Tenencia de animales domésticos en pisos o casas en régimen de comunidad

TENENCIA DE ANIMALES DOMÉSTICOS EN PISOS O CASAS EN RÉGIMEN DE COMUNIDAD Guillermo Cerdeira Bravo de Mansilla Catedrático de Derecho Civil Universidad de Sevilla TENENCIA DE ANIMALES DOMÉSTICOS EN PISOS O CASAS EN RÉGIMEN DE COMUNIDAD Guillermo Cerdeira Bravo de Mansilla COLECCIÓN ANIMALES Y DERECHO Directores José María Pérez Monguió Prof. Titular de Derecho administrativo Universidad de Cádiz Jesús Ignacio Fernández Domingo Prof. Titular de Derecho civil Universidad Complutense de Madrid Consejo Asesor Ramón Terol Gómez Prof. Titular de Derecho administrativo Universidad de Alicante Isabel González Ríos Prof. Titular de Derecho administrativo Universidad de Málaga Inmaculada Vivas Tesón Prof. Titular de Derecho civil Universidad de Sevilla Miguel L. Lacruz Mantecón Prof. Titular de Derecho civil Universidad de Zaragoza Germán Valencia Martín Prof. Titular de Derecho administrativo Universidad de Alicante COLECCIÓN ANIMALES Y DERECHO TÍTULOS PUBLICADOS Los animales en el Código civil, Carlos Rogel Vide (2017). Usufructo y uso de ganados, Jesús Ignacio Fernández Domingo (2017). Cetrería y Derecho, Ramón Terol Gómez (2018). Las abejas y el Derecho, Jesús Ignacio Fernández Domingo (2018). El transporte intracomunitario de animales de compañía, María Luisa Roca Fernández-Castanys (2018). Fauna exótica invasora, José Miguel Beltrán Castellanos (2019). Comercio de Flora y Fauna. Aplicación en España de la Convención CITES, Pedro Brufao Curiel (2019). Accidentes de tráfico y animales de caza. Responsabilidad civil por los daños derivados, María Teresa Alonso Pérez (2019). Crisis familiares y animales domésticos, Guillermo Cerdeira Bravo de Mansilla (2020). El nuevo estatuto jurídico de los animales en el Derecho Civil: de su cosificación a su reconocimiento como seres sensibles, José Manuel de Torres Perea (2020). Derecho salvaje. Hombres y animales entre estado de naturaleza y civilización jurídica, Ilario Belloni y Chiara Magneschi (2020). Etología, ecología y Derecho. Una visión propedéutica de los animales, Jesús Ignacio Fernández Domingo (2021). Tenencia de animales domésticos en pisos o casas en régimen de comunidad, Guillermo Cerdeira Bravo de Mansilla (2021) TENENCIA DE ANIMALES DOMÉSTICOS EN PISOS O CASAS EN RÉGIMEN DE COMUNIDAD Guillermo Cerdeira Bravo de Mansilla Catedrático de Derecho Civil Universidad de Sevilla Madrid, 2021 ANIMALES Y DERECHO © Editorial Reus, S. A. C/ Rafael Calvo, 18, 2º C – 28010 Madrid Teléfonos: (34) 91 521 36 19 – (34) 91 522 30 54 Fax: (34) 91 445 11 26 [email protected] www.editorialreus.es 1ª edición REUS, S.A. (2021) ISBN: 978-84-290-2537-8 Depósito Legal: M 25134-2021 Diseño de portada: María Lapor Impreso en España Printed in Spain Imprime: Talleres Editoriales Cometa, S. A. Ctra. Castellón, km 3,400 – 50013 Zaragoza Ni Editorial Reus ni sus directores de colección responden del contenido de los textos impresos, cuya originalidad garantizan sus propios autores. Cualquier forma de reproducción, distribución, comunicación pública o transformación de esta obra sólo puede ser realizada con la autorización expresa de Editorial Reus, salvo excepción prevista por la ley. Fotocopiar o reproducir ilegalmente la presente obra es un delito castigado con cárcel en el vigente Código penal español. Para Carmen, Auxiliar veterinaria. Por su comprometido amor a los animales* * Entre los que, espero, me incluya. 7 INTRODUCCIÓN LA QUAESTIO FACTI, Y SU «PREVISIÓN» EN NUESTRO DERECHO, FRENTE A OTROS La tenencia de animales, domésticos, de compañía o de cualquier otra índole 1, en fin- 1 Sin demérito de que volvamos a ello más adelante, tráigase aquí la clásica tripartición entre animales salvajes o silvestres, domesticados o amansados y los domésticos, que aún conserva el art. 465 CC (cuando dice: «Los animales fieros sólo se poseen mientras se hallan en nuestro poder; los domesticados o amansados se asimilan a los mansos o domésticos si conservan la costumbre de volver a la casa del poseedor»), y en cierto modo mantenido en el art. 337 del Código Penal, de entre otros donde se regula el delito de maltrato animal —solo— doméstico, al matizar que en la categoría de los animales domésticos se han de incluir: «a) un animal doméstico o amansado, b) un animal de los que habitualmente están domesticados, c) un animal que temporal o permanentemente vive bajo control humano, o d) cualquier animal que no viva en estado salvaje». En cuanto a la más moderna distinción entre animales de compañía y domésticos, y los que no son lo uno ni lo otro, sin entrar, aquí y ahora de momento, en los distintos matices habidos dentro de la normativa autonómica, baste con la que se hace a nivel estatal, contenida en los aps. 3 y Guillermo Cerdeira Bravo de Mansilla 8 cas alquiladas o dentro de las comunidades de vecinos (ya se trate de un edificio, de una urbanización, o de cualquier otro complejo inmobiliario), constituye, sin duda, una de las cuestiones más polémicas hoy habidas sobre la materia, debido, sobre todo, al sentir pro animalista reinante en la actualidad, proclive a la convivencia humano-animal sin excepción ni limitación (aunque, sin duda, es una cuestión menor que la causada en los últimos tiempos por las viviendas de uso turístico). No en vano, frente al silencio que sobre la cuestión guardan nuestras normas estatales (como la Ley de Arrendamientos Urbanos —LAU, en adelante—, o la Ley de Propiedad Horizontal —en adelante, LPH—), son muchas las normas autonómicas sobre animales 2 que —sin entrar 4 del art. 3 de la Ley 8/2003, de 24 de abril, de sanidad animal, cuando dice que son: «Animales de compañía: los animales que tenga en su poder el hombre, siempre que su tenencia no tenga como destino su consumo o el aprovechamiento de sus producciones, o no se lleve a cabo, en general, con fines comerciales o lucrativos» (ap. 3); y «Animales domésticos: aquellos animales de compañía pertenecientes a especies que críe y posea tradicional y habitualmente el hombre, con el fin de vivir en domesticidad en el hogar, así como los de acompañamiento, conducción y ayuda de personas ciegas o con deficiencia visual grave o severa» (ap.4). 2 Una visión completa de la normativa, estatal y autonómica, sobre animales, puede consultarse, toda ella com- Tenencia de animales domésticos en pisos o casas en régimen de comunidad 15 rios u ocupantes del condominio, dentro de las respectivas unidades. No obstante, podrá establecer limitaciones y restricciones respecto al uso de los bienes comunes por parte de dichos animales, con el objeto de no perturbar la tranquilidad ni comprometer la seguridad, salubridad y habitabilidad del condominio, especialmente tratándose de especímenes caninos calificados como potencialmente peligrosos, respecto de los cuales son plenamente aplicables las medidas especiales de seguridad y protección y las condiciones especiales de tenencia contenidas en el artículo 6° de la ley N° 21.020» 11. Con todo, y como cualquier jurista sabe, que haya una norma que expresa y particularmente se refiera a la cuestión no lo resuelve todo (así lo demuestra el encendido debate habido sobre el art. 1138.V del Codice 12), como tampoco su 11 Es de advertir, no obstante, que es propuesta del Diputado chileno, el Sr. Kast, que tal norma sea más breve y aparentemente permisiva en la libre decisión de los vecinos, para decir: «Imponerse las limitaciones que estimen convenientes, siempre que no sean contrarias al ejercicio legítimo de cualquier otro derecho y a las disposiciones legales. El reglamento de copropiedad deberá en todo caso fijar las normas concernientes a las tenencia de mascotas y animales de compañía por parte de copropietarios». 12 Entre otros problemas (que también trata VIVAS TESÓN, pp. 98 ss): por su redacción y ubicación se plantea la cuestión de si la norma se refiere a todo tipo de reglamentos, o solo a los reglamentos asamblearios o a los contractuales (equivalentes, Guillermo Cerdeira Bravo de Mansilla 16 ausencia implica necesariamente la existencia de una laguna —que tan solo lo es casuística, salvando las distancias, a nuestros reglamento de régimen interior y estatutos, respectivamente), porque si solo se refiere a los primeros, para cuya aprobación se requiere mayoría simple, sí cabría pactar por unanimidad la prohibición de tener animales en los reglamentos contractuales (nuestros estatutos); por su tramitación parlamentaria, frente a la norma inicialmente propuesta, que hablaba de animales de compañía, si ahora la prohibición de prohibir animales afecta solo a los domésticos, pudiendo, entonces, prohibir estatutariamente que se tengan otro tipo de animales; por su redacción, puesto que la norma habla de prohibir la prohibición de tener animales, si cabría, al menos, limitar o condicionar de algún modo tal tenencia de animales; o la cuestión de si la prohibición de prohibir animales se refiere solo a los elementos comunes del complejo inmobiliario, o también a su tenencia en los elementos privativos de la comunidad (en pisos y locales); y, por último, si el nuevo art. 1138.V, en su prohibición de prohibir tener animales, es o no retroactivo. Muchos de tales problemas, como se verán, son trasladables a nuestro ordenamiento, a pesar de no contar este con ninguna norma específica sobre la cuestión. Con todo, sobre aquel debate y las diferentes posiciones defendidas, pueden verse, entre otros, TRIOLA, y otros (en Il nuovo condominio, Turín, 2017, pp. 357-360); CUFFARO («Riforma del condominio e animali domestici», en Archivio delle locazioni e del condominio, 2013, pp. 279-282, y en «L’eccezione e la regola: il comma 5 dell’art. 1138 Codice», en Giurisprudenza italiana, 2013, pp. 1966-1968); CORONA («Animali domestici e condominio: mutamenti cultural e regole giuridiche», en Rivista Giuridica Sarda, nº 33, 2018, pp. 227-245); RUSCELLO («La riforma del condominio tra novità e problemi irrisolti», en Vita notarile, 2013, pp. 361 ss); y la monografía de SALA (Gli animali domestici nel condominio dopo la riforma, Roma, 2014). Tenencia de animales domésticos en pisos o casas en régimen de comunidad 17 en este caso— que no pueda —y deba— resolverse acudiendo a las fuentes normativas e integradoras oportunas (cfr. arts. 1, 3 y 4 CC), aunque habrá que ver de qué modo hacerlo. En todo caso, y sin entrar aún en ello, ¿por qué esta disparidad de criterios habida entre aquellos ordenamientos (incluida la diversidad habida entre nuestras normas autonómicas y estatales)?; ¿qué problemas hay, si los hay, en que se tenga un animal, o una mascota, en un piso de alquiler o en una vivienda inserta en un régimen de propiedad horizontal? Sin duda, la respuesta aparece intuitivamente casi de inmediato, pero veámosla detenida y razonada jurídicamente. 19 CAPÍTULO PRIMERO EL PROBLEMA CONVIVENCIAL PROVOCADO POR LA TENENCIA DE ANIMALES EN ALQUILERES Y EN COMUNIDADES DE VECINOS, Y SU SOLUCIÓN «OFICIAL» I. LA TENENCIA DE ANIMALES COMO GERMEN DE ACTIVIDADES MOLESTAS, INSALUBRES, PELIGROSAS Y DAÑOSAS PARA LAS VIVIENDAS ALQUILADAS Y PARA LAS COMUNIDADES DE VECINOS, SEGÚN LA PRÁCTICA FORENSE: LOS ARTS. 7.2 LPH Y 27.2.E) LAU En principio, la tenencia de animales en alquileres y en comunidades de vecinos no es algo que esté como regla a priori legalmente prohibido, siempre que se mantengan las medidas Guillermo Cerdeira Bravo de Mansilla 20 de cuidado, higiene y precaución establecidas, a modo preventivo, en nuestra legislación (especialmente, en la autonómica, así como en la municipal, según antes quedó advertido, referida a animales de compañía y domésticos, con especial atención a aquellos potencialmente peligrosos y a los que sirven de apoyo a ciertas personas con discapacidad). Sin embargo, el problema surge cuando los animales que se tienen en un inmueble, alquilado o dentro de un régimen de propiedad horizontal, terminan causando diversas molestias y daños en el propio inmueble y también a los vecinos de la comunidad, no solo por lo que aquéllos hacen dentro del piso o del chalet (tratándose de una urbanización privada, donde abundan los casos de tenencia de caballos y asnos en establos de forma ilegal —cfr. art. 590 CC— 13), sino tam- 13 Como en el caso de la STS de 19 julio 2006, de una cuadra de caballos situada en el sótano de uno de los chalés ubicados en una propiedad horizontal tumbada (una urbanización privada), que causaba ruidos y malos olores (que incluso provocaron, según quedó acreditado, una alergia en uno de los hijos de su vecino más próximo). Así también el caso de la SAP de Vizcaya de 12 septiembre 2013, por construcción de establo y tenencia de animales en parcela de terreno que era elemento común aunque de uso privativo. También el caso de la SAP de Zaragoza de 18 febrero 1992, sobre un asno estabulado en vivienda ubicada en su semisótano, cuyas molestias Tenencia de animales domésticos en pisos o casas en régimen de comunidad 21 bién por lo que hacen en los elementos comunes del inmueble; molestias tales como daños en las escaleras y en los ascensores, en las azoteas del edificio, o en sus balcones y fachada, así como ruidos por ladridos y aullidos (de perros, sobre todo) o por relinches (de caballos), o por el revoleteo tratándose de pájaros (sobre todo, de palomas 14), defecaciones u orinas (tan corrosivas las de las palomas), malos olores por tales motivos o por falta de higiene en general de tales animales …; todo lo cual, al margen de la molestia en sí, genera gastos de reparación y de limpieza extra; a lo que en ocasiones se suma la intranquilidad y el miedo provocado por la propia peligrosidad del tipo de animal de que se trata (como suele suceder con los perros potencialmente peligrosos, con los salvajes y algunos exóticos en general, o con cualquier animal desatendido por su dueño… 15). por ruidos e insalubridad por malos olores se veía incrementada por la ausencia de desagües en dicha estancia. 14 Así, el caso de la SAP de Valencia de 26 septiembre 2011, donde las molestias por ruido y suciedades eran provocadas por la cría, con colocación de jaulas, para palomas en terraza comunitaria sin permiso de la comunidad, siendo el vecino criador condenado a la retirada de las jaulas y a la limpieza de dicha terraza. 15 Como ejemplo de esto último el de la SAP de La Coruña de 1 febrero 2002, sobre molestias por ruidos cau- Guillermo Cerdeira Bravo de Mansilla 22 Sin necesidad de acudir a la imaginación, por desgracia son casos todos ellos que han llegado en muchas ocasiones a los tribunales 16, incluso en una ocasión a nuestro Tribunal Supremo (como en su sentencia de 19 julio 2006 17). sados por continuas peleas, alborotos y falta de limpieza del portal y patios en su turno por parte de uno de los vecinos quien, además, tenía un perro de gran tamaño ubicado en un espacio reducidísimo del patio vecinal peatonal, que causaba miedo y ansiedad a los vecinos al pasar. 16 Así, entre otras indicadas en notas anteriores a propósito de casos particulares (y, sin duda, llamativos), la SAP de Pontevedra de 30 abril 2015, por malos olores provocados por animales y por acumulación de basura y desperdicios. También un caso de vecino «ejemplar», el de la SAP de Las Palmas de 11 octubre 2005, en que la molestia era causada por ruidos al cerrar puertas y ventanas, por música con exceso de volumen y —también— por ladridos de perros, así como por suciedad provocada por la acumulación de bolsas de basura colgadas en el patio de luces y en la fachada del edificio. También el supuesto resuelto por la SAP de Huelva de 8 octubre 2004, en que los ruidos eran causados por los perros y los malos olores por la acumulación de numerosos residuos orgánicos. O el caso de la SAP de Madrid de 13 junio 2003, que admite la existencia de actividades molestas e insalubres provocadas por la tenencia de 7 animales en el piso, por encima del límite máximo permitido en la normativa autonómica (con lo que, además, era ilegal). Similar era el caso de la SAP de Segovia de 21 octubre 2005, aunque en este caso se trataba de 4 perros que vivían en un chalé dentro de una urbanización privada. 17 El caso de una cuadra de caballos en una nota anterior referido. Tenencia de animales domésticos en pisos o casas en régimen de comunidad 23 Pues la reacción en la mayoría de aquellos casos por parte de las comunidades de vecinos ha sido la de demandar al vecino, dueño o poseedor del animal, amparándose en el art. 7.2 LPH, que, recuérdese, dice en su primer párrafo: «Al propietario y al ocupante del piso o local no les está permitido desarrollar en él o en el resto del inmueble actividades prohibidas en los estatutos, que resulten dañosas para la finca o que contravengan las disposiciones generales sobre actividades molestas, insalubres, nocivas, peligrosas o ilícitas.» (y de modo similar el art. 553-40.1 del Código Civil catalán —en adelante, CCCat— 18). En los siguientes párrafos se regula la posibilidad de que el presidente de la comunidad aperciba al dueño del piso molesto y de que, si persiste, pueda acudirse a la vía judicial, a fin de que el juez ordene el cese de la actividad molesta, o de que incluso condene al desalojo del piso si se persiste en tal molestia (como, en efecto, 18 Que, bajo el título «Prohibiciones y restricciones de uso de los elementos privativos y comunes», comienza diciendo: «1. Los propietarios y los ocupantes no pueden hacer en los elementos privativos, ni en el resto del inmueble, actividades contrarias a la convivencia normal en la comunidad o que dañen o hagan peligrar el inmueble. Tampoco pueden llevar a cabo las actividades que los estatutos, la normativa urbanística o la ley excluyen o prohíben de forma expresa.» Guillermo Cerdeira Bravo de Mansilla 24 así en alguna ocasión ha sucedido 19). Todo ello, naturalmente, al margen de la posible responsabilidad por daños asumida (ex art. 1902 CC, según suele citarse —como hace la propia STS de 19 julio 2006—, aunque bien cabría añadir el art. 1905 CC). Otro tanto de lo mismo, con fundamento en el art. 27.2.e) LAU (idéntico al art. 7.2 LPH en la enumeración de actividades causantes de la resolución contractual), sucede a veces con los alquileres de vivienda con animales, cuyo contrato queda finalmente resuelto a instancia del dueño-arrendador 20. 