc ertación y estudio por temáticas en las que participaron un nutrido grupo de organizaciones gubernamentales y estatales y de organismos no gubernamentales nacionales e internacionales, que entregaron como resultado un nuevo proyecto de ley que 69 Ibíd., págs. 172-198. P RIMERA P ARTE/ C APÍTULO 2. L EGISLACIÓN V IGENTE 72 fue presentado en la Cámara de R epresentantes el día 17 de agosto de 2005, radicado con el número 085, y suscrito por el Procurador General de la Nación , el Defensor del Pueblo, 40 Representantes a la Cámara y 5 Senadores 70 . 2. Estructura. El Código de la Infancia y la Ad olescencia en Co lombia, se expidió mediante la Ley número 109 8/2006. Se divide en tres grandes libros: El LIBRO I que s e refiere a la protección integral, en el que se consagraron las disposicion es generales y principios orientadores, desarrollándose en este acápite t odos los temas atinentes a la política protectora del Estado frente al menor. El LIBRO II que crea el Sistema de Responsabili dad Penal para adolescentes y también los procedimientos especiales para cuando los niños, la s niñas o los adolescentes son víctimas de delitos. El LIBRO III, se refiere al S istema Nacional de Bienestar Familiar, Políticas Públicas e Inspección y Vigilancia y Control. 70 Linares, B. y Quijano, P. (2006). Nueva ley para la infan cia y la adolescencia en Colombia . En línea: http://www.cinde.org.co/PDF/ABC%20ley%20de%20infancia.pdf P RIMERA P ARTE/ C APÍTULO 2. L EGISLACIÓN V IGENTE 73 La Naturaleza de las normas cont enidas en el código son de orden público, de carácter irrenun ciable y los prin cipios y reglas en ellas consagrados se a plicaran de preferencia a las disposiciones contenidas en otras leyes 71 . El Código de la Infancia y Adolescencia se dirig e a todos los niños, niñas y adolescentes, sin excepción, a qui enes reconoce todos los derechos consagrados en la Carta Política de 1991, e n la Convención sobre los Derechos del Niño y en los demás tratados de derechos humanos ratificados por Colombia, a difere ncia del Código del Menor que se orientaba sólo a la prote cción de los m enores en situación irregular. Esta nueva percepción del niño recoge una serie de principios valorativos que son el resultado del consenso internacional que aboga por el estatus de sujeto de derechos para el menor de eda d y que se erigen como preceptos orientadores de la d octrina de la protección integral. Esto con el claro y determinante fin de garantizar el reconocimiento, respeto, ejercicio y restablecimiento de los derechos de los niños, las niñas y adolescentes, con miras a lograr su desa rrollo armónico e integral. 71 Colombia. Ley 1098/2006. Código de la infan cia y la adolescencia. óp. cit., artículo 5. P RIMERA P ARTE/ C APÍTULO 2. L EGISLACIÓN V IGENTE 74 Consciente el legislador de la necesidad de ajustar la legislación interna a los nuevos postulados de la esfera internacional sobre Derechos Humanos y de la Constitución Política, y en mora de cumplir el compromiso adquirido por Colombia desde 1991 con la ratificación de la Convención Internacional sobre los Derechos del Niño, promulga la Ley 1098 de 2006, en la cual incorpora plenamente lo s nuevos principios de l a protección especial de la n iñez 72 , a partir de la denominación jurídica del Libro I, titulado “La protección integral”. En desarrollo de estos postulados, el Código de la Infancia y la Adolescencia, consagra un principio de protección integral, entendido como el reconocimiento como sujetos de derechos, la garantía y cumplimiento de los mismos, la prevención de su amenaza o vulneración, y la seg uridad de su restablecimiento inmediato en desarrollo del principio del interés superior. La protección integral se materializa en el conjunto de políticas, planes, programas y acciones que se ejecuten en los ámbitos naci onal, departamental, distrital y municipal con la correspon diente asignación de recursos financieros, físicos y humanos. Esta realidad plasma un criterio de 72 García Méndez, E. (1990) La Convención Internacional de los Derechos de la Infancia: del menor como objeto de compasión-represión a la infancia- adolescencia como suje to de los derechos , en NFP N. 57. Medellín, págs. 421- 432. P RIMERA P ARTE/ C APÍTULO 2. L EGISLACIÓN V IGENTE 75 corresponsabilidad, entendida como la concurr encia de actores y acciones conducentes a g arantizar el ejercicio de los derechos de los niños, las niñ as y los adolescentes. La familia, la sociedad y el Estado son corresponsables y concurrentes en su atención, cuidado y protección, y por tanto, aplican en la relación que se establece entre todos los sectores e instituciones del Estado. La nueva Ley de Infancia y A dolescencia regi stra un catálogo de 44 derechos que van de sde el derecho a la vida, la calidad de vida y a un ambiente sano, hasta los derechos de los niños, niñas con discapacidad, pasando por la alimentación, la salud, la educación, el desarrollo integral de la primera infancia. Establece además, los procesos administrativos los cuales se fundamentan en los principios de celeridad y eficacia; elementos que buscan una justicia más eficiente; en la representatividad real de la plena aplicación del respeto a la dignidad humana y la protecci ón integral a los niños en su vida, honra, bienes, creencias, derechos y libertades. Es así como desde antes de la in corp oración de la dinámica y vanguardista Carta Política de 1 991, la ley colom biana ya preveía mecanismos integrales de p rotección y guarda de los intereses de los niños y niñas, quienes perse su condición se encuentra de plano en un estado de debilidad manifi esta, P RIMERA P ARTE/ C APÍTULO 2. L EGISLACIÓN V IGENTE 76 ya que son sujetos frágiles q ue están a merced de la circunstancias. En el anterior código del menor, Decreto 2737/1989 73 , el énfasis era de tutelar al menor que delinquía, el objetivo era que la sociedad lo protegier a como un sujeto pasivo en condición irregular 74 , pero el anterior estatuto no tenía una visión integralista en relación a generar realmente soluciones a la problemática manifiesta en los menores. De aquí que con la nueva ley 109 8/2006, si bien se tienen en cuenta las condiciones particul ares de los menor es y las condiciones de la conducta realiza da, se enfatiza en que el adolescente es u n sujeto de dere chos y obligaciones y se promueve un modelo de responsabilidad penal garantista de los derechos del menor 75 . En consecuencia, el artículo 6º de l Código de la In fancia y la Adolescencia establece que las normas de la Constitución Política y del Derecho Internacional forman parte integral del mismo y deben servir de guía para su interpretación y aplicación. Además, el artículo 93 de la Constit ución 73 Decreto 2737/1989. Código del menor. Dia rio oficial N. 39080 del 27 de Noviembre de 1.989. 74 Higuera Guimerá, J. (2003). Derecho penal juvenil, Barcelona: Bosch, págs. 45-48. 75 Mato Gómez, J., Mo rales González, J. y Costa Cabanillas, M . (1999). Evolución histórica de los modelos de justicia juvenil, en Ortega Esteban, J. (Coord.) Educación social especializada: educación con menores en dificultad y en conflicto social. Barcelona: Ariel, págs. 61-64. P RIMERA P ARTE/ C APÍTULO 2. L EGISLACIÓN V IGENTE 77 Política 76 , incorpora los principios de Derecho Internacional, ya que debe ent enderse que el interés superior del niño es un principi o jurídico garantista, ya que toda decisión que concierna al niño debe considerar primordialmente sus derechos. Presenta la carta magna colombiana una función hermenéutica dentro de los márgenes del propi o derecho de la infancia y adolescencia, que permite interpretar sistemáticamente sus disposiciones bajo la concepción de integralidad de los derechos, para asegurar la debida protección a la vida, la supervivencia y el desarrollo del niño. 3. El nuevo sistema de responsabilidad penal para adolescentes. Uno de los temas más polémicos q ue han tenido los intentos de actualizar el Código del Menor ha sido pre cisamente el tema penal. En esta ocasión, la discusión la superó la Sentencia C-203 de 2005 77 de la Corte Constitucional, que 76 Colombia. Constitución Política de Colombia de 1991. Bogotá: Editorial Cupido, artículo 93 : “ Los tratados y convenios internacion ales ratificados por el Congreso, que reco nocen los derechos hu manos y que prohíben su limitación en los estados de excepción, prevalecen en el orden interno. Los derechos y deberes consagrados e n esta Carta, se int erpretarán de conform idad con los tratados internacionales sobre derechos hum anos ratificados por Colombia. El Estado Colombiano puede reconocer la jurisdicción de la Corte Penal Internacional en los t érminos previstos en e l Estatuto de Roma adoptado el 17 de julio de 1998 por la Conferencia de Plenipotenciarios de l as Naciones Unidas y, consecuentemente, ratificar este tratado de conformidad con el procedimiento establecido en esta Constitución. La admisión de un tratamiento diferente en materias sustanciales por parte del Estatuto de Roma con re specto a las garantías contenidas en la Constituc ión tendrá efectos ex clusivamente dentro del ámbito de la materia regulada en él”. 77 Corte Constitucional de Colombia. Sentencia C-203 del 8 de Marzo de 2005. Magistrado ponente: Manuel José Cepeda Espinoza. P RIMERA P ARTE/ C APÍTULO 2. L EGISLACIÓN V IGENTE 78 fue acatada por los integrantes de la mesa de trabajo sobre Responsabilidad Penal para Adolescentes, según la cual los adolescentes que cometen delitos en Colombia, son a la luz de los tratados i nternacionales responsables penalm ente por sus conductas. En ese contexto jurídico nuevo, la actual normativa se sujeta al procedimiento penal vigente en la Con stitución Política de Colombia, es decir, el procedimiento penal con tendencia acusatoria, al cual por orden de la sentencia citada se le definieron reglas especiales teniendo en cuenta que debe ser un proceso especifico y diferenciado. La Ley 1098 de 2006, contempla en su Libro II, Títu lo I, el “Sistema de Responsabilidad Penal para Adolescentes y Otras Disposiciones” , el cual comprende: P rincipios rectores y definiciones del proceso (Capítulo I); las auto ridades y entidades del sistema (Capítulo II ); la reparación del daño (Capítulo III) y las sanciones (Capítulo IV). La ley define el Sistema de Responsabilidad Penal para Adolescentes como el conjunto de principios, normas, procedimientos, autoridades judiciales especializadas y entes administrativos que rigen o intervienen en la investigación y juzgamiento d e delitos cometidos por P RIMERA P ARTE/ C APÍTULO 2. L EGISLACIÓN V IGENTE 85 consolida en Colombia de mejor forma lo atinente a la protección de la niñez y de los jóvenes, entendiéndose que esta población tiene unos derechos fundamentales y el Estado tiene la obligación de asistirlos y protegerlos, adoptando una posición de garante y por tanto esta a su cargo la protección y la educación de los niños y jóvenes. Por manera que, el 22 de enero de 1991 se aprob ó por el Congreso de la R epública de Colo mbia la ley 12 de 1991 86 , la cual incorpora la Convención de los derechos del niño adoptada por la Asamblea General de las Naciones Unidas el 20 de noviembre de 1989, cuya finalidad es: “ garantizar a los niños, niñas y adolescentes su pleno y armonioso desarrollo para que crezcan en el seno de la familia y de validando el voto. El movimiento de la séptima papeleta es por tanto el origen de la Constitución de 1991. 85 Artículo 44 Constitución Nacional de Colombia: “ Son derechos fundamentales de los niños,: la vida, la integridad físic a, la salud y la segur idad social, la alimentación equilibrada, su nombre y nacionalidad, tener una familia y no ser separados de ell a, el cuidado y amor , la educación y la cultura, la recreación y la libre expresión de su opin ión. Serán protegidos contra toda forma de abandono, violencia física o moral, secuestro, venta, abuso sexual, explotación laboral o económica y trabajos riesgosos. Gozarán también de los demás derechos consagrados en la constitució n, en las leyes y en los tratados internacionales ratificados por Colombia. La familia, la sociedad y el Estado tienen la obligación de asistir y proteger al niño para garantizar su desarrollo armónico e integral y el ejercicio pleno de su s derechos. Cualquier persona pued e exigir de la autori dad competente su cumplimiento y la sanción de los infractores. Los derechos de los niños prevalecen sobre los derechos de los demás ”. Artículo 45 Constitución Nacional de Colombi a: “ El adolescente tiene derecho a la protección y a la formación integral. El estado y la sociedad garantizan la participación activ a de los jóvenes en los organismos públicos y privados que tengan a cargo la protección, educación y progreso de la juventud ” . 86 Colombia. Ley 12/1991, p or medio de la cua l se aprueba la Conven ción sobre los Derechos del Niño adoptada por la Asambl ea General de las Naci ones Unidas el 20 de noviembre de 1989. En Diario Of icial, No. 39.640 de enero 22 de 1991. P RIMERA P ARTE/ C APÍTULO 2. L EGISLACIÓN V IGENTE 86 la comunidad, en un ambiente de felicidad, amor y comprensión” 87 . Igualmente en el seno de la Asamblea General de la Organización de Naciones Unidas (ONU) se ha discutido asiduamente el tema de la delincuencia de menores, hasta el punto de qu e se han adoptado instrumentos de gran trascendencia para el procesamiento judicial y, cuando a ello haya lugar, la privación de la libertad de los menores infractores de la ley penal. Las Reglas Mínimas de las Naciones Unidas para la administración de la justicia de menores, conocidas como “Reglas de Beijing”, las Direc trices de las Naciones Unidas para la Prevención de la Delincuencia Juvenil o Reglas de Riadh y las Reglas de las Naciones Unidas para la protección de los menores privados de libertad , constituyen los instrumentos internacionales más relevantes en materia de menores. 1. Reglas mínimas de las Naci ones Unidas para la administración de Justicia de menores o “Reglas de Beijing” . Fueron aprobadas por la Asamblea General de las Naciones Unidas mediante Resolución 40133 del 28 de Noviembre de 87 Baquero Torres, M. (1999). Ate nción instituc ionalizada a la integración social de la niñez infractora privada de la libertad. Revista Derecho Penal y Criminología, vol. 21 (67), págs. 1-12. P RIMERA P ARTE/ C APÍTULO 2. L EGISLACIÓN V IGENTE 87 1985. La resolución dentro de sus principios fundamentales concibe la justicia de menores como parte integral del desarrollo interno en cada país, mediante la creación de condiciones que garantice al menor una vida sign ificativa en la comunidad, fomentando durante el periodo de edad en que el menor es más propenso a u n comportamiento desviado, un proceso de desarrollo personal y educación lo más exento de delito y delincuencia posible. Señala la resolución, la necesidad que los servicios de justicia de los niños se perfeccionen y coordinen sistemáticamente, con miras a elevar y mantener la competencia de sus funcionarios, e incluso de los métodos, enfoques y actitudes adoptadas 88 . En el capítulo II de este plex o normativo se señala el alcance de las reglas y precisa algunas definiciones utilizadas buscando que éstas sean aplicables indistintamente del sistema jurídico de cada país y se constituyan en normas mínimas para el tratamiento de menores delincuentes, así: "a) Menor es todo niño o joven que, con arreglo al sistema jurídico respect ivo, puede ser castigado por un delito en forma diferente a un adulto; b) Delito es todo comportamiento ( acción u omisión) penado por la ley con 88 Vélez, C. (et al.) (2006). Niñez sin rejas des – encadenando una promesa . Niñ@s privados de la libertad en América Latina y un país de Centro América (Guatemala). Bogotá: Funlam, págs. 76-79. P RIMERA P ARTE/ C APÍTULO 2. L EGISLACIÓN V IGENTE 88 arreglo al siste ma jurídico de que se trate; y c) Meno r delincuente es t odo niño o joven al que se ha imputado la comisión de un delito o se le ha considerado culpable de la comisión de un delito” 89 . A su vez la regla 2.3, indica la necesidad que los e stados adopten leyes que expresamente den aplicación a las reglas mínimas y lo establece diciendo: “a) Responder a las diversas necesidades de los menores delincuentes, y al mismo tiempo proteger sus derechos básicos; b) Satisfacer las neces idades de la soc iedad; c) Aplicar cabalmente y con justi cia las reglas que se enuncian a continuación […]”. Frente a los derechos de los niños y niñas ante la administración de la justicia, la regla 7 señala que: “En todas las etapas del proceso se respetarán garantías procesales básic as tales como la presunción de i nocencia, el derecho a ser notificado de l as acusaciones, el derecho a no responder, el derecho al asesoramiento, el derecho a la presencia de padres o tu tores, el derecho a la confrontación co n los testigos y a interrogar a éstos y el derecho de apelación ante una autor idad superior” 90 . 89 Reglas Mínimas de las Naciones Unidas para la administ ración de la justicia de menores (“Reglas d e Beijing”) . Asamblea General de las Naciones Unidas. Resolución 40/33, de 28 de Noviembre de 1985, regla N. 2.2. 90 Ibíd ., regla N. 7. P RIMERA P ARTE/ C APÍTULO 2. L EGISLACIÓN V IGENTE 89 La segunda parte de las Regl as de Beijing, refier e lo atinente a la investigación y procesamiento de los menores ante la administración de justicia, fundamentalmente se precisa: “La posibilidad de poner en libe rtad al menor deberá ser examinada sin d emora por el juez u otros fu ncionarios competentes, en esta misma línea, el comenta rio de la regla 10.3, señala sobre aspectos fundamentales del procedimiento y del comportamien to que deben observar los agentes de policía y otros funcionarios encargados de hacer cumplir la ley en los casos de delincuencia de menores. En particular, el comentario hace referencia a la expresión <evitar…daño> que se constituye en una fórmula flexible que abarca múltiples aspectos de posible interacción (por ejemplo, el empleo de un lenguaje duro, la violencia física, el contacto con el ambiente ). Como la participación en actuaciones de la justicia de menores puede por sí sol a causar daño a los menores, la expresión evitar daño debe por consiguiente, interpretarse en el sentido amplio de reducir al mínimo el daño al menor en la primera instancia, así como cualquier daño adicional o innecesario. Ello es de partic ular importancia en el primer contacto con las organizaciones encargadas de hacer cumplir la ley, que suele influir profundamente en la P RIMERA P ARTE/ C APÍTULO 2. L EGISLACIÓN V IGENTE 90 actitud del menor hacia el Estado y l a Sociedad” 91 . 2. Directrices de las Naciones Unidas para la Prevención de la Delincuencia Juvenil. Conocidas como las Directrices de Riadh, ado ptadas y proclamadas por la Asamblea General de las Naciones Unidas, en su resolución 45/112, de 14 de Diciembre de 1990. En relación con la privación de la libertad de los niños y las niñas, las directrices enfatizan como principio fundamental la consolidación de políticas progresistas de prevención de la delincuencia juvenil, que lejos de criminalizar y penalizar al niño por una conduc ta o que causen graves perjuicios a su desarrollo, procure la protección del bienestar, el desarrollo, los derechos y los intereses de los jóvenes; q ue reconozcan la función activa y participativa de los jóvenes en la sociedad y no considerarlos como meros objet os de socialización o control. En otras palabras, una política de prevención cuyo fin primordial son los procesos de socialización de los jóvenes, señalado la norma que: 91 Ibíd ., regla N. 10. P RIMERA P ARTE/ C APÍTULO 2. L EGISLACIÓN V IGENTE 91 “Deberá prestarse especial aten ción a las pol íticas de prevención que favorezcan la socialización e int egración eficaces de todos los niños y jóvenes, en parti cular por conducto de la familia, la comunidad, los grupos de jóvenes que se encuentran en condiciones similares, la escuela, la formación profesional y el medio laboral, así como mediante la acción de organ izaciones voluntarias. Se deberá respetar debidamente el desarrollo person al de los niños y jóvenes y aceptarlos, en pie de igualdad, como copartícipes en los procesos de socialización e integración” 92 . Las Directrices de Riadh de dican exclusivamente un capítulo al tema de la administración de justicia de menores, incluyendo un conjunto de medida s a ser incorporadas en los ordenamientos jurídicos internos, entre los cuales están 93 :  La promulgación y aplicación por parte de los gobiernos, de leyes y procedimientos especiales para fomentar y proteger los derechos y el bienestar de todos los jóvenes.  La promulgación y aplicación de leyes que prohíban la victimización, el castigo sever o o degradante, los 92 Directrices de las Naciones Unidas para la prevención de la delincuencia juvenil (Directrices de Riadh). Asamblea General de las Naciones Unidas. Resolución 45/112, de 14 de Diciembre de 1990. Capítulo IV, artículo N. 10. 93 Ibíd . Capítulo IV, artículos 52 a 59. P RIMERA P ARTE/ C APÍTULO 2. L EGISLACIÓN V IGENTE 92 malos tratos y la explotación de los niños y jóvenes en el hogar, en la escuela u otra institución así como su utilización para actividades delictivas y protegerlos del uso indebido de drogas y de los traficantes de droga.  La aprobación y aplicación de leyes para limitar y controlar el acceso de los niños y jóvenes a las armas de cualquier tipo.  La promulgación de leyes que impidan la estigmatización, victimización y criminalización de los jóvenes. 3. Reglas de las Naciones Unidas para la protección de los menores privados de la libertad. Fueron adoptadas por la Asamblea General en su R esolución 45/113, de 14 de Diciembre de 1990, donde se indican los principios fundamentales para la protección de los derechos de los menores pri vados de la libertad, al afirmar que: “Solo se podrá privar de lib ertad a los menores de conformidad con los principios y procedimientos establecidos en las presentes reglas, así como en las Reglas mínimas de las Naciones Unidas para la administración de la justicia de menores (Reglas de Beijing). La pr ivación de libe rtad de un men or deberá P RIMERA P ARTE/ C APÍTULO 2. L EGISLACIÓN V IGENTE 93 decidirse como último recurso y por el perío do mínimo necesario y limitarse a casos excepcionales. La duración de la sanción debe ser determinada por la autoridad judicial sin excluir la posibilidad de que el m enor sea puesto en libertad antes de ese tiempo” 94 . Dentro de este cuerpo normativo se precisan algunas definiciones rel acionadas con la privación de la libertad de los niños, entre ellas: Define como menor a toda persona menor de 18 años de edad. Empero, deja ab ierta la posibi lidad a los si stemas de derecho interno en cada país, que definan la e da d límite por debajo de la cual no se permitirá privar a u n niño de su libertad. Se entiende por privación de la libertad a: “Toda forma de detención o enca rcelamiento, así como el internamiento en un establecimie nto público o privado del que no se permita salir al menor por su propia voluntad, por orden de cualquier autoridad judicial, admin istrativa u otra autoridad públi ca” 95 . Igualmente en estas reglas se precisan las condiciones que 94 Reglas de las Naciones Unidas para la protección de los menores privados de libertad. Asamblea General de las naciones Unidas. Resolución 45/113, de 14 de Diciembre de 1990. Artículo 2. 95 Ibíd., artículo 11. P RIMERA P ARTE/ C APÍTULO 2. L EGISLACIÓN V IGENTE 94 deberán ser observadas en la privación de la libertad a los menores de 18 años al señalar que: “Deberá efectuarse en condicion es y circunstancias que garanticen el respeto de los derechos humanos de los menores. Deberá garantizarse a los menores recluidos en centros el derecho a disfrutar de actividades y programas útiles que sirvan para fomentar y asegurar su sano desarrollo y su dignidad, promover su sentido de responsabilidad e infundirles actitudes y conocimientos que les ayuden a desarrollar sus posibilidades como miembros de la sociedad. No se deberá neg ar a los menores privados de libertad, por razón de su condición, los derechos civiles, económicos, políticos, sociales o culturales. La protección de los derechos individuales de los menores por lo que respecta especialmente a la legalidad y la ejecución de l as medidas de detención será garantizada por la autoridad competente, mientras que los objetivos de integración social deberán garantizarse mediantes inspecciones regulares y otras formas de control llevadas a cabo, de conformidad con las normas internacionales, la legis lación y los re glamentos nacionales, por uno debidamente constituido que este autorizado para visitar a los menores y que no pertenezca a la administración del centro de detención. Todos los P RIMERA P ARTE/ C APÍTULO 2. L EGISLACIÓN V IGENTE 101 El Tribunal Especial no t e ndrá jurisdicción sobre personas que tuvieren menos de 15 años de edad al momen to de la supuesta comisión del crimen. En caso de que se prese nte ante la Corte una persona que tuviera, al momento de la supuesta comisió n de l crimen, en tre 15 y 18 años de edad, él o ella serán tratados con dignidad y con un sentido de su v alor, teniendo en cuenta su temprana edad y la conveniencia de promover su rehabi litación , reinteg ración a la sociedad y asunción de un rol constructivo en la sociedad , de conformidad con los e s tándares internacionales de derechos humanos , en particular los derechos del niño . B) El Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos 106 , consagra varias disposiciones relativas a los menores que han violado la ley pen al: (i) el artículo 6.5., establece que: "No se impondrá la pena de muerte por delitos cometidos por personas de menos de 18 años de edad" ; (ii) en el artículo 10.2.b. , relativo a la p rivación de la libertad, subraya "Los menores procesados estarán separados de los adultos y deber án ser llevados ante los tribunales de justicia con la mayor celeridad posible para su enjuiciamiento" ; (iii) el artículo 10.3., referente al régimen penitenciario, establece que "los menores 106 Ratificado por el estado colombiano mediante Ley 74/1968, por la cual se aprueban los "Pactos Internacionales de Derechos Económicos, Soc iales y Culturales, de Derechos Civiles y Políticos, así como el protocolo Facultativo de este último, aprobados por la Asamblea General de las Naciones Unidas en votación unánime, en Nueva York, el 16 de diciembre de 1966". En Diario Oficial, No. 32.682 de 30 de diciembre de 1968. P RIMERA P ARTE/ C APÍTULO 2. L EGISLACIÓN V IGENTE 102 delincuentes estarán separados de los adultos y serán sometidos a un tratamiento adecuado a su edad y condición jurídica" ; (iv) el artículo 14.1. ordena que : "toda sentencia en materia penal o contenciosa será pública, excepto en los c asos en que el i nterés de menore s de edad exija lo contrario […] ; y (v) el artículo 14.4 . dispone que: "en el procedimiento aplicabl e a los menores de edad a efectos penales se tendrá en cuent a esta circunstancia y la importancia de estimular su readaptación social". C) La Convención Americana sobre Derechos Humanos 107 , se refiere en dos artículos a la si tuación de menores de edad que son responsables por haber vio lado la ley penal: (i) el artículo 4.5, re ferente al derecho a la vid a, ordena que “no se impondrá la pena de mue rte a personas que, en el momento de la comisión del delito, tuvieren menos de dieciocho años de edad [...].” y (ii) el artículo 5 . 5, relativo al derecho a la integrida d personal, establece que “cuando los menore s puedan ser procesados, deben ser separados de los adultos y llevados ante tribunales especializados, con la mayor celeridad posible, para su tratamiento” . 107 Ratificada por Colombia mediante Ley 16/1972, por medio de la cual se aprueba la Convención Americana sobre Dere chos Humanos "Pacto d e San José de Costa Rica", firmado en San José, Costa Rica el 22 de noviembre de 1969. En Diario Oficial, Nº 33.780, del 5 de febrero de 1973. P RIMERA P ARTE/ C APÍTULO 3. P RINCIPIOS I N FORMADORES 103 CAPITULO TERCERO . PRINCIPIOS INFORMADORES. I.- Introducción. II.- Protección Integral. III .- Interés superior de los niños, las niñas y los adolescentes. IV. - La especialización de la jurisdicción. V.- El debido proceso . I.- Introducción. El principio se comprenderá como aquel marco r eferencial que involucra toda acción bajo preceptos de un Estado Social de Derecho, es en otras pal abras, el sine qua non de toda norma, procedimiento o estruc tura que refiera al menor y su jurisdicción. Una serie de pri ncipios generales y criterios orie ntadores deben ser tomados en consideración si quiere entenderse cuál es el auténtico significa do de esta justicia, al tiempo que nos permitan conocer cu áles son las bases de esa diferencia de tr ato del menor qu e pasa por ella respecto del tratamiento penal del mayor de edad 108 . De esta manera , el Código de Inf ancia y Adole sce ncia del año 2006 en el libro I titulado: “La protección integral”, consagra principios y definiciones para que se interprete debidamente el espíritu de la norma. Ya desde el artículo 1, se orienta en la finalidad de garantizar a los niños, a 108 Ornosa Fernández, Mª. (2001). Derecho penal de menores. Barcelona: Bosch, págs. 75-76. P RIMERA P ARTE/ C APÍTULO 3. P RINCIPIOS I NFORMADORES 104 las niñas y adolescentes su pleno y armonioso desarrollo para que crezcan en el seno de la familia y de la comunidad, en un ambiente de felic idad, amor y comprensión, puntualizando que prevalecerá el reconocimiento a la igualdad y la dignidad humana, sin discriminación alguna 109 . A continuación, nos referiremos a los principios y pilares fundamentales en que se cimienta l a Jurisdicción de Menores en Colombia: II.- Protección Integral. En el ordenamiento jurídico colombiano, se asume el principio de la protección integral del menor, a partir de los postulados de la Convención de Naciones Unidas sobre los Derechos del Niño. Se entiende por protección integral de los niños, niñas y adolescentes el reconocimiento com o sujetos de derechos, la garantía y cumplimiento de los mismos, la prevención de su amenaza o vulneración y la segurid ad de su restablecimiento inmediato en desarrollo del principio del interés superior. La protección integral se materializa en el conjunto de políticas, planes, programas y acciones que se ejecuten en el ámbito nacion al, departamental, distrital y municipal, 109 Colombia. Ley 1098/2006. Código de la infancia y la adolescencia , óp.cit., artículo 1. P RIMERA P ARTE/ C APÍTULO 3. P RINCIPIOS I N FORMADORES 105 con la correspon diente asignación de recursos financieros, físicos y humanos 110 . Implica este principio que es una obligación del Estado proteger al niño. No puede haber una simple graduación en la protección, s ino que debe ser una protección real, de carácter vinculante absoluto. Por tanto, los programas de protección que el propio Estado ha señalado son de ineludible cumplimiento 111 , es más, son finalidad del Estado por mandato del artículo 2º de la Constitución 112 . Los instrumentos Internacionales consagran la protección del menor y a partir de allí los fines esenciales del Estado se fijan, en aras de gar antizar la efectividad de los principios, derechos y deberes consagrados tanto en la Constitución, como en dicha norma internacional. En consecuencia, el Constituyen te en el artíc ulo 44, enumera como derechos fundamentales de los niños: la vida, la integridad fí sica, la salud y la seguridad so cial, la 110 Colombia. Ley 1098/20 06. Código de la infancia y la adolescencia, óp.cit. , artículo 7, pág. 15. 111 Corte Constitucional de Colombia. Sentencia T-753/1999 del 11 de Octubre de 1999. Magistrado Ponente: Alejandro Martínez Caballero . 