La fase recentissima della filosofia del dritto in Germania : analisi critica poggiata sulla teoria della conoscenza

LA FASE RECENTISSIMA DELLA FILOSOFIA DEL DRITTO IN GERMANIA. Biblioteca PixeLegis. Universidad de Sevilla ANALISI CRITICA. POGGIATA SULLA TEORIA DELLA CONOSCENZA PISA ENRICO SPOERRI  EDI'l`ORE 1895. PROPRIETI L ETTERARIA ALLA MEMORIÁ DI DIO 0 7 21:, 1:10 ]ht r  'At%  ie . •• n tie•4tx y y. 7(1  - )114, Z o « 4 n ,..  'yrj,"x,  ,r PROEMIO L' analisi cite segue volge sul momento presente, o quello che, per essere un po' meno retente in ragion di tempo, non é meno vivo e presente per contenuto ideale, della filosofia del dritto in Germania. Essa s' indirizza sui metodi, sui criteri, sui primi principi filosofici delle dottrine o dell' indirizzo comune in che esse convergono, e non si ferina di proposito sul contenuto particolare dei sistemi (meglio, forse, sarebbe dire, delle teorie) se non quanto basta per riprovare i giudizt git formolati od anticipati sul loro assunto metodologico. É una critica poggiata sulla teoría della conoscenza, perché le nostre indagini volgono sulla legittimitá o meno di una speculazione filosofica del dritto, legittimitá che gli uni negano risolutamente e gli altri circoscrivono con limiti e riserve che valgono tutt i uno che negarla; e questo pro- PETRONE  1 10  • *** 1/1 4") 11•111•••• blema non puó essere né disc ttsso, né avviato ad una soluzione qualsiasi, ove, anzi tempo, non sia messa in sodo 1' origine e la portata della conoscenza umana in genere e della conoscenza filosofica in specie. Il problema conoscitivo, non ostante le improvvide denegazioni oppostegli dal dogmatismo positivista, riappare oggi, con intensitk forse non minore che nella fine dello scorso secolo. Quello che nell'idioma tedesco si direbbe der erhenntnisstheoretische Standpunkt » preoccupa oggi le tesi ed i quesiti della filosofia : di quella filosofia, intendo, che é veramente degna del suo nome, che é serena intuizione speculativa dell' universo. Ed é giusto che sia cosi: il problema della conoscenza é il gran problema della filosofia, che si puó di leggieri escludere in sulle prime, ma al quale altri problemi rimenano, la cui esclusione sembra alquanto piiz ardua o piii arrischiata. Ditetni la vostra ideologia ed io vi diró la vostra filoso fla : cosi si potrebbe favellare, senza tema di errore, ad ogni filosofo che lo sia sul serio. La filosofia, e la stessa morale che un dato filosofo propone, é 1' equivalente esatto del modo ond' esso ha posto e risolto quel primo problema della conoscenza. Der Streit oder Gegensatz zwischen illaterialismus und Idealismus, disse sapientemente L. Feuerbach, ist nicht der zwischen Materie und Geist, Leib und Seele, 11011 )schl ¡fiel 1P ilu t03i F. • gg'1, r1:11 [111: ijC1. — 3 -- sondem der zwischen Empfinden und Denken: denn die Empfindung ist durchaus materialistisch, corperlich,  schon die Alten behaupteten. Es handelt sich aleo nur um die Ldsung des VerhdltnisÑes von Denken und Empfindung. intende bene con ció che, per noi, la teoria della conoscenza va sostenuta e diretta dalla metafisica; é, anzi, una metafisica essa stessa. Il problema della legittimitá o meno di una speculazione filosofica del dritto fa capo all' altro della presenza o meno di un dritto razionale, (oggetto della ragione) che sia tutt' altro da quello che esiste nelle condizioni empiriche del tempo e dello spazio (oggetto della esperienza). Scindere quei due problemi non é consentito a lungo dalla logica del pensiero, ed uopo é dibatterli e risolverli di conserva, sorretti da quella che con parole del Vico, ed in senso alquanto diverso dal suo, potrebbe denominarsi la metafisica della mente uniana. Alla quale rnetafisica, del resto, chi afferma e chi nega fa ricorso del parí : perché é piú facile dispettare a parole le necessitá del pensiero e della coscienza, ch3 farne a meno nei fatti. E poiché la critica, se é il puncturn pruriens della filosofia, non ne é tuttavia il termine definitivo, quel punto in che s' acqueta ogni (lisio del sapere umano, alieni da una sterile negazione, noi studieremo di opporre la filosofia , della quale siamo persuasi che sia' la vera, a quella ehe non ci par. tale :  se da queste membra disjecta di un' analisi filosofica occasionata dalla critica dell' altrui si possa desumere un contenuto sintetice, una professione di fede filosofica : quena rwofessione di fede, di che, ín tanta moltitudine di dubbiezze dottrinali e di soluzioni in bilico sul si e sul no, v' é oggi tanto e si urgente bisogno. 11~ arm. n INTRODUZION  E Chi voglia conoscere lo: stato della filosofia del dritto, in un dato luogo, in un dato tempo, (leve por mente a due cose : alío stato corrispondente della filosofia universaie, vello stesso luogo e nello stesso tempo, ed allo stato della, stessa filosofia del dritto nel tempo immediatamente anteriore a (mello che si toglie in esame. Variarlo i concepimenti ed i criteri intorno alla filosofia generale ed alla filosofia, particolare, ad una volta, ma tutti convengono iu una cosa : che la filosotia particolare segue fedelmente e rispecehia le vicende percorse dalla filosofia generale; che i metodi ed i criteri della prima so p o un processo di derivazione dei metodi e dei criteri della seconda, che questa dá i principi e quella li trasferiste e li applíca nel dominio delle sue ricerche,  meglio ancora, che questa da — 12 — morali sono, infatti, per 1'  il fondo di fatto, G • und del dritto positivo; onde, separate da questo, non hauno valore obbiettivo e portata autonoma. Esse non lo dominarlo, ma effettivamente e necessariamente vi sottostanno; e . sono p leno una norma del dover essere, che una rappresentazione coneettuale dell'essere o dell' essere stato. L' idea-modello della giustizia, non e giá, in quel filosofo, una legge della condotta, ma un criterio del giudizio dei felímela di tale condotta: e non e una regola etica, ma un tipo estetico. Perche tipo, ha valore teoretico e non pratico ; perche estetico, ha significato soggettivo e non oggettivo. 111a, l unificazione del dritto positivo col dritto naturale, la nozione della 1lecessaria coincidenza dell'uno e dell'altro e, quindi, 1' unitá assoluta del dritto positivo si annunzia piú espressamente nel sistema dello Schelling ed in (fuello dell' Hegel, e vi si annunzia come 1' espressione legittima della dialettica a priori del reale e ideale. panteismo, e. tale e la formula di quei due sistemi, si traduce appunto in questa unitá consustanziale del finito con 1' infinito, del razionale con 1' empirico, del dovere con essere. La metafísica insegnava che questa, serie dí termini, di cui ciascuno e irriducibile all'altro, non sono gis contradittorl, ma solo correlativa. 11 pensatore pub, adunque, e deve riconoscerli come tali, senza proporsi la meta assurda di eliminare contraddizioni che non vi seno davvero. La dualitá del dritto naturale e del dritto positivo non contrasta alle leggi della, logica, ne al principio di contraddizione: essi, appunto perche esprimono rapporti differenti o una cosa idea- 13 tices sotto rispetti differenti, possono coesistere senza distruggersi a vicenda. Ma il panteismo a queste ragioni non bada: per avere scambiato il correlativo col contradittorio, esso si appone a dovere di formulare a Priori una sintesi dei due termini in un solo, il che tutt' uno che lo elidere uno di essi a profitto dell'altro. Per esso, adunque, ii .dritto positivo é la sola realtá obbiettiva e la sola idea reale : vano é indugiarsi in un dualismo logico che é bello e sciolto dalla storia : il dritto positivo non ha di fronte un. dritto naturale, perché é esso un dritto naturale. Nel fondo di questa dottrina y ' é una presunzione ottimista; si presume che il dritto positivo sia sempre ed il solo razionale ; y ' é un' apoteosi pietista della realtá existente, che é come una specie di ricorso storico di quello spirito di adorazione inconsciente onde como primitivo ' é animato verso la natura; e y ' é, ad un tempo, 1' impronta di quel simbolismo romantico, che, sollecito di sopire le lotte del pensiero p ella quiete fantasiosa del sentimento soddisfatto, trasfigura la realtá per H . bisogno di ravvisare in essa incarnazione sensibile dell' ideale architettato anzi tempo. Questo culto del dritto positivo, insinuato dalla dialettica Hegeliana, non é del resto, almeno in origine, una semplice faittura del pensiero di un como : ma é piuttosto un fenomeno di psicologia collettiva, dell' anima popolare. Forse e senza forse,_ esso é il portato di quena intuizione panteistica dell' universo che giace Piel fondo recondito dalla coscienza germanica. La quale P dominata tuttora da un cerco impulso ideale verso una sintesi spon- 1.11. — 14 — tanea ed a priori degli aspetti discordi dell'esistenza, -e ci si mostra, in tutti i tempi, punta dall' acre bisogno di conciliare, sal terreno della intuizione e della esperienza, la lotea acerba che ferve nel suo seno tra ideale ed il reale. Nessun popolo, come tedesco, interroga con tanta penetrazione fraseendentale i problemi dell' universo e ne formula con tanta audacia speculati va e con tanta pertinacia di logica le piii temerarie, praticamente piii pericolose, soluzioni ; ma nessun . popolo, ad un tempo, possiede si acuto, si vivo quel sonso di coesione col mondo reale, quel sentimento di unitá spontanea ed indelebile e di penetrazione reciproca e perenne tra 1' interno della sua coscienza e la realtá del di fuori, tra i1 pénsiero e la vita, tra 1' idea ed il fat- to, tra anima dell' individuo e anima del popolo : in nessun popolo so p o cosí tenaci, insomma, quei sentimeuti o qnelle sfumature di sentimento che insinuano p ella coscienza, e vi fauno prender salde radici, la disposizione secreta verso la dialettiCa paiiteistica dell' ideale e del reale. Questa coscienza reca in sé le tracce d' un dualismo, ma d' un dualismo giá comporto, sopito, eliso da un intuito primitivo del sentimento : dinnanzi alla riflessione che non puó divinare le sue origini remoto, che non pub cogliere quella elisione primitiva di un primitivo dualismo, essa, questa coscienza, apeare originariamente ed empiricamente monista. Quena sintesi del reale e dell' ideale, eminentemente spiritualista nel contenuto, corto, tutt' altra cosa dall' apoteosi del mondo esistente, dal panteísmo tradotto nelle formule materiali, sarei per dire corpulento, della -----  — riflessione filosofica. Ma la seienza che . analizza, che. decompone e ricoinpone a sua posta, che manipola, che forza la sintesi della coscienza, vi spegne, d'un tracto, quell' alito d' idealitA spirituale, che la vivificava, e risolve Dalle angustie di un realismo superficiale, materiale, dogmatico quello che era una arm g nia. idearle e . dialettica.