19 Así, en el caso de la SAP de Asturias de 28 septiembre 2007, que aunque referido a la resolución de un contrato de arrendamiento al amparo del art. 27.2.e) LAU (a que luego nos referiremos), recuerda que la misma inquilina ya había sido antes, en otro juicio, cesada por 5 meses en el uso de la vivienda alquilada al ser demandada por los vecinos por dar de comer a numerosas palomas en la terraza de su piso. 20 Por ejemplo, en la SAP de Barcelona de 3 diciembre 1996, que sentencia la resolución de un contrato arrendaticio por la tenencia, dentro del mismo piso alquilado, de numerosos animales (entre 8 y 12, entre perros y gatos), que no solo provocaban ruidos y malos olores, sino que también causaron daños en puertas, paredes y suelos del piso alquilado. O el de la SAP de Asturias de 28 septiembre 2007, este sobre un caso en que el inquilino, reincidente en tal actividad por la que ya había sido antes condenado, daba de comer a numerosas palomas en la terraza de la vivienda arrendada con daños diversos tanto para la propia terraza como para la fachada del Tenencia de animales domésticos en pisos o casas en régimen de comunidad 31 ha sido la de declarar la invalidez y la consiguiente impugnabilidad de tal acuerdo —meramente— prohibitivo, por ser ilícito (se dice a veces, con fundamento en el art. 18.1.a] LPH) 28, o por ser perjudicial y abusivo para con el vecino afectado por tal proscripción (lo que se afirma, otras veces, con fundamento en el art. 18.1.c] LPH) 29, siendo, en mi opinión, ambas razones aceptables (al margen de su trascendencia a los efectos de caducidad para su impugnación según se estime el pacto como nulo o simplemente anulable), porque en el fondo de 28 Con tal fundamento, las SSAP de Castellón de 14 diciembre 2001, la de Pontevedra de 13 marzo 2009 (cuyo acuerdo se limitaba a decir que «los animales domésticos no se permitirán en el edificio», «prohibición que, lógicamente, habría de entenderse referida a las zonas comunes del inmueble», decía aquella sentencia, con lo que no nos parece acertada la crítica que a tal sentencia hace VIVAS TESÓN, pp. 146 y 147, al ponerlo como —pretendido— caso en que se prohíbe sin más la mera tenencia de animales en los elementos privativos de una comunidad); también la de Santa Cruz de Tenerife de 5 junio 2012, o la de La Coruña de 9 octubre 2018 —aunque erróneamente, según creo, cita la letra c) aun estimando el acuerdo mulo por ilegal, en un caso en que la comunidad, mediante una modificación del reglamento de régimen interior, pretendía poder condicionar, limitar o prohibir la tenencia de perros (especialmente, de los potencialmente peligrosos) en las propias viviendas y en los espacios comunes, … 29 Así, la SAP de Santa Cruz de Tenerife de 28 diciembre 2017, … Guillermo Cerdeira Bravo de Mansilla 32 aquel acuerdo reglamentario prohibitivo hay una ilegalidad, aunque sea encubierta, enmascarada, a modo de acto en fraude de ley 30 (ex art. 6.4 CC): se elude la aplicación de los arts. 5 y 7 LPH (referidos a los estatutos de la comunidad), bajo el cobijo del art. 6 LPH (referido este a los reglamentos de régimen interno). Frente a tal art. 6 LPH, que literalmente parece tan solo referirse a los detalles de convivencia, o, si se quiere, a cuestiones menores de administración o gestión del inmueble, por un lado, el art. 7.2 LPH —intencionadamente 31— no hace referencia a tal reglamento para prohibir determinados usos de los elementos privativos, y, por otro, solo es el art. 5.III LPH el que refiere la posibilidad de que en el título constitutivo o en los estatutos se delimite el «destino» —según reza expresamente— del edificio o de sus pisos o locales 32. 30 Un «claro fraude de ley» dice, con razón, VIVAS TESÓN (p. 143). 31 Como que en la reforma de 1999 se pretendiera sin éxito, a instancia del PSOE, incluir en el art. 7 LPH la posibilidad de que las prohibiciones estuviesen contenidas en el reglamento de régimen interno (según explica con detalle ÁLVAREZ OLALLA, P, en los comentarios a la LPH dirigidos por BERCOVITZ, pp. 237 a 239). 32 Así, y por todas, desde la STS de 6 julio 1978, sobre un caso en que mediante la modificación del reglamento de régimen interno la Junta de propietarios pretendió prohibir que un Tenencia de animales domésticos en pisos o casas en régimen de comunidad 33 Pues en tal previsión normativa, contenida en los arts. 5.III y 7.2 LPH, hay una razón de fondo: solo los estatutos tienen vocación registral; solo lo que en ellos conste puede afectar a futuros terceros adquirentes de pisos o locales, porque solo en ellos ha de constar cualquier pacto de trascendencia real, que tenga tal trascendencia por afectar, limitándola o incluso prohibiéndola, a cualquier facultad dispositiva o de goce de la propiedad del inmueble en su conjunto o de la de sus elementos privativos; como así sucede con el pacto prohibitivo que nos afecta, que tendría, de ser válido, aquella trascendencia real al afectar, limitándola, a la facultad de goce del piso, chalé, … (en concreto, a su facultad de uso que el dueño pretenda hacer en compañía de animales). Para el reglamento de régimen interno, en cambio, solo quedarían los acuerdos sin trascendencia real, que no limitan las facultades dominicales del inmueble ni la de cada uno de sus pisos y locales, sino que tan solo lo moldean en los piso se destinase a consultorio médico, lo que el TS rechazó por las razones que siguen; así hasta el caso más reciente de la STS de 20 octubre 2008, en que también mediante simple acuerdo en Junta se pretendía no destinar un local a comercio. También es la opinión común en doctrina (por todos, con cita de jurisprudencia y de doctrina, en BERCOVITZ, pp. 190 y 191, 237 ss, 605 ss). Guillermo Cerdeira Bravo de Mansilla 34 detalles a fin de garantizar una convivencia ordenada y pacífica entre los vecinos 33. Son, por ello, meros actos de administración o gestión, lo que justifica que, para su aprobación, o modificación, baste con una mayoría de votos, frente a la unanimidad requerida, como regla general, para los Estatutos (cfr. el art. 398 CC y los aps. 6 y 7 del art. 17 LPH) 34. 33 Como dicen CARRASCO PERERA y GONZÁLEZ CARRASCO (en BERCOVITZ, p. 605), mientras que son estatutarias las reglas que acotan y delimitan las facultades dominicales de los dueños sobre los elementos comunes y sobre los privativos, serán reglamentarias las que regulen la modalidad o intensidad del ejercicio de los derechos sobre los elementos comunes. 34 Así, en cierto modo, lo explicaba la SAP de Castellón de 14 diciembre 2001, sobre el asunto que nos concierne, sobre tenencia de animales: «Partiendo de la diferencia entre estatuto y reglamento, es claro que este último, como ya se ha expuesto, se limita a regular detalles de la convivencia, pero en modo alguno modifica o crea limitaciones a los derechos establecidos (STS 6.7.1978), cuestión esta importante cuando se trata, como en el presente caso, de dilucidar el carácter vinculante de dicho reglamente con respecto a los terceros adquirentes. Está probado que el apelado adquirió la vivienda en 1990, que el reglamento de la Comunidad fue aprobado en 1981, y que conocía, bien directamente por haber desempaño el cargo de presidente, o bien indirectamente por razones de convivencia, que estaba prohibida la tenencia de animales, norma que en principio y haciendo una interpretación extensiva del artículo 6 de la LPH obligaría al titular y a los sucesivos, no obstante, como, ya se ha expuesto, entendemos, que al no estar prohibida la tenencia de animales por los estatutos, si es que existen, y siempre que estén inscritos, ni por la Ley de Propiedad Horizontal, cuyos preceptos son imperativos, no puede ser impedida Tenencia de animales domésticos en pisos o casas en régimen de comunidad 35 por ninguna cláusula reglamentaria la tenencia de animales, pues esa prohibición general es una restricción a la propiedad horizontal que no puede ser impuesta por la Comunidad en un reglamento de régimen interior, so pena de crear un amplio y recusable margen de inseguridad jurídica, por lo tanto, creemos que la citada cláusula quinta del reglamento de la Comunidad es nula de pleno derecho y no puede obligar al propietario demandado, ni a ninguno de los demás». En la misma línea, la SAP de Santa Cruz de Tenerife de 28 diciembre 2017. Y así, recientemente, aunque refiriéndose de pasada a la posibilidad de condicionar la tenencia de animales en un régimen de propiedad horizontal, la SAP de Madrid de 24 enero 2019, que merece ser transcrita cuando entiende «que el reglamento no puede suplantar ni modificar la Ley ni los Estatutos, que no puede imponer restricciones y prohibiciones a la propiedad privada y no puede nunca afectar a los derechos dominicales o a cualesquiera otros establecidos en la ley. (…) En efecto, es reiterada la jurisprudencia que declara que toda esta clase de limitaciones se deben interpretar restrictivamente por constituir un menoscabo a la propiedad —T.S. 1ª SS. de 29 de febrero de 2000 y 26 de enero de 2002—; y que, ciertamente, para llevar a cabo tales acuerdos estatutarios se debe estar al régimen de la unanimidad de los comuneros, no siendo admisible que opere por el mecanismo de simple mayoría y al amparo de normativa de régimen interior, como simple acto de administración; diferenciación sustancial entre estatutos y normas de régimen interno que radica no solamente en el régimen necesario de mayorías para su adopción/modificación, sino también en el contenido de unos y otras, refiriéndose a ello el Tribunal Supremo en sentencia número 637/1995, de 26 de junio, al delimitar con precisión la existencia de dos clases de normas de muy distinto rango, unas, las contenidas en el título constitutivo de la propiedad y en los Estatutos, y otras, integradas en el reglamento de régimen interior, requiriéndose para las primeras unanimidad, mientras para la validez de los demás acuerdos bastará el voto de la mayoría del total de los propietarios, siendo indudablemente las normas que se aprueben para formar parte de los reglamentos de régimen interior obligatorias, no sólo para los propietarios de los inmuebles sino también para todos aquellos que, por cualquier título, moren, trabajen, o prestan sus servicios en el edificio Guillermo Cerdeira Bravo de Mansilla 36 Idéntica idea es predicable del Derecho Catalán (cfr. arts. 553-10.2.c, 553-11, aps. 1.b y 2.e, o el 553-40.1 del CCCat. 35) 36. o en el complejo inmobiliario, etc., pero teniendo como fin, según nos recuerda la sentencia de 4 de noviembre de 1998, regular los detalles de convivencia y la adecuada utilización de los servicios y cosas comunes, dentro de los límites establecidos por la ley y los estatutos, es decir, se refiere a la organización interna de la Comunidad y a la regulación de los servicios comunes, como pueden ser aspectos concernientes a períodos de funcionamiento de piscina, horarios, utilización del recinto por los propietarios, acceso de animales a la zona de piscina o césped, etc., existiendo unas diferencias sustanciales entre normas de uno y otro rango…». 35 Así, por ejemplo, del art. 553.10 CCCat, cuando dice: «2. No es preciso el acuerdo de la junta de propietarios para la modificación del título de constitución si la motivan los siguientes hechos: … c) Las alteraciones del destino de los elementos privativos, salvo que los estatutos las prohíban expresamente.». O del art. 553-11 CCCat, cuando dice que «1. Los estatutos regulan los aspectos referentes al régimen jurídico real de la comunidad y pueden contener reglas sobre las siguientes cuestiones: a) El destino, uso y aprovechamiento de los elementos privativos y de los elementos comunes. b) Las limitaciones de uso y demás cargas de los elementos privativos… 2. Son válidas las siguientes cláusulas estatutarias, entre otras: … e) Las que limitan las actividades que pueden realizarse en los elementos privativos.». O del art. 553-40 CCCat, que, bajo el título «Prohibiciones y restricciones de uso de los elementos privativos y comunes», comienza diciendo: «1. Los propietarios y los ocupantes no pueden hacer en los elementos privativos, ni en el resto del inmueble, actividades contrarias a la convivencia normal en la comunidad o que dañen o hagan peligrar el inmueble. Tampoco pueden llevar a cabo las actividades que los estatutos, la normativa urbanística o la ley excluyen o prohíben de forma expresa.» 36 En opinión de FUENTES-LOJO LASTRES y FUENTESLOJO RIUS (Comentarios al régimen jurídico de la propiedad hori- Tenencia de animales domésticos en pisos o casas en régimen de comunidad 37 Así las cosas, solo con aquella finalidad (de asegurar una convivencia pacífica en prevención de actividades molestas, insalubres o dañinas causadas por los animales), y con fundamento en los arts. 9.1 (letras a, b y g) LPH, 1902 37 y 1905 CC, en el reglamento de régimen interior cabría tan solo condicionar, modular o moldear la tenencia —siempre permitida— de animales, tanto en los propios elementos privativos (exigiendo, vgr, la adopción de medidas de seguridad, como cerramientos o aislamientos, para evitar el escape o la fuga de animales, la causación de ruidos, …), como, sobre todo, en su tenencia y presencia en los elementos comunes 38 (estableciendo, por ejemplo, horarios zontal en Cataluña: comentarios, problemática y jurisprudencia, Barcelona, 2015, p. 337). 37 A todas esas normas, salvo al art. 1905 CC, se refiere en la doctrina VIVAS TESÓN (pp. 147 y 162). 38 Aun proponiendo ya algunos de los ejemplos que a continuación se citan tomados muchos de ellos de la práctica forense, VIVAS TESÓN (pp. 142 ss), entenderá que en el reglamento de régimen interior solo caben restricciones en el uso de las zonas comunes, nunca en el de las privativas, para cuya restricción se requeriría de norma estatutaria aprobada por unanimidad. Habría que coincidir plenamente con tal opinión si no fuera porque una cosa es prohibir, sin más, la tenencia de animales en los pisos y locales (lo que, sin duda, no cabe en un reglamento de régimen interior), y otra bien distinta modularla a fin de asegurar una convivencia vecinal, Guillermo Cerdeira Bravo de Mansilla 38 de tránsito por las zonas comunes, o limitando el paso por zonas acotadas para los animales, exigiendo el uso de papeleras, de bolsas y agua avinagrada para sus deposiciones, …) 39. Tan solo serán válidas estrictas y genuinas prohibiciones contenidas en aquellos reglamentos, que afecten incluso a la tenencia —permitida— de animales en los elementos privativos, siempre que estuvieran respaldadas en la propia normativa, autonómica y también siempre que ello ni afecte a la tenencia misma del animal dentro del elemento privativo, ni impida el tránsito por las zonas comunes para, al menos, a través de ellas tener acceso desde el elemento privativo a la vía pública (como luego se verá con el caso particular del uso de ascensores). 39 Es, por ejemplo, el caso de la SAP de Alicante de 26 noviembre 2008, al declarar conforme a los arts. 6 LPH, 348 CC y a la normativa municipal (en el caso, a las Ordenanzas del Ayuntamiento de San Juan sobre tenencia de animales), en tanto que «los acuerdos impugnados no prohíben la tenencia de animales, regulando solo su horario de permanencia en el domicilio con el fin de asegurar una pacífica convivencia» (ejemplo que también da por válido GIL MEMBRADO, p. 107, y que destaca VIVAS TESÓN, p. 143, nota 11, aunque luego, en p. 146, de forma crítica), para lo cual basta con la mayoría, sin requerirse la unanimidad, al tratarse de mera administración, «pues, en definitiva, regulan un horario en atención a unas finalidades perfectamente lícitas de descanso y aceptadas… con relación a otros temas como la regulación del ruido y sobre la colocación de mallas tupidas en las cancelas y verjas exteriores a los propietarios que tengan perros». Todos ellos, en fin, «tendentes a asegurar que el ejercicio del derecho propio no se traduzca en perjuicio del ajeno». Tenencia de animales domésticos en pisos o casas en régimen de comunidad 39 municipal, siendo, por tanto, aquellas reglas acordadas un mero recordatorio o subrayado de lo que ya la ley exige y proscribe, siendo, así, indudable la legalidad de aquellas reglas reglamentarias por ser acuerdos secundum legem (como, por ejemplo, si se recuerda el número máximo de animales posibles que pueden convivir en un mismo inmueble, o se exige el uso de bozales u otras medidas preventivas en animales potencialmente peligrosos 40, o cuando se restringe, o incluso se impide —como hace la norma asturiana sobre perros potencialmente peligrosos 41—, la tenencia de animales en azoteas, piscinas, zonas ajardinadas, deportivas o infantiles y demás zonas comunes no reserva- 40 Destacando a nivel estatal la Ley 50/1999, de 23 de diciembre, sobre el régimen de la tenencia de animales potencialmente peligrosos, desarrollado por el RD 287/2002, de 22 de marzo. 