112 Colombia. Constitució n Política de Colombi a de 1991, óp. cit. artículo 2: “ Son fines esenciales del Estado: servi r a la comunidad, promover la prosperidad general y garantizar la efectividad de los principios, derechos y deberes consagrados en la Constitución; faci litar la participación de todos en las decisiones que los afectan y e n la vida económica, política, administrativa y cultural de la Nación; defender la independencia nacional, mantener la integrida d territorial y asegu rar la convivencia pa cífica y la vigencia de un orden justo. Las autoridades de la República están instituidas para proteger a todas las personas residentes en Colombia, en su v ida, honra, bienes, creencias, y demás derechos y libertades, y para asegurar el cumplimiento de los deberes sociales del Estado y de los particulares ” . P RIMERA P ARTE/ C APÍTULO 3. P RINCIPIOS I NFORMADORES 106 alimentación equilibrada, su nom bre y nacionalidad, tener una familia y no ser separados de ella, el cuidado y amor, la educación y la cultura, la recreación y la libre expresión de su opinión, la protec ción contra toda forma de abandono, violencia física o moral, secuestro, abuso sexual, explota ción laboral o económica y trabajos riesgosos, además de los derechos consagrados en la Constitución Política de Colombia, en las leyes y tratados internacionales ratificados por Colombia 113 . Los menores son considerados como grupo destinatario de una atención especial estatal que se traduce en un tratamiento jurídico proteccionista 114 , respecto de sus derechos y de las garantías previstas para alcanzar su efectividad. Las normas inte rnacionales consagran la protec ción del menor, en los siguientes términos: La Convención de las Naciones Unidas de 1989 , sobre los derechos del niño, señala en su artículo 19 q ue: “Los 113 Ibíd., artículo 44. 114 Corte Constitucional de Colombia. Sentencia T-283/1994 del 16 de Junio de 1994. Magistrado Ponente: Eduardo Cifuentes Muñoz. "La consideración del niño como sujeto privilegiado de la sociedad produce efectos en distintos planos. La condición física y mental del menor convoca la protección e special del Estado y le concede validez a las acciones y medidas ordenadas a mitigar su situación de debilidad que, de otro modo, s erían violatorias del principio de igualdad (C.P., art. 13). Dentro del gasto público social, las asignaciones dirigidas a atender los derechos prestacion ales en favor de los niños deben tener prioridad sobre cualesquiera otras ( CP art. 350). Todas las personas gozan de legitimidad p ara exigir el cumplimi ento de los de rechos de los niños y la sanción de los infractores (CP art. 44) . La coordinación de d erechos y la regulación de los conflictos que entre éstos se presenten en el ca so de que se vea comprometido el de un menor, debe resolverse según la regla pro infans (C.P., art. 44)". P RIMERA P ARTE/ C APÍTULO 3. P RINCIPIOS I N FORMADORES 107 estados partes deben adoptar toda clase de medi das para proteger a los menores de toda f orma de violencia física o mental, lesión corporal o abuso, t rato negligente, maltrato o explotación, incluyendo abuso se xual, mientras permanezca bajo el cuidado de los padres, guardianes legales u otra persona que tenga a cargo su cuidado”. La Convención Americana sobre derechos humanos, en su artículo 19 establece: “ Todo n iño tiene derecho a las medidas de protección que su condición de menor requiere por parte de su familia, de la sociedad y del Estado”. En igual sentido, la Convención Internacional sobre los derechos del ni ño de 1989 , en el artículo 3 señala su filosofía así: “En todas las medidas concernientes a los niños que tomen las instituciones públicas o privadas de bienestar social, los Tribunales, las autoridade s administrativas o los órganos legislativos, una consider ación primordial a la que se atenderá será el interés supe rior del niño, ya que los estados Partes se comprometen a asegurar al niño la protección y el cuidado que sean necesarios para su bienestar, teniendo en cuenta los derechos y deberes de sus padres, tutores u otras personas que sean respo nsables de él ante la ley y con ese fin, tomarán todas las medidas legislativas y administrativas adecuadas”. P RIMERA P ARTE/ C APÍTULO 3. P RINCIPIOS I NFORMADORES 108 Implica lo anterior, que en el ordenamiento constitucional nacional y la legislación colomb iana del menor también se someten a la vigencia del principio protector del menor, por medio de un tratamiento especial que los beneficia. En líneas generales, la protección de los menores e s uno de los deberes fundamentales del Estado y después de la entrada en vigencia la Constitución de 1991, que adopta lo contenido en las normas internacionales 115 , ha tenido mayor importancia, al establecer que: "La familia, la sociedad y el Estado tienen la obligación de asistir y proteger al niño para garantizar su desarrollo armónico e integral y el ejercicio pleno de sus derecho" 116 . 115 Protocolo adicional a la Convención Americana sobre Derechos Humanos en materia de derechos económicos, sociale s y culturales "Pro tocolo de San Salvador", adoptado por la Asamblea General de la Organización de Estados Americanos, en su déci mo octavo periodo ordinario de sesiones, en San Salvador, El Salvador, el 17 de Noviembre de 1988, artículo 16: “Derechos de la Niñez. Todo niño sea cual fuere su filiación tiene derecho a las medidas de protección que su condición de menor requieren por parte de su familia, de la sociedad y del Estado. Todo niño tiene el derecho a crecer al ampar o y bajo la responsabilidad de sus padres; salvo circunstancias excepcionales, reconocidas judicialmente, el niño de corta edad no debe ser separado de su ma dre. Todo niño tiene derecho a la educación gratuita y obligatoria, al menos en su fase elemental, y a continuar su formación en niveles más elevados del sistema educativo ” . A rtículo 1 °: “ Los Estados Partes en el presente Protocolo Adicional a la Convención Ameri cana sobre Derechos Humanos se comprometen a adoptar las medidas necesarias tanto de orden interno como mediante la cooperación entre los Estados, especialm ente económica y técnica, hasta el máximo de los recursos disponibles y tomando en cuenta su gr ado de desarrollo, a fin de lograr progresivamente, y de conformidad con l a legislación interna, la plena efectividad de los derechos que se reconocen en el presente Protocolo”. Además, en la Convención de los derechos del niño se establece que los Estad os Parte deben garantizar la creación de institucione s y servicios destinados al cuidado de los niños (artículo 18) y en el tercer Informe de la Comisión Interamericana de los Derechos Huma nos se recomienda para Colombia consolidar el Sistema Nacional de Bienestar Familiar, y además pide “ Que se tomen las medidas apropiadas, hasta donde los recursos lo permitan, para que se asignen suficientes créditos presupuestarios a los servicios destinados a los niños, particularmente en el área de la educación y sa lud”. Se reafirman, entonces, las obligaciones de protección y prevención estatales. 116 Constitución Política de 1991 , óp. cit., artículo 44. P RIMERA P ARTE/ C APÍTULO 3. P RINCIPIOS I N FORMADORES 109 III.- Interés superior del menor. Sin lugar a dudas, tratándose de principios, este el más importante de todos 117 , por cuanto significa que cualquier regulación y actuación que se adopte con ocasión de los procesos relacionados con menores habrá de tenerse en cuenta que pueda ser en cada caso su interés superior 118 . En principio, el interés superio r del menor se desarrolló en el marco de la doctrina de la s ituación irregular. En su interior fue un concepto vago e in determinado, que permitió la más absoluta discrecionalidad de los funcionarios encargados de los asuntos de la niñez. Su aplicación en este contexto frecuentemente generaba inseguridad jurídica y violación de los derechos fundamentales de los niños. 117 En este sentido, Ornosa Fernández, Mª (2001). Derecho penal de menores, óp. cit., pág. 76, expone que el menor infractor es el centro de la actuación de la justicia de menores y supone un princip io inspirador e inter pretativo de todas las disposiciones y actuaciones relacionadas con ella. 118 Sáez González, J. ( 2008). Principios que rigen en el enjuiciamiento de menores, en Martín Ostos, J. (Coord.). El experto universitario en Justicia de Menores. Sevilla: Astigi, pág. 189. De Urbano Castrillo, E. (2001) Los recursos en la Ley Orgánica de Responsabilidad Penal del Menor. Manifiesta que este principio indica que todas las cuestiones que su susciten en relación al proceso penal de menores, han de resolverse, como criterio rector, buscando lo más conveniente para el menor, en ocasiones haciéndose semejante al favo r minoris, en La responsabilidad penal de los menores: aspec tos sustantivos y procesales. Madrid: Cuadernos de Derecho Judicial III. Consejo Ge neral del Poder Judicial, pág. 403. El profesor Martín Ostos, J. (2012 ) utiliza la palabra indefinición para referirse a este p rincipio, por cuanto c onsidera que hay una imprecisión en la expresión, que es excesivamente amplia y que se es consciente de lo que se pretende afirmar, pe ro no en todo caso coi ncide con su conceptuación ni mucho menos en su contenido y aplicación práctica. A su juicio, este principio no contiene unos lími tes concretos y claros y se corre el riesgo de la producción de errores tanto en la teoría como en la práctica administrativa y judicial. En torno al inter és superior del menor. Anuario de Justicia de Menores, óp. cit., pág. 39. P RIMERA P ARTE/ C APÍTULO 3. P RINCIPIOS I NFORMADORES 110 Al incluir el i nterés superior del meno r dentro de la Convención como un principio fundamental adquiere un sentido diferente; en primer lugar , porque la Conve nción se considera como un tratado sobre derechos humanos, solo que su objeto especí fico son los niñ os ; y, en segund o lugar, porque la Convención consagra una serie de derechos de los niños y promueve su efectividad, de suerte que tales derechos no pueden ser desconocidos con base en el interés superior del niño 119 . Igualmente, la Constitución de 1991, marco fundamental que impone el concepto de interés superior y su interpretación dentro de un contexto garantista, no puede dar lugar a la discrecionalidad de las institucio nes, de los funci onarios, ni de los particulares, es entonces, una prescripción de carácter imperativo hacia las autoridades. El interés superior del niño, cumple funciones de orden jurídico, político y frente a los particulares 120 . Desde el punto de vista jurídico: Cumple las siguientes funciones:  Ser criterio orientador y limitador de las decisiones de los funcionarios, que tienen que tomar decisiones 119 La consideración prioritaria el interés del menor que debe regir el proceso de menores como principio esencial, no debe ser una mera tendencia, sino que debe tener consecuenci as en el proceso. Her nández Galilea, J. et al. (2002), en Hernández Galilea, J. (Coord.). El sistema español de justi cia juvenil. Madrid: Dykinson, pág. 87. 120 Muñoz, J. (2006). Niños, niñas y adolescentes víctimas de abuso sexual . Bogotá: Consejo Superior de la Judicatura, pág. 64. P RIMERA P ARTE/ C APÍTULO 3. P RINCIPIOS I N FORMADORES 117 sucede con los jueces de la Repúbl ica, de manera que logren defenderse ante cualquier abuso a fin de garantizarle un desarrollo armónico integral 127 . Al interior del Estado Colombian o, la jurisprudencia y la doctrina han intentado puntualizar los alcances de este principio, coincidiendo en señalar que: El interés superior del menor se caracteriza por ser real , en cuanto se relaciona con las par ticulares necesidades del menor y con sus e speciales aptitudes físicas y sico lógicas; independiente del criterio arbit rario de los demás, y por tanto, su existencia y protecc ión no dependen de la voluntad o capricho de los padre s, en tanto , se trata de intereses jurídicamente autónomos; es un concepto relacional , pues la garantía de su protección se predica frente a la existencia de int ereses en conflicto cuyo ejercicio de ponderación debe ser guiado por la protección de los derechos del menor; la garantía de un interés jurídico supremo consistente en el desarrollo integral y sano de la personalidad del menor 128 . 127 Corte Constitucional de Colombia. Sentencia T-182/1999 del 23 de Marzo de 1999. Magistrada Ponente: Martha Victoria Sáchica De Moncaleano. 128 Corte Constitucional de Colombia. Sentencia T -408/1995 del 12 de Septiembre de 1995. Magistrado Ponente: Eduardo Cifuentes Muñoz. P RIMERA P ARTE/ C APÍTULO 3. P RINCIPIOS I NFORMADORES 118 IV.- Especialización de la jurisdicción Es común subrayar las ventajas de la creación del primer Tribunal de Menores en Illinois, E stados Unidos en 1989, como el inicio de la especialización que se empezó a gestar en el tratamiento de los menores infractores. En efecto, con su creación por p rimera vez, se reconoció que el menor debía tener un derecho propio basado en la reeducación, y no en una penalidad atenuada, cuyo “beneficio” finalmente se veía resquebrajado al aplicar y ejecutar las medidas de ámbito penitenciario adulto 129 . El principio de especialidad implica que exista un régime n integral para jóvenes infractores a ley penal, lo que significa crear un sistema especializado con normas y procedimientos diferentes al de los adultos transgresores, con magistrados y funcionarios e specialmente capacitados en cuestiones relativas a los derechos de niños y adol escentes y competencia específica para actuar cuando los delitos sean cometidos por personas menores de 18 años de edad 130 . Exigibilidad en los instrumentos internacionales. La Convención so bre los Derechos del Niño compro mete a los estados partes a tomar todas las medidas apropiadas para 129 Barbero Santos, M. (1980). Marginación social y derecho represivo. Barcelona: Bosch Casa Editorial, págs. 91-93. 130 Barbirotto, P. (2012). El principio de e specialidad en la Just icia penal para niños y adolesce ntes. En línea: http://www.buenastareas.com/ensayos/El- Principio-De-Especialidad-En-La/4906137.html P RIMERA P ARTE/ C APÍTULO 3. P RINCIPIOS I N FORMADORES 119 promover el e stablecimiento de leyes, pro cedimientos, autoridades e instituciones específicas para los niños de quienes se alegue, acuse o declare culpables de haber infringido las leyes penales. Asimismo recomienda la implementación de una edad mínima antes de la cual se presumirá qu e los niños y/o adolescentes no tienen capacidad para infringir esas leyes. En este mismo sentido se ha expresado Corte Interamericana de Derechos Humanos en la Opinión Consultiva N. 17/ 2002 131 y en las Directrices De Las N aciones Unidas Para La Prevención De La Delincuencia Juvenil (Directriz 52°) 132 . Igualmente la Observación Gener al Nº 10 d el C omité de Derechos del Niño (Párrafos 90 a 94 ) 133 establece que, el 131 “Que los menores de 18 años a quienes se atribuya la comisión de una conducta delictuosa deben quedar sujetos a órganos jurisdiccionales distintos de los correspondientes a los mayores de edad. Las caracterí sticas de la intervención que el Estado debe tener en el caso de los menores infractores deben reflejarse en la integración y el funcionamiento de estos tribunales, así como en la naturaleza de las medidas que ellos pueden adoptar”. 132 “Los gobiernos deberán promulgar y aplicar leyes y procedimientos especiales para fomentar y proteger l os d erechos y bienestar d e todos los jóvenes”. 133 “90. A fin de garantizar la plena aplicación de los principios y derechos enunciados en los párrafos anteriores, es necesario establecer una organización eficaz para la administración de la justicia de menores y un sistema amplio de justicia de menores. De conformidad con el párrafo 3° del artículo 40 de la Convención, los Estados Partes tomarán todas las medidas apropiadas para promover el establecimiento de leyes, procedimientos, autoridades e instituciones específicos para los niños en conflicto con las leyes penales. 91. En la presente observación general se han expuesto las características que deberían reunir las disposiciones básicas de esas leyes y procedimientos. Queda a la discreción de los Estados Parte s las demás disposicio nes, lo cual también se aplica a la forma de esas l eyes y procedimientos. Podrán establecerse en capítulos especiales de los instrumentos generales del derecho penal y procesal, o reunirse en una ley independiente sobre la justicia de menores. 92. Un sistema amplio de justicia de menores requiere además e l establecimiento de unidades especializadas en la policía, la judicatura, el P RIMERA P ARTE/ C APÍTULO 3. P RINCIPIOS I NFORMADORES 120 sistema amplio de justicia de niño s y adolescentes requiere además la implementación de unidades especializadas en la policía, la judicatura, el sistema judicial y la fiscalía, y la disponibilidad de defensores especializados u otros representantes encargados de pre star al menor asistencia jurídica u otra asistencia adecuada. Por su parte la Convención Amer icana de Derech os Humanos en su artículo 5.5 establece que: “cuando los n iños y/o adolescentes puedan ser procesados, deberán ser separados de los adultos y llevados ante tribunales especializados, con la mayor celeridad posible, para su tratamiento”. La exigencia del principio de especialidad es requerido también, por las Reglas de Be ijing que tratan aspectos importantes de una administración de Justicia P enal de Niños y/o Adolescentes eficaz , justa y humanitaria, exigiendo que los magistrados, jueces, fiscales y defensores oficiales deben ser seleccionados teniendo en cuenta ciertas cualidades y experiencia y, a su vez, deben sistema judicial y la fiscalía, y la disponibilidad de defensores especializados u otros representantes en cargados de prestar al menor asistencia jurídica u otra asistencia adecuada. 93. El Comité recomienda que los Estados Partes establezcan tribunales de menores como entidades separadas o como par te de los tribunales regionales o de distrito existentes. Cuando no pueda hacerse de manera inmediata por motivos prácticos, los Estados Partes velarán por que se nombre a jueces o magistrados especializados de menores. 94. Asimismo, deben establecerse servicios especializados, por ejemplo, de libertad vigilada, de asesoramiento de supervisión, y también centros especializados, como cen tros diurnos y, según proceda, centros de atención y tratamiento de menores delincuentes en régimen de internado. En un sistema de justicia de menores de este tipo deberá fomentarse de manera continua la coordinación efectiva de las actividades de todas es tas unidades, servicios y centros especializados”. P RIMERA P ARTE/ C APÍTULO 3. P RINCIPIOS I N FORMADORES 121 estar especialme nte capacitados para poder abordar los delitos juveniles. De aquí que la especialización en materias atinentes al derecho penal de menores, la infancia y la adolescencia son importantes tanto en los magistrados, jueces y fiscales como en los miembros de la policía judicial, policía nacional, defensores públicos del Siste ma Nacional de Defensoría Pública, defensorías de familia del ICBF, comisarías de familia e inspectores de policía, en los ámbitos de su respectiva competencia, vale decir; cuando deban intervenir en la investigac ión, juzgamiento , imposición y ejecución de medidas contra un niño, niña o ado lescente, aún tra tándose de la verificación de la garantía de derec hos o su restablecimiento. V.- El debido proceso La voluntad expresa del Constituye nte, del orden ju rídico y el Estado se hallan en la obliga ción de asegurar a todas las personas, en el ámbito de cual quier proceso o actuación judicial o administrativa, el derecho de defensa, que significa plena oportunidad de ser oído, de hacer v aler las propias razones y argumentos, de controvertir, c ontradecir y objetar las pruebas en contra y de solicitar la práctica y evaluación de las que se estim an favorables, así como de ejercitar los recursos que la ley otorga. P RIMERA P ARTE/ C APÍTULO 3. P RINCIPIOS I NFORMADORES 122 Con todo ello , se quiere impedir la arbitrarieda d de los agentes estatales y evitar la condena injusta, mediante la búsqueda de la verdad, con la activa participación o representación de quien puede ser afectado por las decisiones que se adopten sobre la base de lo actuado. Las reglas que estructuran el d ebido proceso están fundadas, por una parte , en la presunción de inocencia que cobija al menor infractor por el s olo hecho de ser persona, de lo cual se desprende que su c ulpabilidad tien e que ser demostrada como requisito indispensable, y por otra, en la garantía que el Estado ofrece al menor infractor las debidas oportunidades procesales como condición necesaria para la imposición de las medidas correctivas, en el sentido de que durante el proce so el menor goz ará de la plenitud de medios y posibilidades de defensa, en l a Ley de Infancia y Adolescencia se plasma en el artículo 151 134 . De otra manera , de nada serviría el postulado de l juicio previo, si a lo largo de éste, los agentes de l Estado pudieran actuar unilateralmente negando al menor infractor 134 Colombia. Ley 1098/2006. Código de la Infancia y la Adolescencia, óp. cit., artículo 151: “ Derecho al debido proceso y a las garantías procesales : Los adolescentes que cometan delitos tienen derecho al debido proceso penal, a las garantías procesales básicas tales como: la presunción de inocencia, el derecho a ser notific ado de las imputacion es, el derecho de de fensa y de contradicción, el dere cho al asesoramiento, el derecho a la presencia de los padres o tutores, el derecho a guardar silencio, el derecho a la confrontación con los testigos e int errogar a estos, el de recho de apelación ant e autoridad superior y, las demás garantías consagradas en la Constitución, la ley y los tratados internacionales”. P RIMERA P ARTE/ C APÍTULO 3. P RINCIPIOS I N FORMADORES 123 la oportunidad real procesal de hacer valer las pruebas y argumentos que lo favorecen, en especial, si ha de resolverse sobre la imposición de sanciones al menor infractor. La imparcialidad del juez y la observancia estricta de todas las formas propias de cada juicio según definición previa de la ley, se enmarca dentro del debate probatorio, los recursos y el derecho qu e tiene el men or de ser asistido, entre otras garantías, a las que hacen re ferencia tanto la Carta Política de Colom bia en su artículo 29 como en los tratados, convenios y declaraciones internacionales de derechos que dan prelación a los derechos de los niños con su tratamiento especial 135 . Un tema central del debido proceso es el derecho natural de defensa que tiene el menor infractor, es decir, es un conjunto de garantías, derechos y facultades suficientes para la protección. 135 Constitución Política de 1991, óp. cit., a rtículo 29, pág. 13: “El debido proceso se aplicará a toda clase de actuaciones judiciales y administrativas. Nadie podrá ser juzgado sino conforme a leyes preexistentes al acto que se le imputa, ante juez o tribunal competente y con observancia de la plenitud de las formas propias d e cada juicio. En materia penal la ley permisiva o favorable, aun cuando sea posterior, se aplicará de preferencia a la restrictiva o desfavorable. Toda persona se presume inocente mientras no se la hay declarado judicialmente culpable. Quien sea sindicado tiene derecho a la defensa y a la asistencia de un abogado escogido por él, o de oficio, durante la investigación y el juzgamiento; a un debido proceso público sin dilaciones injustificadas, a presentar pruebas y a controvertir las que se alleguen en su contra; a impugnar la sentencia condenatoria, y a no ser juzgado dos veces por el mismo hecho. es nula de pleno derecho, la prueba obtenida con violación al debido proceso”. P RIMERA P ARTE/ C APÍTULO 3. P RINCIPIOS I NFORMADORES 124 Por ello, es un derecho fundamental que se extiende a cualquier procedimiento, con mayor o menor alcance, según su naturaleza y finalidad, el cual se debe observar no sólo en su conjunto sino también en cada una de sus fases. También la Honorable Corte constitucional Colombiana lo ha expresado en su Sentencia C - 214/1994 136 . La Constitución Política de 1991 instauró mecanismos especiales para la defensa de los derechos tanto individuales como colectivos. Consagró la acción de tutela como instrumento apto para defender los derechos fundamentales que le son inherentes a todas las personas. De esta forma, los ciudadanos asum en el compromiso de velar por sus intereses y derechos y d e c olaborar en la solución de los problemas presentados por la administración pública en el ejercicio de sus derechos, adelantándose a la carta política de 1886, por que el constituyente de 1991 136 Corte Constitucional Colombiana. Sentencia C-214/1994. Magistrado Ponente: Antonio Barrera Carbonell: “ En esencia, el d erecho al debido proceso tiene la función de defender y preservar el valor de la justicia reconocida en el preámbulo de la Carta Fundamental, como una garantía de la convivencia social de los integrantes de la comunidad nacional […] […] Del contenido del artículo 29 de la Carta y de otras disposiciones conexas, se infiere que el derecho al debido proceso se desagrega en una serie de principios particularmente dirigidos a tutelar la intervención plena y eficaz del sujeto proc esal y a protegerlo de la eventual conducta abusiva que pueda asumir la autoridad que conoce y res uelve sobre la situac ión jurídica sometida a su decisión. En tal virtud, y co mo garantía de respeto a dichos principios, el proceso se institucionaliza y normatiza, mediante estatutos escritos que contienen mandatos reguladores de la conducta de las autoridades administrativas o judiciales, encaminados a asegurar el ejercicio regular d e sus competencias” . P RIMERA P ARTE/ C APÍTULO 3. P RINCIPIOS I N FORMADORES 125 estableció los efectos de la legalidad 137 , contribuyendo a la realización d e los fines del Estado, porque estos son aplicables para asuntos no solo judiciales sino administrativos. El debido proceso se instituye en la Carta Política de 1991 como un derecho de rango fundamental, de aplicación inmediata que rige para toda clase de actuaciones, sean estas judiciales o administrativas, sometiéndolas a los procedimientos y requisitos legal y reglamentariamente establecidos, para que los suj etos de derecho puedan tramitar los asuntos sometidos a decisión de las distintas autoridades, con protección de sus derechos y libertades públicas, y mediante el otorgamiento de medios idóneos y oportunidades d e defensa necesarios, de man era que garanticen la legalidad y certeza jurídica 138 . 137 Gamboa, O. (2003). Tratado de derecho administrativo (Tomo I). Bogotá: Universidad Carlos II I de Madrid, Universi dad Externado de Colo mbia, pág. 138. 138 El principio de leg alidad determina además la interpretación normativa, otorgando prevalencia a los principios rectores y garantías procesales (Titulo Preliminar) sobre el resto del ordenamie nto normativo (Art. 25 CPP), y limitando el alcance de las normas que res tringen o establecen excepciones a aquellas. Así por ejemplo la prueba de referencia, es una exce pción a los principios de concentr ación e inmediación p robatoria en el juici o oral, y el propio código la cons agra como de admisión excepcional artículo s, 379 y438 CPP). Lo mismo se puede afirmar de la prueba anticipada al juicio oral, solamente practicable en casos de extrema necesidad y urgencia, o para evitar la pérdida o alteración del medio probatorio (artículo 274). Si se define la regla de exclusión probatoria como el mecanismo constitucional mediante el cual se excluye o no se admite en un proceso la prueba obtenida con violación de los derechos fundamentales, entonces ésta persigue garantizar la efectividad de los derechos fundamentales- Prima facie se observa que en la mencionada regulación, que es coherent e co n el modelo de Estad o Social de Derecho de orientación democrática y personalista, se persigue limitar los poderes del Estado en las tareas de e sclarecimiento de la verdad y correlativamente constituir a la dignidad humana y al debido proceso en barreras de contención frente al poder sancionatorio del Estado. P RIMERA P ARTE/ C APÍTULO 3. P RINCIPIOS I NFORMADORES 126 Bajo la expresión ideológica que fundamenta el Estado Social de Derecho significa que la autoridad del gobierno sólo puede ser llevada a cabo sigu iendo leyes escritas, las cuales deben haber sido adoptadas mediante un procedimiento establecido. Implica lo anterior que no cualquier Estado ni cualquier Derecho conforman un Estado de Derecho; únicamente, aquel Estado controlado por el Derecho y aquel Derecho legítimo. En este orden de ideas y en virtud del principio de legalidad, todas las normas qu e conforman el sistema jurídico deben ser compatibles con lo dispuesto en la Constitución Nacional de 1991, lo cual tiene como objetivo la coherencia del ordenamiento jurídico y por lo tanto su seguridad y certeza. De esta manera, el principio de legalidad, se encuentra reconocido en la Carta Polític a y en los ins trumentos internacionales sobre derechos humanos ratificados por Colombia 139 , pero su piedra angular la encontramos en los artículos 1 y 29 de la Constitución Política 140 . 139 Corte Constitucional de Colombia. Sentenc ia T -460/1992 del 15 de Julio de 1992. Magistrado Ponente: José Gregorio Hernández Galindo, “…La garantía del debido proceso, plasmada en la Constitución colombiana como derecho fundamental de aplicación inmediata (artículo 85) y consignada, entre otras, en la Declaración Universal de Derechos Humanos de 1948 (artículos 10 y 11), en la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre proclamada el mismo año (artículo XXVI) y en la Convención Americana sobre Derechos Humanos (Pacto de San José de Costa Rica, 1969, Artículos 8 y 9), no consiste solamente en las posibilidades de defensa o en la oportunidad para interponer recursos, como parece entenderlo el juzga do de primera instancia, sino que P RIMERA P ARTE/ C APÍTULO 4. J URISDICCIÓN Y C OMPETENCIA 133 CAPÍTULO CUARTO. JURISDICCIÓN Y COMPETENCIA. I.- Jurisdicción de menores; 1. Generalidades; 2. Características; 3. Naturaleza de la Jurisdicción de menores. II.- Competencia; 1. Concepto; 2. Características; 3. Competencia objetiva; 4. Competencia funcional; 5. Competencia territorial; 6. Competencia por conexidad; 7. Reparto; 8. Conflicto o colisión de competencia; 9. Impedimentos y recusaciones. I.- Jurisdicción de menores. Regulada en los artículos 1 16 Constitución Política de Colombia, 28 a 31 del C.P.P.C., 148 y 164 LINAD. 1. Generalidades. El término jurisdicción tiene su origen etimológico en el latín Juris Dictio, como también del término Juris declaratio, que a su vez se deriva del vocablo Juris Dicere que significa: decir, declarar “imponer el derecho”. En este sentido, se puede comenzar a elaborar una conceptualización del vocablo jurisdicción atendiendo principalmente a un criterio f uncional, en el cual la jurisdicción es el poder y al mismo ti empo el deber que tiene el Estado de interveni r en la resolución de conflictos de intereses a través de la declaración e imposición del derecho 147 . 147 Quintero, B. y Prie to, E. (2008). Teoría general del dere cho procesal . (Cuarta edición). Bogotá: Temis, pág. 226. P RIMERA P ARTE/ C APÍTULO 4. J URISDICCIÓN Y C OMPETENCIA 134 Hernando Morales sostiene que función judicial y función jurisdiccional se integran 148 , puesto que si bien la autoridad judicial funge como el ente encargado esencialmente de la función juri sdiccional no es el único que la desarrolla en su totalidad, también los particulares a partir del arbitramento, los tri bunales eclesiásticos que deciden sobre lo s matrimonios católicos que evidentemente tienen efectos civiles y aun la fiscalía general de la nación que realiza indagaciones e investigaciones sobre las causas y las circunstancias de los hechos punibles ejercen de una u otra manera una función jurisdiccional. No obstante, la función jurisdic cional es una, p uesto que se trata de un concepto que, como el proceso, no puede escindirse en nociones distintas sin poner en riesgo su propia esencia. Pero esta unidad no impide que, cuando la misión de la Administración de Justicia se confía a diversos conjuntos de funcionarios a los que se atribuyen materias distintas objetivamente y se marcan reglas varias de actividad, que pueda hablarse, no de diferentes clases de juri sdicción, sino de órdenes jurisdiccionales diversos 149 . 148 Morales Molina, H. (1965). Curso de derecho procesal civi l . (Quinta edición). Bogotá: Ediciones Lerner, págs. 14-23. 