- Lo spirito eminentemente dissolvitore dell' analisi mortifica, per volerlo conoscere, intuito speculativo d' una coscienza vergine: la, ricerca a posteriori fissa la mente del, pensatore sul fatto nado e brutale, sul . dritto del potere positivo e gli fa smarriré la . Visione . di quell' idea, di quello a priori che investiva il fatto stesso, che lo -qualificava e lo legittimava come fatto, che lo nobilitava, che lo trasfigurava. Se non che, questa deformazione, che il pensiero analitico del filosofo imprime al panteismo della coscienza popolare, non toglie che tra questa coscienza e quel pensiero vi sia seinpre come un' affinitásegreta, • la quale leve essere fonte vera onde Il monismo. realista attiiige vigore di colorito ed efficacia di propaganda. Questi sono, adunque, i principi ed i criteri che la filosofia contemporanea trasmette alla filosofia del dritto: principi e criteri che dovevano avere una corrispondenza mirabile con quelli giá diffusi e resi autorevoli, nell'ordine dei giuristi-filosofi, dalla ~ola storiea, la quale rappresenta appunto quell' ultimo alieno della tradizione interna della filosofia, del dritto, a cui si e accennato dianzi. L' idea profonda — 16 — e primaria e 1' interesse supremo della scuola, storica consiste tutti nen' obbiettivare il diritto al di fuori, nel transferirlo per entro il circolo della evoluzione psicologica e storica, nel derivarlo da una fonte positiva, lo spirito popolare Folksgeist), il quale spirito popolaro  rappresentato come la sola sorgente originaria (Urquell e) del dritto, ed iI quo contenuto come il solo criterio moderatore dei dizi sopra ' la obbiettivitá o p leno dei fenomeni del dritto stesso. La natura spiritualista, romantica, sentimentale, simbolica di questa forza operosa dello spirito popolare che affatica, o si presume che aftatichi, la evoluzione giuridica, non escinde, né atte- 1 na indole eminentemente realista del criterio fondamentale della scuola storica. La possibilitá razionale d' un dritto, che non sia T'ello che emerge dalle arcane profondita Mello spirito popolare, ( esclusa da una dottrina, la <piale ha gia, a priori incluso ogni nozione possibile del dritto Bella rappresentazione empirica del processo produttivo della spirito popolare. vero che questa scuola si appropria, dalla metatisica (senza di che non vi perverrebbe mai da sé sola, come sará visto a sao luogo) la ipotesi di un legame causale dei periodi successivi del tempo : ed vero, altresi, che questa ipotesi potrebbe preservarla dal cadere negli estremi del realismo: perché essa importa la nozione di un substratum che le generazioni successive si trasmettono e che va sceverato dal patrimonio caduco di ciascuna generazione.  il realismo e empirismo radicato nella stessa natura del concetto storico, cioé a dire nella stessa esclusione sistematica della — 17 -- speculazione sovra quegli oggetti che non sobo sottoposti elle condizioni del tempo e dello spazio . , ossia alíe condizioni storiche. Per U, concetto storico - se voglia essere logico e coerente, ogni momento del tempo é un momento bello e compiuto, un essere autonomo e sussistente: se 11 paÍ;sato vive necessariamente nel presente, é adunque il presente, e tuttora, il presente, che oggetto di studio e di ricerca : il rapporto del presente con il passato non una conoscenza metafisica, ma una induzione che argonienta dalle condizioni empiriche del presente. Anche la tendenza presuntiva delle generazioni verso un ideale giuridico, che sarebbe, quindi, come un processo di approssimazione indefinita al dritto naturale, supera i termini propri del concetto storico ed entra bel bello Bella, sfera della metafisica e della teleologia cosmica ripudiata. É un grave errore il creciere che rembriologia della vita coincida con la dialettica della ragione: la storia ut sic non ha altra logica (e (tico logica riel censo rigoroso della parola) che quena che un improvvido e fallace determinismo ha voluto darle in prestito. Chi prenda le mosse dal concetto storico non pu°, adunque, badarsi dal realismo e dall' empirismo. Egli trasforma, tutt' essere del dritto naturale nel tendere ad essere dell' evoluzione storica, ed il dover essere delle norme del dritto naturale nena conformitá dell' essere o dell' essere stato della filosofia del dritto positivo, ma il dritto naturale egli lo vega, e per necessitá di cose, in ambo i casi; nel primo come sostanza, nel secondo come necessitá morale : PETRO NE  2 18 — onde non esce alai, per quanto sforzi o tenti, dai termini dell' esperienza e del realismo. 'Jopo avente tracciate, nene linee fondamentali, 1' origine e la tradizione ideale, non é arduo riconoscere, in brevi tratti, quale debba essere e quale sia, in efretto indirizzo tilosofico-giuridico dominante oggi iii Germanía. La tilosofia del dritto ha, ivi, per intento non pin di conoscere i principi universali e necessari del dritto, ma le cause di t'atto Mella formazione storica del dritto. Suo contenuto non é pin una serie di principi che sieno valevoli per ogni forma e per -ogni momento reale del dritto, ma quel complesso di fitttori . concreti che determinan() ciascuna di quelle forme e -ciascuno di quei momenti come fenomeni di snccessione storica. L' interesse dialettico essa non lo soddisfa con unificare dati principi raziomili in un principio semplice, pin rice() di contenido ideale e che virtualmente li contiene, (in un universale ontologico) ma, col sussumere i inotivi di fatto, • che presiedono al nascimento ed ano sviluppo del fenomeni girtridici, in un motivo formule pin lato che li riassnme, in una formula generica, la quale li rappresenta sotto specie di unitá concettuale (in un /univer,Swie logico). 11 suo inetodo é una generalizzazione piú o mero raftinata del metodo storico, come sao contenido é lo stesso materiale storico del dritto. Se e ftno• a che punto i coefticienti empirici lascivo sceverare tra la molteplicitá, e la mobilitá, loro, un .substr«tion permanente, un assolutamente prius, che — 19 preesiste ad essi e che coesiste con essi; questa, filosofia non lo propone né 1' indaga.. Né é problema per essa, se e fino a che punto íluesti coefficienti empirici contengan° in sé un valor ideale e sien° conformi alla nozione razionale del dritto : percha, la possibilitá del porsi di un problema cosifr atto essa ha esclusa a priori. Essa é esplicitamente dogmatica nel suo processo, mide si limita a ricercare il dato positivo, come tale, ed escinde e condauna,, in antecedenza, come illegittima, se non assurda, ogni indagine che si proponga di diseernere le predisposizioni soggettive e le condizioni oggettive che preesistono al dato positivo e lo rendono possibile.  veechia teoria della tabula rasa é per essa un dogma, e lo trasferiste dalla teoria della C0110- seenza echa storia dell' evoluzione giuridica, dalla ideologia Mella, ssociogenesi. II problema scientifico della filosofia del dritto, quello, cioé, se sia possibile 1' esistenza di fatto di un dato dritto anteriormente alla esistenza di una, speculazioiie, e, quel che preme di di una coscienza giuridica, questo problema essa non lo dibatte, perché lo ha per inconcepibile. In breve, essa non é  rigorosamente parlando, una filosofia, una una fenomenologia del dritto. suo e essenzialmente empirismo, non scevro, bensi, di pretensioni filosotiche, né spoglio di un cerco indumento speculativo forse meglio, traseendentale: un empirismo, al quale la copia ingente dei fatti e la raffinatezza dei presidi hniattivi consentono di ostentare una total dignitá tilosotica: un empirismo trasferito dalla sfera augusta del fenomeno individuale in quena, di tanto piñ ' ampia e ricca di con- tenuto psicologico, dei fenomeni collettivi e del divenire storico di essi, epperó molto piii fine ed elevato e persuasivo del vecchio sensualismo: ma empirismo sempre e, quindi, esclusione, piil o meno. esplicita, della funzione teoretica e della, funzione pratica della filosofia del dritto.  4I/(13~-- SEZ101\E PRIMA TEA FENOMENOLOGIA DEL DRITTO CAPO I. ragione cli essere della fenomenolo g ia nella mente dei suoi cultori. — Ad Merkel. La fenomenologia del dritto, per -vantare a ragione autoritá e valore di scienza, e di filosofia, dovrebbe potet prevenire e risolvere, anzi tempo, una, doppia serie di obbiezioni : 1' una che le si potrebbe ritorcere dalia logica dell' empirismo; altra che le si potrebbe contrapporre dalla metatisica. La prima suona suppergiú cosi : Se la filosofia del dritto deve _ poggiare sui fatti, ebbene che si contenga rigorosamente ilel termine dei fatti, senza varearlo mai, che rinunzi alla pretesa ambiziosa e perigliosa di fornire una sintesi ed una integrazione filosofica dei fatti e di sempliticare in formule unitarie e .generiche la moltiplieitá e la varietá nativa del materiale empirico, che non vaneggi dietro un universale 4.? — 28' del dritto é giusto che sueeeda la seienza generale del dritto, la quale si propone la elaborazione dogmatica e la esplicazione storica degli stessi fenomeni giuridici e dei loro nessi causan. La prima aveva il sao caposaldo fuori della giurisprudenza, ossia fuori di quell' ordine di rapporti eh' essa aveva 1' uflicio di dominare e di moderare, laddove la seconda, avra per suo criterio direttivo le stesse nozioni, o la stessa serie di nozioni, della giurisprudenza ed il loro substrato storico proceso deduttivo, che da una intuizione sintetica della vita e e del cosmo deriva delle vedute universali e le trasferisce 111 1111 ordine particolare di fatti, non forni- * sce, a luego, sicurta al pensatore clic vi faccia ricorso. Perche, gualdo pin il pensatore si allontana da (pelle vedute universali per procedere nel fitto delle indagini particolari, di tanto mcno atta é (pella intuizione sintetica ad illuminarlo salla vera natura del rapporti complessi di (atto che egli iiiteude investigare e di tanto  acoto si vende 11 bisogno di far capo al processo induttivo (1). Il dualismo della giurispradenza e della filosofia, continua ii M., 11011 ptlú sostener si tuttora che ad un patto solo : a patto. che 1' unitá sostanziale del dritto si decomponga nei suoi elementi, 1' idea ed il fenomeno, il contenuto e la forma; e si ponga 1' idea ed ii contenuto come oggetto della filosofia, il fenomeno e la forma come oggetto della ginrisprudenza: riel qual caso, peró, il diritto non sarebbe piú oggetto di .scienza, perché non sarebbe piil una (1) Ibid. S. 403-408. — 29 sostanza, e 1' una, e altra disciplina subire ^lbero• una diminuzione di capo, perché entrambe avrebbero per oggetto non il dritto, ma solo uno dei suoi elementi. Il dualismo della filosofia e della giurispradenza é stato possibile, appunto per Tiesto processo di decomposizione della unitá sostanziale del diritto. La filosofia del dritto ha vantato un conté mito autonomo, perché ha isolato 1' elemento ético del dritto dall' elemento economico ed ha sollevato il primo al fastigio di una speculazione indipendente. Ma, guando la natura del dritto si voglia abbracciare p ella sua pienezza e non dividerla con l'analisi concettuale, allora non resta che professare apertamente la scienza *generale del dritto, la quale é la sola dottrina giuridica che sia legittima come dottrina sintetica, perché la sola che comprende la totalitO e la unitá degli aspetti del dritto. Né la portata autonoma della filosofia speculativa del dritto rispetto alla giurisprudenza pub essere sostenuta, altrimenti, riponendo il fondamento dell' una nei. principi general" dell' ordine giuridico e, dell' altra, nelle leggi di fatto di una data societá in un dato momento storico. Perché le fondamenta dell' ordine giuridico in sé so p o tutt'uno che le fondamenta di un ordine giuridico particolare : nniversale non é una sostanza, una cosa a sé, ma un elemento del particolare (1). Né pub essere ufficio della filoofia costruire un mondo giuridico diverso da quello esistente di fatto. Essa, come la scienza, comprende il mondo quale é e non le cale di veder quale deb- (1) Ibid. S. 408-416. ba essere (1). Nostro problema é indagare la funzione effettiva del dritto, la fonte viva e vera della sua forza. Qual concepimento ideale di quella fun zione e di questa fonte sia postulato dai bisogni della nostra coscienza morale, non ci preme 11 saperla (2). Che se altri ama dibattere tal quesito, il faccia Dure, uta a patto che il suo speculare rimanga netta,mente separato da quello che vero della, filosofia del dritto : das Verstiindniss nd die geistige Beherrscltung des Rechts der Wirklichkeit. , invero, l'a,ssenza di questa necessario scissura metodologica dell' aspetto positivo dall' aspetto razionale, di quello che e da quello che dei-' essere, che allontana la soluzione del problema scientifico del dritto (3). PJ la forza impulsiva interna delle formazioni giuridiehe quello di che noi andiamo in cerca. D'ir.... (1) Ibid S. 418. (2) Wir fragen: welches siud thatsiieldich die Fillietionen -des Rechts, welches thatsiiehlich die Quellen seiner Kraft ? Da- - T on unterseheiden sich die Fragen: wie künnen wir uns die Funetionen des Rechts, und an welehe Eigeusehaften kZimien wir uns seine verpfliehteude Kraft gebunden denken, so dass uns dies eine logisehe oder ethische Befriedigung gewiihrt ? Oder auch: welches sind die objeetiv giiltigeu Werthurtheile, -auf welche die Imperative des Rechtes sieh stlitzen um vernunftigerweise als verbindlieh betrachtet werden zu ? Der Rechtswissenschaft liegen, ineiries Eraehtens, diese letzteren Fragen - ebenso _fern, wie der Geographie die Frage, ob es Binen vernunftigen Sinn babe, dass die Quellen des- - Rheins in den Alpen liegen » Id: in una recensione del libro di W. Schuppe « Der Begritl des subjektiiven Rechtes ' Inscrita nei Philos: Monatsh, Bd, 24.