La vieja cláusula "sin perjuicio de tercero" y la Administración del porvenir

LA VIEJA CLÁUSULA «SIN PERJUICIO DE TERCERO» Y LA ADMINISTRACIÓN DEL PORVENIR* F RANCISCO L ÓPEZ M ENUDO Catedrático de Derecho Administrativo Universidad de Sevilla RESUMEN La cláusula «sin perjuicio de tercero» ha operado históricamente como una garantía implícita —una conditio iuris— en favor de quienes tienen títulos otorgados o derechos reconocidos, frente a la concesión de nuevos derechos, autorizaciones o privilegios que vienen a perturbar las situaciones consolidadas con anterioridad. Paulatinamente, el sentido de dicha garantía ha ido transformándose hasta el punto de haberse convertido en una excusa liberatoria que facilita a la Administración evadirse de mediar en el conflicto interprivatos generado, precisamente, por el otorgamiento del nuevo título administrativo e incluso en una pretendida causa de exoneración de responsabilidad. Como apoyo empírico para comprobar la evolución antes dicha se analiza el juego de la «garantía» en el ámbito de las aguas y el urbanismo. El estudio postula un cambio sustancial en la posición de la Administración ante el problema, el abandono de actitudes nihilistas y desacordes con la exigencia de una «buena Administración». Palabras clave: derechos adquiridos; seguridad jurídica; concesiones administrativas; licencias urbanísticas; responsabilidad de la Administración; cláusula «sin perjuicio de tercero»; cuestiones prejudiciales. ABSTRACT The clause «notwithstanding the rights of a third person» has historically operated as an implied guarantee in favor of those with awarded or recognized legal rights, against the granting of new rights, licenses or privileges that come to disturb consolidated situations previously. Gradually, the meaning of that guarantee has been transformed to the point of becoming an excuse that allows Administration to escape from the mediation in the interprivato conflict generated precisely by the granting of the new administrative rigth and even an alleged ground for excluding its accountability. As an empirical support for monitoring the aforesaid this study analyses the role of the «guarantee» in the field of water and urbanism. The study posits a substantial change in the position of the Administration to the problem, the abandonment of nihilistic attitudes and discordant with the requirement of «good administration». Revista de Administración Pública ISSN: 0034-7639, núm. 191, Madrid, mayo-agosto (2013), págs. 463-480 463 * Texto de la versión oral del discurso leído, el día 26 de abril de 2013, en el acto solemne de recepción como académico numerario en la Real Academia Sevillana de Legislación y Jurisprudencia. Fue contestado por el ilustre académico Alfonso Pérez Moreno, catedrático de Derecho Administrativo. 17-López.qxp 17/7/13 16:59 Página 463 Key words: acquired rights; legal certainty; administrative concessions; planning permissions; the accountability of government; «notwithstanding the rights of a third person»; prejudicial questions. A GRADECIMIENTOS En un acto como éste —un obsequio que el destino me regala— mi impulso primero es el de expresar las gratitudes debidas, pues es mucho el honor que significa estar aquí, en el umbral del acceso a esta Real Corporación. Pero mejor se entenderá mi gratitud si antes hablo de sentimientos, los que ha despertado en mí la aprobación de mi candidatura y la licencia para realizar este discurso de ingreso. Seré comedido y sobre todo muy sincero, sin concesión alguna a formulismos ni a nada que no surja de mis adentros, pues no me perdonaría el error de disfrazar con oropeles la joya que para mí supone este momento singular. Prima la ilusión de este administrativista de usufructuar vuestros saberes, de beber de unas fuentes de conocimiento del Derecho tan diverso como el que sólo puede darse en un Foro como éste, y por ello tan capaz de rellenar esa terra incognita que crece y crece alrededor del jurista atrapado en los confines de su propia especialidad. Y siento, desde luego, el comprensible orgullo de poder tener por compañeros a quienes han sido y son