149 Guas, J. y Aragoneses, P. (2002). Derecho Procesal Civil. (Quinta edición). Madrid: Civitas Ediciones, S.L., pág. 94. P RIMERA P ARTE/ C APÍTULO 4. J URISDICCIÓN Y C OMPETENCIA 135 2. Características Es común en la doctrina hallar que la jurisdicción toma diversas naturalezas o formas de manifestarse, existe la jurisdicción civil, comercial, penal, de menores, contenciosa administrativa, aduanera, penal militar, entre otras, sin embargo estas advocaciones que toma la jurisdicción se asemejan más a un concepto de competencia. La jurisdicción tiene en términos generales, las siguientes características: A) Unidad. La potestad jurisdiccional, como potestad del Estado y atributo de la soberanía, es úni ca. Sin embargo lo dicho se refiere a la jurisdicción como potencia y no supone, como es lógico, que exista o deba existir un único tribunal en el territorio de un Estado. En el caso colombiano llama la atención como pese a que se tiene la unidad de la jurisdi cción como una de sus características, desde el mismo texto constitucional se permiten cesiones de la jurisdicción a los otros poderes públicos, tal es el caso de la comisión de acusaciones formada al interior del Congre so de la República, que ejerce una función investigativa y judicial para determinados funcionarios del Esta do, o es el ejemplo de la jurisdicción indígena, que está constitucionalmente P RIMERA P ARTE/ C APÍTULO 4. J URISDICCIÓN Y C OMPETENCIA 136 reconocida y ha traído entuertos jurídicos difíciles de resolver. B) Exclusividad. La potestad jur isdiccional consiste, en juzgar y hacer ejecutar lo juzgado, y se atribuye de forma exclusiva a los juzgados y tribunales que la detentan en toda su plenitud. El principio de exclusividad jurisdiccional constituye un auténtico monopolio de los integrantes del poder judicial 150 . Bien como potestad o bien como función, la jurisdicción de menores corresponde exclusivamente a los jueces especializados para ello, el estado conserva para sí el monopolio de la jurisdicción, manteniendo así una de sus características, la exclusividad. En otros términos, significa que la administración de justicia como corolario de la función jurisdiccional debe ser función de un solo órgano de poder púb lico con exclusión de los otros, empero exi sten excepciones, como lo que sucede con los llamados equivalentes jurisdiccionales 151 . 150 Gimeno Sendra, V. ( 2012). Introducción a l Derecho Procesal, 7 ª e dición. Madrid: Editorial Colex, pág. 37. 151 Los equivalentes jurisdiccionales son los medios puestos a dis posición de los particulares a fin de que estos resuelvan sus conflictos, prescindiendo de la intervención de un órgano jurisdicciona l del Estado sin inc urrir en la violación del mandato que prohíbe ejercer la defensa privada de los derechos. Son considerados como equivalentes jurisdiccionales: el arbitramento, la P RIMERA P ARTE/ C APÍTULO 4. J URISDICCIÓN Y C OMPETENCIA 137 C) Extensión y límites. La jurisdicción como función del E stado, encierra un poder - deber general de conocer toda clase de asuntos, sin embargo, debido a determinados factores, esta no obra de manera absoluta, ya que no todos los sujetos están sometidos a ella y a la vez los jueces no puede conocer sobre todos los asuntos y resolv er todas las pretensiones (en virtud de la competencia que circunscribe la actuación de los jueces a los asuntos designados por ley o asignado por las partes), de estas condiciones resulta que la jurisdicción contiene ciertos lí mites relacionados con los sujetos, las pretensiones, la actividad, el lugar, el tiempo y el modo 152 . 3. Naturaleza de la jurisdicción de menores. Según el órgano que administre justicia, la j urisdicción puede ser ordinaria y especial. Corresponderá a la jurisdicción ordinaria todo lo que no esté expresamente atribuido por la ley a un juez o tribunal especial. La jurisdicción esp ecializada resul ta más concreta que la jurisdicción especial, en el ent endido de que a un órgano justicia de paz, La jurisdicción indígena, la sentencia extranjera y la justicia impartida por el poder ejecutivo entra a engrosar el conjunto de los equivalentes jurisdiccionales, puesto que su accionar no se halla en el marco de la estructura jurisdiccional que desarrolla poder judicial del Estado. 152 Azula Camacho, J. (2008). Manual de derecho procesal . Teoría general del proceso . (Novena edición). Bogotá: Temis, págs. 147-148. P RIMERA P ARTE/ C APÍTULO 4. J URISDICCIÓN Y C OMPETENCIA 138 que normalmente forma parte de la ordinaria(o especial) se le asigna un c ometido de carácter extraordina riamente limitado 153 . En consecuencia, la jurisdicción de menores, bien podría ser una jurisdicción especializada que realice su a ctividad dentro de la común. Pabon Parra en las observaciones que hace al sistema de responsabilidad para adolescentes clasifica la jurisdicción penal en ordinaria y jurisdicción penal extraordinaria; siendo la primera la que incluye l a jurisdicción penal para adultos y para adolescentes y la segunda a su vez se clasifica normativamente en la Jurisdicción Militar y Jurisdicción indígena 154 . Respecto de la jurisdicción indígena 155 , que materi almente tiene diversas críticas en el ordenamiento jurídico colombiano; en cuanto a los adolescentes indígenas y demás grupos étnicos, la norma establece que los adolescentes pertenecientes a las comunidades indígenas serán juzgados según las normas y procedimientos de sus propias comunidades conforme está prescrito en la l egislación especial indígena consagrada en el artículo 246 de la 153 Martín Ostos, J. (1994), óp. cit., pág. 14. 154 Ibíd . , pág. 302. 155 La jurisdicción especial indígena, hace referencia a la organización judicial aplicable a más de 84 pueblos indígenas con sus particulares dialectos y autoridades judiciales, que tiene creación constitucional desde 1991. P RIMERA P ARTE/ C APÍTULO 4. J URISDICCIÓN Y C OMPETENCIA 139 Constitución Nacional 156 , los tratados internacionales de Derechos Humanos ratificados por Colombia y la ley. La sanción impuesta dentro de esta j urisdicción, no deb e ser en ningún caso contraria a su dignidad, tampoco se permitirá que sea sometido a mal trato ni a vejaciones y se informará a la autoridad judicial sobre la actuación o procedimiento a seguir por parte de la comunidad frente a la medida que sea tomada. Debe indicarse también, que los niños, las niñas y los adolescentes que se encuentran fuera del ámbito de su comunidad y que cometan delitos, s erán sometidos al Sistema de Responsabilidad penal para adolescentes, si no quieren retornar a sus comunidades de origen 157 . Toda actuación que se realice en el marco del sistema de responsabilidad para adolescentes, llámese indagación, investigación, imputación, acusación y juzgamiento que se origine o se adelante en razón de conductas descritas en la ley penal sustantiva como delit o, debe ser realizada por los órganos de la jurisdicción penal juvenil, mediante las formas establecidas en la ley procesal penal. 156 Constitución Política de Colombia de 199 1, óp. cit., artí culo 246: Las autoridades de los pueblos indígenas podrán ejercer funciones jurisdiccionales dentro de su ámbito territorial, de conformidad con sus propi as normas y procedimientos, siempre que no sean contrarios a la constitución y leyes de la República. La ley establecerá las formas de coordinación de esta jurisdicción especial con el sistema judicial nacional. 157 Colombia. Ley 1098/2006. Código de la infancia y la adolesc encia, óp. cit . , artículo 156, pág. 95. P RIMERA P ARTE/ C APÍTULO 4. J URISDICCIÓN Y C OMPETENCIA 140 Así las cosas, la jurisdicción pen al de adolescentes es una parte de la jurisdicción ord inaria, perteneciendo al llamado, según e l procesalista Baumann , “núcleo histórico” de la jurisdicción estatal ejercida por medio de los órganos mencionados en el artículo 163 del estatuto de menores 158 . Bien relacionado con lo anterior está el que el legisl ador haya querido una jurisdicción técnica y especializada para aplicar una normativa tan particular. 159 En el ordenamiento jurídico colombiano los menores de edad pueden ser considerados responsables de violar la ley penal, pero en virtud de su condición especial, tienen derecho a ser procesados y juzgados por autoridades específicas, con respeto por todas las garantías consagradas a nivel nacional e int ernacional para este tipo de procesos, y con el fin esencial de proteger, educar, rehabilitar y resocializar al menor involucrado en la comisión de un delito o contravenc ión, lo cual, a su turno, incide en el tipo de medidas que se han de imponer . 158 Baumann, J. (1989). Derecho procesal penal: conceptos fundament ales y principios procesales. Buenos Aires: Depalma, pág. 32. 159 Martínez Serrano, A. (2001). Principios sus tantivos y procesales básicos de la responsabilidad penal de los menores establecidos en la LO 5/2000 en Ornosa Fernández, M. (Ed.), La responsabilidad penal de los menores: Aspectos sustantivos y procesales. Madrid: Cuadernos de Derecho Judicial, Consejo General del Poder Judicial, Madrid: 2001, pág.22. P RIMERA P ARTE/ C APÍTULO 4. J URISDICCIÓN Y C OMPETENCIA 141 El Código Penal vigente, Ley 599 de 2000 160 , en su artículo 33 establece que los menores de 18 años que cometan infracciones del ordenamiento p enal serán sometidos al Sistema de Responsabilidad Penal Juvenil. En la sentencia C-839 de 2001 161 la Corte Constitucional avaló la constitucionalidad de l a creación legal de dicho sistema de responsabilidad aduciendo que el hecho que el Legislador hubiese previsto la existencia de un Sistema de Responsabilidad Penal Juvenil sólo confirma la proposición que los menores de 18 años pueden ser responsables por violar la ley p enal, y esa responsabilidad debe hacerse efectiva a tr avés de procedimientos y a ctuaciones específicos y diferentes de los que se llevan a cabo con ocasión de la comisión de hechos punibles por ma yores de edad. Son estos principios de especificidad y de diferenciación los que informan el sentido de las garantías procesales aplicables a los menores infractores de la ley penal 162 . 160 Colombia. Ley 599/2000. Código penal colombiano . Diario Oficial N. 44.097 de 24 de julio del 2000, artículo 33. 161 Corte Constitucional de Colombia. Sentencia C-839 del 9 de Agosto de 2001. Magistrado Ponente Marco Gerardo Monroy Cabra . 162 En este sentido Chaparro Borda, V. (2010 ) afirma que por una parte el procedimiento penal de menores se ciñe a los principios, institut os y normas especiales; lo aplican jueces especiales con la asesoría de autoridades administrativas especiales y, de otro, las sanciones aplicables al adolescente no son las consagradas para los mayores en el sistema penal ordinario. Sistema de responsabilidad penal para adolescentes. Bogotá: Consejo Superior de l a Judicatura, pág. 39. P RIMERA P ARTE/ C APÍTULO 4. J URISDICCIÓN Y C OMPETENCIA 142 En primer lugar la Corte, luego de recordar las reglas constitucionales e internacionales que ordenan brindar protección especial a los menore s de edad entre ellas la Convención sobre los De rechos del Niño, las Reglas de Beijing y las Reglas de las Naciones Unidas para la protección de los menores privados de libertad, precisó en términos inequívocos que los men ores que se encuentran en situación irregular y quebrantan el ordenamiento jurídico, son responsables frente al Estado por las consecuencias de su conducta; en este sentido, dijo el Alto Tribunal que: "La incursión en conductas penalmente reprochables constituye una de las situ aciones irregul ares más dramáticas en que pueda encontrarse a los menores de edad, pues la delincuencia juvenil compromete el proceso de formación social y amenaza con truncar la participación activa y perfeccionante del menor dentro de la comunidad". Por lo tanto, concluyó que el reconocimiento de que los menores pueden ser sometidos a la jurisdicción de un tribunal o de un juez para que se resuelva su responsabilidad jurídica como consecuencia de la realización de una conducta penalmente reprochable, es entonces una realidad del derecho que no puede ser desconocida con el argumento de que los menores gozan de S EGUNDA P ARTE/ C APÍTULO 6. I NSTRUCCIÓN 241 Salas de Atención al Usuario (SAU), Unidades de Reacci ó n Inmediata (URI), Casas de Justicia 369 , estructuras de apoyo en investigación de responsables y oficinas de asignaciones donde se realizará el reparto correspondiente a efectos de que un fiscal delegado para infancia y adolescencia asuma la dirección, coordinación y control de la indagación. III.- Audiencias preliminares. La investigación de un hecho delictual puede requerir la restricción de algún derecho f undamental del presunto autor. Es así como la instrucción penal produce una tensión entre el deber de los poderes públicos de realizar un control eficaz de las conductas punibles y la correlativa protección de los derechos funda mentales del menor que el Estado debe igualmente procurar 370 . Las audiencias preliminares tienen por objeto la revisión legalista y constitucional de los derechos fundamentales y las garantías mínimas esenciales de las partes, los intervinientes y la sociedad. 369 Arango, L. (2003) define las Casa s de Justicia com o centros interinstitucionales de información, orientación, referencia y prestación de servicios de resolución de conflictos, donde se aplican y ejecutan mecanismos de justicia formal y alternativa. Con ellas se pretende acercar la justicia al ciudadano orientándolo sobre sus derechos, previniendo el deli to, luchando contra la impunidad, facilitándole el uso de los servicios de justicia formal y promocionando la utilización de mecanismos alternativos de resolución de conflictos. Casas de justicia: desarrollo institucional y percepción de lo s usuarios. Bogotá: Ed. Javergraf, pág. 128. 370 Cienfuegos Salgado, David et. al. (2010). Temas de derecho procesal penal de México y España. M éxico D.F. Instituto de Investigaciones Jurídicas UNAM, pág. 174. S EGUNDA P ARTE/ C APÍTULO 6. I NSTRUCCIÓN 242 Esta revisión tiene lugar en todas las actuaciones que sean llevadas a cabo por la Fiscalía General de la Nación delegado en los asuntos d e menores durante la in dagación, la investigación y excepcionalmente en el juzgamiento de los menores en Colombia. La ley es clara al describir las audiencias preliminares como aquellas que resuelven actuaciones, pe ticiones y decisiones que no deban resolverse dentro de la audiencia de formulación de acusación o de juicio oral 371 . Dentro de este tipo de audiencias serán atendidos todos los requerimientos adelantados por la defensa, o por el ministerio público en defensa de los intereses del indiciado o imputado según la et apa procesal dentro de la cual se encuentre. Revisten características esenciales en virtud de su naturaleza garantista, toda vez que requiere la comparecencia del menor y su defensor, se adelantan en procura de los garantías mínimas y el respeto de los derechos fundamentales, buscan eva luar la restricción de un derecho fundamental, más no la efectividad de la investigación 372 . 371 Vanegas Villa, P. (2007), óp. cit., págs. 19 y 20. 372 Bernal Cuéllar, J., Montealegre, E., Lynett Nathalia, Bautista Pizarro, E. et. al. (2013). El pr oceso penal . Bogotá: Universidad Externado de Colombia, pág. 257. S EGUNDA P ARTE/ C APÍTULO 6. I NSTRUCCIÓN 243 Ello implica que el operador de justicia en función de los derechos mínimos del menor, asume la carga de explicar la razonabilidad del acto adelantado. Es necesario aclarar que todas las audiencias preliminares revisten dos características: pued en ser de control previo, o de control posterior, siempre adelantadas frente al juez de control de garantías, quien tiene la obli gación constitucional de garantizar los derechos fund amentales dentro del proceso judicial. Es decir analiza si las medidas de intervención sobre el ejercicio de los derechos fundamentales, llevadas a cabo o solicitadas, se adecuan a la ley (aspecto formal ) y si son idóneas, necesarias y proporcionales (aspecto material). Implica por lo tanto para el juez de control de garantías determinar si la medida de intervención del derecho es adecuada para para la obtención de un fin constitucionalmente legítimo y si es la menos les iva para el menor, en busca de dicho fin 373 . En todas las audiencias preliminares a las que hubiere lugar será requerido el defensor d e familia por parte de la 373 Como bien señala Dolz Lago, M. (2000), en el caso del sistema espa ñol: “La actuación instructora del Ministerio Fiscal no va dirigida tanto a acreditar el hecho y su autor, que va implícito, cuan to a valorar la participación del menor en los hechos con la finalidad de determinar qué reproche, a través de las medidas educativas o sancionadoras, merece, en función del interés propio del menor” óp. cit. , pág. 146. S EGUNDA P ARTE/ C APÍTULO 6. I NSTRUCCIÓN 244 autoridad competente con el fin de garantizar la pr otección de las garantías esp eciales de las cuales los menores son titulares en el sistema de responsabilidad penal. Seguidamente, hemos de distinguir dos tipos de audiencias preliminares: 1. Audiencias preliminares de control previo. Están previstas por la ley 374 y son aquellas que requieren una aprobación anterior o revisi ón por parte del operador de justicia por tratarse de limitación o intervención de derechos fundamentales del menor indiciado o imputado. El control previ o tiene su funda mento en la nece sidad de asegurar la legalidad de la actuación, pues bien estos actos en su práctica afectan en mayor medida diversos derechos fundamentales, sin que ello implique modificar su naturaleza jurídica de diligencias de instrucción. El aseguramiento de la comparece ncia física en el proceso penal durante todas sus fases, es decir, la disposición del menor en todo momento ante la admi nistración de justicia es 374 Colombia. Ley 906/2004. Código de procedimiento penal colombiano , óp. cit., artículos: 246, 247, 248 y 249. Audiencias preliminares de control de garantías de control previo : Solicitud de orden de captura Obtención de muestras del imputado Obtención de muestras que involucran a la víctima. S EGUNDA P ARTE/ C APÍTULO 6. I NSTRUCCIÓN 245 realizada a través de la restricción de derechos fundamentales. Ello se logra a través de las limitaciones de su derecho a la libertad a través de la solic itud de orden de captura por parte del Fiscal delegado en asuntos de menores. De hecho supone el momento más crítico del difícil equilibrio entre ambos intereses: el respeto de los derechos fundamentales del procesado y el interés del E stado por la persecución penal. La solicitud para la obtención d e muestras de la víctima o el menor objeto de investigación , como afirma el profesor Duart, constituyen ineludiblemente actos de investigación directa ya que proporcionan por sí mismas las fuentes de investigación, en función de la acción penal del Estado 375 . 2. Audiencias preliminares de control posterior. Las audiencias de control de garantías posterior 376 son determinadas legalmente y son llevadas a cabo ante el juez 375 Duart Abiol, J. (2014). Inspecciones, registros e intervenciones corporales en el proceso penal . Barcelona: J.M Bosh Editor. pág. 75. 376 Colombia. Ley 906/2004. Código de procedimiento penal colombiano , óp. cit., artículos: 239, 240, 241, 242, 243,244 y 245. Audiencias preliminares de control de garantías posterior: Audiencia de legalización de captura (excepcional, por orden de captura de la Fiscalía, o flagrancia) Audiencia de diligencias de diligencias de allanamientos. Audiencia de interceptación de comunicaciones. Audiencia de recuperación de información en medios tecnológicos. Audiencia de revisión de medidas cautelares sobre bienes susceptibles de comiso. Audiencia de realización de vigilancia de personas. S EGUNDA P ARTE/ C APÍTULO 6. I NSTRUCCIÓN 246 de control de garantías una v ez se ha realizado la actuación, con el fin de legalizar todos aquellos elementos probatorios tanto del ente investi gador como de la defensa, llevados a través de la irrupción de ciertos derechos del indiciado. En los eventos de audiencias preliminares d e control posterior, el juez deberá analizar la procedencia de la afectación del derecho del menor bajo parámetros constitucionales y legales es decir, si era posible realizar el procedimiento sin co ntrol previo; si la orden fue expedida por quien estaba facultado; si la orden contiene motivación suficiente; si el procedimie nto estuvo ajustado a la ley; si se cumplió la obligación de afectar en la menor medida posible las gar antías ciudadanas y si el control se realiza en los términos legales 377 . Así, una vez la noticia crimini s ha sido conoci da por l a policía judicial, dentr o de las 36 horas siguientes deben llevar a cabo la presentación del informe ejecutivo dentro del cual ponen en conocimiento de su a ctividad de forma Audiencia de actuación de agentes encubierto s en infiltración y pe netración de organizaciones criminales. Audiencia de revisión de los resultados y en trega de los elementos materiales probatorios recogidos durante la entrega vigilada. Audiencia de la búsqueda de base de datos selectiva privada. Audiencia de cotejos de ADN. Audiencia para presentar por parte de la Fiscalía elementos materiale s probatorios recogidos durante allanamientos, registros interceptaciones, vigilancias e infiltraciones. Audiencia para presentar elementos materiales probatorios durante la investigación de la defensa. 377 Vanegas Villa, P. (2007), óp. cit., págs. 19 a 23. S EGUNDA P ARTE/ C APÍTULO 6. I NSTRUCCIÓN 247 detallada al fiscal, quien valiéndose de las audiencias preliminares como control de legalidad podrá establecer en su quehacer inve stigativo la ocurrencia o no, de un acto delictivo, sus posibles autores y/ o participes 378 y a partir de aquí inicia la etapa de indagación. IV.- La Indagación. Esta etapa de indagación puede extenderse hasta la prescripción de la acci ón penal, en tanto no hayan surgido elementos materiales probatorios que permitan individualizar los autores o p artícipes del h echo en averiguación y aparezcan los suficientes para formular imputación en su contra, o tenga concurrencia una de las causales de extinci ón de la acció n penal o de archivo de las diligencias 379 . Es una fase que debe aprovecharse en grado sum o para la identificación y recolección de los elementos materiales probatorios, evidencia física e información pertinente que 378 Gonzales Mongui, P. (2007). La policía judicial en el sis tema penal acusatorio. Bogotá: Ediciones Doctrina y Ley ltda., págs. 323 y 324. 379 La Corte Constitucional Colombiana a través de Sentencia C-1194 de 2005 con ponencia del Magistrado Marco Gerardo Monroy Cabra, precisa que esta etapa de investigación reviste una naturaleza específica y características precisas: “La Fiscalía, en una primera fase de indagaciones, determina la ocurrencia de los hechos y delimita los aspectos general es del presunto ilíci to. Dado que los acontecimientos fácticos no siempre son fácilmente verificables y que las circunstancias que los determinan pueden hac er confusa la identifi cación de su ilicitud, el fin de la indagación a cargo de la Fiscalía, y de las autoridades de policía judicial, es definir l os contornos jurídicos del suceso que va a ser objeto de investigación y juicio. La fase de indagación es reservada y se caracteriza por una alta incertidumbre probatoria, despejada apenas por los datos que arroja la noticia crimi nis” . S EGUNDA P ARTE/ C APÍTULO 6. I NSTRUCCIÓN 248 permita encontrar la verdad y adoptar la decisi ón que corresponda. La fiscalía especializada en asuntos de menores coordina todas las tareas propias de la instrucción a tra vés de la policía judicial 380 , como puede ser la inspección a l lugar del hecho, inspección del cadáver, entrevistas e interrogatorios conforme las reglas especiales, y bajo la intersección de legalización de mínimo de ga rantías al indiciado a través de la a udiencia preliminar que corresponda según la naturaleza de la actuación. Todos aquellos elementos materiales probatorios que son recolectados por la policía de infancia y adolescencia deben ser identificados, embalados y remitidos al almacén de evidencias o al laboratorio de acuerdo al caso en concreto con minuciosa observac ión para la cadena de custodia 381 , conservando su originalidad, identidad e indemnidad 382 , vale decir que deben ser presentados ante el juez de control de garantías, quien evaluara el respeto de 380 López Díaz, J. et. al. (2005). Manual Único de Policía Judicial . Bogotá: Consejo Nacional de Policía Judicial, pág. 23 a 25. 381 La cadena de custodia es el sistema documentado que se aplica a los elementos materiales probatorios y evidencia física (EMP y EF) para garantizar y demostrar las condiciones de identidad, in tegridad, preservación, seguridad, almacenamiento, continuidad y registro. La cadena de custodia por lo tanto inicia desde la recolección de EMP y EF h asta la finalización por orden de autoridad competente o sentencia debidamente ejecutoriada. 382 Osorio Isaza, L. (2004). Manual de procedimientos del sistema de cadena de custodia. Bogotá: Fiscalía General de la Nación, págs.23 y 24. S EGUNDA P ARTE/ C APÍTULO 6. I NSTRUCCIÓN 249 la legalidad de la for malidad y el acervo probat orio en sí mismo 383 . Después de un análisis pormenorizado del informe ejecutivo aportado por la policía de infancia y adolescencia, el fiscal decidirá bajo criterios r acionales, la pe rtinencia de la extinción de la acción penal en caso d e muerte, desistimiento, prescripción, conciliación y reparación integral de los daños cuando haya lugar, aplicación del principio de oportunidad, o en su defecto del archi vo de la actuación. Adviértase que para adelantar el archivo de la actuación 384 bajo cualquiera de las circunstancias previstas, el fiscal deberá solicitar la aprobación d e dicha acto a través de audiencia preliminar ante juez de control de garantías. De otro modo, en caso de no adelantarse la extinción de la acción penal, o el archivo de la actuación, el fiscal realizará sesiones de trabajo con el investigador de policía judicial para elaborar el programa metodol ógico dirigido a precisar los objetivos de la hipótesis 383 Bernal Arévalo, B. (2011). Técnicas de investigación criminal en el sistema acusatorio. Bogotá: Ediciones jurídicas Andrés Morales, pág. 231. 384 El archivo de las diligencias procede cuando en relación con el hecho no haya motivos o circunstancias fácticas que permitan su caracter ización como delito o su posible existencia como tal, sin perjuicio de reanudar la indagación si surgen nuevos elementos probatorios. También se ordenará el archivo de las diligencias cuando determine que la solicitud de desistimiento presentada verbalmente o por escrito por el querellante, en el sentido de no desear que se continúe con la averiguación, es voluntaria, libre e informada. S EGUNDA P ARTE/ C APÍTULO 6. I NSTRUCCIÓN 250 delictiva; evaluará la información recibida; delimitará y asignará tareas; establecerá los procedimientos de control para la realización de las labores y recursos de mejoramiento par a adelantar la misión; determ inará las actividades que requieren control judicial a través de audiencia preliminar, entre otros aspectos que en e l futuro serán necesarios para preparar y elaborar la t eoría del caso, ante una eventual acusación. Además de o rdenar la realización de los actos de investigación que no impliquen restricción de derechos fundamentales 385 . Este plan metodológico implica la impartición de or denes en busca de esclarecer si la noticia criminis en realidad existió, si la misma reviste las características de un delito, quienes son sus autores y partícipes y la o btención de medios cognoscitivos que permit an el esclarecimi ento del hecho. El fiscal tendrá especial cuidado en destacar en el formato de programa metodológico los EMP que resulten necesarios y admisibles para acudir ante el juez de control de garantías, en au diencia preliminar, cuando sea el caso, y en preservarlos para que pueda exhibirlos en el juicio. 385 Avella, P. (2007). Estructura del proceso penal acusatorio. Bogotá: Fiscalía General de la Nación, Imprenta Nacional de Colombia. Pág. 254. S EGUNDA P ARTE/ C APÍTULO 6. I NSTRUCCIÓN 257 posteriormente presentar escrito de acusación ante el juez de conocimiento 397 . Dentro de las formas anticipadas d e terminación del proceso se encuentra el allanamiento a l a imputación o aceptación de cargos, nos referiremos con mayor detalle a este punto, en razón de su particularidad en el procedimiento penal para menores. Aceptación de cargos. En el escenario de la vinculación formal al proceso, procede con algunos matices la aceptación de cargos por parte del adolescente i mputado; de acuerdo con el artículo 293 C.P.P 398 . S i el meno r imputado acepta los cargos por propia iniciativa, ello, deberá ser advertido; y lo actuado se considerará suficiente como acusación, dándose con ello inicio directo a la etapa del juicio; sin emba rgo no es aplicable en el sistema de justicia de menores, la aceptación de cargos por parte del imputad o, en virtud de acuerdo 397 Amaya Velosa, Campo Elías. (2011). Fortalezas y debilidades del nuevo código de procedimiento penal: (Ley 906 de 2004). Bogotá: Librería Ediciones del Profesional, pág. 253. 398 Colombia. Ley 906/2004. Código de procedimiento penal colombiano, óp. cit., artículo 293: “ Procedimiento en caso de aceptación de la imputación. Modificado por el art. 69, Ley 1453 de 2011 . Si el imputado, por iniciativa propia o por acuerdo con la Fiscalía acepta la im putación, se entenderá que lo actuado es suficiente como acusación. Examinado por el jue z de conocimiento el acuerdo para determinar que es voluntario, libre y e spontáneo, procederá a aceptarlo sin que a partir de entonces sea posible la retractación de alguno de los intervinientes, y convocará a audiencia para la individualización de la pena y sentencia ” . S EGUNDA P ARTE/ C APÍTULO 6. I NSTRUCCIÓN 258 previo con la Fiscalía, dada la expresa prohibición contenida en el artículo 157 del SRPA 399 . Para la Corte Constitucional, la ace ptación de la imputación, implica un convencimiento voluntario, libre, informado y espontaneo del menor 400 . Es evidente que el fundamento principal es la aceptac ión voluntaria de aquella por parte del imputado, lo cual en el campo probatorio configura una co nfesión, de modo que se puede deducir en 399 Colombia. Ley 1098/2006. Código de la i nfancia y la adolescencia, óp. cit., artículo 157: “ Prohibiciones especiales. En los procesos de responsabilidad penal para adolescentes n o proceden los acuer dos entre la Fiscalía y la Defensa. Cuando el adolescente aceptare los cargos en la audiencia de legalización de la aprehensió n o de imputación se procederá a remitir el asunto al juez de conocimiento para que fije la fecha para la audiencia de imposici ón de la sanción. El juez instará a la D efensoría de Familia para que proceda al estudio de l a situación familiar, ec onómica, social, sicológica y cultural del adolescente y rinda el informe en dicha audiencia. El Juez al proceder a seleccionar la sanción a imponer tendrá en cuenta la aceptación de cargos por el adole scente, y durante la ejecución de la sanción será un factor a considerar para la modificación de la misma ” . 400 Debe ser espontaneo, y las preguntas deben buscan develar la capa cidad del menor en comprender el alcance de su declaración de culpabilidad en caso de aceptación, si consume alguna sustancia o m edicam ento que le imp ida tener un entendimiento adecuado, si está recibiendo algún tratamiento psicológico o psiquiátrico, si conoce y entiende sus derechos, por ejemplo, que s u inocencia se presume y que para ser condenado se requieren pruebas de la Fiscalía que desvirtúen su inocencia, que no está obligado a declarar en su contra, que no está obligado a probar su inocencia, que tiene d erecho a un juicio y a controvertir la prueba que presente la Fiscalía, etc. Si conoce los elementos material es de prueba o eviden cia física y los medios de prueba que se han ofrecido en su contra, s i su abogado lo ilustró suficientemente acerca de las diferentes opciones que tiene y de las consecuencias de hacer esta declaración. Su entendimiento acerca de los cargos que pretende aceptar, la sentencia que se impondrá, los derechos a que pretende renunci ar, etc. Si ha habido promesas o amenazas por parte de cualquier persona para que acepte los cargos. Si efectivamente hay base fáctica y jurídica para sustentar la aceptación de los cargos. Colombia. Consejo Superior de la Judicat ura. (2011). ABC del Sistema de Responsabilidad Penal para Adolescentes, esquema operacional y catálogo de audiencias. Bogotá: Consejo Superior de la Judicatura, págs. 42 a 45. S EGUNDA P ARTE/ C APÍTULO 6. I NSTRUCCIÓN 259 forma cierta que la conducta delictiva existió y que aquel es su autor o partícipe 401 . La aceptación de cargos por tanto, conlleva a una apreciación y valoración por parte del operador de justicia en la imposici ón de la san ción, pues implica la responsabilidad por parte del menor en la constitución del hecho punible 402 . VI.