° S. 82. (3) 'bid: 82-83. suchen die treibende Macla in den Rechtsbildungen an der . g il rt ihrer Wirksamkeit und an den im Lichte einer vergleiehenden, Ent-wieklungsgesehiehte hervortretendcn Faetoren ihre'r Gestaltung und Fortbildung ericennen (1). Ove, del resto, si voglia riconoscere, senz' altro, alla filosofía del dritto un afílelo normativo, ebbene si pensi che tale ufficio essa puó adempierlo, par rimanendo nei limiti che le solio assegnati come scienza. I motivi pratici e finali della, condotta non trascendono esperienza del mondo esistente, 1' investiga,zione del dritto positivo, non altro che essa, che ci rivela quale sviluppo del dritto e delle norme giuridiclie sia possibile, quale direzione di questo sviluppo si debba favorire, quale deviare o rimuovere. La nozione del dovere é una conseguenza del giudizio sull' essere e, quindi, neutra nen' ambito segnato alla scienza dell' essere, Come il tipo della costituzione normale organismo umano é rivelato al medico dalla stessa osservazione di facto dell' uomo sano e dell' uomo infermo, cosi il tipo dell' ordine giuridico normale é rivelato al fflosofo-giu- vista dalla semplice osservazione degli ordini dici particolari e storici. PercU é all' osservazione dei fatti, e solo ad essa, che noi siamo debitori di quella facoltá, che 1 1 , iu uoi, di concepire e di abbozzare delle forme ideali, che rappresentano lo sviluppo ipotetico di un dato complesso di forte p elle condizioni piú favorevoli ; e le quali vengono iudi assunte da noi come criterio, per giudicare lo (1) Ibid : 79. 32 — sviluppo reale delle forze stesse sotto l'intiusso Melle condizioni storiche determinate. Senza dubbio, or- (line giuridico existente non adempie 11 contenuto ideale del dritto: i prineipi che a,ppa,gano, ad un tempo, i l nostro interesse ed il l'ostro sentimento morale non hanno ottennto 1)iena attuazione né nel diritto, né Mella coscienza del presente : se non che, adein piere questo contenuto, tirarlo fuori dalla coscienza del presente, nel fondo della guate esso giace come latente ed involuto, pub t'arlo la filosofia del drit- to, ma, -patio di conoscere e di comprendere coscienza e di contenersi nei termini del reale (1). Questa la; teoria del Merkel : la quale, a seconda dei casi, pub mellare ad un empirismo Iilosotico ed ecclettico, ovvero ad un empirismo puro ed esplieitamente estraneo alla filosotia : e, come tale, rappresenta fedelmente la, contra,ddizioine interiore della filosofia-scientifica e della fenomenologia-fflosolica, di cui verremo nel corso del libro differenziando le dottrine ed i criteri ed il termine logico. Senza volea ; qui anticipare una critica che sorgedi spontanea dal séguito della, l'ostra esposizifflie e del rostro esame e che l' degli stessi insuccessi della fenomenologia, del diritto verrá integrando, é lecito tuttavia formulare anzi tempo qualche giudizio sovra queste vedute fondamentali del M. Le quali non pare che sieno tali da legittimare 1' assunto dell.' autore : la esclusione degli uffici teoretici della filosofía speculativa del diritto; la inclusione dell' ufficio normativo di essa nel circolo augusto (1) Griinhut' s Zeitschr: S. 418-419. — 33 della fenomeDologia e del realismo. 11 . dualismo che egli mira a riinuovere tra la filosotia del dritto e la 'Mito  ginrisprudeaza  tuttavia, irriducibile, come quello tey  tra 11 sustrato . ed il feuomeno, tra il razionale ed  1)(1  reale : irriducibile come fórrala del pensiero, perchi. di quei termini 1' uno chiama altro per vincolo 14 1  associazione logiea, irridttcibile corno fatto e come obbietto reale, percha, ciascun termine • Z semplicece  mente correlativo alraltro e non giá contraddittorio: 1 dril.  ora la contraddizione va risolta dal pensiero clie ha dovere di rimuoverla, (in che 1' Herbart aveva  (1.1,  plena ragione) rala la correlazione va accettata e ri- o  conosciuta senz' altro : ridm-la val quanto trasfor- o ed ndli tasare il rapporto in sosta-nza, ossia foggiare a talento la realtá delle cose. II predicato « positivo » é, adunque, legittimo come correlativo all'altro « zionale e filosofico » (senza (Tire che le parole « positivo, posizione » hafnio il pregio, specie per chi muove dal criterio storico-evolutivo, di significare la genesi. del dritto reale, di segnare il momento in cui questo vich divelto dalla trama del passato, viera .spopost° : sfumature delicatissime di pensiero alíe quali llo. la espressione « dritto vigente »i non accenna pun- to. (1) ). .I1 processo di approssimazione storica della, da,  prassi alla filosofía é, senza dubbio, mi fenomeno judi,  della evol.uzione giuridica: il quale importa, per altro, che . la prassi senta, il bisogno sempre  vivo di. (lomandare  ausilio della filosofia, non giá che li t' Tilde  (1) Seltiitze  Die Stellung der Rechtsphilosophie zur positiven Rechtswissensehaft u. s. w.  s Zeitsehr. Bd: 6. 1[0 S: 5 — Questo articolo h una confutazione, non abbastanza profonda, delle vedute del Merkel. PETRONE  3 essa addiventi, per un accrescimento spontaneo ((h intus, di punto in bianco filosofica. Se la complicaziomaggiore dei rapporti sociali Dioltiplica le difiicoltá della prassi, mal saprebbe y edersi cona' essa possa creare ex Whilo sui quel contenuto filosofico di che ha bisogno. Deve seinpre tollo in prestito dalla filosofia, e questa deve averío deri y ato altronde che dalla stessa materia della, prassi. I coutatti della filosofia del dritto con la giurisprudenza e del pensiero con esperienza dele condizioni reali procedouo, indlibbiamente, hiil frequenti e pila intimi con 1' amlare dele cose : la pretensione di costruire « priori, non che le norme giuridielte, gli stessi rapporti sociali, ossia la materia delle l'orine (la quale pretensione, se pu y e vi sia stata da vvero e nel senso nigoroso dele parole, fa parte dell' elemento t'alinee e caduco di talune forme della y ecchia filosofia del dritto) cede il porto all' osservazione obiettiva di quei rapporti p ella loro posizion.e di flato. Ala, questa, benefica reciprocitá d' infiusso della filosofia e della giurisprudenza é cosi lontalla dal segnare la medesimezza dell' una e dell' altra,, che anzi é proprio essa che, correggendo quello che vi sarebbe di unilaterale e difetti y o in ciascuna dele due, ove procedesse del tutto isolata dall' altra, legittima la, consistenza scientifica e la portata autonoina di entrambe. ufficio speculativo va, senza dubbio, temito distinto dalla indagine positiva: ma il modo naturale e piú logico onde serbare questa distinzione si é, appunto quello di non predicare la medesimezza. La filosofia, non ha , essa rimescolato i termini del problema, come, con strana incoerenza, si av- ! 0.> . 1115,1  • I. Nu l  * visa il erkel: essa é tanto ioiitana dal confoinViril il relativo coa l'assoluto, il fatto con l'idea, l'essere col llover essere, che anzi la ragione della sua esistenza, il sao titnlus juris, sta appunto nella proclamazione aperta del dualismo dell' una cosa con 1' a g ua. La contusione dei dele termini del rapport° in -uno, della esistenza empirica con l'esistenza metafísica, dell'empirico col razionale, é errore che va apposto e rimproverato, come del resto ne da; prova lo stesso A., al realismo non alla metafisica, alla allgemeine Reehtslehre non alla ReehtsAilosophie. La iilosofta non escinde la legittimitá di altre ricerche, si limita soltanto a domandare clic non sia arbitrariamente negata o limitata la sua. Né, in questo loro procedere autonome la tilosotia e la scienza del dritto propriamente dette, va decomposta 1' unitá sostanziale del dritto, se pare di questa unitá non ci si voglia formare un C011 - eetto puramente empirico e quantitativo. L' analisi e l'astrazione concettuale, le quali sollo il processo naturale della conoscenza decompongono logicainente, per uso del soggetto che conosce, la unita sostanziale dell' oggetto : ma sono bel lungi dal decomporla obiettivamente. Lo argomentare dalla decomposizione logica, Un a decomposizione reale é errore del pensatore che trasmuta il fenomeno soggettivo della sua rappresentazione nella realtá obiettiva, del di fuori e che converte il rapporto logico in un rapporto reale, non lo é dell' analisi e dell' astrazione intellettiva. Le quali sono comlizione e procedimento di ogni scienza : perehé, ogni forma di scienza, la sintesi riflessa (vedrem 35 — — 36 poscia percha non sia lo stesso della sintesi intuitiva e spontanea)  una ricostruzione dell' insieme, preceduta e resa possibile dalranalisi degli elementi. Le scienze della natura decompongono, se si voglia usare il linguaggio iinproprio dell' A., la unitá del coseno, come le scienze dello spirito decompongono l'unitá della coscienza e della persona morale: tanto varrebbe, aduuque, in omaggio ad uno seetticismo arbitrario ed irrazionale, fare il processo a tutta, la conoscenza umana! Lo specialista é in colpa, certamente, guando, vareando i termini della sea, ricerca particolare,' si solleva a conelusioni sintetiche ed universali Bulla natura dell'oggetto, togliendo a base soltanto i risultati esclusivi della, sea disciplina e senza tener corito di quelli delle altre discipline che studiano altri aspetti dell' oggetto. Ma, 11011 va ritorto contro la portata obbiettiva della scienza quello che 'e dovuto ad una malaugurata vocazione soggettiva d'un suo cultore; senza dire che il vizio che affetta le conclusioni, le quali eccedono 1' ambito peculiare della disciplina, non tocca le dottrine le quali rientrano ili quell' ambito e che sollo appunto il contenuto specifico della disciplina medesima, quelio, eioé, cui deve por mente chi voglia formulare un giudizio sovra di essa. Il torto dei razionalisti del _N aturrecht, che verrá meglio esaminato a suo luogo, non istá Bello avere isolato gli aspetti della conoscenza giuridica (di questo processo astrattivo dovrebbe lodarli chiunque si renda ragione delle esigenze cortoscitive dello spirito mano, ove eglino lo avessero veramente e loolcamente pro e guito come si crede dai piú) rea, vello a y er preteso- til•  37 — -di trasferire, di un tratto, i dati partieolari della loro dottrina speeulativa nel mondo della esperien- Ii H za e della realtá, senza tener verun emito Melle condizioni reali di questo mondo e della struttura dei suoi rapporti di fatto; condizioni e , rapporti che potevano e dovevano perturbare i l processo logico, lineo, apodittico dei postulati razionali. Cuello che vi é di errato in essi non é tanto la seienza, quanto quella che lo Schopenhauer chiamava arte e che, in realtá, é, assai che semplice arte: e force, pi i che er g ore, la loro é una lacuna. Comunque si sia, la speculazione che si dirige sui principi universali del dritto e