mis maestros y colegas de profesión, amén de juristas tan admirables como los que aquí se congregan. En estos últimos meses he librado ese pulso interno que sin duda conocéis: de una parte, la felicidad por la distinción recibida, fruto de vuestra benevolencia; de otra, el sentimiento de responsabilidad, la inquietud por no desmerecer demasiado al lado de juristas tan selectos; pues siento que mi llegada a esta Real Academia no es sólo una meta gozosa, sino una nueva singladura que reclama deberes y servicios, y que prometo cumplir, aunque sólo fuere en pago de la gratitud que os debo. He escuchado a ilustres oradores expresar desde esta misma tribuna su dicha porque su vinculación a la Academia les daba carta de naturaleza como hijos de esta ciudad enamoradora. Me atreveré a contar una intimidad; mi placer no es menor pues, aunque soy sevillano, este lugar me retorna al barrio donde nací. Remedando al poeta que nació no lejos de esta casa, diré que mi infancia son recuerdos…de una plaza de Sevilla. Jugué y crecí en la de San Lorenzo, que está, como todo el mundo sabe, no sólo en el centro, sino en el corazón de Sevilla. Y cada LA VIEJA CLÁUSULA «SIN PERJUICIO DE TERCERO»... FRANCISCO LÓPEZ MENUDO Revista de Administración Pública 464 ISSN: 0034-7639, núm. 191, Madrid, mayo-agosto (2013), págs. 463-480 17-López.qxp 17/7/13 16:59 Página 464 día, al ir y venir de mi colegio, pasaba por esta calle de San Miguel y observaba la noble fachada de esta casa, entonces enigmática para mí, y lo hacía como miran los niños, entre arrobado y medroso ante la evidencia de que había mundos que aún no comprendía. Me parece que fue ayer y bien podréis adivinar lo que supone para mí la vivencia de ser recibido en ella: algo imposible de expresar. Por ello, entended el agradecimiento que guardo a los ilustres académicos que promovieron mi candidatura, a los muchos que la secundaron y a todos en general por vuestro afecto y confianza. Especial mención debo hacer del ilustre académico y mentor de esta iniciativa, Alfonso Pérez Moreno, mi maestro. Después de tan largo tiempo juntos no sé qué ha crecido más, si mi cariño hacia su persona o mi admiración y sorpresa constante por su incansable espíritu y sus virtudes como jurista creativo y singular. Sobre don Manuel Clavero Arévalo, maestro de todos nosotros, sería empeño inútil trazar en diez palabras su enorme dimensión jurídica, política y social. Quienes tienen la suerte de conocerle y de tratarle quedan cautivos de su elegancia y sencillez, que son los atributos de los hombres especiales. Quiero felicitarle especialmente en el día de hoy por su modo de ser y su modo de estar, tan aleccionadores para todos. Y quiero expresar mi gratitud a mis compañeros del Departamen- to de Derecho Administrativo de la Facultad de Derecho de la Hispalense, y a los colegas de otras universidades e instituciones que han hecho el esfuerzo de estar aquí presentes. Señaladamente, agradezco al Instituto García Oviedo su ayuda económica para la edición de este discurso, y lo hago en la persona de su directora, la profesora Concepción Barrero Rodríguez. Quiero recordar ahora a personas que estarían hoy aquí pero ya se fueron. La moderación me impone que sólo evoque, además de a mi madre, a tres amigos que también lo fueron vuestros. A quien fue presidente de esta Corporación, el Excmo. Sr. D. Ángel Olavarría Téllez, con quien mantuve en la última etapa de su vida una larga amistad, que él dispuso que fuera íntima y risueña, ajena a las diferencias de la edad y de tantas cosas como él tenía a su favor sobre mí. Sabéis bien que era un hombre tan enamorado del Derecho como noble y caballero. Durante veinte años he convivido en el mismo Departamento con Juan Antonio Carrillo Salcedo, en una comunión de afecto y colaboración perfecta, sin la menor fisura. Confiaba en que la enorme fortaleza de su espíritu, tan ejemplarmente demostrada cuando ya se nos despedía, vencería sobre sus males físicos y que hoy estaría aquí, como LA VIEJA CLÁUSULA «SIN PERJUICIO DE TERCERO»... FRANCISCO LÓPEZ MENUDO Revista de Administración Pública ISSN: 0034-7639, núm. 