- Principio de oportunidad. El principio de oportunidad se entiende generalmente como la excepción del principio de lega lidad en materia procesal penal. Esta concepción define el principio de forma negativa, enunciando lo que no es. Una definición en sentido estricto, indica que aquel es un mecanismo por medio del cual el titular del ej ercicio de la acción penal puede desistir del inicio de las activ idades de persecución y en un sentido amplio el principi o de oportunidad equivale al principio de necesidad de intervención penal, de índole penal sustantiva, como por ejemplo planteamien tos que excluyen la imposición de la pen a o la retractación en los delitos contra el honor 403 . 401 Corte Constitucional de Colombia. Sentencia C – 1195/2005 del 22 de Noviembre de 2005. Magistrado Ponente: Jaime Araujo Rentería. 402 Ibíd., pág. 24. 403 Molina López, R. (2013) El principio de oportunidad en el proceso penal de menores en España y Colombia, en Anuario de Justicia de Menores , pág. 187 y 188. S EGUNDA P ARTE/ C APÍTULO 6. I NSTRUCCIÓN 260 Esta institución jurídica ha sido fundamentada en dos sistemas, uno de oportunidad libre, desarrollado por la tradición anglosajona y uno de oportunidad reglada propio de la tradición continental. En el primero el Fiscal ejerce la acusación después de la negocia ción con el procesado sin sujetarse a alguna regla, el juez entonces es sustraído y se limita a decidir los términos de la negociaci ón. En el segundo, la ley define las reglas a las cuales el Fiscal se sujetara y defin irá si declina la persecución pe nal o el archivo del caso 404 . De allí que la oportunidad reglada constituya el sistema más difundido como instrumento moderno de celeridad procesal, pues atiende a considera ciones propias del caso y del interés del Estado en su política criminal 405 . Es pertinente asumir el principio de oportunidad a la luz del criterio diferenciador del SRPA . Dicho principio tiene procedencia en los casos expresamente referidos por el Código de Procedimiento Penal 406 . 404 Martínez Gamboa, R. (2012 ). Vías alternati vas a la solución de conflictos en el proceso penal. Cuba: Universidad de Granma, pág. 53. 405 Al respecto las Reglas de Beijing se refieren al principio de oportunidad en los siguientes términos: “La policía, el Ministerio Fiscal y otro s organismos que se ocupen de los casos de delincuencia de men ores estarán facultados para fallar dichos casos discrecionalmente, sin necesidad de vista oficial, con arreglo a los criterios establecidos al efecto en los respectivos sistemas jurídicos y también en armonía con los principios contenidos en las siguientes reglas”. 406 Colombia. Ley 906/2004. Código de procedimiento penal colombiano , óp. cit. artículo 324: Causales de aplicación del principio de oportunidad. 1. Donde la pena por el delito no sea superior a 6 años y se haya reparado integralmente a S EGUNDA P ARTE/ C APÍTULO 6. I NSTRUCCIÓN 261 No obstante la aplicación del prin cipio de oportuni dad debe estar amparado por un criterio pedagógico y formativo mediante el cual el niño, niña o adolescente pueda tomar conciencia de las consecuencias de su acción delictiva y de las responsabilidades que de ella se derivan. Cuando de la a plicación del principio de oportu nidad se pudieren derivar riesgos para la vida y la i ntegridad física del adolescente, el juez competente deberá ordenar otras medidas de protección, las cuales incluirán, entre la víctima.2. Cuando l a persona fuere entregada en extradición a causa de la misma conducta punible .3. Cuando la persona fuere entregada a la Corte Penal Internacional a causa de la misma conducta punible. Tratánd ose de otra conducta punible solo procede la suspensión o la interrupción de la persecución penal.4. Cuando la persona fuere entregada en extradición a causa de otra conducta punib le y la sanción a la que pudiera llevar la persecución en Colombia carezca de importancia al lado de la sanción que le hubiera sido impuesta con efectos de cosa juzgada contra él en el extranjero.5. Cuando el imputado colabore eficazmente para evitar que continúe el delito o s e realicen otros, o aporte información esencial para la desarticulación de bandas de delincuencia organizada.6. Cuando el imputado sirva como testigo principal de cargo contra los demás intervinientes, y s u declaración en la causa contra ellos se haga bajo in munidad total o parcial. En este caso los efectos de la aplicación del principio de oportunidad serán revocados si la persona beneficiada con el mismo incumple con la obligación que la motivó.7. Cuando el imputado haya sufrido, a consecuencia de la cond ucta culposa, daño físico o moral grave que haga desproporcionada la aplicación de una sanción o implique desconocimiento del principio de humanización de la sanción punitiva.8. Cuando proceda la suspensión del procedimiento a prueba en el marco de la just icia restaurativa y como consecuencia de este se cumpla con las condiciones impuestas.9. Cuando la realización del procedimiento implique riesgo o amenaza graves a la seguridad exterior del Estado.10. Cuando en atentados contra bienes jurídicos de la admin istración pública o recta impartición de justicia, la afectación al bien jurídico funcional resulte poco significativa y la infracción al deber f uncional tenga o haya tenido como respuesta adecuada el reproche y la sanción disciplinarios.11. Cuando en delitos contra el patrimonio económico, el objeto material s e encuentre en tan al to grado de deterioro respecto de su titular, que la genérica protección bri ndada por la ley haga más costosa su persecución penal y comporte un reducido y aleatorio beneficio.12. Cuando la imputación subjetiva sea culposa y los factores que la determinan califiquen la conducta como de mermada significación jurídica y social.13. Cuando el juicio de reproche de c ulpabilidad sea de tan secundaria consideración que haga de la sanción penal una respuesta innecesaria y sin utilidad social.14. Cuando se afecten mínimamente bienes colectivos, siempre y cuando se dé la reparación integral y pueda deducirse que el hecho no volverá a presentarse.15. Cuando la persecución penal de un delito comporte problemas sociales más significativos, siempre y c uando exista y se produzca una solución alternativa adecuada a los interes es de las víctimas.16. Cuando los condicionamientos fácticos o síquicos de la conducta permitan co nsiderar el exceso en la justificante como representativo de menor valor jurídico o social por explicarse el mismo en la culpa. S EGUNDA P ARTE/ C APÍTULO 6. I NSTRUCCIÓN 262 otras, ayudas económicas para el c ambio de residenc ia de la familia 407 . 1. El caso particular del menor en el conflicto armado colombiano. El contexto conflictivo de agent es al margen de la ley en el territorio Colombiano ha llevado más allá de toda duda, la utilización d e menores en la comisión de del itos bajo una dirección de un mando jerarquizado a tra vés del reclutamiento forzado. Desafortunado es el caso Colombiano , pues se estima que entre 11 y 14 mil niños han sido reclutados por los grupos armados ilegales. Su reclutamien to es un hecho que en l a literatura internacional es considerado existente desde décadas atrás, pero que en el ámbito nacional ha sido relativamente ignorado o poco estudiado hasta hace algunos años 408 . Durante la histo ria del conflicto armado en el país, los niños se han convert ido en víctimas de la violen cia y al mismo tiempo en actores de ésta. Como integrantes de los grupos armados ilegales arriesgan su vida en el combate, 407 Colombia. Código de Infancia y Adolescencia, óp. cit., artículo 174. 408 Rosen, D. (2005). Armies of the Young: Child Soldiers in War and Terrorism, Nueva Jersey: Rutgers University Press, pág. 251. S EGUNDA P ARTE/ C APÍTULO 6. I NSTRUCCIÓN 263 son partícipes de los actos de t ortura y atrocidades de la guerra y viven en condiciones inhumanas 409 . A partir del estudio pormenorizado de las Naciones Unidas y la prohibición del reclutamiento y utilización de menores de 18 años para participar en conf lictos armados, además de su definición como una de las p eores formas de trabajo y explotación infantil. Razón por la cual la legislación penal colombiana tipifica el reclutamiento ilícito para castigar a cualquier persona o grupo que reclute menores de 18 años y los obligue a tomar parte en las hostilidades. De allí, que los menores que son vinculados en cualquier condición a grupos armados tengan una doble connotación jurídica que obliga al Estado a intervenir bajo dos ámbitos institucionales como es el caso de víctimas de violación a los derechos de ser protegidos contra el reclutam iento, la utilización y vinculación a grupos armados al ma rgen de la ley, y de otro lado quedan registrados en el Sistema de Responsabilidad para Adolescentes 410 . 409 Andrade Martínez-Guerra, G. (2010). L os caminos de la violencia: vinculación y trayectorias de los niñ os e n los grupos armados ilegales en Colombia . Bogotá: Universidad de los Andes, pág. 15. 410 Al respecto, el profesor Izquierdo Villota, J. (2008), aborda el tema de los niños en la guerra, fundamentalmente en el grupo armado FARC , donde deja ver los sentimientos de guerra de los menores en el conflicto armado en Colombia. Meninos Nao Choram: a formacao do habitus guerreiro nas FARC-EP. Fortaleza: Edicoes UFC. S EGUNDA P ARTE/ C APÍTULO 6. I NSTRUCCIÓN 264 Estas situaciones derivan en dos escenarios: i) una de restablecimiento de derechos y ii) la judicialización de la acción sometida a consideración del Fiscal D elegado en Menores, quien determinara la necesidad de la persecución penal o por el contrario si el Estado debe renunciar a ello. En todos los casos, bien sea por entrega volunta ria, por rescate de la fu erza pública o por la entrega qu e hace el grupo del menor, las actas de verificación de entrega de las o los menores serán remitidas por el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar al Fiscal Delegado ante los Jueces Penal es para Adolescentes con el obje to de la aplicabilidad del principio de oportunidad 411 . Por lo tanto, el principio de oportunidad en los procesos seguidos contra adolescentes como partícipes de los delitos cometidos por gr upos armados al margen de la ley 412 tiene 411 Linares Cantillo, B. (2007). Código de I nfancia y Adolescencia versión comentada. Bogotá: Unicef, pág. 143. 412 Acuña Vizcaya, J. ( 2012) Tópica jurídica: e n el caso de la judici alización de adolescentes desvinculados del conflicto armado: ¿inoperancia del sistema de responsabilidad penal para adolescentes? Bogotá: Universidad Nacional de Colombia. Facultad de Derecho, Ciencias Políticas y Sociales, págs. 27 y 28. S EGUNDA P ARTE/ C APÍTULO 6. I NSTRUCCIÓN 265 una regulación especial 413 , confor me a los lineamientos internacionales 414 y procederá cuando: 1. Se establezca que el adolescent e tuvo como fundamento de su decisión la s condiciones sociales, económicas y culturales de su medio para habe r estimado como de mayor valor la pertenencia a un grupo armado al margen de la ley. 2. Se establezca que la situación de marginamiento social, económico y cultural no le permitían al adolescente contar con otras alterativas de desarrollo de su personalidad. 3. Se establezca que el adolescente no estaba en capacidad de orientar sus esfuerzos a conocer otra forma de participación social. 4. Por fuerza, amenaza, coacción y constreñimiento. Por el contrario no se aplicará el principio de opo rtunidad cuando se trate de hechos que pued an significar violaciones graves al d erecho internacional humanitario 415 , crímenes de 413 Colombia. Código de Infancia y Adolescen c ia , óp. cit., artículo 175: La Fiscalía General de la Nación podrá renunciar a la persecución penal, en los casos en que los adolescentes, en cualquier condición hayan hecho parte de grupos armados al margen de la ley, o hayan participa do directa o indirectamente en las hostilidades o en acciones armadas o en los delitos cometidos por grupos armados al margen de la ley. 414 Protocolo facultativo de la Convención sobre los Derechos del Niño relativo a la participación de niños en los confl ictos armados. Asamblea General, Resolución A/RES/54/263 del 25 de Mayo de 2000. 415 Forero Ramírez, J . (2006). Aproximación al estudio del principio de oportunidad . Bogotá: Grupo Editorial Ibañez, segunda edición, pág. 135. S EGUNDA P ARTE/ C APÍTULO 6. I NSTRUCCIÓN 266 lesa humanidad o genocidio de ac uerdo con el Est atuto de Roma. Estos factores evidentes de tipo cultural, social y económico que conducen a miles de niños, niñas y adolescentes a unirse con grupos a rmados ilegales p resentes en sus regiones de origen, le permitirán a los Fiscales aplicar, sin temor a equívocos, el principio de opo rtunidad previsto en este artículo, para qu e sea el Estado d esde una intervención de protección integra l que incluye la garantía de los derechos que les han sido negados, el restablecimiento de los que les han sido violados y las políticas públicas de prevención dispuestas por cada entidad territorial para evitar que más niños y niñas se unan con estos grupos, el que pued a efectivamente c ompletar su proceso de reconciliación y de reintegración social. Si la aplicación del principio de oportunidad tuviere lugar, el Fiscal podrá solicitar la suspensión o renuncia de la acción penal ante el Juez de Control de Garan tías, el cual con la aquiescencia del defen sor de familia ga rante de los derechos del menor, celebrará audiencia de legalidad. S EGUNDA P ARTE/ C APÍTULO 7. F ASE I NTERMEDIA 273 de una justicia rogada, propiciada a partir de las audiencias tanto preliminares como de conocimiento 428 . La procedencia de la acusación est á marcada por el grado de convencimiento que el Fiscal para menores tenga res pecto de los elementos ma teriales probatorios recolectados durante la etapa de indagación , con ocasión del desarrol lo de su programa metodológico. Este grado de persuasión es inferido a partir de la probabilidad de verdad que se pretenda en la acusación de una conducta punible 429 y del grado de respon sabilidad que el menor, en calidad de autor o partícipe, hubiere tenido. 428 Álvarez, J. (2008). E l sistema penal acusat orio en el distrito ju dicial de Barranquilla. En Justicia Juris Vol. 9., págs. 67-71. 429 Hernández Basualto, H. (2007), comenta la percepción de la con ducta por parte de un adolescente y el proceso psicológico que en él tiene lugar en los siguientes términos: “(…)Adicionalmente debe considerarse que durante la adolescencia, por la inmadurez del sujeto, por la relativa inestabilidad emocional que marca la etapa y por las peculiares formas de sociabilidad que se desarrollan en la misma, es natural que las percepciones sean diferentes de las que rigen entre lo s adultos, lo que nece sariamente tiene influencia en la cognición y asimilación de conceptos que se construyen necesariamente en forma social, muchos de los cuales estructuran l os tipos penale s. En este contexto es perfectamente imaginable que se produzca un desfase entre la percepción que el adolescente tiene d el significado del entorno y de sus propios actos y la que el resto de la población puede tener, desfase que debe ser reconocido y valorado por el siste ma jurídico-penal. Ej emplos nítidos de lo anterior se obtienen cuando se observan las singulares formas de interacción que suelen darse entre adolescentes, especialmente en ciertos contextos. La relativa brutalidad y falta de consideración que a veces ostentan tales formas de contacto, unida a su fuerte expresión corporal, permitirían la subsunción del comportamiento en tipos penales tales como los de lesiones, amenazas o daños, entre otros. Y desde luego tal tipicidad no puede excluirse a priori, porque es perfectamente posible – no es otra cosa lo que justifica la existencia de la ley – que los adolescentes cometan esos del itos. Lo que interesa destacar en este contexto es simplemente que en estos casos se impone siempre el deber de comprobar que en el caso concreto en efecto se trata de un comportamiento con el significado propio del respectivo títul o delictivo y no de u na situación normal – aunque extraña y molesta – de interacción torpe, etariamente condicionada”. El nuevo derecho penal de adolescentes y la necesaria revisión de su “ T eoría del delito”. En Revista de Derecho , Vol. XX. págs. 195-217. S EGUNDA P ARTE/ C APÍTULO 7. F ASE I NTERMEDIA 274 Un momento de gran importancia en esta etapa acusatoria es el denominado de scubrimiento probatorio , donde la Fiscalía exhibe a la defensa con la presencia del ju ez, los elementos y material probatorio qu e se pretende hacer valer como prueba durante el juicio oral como elementos de convicción fáctica. La acusación como acto cuenta con dos presupuestos esenciales dentro del procedimiento penal que se sigue contra un menor en el régimen jurí dico colombiano, a saber: el escrito de acusación y la formulación de la acusación. 1. Escrito de acusación. El escrito de acusación es el documento realizado por el Fiscal, que contiene los hechos que han perfilado la o las conductas delictivas en las cuales ha sido autor o partícipe un menor, sirviéndose del fundamento de los elementos materiales probatorios, evidencia física o información legalmente obtenida. A partir del escrito de acusación se adelanta la iniciativa del Fiscal delegado par a menores, atribu yendo de forma específica y precisa sobre un menor, la En línea: http://www.scielo.cl/pdf/revider/v20n2/art09.pdf S EGUNDA P ARTE/ C APÍTULO 7. F ASE I NTERMEDIA 275 responsabilidad por la realización de una conducta punible 430 . El escrito de acusación formula , además de los hechos que indiciariamente imputa al menor, la calificación jurídica de la conducta consumada. Así mismo, precisa las pruebas a través de las cuales procura la fo rmulación de la a cusación que pretende hacer val er ante el juez de conocimiento. Se incluye, además, un razonamiento j ustificando la ad ecuación del tipo penal con la conducta realizada por el menor 431 . El Fiscal delegado en asuntos para menores debe precisar información a través del documento o escrito de acusación , que permita el conocimiento de manera sucinta y clara de los hechos jur ídicamente relevantes, de los bienes afectados con fi nes de comiso, la indicación de datos de identificación y ubicación de la defensa, y, en última sede, enunciar los elementos materiales probatorios 432 . Dicho escrito debe remitirse de forma material o escrita, pues se asegura la publicidad del proceso y la posibilidad de que el defensor del menor y sus padres compr endan los términos por los cuales es acusado. 430 Álvarez, Jesús, óp. cit., págs. 67-71. 431 Sánchez Martínez, F. (1996). La Jurisdicción de Menores en España. Madrid: Universidad Complutense de Madrid, págs. 246-251. 432 Corte Suprema de Justicia. Sentencia de casación, 21 de Febrero de 2 007. Rad. 25920. Magistrado Ponente: Javier Zapata. S EGUNDA P ARTE/ C APÍTULO 7. F ASE I NTERMEDIA 276 Eventualmente pueden existir cir cunstancias dentro de las cuales el menor tenga una limitación sensorial o limitaciones del lenguaje oficial. En el primer caso, puede concurrir un menor invidente, que por prevalencia especial y garantías jurídicas ofrecidas por el SRPA tendrá derecho a que se utilicen medios sonoros para su conocimiento; en el segundo caso, cuando un menor no tenga el español como lengua principal, tiene el Estado la obligación de generar una traducción con los fines pertinentes 433 . El Fiscal especializado a partir del escrito de acusación tendrá en cuenta si con él pretende solicitar medidas que restrinjan derec hos fundamentale s de l menor, c uando no hubieran sido solicitadas en audiencias preliminares si fuere el caso. Tendrá en cuenta las circunstancias y antecedentes, así como la situación concreta, el interés del menor y su personalidad con una finalidad de congruencia respecto d e las medidas que pretenda solicitar 434 . En consideració n a la conti nuidad de la fase de instrucción, el sucinto documento deberá presentarse dentro de los treinta (30) días siguien tes a la formulación de la imputación. 433 Bernal Cuellar, J. (2004), óp. cit., pág. 203. 434 Sánchez Martínez, F. (1996), óp. cit., pág. 247. S EGUNDA P ARTE/ C APÍTULO 7. F ASE I NTERMEDIA 277 El contenido del escrito está determinado por elementos necesarios de identificación y prueba 435 , a saber:  Individualización concreta del menor acusado con precisa indicación de su nombre, el de sus padres, rasgos físicos q ue permitan identificarlo y domi cilio para notificaciones.  Relación clara y especí fica de los h echos jurídicamente relevantes, es decir, la fundamentación fáctica de la c onducta delictiva. E s por tanto una descripción de las circunstancias de tiempo, modo y lugar en las cuales tuvo lugar el hecho que permiten con acierto pun tualizar el grado de probabilidad de verdad y la forma de participación del menor acusado, lo cual deviene en la adecuación típica de la conducta.  El nombre y ubicación del defensor de confianza o del que fuere asignado por el Ministerio Publico a través del Sistema Nacional de Defensoría Pública.  Enunciación y de scripción de tod os aquellos elem entos materiales probatorios, evidencias físicas o informaciones legalmente obtenidas 436 . 435 Colombia. Ley 906/2004. Código de procedimiento penal colombiano, óp. cit. artículo 337. 436 Vanegas Villa, P. (2007 ), óp. cit., pág. 33 , señala que la legalidad de los elementos materiales probatorios, evidencia física o informaciones, radica e n el control que de la actuación haya realizado el juez de control de garantías, durante la realización de las audiencias preliminares constituyentes de l a fase de instrucción. Por lo tanto, todas pruebas que no hubieren tenido S EGUNDA P ARTE/ C APÍTULO 7. F ASE I NTERMEDIA 278  Copia del escrito de acusación para el men or acusado y su defensor, el Misterio Público, el representante del Instituto Colombiano de Biene star Familiar y la víctima con fines única y exclusivamente de información. La anterior información tiene como fundamento el de sarrollo adelantado en la fase de in strucción bajo el plan metodológico 437 dir igido por el Fiscal especializ ado en menores conjuntamente con la Policía Judicial. Entre los anexos del escrito de acusación están:  Los elementos materiales probatorios y evidencia física que quieran aducirse al juicio junto con el nombre de los testigos de acreditación 438 . control de su actuación sea anterior o poste rior a ella, por parte del juez de control de garantías no serán tenidas en cuenta para la determinación de la responsabilidad del m enor al momento del juicio, pues bien con stituyen una violación al principio de contradicción y así mismo de legalidad de las actuaciones de los funcionarios públicos en el desarrollo de la acción penal. 437 Iguaran Arana, M. ( 2005), expone que el programa metodológico constituye una herramienta de planeación, dirección y control de la investigación, elaborado conjuntamente por el fiscal delegado y su equipo de polic ía judicial, con unos objetivos claros, concretos, medibles, verificables y posibles de lograr por los investigadores y técnicos. Contiene objetivos, criterios para evaluar la información, delim itación de tareas, procedimientos de control y recursos de mejoramiento de los resultados. Manual único de policía judicial. Bogotá: Consejo Nacional de Policía Judicial, pág. 32. 438 Corte Suprema de Justicia de Colombia. Sala Casación Penal. Radicado 32595 del 9 de Noviembre 2 009. Magistrado Ponen te: Alfredo Gómez Quintero: “ El testigo de acreditación funge como la fuente indirecta del conocimiento de los hechos, bien que no pr esencio los hechos objeto de investigación, pero que en el juicio oral, da cuenta de las circunstancias relacionadas con los elementos físicos de prueba. Por intermedio de dicho t estigo la evidencia es acreditada y presentada. Por ejemplo el funcionario de la Policía Judicial que acude a la escena del crimen, quien detecta y recoge los elementos de prueba, por lo tanto es testigo de acreditación respecto de aquellos elementos de tectados y/o recogidos por él ” . S EGUNDA P ARTE/ C APÍTULO 7. F ASE I NTERMEDIA 279  El señalamiento de los testigos o peritos cuya declaración se solicita en juicio, acompañado de datos personales y dirección de notificación.  Dictámenes periciales y nombres de los peritos. S i se tratare de un perito o testigo sobre quien exista la necesidad de protección en virtu d de su condición de vulneración, el Fiscal indicara al Juez de conocimiento las medidas de protección.  La indicación de los posibles testigos o peritos a favor de la defensa, junto con las direcciones y ot ros datos personales, identificados durante el trasc urso normal de la investigación criminal adelantada por el Fiscal especializado en menores 439 .  Los elementos materiales probatorios, evidencias físicas o información favorable al acusado y que la Fiscalía para menores tenga en su poder.  Las declaraciones que haya recibido la Fis calía especializada en menores.  Transcripción de las pruebas anticipadas practicada s a solicitud del fiscal delegado y que se quieran aducir a juicio. 439 Corte Constitucional de Colombia. Sentencia C -536/2008 del 28 de Mayo de 2008. Magistrado Ponente: Jaime Araujo Rente ría: “D urante el desenvolvimiento de la investigación criminal adelantada por la Fiscalía General de la Nación, debe respetarse el principio de investigación integral, que incluye la obligación para el Fiscal de aportar en jui cio las pruebas que encuentre sea favorable o desfavorable a su pretensión de acusación, buscando con ello fortalecer la defensa y establecer un equilibro con la acusación ” . S EGUNDA P ARTE/ C APÍTULO 7. F ASE I NTERMEDIA 280 2. Audiencia de formulación de la acusación. Una vez que el Fiscal delegado para menores remite el escrito de acusación al juez de co nocimiento, este tiene un término de tres (3) días para analizar dicho escrito, percibir cada uno de los elementos que lo compone y conocer, a partir de este, la situación fáctica, la adecuación jurídica, y las circ unstancias especiales que envolvieron el desarrollo de la conducta por parte del menor 440 . El juez por lo tanto dentro d e dicho término tiene la obligación de fijar fecha y hora para la cel ebración de la audiencia de formulación de acusación. La audiencia de acusación está prevista para hacer efectivas ciertas actuaciones, a saber:  Dar traslado del escrito de acusación a la defensa y al Ministerio Público.  Escuchar las observaciones de todos los intervinien tes respecto del escrito de la acusación.  La exposición de las condiciones fáctic as y fundamentos que sirven de base a la acusación. 440 Colombia. Ley 906/2004. Código de procedimiento penal colombiano, óp. cit. artículo 338. “ Citación. Dentro de los tres (3) días siguientes al recibo del escrito de acusación, el juez señalará fecha, hora y lugar para la celebración de la audiencia de formulación de acusación. A falta de sala, el juez podrá habilitar cualquier recinto público idóneo”. S EGUNDA P ARTE/ C APÍTULO 7. F ASE I NTERMEDIA 281  Reconocer la calidad de víctima a quien se const ituya como tal y a su representante legal.  Disponer por parte del Fiscal delegado en asuntos de menores, todas las medidas de prot ección integral para víctimas y testigos 441 . En esta audiencia es necesaria la comparecencia de todos los sujetos procesales, es decir, del Fiscal especializado en menores como ente acusador, el juez como tercero imparcial a pesar que no pueda tener una injerencia sobre la acusación, el menor y su defensor, el representante del Ministerio Público especializado en menores, el representante del ICBF, la víctima y su apoderado. Esta audiencia tiene como propósit o sanear el proce dimiento y garantizar que la audiencia del juicio oral pueda desarrollarse sin vicisitudes que puedan atentar contr a el principio de concentración; garantizar que la defensa y el menor conozcan los hechos sobr e los cuales v ersará el juicio y que puedan preparar la defensa conociendo los elementos materiales probatorios, la evidencia física y la información que descubrió, recogió y preparó la Fiscalía. La instalación de la audiencia estará a cargo del Juez quien, una vez están identificada s cada una de las partes, 441 Iguaran Arana, M. & Mendoza Diago, G. et. al . (2009), óp. cit., págs. 133 – 138. S EGUNDA P ARTE/ C APÍTULO 7. F ASE I NTERMEDIA 282 procederá a dar traslado del escrito y c ontinuará concediendo la palabra a cada una de ellas, con el fin de que sean presentadas las causales que a su juicio se considere como limitantes en el ej ercicio de impart ición de justicia con ocasión del desar rollo del principio de imparcialidad judicial 442 . Las causales p ueden versar s obre la incomp etencia, impedimentos 443 , recusaciones 444 y nulidades si hubiere lugar a ello. Una vez formu ladas las causales de incompetenci a, impedimentos y r ecusaciones, las partes bajo razonamiento fundado podrán solicitar al Fiscal delegado en menores aclaraciones, adiciones o inclus o correcciones del escrito de acusación. 442 Colombia. Ley 906/2004. Código de procedimiento penal colombiano, óp. cit. artículo 339. 443 Hernández Jiménez, N. (2012) afirma que l as causales de im pedimento consisten en el hemisferio de limitaciones del funcionario como tercero imparcial a saber: i) los vínculos familiares que puede eventualmente tener el funcionario con cualquiera de las p artes, ii) cuando existan crédi tos vigentes con alguna de ellas, iii) cuando el funcio nario haya fungido co mo apoderado judicial de alguna de las partes, iv) cuando hubiese emitido algún concepto en materia del proceso sub -lite, v) cuando exista enemistad intima o grave con alguna de las partes ( en este caso debe mediar pruebas suficientes que acrediten dicha sentimiento de aversión), vi) cuando el funcionario haya estado vinculado legamente a una investigación penal, o disciplinaria en la que le hubieren formu lado cargos, vii) por denuncia o queja instaurada por alguno de los intervin ientes y viii) cuando el Fiscal o Juez espec ializado en menores hubiere sido asistido judicialmente durante los últimos tres (3) años por un abogado que sea parte del proceso, óp. cit., págs. 157 – 162 444 Al respecto, Montero Aroca, J . (1999), res alta que en el drama que es el proceso no se pueden representar por una misma persona el papel de juez y el papel de parte. Es que si el juez fuera también parte no implicaría principalmente negar la imparcialidad, sino desconocer la esencia misma de lo que es la actuación del derecho objetivo por la jurisdicción en un caso concreto. Sobre la imparcialidad del Juez y la incompatibilidad de funciones procesales . Valencia: Ed. Tirant lo Blach, págs. 186-188. S EGUNDA P ARTE/ C APÍTULO 7. F ASE I NTERMEDIA 289 Una forma de verificar esta capacidad, conoc imiento, libertad e ilustración es a través de preguntas 454 . Cabe resaltar que la Audiencia preparatoria constituye por desarrollo jurisprudencial la oportunidad procesal para la intervención de la víctima, fue la jurisprudencia que facilitó la inclusión de la representación de la víctima dentro del esquema de todo el proceso penal 455 . Como quiera que la incorporaci ón de los derechos de intervención y participación de la víctima se hicieron realidad por vía de los pronu nciamientos de las Altas Cortes y que dicha participación no estaba prevista por el legislador, se han observado grandes vacíos legales sobre la forma en que la víctima pueda ser parte activa de la audiencia preparatoria, ya que en la audien cia una menor culpabilidad. Presupuestos de la responsabilidad penal del menor: una necesaria revisión desde la perspectiva del adolescente. En Anuario de la Facultad de Derecho de la Unive rsidad Autónoma de Madrid, Nº. 15, págs. 241- 269. 