41 En efecto, en el art. 22 de la Ley 13/2002, de 23 de diciembre, de tenencia, protección y derechos de los animales, de Asturias, se dispone: «1. En la vía y espacios públicos y en las zonas comunes de las comunidades de vecinos, los perros potencialmente peligrosos deberán estar sujetos con correa o cadena no extensible de menos de dos metros, usar bozal y estar vigilados por una persona mayor de edad, sin que puedan llevarse más de uno de estos perros por persona. (…) 2. Se prohíbe el acceso de los perros de ataque a los transportes colectivos, a los lugares públicos, exceptuando las vías públicas, así como a locales abiertos al público, y su estancia en instalaciones colectivas de las comunidades de vecinos.». Guillermo Cerdeira Bravo de Mansilla 40 das ni aptas por su destino de uso para animales 42, …). Probablemente, sea esta la idea contenida —o, al menos, debe ser así interpretada— en cierta normativa autonómica, protectora de animales, cuando en el tema convivencial entre animales y personas en una comunidad de vecinos, se remite a lo acordado por la Junta de propietarios de la comunidad. La Ley 4/2017, de 3 de octubre, de protección y bienestar de los animales de compañía, de Galicia, por ejemplo, en su art. 21.2.I se remite a lo dispuesto en el Reglamento de régimen interior de cada régimen de propiedad horizontal: «La tenencia de animales domésticos en recintos o viviendas privadas queda condicionada —condicionada, dice— a las necesidades etológicas de cada especie y raza, al espacio, a las circunstancias higiénicas óptimas y a la adopción de las adecuadas medidas de seguridad, sin perjuicio de lo dispuesto en las normas que 42 Según pone como ejemplo admisible la SAP de Madrid de 24 enero 2019. Por su parte, VIVAS TESÓN (pp. 142 y 143, nota 10), añade el caso de la SAP de Cádiz de 23 julio 2003, donde se admite la validez de un acuerdo contenido en el reglamento de régimen interno donde se decía que «la azotea se utilizará única y exclusivamente para tender ropa, no pudiéndose utilizar para uso distinto del anterior citado, como tener reuniones, sacar animales domésticos, depositar cosas, objetos, etc.». Tenencia de animales domésticos en pisos o casas en régimen de comunidad 47 y, por ello, su goce mismo, lo que, sin duda, sería ilegal. Una vía de paso alternativa, en definitiva, será siempre imprescindible, cuya exigencia parece lógico extender al caso de ascensores o a cualquier otro semejante (así como para otros menesteres que no sea el acceso con animales, vgr., para realizar mudanzas, entrada con carritos de la compra, …), aunque, a decir verdad, su viabilidad práctica se me antoja muy difícil en la realidad, pues cualquier vía alternativa será casi siempre molesta o fatigosa, como poco 50; y ello al margen de que en algún caso la simple prohibición sea, sin duda ninguna, ilegal (como así sucede, por ejemplo, con algunas normas autonómicas que impiden cualquier prohibición o restricción estatutaria o reglamentaria para el uso y paso de zonas comunes por parte de animales de apoyo y guía para las personas con discapacidad 51). 50 Lo que hace concluir a GIARDINA (p. 1099), acerca de la dudosa validez de aquella prohibición, si no se trata más bien de alguna puntual restricción o condicionamiento. 51 Como la Ley 11/2019, de 3 de abril, de acceso al entorno de las personas usuarias de perros de asistencia, de Castilla-León, en cuyo art. 13.1.II se dice: «En todo caso, tendrá derecho de acceso acompañado de su perro de asistencia a los siguientes lugares: (…) a) Las zonas comunes de los edificios, las fincas o las urbanizaciones en régimen de propiedad horizontal, copropiedad o aprovechamiento por turnos, así como las de los inmuebles destinados a alojamiento Guillermo Cerdeira Bravo de Mansilla 48 2. La posibilidad, admitida en el foro, de prohibir estatutariamente la tenencia de animales, incluso en los elementos privativos del inmueble: alcance y límites Admitido, con el alcance y los límites vistos, que en el Reglamento de régimen interior de la comunidad de vecinos puedan establecerse prohibiciones y restricciones que, rectamente, solo afecten a la tenencia de animales (especialmente a su tránsito), por los elementos comunes del inmueble, nada impide que tales restricciones se establezcan en el título constitutivo o en los estatutos de la comunidad de vecinos (pues quien puede lo más …), aunque requiriéndose para ello la unanimidad en el acuerdo de todos turístico»; añadiendo, siendo ello muy importante aquí, su ap. 2: «Las condiciones generales de acceso de la persona usuaria del perro de asistencia a este tipo de espacios se regirán por los estatutos, los reglamentos o las normas reguladoras de su uso, y no será de aplicación cualquier prohibición o restricción sobre acceso con animales contenida en las mismas, debiendo garantizarse la utilización del espacio en condiciones de igualdad con el resto de usuarios del mismo. En el ejercicio del derecho de acceso se aplicarán las normas contenidas en esta ley». Así también, los arts. 8 y 10 de la Ley 4/2015, de 3 de marzo, de perros de asistencia para personas con discapacidad, de Murcia, el art. 9 de la Ley 3/2017, de 26 de abril, de las Islas Canarias (según se toman indicadas de VIVAS TESÓN, pp. 90 a 92, destacando la importancia de aquel ap. 2 del art. 13 de la ley castellanoleonesa). Tenencia de animales domésticos en pisos o casas en régimen de comunidad 49 los vecinos, pero con la ventaja de asegurar la oponibilidad erga omnes de tal acuerdo (según los ya indicados arts. 5.III y 17.6 LPH). Pero negada la posibilidad de prohibir en aquel Reglamento la presencia misma de animales dentro de los elementos privativos del inmueble, ¿acaso ello podría, entonces, hacerse en el título constitutivo o en los estatutos de la comunidad? Así lo ha venido a admitir nuestra jurisprudencia, con el común de la doctrina que la secunda —aunque a veces con matices y excepciones— 52, por entender justificada aque- 52 Así, GIL MEMBRADO (pp. 107 y 108, con cita de SSAP en las pp. 108 a 110); y VIVAS TESÓN (p. 148 ss), añadiendo como fundamento de tal posibilidad la falta entre nosotros de un equivalente al art. 1138.V Codice, que prohíba prohibir animales, aunque discrepando del foro (en pp. 153 a 157, sobre todo), por considerar injustificada la prohibición estatutaria de perros de asistencia (a personas con discapacidad que los requiera, precisamente, por su discapacidad), así como de animales de compañía afectiva en general, considerando tan solo justificada la prohibición, tratándose de perros, si estos son —de los calificados normativamente como— potencialmente peligrosos. Aquí y ahora no entro en esta última excepción a la regla, pues, como se verá en el último capítulo, donde expongo mi tesis sobre la materia, más que excepción debería ser la regla —y sin excepción— tratándose de animales domésticos (no ya si se trata de otro tipo de animales, lo que justifica el propio título del presente trabajo, limitado a aquellos). Guillermo Cerdeira Bravo de Mansilla 50 lla prohibición en la existencia de un interés general o colectivo superior legítimamente protegible de la comunidad, con amparo en el art. 7.2 LPH (según dicen los tribunales, al que, de nuevo, cabría añadir los arts. 9.1 [letras a, b y g] LPH, 1902 53 y 1905 CC), cual es la protección preventiva en evitación de posibles actividades molestas, insalubres, peligrosas o dañinas que los animales puedan causar a la comunidad; aunque, precisamente por ello, exigiendo que la prohibición sea clara, expresa y en ningún caso genérica, absoluta, ni terminante 54, lo que en cierto modo la haría injustificada o abusiva 55, debiendo estar condicionada expresamente —esto es, con mención expresa en el propio acuerdo prohibitivo— a aquella finalidad de evitar cualquier actividad molesta, insalubre 53 A todas esas normas, a salvo el art. 1905 CC, se refiere en la doctrina VIVAS TESÓN (pp. 147 y 162). 54 Como titula uno de los apartados de su monografía VIVAS TESÓN (p. 153): «no son admisibles las prohibiciones genéricas y absolutas», que ella considera (p. 154), como «arbitrarias y desproporcionadas». 55 Así lo considera VIVAS TESÓN (p. 155), «que una prohibición genérica y a regir en todo caso —una suerte de acuerdo antimascota, dice en la página anterior— esto es, al margen de que los animales generen o no actividades perturbadoras de la convivencia vecinal constituye un claro supuesto de abuso de derecho ex art. 7.2 CC». Tenencia de animales domésticos en pisos o casas en régimen de comunidad 51 o peligrosa. De tal modo que cualquier duda que genere el acuerdo habría de interpretarse restrictivamente, esto es, en contra de la prohibición de tener animales (de su menor alcance o, incluso, de su misma inexistencia) y en favor de la libertad de convivir con ellos dentro del piso y de la comunidad. La propia STS de 19 julio 2006, en un caso en que se había acreditado la molestia por ruidos y olores (causados por una cuadra de caballos que estaba situada en el sótano de un chalé ubicado en una urbanización privada), advirtió, aunque como argumento ad abundantiam para resolver el caso y sin mayor razonamiento sobre el particular, que en las Ordenanzas de aquella cooperativa se imponía «la prohibición de tener animales con fines lucrativos, permitiéndose únicamente la tenencia de animales de compañía o guarda de la finca que no originen molestias a la comunidad». Más explícita y razonada es la SAP de Asturias de 21 julio 1999, cuyo razonamiento íntegro, no en vano muchas veces secundado y hasta reproducido en otras SSAP 56, merece ser reproducido (en sus Fundamentos 2º y 3º): 56 Entre otras, por la propia Audiencia Provincial de Asturias en su posterior sentencia de 14 septiembre 2000, así Guillermo Cerdeira Bravo de Mansilla 52 «SEGUNDO. El controvertido acuerdo comunitario es del siguiente tenor literal: “se acuerda por unanimidad la no tenencia de animales que puedan causar molestias a los vecinos tales como perros, gatos, etc.”. Para la interpretación de esta decisión de la Comunidad debe tenerse presente, por un lado, que la propia exposición de motivos de la Ley de Propiedad Horizontal recuerda que “los derechos de disfrute tienden a atribuir al titular las máximas posibilidades de utilización, con el límite representado tanto por la concurrencia de los derechos de igual clase de los demás cuanto por el interés general”; por otro, que, conforme al propio ámbito comunitario en que se adopta, el acuerdo encuentra su esfera de operaticomo por las SSAP de Madrid de 4 junio 2001, de Málaga de 30 octubre 2005, de las Palmas de 31 octubre 2011 … Parece, sin embargo, separarse de esta línea la SAP de Málaga de 13 octubre 2015, sobre unos estatutos en que «se prohíbe expresamente la tenencia de perros y otros animales domésticos, ya sean en el interior de cada domicilio como en las zonas comunes, salvo fin terapéutico o médico respecto de alguno de los comuneros», limitándose a decir el tribunal que «Basta la prohibición estatutaria, como es el caso, para que prospere la acción, de ahí que se innecesaria la prueba sobre una supuesta actividad molesta en el apartamento, producida por el can… (…) Y en cuanto al supuesto conflicto de la norma con el derecho de propiedad, es una cuestión ajena al proceso y ni siquiera se plantea cuestión de inconstitucionalidad, que por lo demás sería improcedente, pues en nada afecta al derecho de propiedad la prohibición estatutaria, legalmente prevista, y dentro del ordenamiento jurídico, por lo que, y en definitiva, procede la desestimación del recurso interpuesto». Tenencia de animales domésticos en pisos o casas en régimen de comunidad 53 vidad en cuanto la actuación de los comuneros transcienda del ámbito privativo, inherente al derecho de propiedad exclusivo que les corresponde sobre cada piso o local; o lo que es lo mismo, que carecerían de sentido aquellas restricciones que supusieran una anulación o intromisión injustificada en las facultades de uso y aprovechamiento que integran el derecho de propiedad singular sobre los espacios privativos, cuando ninguna incidencia tengan en el adecuado uso y disfrute de la finca que corresponde a los restantes comuneros, es decir, cuando no respondan a un interés atendible; y, por último, que el acuerdo antes transcrito implica indudablemente una limitación o prohibición que restringe la amplitud de goce que corresponde a cada propietario y, por ello, como recuerda la Resolución de la Dirección General de los Registros y del Notariado de 23 de marzo de 1998, es necesario que sea formulada con claridad y precisión, además de merecer una interpretación estricta acorde con su naturaleza de excepción respecto al régimen normal de libre uso. TERCERO. La aplicación de las indicadas pautas al caso enjuiciado conduce a la misma conclusión a la que llegó el juzgador de instancia. En el citado acuerdo no se prohíbe terminantemente y en todo caso la tenencia de animales, o la de perros y gatos, ya que se añade la expresión “que puedan causar molestias a los vecinos”, pareciendo así que se observan aquellas líneas directrices de respeto a la privacidad y amplitud del derecho de goce sobre los espacios objeto de propiedad singular, en tanto no afecte a los demás vecinos o a la Guillermo Cerdeira Bravo de Mansilla 54 colectividad. En cualquier caso, la duda que pudiera surgir sobre este punto por el sentido equívoco de la frase habría de resolverse en sentido favorable a la mayor amplitud de uso y disfrute, que es el que ha quedado indicado. En este orden de ideas, la interpretación estricta de la prohibición lleva a estimar que el concepto de molestia ha de venir referido a las que excedan de las normales inherentes a las relaciones de vecindad, o de las que la convivencia en un régimen de propiedad horizontal hace obligado soportar, en expresiones utilizadas por las Sentencias del TS de 11 de octubre de 1978 y 14 de noviembre de 1984, es decir, a perturbaciones superiores a la normal tolerancia exigible entre vecinos». Así volverá a decirlo la misma Audiencia Provincial de Asturias en su posterior sentencia de 14 septiembre 2000, ante un acuerdo estatutario en que se afirmaba «la prohibición generalizada de tenencia de perros en el edificio, sin excepción alguna de clase o raza, como también se prohíbe la tenencia de otros animales domésticos y no domésticos que perturben la tranquilidad de los vecinos del inmueble», y sobre la cual el tribunal, tras reproducir el razonamiento de aquella SAP de 1999, entiende que «no se está ante prohibiciones terminantes y absolutas, sino siempre supeditadas a que los animales “perturben la tranquilidad de los vecinos”, pareciendo así que se observan aquellas pautas de respeto Tenencia de animales domésticos en pisos o casas en régimen de comunidad 55 a la privacidad y amplitud del derecho de goce sobre los espacios objeto de propiedad singular en tanto no afecte a los demás vecinos o a la colectividad; que, … sin perjuicio de que la interpretación estricta de la prohibición lleva a estimar que el concepto de molestia ha de venir referido a las que exceden de las normales inherentes a las relaciones de vecindad, o de las que la convivencia en un régimen de propiedad horizontal hace obligado soportar». También será dicho criterio seguido, entre otras, por la SAP de Madrid de 4 junio 2001, incluso aun cuando en el caso el acuerdo no expresaba condicionamiento ninguno (al limitarse a decir: «Se acuerda la no tenencia de animales en las viviendas, a excepción de pájaros de pequeño tamaño») 57, y que, sin embargo, el tribunal entendió presunto, incluido, a fin de 57 Parecida es la cláusula estatutaria del caso resuelto por la SAP de Las Palmas de 31 octubre 2011 (en que se prohibía «la tenencia de animales en azoteas, viviendas o locales, sea de la clase que fueren»), mas sin que se entrara en su validez por entender el tribunal que la actividad —pretendidamente— molesta ocasionada por uno de los vecinos, al tener un palomar en su terraza (privativa) por más de diez años sin oposición de los demás vecinos, había de entenderse tácitamente consentida y así derogado aquel acuerdo prohibitivo. Como se ve, un caso de la conocida como la teoría de los actos propios, tan recurrente en muchos de los litigios sobre comunidades de propietarios. Guillermo Cerdeira Bravo de Mansilla 56 otorgarle validez (cfr. el art. 1277 CC, según creo aplicable), al considerar que «en el citado acuerdo se prohíbe la tenencia de animales en las viviendas, a excepción de pájaros de pequeño tamaño, pero tal prohibición, si se quiere observar aquellas directrices de respeto a la privacidad y amplitud del derecho de goce sobre los espacios objeto de propiedad singular, en tanto no afecte a los demás vecinos o a la colectividad, debe interpretarse restrictivamente, esto es, como prohibición de tenencia de animales domésticos que causen o puedan causar molestias a los vecinos o a la colectividad». Toda esta doctrina del foro, referida al caso particular de la tenencia de animales, no es, sin embargo, más que la aplicación, a un caso concreto, de la jurisprudencia formada en torno a las prohibiciones y limitaciones estatutarias de la propiedad horizontal en general. No en vano, en Italia, la doctrina que entiende la prohibición de prohibir animales del art. 1138.V de su Código limitado a los reglamentos asamblearios (equivalente a nuestro reglamento de régimen interior), defiende la posibilidad de prohibir la tenencia de animales en las comunidades de vecinos si así es acordada por unanimidad en el reglamento contractual (equivalente a nuestros estatutos), entre otras razones, porque su justificación es idéntica a la que, como regla general, Tenencia de animales domésticos en pisos o casas en régimen de comunidad 63 peligrosas y dañinas provocadas por animales justifica verdaderamente aquellas prohibiciones, si son o no una justa causa, fundada en el interés general de la comunidad de vecinos, que se anteponga, sacrificándola, a la libertad del dominio privado de cada vecino sobre cómo usar, cómo vivir, en su piso, y de si hacerlo o no en compañía de animales. 