191, Madrid, mayo-agosto (2013), págs. 463-480 465 17-López.qxp 17/7/13 16:59 Página 465 comentábamos los dos unos días antes de su adiós. Me duele hondamente que no esté con nosotros en esta hora. Y tuve la suerte de tratar personalmente al Ilustrísimo Sr. D. Francisco de Paula Piñero Carrión, excelente magistrado en las diversas Audiencias a las que sirvió en su largo periplo profesional. Su desaparición ha abierto un hueco en esta Real Academia que el azar lo ha puesto a mi disposición. Era un hombre recto, religioso y bueno a carta cabal. Me apoyaré en su recuerdo y trataré de cuidar la huella que nos dejó. Y, ya con la venia del señor presidente, me dispongo a entrar en la materia del discurso. I El gran jurista S ANTI R OMANO , en su célebre obra L’ordinamento giuridico, habla de los perjuicios que para muchos conceptos del Derecho público ha supuesto el hecho de haber nacido del seno del Derecho privado, cuando la ciencia jurídica pública no existía o estaba aún en sus balbuceos. Mucho tienen que ver con esta apreciación dos obras cruciales de la doctrina española. La del inolvidable Sebastián M ARTÍN -R ETORTILLO titulada El Derecho Civil en la génesis del Derecho Administrativo, que apunta en la dirección del jurista italiano, y la del ilustre miembro de esta Corporación el profesor C LAVERO A RÉVALO llamada Consecuencias del Derecho Administrativo como ordenamiento común y normal, en la que certificaba el cese de esa dominación de lo civil y el surgimiento de un nuevo ius commune independiente y capaz de cubrir sus lagunas con sus propios principios. El Código Civil aún contiene medio centenar de preceptos de Derecho público, inoperantes ya en su mayoría. Pero en medio de este gris horizonte de preceptos caducos se yergue como una espiga fresca una regla inderogada, de corte breve, que «fabla llano e claro», como decía Alfonso X que tenían que hablar las leyes. Se halla en su artículo 410, que dice: «Toda concesión de aprovechamiento de aguas se entiende sin perjuicio de tercero», regla que constituye un excelente ejemplo de ese tránsito de lo privado a lo público y que aborda un problema de siempre, tan vivo hoy como lo fuera en Derecho romano, sobre el que cabe preguntarse: ¿ese tránsito hacia lo público ha robustecido o ha debilitado tal garantía? Este artículo 410, precepto bisagra de dos épocas históricas, conecta con valores y principios atemporales: el respeto a los derechos ad- LA VIEJA CLÁUSULA «SIN PERJUICIO DE TERCERO»... FRANCISCO LÓPEZ MENUDO Revista de Administración Pública 466 ISSN: 0034-7639, núm. 191, Madrid, mayo-agosto (2013), págs. 463-480 17-López.qxp 17/7/13 16:59 Página 466 quiridos, regla prior tempore potior in iure, principio de irretroactividad, seguridad jurídica… Por tanto, aunque el precepto hable de aguas y de concesiones administrativas, es anterior en el ser a la figura misma de la concesión y trasciende del sector de las aguas, los montes, las minas, el urbanismo, etc. Ningún sector de los citados constituye por sí mismo el objeto de esta disertación; aunque bien es cierto que las aguas, por su propia condición física «fugitiva» y volátil, y las relaciones de vecindad son campos especialmente propicios para observar en toda su intensidad la dinámica práctica del salvo iure tertii y, por tanto, para aminorar el riesgo de andarnos sólo por las ramas de las abstracciones. Este discurso tiene mucho de homenaje al «tercero administrativo», notoriamente olvidado por la doctrina especializada, pues «tercero» no equivale a «interesado», del que tanto se ha escrito. Tercero no es el afectado por cualquier decisión administrativa, sino quien siendo ajeno en principio a una relación jurídica entre la Administración y un sujeto «segundo», puede acabar entrando en dicha relación cuando ésta altere la situación de la que aquél antes gozaba. Por tanto, «terceros» no son meros poenitus extraneus, ajenos por completo a la relación jurídica básica, ni desde luego «parásitos jurídicos», como jocosamente los llamara el mismísimo I HERING , llevando la broma quizás un poco lejos. La práctica demuestra que los terceros son más bien las víctimas