454 La naturaleza de las preguntas buscan develar a conocimiento del juez la capacidad del menor en comprender el alcance de su declaración de cul pabilidad en caso de aceptación, Si consume alguna sustancia o medicamento que le impida tener un entendimiento adecuado. Si está recibiendo algún tratamiento psicológico o psiquiát rico. Si conoce y entiende sus derechos, por ejemplo, que su inocencia se presume y que pa ra ser condenado se r equieren pruebas de la Fiscalía que desvirtúen su inocencia, que no está obligado a declarar en su contra, que no está obligado a probar su inocencia, que tiene d erecho a un juicio y a controvertir la prueba que presente la Fiscalía, etc. Si conoce los elementos material es de prueba o eviden cia física y los medios de prueba que se han ofrecido en su contra. Si su abogado lo ilustró suficientemente acerca de las diferentes opciones que tiene y de las consecuencias de hacer esta declaración. Su entendimiento acerca de los cargos que pretende aceptar, la sentencia que se impondrá, los derechos a que pretende renunci ar, etc. Si ha habido promesas o amenazas por parte de cualquier persona para que acepte los cargos. Si efectivamente hay base fáctica y jurídica para sustentar la aceptación de los cargos. Consejo Superior de la Judicatura. (2011), óp. cit., págs. 22 a 25. 455 Corte Constitucional de Colombia. Sentencia C-454/2006 del 7 de junio de 2006, Magistrado Ponente: Jaime Córdoba Triviño. S EGUNDA P ARTE/ C APÍTULO 7. F ASE I NTERMEDIA 290 preparatoria, a nuestro juicio, debería estar facultada para hacer observaciones sobre el descubrimiento probatorio, realizar solicitudes probatorias, solicitar la exclusión, rechazo o la inadmisión de los medios de prueba , y, por supuesto, derivado de ello, interponer los recursos. La Audiencia preparatoria tiene dos importantes momentos que deben distinguirse, el descubrimiento probatorio y la solicitud de pruebas. 1. Descubrimiento probatorio. Un momento fundamental de la aud iencia preparatoria es el descubrimiento probatorio 456 y se hace realidad la publicidad de la prueba para efectos de lograr la controversia probatoria efectiva. Se afianza la exigenci a del descubrimiento por parte de la defensa de la prueba testimonial 457 , en conjunto con los elementos ma teriales probatorios y evidencias físicas 458 . 456 Urbano Martínez, J. (2010) señala que el descubrimiento probatorio se orienta a que el juicio se adelante en condiciones de equilibrio y transparencia, a través de él se propicia un debate probatorio en el que las partes, con anticipación, conocen las reglas de juego y los medios de conocimiento de que se valdrán recíprocamen te con miras a la pro speridad de sus pretensiones pues solo el conocimiento previo de esos medios garantiza el contradictorio. En este entorno, el sistem a proscribe el sorpre ndimiento de las partes con medios de los que no tenían conocimiento y que solo tardíamente se aducen al juicio. Sistema probatorio del juicio oral. Cali: Consejo Superior de la Judicatura, Escuela Judicial Rodrigo Lara Bonilla, págs. 62-65. 457 Ibíd., págs. 72-75. “(…) las atribuciones reconocidas a la defens a, en particular la prevista en el artículo 125.9 (Abstenerse de revelar información relacionada con el pro ceso y su cliente, co nforme a la ley ), y el desarrollo que se ha hecho de su s facultades investigativas en los artículos 267 a 274, hacen claridad sobre los medios de conocimiento de que se puede valer en el juicio como consecuencia de su trabajo investigativo pues permiten comprender que aquella está en capacidad de obtener medios de conocimiento que exceden la S EGUNDA P ARTE/ C APÍTULO 7. F ASE I NTERMEDIA 291 En consecuencia, implica una interpretación amplia del concepto de descubrimiento, entend iendo que sólo es posible descubrir lo que se tiene en el momento y el testimonio se encuentra en esta etapa preparatoria como una expectativa que habrá de concretarse en el j uicio oral y público, lo que indica que no hay obligación de descubrir la prueba testimonial pretendida entendiendo que ella no se encuentra relacionada como elemento materi al probatorio o evidencia física al tenor de lo reglado en el artículo 275 de la Ley 906 de 2004 459 . relación enunciativa que de los elementos materiales probatorios y evidencias físicas hace el artículo 275. Así ocurre, por ejemplo, con las entrevistas, las valoraciones de especialistas, los informes periciales y las declaraciones juradas. Ahora, si estos frutos del trabajo investigativo están alentados por una pretensión de utilidad, se debe hacerlos valer como medios de conocimiento en el juicio oral, pues carecería de sentido que el sistema procesal le reconociera facultades investigativas a la defensa y que ésta no pudiera valerse de los frutos de su trabajo en el j uicio o que pueda hacerlo sin que la Fiscalía sepa que procederá de esa manera ”. 458 Colombia. Ley 906/2004. Código de procedimiento penal colombiano , artículo 356 numeral 2: “ Que la defensa descubra sus elementos materiales prob atorios y evidencia física ” . 459 Ibíd., artículo 275: “Elementos materiales probatorios y evidenc ia física: Para efectos de este código se entiende por elementos materiales probatorios y evidencia física, los siguientes: a) Huellas, rastros, manchas, residuos, vestigios y similares, dejados por la ejecución de la actividad delictiva; b) Armas, instrumentos, objetos y cualquier otro medio utilizado para la ejecución de la actividad delictiva; c) Dinero, bienes y otros efectos provenientes de la ejecución de l a actividad delictiva; d) Los elementos materiales descubiertos, recogidos y asegurados en desarrollo de diligencia investigativa de registro y allanamiento, inspección corporal y registro personal; e) Los documentos de toda índole hallados en diligencia investigativa de inspección o que han sido entregados voluntariamente por quien los tenía en su poder o que han sido abandonados allí; f) Los elementos materiales obtenidos mediante grabación, filmación, fotografía, video o cualquier otro medio avanzado, utilizados como cámaras de vigilancia, en recinto cerrado o en espacio público; g) El mensaje de datos, como el intercambi o electrónico de dato s, internet, correo electrónico, telegrama, télex, telefax o similar, regulados por la Ley 527 de 1999 o las normas que la sustituyan, adicionen o reformen; h) Los demás elementos materiales similares a los anteriores y que son descubiertos, recogidos y custodiados por el Fiscal General o po r el fiscal directamente o por conducto de servidores de policía judicial o de peritos del S EGUNDA P ARTE/ C APÍTULO 7. F ASE I NTERMEDIA 292 2. Solicitud de pruebas. Las partes deberán con especia l cuidado realizar sus peticiones precisando su licitud, pertinencia, conducencia (procedencia), y admisibilidad 460 . No en pocos casos en la práctica judicial la defensa solicita como testigos los mismos de la Fiscalía, para efectos de realizar interrogatorios directos. En este caso se exige que la defensa explique c on detalle la per tinencia y conducencia, para efectos de determinar si el objeto del testimonio no se agota con la presentación inicial del testigo, caso en el cual el contrainterrogatorio será suficiente, ya que luego que se ha realizado la solicitud probatoria corresponde la opo rtunidad de que las partes y el Ministerio P úblico, eleven peticiones de exclusión, rechazo e inadmisión. El término exclusión 461 hace referencia a la prueba ilícita o prueba ilegal; sin embargo, ante el incumplimiento del Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses, o de laboratorios aceptados oficialmente ” . 460 Urbano Martínez, J. (2010), óp. cit., pág. 70., define la licitud como el deber de disponer la exclusión de las pruebas que violen derechos fundamentales del acusado o de la víctima o desconozcan las formalidades legales esenciales de la; la pertinencia hace referencia a que solo se ordenará las pruebas que directa o indirectamente se refieran a l os hechos o circunstancias relativos a la comisión de la conducta delictiva y sus consecuencias, a la id entidad del acusado, a su responsabilidad, a la mayor o menor probabilidad de tales hechos o circuns tancias o a la credibilidad de un testigo o perito; en virtud de la conducencia , se deben ordenar las pruebas que exhiban un razonable valor probatorio y que no resulten injustamente dilatorias del procedimiento y finalmente la admisibilidad hace referencia a ordenar las pruebas q ue, siendo lícitas y pertinentes, legalme nte no estén previstas como inadmisibles por existir el peligro de causar grave perjuicio indebido y generar confusión. S EGUNDA P ARTE/ C APÍTULO 7. F ASE I NTERMEDIA 293 deber de descubrimiento y la presentación en juicio de una evidencia, el juez deberá decidir si se excluye la prueba, de conformidad con el inciso final del artículo 344 de la Ley 906 de 2004 462 . El rechazo se refiere concretame nte a la consecuencia del descubrimiento incompleto, de conf ormidad con los a rtículos 346 463 y 356 464 de la ley 906 de 2004, porque asunto distinto es la obligación de enunciar la totalidad de las pruebas que se harán valer en el j uicio oral y público, que es el momento inmediatamente poste rior al descubrimiento de la defensa y en el que se debe relacionar no sólo los 461 Ibíd., Artículo 23: “Cláusula De Exclusión: Toda prueba obtenida con violación de las garantías fundamentales se rá nula de pleno dere cho, por lo que deberá excluirse d e la actuación procesal. Igual tratamiento recibirán las pruebas que sean conse cuencia de las pruebas excluidas, o las que solo puedan explicarse en razón de su existencia”. 462 Ibíd., artículo 344, inciso final: “(…) Sin embargo, si durante el juicio alguna de las partes encuentra un element o material probatorio y evidencia física muy significativos que debería ser descubierto, lo pondrá en conocimiento del juez quien, oídas las par tes y considerado el perjuicio que podría producirse al derecho de defensa y la integridad del jui cio, decidirá si es excepcionalmente admisible o si debe excluirse esa prueba”. 463 Ibíd., artículo 346: “Sanciones por el incumplimiento del deber de revelación de información durante el procedimiento de descubrimiento: Los elementos probatorios y evidencia física que en los términos de los artículos anteriores deban descubrirse y no sean descubiertos, ya sea con o sin orden específica del juez, no podrán ser aducidos al proceso ni convertirse en prueba del mismo, ni p racticarse durante el juicio. El juez estará obligado a rechazarlos, salvo que se acredite que su descubrimiento se haya omitido por causas no imputables a la parte afectada.” 464 Ibíd., artículo 356, numeral 1: “ Desarrollo de la audiencia preparatoria: En desarrollo de la audiencia el juez dispondrá: 1. Que las partes manifiesten sus observaciones pertinentes al procedimiento de descubrimiento de elementos probatorios, en especial, si el efectu ado fuera de la sede de la audiencia de formulación de acusación ha quedado co mpleto. Si no lo estuviere, el juez lo rechazará…” S EGUNDA P ARTE/ C APÍTULO 7. F ASE I NTERMEDIA 294 elementos materiales probatorios y las evidencias físicas, sino también la prueba testimonial pretendida. En síntesis, en esta audiencia se identifica princi palmente la enunciación de pruebas a hace r valer en el juicio, el descubrimiento material probatorio de la defensa, la exclusión de m edios de prueba, manifestaciones sobre estipulaciones probatorias, y la verificación de ac eptación de cargos por parte del adolescente, si lo hubiere. Una vez realizadas las anteriores acciones, el juez de conocimiento di ctará sentencia bajo el supuesto de aceptación de cargos. Si no, podrá decretar las pruebas solicitadas y admitidas por las partes, aceptará si las hubiere las estipulaciones probatorias y fijara fecha y hora para la audiencia de juicio oral. Es de anotar que el auto de negaci ón de práctica de pruebas de la defensa o el fiscal especializado en meno res, será susceptible del recurso de reposición y a pelación. S EGUNDA P ARTE/ C APÍTULO 8. J UICIO O RAL 295 CAPITULO OCTAVO. JUICIO ORAL I.- Consideraciones previas. II.- Principios. III.- Estructura del Juicio oral: 1. Alegación inicial; 2. Presentación del caso; 3. Las pruebas; 4. Alegaciones; 5. Decisión o sentido del fallo. I. - Con sideraciones Pr evias. La materialización del de recho sustantivo se observa con innegable preponderancia en la realización del juicio, enten dido como etapa concentrada y contradictoria, con pleno ejercicio del derecho de defensa 465 . Sólo puede imponerse y aplicarse legítimamente una sanción penal, si ello es consecuencia de la decisión de un juicio an terior, sometido a reglas preexistentes de estricto cum plimiento, inmodificables por voluntad de las partes o del fallador; lo cual rompe con la arbitrariedad, el capricho, la subjetividad o la discrecionalidad del fallo, es decir, un derecho 465 Marchena Gómez, M. (2010), afirma al resp ecto, que en el juici o oral se nota con mayor vigor, si cabe, el cúmulo de derechos fundamentales que asisten al imputado. Mediante él se hace realidad el derecho a un juez imparcial, pues su desarrollo tiene lugar ante un órgano judicial con competencia funcional decisoria que, hasta ese momento, ha huido por imperativo legal de la contaminación instructora. El juicio oral. Cuestiones previas , en Serrano Buitragueño, I. y De l Moral García, A. ( Coords.). El juicio oral en el proceso penal. Segunda edición. Granada: Editorial Comares, pág. 74. S EGUNDA P ARTE/ C APÍTULO 8. J UICIO O RAL 296 penal garantista 466 . La etapa de juzgamiento es seguram ente la más importante de todo el sistema de responsabil idad penal que se sigue contra un menor con ocasión de l a comisión de una conducta punible. En esta etapa concurren todos los sujetos procesales 467 ; de hecho, las partes toman importante lugar en la presentación y descubrimiento de todos aquellos elementos m ateriales probatorios que sirvan para fundamentar la decisión que el operador de justica debe tomar. El juicio implica la consolidación de numerosas actuaciones de las partes involucradas en el proceso y cobra especial relevancia en la medida que acentúa la diferencia entre la acusación en sentido estricto y el juzgamiento del menor 468 . En el juicio se hacen visibles los rasgos esenc iales del sistema procesal penal en materia de menores, con fuerte acento acusatorio, materializada en el reconocimiento de igualdad de las partes. 466 Sotomayor Acosta, J. (1999). Garantismo y derecho penal en Col ombia , en Jueces para la democracia, N. 35, págs. 92-98. Colombia. En línea: http://dialnet.unirioja.es/servlet/articulo?codigo=174783 467 Martín Ostos, J. ( 2008), manifiesta que el juicio oral comprende la participación de las partes involucradas en el proceso, y también algunos posibles sujetos que intervienen en él. La especialización del proceso penal para menores ha exigido progresivamente la participación de sujetos especialistas en campos diferentes al jurídico. Aspectos generales de justicia penal en menores , óp. cit., pág. 99. 468 Avella, P. (2007), óp. cit., pág. 125. S EGUNDA P ARTE/ C APÍTULO 8. J UICIO O RAL 297 Existen dentro del juicio momentos concretos que de terminan la continuación de la actuación penal 469 ; se inicia con la acusación, asignada constitucionalmente a la Fiscalía General de la Nación. Continua una fase intermedia do nde se lleva a efecto la preparación y delimitación del juicio oral, con estricto cumplimiento de los presupuestos de publicidad, contradicción, e inmediación y concluye con la definición de la controversia a través de la sentencia proferida por el juez de cono cimiento quien, en todos los casos, es diferente del juez de control de garantías intervin iente en las actuaciones previas 470 . II.- Principios. Los principios hacen referencia a las ideas base de determinados conjuntos de normas, ideas que se deducen de la propia ley aunque no estén expresamente formuladas en ella. Su valor no es sólo teórico, las repercusiones prácticas de los principios pueden manifestarse de diferentes fo rmas: como elemento auxiliar de 469 En este sentido Ménde z, H. (2005), afirma q ue con el nombre de juicio, se denomina al proceso penal, y consta de cuatro partes a saber, i) la acusación, ii) la audiencia de formulación de la acusación iii) audiencia preparatoria y iv) el juicio oral. Manual de Derecho Procesal Penal . Bogotá: Legis, pág . 1119. 470 Avella, P. (2007), óp. cit., pág. 86. S EGUNDA P ARTE/ C APÍTULO 8. J UICIO O RAL 298 interpretación; como elemento integrador de la analogía; para los supuestos de laguna legal; y como marco teórico para las discusiones de lege ferenda 471 . Respecto de los principios, en la doctrina algunos autores hablan de principios del proceso y otros de principios de la prueba 472 ; algunos se limitan a dar contenido a los principios sin tener en cuenta la diferencia; o bien pueden referirse a p rincipios del proceso penal en general 473 . En la legislación colombiana los principios correspondientes al juicio oral, se tratan en el capítulo correspondiente a la práctica de la prueba y son los de l ibertad, publicidad, contradicción e 471 Montero Aroca, J. (2013). Los principios del procedimiento, en Montero Aroca, J., Gómez Colo mer, J. y Barona Vilar, S. Derecho jurisd iccional I, Parte General, 21 edición. Valencia: Tirant lo Blanch, pág. 240. 472 Jaén Vallejo, M. (200 6) incluye como principios referentes a la prueba, el de publicidad, contradicción, concentración, continuidad e inmediación. Estudios penales. Principios, sistema de consecuencias penales, jurisdicción universal, nuevas formas de criminalidad, pr oceso penal, y otras c uestiones de actualidad penal. Santiago de Chile: Lexis Nexis, pág. 403. 473 San Martín Castro, C. (2004) señala como principios propios del proceso el de oralidad, inmediación y el princip io d e concentración y com o parte del derecho de defensa, el principio de contradicción y el principio acusatorio. Derecho procesal penal, Tomo I, 2ª edición. Lima: Grijley, págs. 119 y 120. Maier, J. (2004) distingue entre principios relativos al procedimiento y principios relativos a la organización judicial. Derecho procesal penal I . Fundamentos, 2ª edición, Buenos Aires: Editores del Puerto, p ág. 469. Ha manifestado al respecto Martín Ostos, J. (2011) que hablar de principios no es tarea fácil y puede conducir a conclusion es erróneas y la doctrina no es pacífica en orden a la existencia de los pri ncipios procesales, son numerosos los principios destacados, de forma que, a veces, incluso, se confunden éstos con simples manifestaciones de los más importantes. Introducción al derech o procesal. Sevilla: Astigi, pág. 95. S EGUNDA P ARTE/ C APÍTULO 8. J UICIO O RAL 305 3. Inmediación. Este principio nació como consecuencia del proceso libera l que se contraponía al sistema de justicia secreta. El juicio por tanto debe ser oral y público, para que cualquiera pueda verlo y oírlo, por lo que el juez que dice la sentencia debe haber asistido a la práctica de las pruebas, observando de forma directa los medios de prueba presentados en el juicio oral 492 . El principio de inmediación 493 en la valoración de la prueba, no es otra cosa que la apreciación personal y directa por el juez de los medios de prueba que se desarrollan en el proceso, o la presencia e intervención directa del juez en la práctica de los medios de prueba 494 . La inmediación se considera un principio básico del proceso y es en el juicio oral en donde se practican las pruebas, ya que sólo lo que ha sido oralmente debatido en el juicio puede ser fundamento legítimo de la sentencia, aunque caben algunas excepciones, como las denominadas pruebas 492 Armenta Deu, T. (2004). Lecciones de Derecho Procesal Penal, 2ª edición. Madrid: Ediciones jurídicas y sociales, pág. 46. 493 Martín Ostos, J. ( 2011), define el principio de inmediación como la proximidad del juzgador con las partes y con el material del proceso, facilitándose obviamente el dictado de la re solución definitiva en su momento. Introducción al derecho procesal , óp. cit., pág. 105. 494 Binder, A., Gadea Nieto, D. et. al. (2006). Derecho Procesal Pe nal. Santo Domingo (República Dominicana): Escuela Nacional de la Judicatura, pág. 556. S EGUNDA P ARTE/ C APÍTULO 8. J UICIO O RAL 306 anticipadas o preconstituidas 495 . La inmediación personal la encontramos regulada en el artículo 16 496 y 366 497 del C.P.P.C. y es de aplicación a la justicia de menores en Colombia. El Código de infancia y adolescencia prevé en el artículo 158 498 la prohibición del juzgamiento en ausencia, garantizando aún má s el pri ncipio de inmediación en materia de menores. 495 Colina Ramírez, E. ( 2012). Principios rectores del sistema acus atorio, en Curso de especialización en sistema penal acusatorio. México: Consejo de la Judicatura Federal, Poder Judicial de la Federación, pág. 23. 496 Colombia. Ley 906/2004. Código de procedimiento penal colombiano, óp. cit., artículo 16: “ Inmediación. En el juicio únicamente se estimará co mo prueba la que haya sido produci da o incorporada en forma pública, oral, c oncentrada, y sujeta a confrontación y contradicción ante el juez de conocimiento. En ningún caso podrá comisionarse para la práctica de pruebas. Sin emba rgo, en las circunstancias excepcionalmente previstas en este código, podrá tenerse como prueba la producida o incorporada de forma anticipada durante l a audiencia ante el juez de control de garantías”. 497 Ibíd., artículo 366: “ Inicio del juicio oral. El día y hora señal ados en la audiencia preparatoria, el juez instalará el juicio oral, previa verificación de la presencia de las partes. Durante el transcurso del juicio, el juez velará porque las personas presentes en el mismo guarden silencio, si n o tienen la palabra, y observen decoro y respeto. Igualmente, concederá turnos breves para las intervenciones de las partes con el fin de que se refieran al orden de la audiencia. El juez podrá ordena r el retiro del público asistente que perturbe el desarrollo de la audiencia”. 498 Ibíd., artículo 158: “ Prohibición de juzgamiento en ausencia . Los adolescentes sometidos a procesos judicial es por responsabilidad penal no serán juzgados en su ausencia. En caso d e no lograrse su com parecencia se continuará la investigación y el defensor público o apoderado asumirá plenamente su defensa hasta la acusación o la preclusión. Si hay acusación, se notificará al defensor público o apoderado y al Defensor de Familia. El proceso se suspenderá mientras se logra l a comparecencia del p rocesado. En estos eventos la presc ripción de la acción penal se aumentará en una tercera parte”. S EGUNDA P ARTE/ C APÍTULO 8. J UICIO O RAL 307 4. Concentración Este principio atiende a la concentración del mayor número posible de actuaciones en una sesi ón. Puede referirse solamente a la práctica de los medios probatorios o a la exposición de los hechos y a la subsiguiente prueba. Les p ermite a las partes alegar, contestar, probar y co ncluir sobre la marcha, con la frescura de la información reciente 499 . Este principio impone que los actos procesales se realicen en las menos sesiones posibles, de forma que el procedimiento sea más ágil y que desde el punto de vista de la valoración de la prueba, se pueda tener una percepción global 500 . Supone igualmente reunir en un solo acto las cuestiones incidentales y las de fondo 501 . 499 Martín Ostos, J. (20 11). Introducción al derecho procesal , óp. cit., pág. 105. 500 De la Rosa Cortina, J. (2008). Oralidad, justicia alternativa y el Ministerio Fiscal Español, en Jornadas iberoamericanas: Oralidad en el proceso y justicia penal alternativa. México: Instituto Nacional de Cienci as Penales, pág. 272. 501 Bernal Cuellar, J. y Montealegre Lynett, E. (2002) señalan que la concentración en el ámbito procesal es aquella posib ilidad de ejecutar la máxima actividad del procedimiento en la fase oral, así se debe entender que concentración, celeridad y oralidad son una tríada donde se apoy a el sistema acusatorio. El proceso penal . Bogotá: Universidad Externado de Col ombia, pág. 208. S EGUNDA P ARTE/ C APÍTULO 8. J UICIO O RAL 308 Se encuentra regulado en el artículo 17 del Código de procedimiento penal colombiano 502 y es de aplicación al Sistema de Responsabilidad penal para adolescentes. 5. Contradicción Este principio es inherente al derecho de defensa, y junto con la oralidad y la inmediación es esencia l en la práctica de la prueba, al permitir a la defensa contradecir la prueba de cargo 503 . El principio de contradi cción implica que debe garantizarse a cada una de las partes la razonable oportunidad de conocer, discutir y oponerse a la prueba en su contra y ló gicamente el derecho a proponer contrapruebas 504 . Cumple este principio con el postulado “nadie puede ser condenado sin ser oído y vencido en juicio” 505 . 502 Colombia. Ley 906/2004. Código de procedimiento penal colombiano, óp. cit., artículo 17: “ Concentración. Durante la actuación procesal la práctica d e pruebas y el debate deberán realizarse de manera continua, con preferencia en un mismo día; si ello n o fuere posible se hará en días conse cutivos, sin perjuicio de que el juez que dirija la audie ncia excepcionalmente la suspenda por un término hasta de treinta (30) días, si se presentaren ci rcunstancias especiales que lo justifiquen. En todo caso el juez velará porque no surjan otras audiencias concurrentes, de modo que concentre su atención en un solo asunto”. 503 Colina Ramírez, E. (2012), óp. cit., pág. 26. 504 Midon, M. (2007). Derecho probatorio, parte general. Mendoza (Argentina): Ed. Jurídicas Cuyo, pág. 56. 505 Armenta Deu, T. (2010), óp. cit., pág. 40. S EGUNDA P ARTE/ C APÍTULO 8. J UICIO O RAL 309 En la legislación colombiana, está regulado en el artículo 15 del C.P.P.C. 506 , en concordancia con l o previsto en l a Declaración Universal de Derechos Humanos 507 y de aplicación al Sistem a de responsabilidad penal para adolescentes en Colombia. En virtud del principio de contradicción, el acusado en el proceso penal debe contar con la facultad de controvertir en el curso d e una audiencia, las pruebas que se alleguen en s u contra y de interponer los recursos de ley correspondientes. Siendo el principio constitucional de contradicción de la prueba una garantía, debe ser respetada en cualquier clase de proceso judicial o administrativo, es preciso señalar que , la Corte constitucional colombiana se refirió al contenido de aquél en sentencia C- 830 de 2002 508 . 506 Colombia. Ley 906/2004. Código de procedimiento penal colombiano, óp. cit., artículo 15: “ Contradicción. Las partes tendrán derecho a conocer y controvertir las pruebas, así como a intervenir en su forma ción, tanto las que sean producidas o incorporadas en el juicio oral y en el i ncidente de reparación integral, como las que se practiquen en forma anticipada. Para garantizar plenamente este derecho, en el caso de formular acusación la Fiscalía General de l a Nación deberá, por conducto del juez de conocimiento, suministrar todos los elementos probatorios e informes de que tenga noticia, incluidos los que sean favorables al procesado ” . 507 Declaración Universal de los Derechos Humanos (1948), óp. cit., establece en el artículo 11.1: “ Toda persona acusada de delito tiene derecho a que se presuma su inocencia m ientras no se pruebe su culpabilidad, conforme a la ley y en juicio público, en el que se hayan asegurado todas la s garantías necesarias para su defensa ”. 508 Corte Constitucional de Colombia. Sentencia C- 830/2002 del 8 de Octubre de 2002. Magistrado Ponente: Jaime Araujo Rentería : “Desde el pun to de vista constitucional dichas pruebas tienen su fundamento en la garantía de los S EGUNDA P ARTE/ C APÍTULO 8. J UICIO O RAL 310 6. Acusatorio Los sistemas procesales penales han oscilado en la historia desde el inquisitiv o hasta el acu satorio 509 , para llegar a una combinación de ambos en el sistema acusatorio formal, que compatibiliza los principios de libertad y autoridad con las exigencias propias de la justicia penal 510 . El principio acusatorio se caracteriza por el ejercicio y m antenimiento de la acusació n por un órgano distinto al Juez. La división del proceso se hace en dos fases, una de investigación y otra de decisión 511 . Es el principio en el que está inspirado el derechos fundamentales de acceso a la justicia, el debido proceso y el derecho de defensa o contrad icción, contemplados en los Arts. 229 y 29 de la Constitución, en cuanto ellos implican, par a las partes e interv inientes del proceso, no solamente la facultad de acudir a la jurisdicción y lograr que se cumpla la plenitud de las formas propias de l mismo, sino también la de aducir y pedir la práctica de las pruebas n ecesarias con el fin de controvertir las de la contraparte y alcanzar la prosperidad de sus pretensiones o defensas, de c onformidad con las normas sustanciales” . 509 Martín Ríos, Mª. (2012), afirma que un sistema acusatorio se c aracteriza por exigir una configuración tripartita del proceso, basada en l a existencia de un acusador, un a cusado y un órgan o juzgador, imparcial, s i tuado supra partes y estriba en la necesaria existencia de una acusación previa y en la exigencia de que quién formule la acusació n, no coincida con quién juzgue. Sistema Acusatorio: Las partes del proceso. Curso de especialización en sistema penal acusatorio. México: Consejo de la Judicatura Federal, pág. 163. 510 Ornosa Fernández, Mª. (2001). Derecho penal de menores . Barcelona: Bosch, pág. 196. 511 Asencio Mellado, J. (1991). Principio acusatorio y derecho de defensa en el proceso penal. Madrid: Editorial Trivium, pá gs. 17 y 18. Al resp ecto Armenta Deu, T. (1996), afirma que el principio acusatorio consiste en la necesidad de que exista una acusación como premisa in eludible para llevar a cabo el enjuiciamiento penal. Principio acusatorio realidad y utiliz ación (lo que es y lo que no) , en Revista de Derecho procesal (2), pá gs. 265-292. http://dialnet.unirioja.es/servlet/articulo?codigo=103842 S EGUNDA P ARTE/ C APÍTULO 8. J UICIO O RAL 311 ordenamiento penal y procesal colombiano 512 , d e allí toma su nombre y se caracteriza por: 513  El ejercicio y mantenimiento de la acusación está a cargo de un ente distinto del sentenciador.  La investigación y el juicio oral corresponden a dos entes diferentes.  Juez neutral, carente de poderes oficiosos, tanto procesales como probatorios.  El Juez queda vinculado a los hechos y a las pretensiones de las partes, bien sea por la petición de práctica de pruebas que efectúen ; por las estipulaciones probatorias; o por el principio de congruencia.  Poder de disponibilidad de la acción pen al por parte del Fiscal, para archivar investigaciones 512 Al respecto se ha referido la Corte constitucional colombiana en los siguientes términos: “ En el esquema penal de tendencia acusatoria, el constituyente mantuvo la distinción entre la fase de investigación – encaminada a determinar si hay méritos para acusar- y la fase de juzgamiento y otorgó una clara preponderancia a ésta última, constit uyéndola en el centro de gravedad del proceso penal. En el artículo 250, el numeral 4 caracterizó la etapa de juzgamiento y señaló que el juicio sería público, oral, con inmediación de las pruebas, contradictorio , concentrado y c on todas las garantías”. Corte Constitucional de Colombia. Sentencia C-209/2007 del 21 de marzo de 2007, Magistrado Ponente: Manuel José Cepeda Espinosa. 513 Angulo Gonzales, G. y Escalante Barreto, E. (2010). Sistema de ju zgamiento en el pr oceso de responsabilidad penal para adolescentes “Régimen de libertad: Captura y medidas de aseguramiento” . Bogotá: Consejo Superior de la Judicatura, págs. 73 y 74. S EGUNDA P ARTE/ C APÍTULO 8. J UICIO O RAL 312 sin control j udicial; facultad de aplicar el principio de oportunidad; duración y vencimiento de términos de los procedimien tos de que dispone la Fiscalía; absolución perentoria; preacuerdos y negociaciones entre la Fiscalía 514 y el imputado o acusado.  