sane norme doverose dei rapporti possibili, rivelate dalla coscienza morale e dedotte dalle tendenze necessario dell'uinana -natura, non puf essere tacciata di illegittima, solo perché, una scuola, deviando dal sum uffieio y ero e saltando, d' un colpo, dalla logica nella • storia, trasporta le sue nozioni teoretiche e le sue norme pratiehe nel dominio dei rapporti reali, senza discernere se l'indole di questi ultimi aggianga alla nozione dei rapporti pOSSibili alcuilcllé di diverso o di nuovo, che il processo della astrazione non aveva preveduto, ovvero aveva eliminato, e che, ove fosse preso in esame, opporrebbe gravi riserve a quelle nozioni ed a quelle norme. La condamia di un modo particolare della filosofia speeulativa del dritto, ponendo da banda i.l vedere se e fino a che punto quella condanna sia legittima, non rece.: con sé, per logiea di cose, la condanna di tutti i morfi possibili della filosofia stessa. L'altra veduta del Merkel, che la osservazione del partieolare meni spoutaneamente alla cognizione del- ,Ot Ni umana. Il processo fenomenico del dritto si puó interpetrare come prodotto di una dinamica spontanea interiore, dialettica del dritto stesso, ovvero 7  7 come prodotto di impulsi, di motivi che vivono e si agitano, o si presume che vivario e si agitino, nell' interno dei soggetti. La fenomenologia del dritto si ditrerenzia, adunque, in una doppia serie di principi sintetici , di formole generali i'una che attiene, o vorrebbe attenere, al contenuto o al processo oggettivo del dritto, altra che attiene olla foiite psicologica che lo determina o si presume che lo determini: e dico, doppia serie e non doppio principio, perdis ciascuno di quegl' indirizzi preliminari si specifica, a sua volta, in nozioni diverse, a seconda del modo diverso onde quegli si rappresenta l'oggetto e questi il principio soggettivo ed attivo del dritto. Il sostrato, la fnnzione, il termine finale del dritto sará, per gli uni una materia, per gli altri una forma logica, ovvero 1' una e 1' altra cosa ad un tempo : come, fonte impulsiva e principio soggettivo sará per gli wni impulso fisiologico, per gli altri un motivo psicologico dell' como : senza pero che queste differenze dei dile indirizzi fra, loro e delle forme rispettive -nene quali si discerne ciascuno di essi cancellino unita del criterio comune, il criterio dell' empirismo e del processo fenomenico. La dialettica trascendentale, che fa capolino spesso ed iii piit d'uno degli scrittori della fenomenoloola (specie di quelli 7 che suffiiagaiio la prima serie di principi sintetici ed i quali intendono appunto a tracciare una pretesa dialettica interiore, sorta di genevatio aequiroca, y 1 del dritto e so p o püi esposti al cimento di pone al posto della dialettica, malamente presunta, delle cose quella, tanto piú agevole, dei concetti) non toglie che la natura del loro assunto e interesse scientifico che li innove sia lindamente e semplicemente empirico. I sempre il dritto che é esistito, od esiste di (atto e le modalitá ond' esso e esistito. o esiste, che eglino Mutuo di mira : é sempre la causa, il motivo, il fine, 11 risultato reale del processo fenomenico di esso che si cerca d'indagare, di formolare, di semplificare, di astrarre. Certo, in ogni problema del dritto fenomenico é implicito problema del dritto filosofico: la logica delle cose costringerá spesso i uostri giuristi-filosofi a trasferire p ella fenomenologia le esigenze e sovente i dati di quella filosofia, ch' essi si lusingavano di avere escluso del tutto. Alai questa tacita, non confessata, dai piii nemmeno avvertita, peuetrazione della filosofia é il grande, il solo, force, argomento di vitalitá della fenomenologia, della quale dissimula opportunamente il vóto e la sterilitá interna e nativa. Ma a noi incombe, soprattutto, il dovere di svelare Tiesto equivoco, mide attinge tanto successo 1' empirismo contemporaneo. Ogni sistema, ogni forma d' indirizzo dottrinale va giudicato da quello che ha di suo, o da quello cuí perviene da sé, non da (indio che si appropria da finte aliena: se no, a quel sistema ed , a quell'indirizzo si appongono qualifiche e benemerenze che non gli toccano... 1' assunto logico del sistema, non la serie delleopinioni personali che vi si sovrappongono o vi si intrecciano, che ci preoccupa e che deve preoccu- — 46 — parci. Ora quell' assunto e apertamente empirico, per ("llanto quelle opinioni possano non sempre e necessariamente essere tali. Seguire i principi sintetici, le formole concettuali Halle quali si adeinpie parte di quell'assunto, é saggiare, ad un tempo , ji va_ lore e la portata dell'empirismo. ART, I. — I PRINCIPi OGGETTIVI E DIALETTICI DELLA FENOMENOLOGIA DEL DRITTO §. 1.° Il principio della lotta e del fine di ntilitr7 — R. v. Jhering. Nella rappresentazione del momento costitutivo del dritto fenomenico, il v. Jbering insinua un elemento ignoto alla vecelria scuola storica : l'ere ' mento dello sforzo e della lotta. Del parí, Mella rappresentazione del contenuto oggettivo e dialettico del diritto fenomenico, egli ceca un principio sintetico, una formola concettuale: il fine di garentia degl' interessi. La lotta e la dialettica del fine interessato: ecco i sovrani principi intorno al quali si annoda la sua dottrina. Secondo il concepimento romantico e mistico della scuola storica, lo sviluppo del diritto procede tacito, pacifico, inconsciente dai misteriosi ipogei dello spirito popolare. Non lo produce, lié lo sorregge imperativo dello Stato, protetto dalla forza contro le rivolte dell'arbitrio, ma una forza latente ed internamente operosa, la quale poggia sovra un convincimento ed un assenso tacito delle coscienze individuali, con- fiel (1: cepite come momenti di una coscienza comune en" non resistono interessi lesa o minacciati,  perturba la scepsi delle dottrine. 11 suo nascimento e la sua vita procede come quello della Ragua: senza scosse, senza dolori, senza ritorsioni. A Tiesto arcadio° mitologismo si oppone ellergicain ente. 1' Jhering. 11 diritto, esposto sempre alíe resistenze del torto, é destinato, egli dice, alla lotta. Ogni diritto che p asee leve conquistare ii titolo della sua esistenza, lottando col dritto che é nato prima di esso. La sua venuta alla hice del giorno non é mai scompag nata dalle doglie de). parto (1). Y' ha migliaia dl esseri la cui vita procede sulle rotaie del diritto nato prima di loro cd i quali, universaleggiando la loro esperienza personale, concepiscono il diritto come idillico possesso di uno stato di pace. 31a. anche la pace loro é 1'ereditt fortunata di uno stato di guerra anteriore: il godimento degli une il frutto del la voro degli altri : il possesso pacifico d' una generazi.one il lascito della generazione anteriore che lo ha conquistato a prezzo di sangue. Ogni dritto, non solo il diritto dello Stato di oggi, ma anche il dritto sociale primitivo, é conquista della forza. Ogni cangiamento del dritto existente che non sia puramente tecnico e formale, che penetri nel vivo dei rapporti sociali, dá uno strappo agl' interessi costituiti e dichiara una guerra, le ovil sorti non so p o decise dalla ragione o dal contrappeso delle ragioni che militan° per l'uno e per l'altro, ma dal rapporto comparativo delle forze di ambo (1) Der Kanipf nm 's Recht 10' Autl. S. 12 e passim. — 48 — i contendenti. Lo stesso sopravvivere d' istituzioni ripro vate dalPopinione pubblica non e  effetto di una pretesa vis inertiae, d' un tacito protrarsi del passato, ma della tenace resistenza degl' interessi sorretti da, quelle istituzioni. Questa resistenza sepia l'aspetto tragico della storia, guando gl' interessi di alcuni individui o di alcuni ceti hanno assuuto soliditá e fastigio di dritti acquisiti. Allora sollo di fronte, sul pie(le di guerra, due partid di cui l' uno e l'altro, del 1)11,1'4 palleggiano la dignita del dritto: l'uuo riévoca il dritto del passato, l'altro evóca il dritto perenne e perennemente giovane del divenire (1). Il dritto, che, per esser nato, presume di vivere in eterno, dimentica che esso e nato (topo gli altri cd altri é giusto si prepayi, a nascere dogo di esso, e nega nei fatti quell' Idea che vorrebbe propiziarsi a parole. Denn die Idee des Reehtes ist ewiges Werden, das Ge7vordene aber muss dem neuen Werden weichen, denn . . Alles was entsteht Ist ' werth dass es zu Grunde geht (2) La lotta é coudizione indeclinabile non solo del dritto oggettivo, ma altresi del dritto soggettivo. Anche questo é il premio di una vittoria laboriosa, perché auch' esso sperimenta resistenze nel suo cammino. 11 godimento di ogni dritto é preceduto dal- 1' della lesione di esso. E 1' uomo non solo lotta pel suo diritto, ma dere altresi lottare (1) Ibid. S. 8. (2) Ibid. S. 9. di — 49 — per esso : perelté il silo diritto affermazione della sna inviolabilitá personale ed ogni lesione giurid.ica é lesione della inviolabilita della persona. in ogni dritto individuale  eontenuto un immenso valore ideale, perché in ogni dritto ginoco il dritto. J\IEIN Recht ist DAS Recht, in jenem wird zwileich DIESES verletzt und behauptet (1). Questa dottrina dell' J. ha molti aspetti di yero e piil ne avrebbe, ove A. non a.vesse superato termini della fenomenologia, ponendo delle esigenze ed adoprando un linguaggio che han seno e ragione solo nei termini della filosofa. Che la lotta, sia, condizione di adempime,nto del diritto, fatto storico che puó essere ed é storicamente provato: ma non ne seise che la lotta sia, .momento logicamente necessario della, evoluzione fenomenica del dritto. Urna nozione di Tiesto genere eccede i termini dell'esperienza e converte i fatti contingenti, sien° pare costanti entro limiti dati, della storia p elle nozioni universali e neeessarie della, fflosofia. Ton ( 1 , poi, giusto attingere dal fatto della lotta, non solo il processo di sviluppo, ma altresi l'origine del diritto. Vedremo a silo ltiogo come il concetto panteistico della continnitá storica sia logicamente incompatibile con la iiozione dell' origine : onde, chi afrerma l'una cosa non puó coerentemente predicare alcunché dell' altra. Che, se si rifiuti  concetto panteistico Mella continuitá e se no accetti  filosofico e, quiiidi, si professi la illegittimitá del processo all' infinito, (1) Ibid. S. 56. Il contenuto qui riassunto é disserninato, con abbondanza di y erre, in tutta 1' operetta. PETRONE ebbene allora é cene osservare che, nella continniti e nena lotta storica dei diritti snccedentisi e scalzantisi  altro, vi leve essere mi primo dritto, un assolutamente prius, che sia il primo della serie, che non abbia alet?, diritto anteriore da combattere, e che quindi sia venuto su, saltando a pié parí la condizione della lotta. L'origine prima del dritto leve essere stata pacifica per la contraddizione stessa che non consente di supporre un dritto anteriore che gli rendesse, o cui esso dovesse rendere, violenza. Quel processo derivativo del dritto dalla Hecessitá di rimuovere il torto, quel porre lo sforzo produttivo del dritto come consecutivo all' esperienza della lesione giuridica é destino dallo Schopenhauer, il quale, in conformitá delle esigenze pessimiste del suo sistema, trae la genesi del dritto dalle esperienze dell' ingiustizia ed assegna rol torto, al non diritto , un contenuto positivo ed al diritto un contenuto negativo, per la stessa inversione onde aveva postulato la funzione positiva del dolore e quena negativa del piacere (1). Con che, per altro, si confonde 1' esperienza soggettiva del diritto con la sua nozione oggettiva. La coscienza riflessa del dritto é acuita e ridesta per virta di contrasto dalia esperienza del torto, ma il dritto preesiste neil' ordine del pensiero, come nell' ordine delle cose , al tonto. Il torto