de una Administración frecuentemente ineficaz y negligente que ha llegado a tergiversar el sentido originario de la garantía, instrumentándola en su propio favor, convirtiendo así la cláusula en algo sin sustancia para los terceros. Soy consciente de que las reflexiones que aquí haré van a contrapelo de doctrinas tradicionales consagradas como intocables. No obstante, asumo el riesgo desde la convicción de que sólo la discrepancia es capaz de mover la ciencia hacia adelante y de que esta ilustre Academia merece ese riesgo y este esfuerzo. II La cláusula «sin perjuicio de tercero» tiene la significación histórica de ser un principio rector del otorgamiento de toda suerte de títulos, grandezas y privilegios. Como primera piedra, es obligado citar la sentencia de U LPIANO : «No se debe permitir edificar de modo que esto se haga con perjuicio de alguno». El mismo principio regía en Roma para el aprovechamiento de las aguas. El Derecho romano tenía un amplio concepto del domi- LA VIEJA CLÁUSULA «SIN PERJUICIO DE TERCERO»... FRANCISCO LÓPEZ MENUDO Revista de Administración Pública ISSN: 0034-7639, núm. 191, Madrid, mayo-agosto (2013), págs. 463-480 467 17-López.qxp 17/7/13 16:59 Página 467 nio público ya que abarcaba toda acqua profluens, o sea, agua corriente o que fluye aun sin ser navegable o flotable. Ya desde la República, los aprovechamientos se otorgaban por los magistrados locales (dunviros) mediante la figura de la locatio conductio, antecedente de las concesiones actuales. Así, el concesionario quedaba investido de una especie de derecho real, de un ius acquae, protegido estrechamente por la cláusula salvo iure tertii y por un sistema de acciones interdictales ad hoc contra quien perturbara su derecho; todo lo cual ha quedado plasmado en el Digesto. Ocioso es decir que en nuestro Derecho histórico remoto no existió una Administración hidráulica, ni una economía agraria como la de Roma, ni un interés especial por los riegos. Por ello, el dominio público no era tan amplio, sino limitado a los ríos navegables, ya que entonces el interés prevalente era la pesca fluvial, el transporte y la flotación. En el Derecho de Castilla se fue asentando el principio de que las aguas podían ser aprovechadas por los propietarios adyacentes al cauce, en virtud del derecho civil de accesión, incluidas las aguas públicas, sólo con la limitación de que sus molinos, presas, batanes, estacadas u otros artefactos no dificultaran la libre navegación o la pesca, colisión que no era infrecuente, según cuenta J OVELLANOS en su Informe de 1794. Este sistema castellano, llamado ribereño o ripariano, se vio enturbiado a veces por las llamadas Cartas desaforadas, o cláusulas non obstantibus, aparecidas en los momentos históricos caracterizados por los excesos en el ejercicio del poder, Cartas que se expiden en contra de los derechos constituidos y cuyos frenos aparecen ya en las Partidas, cuando éstas dicen que «las concesiones de regalías sólo se pueden hacer sin perjuicio del derecho que los dueños llevasen en las cosas», principio que quedó transcrito en la Nueva Recopilación. En suma, en las Partidas y el Fuero Viejo quedó plasmada una especie de «Estatuto de la propiedad ribereña», regido todo él por la cláusula «sin perjuicio». De sus muchos pasajes al respecto, valgan estas dos muestras: «Cada uno puede fazer en lo suyo lo que quisiere pero dévelo fazer de manera que non faga daño ni tuerto a otro». «Cualquiera puede hacer un molino o aceña, con tal de que el corrimiento del agua no embargue la de otro anterior». En fin, todo ello supone la exaltación del salvo iure tertii y del respeto a los derechos adquiridos, porque se entiende que son la previsora re- LA VIEJA CLÁUSULA «SIN PERJUICIO DE TERCERO»... FRANCISCO LÓPEZ MENUDO Revista de Administración Pública 468 ISSN: 0034-7639, núm. 191, Madrid, mayo-agosto (2013), págs. 463-480 17-López.qxp 17/7/13 16:59 Página 468 compensa de la inteligencia y del trabajo. Ocioso es decir que este sistema castellano abocaba a un entramado muy espeso de relaciones de índole civil, dado que la gran mayoría de los derechos sobre las