Vinculación del Juez a la aceptación de culpabilidad y a la culpabilidad negociada 515 . III.- Estructura del Juicio Oral. En el juicio oral se manifiestan las características que revisten el s istema de respons abilidad penal para adolescentes, esto es, el carácter diferenciador del sistema penal para adultos, y el desarrollo efectivo del interés prevalente o interés superior del menor 516 . Sin duda alguna, el juicio de menores significa el respeto por este estatus especial 517 , es decir, que en todas las 514 Conforme lo preceptúa el artículo 1 57 del Código de infancia y adolescencia, están prohibidos los preacuerdos y las negociaciones en el Sistema de responsabilidad penal para adolescentes. 515 Manrique Bernal, L. (2006). Sistema Penal Acusatorio . Bogotá: Universidad Nacional - Fondo Rotatorio del DAS - Aca demia Superior de Inteligencia y Seguridad Pública, pág. 38. 516 Colombia. Corte Constitucional. Sentencia C-203 de 2005, óp. cit., la Corte indica que el desarro llo de la especialida d comporta la especificidad de las leyes, objetivos y sa nciones, además del modo de las actuacione s propias del sistema de Justicia para Adolescentes, pues deben estar orientados a la promoción de su bienes tar y garantía proporc ional entre el hecho punible y la respuesta institucional. 517 Sáez, J. (2008 ). Los principios que rigen en el procedimiento de menores . Madrid: Dikynson, pág. 189. S EGUNDA P ARTE/ C APÍTULO 8. J UICIO O RAL 313 actuaciones en las cuales haya l a presencia de un menor se busque siempre la situación más favorable para este. Durante la audiencia de Juicio Oral, se adelanta el debate entre las partes, el fiscal presenta su teoría del caso coherentemente respecto del escrito de acus ación, se practican las pruebas solicitad as por las partes, se presentan los alegatos de conclusión y el estudio socio familiar del adolescente dirigido por el equipo técnico del ICBF 518 . La audiencia de J uicio Oral se inicia con las formalidades propias de cualquier audiencia, presidida por el Juez de conocimiento, qu ien verificará la comparecencia de las partes, prestando relevante aprecio por la presencia del menor imputado y su defensor. A esta audiencia podrá concurrir sin obligatoriedad la víctima. Es necesario resaltar que, acorde a las disposiciones legales, durante esta audiencia serán tenidas como pruebas únicamente aquellas que hayan sido producidas o incorporadas oportunamente en las audiencias anteriores, las cuales tuvieron como fin el descubrimiento probatorio en términos de igualdad de armas. 518 Quiroz Monsalvo, A. (2013). Manual Derecho de Infancia y Adolescencia . Bogotá: Ed. Doctrina y ley Ltda., pág. 257. S EGUNDA P ARTE/ C APÍTULO 8. J UICIO O RAL 314 Esta audiencia contiene varios estadios a partir de los cuales se compone la esencia misma del juicio oral a saber: 1. Alegación inicial. 2. Presentación del caso. 3. Debate probatorio. 4. Alegaciones conclusivas de las partes o intervinientes. 5. Decisión o sentido del fallo. 1. Alegación inicial. Dentro de la al egación inicial, el Juez de con ocimiento dará la palabra al menor 519 , informándole de su der echo a guardar silencio y no incriminarse, para que manifieste su declaración de inocencia o culpabilidad, sin apremio ni juramento, con sujeción a lo establecido en la normativa internacional 520 . 519 Carrera Domenech, J. (2001) señala que en los juicios de menor es, se debe efectuar con carácter previo una pre sentación de todas las personas intervinientes en el acto de la audiencia, tratando de que el menor tenga idea de la función de cada una de ella, procurando evitar el uso de tecnicismos innecesarios y evit ar formulas de interrogación que dif iculten la comunicación. El acto de audiencia y la sentencia penal en la Ley Orgánica 5/2000, de 12 de enero: Estudio de l oa art ículos 35 a 40, en Re sponsabilidad penal de los menores, Revista de Estudios Jurídicos. Ministerio Fiscal, N. 1. Madrid: Ministerio de Justicia, Págs. 347 y 348. 520 Reglas de Beijing (1985), óp. cit., artículo 7: “En todas las etapas del proceso se respetarán garantías procesales básicas tales como[…]el derecho a no responder […]”; artículo 14.2: “El procedimiento favorecerá los intereses del menor y se sustanciará en un amb iente de comprensión, que pe rmita que el S EGUNDA P ARTE/ C APÍTULO 8. J UICIO O RAL 321 C) Prueba ilícita La prueba ilegal o irregular 536 se produce cuando el medio de prueba no se ajusta a las exigencias legales, en su práctica u obtención se han vulnerado normas de rango ordinario y no debe gozar de validez procesal 537 . La no aplicación de medios ilícitos en los procesos penales, implica un comportamiento ético por parte del Estado. Desde un a perspectiva institucional, el proceder del Estado debe ajustarse al imperio de la Ley y descartar el medio de prueba oriundo de la ilegalidad, así ello implique en algunas ocasiones impunidad. 538 En la legislación colombiana la prueba obteni da con violación de las garantías fundamentales es n ula de pleno derecho y es excluida de la actuación procesal 539 . 536 Tradicionalmente la mayoría de la doctrina y jurisprudencia se pronunciaba a favor de la admisión, validez y eficacia de las pruebas obtenidas ilícitamente; el criterio decisivo lo prodigaba la búsqueda de la verdad material como fin mediato del proceso pe nal, la búsqueda de la verdad, permitía emplear cualquier método inquisitivo a ultranza. Sin embargo, con posterioridad, la política liberal del est ado garantista, obligó a ponderar los intereses del poder público y a respetar los derechos constitucionales de los ciudadanos, cediendo la finalidad de conocer la verdad histórica frente a los derechos fundamentales de las personas, tales como el re speto a la dignidad humana y a la intimidad. Aguilar López, M. (2012). La prueba en el sistema acusatorio en México (Prueba ilícita; eficacia y valoración), óp. cit., pág. 215. 537 Martín Ostos, J. (2012). La prueba en el proceso penal acusatorio. Curso de especialización en sistema penal acusatorio, óp. cit., pág. 147. 538 Midón, M. (2007), óp. cit., pág. 251. Véase también del mismo autor: Algunas consideraciones en torno de la prueba ilícita , en Revista de Doctrina y Jurisprudencia de la Provincia de Corrie ntes N. 9. Santa Fe (Argentina) : Edición Jurídica Panamericana, págs. 88-93. 539 Colombia. Ley 906/2004. Código de procedimiento penal colombiano, óp. cit., artículo 23: “ Cláusula de exclusión. Toda prueba obtenida con violación de las garantías fundamentales será nula de pleno derecho, por lo que deberá S EGUNDA P ARTE/ C APÍTULO 8. J UICIO O RAL 322 D) Prueba anticipada. Es la prueba que puede ser practicada durante la investigación y hasta antes de la audiencia del juicio y se constituye en una excepción a la práctica de la prueba en la audiencia de juicio oral 540 . En la legislación colombiana, la p rueba anticipada se puede practicar con el cumplimiento de los siguientes requisitos 541 : 1. Que sea practicada ante el ju ez que cumpla funciones de control de garantías. 2. Que sea solicitada por el Fisca l General o por el Fiscal Delegado, por la defensa o por el Ministerio Público e n los casos previstos en el artículo 112 542 . excluirse de la actuación procesal. Igual tratamiento recibirán las pruebas que sean consecuencia de las pruebas excluidas, o las que solo puedan explicarse en razón de su existencia ” . 540 Martín Ostos, J. (2012) expone que la prueba anticipada ha de celebrarse necesariamente en presencia de la autoridad judicial, con todas las garantías y goza de todas las ex igencias legales corre spondientes a cualqu ier diligencia de prueba practicada durante el juicio oral. La prueba en el proceso penal … óp.cit., pág. 146. Asencio Mellado, J. (2012) señala que son ca racterísticas de la prueba anticipada, por una parte, la irrepetibilidad, entendida como un requisito de carácter personal, ajeno a la naturaleza del delito o a su forma de comisión y la urgen cia que constituye un requisito específico de los actos de investigación que, al igual que la irrepetibilidad, es ajeno a la naturaleza del delito y tiene relación di recta con la necesidad de práctica inmediata del mismo con el fin de impedir su ejecución por motivos diferentes. Derecho procesal penal…, óp. cit., págs. 276 a 279. 541 Colombia. Ley 906/2004. Código de procedimiento penal colombiano, óp. cit., artículo 284. 542 Ibíd., artículo 112: “Actividad probatoria. El Ministerio Público podrá solicitar pruebas anticipadas en aquellos asuntos en los cuales esté ejerciendo o haya eje rcido funciones de po licía judicial siempre y cuando se reunan los requisitos previstos en el artículo 284, del presente código”. S EGUNDA P ARTE/ C APÍTULO 8. J UICIO O RAL 323 3. Que sea por motivos fundados y de extrema necesidad y para evitar la pérdida o alteración del medio probatorio. 4. Que se practique en audiencia pública y con observancia de las reglas previstas para la práctic a de pruebas en el juicio. E) Prueba testimonial. a. Concepto y características. La prueba testimonial está concebida como la exposición o relato que un tercero hace ante el juez, sobre los hechos o circunstancias relacionadas direct a o indirectamente con el delito que se investiga 543 . Establece el artículo 383 del C. P.P.C. 544 la obligación de rendir testimon io, con salvedad de las excepciones constitucionales 545 , precisando también que al testigo menor 543 Martínez Rave, G. (2006), óp. cit. Pág. 408. Gimeno Sendra, V. (2012) define la prueba testifical como la declaración de conocimiento efectuada por personas físicas que, sin participar en él, conocen de la comisi ón del hecho punible, bien directamente (testigos directos) o por referencias (testigos indirectos), óp. cit. pág. 735. 544 Colombia. Ley 906/2004. Código de procedimiento penal colombiano, óp. cit., artículo 383: “O bligación de rendir testimonio. Toda persona está obligada a rendir, bajo juramento, el test imonio que se le solicite en el juicio oral y público o como prueba a nticipada, salvo las excepciones constitucionales y legales. Al testigo menor de doce (12) años no se le recibirá juramento y en la dili gencia deberá estar asistido, en lo posible, por su representante legal o por un parie nte mayor de edad. E l juez, con fundamento en motivos razonables, podrá practicar el testimonio del meno r fuera de la sala de au diencia, de acuerdo co n lo previsto en el nu meral 5º del artículo 146 de este c ódigo, pero siempre en presencia de las part es, quienes harán el interrogatorio como si fuera en juicio público ” . 545 Ibíd., artículo 38 5: “ Excepciones constitucionales. Nadie podrá ser obligado a declarar contra sí mismo o contra su cónyuge, compañera o compañero permanente o parientes dentro del cuarto gr ado de consanguinidad o civil, o S EGUNDA P ARTE/ C APÍTULO 8. J UICIO O RAL 324 de doce (12) años no se le recibe juramento y debe estar asistido por su representante legal. Dentro del debate probatorio tendrá lugar el interrogatorio, el cual no es más que la técnica de pregunta-respuesta que permite obtener información de los testigos. A partir de este, se trata de estab lecer la verdad de los hechos y buscar qu e la información emanada, sea tenida en cuenta como prueba 546 . El interrogatorio directo, tiene como propósito: i) que el testigo ofrezca al Juez el conocimiento fidedigno de los hechos que rodearon el acto p unible, ii) autenticar a través del testigo las evidencias a partir de la identificación que este haga, con ocasión de su participación en el caso, y iii) acreditar a partir de la declaración del testigo la veracidad y lógica de la teoría segundo de afinidad. El juez informará sobre estas excepciones a cualquier persona que vaya a rendir testimonio, quien podrá renunciar a ese derecho. Son casos de excepción al deber de declarar, las relaciones de: a) Abogado con su cliente b) Médico con paciente c) Psiquiatra, psicólogo o terapista con el paciente d) Trabajador social con el entrevistado e) Clérigo con el feligrés f) Contador público con el cliente g) Periodista con su fuente h) Investigador con el informante ”. 546 Rodríguez Pérez, J. (2004). Algunas pecu liaridades del proces o penal de menores. En Anales de la Facultad de Derecho , págs. 169-184. En línea: http://publica.webs.ull.es/upload/REV%20ANALES/21- 2004/09%20%28Juana%20Pilar%20Rodr%C3%ADguez%20P%C3%A9rez%29.pdf S EGUNDA P ARTE/ C APÍTULO 8. J UICIO O RAL 325 del caso, bien sea por parte del e nte acusador o la defensa del menor acusado 547 . Así mismo, habrá lugar al contrainterrogatorio 548 , como la confrontación de la parte cont raria a quien inicio el interrogatorio, sin embargo, se encuentra limitado a los temas tratados en el interrogatorio directo exclusivamente. Dentro del debate probatorio puede tener lugar la impugnación de c redibilidad, como medio para desacreditar las declaraciones rendidas con ocasión de la contradicción que el testimonio presente. b. Clases de testimonios: En el Sistema de responsabilidad pen al para ad olescentes son de aplicación las normas establecidas en el C.P.P.C. para efecto probatorio, y por ta nto, en el juicio que se adelante contra un menor, pueden p resentarse los siguientes tipos de testimonios: Testimonio del menor de 12 años : Al testigo menor de 12 años no se le recibirá juramento, y en la diligencia deberá 547 Sarmiento Santander, G. (2008), óp. cit., págs. 30-31. 548 El contrainterrogatorio es una técnica de utilizada en el juicio oral y se orienta por unos principios básicos: no repetir el interrogatori o directo de la parte adversa, determinar su utilidad, conocer la respuesta, no leer las preguntas, seguridad y firmeza, hacer preguntas cerradas, hacer preguntas aseverativas, identificar contradicciones, escuchar las respuest as, contacto personal, observar las reacciones del juzgador, son entre otros, los principios generales que deben ten erse en cu enta en el momento de realizar un contrainterrogatorio, Binder, A. y Gadea Nieto, D. et. al. (2006), óp. cit., págs. 298-302. S EGUNDA P ARTE/ C APÍTULO 8. J UICIO O RAL 326 estar asistido en lo posible por su representante legal o un pariente mayor de edad, por motivos razonabl es puede practicarse el testimonio del menor fuera de la sala de audiencia. En cuanto a los testimonios rendidos por menores la Ley 1098/2006, establec e los requerimientos para que los menores rindan sus testimonios 549 . Testimonio de Agente diplomático: Se refiere al testimonio rendido por un ministro o agente diplomático de naci ón extranjera que esté acreditado en Colombia o de una persona de su comitiva o familia. En es te caso se le remitirá al embajador o agente respectivo, por conducto del Ministerio de Relaciones Exteriores, para que concurra a declarar o acceda a rendirlo en sus dependencias 550 . Testimonio de policía judicial: El servidor público puede ser citado al juicio oral a rendir testimonio y el juez 549 Colombia. Ley 1098/2006. Código de infancia y adolescencia, óp. cit., artículo 150: “ Práctica de testimonios. Los niños, las niñas y los adolescentes podrán se r citados como testig os en los procesos penales que se adelanten contra los adultos. Sus declaraciones solo las podrá tomar el Defensor de Familia con cuestionario enviad o previamente por el fiscal o el juez. El defensor sólo formulará las preguntas que no sean contrarias a su interés superior. Excepcionalmente, el juez podrá intervenir en el interrogatorio del niño, la niña o el adolescente para conseguir que est e responda a la pregunta que se le ha formulado o que lo haga de manera clara y precisa. Dicho interrogatorio se llevará a cabo fuera del recinto de la audiencia y en pre sencia del Defensor de Familia, siempre respetando sus derechos prevalentes. El mismo procedimiento se adoptará para las declaraciones y en trevistas que deban ser rendidas ante la Policía Judicial y la Fiscalía durante las etapas de indagación o investigación. A discreción del juez, los testimonios podrán practicarse a través d e comunicación de audio video, caso en el cual no será necesaria la presencia física del niño, la niña o el adolescente”. 550 Colombia. Ley 906/2004. Código de procedimiento penal colombiano, óp. cit., artículo 388. S EGUNDA P ARTE/ C APÍTULO 8. J UICIO O RAL 327 puede autorizarle la consulta de su informe y notas relativas al mismo, como recurso para recordar 551 . Testigo sordomudo: A este testigo, el juez debe nombrarle un intérprete oficial y sino lo hubiere a una persona reputada conocedora del sistema especial de comunicación, tanto el testigo como el interprete prestaran juramento 552 . Testigo de lengua extranjera: Igual que en el c aso anterior, se le nombrará traductor o persona idónea para realizar la traducción y prestarán juramento 553 . Testimonios especiales: Son los rendidos por el Presidente de la República o Vicepresidente, se les informará previamente fecha y hora, y allí se trasladarán el juez, las partes y el personal de secretaría necesaria para la práctica de la prueba 554 . F) Prueba pericial. La prueba pericial ha sido definida como aquella que se realiza para aportar al proc eso las máximas de la experiencia, que el juez no posee o no puede poseer ; y para 551 Ibíd., artículo 399. 552 Ibíd., artículo 400. 553 Ibíd., artículo 401. 554 Ibíd., artículo 387. S EGUNDA P ARTE/ C APÍTULO 8. J UICIO O RAL 328 facilitar la percepción y la apreciación de los hechos concretos objeto del debate 555 . En el Código de procedimiento penal, se establece que la prueba pericial es procedente cuan do sea necesario efectuar valoraciones que requieran conocimientos científicos, técnicos, artísticos o especializados 556 . Sin embargo, aunque la actividad realizada por fuera de la audiencia del juicio oral sea fundamental, en materia de prueba pericial, es necesario que la informac ión que obtiene el per ito a partir de l a observación y aplicando sus conocimientos específicos, l legue al juez a través de un procedimiento que garantice la inmedia ción, la contradicción y la publicidad; presupuestos b ásicos del debido proceso probatorio regul ado en el orde nami ento procesal penal. La Ley 906/2004 regula el proceso de elaboración y presentación de los informes derivados de los experticios solicitados por las partes. D e esta regulación puede destacarse lo siguiente: 555 Climent Duran, C. (2 005). La Prueba Penal , 2ª edición, To mo I. Valencia: Tirant Lo Blanch, pág. 735. 556 Colombia. Ley 906/2004. Código de procedimiento penal colombiano, óp. cit., artículo 405. Al perito le serán aplicables, en lo que corre sponda, las reglas del testimonio. S EGUNDA P ARTE/ C APÍTULO 8. J UICIO O RAL 329 a. Las investigaciones o análisis realizados por los peritos deben ser consignados en informes que se entienden presentados bajo la gravedad de juramento. b. Las partes pueden presentar info rmes de peritos de su confianza y pedir que estos sean citados a la audie ncia del juicio oral. c. El juez admite el informe y a partir de ello dispone la citación del perito (en todo caso debe entenderse que no se trata de la admisión del informe como prueba, pues el artículo 415 establece con clari dad que la admis ión del informe está supeditada a que el perito comparezca a la audiencia de juicio oral). d. El interrogatorio y contrainterrogatorio de los peritos en la audiencia de juicio oral tendrán como punto de referencia los informes presentados con antelación. e. El informe por sí sólo no puede admitirse como prueba 557 . G) Prueba documental. El documento 558 es toda expresión de persona conocida o cognoscible, objeto, cosa e instrumento con carácter 557 Iguaran Arana, M. & Mendoza Diago, G. et. al. (2009), págs. 178-179. 558 Los documentos doctrinalmente son susceptibles de distintas clasificaciones dependiendo también de los ordenamientos de cada estado. Pardo Iranzo, V. (2008) indica que los docu mentos tradicionalmente se han clasificado en: públicos y privados, los primeros se caracterizan por ser emitidos por una autoridad pública y por tanto gozan de fe pública. Los segundos definiéndolos en negativo, son aquellos que no son públicos; documentos auténticos, indicando que la autenticidad hace referencia a la coincidencia entre el autor aparente del documento y el autor real del mismo y c onjunto o unidad documental para referirse a documentos que individualmente carecen de función probatoria, pero que en conexión unos con otros conforman una unidad que si S EGUNDA P ARTE/ C APÍTULO 8. J UICIO O RAL 330 representativo o declarativo de he chos o circunstan cias que dan cuenta de la existencia de una conducta puni ble , o de la responsabilidad de su autor o partícipe, reco gidos por escrito o por cualquier otro medio mecánico, informático o técnicamente impreso 559 , que es pertinente en los términos del artículo 375 del Código de Pro cedimiento Penal 560 , tales como libros, fotografías, videos, disquetes, entre otros 561 . El documento tradicionalmente se ha identificado con el formato papel, sin embargo, y dados lo s avances tecnológicos, se han creado soportes diferentes y con ello un cambio jurídico frente a la concepción de doc umento 562 , pero claro está que la determinación de qué documentos tienen eficacia probatoria en un determinado ord enamiento jurídico es una cuestión que deb e resolverse atendiendo a tiene poder probatorio. La prueba documental en el proceso penal. Valencia: Tirant lo Blanch óp. cit. págs. 61 a 67. 559 Iguaran Arana, M. & Mendoza Diago, G. et. al. (2009), pág. 152. 560 Colombia. Ley 906/2004. Código de procedimiento penal colombiano, óp. cit., artículo 375: “ Pertinencia. El elemento material probatorio, l a evidencia física y el medio de prueba deberán referirse, directa o indirectamente, a los hechos o circunstancias relativos a la comisión de la conducta delictiva y sus consecuencias, así como a la identidad o a la responsabilidad penal del acusado. También es pertinente cuando sólo sirve para hacer más probable o menos probable uno de los hechos o circunsta ncias mencionados, o s e refiere a la credibilidad de un testigo o de un perito”. 561 Climent Durán, C. ( 2005), afirma que pes e a no haber total unanimidad doctrinal sobre el concepto de documento, es frecuente definirlo en términos amplios, diciendo que es aquel objeto materi al qu e incorpora signos expresivos de alguna cosa o, más exactamente , que fija y expresa cualquier producto del pensamiento humano, óp. cit., pág. 599. 562 Sanchís Crespo, C. ( 1999). La prueba por soportes informáticos. Valencia: Tirant lo Blanch, pág. 20. S EGUNDA P ARTE/ C APÍTULO 9. S ENTENCIAS Y R ECURSOS 337 CAPITULO NOVENO. SENTENCIAS Y RECURSOS I.- La Sentencia: 1. Aspectos generales; 2. Requisitos formales y contenido de las Sentencias. II.- Recursos; 1. Aspectos generales; 2. Reposición; 3. Apelación; 4. Casación; 5. Acción de revisión. I.- La sentencia. 1. Aspectos generales. La sentencia es el acto jurídico a través del cual el jue z cumple con el deber de resolver de fondo un pro ceso y que a su vez materializa la voluntad del Estado cont enida en los preceptos legales que se aplican a un caso concreto 577 . La doctrina jurídica indica que las sentencias pueden clasificarse según distintos criterios 578 : En cuanto a la forma : pueden ser escritas u orales, dependiendo del sistema vigente al momento de expedirla. 577 Gimeno Sendra, V. ( 2013), define la sentencia penal como la resolución judicial definitiva, por la que se pone fin al proceso, tras su tramitación ordinaria en todas y cada una de sus instancias y en la que se condena o absuelve al acusado con todos los efecto s materiales de la c osa juzgada. Manual de Derecho Procesal Penal. Madrid: Editorial Colex, pág. 430. Al respecto Martín Ostos J. (2011) al definirla señala que la misma pone fin a proceso, después de un recorrido de alegaciones, pruebas y conclusiones durante la etapa del juicio oral, precedido antes por la cor respondiente investigación, Manual de Derecho Procesal Penal, óp. cit., pág. 247. 578 Azula Camacho, J. (2008). Manual de derec ho procesal. Teoría G eneral del proceso. Bogotá: Temis, pág. 363. S EGUNDA P ARTE/ C APÍTULO 9. S ENTENCIAS Y R ECURSOS 338 Respecto a la oportunidad en la que es proferida , pueden ser de única, primera o segunda instancia; de ca sación o revisión. En materia de justicia de men ores la sentencia debe orientarse por los principios rectores propios de esta jurisdicción, consagrados en los estatutos internacionales 579 . El Juez tiene que dictar senten cia en un término que no puede exceder de quince (15) día s 580 , dadas las exigencias del principio de celeridad en el proceso penal de menores que expresamente contiene el artíc ulo 40.2 literal b) de la Convención sobre los Derechos de l Niño 581 ; ya que en caso contrario, el interés del menor se verá seriamente afectado, puesto que, es primo rdial que la respuesta educativa concretada a través de la medida sea lo más 579 Reglas de Beijing, óp. cit. artículo 17.1: “Los principios rectores de la sentencia: a)La respue sta que se dé al delito será siempre propo rcionada, no sólo a las circunstancias y la gravedad del delito, sino también a las circunstancias y necesidades del menor, a sí como a las necesi dades de la sociedad; b) Las rest ricciones a la libert as per sonal del menor se impondrán sólo tras cuidadoso e studio y se reducirán al mínimo posible; c) Sólo se impondrá la privación de libertad personal en el caso de que el menor sea condenado por un acto grave en el que concurra violencia contra otra persona o por la reincidencia en cometer otros delitos graves, y siempre que no haya otra respuesta adecuada y d) en el examen de los casos se considerará primordial el bienestar del menor”. 580 Colombia. Ley 1098/2006. Código de procedimiento penal colombiano, óp. cit., artículo 447. 581 Convención de los Derechos del Niño, óp. cit., artículo 40.2 literal b): “Que la causa será dirimida sin demora por una autoridad u órgano judicial competente, independiente e imparcial en una audiencia equitativa conforme a la ley, en presencia d e un asesor jurídico u otro tipo de asesor a decuado y, a menos que se consider are que ello fuer e contrario al interés s uperior del niño, teniendo en cuenta en particular su edad o situación y a sus padres o representantes legales”. S EGUNDA P ARTE/ C APÍTULO 9. S ENTENCIAS Y R ECURSOS 339 inmediata posib le y que en el caso de sentencia absolutoria, el menor conozca cuanto antes la decisión judicial y que se ha acogido su tesis de defensa 582 . En el ámbito específico del der echo penal colom biano, el artículo 161 del C.P.P.C. establece que las pro videncias judiciales son sentencias y autos 583 . La sentencia no solo implica un razonamiento lógico del juez o la decisión definitiva que resuelve ciertas eventualidades dentro de los procesos judiciales, sino que también posee una fuerza vinculante que obliga a reconocer derechos y situaciones jurídicas y a cumplir con algunos deberes. Se puede afirmar que la sentenci a es el instrume nto para convertir la regla g eneral contenida en la ley en mandato concreto para el caso determinad o, pero no es por sí misma 582 Ornosa Fernández, Mª. (2001). Derecho penal de menores , óp. cit., pág. 346. 583 Colombia. Ley 906/2004. Código de procedimiento penal colombiano, óp. cit. “A rtículo 161. Clases. Las providencias judiciales son: 1. Sentencias 2. Autos, si resuelven algún incidente o aspecto sustancial. 3. Ordenes, si se limitan a disponer cualquier otro trámite de los que la ley establece para dar curso a la actuación o evitar el entorpecimiento de la misma. Serán verbales, de cumplimiento in mediato y de ellas s e dejará un registro. Parágrafo. Las decisiones que en su competencia tome la Fiscalía General de la Nación también se llamarán órdenes y, salvo lo relacionado con audiencia, oralidad y recursos, deberán reunir los requisitos previstos en el artículo siguiente en cuanto le sean predicables ” . S EGUNDA P ARTE/ C APÍTULO 9. S ENTENCIAS Y R ECURSOS 340 un mandato, ya q ue se limita a a plicar el que co ntiene la ley 584 . 2. Requisitos formales y contenido de las Sentencias. El contenido de las providencias varía según cuál sea su carácter, es decir, si son sentencias, autos u orden. Sin embargo, hay un grupo de requisi tos y elementos que le son comunes 585 : 1. Mención de la autoridad judicial que los profiere. 2. Lugar, día y hora. 3. Identificación del número de radicación de la actuación. 4. Fundamentación fáctica, probatoria y jurídica con indicación de los motivos de estimación y desestimación de las pruebas válidamente admitidas en el juicio oral. 5. Decisión adoptada. 6. Si hubiere divis ión de criterios , la expresión d e los fundamentos del disenso. 7. Señalamiento del recurso que procede contra la decisión y la oportunidad para interponerlo. Toda sentencia debe contener conforme lo establece el artículo 162 del C.P.P.C. en su encabezado el lugar y la 584 Camacho, A. (2008). Manual de derecho procesal. Teoría General del proceso, Bogotá: Temis, pág. 411. 585 Artículo 162 del C.P.P.C. S EGUNDA P ARTE/ C APÍTULO 9. S ENTENCIAS Y R ECURSOS 341 fecha en que se profiere y la desi gnación del juzgado, tribunal o corte. Asimismo, debe constar en ella una parte motiva y una resolutiva o disposit iva, que dé cuenta de los fundamentos fácticos, jurídicos y probatorios qu e soportan la decisión del juez o magistrado y del reconocimiento d e derechos o imposición de sanciones. La importancia de la motivació n radica en exponer las razones por las cuales el agente judicial tomó determinada decisión respecto a un caso concreto, le brinda a las partes herramientas para reconocer las incongruenc ias o inconsistencias que pueden dar lugar a una posible impugnación 586 . En el caso particular del sistema de responsabilidad penal para adolescentes, las sentencias condenatorias deben contener no solo sanciones de tipo represivo, sino también de carácter pedagógico que se ajusten a los parámetros establecidos por los acuerdos y tratados internacionales y toda la normatividad que regula y garantiza el tratamiento otorgado a menores en conflicto con la ley penal. 586 Corte Constitucional de Colombia. Sentenc ia T-261/2013 del 8 d e Mayo de 2013. Magistrado Ponente: Luis Ernes to Vargas Silva. La jurisprudencia contempla la estipulación de la falta de motivación como causal de procedencia de la tutela contra sentencias la salvaguarda del derecho de los ciudadanos a obtener respuestas razonadas de la administración de justicia, cuestión que, adicionalmente, les permite ejercer su derecho de contradicción. Así, al examinar un cargo por ausencia de motivación de una decisión judicial, el juez de tutela deberá tener presente que el deber de presentar las razones fácticas y jurídicas que suste ntan un fallo es un principio basilar de la función judicial que, de transgredirse, supone una clara vulneración del debido proceso. S EGUNDA P ARTE/ C APÍTULO 9. S ENTENCIAS Y R ECURSOS 342 Lo anterior con el fin que el Esta do interfiera tan to en la libertad de los individuos como en su formación integral y crecimiento personal 587 . Con la decisión se trata de introducir un paradigma de protección integral orientado hacia la garantía, la protección y el restablecimiento de derechos del adolescente en cabeza de un juez p enal, en concordancia con el derecho internacional de lo s derechos humanos y el bloque de constitucionalidad 588 . Con respecto al contenido de las sentencia en el SRPA, la Ley de Infancia y adolescencia en su artículo 101 esta blece unos elementos que deben constar e n el fallo emitido por el juez, sobre todo lo que concierne a las med idas de restablecimiento 589 . 587 Hualde, F. (2010). Sostiene que debido a lo infructuoso que en ocasiones resulta el encierro intramural por sí solo, se le agrega un ingrediente pedagógico con el objetivo de no llegar a adoptar tal medida y se recurre a una nueva manera de ingresar en la formación de la persona, cuya injerencia estatal deberá interferir no tanto en su libertad como en su aspecto psicológico e intelec tual, para propender a formar dentro de s u estructura personal, el sentido represivo que condicio ne su conducta hacia el exterior, produciendo efectos preventivos que incidan directamente en los frenos inhibitorios de la persona en fo rmación y se materialicen mediante la existencia de una conducta distinta y esperada por la socie dad. Medidas sustitutivas a la privación de la libertad en el proceso y salidas alternativas a su continuación . En Frega, G . (Director) y Grappasonno, N . (Coordinador). Responsabilidad penal juvenil. Garantías procesales y penales . Buenos Aires: Ediciones La Rocca, pág. 116. 