3. Y la validez de la prohibición de tenencia de animales en cualquier contrato de alquiler u hospedaje Mutatis mutandis, lo mismo que acaba de concluirse acerca de los regímenes de propiedad horizontal cabe predicar de los contratos de alquiler (de vivienda, turísticos, de hospedaje…), donde la posible prohibición en la tenencia de animales en el inmueble alquilado queda salvaguardada por el principio de autonomía de la voluntad (ex art. 1255 CC), que sin ser ilícita (pues, por ejemplo, no hay una norma como la del art. 1138.V Codice, en materia de comunidades de vecinos esta, que prohíba prohibir la presencia de animales), también aquella se justificaría —aunque fuese presuntamente (art. 1277 CC)— en la evitación de perturbaciones y daños no solo tanto ya en el complejo inmobiliario, sino Guillermo Cerdeira Bravo de Mansilla 64 sobre todo en el propio inmueble alquilado (cfr. art. 27.2.e] LAU), donde al ser la presencia del animal mayor, también mayor es el riesgo de que se produzcan aquellas perturbaciones y daños. No hay, según creo, sentencias que así lo afirmen, al limitarse las existentes a admitir la resolución de contratos arrendaticios —en que no había tal cláusula prohibitiva— al amparo de aquel art. 27.2.e) LAU cuando la perturbación o el daño, en efecto, se ha producido 62; pero es el lógico sentir de nuestra doctrina 63. 62 Por ejemplo, en la SAP de Barcelona de 3 diciembre 1996, que sentencia la resolución de un contrato arrendaticio por la tenencia, dentro del mismo piso alquilado, de numerosos animales (entre 8 y 12, entre perros y gatos), que no solo provocaban ruidos y malos olores, sino que también causaron daños en puertas, paredes y suelos del piso alquilado. O el de la SAP de Asturias de 28 septiembre 2007, este sobre un caso en que el inquilino, reincidente en tal actividad por la que ya había sido antes condenado, daba de comer a numerosas palomas en la terraza de la vivienda arrendada con daños diversos tanto para la propia terraza como para la fachada del edificio. Por su parte, como otros ejemplos de resolución del contrato de alquiler, PÉREZ MONGUIÓ (p. 62), cita la SAP de Navarra de 21 febrero 2000; y GIL MEMBRADO (pp. 121 y ss), cita las SSAP de Madrid de 13 abril 1999 y de Huelva de 8 octubre 2005. 63 Así, GIL MEMBRADO (pp. 121 y ss), con cita en su apoyo de la SAP de Madrid de 27 junio 2005; y así también VIVAS TESÓN (p. 98), comentando el art. 1138.V italiano y deduciendo, por ello, la posibilidad de prohibir la tenencia de animales en los contratos de alquiler y de comodato. 65 CAPÍTULO SEGUNDO UNA POSIBLE SOLUCIÓN «ALTERNATIVA» A LA «OFICIAL» SOBRE TENENCIA —SOLO— DE ANIMALES DOMÉSTICOS —Y SOLO— EN LAS COMUNIDADES DE VECINOS I. PRIMERA PREMISA: ¿ES, DE SUYO, LA TENENCIA DE ANIMALES UNA ACTIVIDAD POTENCIALMENTE MOLESTA, INSALUBRE O PELIGROSA? SU SOLA JUSTIFICACIÓN EN ANIMALES NO DOMÉSTICOS, NI DOMESTICABLES EN LAS COMUNIDADES DE VECINOS Y, EN GENERAL PARA TODO ANIMAL, EN LOS CONTRATOS DE ALQUILER A pesar de cuantos casos en el foro hay en que queda acreditada la causación de molestias y daños ocasionados por animales y de que, en Guillermo Cerdeira Bravo de Mansilla 66 general, la jurisprudencia admita, por ello, su restricción e incluso su prohibición en las normas estatutarias vecinales y en los contratos de alquiler (según lo visto en el capítulo anterior), resulta curioso que sean muchas las sentencias judiciales que, no obstante lo dicho, reconozcan que, de suyo, la tenencia de animales no es una actividad por sí misma ilegal, ni necesariamente molesta, insalubre, ni peligrosa 64. Así, por ejemplo, la SAP de Jaén de 25 de enero 2000, cuando dice que «la tenencia de un perro como animal doméstico no integra ninguna de las actividades prohibidas en el art. 7.3 de la LPH para llevar a cabo un medida tan drástica y perjudicial como la privación temporal del uso y disfrute de la vivienda, a un propietario», aunque, naturalmente, «ello no exime a los demandados de la observancia de la máxima diligencia en el cuidado e higiene del citado animal para que no produzca daños o molestias al resto de los propietarios». En la misma línea, la SAP de Castellón de 14 diciembre 2001, cuando afirma: «debemos de dejar muy claro, que no hay precepto legal de clase alguna de todos los precita- 64 Así también en doctrina, con insistencia, PÉREZ MONGUIÓ (pp. 60-62), para quien habrá que tener en cuenta caso por caso la configuración del piso y del edificio, el número y la raza o especie de animal de compañía que se tenga, así como el cuidado y educación que reciba de su dueño. Tenencia de animales domésticos en pisos o casas en régimen de comunidad 67 dos, y en concreto en la LPH de 1960, y en la actual de 1999, que se oponga o prohíba la decisión de un vecino, en su cualidad de propietario o inquilino, de tener un perro o cualquier otro animal de compañía. Más aún, consultadas distintas bases de datos, no se ha encontrado ninguna sentencia que prohíba la tenencia de animales de compañía en los pisos o viviendas, ni que se plantee una cuestión en términos similares al que nos ocupa en la litis». O la SAP de Santa Cruz de Tenerife de 28 diciembre 2017, al considerar que «tampoco basta, como resulta del caso enjuiciado, con que se trate de una actividad genéricamente o virtualmente molesta, como pudiera ser el hecho de que los perros molesten con sus ladridos o la presencia de deposiciones en los jardines, sino que el precepto exige que resulten dañosas para la finca o que contravengan las disposiciones generales sobre actividades molestas, insalubres, nocivas, peligrosas o ilícitas, y, virtualmente, ni los ladridos ni las deposiciones entrarían en las categorías o conductas definidas por el precepto legal, ni en el RRI se prohíben estas conductas que pudieran resultar molestas para los vecinos, sino, genéricamente, la tenencia de animales domésticos, molesten o no. Así pues, no solo es que esté justificada una aplicación restrictiva del precepto dado su carácter prohibitivo (de una actividad, inicialmente, lícita, como es la tenencia de animales domésticos)». Guillermo Cerdeira Bravo de Mansilla 68 Súmese a ello que, como es exigencia común para estimar una actividad como molesta, insalubre o peligrosa, no basta con un comportamiento ocasional (algún ladrido, o maullido, alguna defecación accidental, algún desperfecto fortuito, …), lo que entraría, según dice el foro, dentro de la normalidad inherente a las relaciones de vecindad que se han de tolerar por idéntica razón de buena vecindad 65, sino que tal actividad sea continua, permanente, y, además, notoria, ostensible (según exigen también algunas normas autonómicas, protectoras de animales, para confiscar al animal y sancionar a su dueño 66). Como así, ciertamente, ha 65 Por todas, recuérdense las SSAP de Asturias de 21 julio 1999 y de 14 septiembre 2009. 66 En efecto, la Ley 8/1991, de 30 de abril, de protección de los animales, de Canarias, cuando dice en su art. 6.1: «El poseedor de un animal y, subsidiariamente, su propietario, serán responsables por las molestias que aquel ocasione al vecindario así como por los daños y emisiones de excretas en las vías y espacios públicos»; remitiéndose en su ap. 2 a su inspección y posible sanción por parte de los Ayuntamientos, y añadiendo en su art. 20.1.II: «Asimismo, podrán confiscarse aquellos animales de compañía que manifestaran síntomas de un comportamiento agresivo y peligroso para las personas, o los que perturben de forma reiterada —dice— la tranquilidad y descanso de los vecinos». Casi idéntico a este último precepto es el art. 26.2 de la Ley 5/1997, de 24 de abril, de protección de los animales de compañía de Castilla-León: «También podrá confiscar aquellos animales que Tenencia de animales domésticos en pisos o casas en régimen de comunidad 69 sucedido en muchas ocasiones (según quedó expuesto al comienzo de este trabajo con muy diversos casos que han admitido nuestros tribunales). Pero bien mirados tales casos, queda constatada la «ejemplaridad» de los vecinos cuyos animales causaban molestias, insalubridades, … cuando estas, en la mayoría de aquellos casos, eran también provocadas por otras actuaciones de aquellos vecinos, que nada tenían que ver con el animal: Un ejemplo de ello el de la SAP de La Coruña de 1 febrero 2002, sobre molestias por ruidos causados por continuas peleas, alborotos y falta de limpieza del portal y patios en su turno por parte de uno de los vecinos que, manifiesten síntomas de comportamiento agresivo o peligroso para las personas o que perturben de forma reiterada —dice también— la tranquilidad y el descanso de los vecinos, siempre que haya precedido requerimiento para que cesen las molestias o se evite el peligro y no haya sido atendido el mismo por la persona responsable de dicho animal»; así también el art. 26 de la Ley 4/1994, de 8 julio, sobre protección de los animales de compañía, de Valencia, aunque previendo como sanción, no solo la confiscación del animal, sino también una multa: «Los propietarios de animales que por cualquier circunstancia y de una manera frecuente —dice, en lugar de reiterada—, produzcan molestias al vecindario, sin que tomen las medidas oportunas para evitarlo, serán sancionados con multas entre 5.000 a 50.000 pesetas, y en caso de reincidencia, los animales podrán serles confiscados por la autoridad, que dará a los mismos el destino que crea oportuno». Guillermo Cerdeira Bravo de Mansilla 70 además, tenía un perro de gran tamaño ubicado en un espacio reducidísimo del patio vecinal peatonal, que causaba miedo y ansiedad a los vecinos al pasar. O el caso de la SAP de Pontevedra de 30 abril 2015, por malos olores provocados por animales y por acumulación de basura y desperdicios. También un caso de vecino «ejemplar», el de la SAP de Las Palmas de 11 octubre 2005, en que la molestia era causada por ruidos al cerrar puertas y ventanas, por música con exceso de volumen y —también— por ladridos de perros, así como por suciedad provocada por la acumulación de bolsas de basura colgadas en el patio de luces y en la fachada del edificio. También el supuesto resuelto por la SAP de Huelva de 8 octubre 2004, en que los ruidos eran causados por los perros y los malos olores por la acumulación de numerosos residuos orgánicos. O el caso de la SAP de Madrid de 13 junio 2003, que admite la existencia de actividades molestas e insalubres provocadas por la tenencia de 7 animales en el piso, por encima del límite máximo permitido en la normativa autonómica (lo que, por tanto, era además ilegal). Similar era el caso de la SAP de Segovia de 21 octubre 2005, aunque en este caso se trataba de 4 perros que vivían en un chalé dentro de una urbanización privada. Tenencia de animales domésticos en pisos o casas en régimen de comunidad 71 En todos esos casos, y en otros posibles de los ya vistos, como se ve, no había una tenencia diligente, a veces ni siquiera legal, de animales; y más allá de tal tenencia —sin duda, negligente, o incluso ilegal—, de animales como causa de las actividades molestas, insalubres o peligrosas, más radicalmente, en el fondo, no había un uso adecuado al que deben destinarse ni la vivienda ni los elementos comunes (en contra de lo que exige el art. 9.1 LPH en sus letras a], b] y g]), lo que bien podrían calificarse, en definitiva, de evidentes casos de abuso de derecho (del propio derecho que tiene cada vecino a usar adecuadamente su propiedad privada y las zonas comunes), ex arts. 7.2 CC y LPH. Un abuso de derecho que, incluso, se observa en los pocos casos en que los animales fueron la única causa de aquellas molestias. Como en el de la STS de 19 julio 2006 (que expresamente se fundamenta en los arts. 7.2 CC y de la LPH), sobre una cuadra de caballos situada en el sótano de uno de los chalés ubicados en una propiedad horizontal tumbada (una urbanización privada), que causaba ruidos y malos olores (que incluso provocaron, según quedó acreditado, una alergia en uno de los hijos de su vecino más próximo). Así también el supuesto de la SAP de Vizcaya de 12 septiembre 2013, por Guillermo Cerdeira Bravo de Mansilla 72 construcción de establo y tenencia de animales en parcela de terreno que era elemento común aunque de uso privativo. También el caso de la SAP de Zaragoza de 18 febrero 1992, sobre un asno estabulado en vivienda ubicada en su semisótano, cuyas molestias por ruidos e insalubridad por malos olores se veía incrementada por la ausencia de desagües en dicha estancia. Y así también, según creo, el caso de la SAP de Valencia de 26 septiembre 2011, donde las molestias por ruido y suciedades eran provocadas por la cría, con colocación de jaulas, para palomas en terraza comunitaria sin permiso de la comunidad, siendo el vecino criador condenado a la retirada de las jaulas y a la limpieza de dicha terraza. Así también puede verse en algunos casos de resolución de contratos de alquiler. Por ejemplo, en la SAP de Barcelona de 3 diciembre 1996, que sentencia la resolución de un contrato arrendaticio por la tenencia, dentro del mismo piso alquilado, de numerosos animales (entre 8 y 12, entre perros y gatos —una suerte de colonia que solo se permite con autorización administrativa zoológica—), que no solo provocaban ruidos y malos olores, sino que también causaron daños en puertas, paredes y suelos del piso alquilado. O el de la SAP de Asturias de Tenencia de animales domésticos en pisos o casas en régimen de comunidad 79 comunidad de vecinos (según previene expresamente, tras su reciente reforma en mayo de 2015, el Derecho Catalán en su art. 553-45.4 CCCat. 75, en donde la referencia empresarial o profesional cabe ser entendida en sentido amplio, no estrictamente mercantil 76): «Sabido es por todos —decía yo entonces— que, en todo régimen de propiedad horizontal, cada dueño-vecino, aparte de su propiedad privada y exclusiva (sobre su piso o local), tiene una cuota de participación sobre la copropiedad de los elementos comunes, una cuota que le da derecho a usar tales elementos comunes, pero que también le impone el deber propter rem de conservarlos y usarlos de forma diligente y adecuada (según exige el art. 9.1 LPH, en sus letras a] y g], y de modo similar, para el Derecho catalán, lo expresa el art. 553-42 CCCat 77). 75 Cuando dice: «El título de constitución puede establecer un incremento de la participación en los gastos comunes que corresponde a un elemento privativo concreto, en el caso de uso o disfrute especialmente intensivo de elementos o servicios comunes como consecuencia del ejercicio de actividades empresariales o profesionales en el piso o el local.» 76 Según explican los FUENTES LOJO (p. 404). 77 «El uso y disfrute de los elementos comunes corresponde a todos los propietarios de elementos privativos y debe adaptarse al destino establecido por los estatutos o al que resulte normal y adecuado a su naturaleza, sin perjudicar el interés de la comunidad» Guillermo Cerdeira Bravo de Mansilla 80 Acerca del significado de aquella exigencia de uso diligente adecuado, dirá Zurilla Cariñana (en los comentarios a la LPH dirigidos por Bercovitz, p. 278): «La exigencia de uso adecuado (que equivaldría a comportamiento prudente y diligente) trata de impedir cualquier uso desproporcionado —o inadecuado (añade luego)— o ilimitado de los elementos comunes que moleste o impida a los demás propietarios servirse de ellos según su destino. Se encuentra conectada con el sentido social que la propiedad tiene en nuestros días y con la doctrina del abuso del derecho, que recoge el art. 7.2 CC». Se trata, pues, de que el uso de los elementos comunes se haga en proporción a la cuota. Pues bien, si el año tiene 52 semanas, el potencial de clientes-huéspedes en cualquier piso turístico es enorme. Y salvo casos aislados en que el acceso y uso del piso apenas implique la utilización de los elementos comunes (por ejemplo, por tener dicho piso o local acceso independiente a la vía pública o muy cercana a tal salida), piénsese en el trasiego de personas con maletas, a veces a deshoras y con errores de llamadas en los timbres de acceso, utilizando las escaleras, el ascensor, la azotea, … Pero piénsese también en el uso de instalaciones de recreo, de ocio o deportivas (como piscinas o Tenencia de animales domésticos en pisos o casas en régimen de comunidad 81 saunas, pistas de tenis o pádel, …), que, sin duda, el vecino-anfitrión tendrá muy en cuenta para fijar el precio del alquiler turístico (según advertía, con alcance general, la SAP de Valencia de 20 noviembre de 2013, al hablar de «los consustanciales inconvenientes que puede suponer para el normal desarrollo de la vida comunitaria el continuo trasiego de personas con empleo de elementos comunes. Y … que en todo caso se aprovecha la infraestructura de la comunidad para la realización de una actividad lucrativa de explotación con fines hoteleros»). ¿Habría, pues, en tales casos, tan habituales, proporcionalidad entre el derecho de uso que el dueño del piso turístico tiene sobre los elementos comunes y el potencial uso efectivo que de ellos hagan los numerosos clientes-huéspedes? ¿Acaso no habría, más bien, desproporción, uso excesivo de los mismos, y, por consiguiente, un claro abuso de derecho?, y ¿acaso no puede estimarse que los pisos turísticos, en tanto sean abusivos en el uso de los elementos comunes, no son por ello «actividades … dañosas para la finca» —según decía la STS de 23 noviembre 1995 78— y «actividades molestas», 78 «En consecuencia, se considera que los demandados han actuado incurriendo en una situación de abuso de derecho, puesto que esto en sí ya supone la abusiva implantación hotelera realizada Guillermo Cerdeira Bravo de Mansilla 82 en el decir del art. 7.2 LPH? 79»; terminaba yo también preguntándome (de forma retórica, naturalmente). En todo caso, nada de ello sucede por el mero hecho de convivir con animales dentro de un régimen de propiedad horizontal, si tal convivencia es diligente según los parámetros legales. No sucede así, en cambio, cuando se trata de una vivienda alquilada, donde la posible potencialidad de la actividad molesta, insalubre o dañina no se predica tanto de los elementos comunes (si es que la vivienda está inserta en un régimen de propiedad horizontal), sino de la propia vivienda, donde siendo la presencia del animal mayor, también lo es el riesgo de aquellas perturbaciones y daños, casi inevitables por mucha diligencia en el cuidado del anipor los mismos que, se encuadra sin necesidad de prueba concreta en la prohibición que establece el art. 7 párr. 3.