aguas, incluidas las subterráneas, eran de naturaleza privada, siendo la jurisdicción civil la encargada de resolver los conflictos en esta materia. Frente a este sistema ribereño o castellano funcionó el sistema regaliano propio de la Corona de Aragón y el Reino de Valencia, donde se otorgaban autorizaciones para el disfrute de las aguas mediante contratos de censo enfitéutico, entendiéndose siempre que la cesión del agua hecha por el príncipe era, como dicen los textos, «sin perjuicio del derecho de tercero que lo tuviese adquirido con anterioridad». Así, bien patente resulta que tanto en el sistema ribereño como en el regaliano la cláusula «sin perjuicio» era el principio rector de las redes de aprovechamientos, siempre tan intrincadas y complejas. III Mas no todo era pacífico ni positivo en el sistema ripariano; los textos históricos hablan y con profusión de abuso de derecho de los ribereños, por encastillarse en sus predios, impidiendo a extraños el acceso al cauce, con grave perjuicio a los intereses de la agricultura y a los emprendedores de nuevas industrias, situación esta que, lógicamente, fue atacada por la Ilustración. Puntos fundamentales en este devenir fueron las famosas Ordenanza e Instrucción de Corregidores de 1749 y 1788. Y en la cima de este impulso de los ilustrados, una decisiva Real Orden de 14 de marzo de 1846 impuso la exigencia de concesión administrativa para los nuevos aprovechamientos, lo que supuso de facto la demanialización de casi todas las aguas superficiales. Muy poco después quedó demolido el sistema ribereño por una Ley de 1849 suscrita por el ministro Bravo Murillo, instaurando la servidumbre forzosa de acueducto, que ya había sido establecida varios siglos antes por el Rey don Jaime I en el Fuero XX del Reino de Valencia. El movimiento codificador de la segunda mitad del XIX acabó ubicando el Derecho de aguas en la esfera de lo público, en todas sus vertientes. Pero hay que destacar cómo tan incisivas medidas jurídicopúblicas se hicieron sin olvido de los derechos adquiridos. Puede hablarse de una auténtica ansiedad por lograr el equilibrio entre lo que fue considerado entonces como «la más grande y beneficiosa conquista del derecho moderno» y el respeto a las situaciones legítimas preexistentes; obsesión por los «buenos principios» que machacona- LA VIEJA CLÁUSULA «SIN PERJUICIO DE TERCERO»... FRANCISCO LÓPEZ MENUDO Revista de Administración Pública ISSN: 0034-7639, núm. 191, Madrid, mayo-agosto (2013), págs. 463-480 469 17-López.qxp 17/7/13 16:59 Página 469 mente luce en las disposiciones de la época y en los escritos de Cirilo F RANQUET Y B ERTRÁN y Antonio R ODRÍGUEZ DE C EPEDA , personajes extraordinarios que fueron para las dos monumentales Leyes de Aguas de finales del XIX lo que Florencio G ARCÍA G OYENA fue para el Código Civil. Junto a los citados es justo mencionar a S ÁNCHEZ R OMÁN , D ANVILA C O - LLADO y A LONSO M ARTÍNEZ . La irrupción de la Administración como gran protagonista del sistema supuso para ella una carga imponente, dado su gran desconocimiento de los aprovechamientos previamente constituidos y por títulos tan diversos: el dominio, la accesión, la usucapión, los privilegios reales y señoriales…, y más teniendo en cuenta el arcaísmo de los conocimientos de la época sobre la técnica hidráulica. Por ello, estas nuevas concesiones a otorgar ya por la incipiente Administración interventora se concibieron como provisionales o interinas, no entendiéndose como definitivas hasta que fuera evidente la inexistencia de perjuicios para el Estado ni para los particulares, es decir, «cuando las certificaciones de los ingenieros, el silencio de los particulares y el tiempo, viniesen a demostrar lo inofensivo de los proyectos», como dijeron sentencias coetáneas y posteriores a las Leyes de Aguas de 1866 y 1879, imbuidas de un claro espíritu protector hacia las situaciones jurídicas consolidadas. En suma, una filosofía claramente decantada en favor de los terceros, que obligaba a la Administración a cerciorarse concienzudamente de que la nueva concesión no causaría perjuicios, o bien que dejara en suspenso su