é essenzialmente negativo : il non-di- ritto presuppone il diritto, come la negazione presuppone il termine che si nega. La lotta contro 1' in- (1) Die beiden Grundprobleme der Ethik. — Preisschrift iiber die Grundlage der Moral u. s. w. pgf. 17. Parerga u. Paralipomena Kap. IX. — 5 1 -- giusto implica la prescienza del giusto che si vuole atrermare contro le resistenze avverse. Ignoti nulla evido. In tutti i casi, adunque, il termine iniziale del dritto e fuori della lotta, la quale non ne illumina, ill vermut guisa, la nozione. Il vincolo indelebile del dritto con la personalitá del parí, una dottrina che trascende l'ambito del realismo; il Tulle ci potrá attestare questo o quel dritto particolare (e - dritto - e qui un segno, non una nozione) non gil, il dritto : il legame psicologico accidentale di questo o quel soggetto con questo o quel dritto, non il legame ético del dritto con la personalitá. Il subjettivismo empirico, di cui dá prova 1' Jhering nel determinare i gradi d' inteBsitá del sentimento giuridico leso dal tonto, (1) testimonianza preziosa da opporre a questo confondere che egli fa del sentimento della propria dignitá personale con la nozione oggettiva della personalitá. Ira sua indagine empirica puó dirci che questo o quel soggetto e fornito di questa o quena ricettivitá e puó pervenire logicamente fino all' apoteosi di Shylock, (2) ma non potrá mai possedere il culto mor ale della persona. tiene ricordare che il vincolo della personalitá col dritto é dottrina luminosa del dritto naturale, la quale, come ogni res aliena, elamat ad dominum. I due partiti storici, che sono di fronte e la lotta dei quali (1) S. 27-34 e passim. (2) S. 58 e segg. E v' insiste di proposito, e con tenacitá ed ostentazione drammatica assai poco opportuna, anche pella, pref. alla 14 a ed. Vero é che egli non é il solo in Germania che abbia scelto ad oggetto di allegre discussioni curiali capolavoro Shakesperiano rappresenta 1' aspetto tragico del dritto, 11011 cono entrambi termini empirici : il dritto che giá é ((las yewordene Recht) é oggetto di esperienza, ma 1' nitro che tende ad essere, aspetta, di esserlo forse, ma cerco non lo é ancora. Ambe le parti, poi, lottano, 'non giá in nome del dritto positivo, ma del dritto naturale. 11 diritto storico non si difen c le col dedurre il fatto semplice e brutale della esistenza, ma con 1' affermare, a ragioue o a torio poco importa, che quella esistenza é legittima, ossia conforme ad alcunché che é prima, fuori e sopra esistenza stessa. dritto possibile sto p invoca come titolo la; sita stessa possibilitá: gil si potrebbe rispondere che aspetti nn tantino, linché il possibile diventi reale ed avrebbe un bello aspettare ! in quella, vece esso invoca, come titolo la sua, pretesa o ventee, razionalitá. Cosi Fimo come 1' altro partito usurpan° la divisa del dueto naturale e solo da essa desumono virti/ di propaganda e di successo. Ed appunto Tuesto dritto manrale che, a dispetto dell' indirizzo realistico emerge luminoso dalla dottrina dell'J liering. Ira lotta storica non é diretta a conquistare il dritto positivo: ma a correggerlo al lame di quello che si reputa dritto naturale. Non si lotta per quello che esiste; il possesso di fatto é naturalmente pacifico e conservativo; ma per que p o che si vuole far esistere sua vece: si lotta per recare in atto mi ideale che non é in atto ancora. appunto la rappresentazione, anzi meglio l'Idea del dritto naturale, quello che reta l'elemento attivo, il fattore individuale p ella storia: quelr elemento e quel fattore che sarebbe merito dell' J., a y er rico- 53 — nosciuto, ove egli avesse Imito, ad un tempo, piemi coscienza della fonte onde deriva. Ma questa eoscienza gli venuta mello : e non solo nel silo concepimento dello sforzo e della lotta pel diritto, ma 'anche p ella teoria fondamentale ch' egli é veiiuto iuili sistemando sull' ufficio sociale, sulla legge di sviluppo del diritto e sul eáxoz, della evoluzione L' idea, madre mide prende le mosse questa, teoría, la quale é consegnata nell' opera rimasta, pur troppo iiicoinpiuta, « Der Zwec1 ini Reeht » (1) é il principio di ragion sufficiente, che si traduce pella formola moderna della legge di causalitá : la quale .~ r erna, secando l'A. come altri ordini di cose, cosí il processo del dritto. Se non che, la causalitá doppia forma: quena meecanica che domina nel mondo della natura, quena psicologica che domina nel mondo della volontá dell' una é formula la nozione di causa efficiente, dell'altra la nozione di fine: 1 una importa « nessun effetto senza causa »-1' altra « nessuna volizione o (che é lo stesso) nessuna azione senza un fine ». Delle quali forme di causalitá la prima e quiescente, la seconda é. attiva : nell' una, 1' oggetto, iI fenomeno della natura, é passivo dell' azione cansale, nell'altra roggetto, ossia la, volizione, é spoiita- (1) Del 1 0 vol: di quese opera si e ripubblicata una edizione postuina nel 1893 che noi seguireino. Del 2 0 ci atterreuio .alla 2 a ed: 1886 — Gli anteeedenti psieoloiei e logiei del pensiero elle vi é contenuto sono, 'come stesso rieonosee nexi, prefazione alla l a ed. del 1 0 vol , nell' altra opera di Ini « Der Geist des Ri3rnischen Rechts »  in eui ginoca si gran parte la nozione dell' interesse. 60 dovere incumbente agli organi dello Stato di rimuovere la violazione. Delle leggi dello Stato 11011 cono i terzi ii soggetto passivo: lo solio i poteri interni dello Stato, ossia lo é lo Stato stesso. 11 quale trae H diritto da se; lo impone a se, (Ser bstbeherrschung), lo fa osservare da sé: il dritto individuale iIl Tiesto negozio v' entra come oggetto ultimo e come risultato, non come soggetto né, come fine: soggetto e fine del diritto ed in un doppio senso, activo e passivo, é lo Stato, 'ni solo (1). La logica dell' J. ne  soddisfatta: la forza, trae il diritto ex nihilo su i- e, nello affermare il dritto, afferma sempre e soprattutto se, stessa: il processo ed fine del &ido si consuma Mella cerchia dello Stato: ma, appunto perche no e soddisfatta la logica della sua nozione, la sua dottrina in proposito e Cliente  ‘1 altro che una dialettiea eircolare e vacua. Ed attorno ad una petizione di principio si {Innoda altresi tutto il sueco della sua teoría sulla natura materiale e sulla utilitá finale del dritto. Per quinto egli presuma di trasferire indagine filosofica dal diritto al contenuto di esso, dalla firma degrimperativi giuridici al sottosuolo economico-sociale ossia al fine di utilitá, non resta men y ero, per?), che (piel contenuto e quel substrato sollo p ulla piú che il prodotto di un' analisi e di una depurazione laboriosa alla (piale egli sottopone la zavorra (se mi si coiisenta di dirlo) degli stessi rapporti formolati nelle eategorie della giurisprudenza: (nide sono tutaltro che una rivelazione i cosa ignorata ed ap- (1) I. 335-338. — 61 — pajona pinttosto come una contribuzione iiovella a quel momento costitutivo e tivale del dritto che bello e dato nella stessa natura, di fittto degl'imperativi e degli istituti giuridici. Il che emerge ro dalla osservazione piú semplice dei risultamenti •  definitivi al quali 1' A. .perviene. Egli comincia dal rivendicare la possibilitá di formulare questo contenuto e questo fine del diritto con.- tro la scepsi dei relativisti puri, {aguan oppone che il criterio moderatore del diritto non e quello eminentemente assoluto della veritá, ma quello eminentemente relativo del fine: o.nde la mobilitá del contenuto giuridico non escinde la legittimitá di una nozione di esso, perche questa mobilitá corrisponde ed armonizza con la natura dell' oggetto di quella nozione. veritá, termine della p ostra conoscenza, e una sola: il contrasto del y ero col falso e assoluto: il rapport° tra 1' uno e l' altro é espresso semplicemente ( - tal si e dal no. Ala il fine, termine della volontá, é relativo di sua natura: la volizione o, meglio, 11 contenuto della volizione pub essere oggi diverso che ieri, eppure, in ambo i casi, del parí. retto, ossia conforme al. fine. 11 contenuto del diritto pub essere, quindi, infinitamente diverso, eleve esserlo,  dritto  • non e espressione d' un semplice dovere, ma di criterio relativo di utilitá (1). Posta, adunque, la legittimitá di tale ricerca, utilitá únale del dritto é riposta da lui nella garentia dello condizioni di esistenza della societ'i. Il dritto non é poi altro che la Selbstbehauptung_ della societá e dello Stato : sua (1; I 436-444. finale é affermare, preservare l'esistenza del- 1' una e dell' altro (1). Come dall' egoismo individuale si passi all' egoismo sociale , autore ha criá chiarito con la dialettica della Selbstbeherrsehung: come e perehé questo egoismo sociale miri a preservarsi ed a consolidarsi, ce lo ha antieipatamente dimostrato con 1' impulso che °gni essere serte di affermare sé stesso, 1' impulso della Selbstbehauptung. La evoluzione giuridica é tutta, adunque, da capo a fondo, una dialettica dell' egoismo: una dialettica vuota, s' rntende, ed a ripetizione continua. Ili que,sta, dottrina y ' é la premessa utilitaria del vecehio sensualismo: y 'é 1' accordo intimo dell'egoismo e dell' altruismo postulato eudemonismo sociale: y ' é la ipostasi, la personificazione mitologica della soeietá e delco Stato, tolta iu prestito al romanticismo della scuola storica ed al panteismo sociale: y ' é tutta una serie di postulati razionali; ma non v'é, appunto, quello ch'essa vorrebbe darci: 1' utilitá únale del dritto. La elasticit?t nativa di quel termine — condizioni di esistenza — atesta chiaramente che il processo adoprato dall' A. vello interrogare le forme vitali del dritto é un processo puramente concettuale ed astratto. La piena indifferenza di quella formola ci ammonisce che le differenze specifiche del dritto si sono perdute per via e che la sita investigazione é un'analisi logica di certe formule e di certi principi belli e dati altronde, anziché una sintesi spontanea -e dedotta ex novo dalle viscere della vita, del diritto. (1) 1. 445 e seg. — 63 Di giá (raen' assunto di sorprendere e di formulare il fine del dritto, mediante la ricerca .del processo fenomenico del diritto stesso, ii quale assunto all' A. deve essere stato suggerito dalla sun fede veramente cieca nel determinismo sociale, é una impresa speculativa, quant' altra mai, dubbia e peri• colosa. L' ipotesi di una congruenza uecessaria .del motivo dell'azione col fine di quena, o, che é, tutt'mio, del fatto della storiacon la idea che vi presiede, di (fuello che sarebbe dovuto essere con quelto che stato, é una ipotesi infondata: epprire, senza tener per vela questa ipotesi, una ricerca fenomenologica del fine del diritto non avrebbe costrutto. operositá umana, in qualunque campo si spieghi e di ~lancine ordine sia, giuridico ovvero economico, procede in tal guisa che i suoi effetti, i suoi risultati finali,divergono quasi sempre ed in doppio censo, cioé a dire superandoli o rimanendo da pleno, dai suoi motivi originar. Lo sviluppo empirico delle istituzioni moran e giuridiche é governato da T'ella che il Wundt denomina - legge di eterogenia  (1): (1) Mit diesen Namen (Heterogonie der Zwecke) wollen wir die allgemeine Erfahrung bezeichnen, dass in deni gesammten Umfang menschlicher Willenshandlungen die I3ethiitiguugen des Willens immer in der Weise erfolgen, dass die Effecte der Handlungen mehr oder weniger weit ilber die urspriluglichen Willensmotive hinausreichen (1' A. non tien canto dell' altro aspetto per eui gli effetti rimangono spesso al disotto dei, motiri) und dass hierdurch fru kiiuftige Handlungen nene Motive entstehen die abermáls nene Effecte mit iihnlichen Folgen hervorbringen.... Es geht aus demselben (Gesetze) hervor Frie falsch man die sittliche Entwicklung auffasst, wenn man, wie es so oft geschieht, annimmt dass Zweck und Motiv eivander congruent seien u. s. -w. Ethik S. 231. 