588 Romero Sánchez, A. (2012). Nueva cultura del control y adolescentes en Colombia. Revista Electrónica del Instituto de Investigaciones "Ambrosio L. Gioja" . N.9, pág. 148. En línea: http://www.derecho.uba.ar/revistagioja/articulos/R0009A008_0008_investigacion. pdf 589 Colombia. Ley 1098/2006. Código de Infancia y Adolescencia, óp. cit., artículo 101: “Contenido del fallo. La resol ución deberá contener una síntesis S EGUNDA P ARTE/ C APÍTULO 9. S ENTENCIAS Y R ECURSOS 343 Al determinar la responsabilidad penal de los menores y orientar la imposición de la medida, es importante que el funcionario judicial en la sente ncia no solo se pronuncie sobre los hechos sometidos a debate, o sobre el acervo probatorio puesto a su disposición; sino que también ponga de relieve los datos relacionados con la pe rsonalidad, circunstancias socioeconómicas del menor infractor, necesidades y entorno social y familiar 590 . II. Recursos. 1. Aspectos generales. La impugnación en términos generales debe entenderse como el acto procesal de parte que se s iente perjudicada por una resolución judicial, ya sea por su ilega lidad o por su injusticia, pretendiendo, en consecuencia, su nulidad o rescisión 591 . En el transcurso de la actividad judicial es posible incurrir en una serie de imprecisi ones 592 tanto el juez como de los hechos en qu e se funda, el exam en crítico de las p ruebas y los fundamentos jurídicos de la decisión. Cuando contenga una medida de restablecimiento deberá señalarla concretamente, explicar su justificación e indicar su forma de cumplimiento, la periodicidad de su evaluación y los demás aspectos que interesen a la situación de l niño, niña o adol escente. La resolución obliga a los particulares y a las autoridades prestadoras de servicios requeridos para la ejecución inmediata de la medida”. 590 Sanz, A. (2002). El nuevo proceso penal del menor , óp. cit., pág. 265. 591 Moreno Catena, V. y Cortés Domínguez, V. (2010). Derecho Procesal Penal , 4 ª edición. Valencia: Tirant lo Blanch, pág. 519. 592 Fierro, H. (2005) clasifica estas imprecisiones en dos grupos principales: a) imprecisiones de actividad o in procedendo , que son las que “sobrevienen con ocasión de la disposición procesal llamadas vicio s de actividad y b) de S EGUNDA P ARTE/ C APÍTULO 9. S ENTENCIAS Y R ECURSOS 344 las partes, que conllevan a errores en la sustanciación de los procedimientos. Para efecto s de poder actuar con respecto a este tipo de circunstancias muy comunes en los procesos jurídicos, se recurre a la interposición de los llamados recursos 593 . Los recursos son medios para atacar decisiones judiciales, pues gracias ellos se pueden solicitar la revocatoria o la reforma de una providencia judicial 594 . En razón de los recursos es posi ble que la parte agraviada por una providencia judicial solicite la reforma o la anulación total o parcial, ya se a al mismo juez o tribu nal juicio o in judicando : son las que se orig inan en la aplicación del derecho sustancial, óp. cit., pág. 623. 593 Al respecto la Declaración Universal de D erechos Humanos establ ece en su artículo 8: “Toda persona tiene derecho a un recu rso efectiv o ante los tribunales nacionales competentes, que la a mpare contra actos que violen sus derechos fundamentales reconocidos por la Constitución o por la ley”. Igualmente el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polític os, artículo 2.3: “ Cada uno de los Estados Partes en el presente Pacto se compromete a garantizar que: a) Toda persona cuyos derechos o libertade s reconocidos en el presente Pacto hayan sido violados podrá interponer un recurso efectivo, aun cuando tal violación hubiera sido co metida por personas que actuaban en ejercicio de sus funciones oficiales; b) La autoridad competente, judicial, administrativa o legislativa, o cualquiera otra autoridad competente previst a por el sistema legal del Estado, decidirá sobre los de rechos de toda pe rson a que interponga tal recurso, y desarrollará las posibilidades de recurso judicial; c) Las autoridades competentes cumplirán toda decisión en que se haya estimado procedente el recurso ” . 594 Moreno Catena, V. y Cortés Domínguez, V. (2010), define los recu rsos como el acto procesal de parte que frente a e sa resolución impugna ble, pide la actuación de la ley en su favor, óp. cit., pág. 519. Fierro, H. (2005) afirma que los recursos fueron establecidos para cuando la parte o las partes afectadas con una decisión, no esté n de acuerdo, pueda mediante esta figura obtener que el funcionario desista o le qui te los efectos a la d ecisión o la reforme, óp. cit. pág. 623. S EGUNDA P ARTE/ C APÍTULO 9. S ENTENCIAS Y R ECURSOS 345 que la emitió o al juez o tribunal superior jerárquicamente. 2. Recurso de reposición. El recurso de reposición tiene como finalidad que el mismo juez o tribunal que dicto la providencia contraria a los intereses de la parte afectada , la revoque (anu le sus efectos) o la enmiende (reforme) 595 . A) Procedencia. Salvo la se ntencia, el recurso de reposición procede para todas las decisiones judiciales, y se sustenta y resuelve de maner a oral e inmedi ata en la respectiva audiencia 596 . B) Procedimiento. Una vez agotadas las fases de solicitud y sustentación del recurso, se procede a la decisión sobre el mismo , la cual puede darse en cuatro sentidos en la medida que el juez: a) Revoque o modifique b) No revoque ni modifique c) Rechace el recurso 4) Lo declare desierto. 595 Arboleda Vallejo, M. (2008). Comentarios código penal y de procedimiento penal. Bogotá: Leyer, pág. 552. Vescovi, E. (1998) refiriéndose al recurso de reposición o revocatoria, señala que es el que se interpone ante el mismo juez o tribunal que dictó la resolución proferida, con el fin de que por contrario imperio subsane los a gravios que aquella pudo haber inferido. Los recursos judiciales y demás medios de impugnación en Iberoamérica. Buenos Aires: Ediciones Depalma, pág. 85. 596 Colombia. Ley 906/2004, Código de procedimiento penal colombiano, óp. cit. artículo 176. S EGUNDA P ARTE/ C APÍTULO 9. S ENTENCIAS Y R ECURSOS 346 El rechazo del recurso sucede cuando no existe interés jurídico o legitimidad para interponerlo, se presenta de forma extemporánea, o no es procedente 597 . Se declara desierto el recurso cuando la parte recurrente no lo sustente. La no sustentación puede dars e en dos casos: a. Después de solicitado, el recurrente no presenta la sustentación. b. Aunque se haya presentado los respectivos argumentos, se concluya que:  No hay sustentación  Hay una falsa sustentación. 3. Recurso de apelación. El recurso de alzada como también se conoce constituye un mecanismo que la ley concede a las partes, para que hagan uso de él, ante el agravio provocado por una resolución judicial que en materia penal se dictó; a fin de que un tribunal superior en grado exa mine el dicta men del inferior, para modificar sus efectos jurídicos 598 . 597 Fierro, H. (2005). Ma nual de derecho proc esal penal. Sistema acusatorio y juicio oral y público . Bogotá: Leyer, pág. 361. 598 Miranda Martínez, C. (2007). El recurso de apelación especial en el proceso penal juvenil. Anuario de Justicia de Menores, óp. cit., pág. 166. S EGUNDA P ARTE/ C APÍTULO 9. S ENTENCIAS Y R ECURSOS 353 del ordenamiento jurídico y sus presupuestos sustanciales, como también, reconstruir el orden jurídico que se ha visto alterado por una decisión basada en la v iolación de normas sustanciales. Consiste en un control de legalidad especial de las sentencias proferidas por los jueces, en la cual el objetivo primordial es determin ar si la ley ha sido correctamente aplicada al hecho que fue declarado en la sentencia, de acuerdo con las normas vigentes en las diversas etapas del proceso 608 . - Efectividad de las garantías debidas : Con la casación se quiere lograr un verdadero respeto al debido proceso contemplado en el artículo 29 de la Constitución Política colombiana 609 , en la cual se gar antiza un juzgamiento conforme a las leyes preexistentes y con el cumplimiento efectivo de todos los principios éticos y procesales que 608 Arboleda Vallejo, M. (2008). Comentarios código penal y de procedimiento penal, óp. cit., pág. 558. 609 Colombia. Constitución Política de C olomb ia de 1991, artíc ulo 29: “El debido proceso se aplicará a toda clase de actuaciones judiciales y administrativas. Nadie podrá ser juzgado sino conforme a leyes preexistentes al acto que se le imputa, ante juez o tribunal competente y con observancia de la plenitud de las formas propias de cada juicio. En materia penal, la ley permisiva o favorable, aun cuando sea posterior, se aplicará de preferencia a la restrictiva o desfavorable. Toda persona se presume inocente mientras no se la haya declarado judicialmente culpable. Quien sea sindicado tiene derecho a la defensa y a la asistencia de un abogado escogido por él, o de oficio, durante la investigación y el juzgamiento; a un debido proceso público sin dilaciones injustificadas; a presentar pruebas y a controvertirlas que se alleguen en su contra; a impugnar la sentencia condenatoria, y a no ser juzgado dos veces por el mismo hecho. Es nula, de pleno derecho, la prueba obtenida con violación del debido proceso”. S EGUNDA P ARTE/ C APÍTULO 9. S ENTENCIAS Y R ECURSOS 354 deben regir en todo proceso que se adelante contra un individuo sospechoso de estar incurso en un tipo penal. - Reparación de los agravios infer idos a las parte s : La reparación de todos los daños acaecidos a las partes en razón de la sentencia violator ia de los presupuestos normativos sustanciales, es el imp ulso que le da sentido al recurso. - Unificación de l a jurisprudencia 610 : Basándose en el Artículo 13 de la Constitución Política que con tiene el derecho a la igualdad, se hace necesari o que la jurisprudencia se configure como una institución jurídica que permite la interpretación de la ley con criterio de justicia ante situaciones similares 611 . El artículo 163 del C.P.P.C. en su numeral 4 indica que corresponde a la Corte Suprema de Justicia 612 conocer del 610 Lorca Martínez, J. (2001) apunta que el p recedente jurisprudencial en el campo penal de menores atajará el desconcierto reinante, imponiendo certidumbre entre las interpretaciones judiciales que coexistan y que no puedan ser depuradas de otra forma, desempeñando de esa forma una función de jurisdicción consultiva y preventiva. El precedente jurisprudencial permite interpretar y aplicar la norma jurídi ca s in sombra de dobles sentidos, en beneficio del principio de certeza del Derecho y con respeto a los valores de seguridad jurídica e igualdad. El recurso de casación para la u nificación de doctrina en la Ley Orgánica 5/2000, de 12 de Enero. Anuario de Justicia de menores, pág. 278. 611 Guzmán Flujá, V. (1996) señala que una función importante del recurso de casación es la denominada función uniformadora, indicando que la uniformidad de la jurisprudencia permite seguridad y certidumbre jurídica, e s decir, que cuando se acuda a este instrumento jurídico , se tenga la confianza de que el Tribunal Superior resolverá conforme a una l ínea de jurisprudencia . El recurso de casación civil. Con trol de Hecho y de Derecho. Valencia: Tirant Lo Blanch, págs. 25 y 26. 612 Corte Suprema de Jus ticia de Colombia. Sala Penal, sentencia de casación, 24 de Noviembre de 2 008. Proceso número 30321. Magistrado Pon ente: Julio Enrique Socha Salaman ca. “ Cuando se trate de sentencias de segundo grado adoptadas en el Siste ma de Responsabilidad Penal para Adolescen tes para el S EGUNDA P ARTE/ C APÍTULO 9. S ENTENCIAS Y R ECURSOS 355 recurso extraordinario de casación 613 y de la acción de revisión y en consonancia con lo e stablecido en el artículo 144 del Código de Infancia y Adolescencia, será competente también para conocer del recurso d e casación y de la acción de revisión en lo que se refiere a menores. B) Procedencia. El artículo 181 del C.P.P.C. establece que el recurso como mecanismo de control constitucional y legal procede contra las sentencias proferidas en segunda instancia, cuando afectan derecho s o garantías fundamentales por las siguientes causas: recurso de casación se deban atender todas las previsiones que perfilan la impugnación extraordinaria bajo la Ley 906 de 2004, no sólo en lo que respecta de las causales taxativamente señaladas, sino también para satisfacer los fines para los cuales está prevista de buscar la efectividad del derecho material, el respeto de las garantías de los intervinientes, la reparación de los agravios inferidos a éstos, así como la unificación de la jurisprudencia”. 613 Fierro, H. (2005), clasifica la casación en: Casación ordinaria: es la casación común; la cual es usada para atacar decisiones de segunda instancia, luego de agotadas las instancias de juzgamiento, siempre y cuando concurran las circunstancias o presupuestos procesales legales. Casación excepcional, discrecional o de insistencia: Esta casación tiene unos fines específicos y se concede en aquellos casos en que no regularmente no se podría recurrir a la casación, pero que po r sus especificidades se considera importante su estudio, ya que es menester unificar criterios jurisprudenciales con respecto a temas de difícil decisión. Casación oficiosa o de oficio : Esta casaci ón procede en los casos en que se encuentra que la sentencia proferida por un juez o magistrado fue emitida en un proceso viciado de nulidad, por ta nto s e prescinde de la demanda de las partes y se da paso a declarar la nulidad de manera oficiosa. El p rincipal fin de la casación oficiosa es remediar situaciones procesales cuya trascendencia es la violación de derechos y garantías fun damentales, en los eventos que el peticionario no lo solicite o equivoque el camino procedimental de la casación. Casación mixta: Tiene lugar cuando se demand an situaciones de tipo civil o de tipo penal, aunque por causas diferentes y de forma separada en una misma demanda. Manual de derecho procesal penal , óp., cit., págs. 676 y 677. S EGUNDA P ARTE/ C APÍTULO 9. S ENTENCIAS Y R ECURSOS 356 1. Falta de ap licación 614 , interpretación errónea 615 , o aplicación indebida 616 de una norma del bloque de constitucionalidad, constitucional o legal, llamada a regular el caso. 2. Desconocimiento del debido proceso por afectación sustancial de su estructura o de la garantía debida a cualquiera de las partes. Esta causal de casación propende por la salvaguarda de la legalidad del proceso, en pro de la garantía de todos los principios y derechos fundamentales dentro de un proceso penal. 3. El manifiesto desconocimiento de las reglas de producción y apreciación de la prueba sobre la c ual se ha fundado la sentencia 617 . 4. Cuando la casación tenga por objeto únicamente lo referente a la reparación integral decretada en la 614 A la falta de aplicación de la norma, tam bién se le conoce como error de existencia o exclusión evidente. El error de existencia se puede configurar en relación con la vigencia de la ley y con los límites personales o espaciales. En el primer caso pued e suceder que la ley aplicada no esté vigent e, o que se aplique una que no haya entrado en vigor. En el segundo caso, puede suceder que la ley este vigente y es susceptible de ser aplicada, si n e mbargo la calidad personal de las partes impide que la misma sea aplicada o que no rija para un determinado contexto espacial. Ibíd., pág., 690. 615 Con respecto a la interpretación errónea, vale aclarar que el error debe recaer sobre el entendimiento de la norma sustancial, siendo escogida la norma correcta pero con un entendimiento equivocado. 616 La aplicación indebida, implica que el error recae sobre la selección de la norma, razón por la cual también es conocida como error de selección. En este sentido puede suceder que al momento de subs umir un hecho en un ti po penal, el juzgador selecciona el tipo penal equivocado. 617 Por falso juicio de convicción, falso juicio de legalidad o regularidad, falso juicio objetivo de existencia o falso juicio de sana crítica. S EGUNDA P ARTE/ C APÍTULO 9. S ENTENCIAS Y R ECURSOS 357 providencia que resuelva el incidente, deberá tener como fundamento las causales y la cuantía establecidas en las normas que regulan la casación civil. C) Procedimiento. El órgano competente para conoce r del recurso de casación es la Corte Suprema de Justicia. Deberá interponerse ante el Tribunal dentro de los cinco (5) días siguientes a la última notificación y en un término posterior común de treinta (30) días. Se presentará la demanda que de manera precisa y concisa señale las causales invocadas y sus fundamentos. Si no se presenta la demanda dentro del término señalado se declara desierto el recurso, mediante auto que admite el recurso de reposición 618 . Vencido el térmi no para interponer el recurso, l a demanda se remitirá junto con los antecede ntes necesarios a la Sala de Casación Penal de la Corte Supr ema de Justicia, para que decida dentro de los treinta (30) días siguientes sobre la admisión de la demanda 619 . No será seleccionada, por auto debidamente motivado que admite recurso de insistencia presentado por alguno de los 618 Colombia. Ley 906/2004. Código de procedimi ento penal colombiano , óp, cit., artículo 183. 619 Ibíd., artículo 184. S EGUNDA P ARTE/ C APÍTULO 9. S ENTENCIAS Y R ECURSOS 358 magistrados de la Sala o por el Ministerio Público, la demanda que se encuentre en cualquiera de los siguientes supuestos: Si el demandante carece de interés, pres cinde de señalar la causal, no desarrolla l os cargos de sustentación o cuando de su contexto se advie rta fundadamente que no se precisa del fallo para cumplir a lgunas de las finalidades del recurso. En principio la Corte no podrá tener en cuenta causales diferentes de las alegadas por el demandante. Sin embargo, atendiendo a los fines de la casación, fundamentación de los mismos, posición del impugnante dentro del proceso e índole de la controversia planteada, deberá superar los defectos de la demanda para decidir de fondo. Se fijará fecha para la audiencia de sustentación dentro de los treinta (30) días siguientes, a la que podrán concurrir los no recurrentes para ejercer su derecho de contradicción dentro de los límites de la demanda 620 . Una vez la Corte asuma como demo stradas las caus ales que motivaron el recurso de casación , dictará el fallo dentro de los sesenta (60) días siguientes a la audiencia de sustentación, contra el cual no procede ningún recurso, de 620 Colombia. Ley 906/2004. Código de procedimi ento penal colombiano, óp. cit., artículo 184. S EGUNDA P ARTE/ C APÍTULO 9. S ENTENCIAS Y R ECURSOS 3 59 tal manera que la única acción proce dente e s la de revisión. La Corte está facultada para señal ar en qué estado queda el proceso en el caso de determinar que este pueda recuperar alguna vigencia. En caso contrario procederá a dictar el fallo que corresponda. Cuando la Corte adopte el fallo, dentro del mismo lapso o a más tardar dentro de los cinco (5) días siguientes, citará a audiencia para lectura del mismo 621 . 5. Acción de revisión. A) Concepto. La revisión consiste en someter al conocimiento y decisión de un órgano judicial cualificado la posible existencia de anomalías o irregularidades procesales, producid as en un anterior proceso penal, que han po dido coadyuvar a proferir una resolución aparentemente injus ta o, al menos, d e dudosa admisión 622 . Según el artículo 193 del Código de Procedimien to penal colombiano, están legitimados para promover la acción de 621 Ibíd., artículo 185. 622 Martín Ostos, J. (2011), Manual de Derecho Procesal Penal, óp. cit., pág. 295. Asencio Mellado, J. (2012) define la revisión como un proc edimiento que persigue la anulación de una sentencia firme con base en la concurrencia de determinados motivos previstos en la ley. Der echo Procesal penal (…), óp. cit., pág. 302. S EGUNDA P ARTE/ C APÍTULO 9. S ENTENCIAS Y R ECURSOS 360 revisión, el Fiscal, el Minister io público, el D efensor y demás intervinientes, siempre que posean interés ju rídico y hayan sido reconocidos dentro de la decisión o actuación objeto de revisión. B) Causales. Son Causales de Revisión 623 : 1. Cuando se haya condenado a dos (2) o más personas por un mismo delito que no hubiese podi do ser cometido sino por una o por un número menor de las sentenciadas. 2. Cuando se hubiere dictado sentencia condena toria en proceso que no podía iniciarse o proseguirse por prescripción de la acción, por fal ta de querella o petición válidamente formulada, o por cualquier otra causal de extinción de la acción penal. 3. Cuando después de la sentencia condenatoria aparezcan hechos nuevos o surjan pruebas no conocidas al tiempo de los debates, que establezcan la inocencia del condenado, o su inimputabilidad. 4. Cuando después del fallo, en pr ocesos por violac iones de derechos humano s o infracciones graves al derecho internacional humanitario, se establezca mediante decisión 623 Colombia. Ley 906/2004. Código de procedimiento penal colombiano, artículo 192. S EGUNDA P ARTE/ C APÍTULO 9. S ENTENCIAS Y R ECURSOS 3 6 1 de una instancia internacional de supervisión y control de derechos humanos, un incumplimiento protuberante de las obligaciones del Estado de investigar seria e imparcialmente tales violaciones. En este caso, no será necesario acreditar existencia de hecho nuevo o prueba no conocida al tiempo de los debates. 5. Cuando con posterioridad a la sentencia se demuestre , mediante decisión en firme, que el fallo fue determinado por un delito del juez o de un tercero. 6. Cuando se demuestre que el fa llo objeto de pedimento de revisión se fundamentó, en todo o en parte, en prueba falsa. 7. Cuando mediante pronunciamiento judicial, la Corte haya cambiado favorablemente el criterio jurídico que sirvió para sustentar la sentencia conden atoria, tanto res pecto de la responsabilidad como de la punibilidad. C) Procedimiento. Si la Sala enc argada de dar trámite a la acción de revisión, encontrará fundada la causal invocada, procederá a declarar sin valor la sentenc ia motivo de la acción y dictará la providencia de reemplazo que corresponda. Lo anterior procede, siempre que se trate de la prescripción de la acción p enal, ilegitimi dad del S EGUNDA P ARTE/ C APÍTULO 9. S ENTENCIAS Y R ECURSOS 362 querellante, caducidad de la q uerella o cualq uier otro evento generador de extinción de la acción penal y también en los casos que la causal aludi da sea el cambio favorable del criterio jurídico de sentencia emanada de la corte. 624 En los demás casos, la actuación será devuelta a un despacho judicial de la misma categoría, diferente de aquel que profirió la decisión, a fin que de que se le dé curso nuevamente a partir del momento procesal que se indique. 624 Fierro, H. (2005). Manual de derecho procesal penal. Sistema acusatorio y juicio oral y público. Bogotá: Leyer, pág. 715 . S EGUNDA P ARTE/ C APÍTULO 10. S ANCIONES 369 en forma motivada por un órgano ju risdiccional con un doble objetivo, primero de asegurar la futura ejecución de una eventual sentencia condenatoria, y a la vez, n eutralizar las consecuencias perjudiciales qu e pueden traducirse en la posible huida del presunto culpable, en su reincidencia delictiva y en la destrucción u ocultación de pruebas 638 . La medida cautelar tiene como func ión preservar la eficacia del proceso 639 , entendida la efectividad como la posib ilidad que se pueda cumplir, a su finaliz ación, el contenido de la resolución definitiva 640 . Las medidas c autelares en el proceso de men ores corresponden a características de jurisdiccionalidad, provisionalidad, variabilidad y educación 641 y deben ser 638 Valbuena García, E. (2008). Medidas cautelares en el enjuiciamiento de menores. Navarra: Aranzadi, pág. 62. Al respecto Aragüena Fanego, C. (1991) indica que la instrumentalidad de la medid a cautelar queda subo rdinada a la vigencia de un proceso pendiente. Esta relación de subordinación entre la medida cautelar y el procedo pendiente i mpedirá que la medid a cautelar personal sea independiente y aut ónoma respecto del proceso prin cipal señala Teoría general de las medidas cautelares r eales en el proceso penal español. Barcelona: Bosch, págs. 72 y 73. Para Gar cía-Rostán Calvín, G. (2007), los presupuestos generales para la adopción de las medidas cautelares están constituidos por los indicios racionales de la comisión de un delito, el riesgo de eludir u obstruir la acción de la justicia o el de atentar contra los bienes jurídicos de la víctima. El proceso penal de menores: Funciones del Ministerio Fiscal y el Juez de la instrucción, el período intermedio y las medidas cautelares, Navarra: Aranzadi, pág. 105. 639 Portal Manrubia, J. (2008). Medidas cautelares personales en el proceso penal de menores. Mad rid: Difusión Jurídica y temas de actualidad S.A., pág. 123. 640 Portal Manrubia, J. (2005). Presente y futuro de las medidas cautelares personales en la ley de responsabilidad penal del menor , en Anuario de Justicia de menores, pág. 50. 641 Chocrón Giráldez, A. (2008), informa que la jurisdiccionalidad hace referencia a que es el Juez de menores el que debe resolver sobre la medida; la provisionalidad se refiere a que las medidas están destinadas a durar el tiempo estrictamente necesario; la variabilidad se entiende como la posibilidad de ser modificadas o dej adas sin efecto y de naturalez a educativa S EGUNDA P ARTE/ C APÍTULO 10. S ANCIONES 370 adoptadas con respeto y aplica ción como mínimo de las garantías y derechos previstos para los mayores, y con las especialidades propias que conlleva la edad de los sujetos a las que van destinadas 642 . Las medidas cautelares personal es para me nores en Colombia, están reguladas en el artículo 181 del código de la infa ncia y la adolescencia 643 y se en carga de sent ar los parámetros, criterios y lineamientos en los casos que es procedente el internamiento p reventivo de un menor infractor. Además, deberá tenerse en cuenta también lo establecido en el artículo 17 de las Reglas de las Naciones Unidas para la protección de los menores privados de libertad 644 . por cuanto se adoptan en función del inter és superior del menor. Las medidas cautelares en el pro ceso penal de menore s . El experto universitario en Justicia de menores , pág. 250 y 251. 642 Sanz Hermida, A. (2007). De las medidas cautelares, en Gómez Rivero, Mª. (Coord.). Comentarios a la Ley penal del menor (conforme a las reformas introducidas por la LO 8/2006), 1ª edición, Madrid: Editorial Iustel, págs. 267 y 268. 643 Colombia. Ley 1098/2006. Código de infancia y adolescencia, óp. cit., artículo 181: “I nternamiento preventivo. En cualquier momento d el proceso y antes de la audiencia de juicio, el juez de control de garantías, como último recurso, podrá decretar la detención preventiva cuando exista: 1. Riesgo razonable de que el adolescente evadirá el proceso. 2. Temor fundado de destrucción u obstaculización de pruebas. 3. Peligro grave para la víctima, el denunciante, el testigo o la comunidad. Parágrafo 1 °. El internamiento preventivo n o procederá sino en l os caso s en que, conforme a la gravedad del delito sería admisible la privación de libertad como medida. Se ejecutará en centro s de internamiento especializados donde los adolescentes procesados deben estar separados de los ya sentenciados. Parágrafo 2 °. El internamiento preventivo no podrá exceder de cuatro meses, prorrogable con motivación, por un mes más. Si cumplido este término el juicio no ha concluido por sentencia condenatoria, el Juez que conozca del mismo lo hará cesar, sustituyén dola por otra medida como la asignación a una familia, el traslado a un hogar o a una institución educativa. Mientras se encuentren bajo custodia, los adolescentes recibirán cuidados, protección y toda la asistencia social, educacional, profesional, sicológica, médica y física qu e requieran, habida cuenta de su edad, sexo y características individuales” . 644 Reglas de las Naciones Unidas para la protección de los menores privados de libertad, óp. cit., artículo 17: “Se presume que los menores de tenidos bajo arresto o en espera de ju icio son inocentes y deberán ser tratados como tales. En la medida de lo posible, deberá evitarse y limitarse a circunstancias excepcionales la detención antes del juicio. En consecuencia, deberá hacerse S EGUNDA P ARTE/ C APÍTULO 10. S ANCIONES 371 En consecuencia, únicamente puede declararse como medida cautelar o previa, el denominado internamiento preventivo 645 , bajo los supuestos previstos en la norma, es decir, el riesg o de que el me nor evada el pr oceso, la obstaculización de las pruebas y el peligro grave para la víctima, el denunciante, el testig o o la comunidad. De tal forma que la medida debe responder a fines admitidos por el ordenamiento superior en pro de la correcta administración de la justicia y el beneficio de la sociedad 646 , es decir, que con esta se responda a la necesidad social de evitar riesgos para el correcto desarrollo del proceso o para la ejecución de la sanción 647 . Existen otro tipo de riesgos que h an sido excluidos, por no considerarlos una situación de peligro que preste la s todo lo posible por ap licar medidas sustitutorias. Cuando, a pesar de ello se recurra a la detención preventiva, los tribu nales de menores y los órganos de investigación deberán atribuir máxima prioridad a la más rápida tramitación posible de esos casos a fin de que la detenc ión sea lo más breve posible ( …)”. Igualmente las ´reglas de Beijing, es table cen en el artículo 1 3 inciso 1: “Solo se aplicará la prisión preventiva como último recurso durante el plazo más breve posible”, artículo 13 inciso 2: “Siempre que sea posible, se adoptarán medidas sustitutorias de la prisión preventiva, como la supervisión estricta, la custodia permanente, la asignación a una familia o el traslado a un hogar o a una institución educativa”. 645 Martín Ostos, José. (2008), señala que s in duda, el tratamiento aplicable a un menor que infringe la ley penal, comporta medidas importantes , algunas de ellas pueden afectar los derechos fundamentales del menor notablemente, como la restricción de su libertad personal. Aspectos generales de ju sticia penal en menores , óp. cit., pág. 98. 646 El derecho a la libertad se encuentra debidamente garantizado en e l apartado que sobre derechos fundamentales se expresa la constitución política. Sin embargo la premisa constitucional del derecho a la libertad, admite ciertas excepciones, siempre y cuando la misma carta política lo permita, atendiendo la urgencia que ocurre ante de terminadas situaciones. Espitía Garzón, F. (2003). Instituciones de derecho procesal penal . Bog otá: Legis , pág. 291. 647 Pabón Parra, P . (2007), óp. cit., pág. 383. S EGUNDA P ARTE/ C APÍTULO 10. S ANCIONES 372 condiciones para la reiteración delictiva, así, por ejemplo, no se puede tomar como excusa la situación de desamparo del m enor o el ambiente social en el que se desarrolla, para hacer procedent e la internación cautelar, aunque estas carencias en muchos de los casos, estén directamente relacionadas con el delito 648 . Se puede deducir también de lo p rescrito en el parágrafo 1 del artículo 181 que debe aplicars e en concordancia con los criterios establecidos en el artículo 187 para el caso de medidas de priva ción de libertad, punto sobre el que nos referiremos en detalle más adelante. III.