º de la LPH —hoy, art. 7.2 LPH—, que impide a todo propietario desarrollar en el piso actividades no permitidas por los estatutos o incómodas para la finca, pues cabe presumir la consecuencia dañosa de la incomodidad para el resto de comuneros». 79 Y ya continuaba yo en aquel trabajo (pp. 73 ss), recordando el concepto amplio de «molestia», a los efectos civiles no necesariamente coincidente con el administrativo, que admite nuestra jurisprudencia, incluida la constitucional, a cuyos detalles me remito. Tenencia de animales domésticos en pisos o casas en régimen de comunidad 83 mal, inclusive los domésticos o de compañía, que ponga su dueño inquilino de la vivienda; todo lo cual, en fin, justificaría su prohibición mediante cláusula inserta a tal respecto en el contrato de alquiler (de vivienda, turístico, de hospedaje,…), o, incluso, como suele ser habitual conforme a los usos del tráfico (cfr. arts. 1258 y 1287 CC, y 2 del Código de Comercio), que solo cuando en la oferta o en el propio contrato se explicite su admisión quepa alquilar el inmueble en compañía de animales, incluidos los domésticos (o solo ellos en el sentir común de la expresión «mascota» que en tales ofertas y contratos suele emplearse) 80. Aunque, según creo, excede del cometido de estas páginas, tal vez cabría plantear, aunque de pasada, el problema de qué entender por «mascota» cuando se permite su presencia en alquileres y hospedajes, pues puede que haya quien sienta como su mascota un animal salvaje y fiero. Para su solución, entre bromas y veras —nunca mejor dicho, ni mejor traída 80 Así, GIL MEMBRADO (pp. 121 ss), con cita en su apoyo del art. 1255 CC y de la SAP de Madrid de 27 junio 2005; y así también VIVAS TESÓN (p. 98), comentando el art. 1138.V italiano y deduciendo, por ello, para nuestro Derecho, que carece de tal norma, la posibilidad de prohibir la tenencia de animales en los contratos de alquiler y de comodato. Guillermo Cerdeira Bravo de Mansilla 84 la siguiente anécdota— tal vez cabría recordar aquí aquel ejemplo, cuyo origen se suele atribuir a Ihering, pero que habiéndose convertido en recurrente, o manido (y, quizás, en otra hada inheringiana), ya se ignora su procedencia: érase el caso de un letrero en que se decía «Prohibido entrar con perros», y decidido un experto domador entrar con un oso, ello, evidentemente, no le fue permitido: ¿por aplicación analógica o por interpretación extensiva de aquel letrero? En opinión de Falcón 81, que nos recuerda este curioso supuesto, se trataría de interpretar extensivamente la norma, «ya que no habría laguna —dice—, sino un pensamiento mal expresado». En la mía 82, desde luego, no veo yo mala expresión en tan claro letrero. A la vista del caso del oso, tal vez resulte incompleto, pero sin necesidad de acudir a la analogía (buscando un género, como el de «animal peligroso, o molesto», en que incluir perros, osos y otras posibles especies), tal vez baste con una interpretación extensiva, 81 FALCÓN Y TELLA: El argumento de la analogía en el Derecho, Madrid, 1989, pp. 333 y 334. 82 Que aquí extraigo, en el siguiente fragmento, de mi trabajo: «Analogía e interpretación extensiva: una reflexión (empírica) sobre sus confines», en Anuario de derecho Civil, 2012, nº 3, p. 1069. Tenencia de animales domésticos en pisos o casas en régimen de comunidad 85 no basada en la lógica a simile, sino en la lógica, o sentido común, de que quien no puede lo menos (entrar con un perro), no puede lo más (entrar con un oso), y en la realidad social (interpretación sociológica, o según los usos, que sirve para leyes y también para contratos, cfr. arts. 3.1, 1258 y 1287 CC y 2 del Código de Comercio), de que son los perros los animales más comunes con que se suelen frecuentar muchos lugares en que se muestra aquel letrero (bares, hoteles, restaurantes, cines, autobuses,…). Entiéndase, pues, lo mismo de los contratos y ofertas contractuales de alquileres y hospedajes en que se admitan, o en su caso se prohíban, «mascotas» (o cualquier otra expresión que se emplee —vgr., la de «pets»—), para entender entre ellas incluidas cualesquiera clases de animales. Guillermo Cerdeira Bravo de Mansilla 86 II. COMO SEGUNDA PREMISA, UNA NUEVA REALIDAD SOCIAL Y JURÍDICA (PRINCIPIO Y NORMA) EN MATERIA DE ANIMALES: EL PRINCIPIO DE ORDEN PÚBLICO DEL BIENESTAR ANIMAL COMO SER SENSIBLE, LA RELACIÓN AFECTIVA HUMANO-ANIMAL Y EL ANIMAL DOMÉSTICO COMO PARTE DEL HOGAR 83 Para mostrar que, hoy, los animales son más que simples cosas, seres «sintientes», esto es, seres vivos —no humanos, pero— dotados de sensibilidad, cuya consideración ha de tener en cuenta el legislador y, también, el propio intérprete de la norma (aunque esta siga estimándolos como simples cosas muebles), gran parte de la doctrina atiende a muy diversos estudios y declaraciones científicas, muchos de ellos internacionales, que de aquella manera concluyen 84. 83 Mucho de lo que se diga en este epígrafe es tomado, y aquí revisado, extractado y actualizado, de mi anterior obra Crisis familiares y animales domésticos, Madrid, 2019, pp. 11-52 y 111-178 (de la editorial REUS, y publicada en su colección «Animales y Derecho»). 84 Y que pueden verse citadas, y con aquella finalidad interpretativa alegada, en casi todos los trabajos publicados Tenencia de animales domésticos en pisos o casas en régimen de comunidad 87 Es, sin duda, un dato que el legislador puede —y, en cierto modo, debe— tener presente a fin de legislar o, en su caso, reformar las leyes que existan sobre los animales; pero ¿es igualmente un dato que el intérprete pueda atender para desde esa nueva realidad interpretar la norma ya existente, conforme le permite el art. 3.1 CC en su referencia a la «realidad social»? Hablaba la STS 21 noviembre 1934 (vanguardia de la interpretación evolutiva), de «la aplicación del que suele llamarse elemento sociológico, integrado —decía— por aquella serie de factores —ideológicos, morales y económicos— que revelan y plasman las necesidades y el espíritu de la comunidad en cada momento histórico»; esto es, lo que comúnmente, desde aquella época, ha venido a denominarse «conciencia social colectiva» (y que aquella STS de 1934 refería como «la conciencia moral de un pueblo»). Pero ¿dónde hallar expresada esa nueva conciencia social colectiva? A ello responderá la STC nº 198/2012 (que vino a resolver la constitucionalidad de la ley del matrimonio paritario), cuando admite una «lectura evolutiva de la Constitución» fundada en en la dA.Derecho Animal (Forum of Animal Law Studies), que el lector podrá encontrar en el elenco bibliográfico al final de este trabajo. Guillermo Cerdeira Bravo de Mansilla 88 «la noción de cultura jurídica, que hace pensar en el Derecho como un fenómeno social vinculado a la realidad en que se desarrolla… Pues bien, la cultura jurídica no se construye sólo desde la interpretación literal, sistemática u originalista de los textos jurídicos, sino que también contribuyen a su configuración la observación de la realidad social jurídicamente relevante, sin que esto signifique otorgar fuerza normativa directa a lo fáctico, las opiniones de la doctrina jurídica y de los órganos consultivos previstos en el propio ordenamiento, el Derecho comparado que se da en un entorno socio-cultural próximo y, en materia de la construcción de la cultura jurídica de los derechos, la actividad internacional de los Estados manifestada en los tratados internacionales, en la jurisprudencia de los órganos internacionales que los interpretan, y en las opiniones y dictámenes elaboradas por los órganos competentes del sistema de Naciones Unidas, así como por otros organismos internacionales de reconocida posición». Ahora bien, ¿son realmente manejables todos esos materiales para que el intérprete — no el legislador— conozca la «realidad social» a que se refiere el art. 3.1 CC?; ¿cómo sabe el intérprete que sin duda se encuentra ante una realidad social nueva ya consolidada? Para una adecuada interpretación sociológica es necesario que la nueva realidad social Tenencia de animales domésticos en pisos o casas en régimen de comunidad 95 ninguna vacunación, impuesta por algunas Directivas y Decisiones Europeas a fin de acabar eficaz y prontamente con la fiebre aftosa que, en aquel momento, se había expandido peligrosamente, como epidemia, por toda la Comunidad europea. En contra de tal medida se alegó, entre otras razones, que la misma vulneraba el principio de Derecho comunitario de bienestar del animal, al que, por entonces, hacía referencia —al menos la más directa— el Protocolo nº 33, anejo al Tratado de Ámsterdam, aunque no estuviese recogido expresamente como uno de los objetivos del Tratado de la Unión Europea; omisión esta, sin embargo, que para El Tribunal de Justicia de la Unión Europea fue determinante para negar la existencia de tal —pretendido— principio general del Derecho comunitario, admitiendo —tan solo— una exigencia, como dice explícitamente el propio Protocolo nº 33: la de tener «plenamente en cuenta las exigencias en materia de bienestar de los animales como seres sensibles» 89. 89 Textualmente afirmaba aquella STJUE (en su nº 73): «Por lo que se refiere al Protocolo, de su propio tenor literal se desprende que no establece un principio general del Derecho comunitario con un contenido claramente determinado que se imponga a las instituciones de la Comunidad. En efecto, aunque impone que se tengan “plenamente en cuenta” las exigencias en materia de bienes- Guillermo Cerdeira Bravo de Mansilla 96 Pero desde aquella decisión, datada en 2001, según advierte cierta doctrina más reciente 90, el panorama jurídico europeo ha cambiado cualitativamente, otorgando mayor peso a esa inicial exigencia, para erigirla, ya hoy, en un valor u objetivo constitucional europeo (en el art. III-121 del Tratado de Lisboa), en un estricto principio general del Derecho europeo con valor normativo también, según demuestra su consagración en el propio articulado — tar de los animales al formular y aplicar las políticas comunitarias, limita esta obligación a cuatro ámbitos específicos de la actividad de la Comunidad y prevé que se respeten las disposiciones legales o administrativas y las costumbres de los Estados miembros relativas, en particular, a ritos religiosos, tradiciones culturales y patrimonio regional.». Y añadía luego (en su nº 76): «Por último, si bien existen varias disposiciones de Derecho derivado sobre el bienestar de los animales, tampoco proporcionan indicaciones que permitan considerar la exigencia de velar por el bienestar de los animales como un principio general del Derecho comunitario.». 90 BRELS: «El bienestar de los animales: un nuevo principio general y constitucional de Derecho comunitario. Sentencia Jippes, TJCE, 2001», en dA.Derecho Animal (Forum of Animal Law Studies), 2012, vol. 3/2, 7 páginas (tomado de Dialnet); más in extenso, y con cierta vehemencia, ALONSO GARCÍA: «El bienestar de los animales como seres sensibles-sentientes: su valor como principio general, de rango constitucional, en el derecho español», en la ley digital, 2011 (tomado de Internet); y, siguiéndole en buena parte, ALONSO (pp. 12 ss). También resulta muy interesante al respecto, BARZANTI («La tutela del benessere degli animali nel Trattato di Lisbona», en Il Diritto dell’Unione Europea, 2013, pp. 49-71). Tenencia de animales domésticos en pisos o casas en régimen de comunidad 97 art. 13— del mismísimo Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea (de 2008), y no en su Preámbulo, como en cambio hacía el Protocolo nº 33, cuando, como es sabido, tales textos preambulares solo tienen un valor interpretativo, pero no vinculante, y carentes, en todo caso, de cualquier valor jurídico normativo 91. A mi modo de ver, sin embargo, no se ha hecho con ello sino consolidar, dar viabilidad al principio ya nacido anteriormente, trasladándolo de la nebulosa de las normas «principiales» (contenida, no en vano, la referencia a los animales como seres vivientes en el Preámbulo del Protocolo nº 33, con un valor, ya entonces, interpretativo), a las ya regladas —articuladas—, con un valor, por tanto, ya más cercano a lo estrictamente normativo, sin negarle el valor —también— interpretativo que —ya tenían y ahora tan solo— conservan 92. Por eso mismo, aun siendo ya desde antes un prin- 91 Sobre el valor de los Preámbulos, Exposiciones de Motivos de las leyes, así como de los Considerandos de las normas europeas, permítaseme remitirme a mi monografía Principio, realidad y norma: el valor de las exposiciones de motivos (y de los preámbulos), con Prólogo del Prof. Dr. D. Carlos Rogel Vide, Méjico-Madrid, 2015, dentro de la colección «Biblioteca Iberoamericana de Derecho», de la editorial REUS. 92 Como principio y norma lo destaca reiterada y fervientemente, ALONSO (pp. pp. 17 y 18, 27, 31, …). Guillermo Cerdeira Bravo de Mansilla 98 cipio —el del bienestar animal—, en aquel caso («Jippes»), probablemente el Tribunal Europeo no debió zanjar la cuestión —prejudicial— negando la existencia de tal principio, para así salvaguardar la seguridad sanitaria europea (y así la salud humana), sino aceptando la existencia de ambos principios, aunque dando prioridad, en la colisión, al segundo (relativo a la salud humana), conforme al principio de proporcionalidad 93, en cuya virtud en una posible confrontación entre el bienestar animal y el del ser humano (sobre todo, si se trata de alguno de sus derechos fundamentales), deba siempre este prevalecer, cuando menos en los casos de duda 94. 93 Por eso mismo, aunque la critica ácidamente en su argumentación, acepta y aplaude el fallo ALONSO (pp. 38 ss), para concluir (en p. 44) que dicho fallo es «salvable e inobjetable ya que en este tipo de situaciones ciertamente el principio es que la salud humana y el poner a salvo la mayor parte posible de los animales prima sobre cualquier otro tipo de consideraciones». 94 Es lo que defiende DOMÉNECH PASCUAL (Bienestar animal contra derechos fundamentales, Barcelona, 2004, p. 133), quien considera que el bienestar animal es un valor constitucional aunque «con carácter mediato», por cuanto en nuestra Constitución, con una visión aún antropocéntrica (según dijo del art. 45.2 CE la STC 102/1995, de 26 junio), se protegen otros valores sí garantizados directamente, siempre en pro de la propia persona, y no del animal, ni siquiera del medio Tenencia de animales domésticos en pisos o casas en régimen de comunidad 99 Así las cosas, aunque carentes de aplicación directa, por sí solas, desde aquellas normas europeas, por cuanto ya forman parte de nuestro propio ordenamiento, al haber sido ya publicadas en el BOE (cfr. arts. 96.1 CE y 1.5 CC), nadie puede negar, ya hoy, la existencia en nuestro propio Derecho de un nuevo principio general del Derecho, cual es el de proteger el bienestar animal 95, que, amén de su posible función inambiente. De ahí (pp. 151 ss), que en la posible confrontación entre el bienestar animal y los derechos fundamentales — todos ellos de la persona— deban estos siempre prevalecer, lo que no impide que según el caso el legislador los pueda limitar o condicionar en favor de aquel bienestar animal. Así las cosas, concluye (en p. 167 ss), que en caso de duda interpretativa debe hacerse una interpretación siempre en favor del derecho fundamental (lo que él llama en varias ocasiones «una interpretación pro libertate» —para el caso en que entre en conflicto con lo que VIVAS TESÓN, p. 48, denomina el favor animalis que cabe deducir del art. 13 TFUE—). Con una visión referida a todo el ámbito europeo, BARZANTI (p. 60), también afirmará que, salvo la Constitución alemana, el resto de las Constituciones en Europa siguen siendo antropocéntricas por no reconocer como valor y principio propio el del bienestar animal. 