77. — 64 — presumiere e voler trovare, ad ogui costo, in questo sviluppo la espressione, la formula di un fine animo ed omogeneo (e di un fine, si bada, empírico .ossia storico e sperimentale) voler trasfevire -nel mondo della esperienza i postulati della dialettica. La metatisica, che si dispetta cosi a sproposito, ha. sempre riprovato quello spirito di sistema che contorce e convelle nene angustie di una categoría prestabilita la vita ed il moto della, storia. E ció perclic la metafísica, ha ten tito nettamente distinte la sfera della speculazione e quella della, esperienza e della storia, evitando, ad un tempo solo,. cosi la invasione della storia nel problema speculativo, come la inframmessa del problema speculati vo p ella storia. La realtá quasi sempre piú ricea meglio, püi differenziata che la teoria, la quale lusinga di formularla a priori. La vita lía ruin dialettica ed una sintesi potente che non coincide con la logica del pensiero. I1 (val pensiero non ci dará, quindi,  unitá del fine del diritto iil tutte le condizioni del tempo e dello spazio; per necessitá o difettivitá di metodo, esso si fermer't sovra un dritto storico dato, assumendolo come unitá tipica dei dritti storici e dei dritti possibili: e questo tipo sará per 1' J., per 1' eminente autore del Geist des 11'5»zi,-- sellen Reehts, il dritto romano : traccerá un' analisi del contenuto superficiale che emerge dai singoli istituti e doro ció esso si lusinglierá di a y er toced la meta, solo perche non resta altro che scambiare quel dritto con tutti i dritti e quel contenutó superficiale con la vera sostanza. — 65 Gli é cosí che Jhering convente iX fine oggettivo del dritto con quello che la scitola Chiamava, un tempo, la razionalitá degli istituti giuridi.ci: ed anziché fornirci. un prodotto originale, riespone o parafrasa la meas legis, immedesimandola a priori col preteso fine della evoluzione giuridica. L' A. stesso é condotto, talora, a confessare indirettamente che. il suo . fine del dritto é nulla piii che l'equivalente ideologico del contenuto . raziouale radicato nelle leggi: ed ln parecchi luoghi ci parla di una dialettica formale, di un processo del concetto del fine che di, forse e senza, forse, dei punti alla dialettica trionfale dell'Idea Hegeliana e che é corto tutt'altra cosa dal processo reale del fine che noi ci aspettavamo da lui (I): come s'egli . stesso fosse (1) « Die Betrachtung der drei Richtungen der egoistischeu Selbstbehauptung hat uns • -nicht bloss die Hauptzwecke des individuellen, auf sich selbst bezogenen, Daseins, sondeen in ihnen zugleich die praktische Triebkraft des Zwekbegriffs vor Augen gefíihrt. TJnauflialtsam driingt . derselbe weiter von einem grill zum andern: von - dem Person zarn Verragen, von beiden zum Recht, von Recht zum Staat; es ist kein Halten in diescr Evolution des Zweekgedankens bis die hiichste Spitze erreiclit ist. » I 75-76. Ich -werde im folgenden den Versuch machen die beiden Begriffe Staat und Recht bis auf itere ersten begriftlicl , en Anfiinge zu verfolgen und.... die Genesis derselben, wie sie sich aus der praktischen Triebkraft des Zweekbegriffs mit Nothwendigkeit ergibt, darzulegen versuchen. U. s. w. » 237 • « Ich liefere damit (mit • der Entwicklungsgeschichte der ramischen Obligation) ovas ich geben muss: die innerliche Begrjsentwieklang des complsiven Zwanges beim Vertrag. — Begriff und Geschichte bewegen sich vo11stiiudig parallel » 1 269-270. Altrove definito il suo compito « die Aufgabe, die Ein- PETRONE  5 — 66 ---- persuaso elle é piú facile postulare, seiiz' altro, una dialettica trascendentale, che argomentarne una sperimentale dalla storia. Senza dubilio, la nozione dell' interesse e del fine traduce nel campo della filosofia del dritto un elemento nuovo, per certi rispetti, e degno di estime. Dirá anzi che essa fondamentale nena fenomenologia della coscienza morale e ginridica, e come tale, fu troppo messa in non cale dal razionalismo Kantiano, per aborrimento del motivo empirieo, e dalle scuole pauteistiche (cito tra queste la scuola storica) per la esclusione che esse han fatto del momento individuale e volitivo dal determinismo sociale. Come l'Hartmoun ha il merito di avere illustrato Tuesto elemento nella filosofia, cosí l',Thering nella filosofia del dritto. Kein lVollen ohne Z ?real : e dise gifl la seuola che ogni ente intelligente opera per un fine. É una veritá questa molto nota, ed e anche opportuno ritorcerla contro Fabusato autonomismo del volere Kantiano  quale, come i noto, e analitico e causa-sui. L' azione morale, per quel grande filosofo, unicamente per la stima della legge come tale ed indipendentemente da ogni fine dell' azione e da ogni contenuto della legge. Volere buouo é heitlichkeit uud ContinuitSt in der begrifilichen Entwicklung des Zwanybegriffes in der biirgerlichen Gesellschaft von seinem ersten Anslitzen im Individuumbit; zn seinem endlichen Abschluss in Staat und Recht zur Anschauung zu bringen. I 292. E non finiremmo, se volessimo esaurire la serie delle eitazioni consimili. Del resto, pih che le parole, dimostrano mio assunto i fatti, cioh lo stesso coutenuto e la stessa tessitura dell' opera dell' Jhering. 11 14 67 -- volere la cui massima  sempre e soprattutto volere 111 (planto volere. A questo vuoto giudizio d' identitá in che si riassume la morale Kantiana, la (piale mortifica, per volerla depurare, la sostanza stessa del volere, bene opporre che la volontá in sé, come forma pura e vuota di ogni determinazione positiva, é un mito della ragione pura, non un dettato della psicologia empirica, né della stessa psicologia razionale. Ma l'Jhering non si tren pago di ció. Egli pare, per via opposta, elimina la y olontá, a forza di volerla determinare e materializzare troppo, e alla volontá sostituisce la nozione del fine. Egli immedesima il fenomeno psicologico della determinazione volitiva con la condizione di esso, interesse, la Selbstbehauptung. Egli confonde il criterio etico della volontá, come facoltá autonoma del soggetto, col criterio fisiologico e meccanico del motivo empírico. Egli dimentica, soprattutto, che la volontá dello agente non puó esser mai un puro recipiente meccanico di un fine sceso d'altronde, obbiettivo, trascendentale, dialettico, e che il fine, qualunque si sia, si radica sempre in una y ocazione primitiva e soggettiva dello stesso volere. concetto supremo, il Grundbegriff delle scienze morali, non é tanto 1' interesse ed il fine di utilitá, cuanto la volontá che si determina pel fine e che mira all' appagamento dell' interesse e mira, s'intende, Jopo esserselo proposto. Soggetto attivo unico e solo, nel mondo morale é il volere (1). (1) Der Zweck für sich ist fúr das Reich der Freiheit keine produktive Potenz u. s. w. — Kiihnast — Kr. mod. Rechts- — 68 Quando si ponga 1' interesse ed il principio di egoismo e la forza a principio supremo ed assoluto della fenomenologia del diritto, lo stesso ordine giuridico existente diventa peí filosofo realista un indovinello insolubile (1). Ché, neanche gli artifizi della dialettica, valgono, a metterlo in grado di risolverlo. Il trapasso dal criterio di utilitá, alla norma di diritto, dalla forza alía giustizia ordinata, non é meno arduo, 1.17 dato il supposto, meno assurdo, che non sia il trapass° dal sé al fuori di sé per 1' empirismo scettico o per un idealista empirico della scuola del Berkeley. 11; espediente escogitato dall' Jhering lié da liii solo,. né da lui primo, perché la dialettica dell' utilitarismo é di vecchia data), la  errsc/u  dell'egoismo e della forza, 1 una ipotesi che dev' essergli nata in mente peí fatto dell' a y er egli anticipatamente apposto alla forza le note del diritto. La forza e 1' goismo,  tuttora nene impressioni presenti, non ponno dominare sé stessi, perché non posseggono intuito prospettivo e rappresentativo della maggiore possibile nell' avvenire. interesse, come tale, non ha gli occhi di lince: senza dire che i motivi prossimi esercitano sopra di esso un influsso di gran lung-a piú possente che non i motivi prospetphil. (Berlín 87) S. 34-35. Vedine la: critica sagace che fa Jhering da pag. 25 a pag. 49 ed in specie, ribadendo i sani concetti del Windscheid, da pag. 31 a 41. (1) Parrebbe averío confessato lo stesso A « Wer kein weiteres Motiv des menschlichen Handelns kennt als den Egoismns, dem bietet das menschliche Leben unli3sbare Ráthsel -- 147. — 69 — tivi. La Selbst-beherrschung presuppone, quindi, un dominio, una iuibizione dei moti impulsiva, una grande virtil di preveggenza e di moderazione, una matarita di potere rappresentativo negli stati di coscienza, onde supporne la presenza p elle prime fasi della evoluzione giuridica é formulare un sovrano paradosso psicologico. La forza, che, per una utile anticipazione del futuro, frena sé stessa, ha giá, con quel- 1' anticipazione e con quel freno, varcata la sua sfera di forza: e va da sé che, per fare quel vareo, ha dovuto avere una spinta ed un aiuto altroude che da sé stessa. L' uomo si discerne dall' animale per quest' anticipazione del futuro, ma uomo come ragione, non come forza. Evidentemente la forza $preme il diritto dal suo fondo, solo percha Jhering predica della forza le attribuzioni che sono universalmente riconosciute al dritto. Egli discerne ad es: una forza direi quasi razionale e che serba fede al diritto da una forza arbitraria che lo viola: e chiama la prima — Gewalt e la seconda Macht o Willkühr (1). Cosi 1' A. si trae di leggieri impaccio, giuocando con questi due termini ed apponendo al secondo le difettivitá del primo. Ce n' é d' avanzo per persuaderci come egli abbia giá in anticipazione risoluto il contrasto della forza e del dritto con una nozione dialettica, con una forza-dritto, con la Gewalt. Sotto questo aspetto, la sua teoria e analitica e vuota : tutto il suo contenuto si formula nel puro giudizio d' identitá; A.  A. Resta sempre aperto il proble- (1) 1 239, 245 e passirn. 76 che 1' esperienza e' insegna a difIldare di questa romantica e fantasiosa dialettica dell' egoismo degli uni con quello degli altri e di questa mitologica utopia della infallibilitá umana e della bontá connatnrata, tanto gradita al vecchio ed al nuovo amanitarismo. Proporre eudemonismo sociale a. meta finale del dritto fenomenico é contraddire apertamente la storia, la quale insegna che la evoluzione del dritto, come quella della umanitá, é un processo di disinganni, di dolori, di risultati che non corrispondono al motivi, di esperienze tradite dal success°, di utilitá individnali o collettive immolate sempre, oggi ad un' ideale, domani ad un sofisma o ad una aberrazione « leder Fortschritt der Gultur iiberhaupt und des Rechtes insbesondere, osserva egregiamente Lasson, schafft nene Unlust für ganze Generationen: wollte man bloss auf den Zweck der Lust sellen, so wiirde man an dem, Altgewohnten, sei es auch noch so barbarisch, nionals iindern diirfen. Dass das Recht mit seiner Feindseligkeit gegen Wohl und Behagen, Geliisten und Begehren der individuo' thatsiic/ilieh besteht, ist an sich scl ion die kriiftigste Widerlegung a lles Eudiimonismus und Utilitarismus » (1). — La storia, pur troppo, non s' interpetra con questi criteri Guai se cosi fosse ! Inetta a saziare quel desiderio inesauribile di felicitó che é in noi, essa apparirebbe allora a quel giudice fiero, loico, inesorabile che é il nostro egoismo, quale apparve a Macbeth. • •  .  