- Medidas definitivas: Cualquier aproximación a la form a en que le ley aborda las consecuencias jurídicas vinculadas a la comisión de un hecho delictivo, no puede perder d e vista que el ré gimen de medidas representa uno de los indicadores más llama tivos en torno al talante con que el legislador af ronta la responsabilidad del joven delincuente. La ley al contemplar un catálogo de medidas, condensa los márgenes hasta los que e l legislador está di spuesto a 648 Pabón Parra, P . (2007), óp. cit., pág. 384. S EGUNDA P ARTE/ C APÍTULO 10. S ANCIONES 373 tratar al menor con un baremo dist into al delincuente mayor de edad 649 . Las medidas de carácter definitivo que deben ser impuestas al adolescente que ha infringi do la ley penal, debe responder principalmente al crit erio de flexibilidad 650 , en la medida que la pena no solo se c onstituye como un castigo o una manera de reprochar al menor lo que hizo, sino que también se convi erte en un mecan ismo para su edu cación y formación 651 . En la legislación colombiana las medidas imponibles al menor infractor son:  La amonestación.  Imposición de reglas de conducta.  La prestación de servicios a la comunidad.  La libertad asistida.  La internación en medio semicerrado. 649 Gómez Rivero, Mª. (2001). El régimen de medidas aplicables a los menores de edad: Las leyes orgánicas 5/2000 y 7/2000. Anuario de Justicia de menores, pág. 282. 650 Pabón Parra, P. (2007), apunta que el criterio de flexibili dad obedece a la preponderancia que deb e tener el interés su perior del menor y a la finalidad pedagógica de todo el sistema óp. cit., pág. 360. 651 Respecto de las med idas a imponerse a menores, l a Convención sobre los Derechos del Niño, establece en el artículo 40.4 que: “Se dispondrá de diversas medidas, tales como el cuidado, las órdenes de orientación y supervisión, el asesoramiento, la libertad vigilada, la colocación en hogares de guarda, los programas de enseñanza y form ación profesional, así como otra s posibilidades alternativas a la internación en instituciones, para asegurar que los niños sean tratados de manera apropiada para su bienestar y que guarde proporción tanto con sus circunstancias como con la infracción”. S EGUNDA P ARTE/ C APÍTULO 10. S ANCIONES 374  La privación de libertad en centro de atención especializado 652 . 1. Aspectos comunes a todas las medidas: a. Destinatarios. En lo que respecta a los destinatarios de las medidas, se distinguen tres grupos, respecto a las posibilidades de aplicación de las medidas. El primero, comprendido entre los catorce y dieciséis años, a quienes puede imponérs eles cualquiera de las medidas contempladas en el código de infancia y adolescencia, excepto la de privación de la libertad. El segundo, comprendido entre los dieciséis y dieciocho años, a quienes se les aplicará la privación de libertad en centro especializado si son hallados responsables de la comisión de delitos cuya pena mínima establecida en el código penal sea o exceda de seis años de prisión 653 . 652 Colombia. Ley 1098/2006. Código de la infancia y la adolescencia, óp. cit., artículo 177: “(…) Las sanciones previstas en el presente artículo s e cumplirán en programas Las sanciones previstas en el presente artículo se cumplirán en programas de atención especializados del Sistema Nacion al de Bienestar Familiar y deberán responder a lineamientos técnicos diseñados por el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar. Parágrafo 1°. Para la aplicación de todas las sanciones la autoridad competente deberá asegurar que el adolescente esté vinculado al sistema educativo. El Defensor de Familia o quien haga sus veces deberán c ontrolar el cumplimiento de esta obligación y verificar la garantía de sus derechos. Parágrafo 2°. El juez que dictó la medida será el competente para controlar su ejecución ” . 653 Colombia. Ley 1098/2006. Código de infancia y adolescencia, óp. cit., artículo 187. S EGUNDA P ARTE/ C APÍTULO 10. S ANCIONES 375 El tercero, para adolescentes mayores de catorce años y menores de dieciocho años, que sean hallados responsables de homicidio doloso, secuestro, extorsión en todas sus formas y delitos agravados contra la libertad, integridad y formación sexual. b. Discrecionalidad del juzgador en la elección de las consecuencias jurídicas. El encargado de la imposición y control de de las medidas es el juez de conocimiento 654 , quien con la selección y aplicación de una medida 655 , debe perseguir los fines de la norma, es decir que sea protectora, educativa y restaurativa 656 . 654 El criterio discreci onal, deberá tener en cuenta la naturaleza y gravedad de los hechos; la proporcionalidad e idonei dad de la sanción, at endidas las circunstancias y gravedad de los hechos, las circunstancias y necesidades del adolescente y las nec esidades de la so ciedad; la edad del adol escente; la aceptación de cargos; el incumplimiento de los compromisos adquiridos con el juez, el incumplimiento de las sanciones. Ibíd, artículo 179. 655 Al respecto la prof esora Gómez Rivero, M. (2001), refiriéndos e al caso español y de semejanz a a lo que sucede en el ordenamiento colombiano, la existencia de un amplio catálogo de medidas refleja la loable preocupación del legislador de evitar que la privación de libertad se convierta en la respuesta generalizada frente a la comisión de hechos delictivos por el menor, preocupación que no es más que el reflejo de las directrices consagradas a nivel internacional, óp. cit., p ág. 28 5. En el mismo sen tido, Cuello Contreras, J. (2000) manifiesta que no se debe olvidar el carácter facultativo de la imposición de las medidas, ya que una posible inercia en la aplicación de internamiento cerrado, obviando las cir cunstancias del caso concreto que podrían indicar la ma yor idoneidad de otra medida, chocaría con el principio de resocialización que preside la legislación penal de menores. El nuevo derecho penal de menores. Madrid: Civitas Ediciones S.L, págs. 61 y 62. 656 Colombia. Ley 1098/2006. Código de infancia y adolescencia, óp. cit., artículo 178: “ Finalidad de las sanciones. Las sanciones (…) tienen una finalidad protectora, educativa y restaurativa, y se aplicarán con el apoyo de la familia y de especialistas. El juez podrá modificar en función d e ¡as circunstancias individuales del adolescente y sus necesidades especiales las medidas impuestas”. S EGUNDA P ARTE/ C APÍTULO 10. S ANCIONES 376 c. Duración de las medidas y cuantificación judicial. Dado el criterio de flexibilidad y discrecionalidad propios del sistema, la norma únicamente fija los topes temporales máximos y mínimos de cada una d e las medidas, dejando un amplio margen de acción al juzgador para efectos de la cuantificación. d. Competencia en la ejecución de las medidas. La competencia administrativa común a todas las medidas la tiene el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar y las demás instituciones que forman parte del Sistema Nacional de Bienestar familiar 657 , como por ejemplo los Municipios y los Departamentos y es competente para controlar la ejecución, el juez que dictó la sanción 658 . 2. La Amonestación. En términos del Código de Infanc ia y Adolescencia, es la recriminación 659 que la autoridad judicial le hace al adolescente sobre las consecuencias del hecho delictivo y 657 Ibíd., artículo 163, numerales 9 y 10: “ (…) 9. El Instituto Colombiano de Bienestar Familiar quien responderá por los lineamientos técnicos para l a ejecución de las medi das pedagógicas dispue stas en este Libro. 1 0. Las demás instituciones que formen parte del Sistema Nacional de Bienestar Familiar ” . 658 Ibíd., artículo 177, parágrafo 2: “El jue z que dictó la sanción será el competente para controlar su ejec ución”. 659 Álvarez, I. (2007), conceptúa la medida de amonestación como la reprensión de la persona llevada a cabo por el Juez de menores y dirigida a hacerle comprender la gravedad de los hechos cometidos y las consecuencias que los mismos han tenido o podrían haber tenido, instándole a no volver a co meter tales hechos en el futuro. Los centros y servicios de medio abierto en Andalucía y algunos comentarios sobre determinados aspectos de la legislación penal de menores, en Anuario de Justicia de menores, pág. 188. S EGUNDA P ARTE/ C APÍTULO 10. S ANCIONES 377 la exigencia de la reparación del daño. En todos los casos, deberá asistir a un curso educativo sobre respeto a los Derechos Humanos y convivenc ia ciudadana que estará a cargo del Instituto de Estudios del Ministerio Público 660 . En caso de condena al pago de p erjuicios, el funcionario judicial exhortará al menor y a sus padres a su pag o en los términos de la sentencia 661 . El juez de menores al aplicar la medida de amonestación, considerada como una medida de carácter leve 662 , debe guiarse por criterios de carác ter pedagógico más que paternalista, con el fin de hacerle comprender al menor infractor lo dañino de su comportamiento para la sociedad, utilizando siempre un lenguaje comprensible y acorde para su edad. La eficacia de la medida dependerá por una parte de la receptivididad del menor, pe ro también juega un papel 660 El Instituto de Estudios del Ministerio Pú blico se creó en 1995 (artículo 22 de la Ley 201 de 1 995). Es una Un idad A dministrativa Especial de carácter académico de la Procuraduría General de la Nación, con domicili o en Bogotá, patrimonio propio, autonomía administrativa y capacidad de contratación. El IEMP realiza programas de capacitación en áreas jurídicas, t écnicas y de talento humano. Adelanta y apoya investigaciones científicas, económicas, históricas, políticas y de otra naturaleza , que cont ribuyan al cumplimiento del quehacer misional del Ministerio Público. 661 Colombia. Ley 1098/2006. Código de infancia y adolescencia, óp. cit., artículo 182. 662 Considera Tejedor Ordax, A. (2001) que esta medida es susceptible de ser aplicada en los siguient es casos: en los que la conducta punible cometida no revista mayor gravedad o que no haya causado grandes daños o perjuicios para la víctima; en los que durante la ejecución de la conducta punible no se haya empleado violencia o intimidación; en los que exista una buena integración del menor a todos los niveles; en los que el adolescente haya reparado o se comprometa a reparar los daños ocasionados a la víctima, en los que el sujeto no sea reincidente. La intervención psicoló gica en el ámbito de la justicia juvenil. Anuario de Justicia de menores, pág. 250. S EGUNDA P ARTE/ C APÍTULO 10. S ANCIONES 378 importante la capacidad, formación y especialización en esta materia del juzgador 663 . 3. Imposición de reglas de conducta. Establece el artículo 183 del Código de la infancia y adolescencia, que es la imposición por la autoridad judicial al adolescente de obligaciones o prohibiciones para regular su modo de vida, as í como promover y asegurar su formación. Esta imposición no puede en ninguna medida restringir aspectos inherentes a la personali dad o a la percepción que de si mismo tiene y proyecta el joven, no pueden ser estas obligaciones estigmatizantes o to talitarias, de ma nera que el joven pueda tomar ciertas decisiones sobre sí mismo de manera autónoma, por ejemplo, no s ería viable exigi rle a un joven que se vista de una mane ra específica o que us e algún distintivo para diferenciarlo de los demás adolescentes o compañeros de escuela. Sería más factible proponerle reglas orientadoras, qu e encaminen su conduct a a generar condiciones de vida ordenadas y armónicas, se podría entonces trabajar con reg las tales como un horario de regreso a casa, la obligación de concurrir a centros 663 Hava García, E. y Ríos Corbacho, J. (2004). Las medidas aplicables a menores en la ley 5 /2000, en Ruiz Rodríguez, L. y Navarro Guzmán, J. (Coords.). Menores. Responsabilidad penal y atención psicosocial . Valencia: Tirant lo Blanch, pág. 172. S EGUNDA P ARTE/ C APÍTULO 10. S ANCIONES 385 Serán de aplicación las Reglas de las Naciones Unidas para la Protección de Menores Privados de Libertad, que enuncia en sus reglas, derechos y pr incipios, que deben ser tutelados al ado lescente sancionado con medidas privativas de libertad, con una tendencia hum anizante del cump limiento de la sanción 682 . Según el Artículo 187 de la ley 1098 de 2006 683 , la medida de privación de libertad puede aplicarse en dos supuestos: a. Adolescentes mayores de diecisé is años y menores de dieciocho que sean hallados responsables de la 682 Reglas de las Naciones Unidas, para los menores privados de libertad, óp. cit., regla 1: “El sistema de justicia de menores deberá respetar los derechos y la seguridad de los menores y fomentar su bienestar físico y mental [...]”; estableciendo las Reglas en su contexto, en detalle, derechos como el de educación, alimentación, salud, prohibición de los traslados arbitrarios, la asistencia jurídica, entre otros. 683 Colombia. Ley 1098/2006. Código de Infancia y Adolescencia, óp. cit., artículo 187: “ La privación de la libertad. La privación de la libertad en centro de atención es pecializada se aplica rá a los adolescentes mayores de dieciséis (16) y menores de dieciocho (18) años que sean hallados responsables de la comisión de delitos cuya pena mínima establecida en el Código Penal sea o exceda de (6) años de prisión. En estos casos, la privación de libertad en centro de atención especializada tendrá una duración de uno (1) hasta cinco (5) años. En los casos en que los adolescentes mayores de catorce (14) y menores d e dieciocho (18) años sean hallados responsables de homicidio doloso , secuestro o extorsión, en todas sus modalidades, la privación de la libertad en centro de atención especializada tendrá una duración de dos (2) hasta ocho (8) años. Parte de la sanción i mpuesta podrá ser sustituida por el establ ecimiento de presentaciones periódicas, servicios a la comunidad, el compromiso de no volver a delinquir y guardar buen comportamiento, por el tiempo que fije el juez. El incumplimien to de estos compromis os acarrea rá la pérdi da de estos beneficios y el cumpl imiento del resto de la sanción inicialme nte impuesta bajo privación de libertad. Parágrafo. Si estando vigente la sanción de privación de la libertad el adolescente cumpliere los dieciocho (18) años, esta podrá continuar hasta que este cumpla los veintiún (21) años. En ningún caso esta sanción podrá cumplirse en sitios destinados a infractores mayores de edad. Los Centros de Atención Especializada tendrán una atención difer encial entre los adolescentes menor es de dieciocho (18) años y aquellos que alcanzaron su mayoría de edad y deben continuar con el cumplimiento de la sanción. Esta atención deberá incluir su separación física al interior del Centro”. S EGUNDA P ARTE/ C APÍTULO 10. S ANCIONES 386 comisión de delitos cuya pena mínima establecida en el Código Penal sea o exceda de (6) años de prisión. b. En los casos en que los adolescentes mayores de catorce (14) y menores de dieciocho (18) años sean hallados responsables de homicidio doloso, secuestro o extorsión, en todas sus modalidades. La medida de privación de la liber tad 684 en medio cerrado es la medida más rigurosa que conti ene la ley 1098 de 2006, por lo tanto las garantías para su imposición y ejecución se hacen más estrictas 685 , teniendo en cuenta que consiste en privar al condenado de la libertad ambulatoria y de todos aquellos otros derechos indi solublemente vinc ulados a la misma 686 . El juez de menores en su razonamie nto para la imposición de la medida de privación de la libertad, deberá tener en 684 Aunque sea una medida tradicional, su carácter estigmatizante y los efectos criminógenos que produce por el aislamiento que ocasiona en el menor que la padece respecto de su entorno social y fam iliar habitual, se deb e recurrir a ella en última instancia por tratarse de su puestos muy especiales en los que resulte absolutamente inevitable su aplicación. Carmona Salgado, C. (2002). Las medidas y sus criterios de determinación de la ley 5/2000 Reguladora de la Responsabilidad Penal del Menor, en Garantías del Imputado en el Proceso Penal. Protección jurídica de menores. Revista de Estudios Jurídicos, Ministerio Fiscal, Formación de Fiscales especialistas de menores, N. 1 . Madrid: Editores Ministerio de Justicia, pág. 294. 685 Reglas de las Naciones Unidas para la protección de los menores privados de libertad, óp. cit., artículo 12: “(…) Las condiciones para la aplicación de la medida: “La privación de la libertad deberá efectuarse en condiciones y circunstancias que garanticen el respeto de los derechos humanos de los menores. Deberá garan tizarse a los menores recluidos en centros e l derecho a disfrutar de actividades y programas úti les que sirvan para fomentar y asegurar su sano desarrollo y su dignidad, promover su sentido de responsabilidad e infundirles actitudes y conocimientos que les ayuden a desarrollar sus posib ilidades como miembros de la sociedad”. 686 Mapelli Caffarena, B. (2008), óp. cit., pág. 156. S EGUNDA P ARTE/ C APÍTULO 10. S ANCIONES 387 cuenta dos aspectos, uno cualitativo y otro cuantitativo, el primero ente ndido sobre la base de la ne cesidad e idoneidad de la medida y el segundo para proceder a una delimitación cuantitativa, de modo que la medida seleccionada debe ser adecuada para alcanzar los fines que con su imposición se han previsto 687 . 7.1. Derechos de los menores internados. Los menores que fueran privados de la libertad, tienen unos derechos que están previstos tanto en los in strumentos internacionales 688 , como en las normas nacionales 689 , siendo 687 Trejo Escobar, M. (2005). Aproximac ión a la dogmática de la individualización judicial de la medida de internamiento, en Anuario de Justicia de menores, págs. 143-145. 688 La tutela del principio de humanidad en la fase de cumplimi ento de la sanción, es enfatizada por las Reglas de las Naciones Unidas para la Protección de Menores Privados de Libertad , al disponer, en la regla 13, que: “No se deberá negar a los meno res privados de libertad, por razón de su condición, los derechos civiles, económicos, políticos, sociales o culturales que les correspondan de conformidad con la legislación nacional o el derecho internacional y que sean compatibles con la privación de li bertad”. 689 Colombia. Ley 1098/2006. Código de infancia y adolescencia, óp. cit. artículo. 188: “ Derechos de los adolescente s privados de libertad . Además de los derechos consagrados en la Constitución Política y en la prese nte ley, el adolescente privado de libertad tiene los siguientes derechos: 1. Permanecer internado en la misma localidad, municipio o distrito o en la más próxima al domicilio de sus padres, representantes o responsables. 2. Que el lugar de internamiento satisfaga las exigencias de higiene, seguridad y salubridad, cuente con acceso a los servicios públicos esenciales y sea adecuado para lograr su formación integral. 3. Ser examinado por un médico inmediata mente después de su ingreso al programa de atención especializada, con el objeto de comprobar anteriores vulneraciones a su in tegridad personal y v erificar el estado físico o mental que requiera tratamiento. 4. Continuar su proceso educativo de acuerdo con su edad y grado académico. 5. Que se le mantenga en cualquier caso separado de los adultos. 6. Derecho a participar en la elaboración del plan individual para la ejecución de la sanción. 7. Derecho a recibir información sobre el régimen interno de la institución, especialmente sobre las sanciones disciplinarias que puedan serle aplicable s y sobre los procedimientos para imponerlas y ejecutarlas. 8. No ser trasladado arbitrariamente del programa donde cumple la sanción. El traslado sólo podrá realizarse por una orden escrita de la autoridad judicial. S EGUNDA P ARTE/ C APÍTULO 10. S ANCIONES 388 el respeto por esas garantías, un requerimiento para la reinserción social. Esta i dea básica se tradu ce en un compromiso de las instituciones de no restringir los derechos del menor internado, nada más que en aquello que sea estrictamente necesario para el cumplimien to de la medida sin olvidar los fines de las mismas 690 . En atención a lo establecido p or el artículo 37 de la Convención sobre los derechos del niño y en observación a sus principios generales, se puede n precisar los siguientes aspectos, en lo que hace referen cia a la privación de la libertad. a. La privación de la libertad debe obedecer a una decisión legítima de las autoridades competentes. b. Los padres o tutores del niño privado de libertad son reconocidos por la convención como los principales responsables de la protección y cuidado de los hijos, como es obvio con los límites en el propio respe to a los derechos del niño, a su int erés superior y a la atención a la evolución de sus facultades. 9. No ser sometido a ningún tipo de aislamiento. 10. Mantener correspo ndencia y comunicación con sus familiares y amigos, y recibir visitas por lo menos una vez a la semana. 11. Tener acceso a la información de los medios de comunicación”. 690 Mapelli Caffarena, B. (2004). Reglas espe ciales para la ejecución de las medidas privativas de libertad. Menores. Responsabilidad penal y atención psicosocial. Valencia: Tirant lo Blanch, pág. 207. S EGUNDA P ARTE/ C APÍTULO 10. S ANCIONES 389 c. Las condiciones que deben ofrecer los centros de internamiento, en tanto que es un ser humano en proceso de desarrollo y mayor vulnerabilidad, deben ser específicos para ellos y separados de los adultos y deben atender a un medio físico y condiciones que se adecuen al objetivo de la rehabilitación. d. Los profesionales que intervenga n en los procesos de decisión y ejecución del internamiento deben tener competencias y capacitación continua en la materia. e. El estado es el principal obligado en la observación y efectivo respect o de los derechos a garantizar al menor privado de libertad 691 . 691 Carmona Luque, Mª. (2013). Directrices derivadas de la Convención sobre los derechos del niño en situación de privación de libertad, en Anuario de Justicia de menores, óp. cit., págs. 91 – 100. Al respecto, Mapelli Caffarena, B. (2004), señala como derechos de los menor es en condición de internamiento: el respeto a la propia personalidad, el de recho a la vida, el d erecho a la integridad y a la salud, el derecho a la educación y a la formación, el derecho a la intimidad y a la dignidad, el conjunto de derechos civiles y e l derecho al no desarraigo, a la asistencia sanitaria, y el contacto con el mundo exterior. Reglas especiales para la ejecución de las medidas privativas de libertad (…) óp. cit., págs. 208 a 214. S EGUNDA P ARTE/ C APÍTULO 11. E JECUCIÓN 391 CAPITULO UNDECIMO. EJECUCIÓN I.- Aspectos generales. II.- Competencia en la ejecución. III.- Medidas no privativas de la libertad. IV.- Medida privativa de la libertad V.- Derechos y deberes de los menores en la ejecución. I.- Aspectos Generales. La función jurisdiccional del Estado no finaliza con la resolución de cada expediente dond e esté vinculado un menor y se le haya determinado la medida. Seguidamente y a fin de cumplir la finalidad del proceso de menores debe ejecutarse; ese nex o entre la decisión sobre la medida a imponer (fase jurisdic cional) y el cump limiento de la misma (fase de ejecución) es tan estrecho que permite hablar de no solución de continuidad 692 . Los profesionales, organismos e instituciones que intervengan en la ejecución de l as medidas deberán actuar conforme a uno s principios, destacándose el superior 692 Cuello Contreras, J. (2000), óp. cit. pá gs. 93 y 94. Cruz Márquez, B. (2007). señala que la ejecución de las medidas en el proceso penal de menores constituye el punto de conexión entre la int ervención penal y el sujeto sobre el que se intervine, p or lo que su configura ción representa el últ imo espacio disponible para ori entar educativamente la medida impues ta y, más concretamente, para evitar los efectos negativos que pueda provocar l a intervención penal en el menor cuya person alidad aún está en de sarrollo. La medida de internamiento y sus alternativas en el Derecho Penal Juvenil. Madrid: Editorial Dykinson S.L., pág. 29. S EGUNDA P ARTE/ C APÍTULO 11. E JECUCIÓN 392 interés del menor y el respeto al libre desarro llo de la personalidad 693 . Bajo los planteamientos del modelo educativo, se puede encontrar que este propende por el no alejamiento del menor infractor de su entorno social y por la fortaleza del carácter terapéutico de las intervenciones, sin dejar de lado el contexto social y las necesidades del menor. Así pues, el tratamiento que se debe brindar a los menores encuentra más afinidad en lo con cerniente a la asistencia social especializada, con lo c ual diversos ag entes del aparato jurisdiccional adoptan t areas relacionadas con la imposición y ejecución de las medidas impuestas al menor 694 . En Colombia no se encuentran vesti gios de la aplicación del modelo educativo o de bienestar, como si se encuentra con respecto al modelo tutelar o de responsabilidad, aunque para ciertos casos se constituyeron organismos administrativos que se encargar on de manejar todo lo relacionado con las conductas delictivas de los menores de 693 Martín Ostos, J. (2011). Manual de Derecho Procesal Penal. Sevilla: Editorial Astigi, pág. 434. 694 Respecto de las exigencias para ejecutar las medidas en el proceso penal de menores, Aguado Correa T.(2002) señala las siguientes: Debe haberse seguido un procedimiento legal, pues de nin gún otro modo puede a lcanzarse una sentencia firme; la ejecución de una medida debe acordarla un órgano judicial, en este caso el Juez de Menores competente, quién es el único legitimado para dictar sentencias; hasta que la sentenci a no alcance firmeza, no podrá ejecutarse la medida, es decir, la medida no empieza a cumplirse. Principio de legalidad, en Mapelli Caffarena, B., Gonzáles Cano, Mª y Aguado Correo, T. (Coords.). Comentarios a la Ley Orgánica 5/2000, de 12 de Enero. Reguladora de la Responsabilidad Penal de los Menores. Sevilla: Instituto Andaluz de Administración Pública, pág. 274. B IBLIOGRAFÍA G ENERAL 482 Nación en el Sistema Penal Acusa torio Colombiano. Bogota: Fiscalía General de la Nación, Imprenta Nacional. Illescas, S. y Pueyo, A. (2007). La psicología de la delincuencia , en Papeles del p sicólogo. Volumen 28. Barcelona: Universidad de Barcelona. Instituto Colombiano de Bienesta r Familiar (2007). Anexos de los lineamientos técnico administrativos para la atención de los adolescentes en el sistema de responsabilidad penal en Colombia. Bogotá: Instituto Colombiano de Bienestar Familiar. Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, Departa mento de planeación. (2013). Instituciones del Sistema de Responsabilidad Penal para Adolescentes. Colombia: Publicación es producto del Convenio Nº 661 suscrito entre el ICBF y OIM. Izquierdo Villota, J. (2008). Meninos Nao Choram: a formacao do habitus guerreiro nas FARC-EP. Fo rtaleza: Edicoes UFC. Jaén Vallejo, M. (2006). Estudios penales. Pr incipios, sistema de consecuencias penales, jurisdicción u niversal, nuevas formas de criminalidad, proceso penal, y otras cuestiones de actualidad penal. Santiago de Chile: Lexis Nexis. B IBLIOGRAFÍA G ENERAL 483 Jaramillo, M. (2006). Justicia por consenso. Introd ucción a los sistemas alternos de soluc ión de conflictos . Serie Investigaciones 1996 – 2006. Bo gotá: Universida d Sergio Arboleda, pág. 37. Jiménez Sola, M. (2008). La policía y el menor i nfractor, en Martín Ostos, J. (Coordinador). El experto unive rsitario en Justicia de menores, Sevilla: Astigi. Landrove Díaz, G. (2001). Medidas aplicables a los menores infractores, en Zúñiga Rodríguez, L., Méndez Rodríguez, C. (Coords.). Derecho penal y nuevas tecnolog ías. Madrid: Editorial Colex, pág. 81. Landrove Diaz, G. (2003). Introducción al derecho penal de menores. Valencia: Tirant lo Blanch. Larizza, S. (2004). El menor autor de delito: Aspectos fundamentales de la Disciplina Italiana, en Anuario de Justicia de menores, Sevilla: Astigi. León Parada, V. (2005). El ABC del nuevo sistema ac usatorio penal. Bogotá: Ecoe Ediciones. Linares Cantillo, B. y Quijano, P. (2006). Nueva ley para la infancia y la adolescencia en Colombia . En línea: http://www.cinde.org.co/PDF/ABC%20ley%20de%20infancia.pdf Linares Cantillo, B. (2007). Código de I nfancia y Adolescencia versión comentada. Bogotá: Unicef, pág. 143. B IBLIOGRAFÍA G ENERAL 484 Lineamientos Generales de Política para la Policía Nacional de Colombia. (2007). Publicación de la Policía Nacional de Colombia. Dirección general. En línea: http://pdba.georgetown.edu/Security/citizensecurity/Colombi a/politicas/lineamientospolicia.pdf León Parada, V. (2005). El ABC del nuevo sistema ac usatorio penal. Bogotá: Ecoe Ediciones. López López, A. (2002). La instrucción del Ministerio Fiscal en el procedimiento de me nores . Granada: Editorial Comares. López Martín, E. y Dólera Carrillo, Mª. (2001). Ejecución de las medidas no privativas de libertad. Justicia de menores e intervención socio-educativa, Murcia: Consejería de Trabajo y Política social, pág. 194. López Medina, D. y Sá nchez Mejía, A. (2008). La armonización del Derecho intern acional de los Derechos Humanos con el Derecho Penal colom biano. Revista Co lombiana de Derecho Internacional , (N.12). Lorca Martínez, J. (2001). El recurso de casación para la unificación de doctrina en la Ley Orgánica 5/2000, de 12 de Enero. Anuario de Justicia de menores. Lorca Navarrete, A. (1993). El proceso español d el menor . Madrid: Editorial Dykinson, S.L. B IBLIOGRAFÍA G ENERAL 485 Maier, J. (2004) Derecho procesal penal I. Fundamentos, 2ª edición, Buenos Aires: Editores del Puerto. Manrique Bernal, L. (2006). S istema Penal Acusatorio . Bogotá: Universidad Nacional - Fondo Rotatorio del DAS - Academia Superior de Inteligencia y Seguridad Pública. Mapelli Caffarena, B. y Terradillos Basoco, J. (1996). Las consecuencias jurídicas del delito . Madrid: Editorial Civitas. Mapelli Caffarena, B. (2004). Reglas especiales para la ejecución de las medidas privativas de libertad, en Ruiz Rodriguez, L. y Navarro Guzmán, J. (Coords.) Menores. Responsabilidad penal y atención psicosoc ial. Valencia: Tirant lo Blanch. Mapelli Caffarena, B. (2008). El c atálogo de las me didas de la legislación penal del menor. Experto Universitario de Justicia de menores. Marchena Gómez, M. (2010). El juicio oral. Cuestiones previas, en Serrano Buitragueño, I. y Del Moral García, A. (Coordinadores). El juicio or al en el proce so penal. Segunda edición. Granada: Editorial Comares. Martín López, Mª. (2001). Modelos de justicia juvenil: análisis del derecho comparado, en Martín López, M. B IBLIOGRAFÍA G ENERAL 486 (Coord.). La responsabilidad pena l de los menores. Cuenca: Ediciones Universidad de Castilla-La Mancha. Martín Ostos, J. (1994). Jurisdicción de menores. Barcelona : Editorial J. M. Bosch S.A. España. Martín Ostos, J. (1996). Aspectos procesales de la ley orgánica reguladora de la competen cia y el procedim iento de los Juzgados de Menores en Martínez Pereda, J. (Director), Menores Privados de libertad . Madrid : Consejo General del Poder Judicial. Martín Ostos, J. (2008). Aspectos generales de la Justicia Penal de Menores , en El Experto Universitario de Justicia de Menores . Sevilla: Astigi. Martín Ostos, J. (2008). Hacia la historia de la Jurisdicción de menores en Españ a. Anuario de Justicia de Menores. Martín Ostos, J. (2008). Justicia Penal de menores. Sevilla: Editorial Astigi. Martín Ostos, J. (2011). Introducción al derecho procesal. Sevilla: Astigi. Martín Ostos, J. (2011). Manual de Derecho Procesal Penal. Sevilla: Astigi. B IBLIOGRAFÍA G ENERAL 487 Martín Ostos, J. ( 2012). La prueba en el proceso penal acusatorio. Curso de especializ ación en sistem a penal acusatorio. México: Consejo de la Judicatura Federal. Martín Ostos, J. (2012). En torno al interés superior del menor, en Anuario de Justicia de Menores. Martín Ostos, J. (2013). La instrucción del Fisc al en el proceso penal de menores: Punta de lanza de la reforma procesal que viene, en Anuario de Justicia de Menores . Martín Ostos, J. (2013). Introducción al Derecho Procesal , Sevilla: Astigi. Martín Pastor, J. (2003). La Dirección de la inv estigación oficial por el Ministerio Fiscal en el proceso penal de menores , en Anuario de Justicia de menores (2003). Martín Ríos, Mª. (2003). La situación procesal del menor Infractor con anomalías o al teraciones psíquicas , en Anuario de Justicia de Menores. Martín Ríos, Mª. (2006). La víct ima en el proces o penal de menores español (Especial referencia a la Le y Orgánica 8/2006, de 4 de diciembre) en Anuario de Justicia de Menores. Martín Ríos, Mª. (2007). Algun as consecuencias de la intervención de la víctima en el proceso de menores: [Document text truncated for crawler view.]