95 BARZANTI (p. 59), le objeta su genericidad o indefinición, lo que, por lo demás, es propio de cualquier principio general del Derecho; aunque en un intento de aproximación, tal vez valga la consideración del bienestar animal propuesta por PÉREZ MONGUIÓ (p. 112), como «variado conjunto de actuaciones encaminadas a lograr la calidad de vida del animal. Esta calidad de vida no se podría medir con parámetros Guillermo Cerdeira Bravo de Mansilla 100 tegradora, como fuente del Derecho supletoria de último grado (ex art. 1.4 CC), antes puede cumplir una función interpretativa de la norma vigente, aunque ésta, en su letra, fundada en su pasado, no haya sido modificada por el legislador, pudiendo serlo por el propio aplicador en tanto el resultado de su interpretación sea respetuoso con la razón de la norma así interpretada (según exige el art. 3.1 CC en su inciso final) 96. humanos, tratándoles como personas, sino dispensándoles un trato y unas condiciones de vida conforme a sus necesidades ecológicas» (siguiéndole, DE TORRES PEREA, pp. 78 ss). 96 ALONSO GARCÍA (p. 9 y ss/50), defiende incluso la posibilidad de interpretar nuestra Constitución desde dicho principio, por aplicación de los arts. 93 y 10.2 CE, llegando a decir que «el propio texto de la Constitución Española prohíbe expresamente una interpretación cerrada, autosuficiente, de su contenido. Por el contrario permite y ordena acoger principios y normas ajenas al ordenamiento español e incluso sin cuestionar el valor que, desde la perspectiva del ordenamiento externo del que proceden, pueden tener, es decir, sin cuestionar que puedan tener, rango constitucional al incorporarlos como derecho interno al ordenamiento español. Los arts. 93 y 10.2 de la Constitución así lo dicen expresamente y, dados la extensión y el rango que la dignificación y el bienestar de los animales tienen en la Europa de la que España forma parte, no es de extrañar que estos dos artículos permitan incorporarlos con su propio rango a la estructura constitucional interna.». Y concluirá, más adelante (p. 17/50): «En suma, el art. 13 del Tratado es un principio general del Derecho de rango constitucional, de reconoci- Tenencia de animales domésticos en pisos o casas en régimen de comunidad 101 Un principio, además, que bien pudiera calificarse como propio del Derecho Natural 97. Ya miento, como valor, del bienestar de los animales como seres sensibles-sentientes, que despliega, como principio general explícitamente creado por el constituyente europeo, eficacia a la vez interpretativa y reguladora, que hay que contrapesar con otros valores y principios constitucionales aunque su eficacia solo es desplegada respecto de determinadas políticas comunitarias (agricultura, pesca, transporte, mercado interior, investigación y desarrollo tecnológico y espacio) y que permite limitaciones en función de otros valores y principios que los Estados miembros han reservado a su soberanía manifestada en forma de leyes, reglamentos y costumbres relacionadas con los ritos religiosos, tradiciones culturales o el patrimonio regional.». En la misma línea, siguiéndole, ALONSO (pp. 17 ss), considerando que el bienestar animal es ya hoy principio y norma. Más matizadamente, como hemos visto en una nota anterior, DOMÉNECH PASCUAL (p. 133). 97 El propio ALONSO GARCÍA (p. 17/50), considera que «se trata de un principio general del Derecho de alto contenido sustancial desde la perspectiva filosófica, ética y científica que incorpora en su contenido». Como es sabido, entre los principios generales del Derecho, siguiendo al maestro De Castro, los habrá políticos, técnico-jurídicos, y también los habrá éticos, o, si se quiere, de Derecho Natural. En este sentido, admitimos, con nuestro maestro Gordillo Cañas, que para el legislador (y para el aplicador de la norma), el Derecho Natural constituye un límite para el Derecho positivo (y como tal, también para quien pretenda una interpretación sociológica del mismo), pero, tal como sucede a éste, también es aquél mutable en algunos de sus aspectos (el Derecho natural es «de raíz perenne, pero de contenido variable», decía Francisco Suárez); unos aspectos mudables que, además, no habrán de buscarse en textos extrajurídicos Guillermo Cerdeira Bravo de Mansilla 102 en su Diccionario razonado de Legislación y Jurisprudencia, allá por el siglo XIX, antes de que Demogue escribiera su famoso artículo («La notion de sujet de droit», en la Revue Trimmestrelle de Droit Civil, defendiendo la capacidad de los animales por sus facultades emocionales agradables o dolorosas), entre nosotros, Escriche comenzaba la voz «Animales» definiéndolos como «todos los seres vivos y sensibles, menos los de la especie humana» 98, aclarando más adelante, sobre una cuestión que muchos creen —solo— de hoy: «Como los animales carecen de razón y no pueden por consiguiente estar sometidos á las leyes, se dice que no tienen obligaciones ni derechos. Sin embargo —advertía Escriche—, definiendo Justiniano el derecho natural dice ser aquel que la naturaleza enseñó á todos los animales; y añade que este derecho no es propio del género humano, sino de todos los animales que (científicos, religiosos, …). Nuestro Derecho Natural podrá —o deberá, tal vez, solo— hallarse en la propia Constitución, y, a lo más, fuera de ella, en las normas internacionales que la inspiran e informan (para su propia interpretación, a las que se remite el art. 10.2 CE). 98 Tiempo después, también se definirá al animal de este modo en la Enciclopedia Jurídica Española (Tomo II): «Entiéndase por animales todos los seres vivos y sensibles, y especialmente los irracionales». Tenencia de animales domésticos en pisos o casas en régimen de comunidad 103 nacen en el aire, en la tierra y en el mar… ¿Tendrán pues todos los animales según Justiniano un derecho que les sea común con el hombre? Los jurisconsultos pretenden que Justiniano no quiso dar á entender que realmente le tienen, sino que parece que le tienen, cuando hacen por impulso é instinto de la naturaleza lo que hace el hombre por derecho natural: Quae bruta faciunt incitatione natural, dice Cuyacio, ea si homines faciant, jure naturali faciant… Como fuera que fuere, y sin entrar en reflexiones sobre la naturaleza y el instinto de los animales, el hecho es que se les tiene por incapaces de obligaciones y derechos… Mas como a crueldad con los animales condice á la crueldad para con los hombres, quiere Bentham que se prohíba el abuso de los animales». Como se ve, nada nuevo hay bajo el Sol: humanidad con los animales, mas sin la necesidad de humanizarlos, ha sido una vieja exigencia de la propia Naturaleza, y del propio Derecho 99. ¿Por qué no, entonces, aplicar tal principio natural, ya reglado, a la cuestión que nos ocupa a la vista de aquellos textos legales supranacionales europeos? 99 Como ha recordado recientemente, ROGEL VIDE («Personas, animales y androides», en RGLJ, nº 4, 2017, p. 684): «Los animales, sin ser considerados personas, han sido tenidos en cuenta permanentemente por el Derecho.». Guillermo Cerdeira Bravo de Mansilla 104 2. Los animales en el panorama jurídico nacional vigente: entre su cosificación en el actual ámbito civil y la protección de su bienestar en el ámbito penal y administrativo autonómico Frente al Derecho comunitario (antes expuesto), en España, la actual regulación de los bienes contenida en su Código Civil 100, conforme a una consolidada tradición jurídica, sigue, sin embargo, considerando a los animales, en general, como simples cosas, en concreto como cosas muebles (cfr. arts. 333, 335 y 346 CC) —semovientes, según se decía en las Partidas, al ser capaces, frente a otros muebles, de moverse por sí mismas—, cuyas crías son frutos naturales (art. 355.I CC), y todas ellas susceptibles de ser objeto de propiedad, de ser adquiridas por ocupación (cfr. arts. 610, 612.III CC), por usucapión al ser poseíbles (cfr. art. 465 CC), o mediante transmisión a cambio de precio (cfr. arts. 1491 a 1499 CC), previéndose, incluso, su conversión en inmuebles por —la llamada— destinación (cfr. art. 334.6º CC). Hasta pueden ser los animales objeto de garantía real a fin de 100 Por todos, y por todo lo que a continuación se diga, ROGEL VIDE (Los animales en el Código Civil, Madrid, 2017, y en Personas, animales y Derechos, Madrid-México, 2018). Tenencia de animales domésticos en pisos o casas en régimen de comunidad 111 autonómicas, ni mucho menos para aplicarlas de forma directa, ni siquiera sistemáticamente, al tratarse de normas que, aunque tan españolas como cualquier otra que se promulgue dentro de nuestro territorio nacional, tienen un limitado ámbito geográfico de aplicación. De nuevo, tan solo —lo que no es poco— se estaría extrayendo la nueva realidad social y los principios que, en ellas (tanto en su articulado, como en sus Exposiciones de Motivos), se contienen y expresan. Como tal principio general del Derecho, puede cumplir una función interpretativa de toda la normativa —estatal y autonómica— habida sobre animales, haya sido o no ésta actualizada conforme a tal principio por obra del legislador, dejando tal actualización, cuando no ha sido hecha por el propio legislador, en manos del intérprete, quien puede, y debe, interpretar la norma conforme a la nueva realidad social y a la ratio legis de la normativa circundante (conforme permite —y exige— el art. 3.1 CC, en su referencia a la interpretación sociológica y sistemática, siempre que se respete el espíritu y la finalidad —la ratio legis también— de la norma así interpretada); un principio, el del bienestar animal, que también puede cumplir su función integradora cuando sea oportuno, Guillermo Cerdeira Bravo de Mansilla 112 esto es, cuando no haya previsión legal expresa y directa sobre la cuestión (según previene el art. 1.4 CC, en su referencia a la función integradora de los principios generales del Derecho como fuente supletoria de último grado), como así, prima facie, parece suceder con nuestro actual Código civil en la cuestión que nos atañe (según veremos en breve). 3. La posible futura reforma del Código civil español, y el valor interpretativo actual de su Exposición de Motivos, como expresión de una nueva realidad y de unos valores socialmente vigentes en la consideración de los animales como bienes —aunque— singulares, cuyo bienestar se ha de proteger No obstante la imprevisión en nuestro actual Código civil, es de reconocer que nuestro legislador común no ha permanecido impasible ante tal cambio de mentalidad, de principio y de legislación, habido en nuestro entorno acerca de los animales. Al margen de otras propuestas anteriores muy similares a la actual, por iniciativa de los Grupos parlamentarios socialista y —al principio— de PODEMOS, se ha presentado una nueva Proposición de reforma legislativa en materia de animales (publicada Tenencia de animales domésticos en pisos o casas en régimen de comunidad 113 en el BOCG de 26 de marzo de 2021 107) 108, que, en cumplimiento del art. 13 TFUE 109 e inspirada en otros Códigos europeos, afecta a normas, sobre todo de Derecho Civil, tan importantes como el Código Civil, la Ley de Enjuiciamiento Civil y la Ley Hipotecaria. Una propuesta de reforma que el día 20 de abril del mismo año fue aceptada por el Parlamento para su tramitación (aunque tres días más tarde el Grupo podemista retirase su firma de la iniciativa), y que, actualmente, se encuentra aún en tramitación parlamentaria. Aunque esperada desde hace tiempo, no resulta ser muy novedosa u original en su contenido; sí lo es, por supuesto, respecto al régimen 107 Que puede verse en https://www.congreso.es/ public_oficiales/L14/CONG/BOCG/B/BOCG-14-B-157-1. PDF#page=1. 108 Para cuya visión tal vez pueda ser útil mi trabajo titulado: «¿Un nuevo Derecho civil para los animales?: Elogio (no exento de enmiendas) a la nueva Proposición de Ley sobre el régimen jurídico de los animales, en España», en dA. Derecho Animal (Forum of Animal Law Studies), vol. 12/2 (2021), pp. 24-47. 109 Así lo advierte la propia Exposición de Motivos de la Proposición de Ley, cuando dice (y tal vez lo que dice debiera ser la primera frase de su Exposición) que «el artículo 13 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea exige que los Estados respeten las exigencias en materia de bienestar de los animales como “seres sensibles”». Guillermo Cerdeira Bravo de Mansilla 114 actualmente vigente habido sobre animales en aquellas normas mencionadas (de hasta revolucionaria cabría tildar la reforma propuesta); sino porque no es la primera vez que tal proposición se ha llevado a cabo en los últimos tiempos: ya hubo una anterior Proposición presentada por iniciativa del PP (publicada en el BOCG de 7 de septiembre de 2020 110), y tiempo antes hubo otra propuesta de reforma, auspiciada también por el PP en octubre de 2017, que, admitida a trámite y debatida, llegó incluso a ser consensuada por todos los grupos parlamentarios (¡quién lo iba a decir!), aunque finalmente malograda, caducada, por los conocidos avatares políticos que siguieron en el tiempo, plagado de gobiernos provisionales y de continuas Elecciones Generales anticipadas, lo que obligó a que aquella Propuesta, consensuada ya en marzo de 2019 (y así publicada el mismo día uno de dicho mes en el BOCG), quedara abortada cuando apenas un mes después se anticiparon las Elecciones generales (una de tantas) 111, lo que para muchos supuso una des- 110 Que puede verse en https://www.congreso.es/public_ oficiales/L14/CONG/BOCG/B/BOCG-14-B-99-1.PDF#page=1. 111 La tramitación íntegra de tal Proposición de Ley puede consultarse en http://www.congreso.es/portal/page/ portal/Congreso/Congreso/Iniciativas?_piref73_2148295_73 Tenencia de animales domésticos en pisos o casas en régimen de comunidad 115 ilusión y la petrificación de un régimen codificado, y cosificado del animal, a todas luces «residual y anacrónico» 112. Tras aquellos avatares políticos vendrían los pandémicos y los estados de alarma por todos conocidos que, sabido es también, paralizaron por mucho tiempo la vida social en general, incluida la parlamentaria en muchos sentidos (incluido, en lo que aquí importa, la referida a sus iniciativas legislativas). Recobrada, no obstante, de forma paulatina la normalidad, también la parlamentaria, a iniciativa del Gobierno se ha retomado aquella propuesta de reforma legislativa en materia de animales, cuyo contenido, además, como el de la otra Proposición presentada no hace mucho por el PP, es muy similar (casi idéntico en su mayoría, aunque con algunos cambios), a aquella propuesta de reforma legislativa consensuada el 1 de marzo de 2019. Al margen de _1335437_1335437.next_page=/wc/servidorCGI&CMD=VER LST&BASE=IW12&FMT=INITXDSS.fmt&DOCS=1-1&DOC ORDER=FIFO&OPDEF=ADJ&QUERY=%28122%2F000134*. NDOC.%29. 112 Por todos, que son muchos, GIMÉNEZ-CANDELA: «Animales en el Código Civil español: una reforma interrumpida» en dA.Derecho Animal (Forum of Animal Law Studies), 2019, vol. 10/2, pp. 7-12 (tomado texto completo de Dialnet), p. 18. Guillermo Cerdeira Bravo de Mansilla 116 la valoración política que merezca tan grande coincidencia en su contenido 113, que a mí no me corresponde hacer como jurista, jurídicamente parece ello acertado a fin de lograr lo más pronto posible un acuerdo, un consenso lo más generalizado posible en su aprobación definitiva; lo cual, sin embargo, no parece que sea fácil: en su admisión a trámite aprobada por el Parlamento el 20 de abril, la gran mayoría parlamentaria se mostró a favor (con 295 votos y ninguna abstención), aunque con 52 votos en contra, todos ellos provenientes de VOX, a lo que ha de añadirse la retirada de su firma a tal iniciativa legislativa que 3 días después, el 23 de abril, el grupo de Podemos publicaría en el BOCG. No parece extraña aquella posición contraria. No hay que ser Nostradamus para saber que esta reforma pro animalista no será la última, sino un paso más para realizar en el futuro, más o menos próximo, otras. Lo advierte así la propia Proposición de Ley en su Exposición de Motivos: tras decir que los animales 113 De «copia inteligente» la tilda la parlamentaria del PP, la Sra. Moro Almaraz (según puede verse en https://www. congreso.es/public_oficiales/L14/CONG/DS/PL/DSCD- 14-PL-96.PDF#page=26). Tenencia de animales domésticos en pisos o casas en régimen de comunidad 117 ya no son simples cosas (como luego veremos), sino seres sintientes (o seres vivos dotados de sensibilidad), cuyo bienestar la ley debe proteger (prohibiendo, por ello, su maltrato, abandono o muerte), reconoce, sin embargo, que, de momento, cabe seguirles aplicando, aunque supletoriamente, el régimen jurídico de los bienes y cosas (siempre con respeto a su sensibilidad y bienestar), aunque advirtiendo —en lo que ahora importa destacar— que «lo deseable “de lege ferenda” es que ese régimen protector vaya extendiéndose progresivamente a los distintos ámbitos en que intervienen los animales, y se vaya restringiendo con ello la aplicación supletoria del régimen jurídico de las cosas». A su vista, pues, no parece osado anticipar otras prontas reformas que restrinjan, o incluso prohíban sin más, cualquier actividad para con los animales que se estime contraria a su sensibilidad y bienestar (piénsese, entre otros posibles ejemplos, en los zoos, en los circos, incluso en la caza y la pesca, de momento admitidas expresamente en la propia Proposición de Ley, o, cómo no, en el mundo de la tauromaquia 114, 114 Aunque a ello, rectamente, no obligue el art. 13 TFUE cuando al final de su redacción, tras definir a los animales como seres sintientes, advierte: «respetando al mismo tiempo Guillermo Cerdeira Bravo de Mansilla 118 …). Y tal vez sea también oportuna alguna reforma en el tema que nos ocupa sobre tenencia de animales en comunidades de vecinos (como, precisamente, haremos al final de este trabajo en consonancia con nuestra propuesta de solución, que estimamos ya viable, según veremos, actualmente). Con todo, frente a las posiciones pro animalistas más radicales, que pretenden reconocer personalidad jurídica a los animales (con capacidad para tener derechos y deberes), y que según justifica el voto contrario de VOX es lo que hace la actual Proposición de Ley (llegándose a decir que con ella se va a «humanizar al animal y deshumanizar al hombre» 115), lejos de ser esto último así, se mantiene aquella en una posición moderada, prudente, que ni siquiera estima a los animales como una suerte de tertium genus, entre personas y cosas, según proponen algunos de los animalistas más moderados 116, sino las disposiciones legales o administrativas y las costumbres de los Estados miembros relativas, en particular, a ritos religiosos, tradiciones culturales y patrimonio regional». 