a tale bold by an idiot . . (1) System der Reehtsphilosophie S. 218. — 77 — Il fine dell' utile e della conservazione dell' esistenza individual° e sempre un fenomeno accidentalenella ecouomia dell' universo : ora tutto ció che é accidentale, e mobile ed é materia servile della storia, la, quale vi passa sopra, badando ad altro. Quello che é di eterno bella storia non il il fenomeno, 1' Idea. L' unico, il solo eudemonismo suscettivo di prove storiche sarebbe eudemonismo della giustizia, quell' utile, cioé, che segue dal giusto e che é piuttosto il premio insperato di una rinun cia spontanea al proprio egoismo, anziché  effetto voluto e meditato di una ricerca di esso. Perché giusto ha Tiesto di proprio che é utile, necessariamente utile a sea volta : se dice « questa cosa é utile, dunque é giusta » é un grave errore, invece una veritá sovrana {tire « questa cosa é giusta, dunque é utile ad mi tempo. » Epperó la esperienza. della storia e mella, della p ostra coscienza interiore c' insegnano tuttodi a non propone mai 1' utile come nieta della condotta: cercate il giusto, dicono 1' una e 1' altra, 1' utile verrá da sé. L' utile, se non é risultato necessario ed universale del dritto positivo, lo é del dritto naturale, del giusto ili sé. L' endemonismo é, quindi, una formula legittima sella etica e p ella teodicea, mai ,. p ella fenomenologia. La presenza del dolore Della evoluzione giuridica dovuta precisamente all' assenza o alla non piena presenza del dritto naturale. Volgia,moci, adunque, a Tiesto se vogliamo essere utildari ed egoisti clavvero pereii il giorno in cui esso regnasse p elle  negl' istituti e quel che é piú, azioni dell' uomo, quel giorno  eudemonismo po — i8 — -trebbe intonare jo triumphe. Nella sfera del giusto in sé, come in quella del bene in sé, il dovere armonizza col piacere. A questa sovrana dialettica rivelata dalla metafisica cristiana si dee far ritorno, se si vuole quel successo che é vano attendere altronde e che la fenomenologia non pub toccare giaminai. 2.° Il principio della r(tgione nel dritto — F. Dahn. F Dahn segna il reciso contrasto dell' Jhering: la Cua dottrina, é un ritorno al romanticismo della scuola storica. Di vocazioue non filosofo e neanche propriamente giurista, ma novellatore di leggende, romanziere, e poeta, egli trasmette nella sua dottrina del dritto quel senso mistico delle cose, queli' intuito spirituale dell' inconscio e del misterioso nella natura e Bella, storia, quella trasfigurazione ideale della realtá che formano i earatteri precipui del concepimento poetico, di quello, in specie, che si sorregge sovra una intuizione panteistica dell' universo. Nel libro « Die Vernunft im Recht » egli rimprovera all' Jhering di a y er passato i limiti in quella sus, dottrina della lotta e della forza, in quel suo porre a formola del diritto il momento volitivo e únale, mettendo del tutto in non cale la forza pacifica e pur latentemente operosa del convincimento razionale (1). Per tener dietro apparato coactivo esteriore delle norme giuridiche, 1' Jhering (1) Die Vernunft im Recht. Grundlage einer Reehtsphilosophie (Berlin 1889.) L 48. a — 79 -- ne sconosce la radice ideale, la eausalitá interiore, la necessitá razionale, la Vernunftnothwendigkeit (1). Egli ha il torto di concepire lo Zweek come fine voluto e prefisso dello sviluppo sociale: il che contrasta al criterio storico che insegiia come nell' inizio della evoluzione sociale domini l'inconsciente. Che se, per avventura, egli aderisce a questa psicologia dell' inconscio, gli si puó opporre che egli non coglie, per altro, le forme coscienti in cni si travestono e, come a dice, si dissimulano i fattori reali della evoluzione operanti inconsciamente nel fondo dell' anima popolare (2). In y ero, i bisogui e gl' interessi individuali hatillo non poca parte nella formazione del diritto, ma quella parte la spiegano dietro le quinte. Essi, quei bisogni e quegr interes- si, non si riflettono o si travasano nen' anima popolare in quel loro essere nudo e brutale, ina vengono da quella rappresentati e trastigurati, con intimo e misterioso lavorio che li depura e 1' idealizza. Non il solo bisogno della garentia, degli interessi o dello scambio dei prodotti dá ragion di essere al dritto, ma un bisogno del pensiero: das Recht ist zwar ene Nothpraxis, aber es ist auch eme Vernunjttheorie. esso é una logica, ma una logica concreta ed immanente p ella societá, e relativa parché conforme all' individualitá, storica della societá inedesima (3). Il diritto non é forza (Gewalt) ma ragione : attiva senza dnbbio, e che scende in campo contro le re- (1) 'bid. S. 34. (2) 34 e se; g. (3) 27-28. sistenze che si oppongono, ma ragione sempre: e, se forte produttiva e conservativa del dritto dev'essere a tutti i costi la forza coattiva, si assuma per tale la forza della ragione (Vernunftzwang) (1). Che la forza produca il diritto, non é punto y ero: meglio é aire che il dritto é forza in sé, e per sé, e che la ragione é forza ad mi tempo. Il dritto ha una forza ed una causalitá autonoma interiore; la opinio necessitatís. (2) Questa causalitá razionale del dritto p oli é un termine vago e sentimentale, un sinonim suppergin, del Reehtsgefiild, del sentimento dei diritto, ma segna, invece, una logica lunl)ida e stringente e pin vicina alla matematica che al sentimento (3). L' como é da natura soggetto di dritto, perché é da natura soggetto di ragione: perché egli ha la virtit di pensare il dritto e si lente colpito nel vivo del (more, ove i rapporti dello scainbio social& non sieno governati dalla ragione (4). Radice ideale del dritto, sua forza impulsiva, sao nbi, consista/1n la stessa legge fondamentale della conoscenza umana: la legge della susSunzione necessaria del particolare nell' universale. Sostanza, e fondamento del diritto, suo pereh e suo donde ad un tempo, é la sussunzione dei particolari, ossia dei rapporti sociali, sotta un - universale razionale. Il diritto é il prodotto del bisogno logico che punge l'umanitá di sussumere i rap- (1) I. 63. (2) I. 89-93. (3) S. 81. (4) S. 164. — 81 --- porti giuridici nella unitá, nella categoria 'nit alta che li contiene (1). II torno, l'ingiusto é una sussunzione sbagliata nel campo del dritto: das Unrecht ist Unlogisch. Das Ree.ht ist die Abweisung des Unlogischen u. s. w. (2). Adui [que, momento costitutivo, formola si nteti ca del diritto é, per il Dahn, la Vernunft o la Vernunftnothwendigkeit, la ragione o la necessitá razionale. un principio, come si vede, d' índole trasce-nden- tale, ma per sempre realista: la ragione é immanente nen' ordine giuridico che esiste di fatto. questa ragione non é una norma imperativa o un criterio moderatore del dritto positivo: é la sua causa effi- . ciente, la sua legge naturale di esistenza e di sviluppo. L' A. confessa apertamente la sua vocazione panteistica in quella medesimezza sostanziale, che egli rivendica, del reale e dell' ideale, del dritto e della forza, della ragione e della coazione. La sua • doctrina é una esplicita negazione del dualismo del dritto naturale e del dritto positivo. Resta solo a vedere se questa Vernunft soddisfi plenamente al problema della fenomenologia e se sia un principio semplice, atto a formolare e semplificare i momenti e le fasi costitutive del dritto fenomenico. L' adclimostra di non possedere una nozione 'impida precisa, definita, scientificamente rigorosa di questa sua formola prediletta. (1) Bausteine=Gesammelte kl: Schriften 4a Reihe l o schicht (Berlin 1883) I. 36-151. (2) Die Vernunft. S. 13. PETRONE  6 La ragione, é anzi, un termine vaghissimo o proteiforme. Ora ha un contenuto deterinniato e ci si presenta come forza reale ed attiva dello spirito popolare, forza operosa come causa eficiente non come fine, sinonimo superfluo della coscienza popolare della scuola storica: ora é, una pura forma concettuale, vuota di contenuto determinato e di significazione oggettiva, e l' A. ce la rappresenta come una formula nuova della opinio neeessitatis, ossia della forma pura ed universale di ogni ordine di rapporti doverosi: ora é una semplice legge e un semplice processo della logica, o meglio una dell.e forme di quel- 1' unica legge e di quell'unico proceso che governa la conoscenza limalla e clic la sospinge con vicenda progressiva dal particolare all' universale, dal fenomen° alla legge. La Vernunft del Dalin é una rappreseutazione che non é salita ancora al grado di concetto. Essa ha, in un punto, un significato demo-psicologico; in un altro, un significato in un terzo, un significato logico: senza che 1' A. abbia voluto o saputo dirci, come questi tre momenti divergenti convergano a formare una nozione sola. La contusione é resa piil grave dal fatto del non serbar egli sempre fede al suo assunto. Cosi, dogo di a y er rinunciato a priori, con la sua dialettica del reale o dell'ideale, alla filosofia, non resiste alla tentazione di trasferirne i postulati nel campo della fenomenologia. Egli impugna, ad esempio, la teoria della forza di Jhering in nome del concetto ético del diritto (1): e non si avvede che  ethas 7 o " é (1) Die Vermluft. S. 34-36. it lla — 83 -- 1K4U15..11~ ideale e .trascende la realtá di fatto, ed allora tra p ella filosofía dualista, o é inmanente nella realtá stessa, ed allora é una nuova terminología della forza, non una entitá diversa da questa. Tale incertezza di criteri si spiega facilmente, guando si pensi che il pensiero del Dahn, non che maturarsi con un lavorio di riflessione deliberata, si é venuto gradualmente formulando sotto l'impulso occasionale della critica e della polemica coutro l'Jhering. Come il fine di questo ultimo, é il risultato di una dialettica la quale si propone di ridurre e di spiegare nelle angustie dell' egoismo la varietá dei motivi finali della condotta giuridica, cosi la ragione del Dalin il risultato di una dialettica inversa, che si propone di ridurre la varietá dei coefficienti causali del diritto nell' unitá del coeficiente razionale. Dialettica, in veritá, moho facile; perche la fenomenologia della coscienza giuridica ha due facce, ed Dahn non doveva fare altro che feriare lo sguardo su T'ella delle due che era sfuggita all' avversario,! Si assuma, ad ogni modo, , questa Vernunft in ciascuno dei tre significati possibili menzionati su. Adempie essa, se non in tutti, almeno in taluno di essi, assunto dell' A. Come forza psicologica dell'anima popolare, essa é un principio difettivo, del parí che la coscienza popolare della scuola storica (1). Coscienza e ragione (1) Egregiamente si exprime in proposito it Riimelin.... Es zeigt sich damit dass dieselbe Wissenschaft (die geschichtliche Rechtaschule, intencle) die sich ihrer logischen Stárke, ihrer klaren und pricisen Begriffe mit besonderem, nicht unberechtigtem Stolze su rithmen pflegt, ihre letzte Stiitze und Beglaubigung aus dem nebelhaftesten Elemente unseres Seelen- Si )0• la. lo :o — 84 solo pure fonti psicologiche che rispondono al quia e non al quid, al woher e non al was. 1Ta quale é, adunque, i1 contenuto di questa coscienza? quale termine obbiettivo cui tende questa ragione La scuola storica ed il Dalin rispondono a coro « il dritto stesso » e cosí cadono in un circolo vizioso, dando per risolto quello appuuto che é da risolvere. ( - blando vogliono spiegare il dritto fauno appello alla ea seienza popolare o alla ragione, guando la eoseienza. popolare e la ragione fauno appello al dritto ! (1). Come forma puramente ideologica del dritto, ossia come opimo necessitatis, la Vernunft é, del palebens, aus einem Gefiihle, welches sich einer weiteren Erkliirung entziehe, ableiteu soll — » Ueber das Rechtsgefühl,nei Reden Aufsiitze — (Tübingen 1875) S. 63 — I1 subiettivismo e, sarei per dire,-  indifferentismo della r r olksbewitsstsein, fu coito. altresi dal Geyer. (Ubersicht iiber die Gesch: der Rechts — u. — Staatsphilos: in der Holtz: Encykl: V Aufi: S. 82) ed