otorgamiento hasta que los tribunales fallasen sobre la legitimidad de la posición de cada parte. En fin, resultaba patente que la acepción primaria y nuclear de la cláusula «sin perjuicio» era el deber de mantener el estado posesorio preconstituido; éste sería el «bien jurídico protegido», como se diría en términos penalísticos. La Administración debía extremar su celo en no otorgar lo que pudiera ser lesivo para terceros con mejor derecho. Junto a esta doctrina, tan cabal, coexistía una regla complementaria y plenamente lógica, ínsita en la propia cláusula «sin perjuicio»: si la Administración llegaba a otorgar la concesión indebidamente, los terceros tenían abierta la posibilidad de accionar ante la jurisdicción civil. Por tanto, «cara y cruz» o doble función de la garantía: una primaria o preventiva y otra secundaria o paliativa. Lo cierto es que esta última faceta o función secundaria de la cláusula fue difuminando poco a poco la garantía principal, desplazándola desmesuradamente, vaciándola así de su sentido y contenido protector. Así, se llegará a jugar con la ficción de que la concesión otorgada indebidamente nunca daña de iure, aunque produzca daños reales, palpables y comprobables, puesto que el tercero lesionado siempre puede LA VIEJA CLÁUSULA «SIN PERJUICIO DE TERCERO»... FRANCISCO LÓPEZ MENUDO Revista de Administración Pública 470 ISSN: 0034-7639, núm. 191, Madrid, mayo-agosto (2013), págs. 463-480 17-López.qxp 17/7/13 16:59 Página 470 defender su derecho ante los tribunales. Desde esta posición, inevitablemente se generan dos consecuencias decisivas: primera, la creación de una cláusula general de exoneración de responsabilidad de la Administración; segunda, el desplazamiento hacia los terceros lesionados de la carga de accionar y de probar los daños, ya en los breves plazos que las leyes procedimentales generales otorgaban para ello. La apoteosis de esta espuria reducción de la garantía viene respaldada por no pocas sentencias que proclaman que la Administración «cumplió» por el solo hecho de incluir la cláusula «sin perjuicio» en el texto de la concesión, razonamiento censurable por su fondo y, desde luego, por su forma, si tenemos en cuenta que dicha cláusula no es más que una conditio iuris, siendo por ello indiferente que esté recogida o no en el texto del título concesional. IV Llegados a este punto del discurso, inconsecuente sería decir una palabra más sin aludir al estudio que en 1951 hizo sobre la cláusula en cuestión el jurista excelso y deslumbrante que fue José Luis V ILLAR P A - LASÍ , que, como ha dicho de él Alejandro N IETO , fue «un ser privilegiado de los que nacen cada cien años, que demostró que el Derecho también puede ser un arte». Se trata de un ensayo celebérrimo que constituye la aportación doctrinal señera y casi única de todo el siglo XX y lo que va del presente. Pocos estudios habrán sido tan influyentes en la doctrina y la jurisprudencia; sus ecos siguen resonando en las sentencias actuales. Permitidme confesar mi admiración por el insigne profesor, que no merma un ápice por el hecho de que aquí discrepe de sus postulados. Como en todos sus estudios, el que me refiero está henchido también de ambición conceptual. Son tres los puntos fuertes de su propuesta: 1.º La cláusula «sin perjuicio» es la idea clave, el punto de apoyo capaz de sustentar la unicidad de la concesión administrativa como categoría jurídica. 2.º La cláusula expresa el neutralismo de la Administración concedente. 3.º La Administración es irresponsable tanto frente al concesionario como frente a los terceros perjudicados. V En cuanto al primer punto, defiende V ILLAR que el salvo iure tertii es el cimiento sobre el que se erige todo el inmenso edificio concesio- LA VIEJA CLÁUSULA «SIN PERJUICIO DE TERCERO»... FRANCISCO LÓPEZ MENUDO Revista de Administración Pública ISSN: 0034-7639, núm. 191, Madrid, mayo-agosto (2013), págs. 463-480 471 17-López.qxp 17/7/13 16:59 Página 471 Entiendo que ese planteamiento no es correcto y que las soluciones no deben diferir mucho de la establecida para los contratos administrativos y concesiones de servicio público; o