115 Me refiero a las intervenciones del parlamentario de VOX, el Sr. López Maraver (según puede verse en https:// www.congreso.es/public_oficiales/L14/CONG/DS/PL/ DSCD-14-PL-96.PDF#page=26). 116 Por todos, la monografía de De Torres Perea: El nuevo estatuto jurídico de los animales en el Derecho Civil: de su Tenencia de animales domésticos en pisos o casas en régimen de comunidad 119 como un bien singular 117, diverso de las demás cosas, pero sin personificarlos, siendo, podría decirse, su lema: humanidad con los animales, mas sin la necesidad de humanizarlos. En efecto, frente a las primeras reformas de los Códigos Civiles europeos (Austria, Alemania y Suiza), que utilizaban la formulación «negativa», para decir que los animales no son cosas o no son bienes, las fórmulas más recientes de los Códigos Civiles francés y portugués, en mayor consonancia con el Derecho de la Unión Europea, han optado por una descripción «positiva» de la esencia de estos seres que los diferencia, por un lado, de las personas y, por otro, de las cosas y otras formas de vida, típicamente de las plantas. cosificación a su reconocimiento como seres sensibles, ed. Reus, Madrid, 2020 (que yo mismo recensioné en «Entre personas y cosas: los animales, ¿como tertium genus?», en Revista de Derecho Privado, nº 3, mayo-junio 2020, páginas 113 a 128, del que tomo buena parte de cuanto sigue). También hablan de un tertium genus, con fundamento en el art. 13 del TFUE, ALONSO (pp. 11 y 34); y VIVAS TESÓN (p. 47). 117 Considera incluso GIMÉNEZ-CANDELA (en Transición española en España, Valencia, 2020, pp. 195 y 196), con fundamento en diversos textos de Ulpiano, Cicerón y Séneca, que ya «los romanos consideraban a los animales como res sui generis» por estar dotados de vida. Guillermo Cerdeira Bravo de Mansilla 120 Y ha sido esta normativa, en efecto, la que ha influido en la Proposición de Ley española, ya desde su misma Exposición de Motivos, donde destaca la idea (la ratio legis) de estimar a los animales como seres vivos dotados de sensibilidad cuyo bienestar ha de asegurar la ley —mas— en conjugación con su condición de posible objeto de propiedad, de posesión o de cualquier otro derecho (aunque diverso de las simples cosas), cuando dice: «La reforma afecta, en primer lugar, al Código Civil, con vistas a sentar el importante principio de que la naturaleza de los animales es distinta de la naturaleza de las cosas o bienes, principio que ha de presidir la interpretación de todo el ordenamiento. (…) De esta forma, … se concreta que los animales son seres vivos —en lugar de lo que decía, más claramente sin embargo, la anterior Proposición de ley ya consensuada: “no son cosas, sino seres vivos”— dotados de sensibilidad, lo que no excluye —aclara— que en determinados aspectos se aplique supletoriamente el régimen jurídico de los bienes o cosas. (…) De este modo, los animales están sometidos solo parcialmente al régimen jurídico de los bienes o cosas, en la medida en que no existan normas destinadas especialmente a regular las relaciones jurídicas en las que puedan estar implicados animales, y siempre que dicho régimen jurídico de los bienes sea compa- Tenencia de animales domésticos en pisos o casas en régimen de comunidad 127 (con descripción de la realidad, pasada, actual y la deseablemente futura, con la consiguiente finalidad —social, política, económica,…— a la cual la norma responde); y, por otro, se exponen los argumentos de Derecho (con descripción del ámbito de aplicación, de los principios y reglas o técnicas jurídicas elegidos y dispuestos para la solución de aquella problemática a cuya solución viene la norma). Precisamente, tales textos expositivos y preambulares, según tiene declarada la jurisprudencia española (tanto del Tribunal Supremo como del Constitucional), tienen un valor interpretativo auténtico, por provenir del propio legislador, aunque no vinculante, porque carecen de valor normativo, no son estrictas normas (pues solo lo son las que se contienen en su articulado y en sus disposiciones —adicionales, finales,…—), porque, como revela el propio lenguaje en tales textos empleado —aunque sea técnico-jurídico—, no hay en ellos consecuencias jurídicas concretas, que dispongan, ni mucho menos impongan, efectos precisos a determinados hechos (cuando estos, en general, vienen también referidos en los textos expositivos de un modo siempre general y abstracto). Todo lo cual justifica que dicha parte expositiva de la norma carezca, no solo Guillermo Cerdeira Bravo de Mansilla 128 de obligatoriedad o imperatividad (como es muy común decir), sino de toda posible aplicación directa (sea dispositiva o imperativa). Tales textos expositivos tan solo tendrán un valor interpretativo (auténtico, ciertamente, pero no vinculante), de la estricta norma que se contiene en el texto articulado. Y de esa consecuencia se derivarán otras, como la prevalencia de lo dispuesto en el articulado de la norma, si con ello se contradice lo dispuesto en su texto expositivo, o la imposibilidad de fundar exclusivamente en los textos expositivos la interposición de una demanda, o de un recurso de casación o de inconstitucionalidad. Pero, precisamente, al carecer de valor normativo y de fuerza vinculante en su valor — solo— interpretativo, aun cuando la norma a la que preceden esté ya en vigor, cabe la posibilidad de que la interpretación evolutiva se fundamente en normas posteriores a la vigente aún sin vigor, pero de próxima vigencia (en «germen», en el decir de Degni), bien porque estén proyectadas o propuestas, o ya presentadas ante el Parlamento, pero aún sometidas a debate, o porque, aunque aprobadas y publicadas, estén en vacatio legis,…, pero que, en su occasio legis, reflejan una nueva realidad ya existente socialmente (aunque «jurídicamente» no Tenencia de animales domésticos en pisos o casas en régimen de comunidad 129 vigente), conforme a la cual ha de interpretarse la norma anterior (vigente jurídicamente, pero anacrónica en la realidad social a la que daba respuesta normativa). En ningún caso, creo, se trataría de una especie de retroacción tácita de la norma in fieri o en devenir, ni de la aplicación anticipada de una norma sin vigencia real; porque no se trata de aplicar directamente el articulado de dicha norma en trámite o en espera de ser aplicable, para así interpretar sistemáticamente la norma anterior, sino de adecuar esta a la realidad social ya existente a que aquella otra norma, sin vigor normativo, responde. Ejemplos numerosos hay de ello en la propia jurisprudencia española, pero limitaré la cita a un par de ellos: uno, en que la propia Constitución española entró en juego interpretativo antes de su vigencia, fue el caso de la STS de 13 marzo 1983, que accedió a las pruebas de investigación de la paternidad, con fundamento en los arts. 39.2 in fine y 53.3 CE, aunque, cuando se interpuso la demanda, la Constitución española, ya aprobada, aún no había sido publicada en el Boletín Oficial del Estado. Y el otro, más reciente, la interpretación evolutiva hecha por la Dirección General de los Registros y del Notariado, en su Resolución de 23 octubre 2018, permitiendo el cambio de nombre al transexual, Guillermo Cerdeira Bravo de Mansilla 130 aunque fuese un menor de edad y no se hubiese sometido a ningún tratamiento médico (hormonal, ni quirúrgico), frente a lo que, intencionada y expresamente, exige la Ley española (art. 4), cuando solo permite tal cambio a mayores de edad que, como regla general, se hayan sometido a dicho tratamiento. Entre sus variados fundamentos, atenderá la Dirección General a la Exposición de Motivos de una proposición de ley, presentada por el partido socialista (ya hoy caducada por las Elecciones anticipadas), donde se alude a diversas Resoluciones del Parlamento Europeo (como las de 28 septiembre 2011 y de 22 abril 2015), en que se insta a la despatologización de la transexualidad, como, en efecto, ha hecho recientemente la OMS, en 2018, al estimarla no ya como un trastorno, sino como una condición sexual que puede manifestarse a cualquier edad (no solo durante la madurez, sino también durante la adolescencia, e incluso durante la infancia). Mutatis mutandis, lo mismo puede decirse de la Exposición de Motivos de la Proposición de ley de reforma del CC, LEC y LH, en materia de protección del bienestar animal, por cuanto refleja una nueva realidad ya existente socialmente (aunque jurídicamente no vigente), así como un nuevo principio, que desde el art. 13 Tenencia de animales domésticos en pisos o casas en régimen de comunidad 131 TFUE está ya jurídica y socialmente vigente, no solo en el ámbito civil, sino también en otros, como el penal, el administrativo, …, lo que permite estimarlo, por su dimensión internacional y omnicomprensiva de todo el Derecho en todas sus ramas, como un nuevo principio de Orden Público 120, que no solo afecta al legis- 120 Es lo que, precisamente, estimaba la conocida sentencia del Tribunal de Cagliari de 22 julio 2006, no solo por aplicación del art. 1138.V del CC italiano, sino de toda la normativa anterior, nacional e internacional, civil y penal, que consagraba y reflejaba aquel principio —que por eso estima como— de orden público, en que se fundamenta para declarar la nulidad del pacto prohibitivo del supuesto (a pesar, incluso, de haber sido aprobado en 1979, mucho antes de consagrarse por primera tal principio). Siendo relevante su argumentación, permítasenos reproducirla en los siguientes fragmentos, cuando afirma «come l’eventuale norma regolamentare difforme da tale precetto sia inficiata da nullità, siccome contraria ai principi di ordine pubblico, ravvisabili, per un verso, nell’essersi indirettamente consolidata, nel diritto vivente e a livello di legislazione nazionale, la necessità di valorizzare il rapporto uomo-animale e, per altro verso, nell’affermazione di quest’ultimo principio anche a livello europeo. (…) L’introduzione del citato divieto é stata invero preceduta dai principi elaborati dalla giurisprudenza che, nel prendere posizione in merito alla legittimità dei regolamenti che vietavano l’accesso e il mantenimento di animali domestici negli appartamenti, aveva più volte sostenuto la necessità che essi fossero espressione, in caso di regolamenti assembleari, dell’unanimità dei consensi del condomini, siccome atti ad incidere, menomandole, sulle facoltà comprese nel diritto di proprietà, sia comune che esclusivo, dei singoli Guillermo Cerdeira Bravo de Mansilla 132 ovvero, in caso di regolamenti contrattuali (quelli predisposti dall’originario unico proprietario), che fossero richiamati negli atti di acquisto, costituendosi con essi servitù reciproche (cfr per tutte Cass. 25.10.2001, n. 13164; Cass. 15.2.2011, n. 3705), oltre a riconoscere il diritto di visita in carcere al cane del detenuto, in quanto membro della famiglia, o ammettere il diritto di visita in ospedale al cane del paziente ricoverato, costituendo il rapporto uomo-animale un’attività realizzatrice della personalità umana. (…) Quanto alla legislazione interna, vanno richiamati la L. 14 agosto 1991, n.281 (legge-quadro in materia di animali di affezione e prevenzione del randagismo), con la quale è stata prevista la condanna degli atti di crudeltà, maltrattamenti e abbandono degli animali, al fine di favorire la corretta convivenza tra uomo e animale (art. 1), la L. 189/2004, che ha introdotto nel codice penale i nuovi delitti di “animalicidio” e di maltrattamento di animali, di cui agli artt. 544 bis e ss. c.p., e l’art. 31 Legge 120/2010 (nuovo Codice della Strada) e il successivo Decreto Ministeriale attuativo 9 ottobre 2012 n.217, pubblicato sulla Gazzetta Ufficiale n.289 del 12.12.2012, che ha disposto l’obbligo di fermarsi a soccorrere l’animale ferito in caso di incidente. (…) A livello europeo, infine, vanno richiamati la Convenzione europea per la protezione degli animali da compagnia, firmata a Strasburgo il 13.11.1987 e ratificata ed eseguita in Italia con la Legge 201/2010, nella quale è sancito l’obbligo morale dell’uomo “di rispettare tutte le creature viventi” e l’importanza degli animali da compagnia e il loro valore per la società per il contributo da essi fornito alla qualità della vita, e il Trattato sul funzionamento dell’Unione Europea, ratificato dalla Legge 130/2008, il quale, all’articolo 13, stabilisce che l’Unione e gli Stati membri «tengono pienamente conto delle esigenze in materia di benessere degli animali in quanto esseri senzienti». (…) Alla luce di quanto detto, non può condividersi l’orientamento che vorrebbe limitare l’ambito applicativo dell’introdotto divieto ai soli regolamenti successivi all’entrata in vigore della norma o ai soli regolamenti assembleari, essendo stati con la novella del 2012 sostanzialmente Tenencia de animales domésticos en pisos o casas en régimen de comunidad 133 lador y al intérprete jurídico, como hasta ahora venimos diciendo, sino que limita también el principio de autonomía de la voluntad. Pues no se olvide que entre los límites a tal libertad contractual, la licitud no se mide solo por la estricta ley, sino también por el Orden Público, según refiere el art. 1255 CC. 4. La relación afectiva humano-animal y la consideración del animal doméstico como parte de la vivienda familiar 4.1. La categoría de los inmuebles por destinación, y la posible inclusión de ciertos animales afectos a tal destino, al amparo del art. 334.6º CC Nuestro Código civil, tras anunciar en su art. 333 CC que «todas las cosas que son o pueden codificati, anche in ambito condominiale, i principi già operanti nel diritto vivente e nella legislazione nazionale e internazionale, frutto dell’evoluzione, nella coscienza sociale, della rinnovata considerazione del rapporto uomo-animale, assurto, secondo quanto da qualcuno sostenuto e da questo giudice condiviso, a espressione dei più generali diritti inviolabili di cui all’art. 2 Cost. (…) Ma se così è (e in questo senso si ritiene di dover procedere nell’interpretazione della norma), non vi è chi non veda come il divieto scolpito dall’ultimo comma dell’art. 1138 c.c. costituisca espressione dei principi di ordine pubblico, dalla cui violazione discende necessariamente la nullità insanabile della statuizione ad esso contraria». Guillermo Cerdeira Bravo de Mansilla 134 ser objeto de apropiación se consideran como bienes muebles o inmuebles», procede a continuación a describir unos y otros. Entre los inmuebles, a que se refiere en su art. 334, es conocida por todos la clasificación que en dicha norma implícitamente se contiene (frente a la explícita calificación que sí hacen su precedente, el art. 517 CC francés, y otros que le siguen): entre inmuebles por naturaleza (como la tierra, los edificios, …, a que se refiere el art. 334 CC en sus nº 1º y 8º), inmuebles por incorporación (por su adhesión o accesión al suelo, referidos en sus números 1º, 2º y 3º), inmuebles por destinación (o destino agrícola, industrial o suntuario, comprendidos en sus números 4º a 7º y 9º), e inmuebles por analogía (de carácter incorporal, a que se refiere en su nº 10º). Entre los inmuebles por destinación (el único grupo que aquí tiene sentido traer), se refiere el art. 334.6º CC a «los viveros de animales, palomares, colmenas, estanques de peces o criaderos análogos, cuando el propietario los haya colocado o los conserve con el propósito de mantenerlos unidos a la finca, y formando parte de ella de un modo permanente». ¿Acaso en tal listado no podría incluirse hoy, a la vista de la nueva realidad social, a los animales domésticos como parte del inmueble destinado a vivienda? Tenencia de animales domésticos en pisos o casas en régimen de comunidad 135 Prima facie, a tal posible inclusión podrían oponerse dos obstáculos: uno derivado del art. 334 CC, en general, y otro de su número 6º, en particular: En general, en el art. 334 CC se definen lo que son bienes inmuebles por el propio legislador, a modo de interpretación auténtica, y por ello vinculante, de lo —único— que debe entenderse como inmueble, de modo que, en principio, no cabe incluir más bienes inmuebles que los enumerados en dicho artículo, lo que permite pensar que el listado en él contenido es cerrado, exhaustivo (o lo que, podría llamarse, un sistema de numerus clausus), lo que impide que ex voluntate o incluso por vía interpretativa o integradora quepa imaginar otro tipo de inmueble. Pero ello no impide que cada supuesto, que cada número contenido en aquel art. 334 CC pueda ser susceptible de interpretación por parte del aplicador de la norma, quien, según cada caso, pueda concluir en una interpretación estricta, restrictiva o, en cambio, amplia de cada supuesto, siempre que ello sea conforme, respetuoso con la lógica de dicho supuesto legalmente contemplado, esto es, con la propia interpretación que el legislador ha hecho de lo que se ha de entender como inmueble (por naturaleza, por Guillermo Cerdeira Bravo de Mansilla 136 incorporación, …) 121. Entender, por el contrario, que no cabe ninguna interpretación de los supuestos taxativamente contemplados en el art. 334 CC por contener dicha norma una interpretación auténtica, y por ello vinculante, sería como entender prohibida la interpretación misma. La propia interpretación que de todos los supuestos contemplados en el art. 334 CC ha hecho nuestra jurisprudencia demuestra que no cabe tal conclusión. Superado, así, según creo, el primer obstáculo, el segundo viene referido, en particular, a la dicción misma del art. 334 en su número 6º: en él, así redactado desde su origen (en 1889), no se hace, desde luego, referencia ninguna a los animales domésticos (hacerle tal objeción sería injusta por anacrónica), pero ex laettere tampoco se refiere a ningún otro animal en 121 Lo dice así, entre los nuestros, DÍEZ-PICAZO (Fundamentos de Derecho Civil Patrimonial, vol. 3º, Madrid, 1995, p. 191), admitiendo, en el caso particular del art. 334.6º CC, que el destino no sea agrícola o industrial, ni necesariamente económico, pudiendo ser de otro tipo: para decoración, ornamento, etc.; ya antes, y en general, lo decía BIONDI (Los bienes, trad., Barcelona, 1961, p. 190), refiriéndose al actual CC italiano (más lacónico que su precedente, que, inspirado en el francés, era más casuístico, y por ello, ejemplificativo y no cerrado): «la lista de los inmuebles es taxativa, si bien susceptible de interpretación extensiva». Tenencia de animales domésticos en pisos o casas en régimen de comunidad 143 de la finca), no eran pars fundi (un accesorio del fundo, que debiera entenderse transmitido con la cosa principal, que era la finca): «instrumentum fundi non est pars fundi» 129. Sin embargo, desde el Proyecto de CC-1851, finalmente nuestro CC, en su art. 334.6º, romperá con esa tradicional solución, y lo hará, en efecto, por influencia francesa, en parte adver- 129 Esa era, en efecto, la solución establecida en aquel texto romano a que se refería García Goyena en sus explicaciones: la Ley 15, del título I, del Libro XIX del Digesto, que —traducido (por García Corral)— decía (tomándolo de Ulpiano): «Los lagos y las pilas, los surtidores, y también las cañerías, que se unen a los surtidores, aunque vengan de lejos de fuera del edificio, son de la casa; y asimismo los canales. Mas los peces, que están en la piscina, no son de la casa, ni del fundo». Y esa sería la solución que persistiría per secula seculorum; por ejemplo, en nuestras Partidas, en aquel texto que también señalaba García Goyena: la Ley 30, del título V, de la Partida 5ª, que, bajo el título «Como los pescados, que se crían en las albuheras de las casas que se venden, e las otras animalias que crían en ellas, deuen ser del vendedor», decía: «Fuente, o alberca seyendo en la casa, ó en el heredamiento que es vendido, el pescado que y se criay ss.e, e fuer y fallado, a la sazón que la casa se vende, deue ser del vendedor; bien ay ss.i, como las gallinas, e las otras aues, que se crían en la casa. Ey ss.o mismo dezimos de las bestias, que han los omes acostumbrado de criar en sus casas: e lo que diximos en las leyes antes desde de la casa, entiendese también de Castillo, o de cortijo, o de otra morada cualquier, que fuey ss.e vendida» (comentando, al respecto, Gregorio López: «viene pues únicamente comprendido en el contrato aquello que es de la naturaleza de la cosa vendida»). Guillermo Cerdeira Bravo de Mansilla 144 tida por García Goyena, pero más rectamente por obra del pensamiento de Pothier, quien, partiendo de aquella solución romana y de su desarrollo —y, en parte, de su corrección hecha— por obra de cierto derecho consuetudinario francés (en particular, por las Costumbres de París —como dice Goyena— y, también, por las de Orleans), propondrá un cambio que, finalmente, consagrará el CC francés y, por su influencia, otros Códigos europeos, incluido el nuestro. En efecto, cuando Pothier se refiere a aquella vieja cuestión 130, advierte que en las Costumbres de París y de Orleans, yendo en parte más allá del Derecho romano, se entendía que solo los animales salvajes, en estado de libertad, podían entenderse como parte del inmueble donde se hallaban, y, por tanto, incluidos en la transmisión de dicho inmueble; mas no así si se trataba de animales domesticados que, al solo poder ser poseídos en cuanto dominados, sometidos o controlados de algún modo por la mano del ser humano —sub mano nos- 130 POTHIER (en sus Oeuvres por M. Bugnet, Tomo VII, donde se incluye el Tratado De la communité, Paris, 1845, pp. 70-72,), y refiriéndose a la Costumbre de Orleans, en su otro volumen (Tomo I, Coutume de Orléans, París, 1845, pp. 89 y 90). Tenencia de animales domésticos en pisos o casas en régimen de comunidad 145 tra— (vgr., encerrados, cercados, atados, …), como tales había que estimarlos como simples cosas muebles, y no como partes del inmueble, debiendo, entonces, entenderse excluidos de cualquier transmisión de la finca. Sin embargo, Pothier llega a considerar tal solución inapropiada, especialmente desde un punto de vista económico, sobre todo por lo que a los animales destinados a la agricultura y a la ganadería se refiere, proponiendo, entonces, para una ley futura, que también tales animales, aunque domesticados, se entiendan como parte del inmueble, y así se entiendan incluidos en la transmisión de la finca. Tal propuesta será finalmente adoptada como novedad en el CC francés 131 (en cuya tramitación parlamentaria no faltaron anécdotas al respecto 132), y, por su influencia, en tantos 131 Y como novedad lo destacaron en su momento, DEMOLOMBE (p. 115); AUBRY Y RAU (Cours de Droit Civil français, Tomo II, París, 1897, p. 16); LAURENT (p. 538). 132 Como la de si estimar también como inmuebles por destinación a los gusanos de seda, cuestión esta que fue la única debatida en el Parlamento francés, relegando, al final, la cuestión a la apreciación de los tribunales según las circunstancias de cada caso (según puede verse transcrito tal debate en FENET: Recueil complet des travaux préparatoires du Code civil, Tomo XI, reimp., Osnabrück, 1968, pp. 12 a 14) Guillermo Cerdeira Bravo de Mansilla 146 otros Códigos como el nuestro 133, creando, con ello, una evidente ficción legal, tan equiparable a la de los inmuebles por analogía, y tan extraña al fundamento natural, o físico, de los inmuebles por naturaleza y por incorporación, aunque ambos sean consecuencia del principio de accesoriedad (accessorium sequitur principale): aquellos por una suerte de accesión funcional, ideal, diversa de la física o natural de estos últimos 134. Se creará, así, en la codificación francesa, y así también en la española (entre otras), la categoría de los inmuebles por destinación —o la de pertenencia, según el Prof. Clavería 135, 133 Y así es comúnmente advertido: SCAEVOLA (VI, pp. 135 y 136); GUTIÉRREZ FERNÁNDEZ (pp. 6 a 8); BURÓN GARCÍA (Derecho civil español, Tomo II, Valladolid, 1898, p. 13); más modernamente, DÍEZ-PICAZO (pp. 188 a 190); … 134 Según explicaciones, en Francia, de PLANIOL Y RIPERT (pp. 76 y 77); COLIN Y CAPITANT (p. 474); siguiéndoles, en España, CASTÁN y DÍEZ-PICAZO (pp. 192 y 193); y, en Italia, de PACIFICI-MAZZONI (Il Codice Civile italiano commentato, vol. 1º, Turín, 1927, pp. 38 y 46), lo que explica que, autónomamente consideradas, las cosas inmuebles por destinación no dejen de ser, por su propia naturaleza, bienes muebles, aunque ficticia, idealmente inmobilizados. 135 En su artículo «Las pertenencias en Derecho privado español», en ADC, 1976, pp. 3-54, que luego mantiene, y sintetiza, en Comentario del Código civil, Tomo I, del Ministerio de Justicia, Madrid, 991. Tenencia de animales domésticos en pisos o casas en régimen de comunidad 147 y otros muchos que le siguen, aunque admirados todos ellos más por la categoría, posterior a la de nuestro CC, consagrada en el § 97 del BGB 136—; una categoría fundada en la ficción de estimar como bienes inmuebles a los animales que, por voluntad —aunque sea presunta— del dueño de la finca, este los destine, de un modo permanente o estable, a su explotación ganadera, agrícola, o también industrial. Es verdad, no obstante lo dicho, que en la intención de Pothier y en la razón del CC francés, así como en la originaria del nuestro, solo se piensa en los animales afectos a tal destino —esencialmente— económico, quedando obviados los genuinos animales domésticos (como serían los que a nuestro tema concierne). Pero, superados, por todo lo dicho, los dos obstáculos al principio anunciados (que el art. 334 CC, aunque cerrado y taxativo, no impide cualquier interpretación extensiva, y que en su número 6º pueden entenderse incluidos los propios animales afectos teleológicamente al inmueble), ¿qué impide que, conforme a la nueva realidad social y al principio de bien- 136 Y que, por eso mismo, no todos secundan: en contra, por ejemplo, DÍEZ-PICAZO (p. 190); y LASARTE (p. 355), entre otros. Guillermo Cerdeira Bravo de Mansilla 148 estar animal, pueda incluirse entre tales animales a los domésticos? ¿Por qué no añadir hoy, junto a la destinación económica, una posible destinación afectiva del animal para con la casa, que permita entender que dicho animal forma parte de ella, también como bien inmueble? En tal extensión, no solo abundaría la interpretación sociológica del art. 334.6º CC, sino también la sistemática, hoy refrendada, del art. 465 CC. Veámoslo. 4.2. La posible consideración de los animales domésticos como parte de la vivienda familiar, al amparo del art. 465 CC Dice, en efecto, el art. 465 CC: «Los animales fieros sólo se poseen mientras se hallan en nuestro poder; los domesticados o amansados se asimilan a los mansos o domésticos si conservan la costumbre de volver a la casa —dice— del poseedor». En dicha norma, nuestro Código es genuino, original, sin parangón en otros Códigos europeos 137, ni entre nuestros propios precedentes 137 Lo que, sin duda, ha sido un problema para la doctrina italiana a la hora de interpretar el término de «animali domestici» que emplea el art. 1138.V de su Código, cuando Tenencia de animales domésticos en pisos o casas en régimen de comunidad 149 más inmediatos (como es, por ejemplo, el Proyecto de CC-1851, que no contiene norma parecida), mas se muestra conforme a nuestra tradición histórica. Ya en el propio Derecho romano se hacía tal referencia a los animales domésticos y a su «animus revertendi» y a la «consuetudine revertendi», como intención y hábito de volver (la consabida querencia), y así reconociendo voluntad, intención, o instinto cuando menos, prohíbe prohibir tener animales en las comunidades de vecinos, frente a su borrador inicial que, conforme al Tratado de Estrasburgo de 1987, hablaba de «animali di compagnia», generando, por ello, cierto revuelo en su doctrina: así, SALA (p. 105 ss), entiende que el animal doméstico es un concepto más restringido, por lo que si bien quedan, por fortuna, excluidos de la prohibición de prohibirlos los animales salvajes (como leones y tigres, dice), en cambio, pueden quedar incluidos, y se puede prohibir su tenencia en comunidades, animales tan habituales en los hogares italianos como son los conejos (el tercero en lo que es habitual, tras perros y gatos), que tal vez, dice, atendiendo a la costumbre pudieran entenderse incluidos entre los domésticos a que se refiere el art. 1138.V del CC italiano. Por su parte, CORONA (pp. 229 ss), tirando del Diccionario y de la etimología considera solo como domésticos a los propios del hogar, con exclusión de los destinados a trabajo o alimentación y cría, planteándose irónicamente si cabe incluir a los cerdos entre los domésticos, lo que, al final, defiende al proponer un concepto amplio que incluya a los de compañía, con la sola exclusión de los animales salvajes (aunque puedan ser domesticados), y de los exóticos (como también cree entre nosotros, a partir del Derecho italiano, VIVAS TESÓN, p. 98 ss). Guillermo Cerdeira Bravo de Mansilla 150 al animal doméstico o al domesticado 138. No en vano 139, etimológicamente la palabra «doméstico» viene del latín «domus», que significa «casa». 138 Se trataba, en particular y entre otros, de la Ley 5, del título I del Libro XLI, cuyo § 5, acerca de la diferencia entre animales fieros o salvajes y domesticados o amansados, decía de estos últimos en su última parte: «In his autem animalibus, quae consuetudine abire et redire solent, talis regula comprobata est, ut eousque nostra ese intelligantur, donec revertendi animum habeant, quod (si) desierint revertendi animum habere, desinant nostra ese, et fiant occupantium; intelliguntur autem desiiy ss.e revertendi animum habere tunc, quum revertendi consietudinem deseruerint». La transcripción original del texto, hecha en esta ocasión (frente a otras anteriores en que reproducimos la traducción de textos latinos), obedece a su genuina expresividad, que, sin embargo, por los avatares propios de cualquier traducción (que, como es sabido, puede traicionar al original), admite traducciones con diversos matices. Así, por ejemplo, según la traducción de García del Corral, se dice en dicho texto del Digesto: «Mas en cuanto a los animales que por costumbre suelen irse y volver, se admitió tal regla, que se entienda que son nuestros mientras tengan el instinto de volver, porque si hubieren dejado de tener el instinto de volver dejan de ser nuestros, y se hacen de quienes los ocupan; pero se entiende que dejaron de tener el instinto de volver cuando hubieren perdido la costumbre de volver». De «instinto de volver», habla García del Corral para traducir aquellas expresiones latinas (revertendi animum y consuetudine revertendi); en cambio, de «querencia —de costumbre y de hábito— de volver» habla, de forma más expresiva a nuestro modo de ver, Álvaro D’Ors para traducir aquellas expresiones. 139 Como nos recuerda GIL MEMBRADO (p. 15). Tenencia de animales domésticos en pisos o casas en régimen de comunidad 151 Bien es verdad que en dicho lejano precedente, así como en el propio art. 465 CC, éste por su propia literalidad y por su ubicación, se está regulando rectamente cómo poseer, o, más bien, cómo no perder la posesión de un animal (a los efectos, sobre todo, de que el animal pueda ser adquirido por persona diversa a su anterior dueño mediante ocupación, caza, …, ex arts. 610 y 612.III CC). Pero nada impide que, hoy, adquiera un nuevo significado, añadido al tradicional, para así estimar a los animales domésticos como inmuebles por destinación (afectiva o por querencia), desde una interpretación actualizada del art. 334.6º CC, y, así, entender al animal doméstico como parte de la vivienda familiar, entendida, así, esta como su hábitat —prácticamente— natural o, cuando menos, habitual en nuestra sociedad actual. Hay, sin embargo, quienes consideran que hoy el art. 465 CC está desfasado, carente de rigor científico y contrario a la actual consideración de los animales como seres sintientes 140. Nada más lejos de la verdad: 140 Es el caso, entre otros, de MENÉNDEZ DE LLANO RODRÍGUEZ («La modernización de estatuto del animal en la legislación civil española», en dA.Derecho Animal [Forum of Guillermo Cerdeira Bravo de Mansilla 152 Ad extra, son muchas y variadas las normas recientes, protectoras de los animales domésticos, o también llamados de compañía, que los definen como aquellos que forman parte del «hogar», o de la «vivienda»: así, desde el Convenio Europeo de Protección Animales de compañía, celebrado en Estrasburgo el 13 noviembre 1987, cuyo art. 1 define al «animal de compañía» como «todo aquel que sea tenido o esté destinado a ser tenido por el hombre, en particular en su propia vivienda, para que le sirva de esparcimiento y le haga compañía», hasta la legión de leyes autonómicas en España, protectoras de animales, que así también lo definen, como animal que viene en compañía y dependencia del ser humano, y que, generalmente (o principalmente, dicen otras leyes), vive en el hogar de las per- Animal Law Studies], 2018, vol. 9/3, tomado texto completo de Dialnet, pp. 60 y 61), para quien «el artículo 465 CC nos ofrece una suerte de clasificación de los animales en función de su carácter o docilidad para con el humano, claramente anticuada y no sujeta a rigor científico», «de modo que parece deducirse erróneamente que si un animal doméstico no regresa, volvería ipso facto al estado salvaje», añadiendo, finalmente, que «la realidad simplificada y errónea que se desprende de la clasificación de los animales del artículo 465 no recoge la diversidad de posibilidades reales de coexistencia con el resto de animales que los humanos tenemos hoy en día».