sea, cada palo debe aguantar su vela, sin que quepa poner en juego en favor de la Administración exenciones o privilegios de corte mayestático que no tienen hoy cabida en un Estado de Derecho que se precie de serlo. La cláusula «sin perjuicio» no puede jugar como una exención general de responsabilidad administrativa. Y la anterior conclusión sería aplicable no sólo a las concesiones de todo tipo, sino a las autorizaciones de cualquier clase, que es donde la cuestión ha sido vista con todo recelo. Creo que es así y que incluso nada impide que la Administración pueda ser corresponsable, a título de culpa in vigilando oin eligendo, por los daños causados directamente por sujetos autorizados. Aunque prima facie esta tesis pueda considerarse descabellada o escandalosa por el peligro de constituir a la Administración en un centro de imputación general de riesgos, no cabe descartar esa posibilidad cuando lo autorizado es especialmente peligroso y no se despliegan medidas proporcionadas de precaución y vigilancia. Son aleccionadores en este sentido sucesos como el del Madrid-Arena, local de este Ayuntamiento donde murieron cinco jóvenes en la ya tristemente famosa «noche de Hallowen» de 2012; o el incendio de la discoteca «Alcalá 20» en 1983, en la que murieron 82 personas; y otros muchos ejemplos desgraciados. Cierro este capítulo. Toda licencia ilegal o cuyo otorgamiento no tendría que haberse producido, ora por razones administrativas o por razones de orden civil, revela un funcionamiento anormal del servicio. Y si un tercero puede acreditar lesión derivada de una licencia dada en tales condiciones podrá reclamar también ante la Administración; ¿ante quién si no? A todo cuanto sostengo podría objetarse que la Administración quedaría siempre en la picota, en medio de un fuego cruzado, pues tanto podría ser imputada por no otorgar la licencia o por hacerlo tardíamente como por haberla concedido. Pero ese riesgo es más aparente que real. Todos sabemos que la responsabilidad de la Administración, aun siendo de carácter objetivo, no funciona en la práctica de modo tan aplastante. Precisamente en estos casos, la teoría del «margen de tolerancia», cada vez más pujante, exculparía a la Administración de responsabilidad por sus errores tolerables a la hora de dar o no dar una licencia. LA VIEJA CLÁUSULA «SIN PERJUICIO DE TERCERO»... FRANCISCO LÓPEZ MENUDO Revista de Administración Pública 478 ISSN: 0034-7639, núm. 191, Madrid, mayo-agosto (2013), págs. 463-480 17-López.qxp 17/7/13 16:59 Página 478 IX Concluyendo. La cláusula sin perjuicio no es en la práctica lo que aparenta ser, pues sólo alcanza a dar al tercero lo que cualquier sujeto legitimado puede hacer: acudir a los tribunales. A esto ha quedado reducido un principio jurídico de tan hondas raíces históricas… Pero ¿hemos de rendirnos ante la evidencia y conformarnos con esto? ¿Cabe esa suerte de «mística del neutralismo», ciertamente exótica si se la compara con el intervencionismo invasor que la Administración, sin tantas cortapisas, despliega de ordinario en otros ámbitos de la vida privada; sus enormes potestades discrecionales, de investigación y de control, etc? En fin, ¿es admisible un abstencionismo tan contrario al pujante principio de precaución de procedencia europea? Esta situación no es sostenible, como ahora se suele decir. La crisis económica ha puesto descarnadamente al descubierto la irracionalidad de las estructuras administrativas y su altísimo coste. Para que España logre salir a flote es necesario reconfigurar el modelo de Administración; hay que desechar tanto el burocratismo trasnochado como el modelo liberalizador descontrolado que ha acabado llevándonos a la crisis económica y a la corrupción. La «Administración del porvenir» —es decir, la del mañana y próspera a la vez— debe responder a un modelo de nuevo cuño que sea realmente útil para el ciudadano; una Administración muy profesional, fiable y previsora de riesgos y conflictos sociales. Una Administración que no puede abdicar de la procura del bien común, pues ha quedado bien claro que el mercado se ocupa de otras cosas bien diferentes. Pero hay que huir del gigantismo orgánico y de embarcarse en empresas en las que el sector privado tiene todas las de ganar en los campos económico, financiero, científico y técnico. La Administración del porvenir debe concentrar su actuación en las funciones de vigilancia, control y garantía de calidad de sus propios cometidos y de los que gestionan los agentes privados. Y para ello necesita un personal experto que acredite cumplidamente el mérito y la capacidad, no la pertenencia a unos colores. Un modelo de Administración en el que resplandezca el salvo iure tertii como garantía real y efectiva hablará por sí solo de su calidad y eficacia. Significará que la Administración al actuar no sólo atiende a quien se encuentra, aquí y ahora, al otro lado de la barra —con todo el riesgo que suelen conllevar las cercanías excesivas y las amistades peligrosas—, sino que vela igualmente por los derechos e intereses de esos terceros ausentes o anónimos que disfrutan de lo que legítimamente consiguieron. LA VIEJA CLÁUSULA «SIN PERJUICIO DE TERCERO»... FRANCISCO LÓPEZ MENUDO Revista de Administración Pública ISSN: 0034-7639, núm. 191, Madrid, mayo-agosto (2013), págs. 463-480 479 17-López.qxp 17/7/13 16:59 Página 479 Pues bien, parece coherente que esa Administración garante y anticipativa asuma un papel activo y responsable en la resolución de estos conflictos y no pase de largo ante los problemas, incumpliendo ese «deber de socorro» por el que clama el tercero cuando es atropellado por alguien que, sin duda, se hace más fuerte cuando cuenta con un título administrativo. No hay que escandalizarse ante el hecho de que la Administración tercie en conflictos entre privados; así lo predijo el eximio Federico DE C ASTRO Y B RAVO , al decir que era «signo de los tiempos, un fenómeno constante y ya inevitable»; ni rasgarse las vestiduras por el hecho de que muchas relaciones jurídicas entre privados estén reguladas por el Derecho administrativo, algo tan corriente que incluso ha llegado a difuminar las fronteras de lo que sea una «cuestión civil», dada la mixtificación y entrecruzamiento de normas e intereses concurrentes en muchas materias. Cuando mi querido maestro Alfonso P ÉREZ M ORENO escribió su ópera prima lanzó al espacio una luminaria para hacer ver algo entonces desconocido y casi herético: que la Administración realizaba a veces una función dirimente en conflictos entre particulares, es decir, lo que luego se ha confirmado como un instrumento imprescindible de la actuación administrativa. Por supuesto, no se trata de invadir la competencia del juez civil para definir derechos de esta naturaleza, sino que la Administración actúe la suya propia sin vendas en los ojos y sin escapismos, examinando, por tanto, todos los elementos disponibles y decidiendo, si es preciso, con la mera «eficacia prejudicial» que permite el artículo 4 de la LJCA, ya que no se trata de definir derechos civiles, sino de dictar la resolución más razonable posible dentro de las circunstancias. No cabe descargar en los jueces la gestión de lo que pudo y debió haber hecho la Administración respetando la ley y el Derecho. Últimamente no corren buenas noticias para los terceros. La aplicación de la Directiva Bolkestein supone la supresión de la autorización administrativa previa para ciertas actividades y su sustitución por controles a posterius (las llamadas declaraciones responsables y comunicaciones previas). Una Directiva que, amén de haber nacido a destiempo, desincronizada con la realidad económica de la mayor parte de Europa, de entrada ha puesto patas arriba nuestro ordenamiento jurídico. Ahora más que nunca se necesita una Administración preparada y vigilante que no deje a los terceros a merced de iniciativas voraces y descontroladas, para evitar que puedan llorar a coro añorando los sanos principios del Derecho histórico de España. Muchas gracias por vuestra amable atención. LA VIEJA CLÁUSULA «SIN PERJUICIO DE TERCERO»... FRANCISCO LÓPEZ MENUDO Revista de Administración Pública 480 ISSN: 0034-7639, núm. 191, Madrid, mayo-agosto (2013), págs. 463-480 17-López.qxp 17/7/13 16:59 Página 480