in maniera veramente mirabile dall' Ahrens « Die Lehre vom Volksbewusstsein oder Volksgeiste, als cler Quelle des Recias, hat den sachlichen Grund, die -svahrhaft objective. Quelle des Rechts ebenso wenig aufgedecht als die subjectiven Naturrechtstheorien. Das Volksbewusstsein ist nur eine Verallgemeinerung des Individualbewusstseins, und selbst wenn man den Volksgeist als eine lebeudige, von den Individuen unterschiedene Realitiit auffassen wolite, so würde auch dadurch nur eineheihere Sphire realer Persónlichkeit, aber kein hüheres objectives Princip gewonnen werden. U. s. w. » Naturrecht.. S: 175. (1) • Il circolo vizioso é visibile, anche nella tessitura della parole, in questa definizione del Puchta « Das Recht ist eine gemeinsame Ueberzeugung der in rechtlicher G-emeinschaft ste-- henden » (Pandekten pgf. 10) — che 1' avrebbe potuto rendere pib breve dicendo semplicemente cosí « Das Recht ist.... das Recht » di che nessuno dubitava ! F 1i 85 ri, un motivo vuoto ed indifferente. Che ogiii istituto giuridico lasci ravvisare un sé quella forma, che senza quena necessitá morale il dritto cessi di essere drit- to e diventi forza bruta, é verissimo; ma in una dottrina come quella del Dabn ció non basta. Quale é ii fondamento razionale di questa opinio necessitatis ? E quale il criterio morale che la modera E, contenendo assanto nei limiti dell' empirismo, (piale é la legge di fatto che ne assicura che la opinio necessitatis di tanti soggetti differenti converga ad 1:mico centro, ad una identica e comune necessitá giuridica Eppure, senza una legge cosiffatta, quella necessitá rimane una opinio, una doxa, un termine accidentale e psicologico, insnscettivo di sintesi scientitica. Un principio piii vuoto che mai é poi la Vernunft im Recht, guando la si concepisce come varietá logica di quella legge • della conoscenza che importa la sussunzione del particolaro nell' universale. La sussunzione é un procedimento della logica formale che non ha contenuto, ma lo presiippone. Sussunzione ! va bene: ma noi cerchiamo di sapere universale nel quale vanno sussunti i particolari, e questo universale non puó enser dato dalla sussunzione stessa, la quale é inconcepibile senza di esso. Ecl appunto perché la sussunzioD e e un processo della logica formale, il non onsto come 11 non y ero ed il non bello non solio punto sinonimo di non lowico  torto ha una logica, formale non • p leno rigorosa del giusto.  la logica materiale, os- ,sia, l fealacia del contenuto obbiettivo, quello che lo, vizia, che lo fa essere torto. Evidentemente il Dahn presta alle esigeuze della logica un contenuto ma- S. S 3. Il logos della Giustizia. A. Lasson. • Il realismo giuridico del Lasson, di questo superstite della scuola Hegeliana, é ii prodotto di quel supremo criterio dialettico che il maestro pose a base della filosofia universale. Il reale non si discerne dal razionale (1), mude la filosofia, che é dottrina del razionale, é, ad un tempo, comprensione del reale. Quena coscienza, che giudica y uota ed effimera la realtá del presente e si avvisa di superarla, non ecce dal vacuo che ella stessa si crea. Dall'angnstia e dall'inopia Dativa si libera solo quella che, Del presente, vede il riflesso della razionalitá e dell' idea e, Del temporaneo e nel passeggero, riconosce 1' eterna sostanza che y ' inside e vi é sempre presente 2). Le leggi del dritto si discernono da quelle della natura, perché il criterio mide giudicare di queste é fuori di p oi, é p ella natura stessa, laddove il criterio onde giudicare di quelle é in p oi stessi, p ella p ostra coscienza; epperó l in queste ultime, y 'é un'autitesi tra quello che é e quello che dev' essere e, nelle prime, no: ma, quell'antitesi non ha portata assoluta, poiché il dover essere non é una (1) Was verniinftig ist, das ist wirklich und was wirklich ist, das ist verniinftig. In dieser Ueberzeugung steht jedes unbefangene Bewusstsein, -wie die Philosophi l und hierven geht diese ebenso in Betrachtung des geistigen. Universum aus, als des Natiirlichen. U. s. w. Hegel Grundlinien der Philosophie des Rechtes (Werke herausg v. E. Gans Berlin. 1833) S. 17. (2) Id. ibid. 1 ir, di 93 — nozione trascendente, ma un ideale iinmanentenel- P essere, nn essere a sua volta (1). 11 dover essere Hegeliano é un possesso perenne e perennemente presente dell' essere. Esso é l'esplicito diniego d'uiia potenza che non sia , in atto, d'un possibile che non sia reale, d'un imperativo che non sia un fatto, di una legge positiva che non sia dritto razionale (2). La filosofia del dritto ha, adunque, per oggetto di . dirci quello che é e che, appunto perché é, é razionale ad un tempo : per dirci quello che debba essere, la filosofia vien sempre in ritardo. Essa appare, guando il processo della realtá é giá adempinto e viene alla luce guando il mondo é giá bello e formato. I suoi insegnamenti sono superflua: ce li ha giá forniti in anticipo la storia; la quale non si ripete per fare i gusti della filosofia. La nottola di Minerva spiega i suoi primi voli soltanto nelle ore del crepuscolo, guando la luce del piorno é giá ita (3). Adunque per la scuola Hegeliana la filosofia del dritto é una fenomenologia di portata razionale, un realismo a priori, perché il reale é preconcepito dal filosofo nella forma del razionale, ma realismo sempre, perché esclude sistematicamente una nozione autonoma e sussistente dell' ideale. In questo rea• (1) Ibid. S. 8 (in nota). (2) ... die Philosophie, weil sie das Ergründen des Vernünftigen ist, eben damit das Erfassen des Gegenwiirtigen un.d Wirklichen ist, nicht das Aufstellen eines Jenseitigen. ist, das Gott weiss  sollte. Ibid, s. 16. (3) Ibid. s. 20.;21. ) 94 — lismo a priori, in questo paradosso filosofico si riassume il sistema del Lassou. La filosofia del dritto, egli dice, trasferisce ed adempie nel campo del dritto gli uffici della, filosofia generale. Ora quest' ultima ha per . meta di comprenderé la razionalita immanente e riconoscihile nelle, cose stesse: im Seienden iiberhaupt die ihm immanente Vernunft zzt begreifen, d. h. das Seiende zu erkennen (1). La filosofia, come conoscenza di quello che é, é di natura puramente teoretica e non gia normativa. Le leggi della condotta si attingono da una esperienza razionale e 11011 gi da una teoria filosofica. La dual teoría non si cara di dar leggi al nostro volere, ma indaga solo il contenuto reale del volere razionale: sic giebt keine Vorschrifien, sondern entwiekelt (len Ih«lt nnd Grund des fiir das Handeln verniinftigerweise von je giiltigen Sollens (2). Compito della filosofia del dritto adunque, comprendere il dritto positivo p ella sua razionalit'i interiore e nel suo nesso con gli altri fenomeni della vita, non giá di eostruire uu dritto possibile, ideale, diverso da quello realmente existente. Aueh sie ist reine Theorie von dem was ist , 'nicht cine Anweisung zn dem !teas seis soll. Das Reeht, was von je sieh unter den Menschen entwiekelt hat, sucht sie zu begreifen, aus dem Princip alíes Rechtes abzuleiten , nach seiner immanenten Verniinfttigkeit ZU erfassen (3). Prima che venga su la filosofia, il pro- (1) System des Rechtsphilosophie (Berlin n. Leipzig 1882) a 11. (2) S. 12. (3) Bid. •!  .1, 11 ' .• 11W Y N' — 9 5 — cesso formativo del dritto é giá bello e compinto. Né solo il dritto essa trova giá insediato dinnan- H   zi a  ma tutta una scienza del dritto altres), la (Piale essa tesoreggia, e dalle cui dottrine svolge (1 ed astrae i principi supremi, valevoli per ogni forma di esistenza e per ogni forma di sviluppo del dritto (1). Il dritto é di sua natura fenomenico: esso é un sistema di precetti effettivarnente vigenr1   ti e riconosciuti come tala in una data societá, emessi da un potere autoritativo e coattivo, il quale termina uei casi controversi e li sorregge contro le resistente individuali (2). Eppero ogni dritto o po- • sitivo, che vige oggi o ha avuto , vigore ieri, che dritto, linché vale di fatto come tale e censa di essere dritto guando non é piú un fatto. (3) Es giebt kein Recht von Natur: Reeht giebt es nur durch 111 Satzung. Niemand hat natiirliche (Ingeborene Reehte : sondern .vas einer an Rechten hat, das hat es vermijgedes objectiv vorhandenen Rechts erworben, durch Uebertratung, durch Zugestiindniss erlangt. (4). Fallace é la tendenza a saggiare i rapporti sociali al lume di una pretera giustizia e sogni cono le costruzio- ni del dritto naturale; i cui novellatori non han $aputo comprendere che quena loro recta ratio, sollevata, a norma dei dritti positivi, nono altro che prodotto e detrito storico dalle stesse condizioni di fatto e che quel loro Naturrecht o una projezio- (1) S. 10-11. (2) S. 21-22. (3) S. 26-27. (4) DM.. ' e ,  1 1 9 6 ne ideologica dello stesso dritto vigente al tempo,  • 111 loro (1).  3 Il Lasson adunque, eminentemente relativista. A parte la dialettica che concilia a priori il relativo con 1' assoluto, nel fondo la dottriva di lui é, tutt' uno che quella della scuola storica: della quale egli stesso si professa poco men che seguace ed alla quale rimprovera, soltanto, di non riconoscere di proposito Mella varietá dei dritti storici e relativi la dinamita creativa di una Idea unica del dritto, che vi si vada spiegando e, come a dire, sgomitolaudo p ella successione del tempo (2). (Come sa la Volksbewusstsein non. fosse appunto una formula di quena Idea che egli invoca!) E dalla scuola storica egli desame il concedo della causalitá e razionalitá incosciente della evoluzione giuridica (3)7 al quale conferiste, giá s'intende, an significato logico, che soddisfa egregiamente alíe esigeine del sao sistema. Al vecchio con cepimento della, scuola storica, il misticismo pietista, egli aderisce appieno, amalgamandolo a dovere cou l'ortodossismo del sua maestro. Cosí, ci parla di leggi morfologiche interiori del dritto, le (luan D e determinano placidamente lo sviluppo, e ribadisce il concetto del si- (1) Lo aveva giá detto Hegel della filosofia in genere.. «... jede Philosophie ist Philosophie ihrer Zeit... sie kanu also nur Befriedigung fiir die Interessen gewihren die ihrer Zeit angetnessen sind (G-eschichte der Philosopbie 2° Aufl:. 2 0 Bd. S. 59.) E piú esplicitamente ancora nei giá citati Cfrunlinien... S. 19. (2) Lasson Ibid. S. 19. (3) S. 20. --- 97 lenzioso evolversi e divenire del dritto dalle profondita, dello spirito popolare, (1). Malgrado cid, anzi, meglio, in grazia di cid, egli riconosce, traverso la varietá e la relativitá dei dritti i storici, una sorta di entitá permanente, che é pura lua  espressione della Idea e del Logos e che, come tale, sottratta al divenire storico. In antitesi o, per dir meglio, in correlazione al dritto, egli riconosce Giusto (das Gerecht). Ma, si affretta a dichiarare egli stesso che codesta nozione é vuota, di contenuto i y ,   sussistente e non varea i termini puramente formali della dialettica pan-logistica. Il logos della giustizia partecipa  astratto e gelido formalismo della rail gione: di quena ragione che é il residuo únale di un'analisi corrosiva del pensiero emano e la quale, com' ebbe a dire felicemente lo Stahl, « verschmiiht die Speise, die ihr geboten ist, wie der. Edbly in alíen Gebieten des Wissens gezeigt hat, in ihr selbst zu vertrocknen » (2). Il Lasson, Jopo averci detto che contenuto del dritto é da inferire dalia ragion pratica, non sa poi darci di questa ragione e del giusto che la formola segnente: Die Vernuntt setzt als das, was ihr entspricht nicht als die Form der Allgemeinheit und Widerspruchslosigkeit: das Gleiche, was immer wiederkehrt und in der Verschiedenheit sich als dasselbe erhiilt, ist das Verniinftige. Soweit die Vernunft herrscht werden' alíe Untersehiede und Gegensiitze durch ein libermilehtiges Gesetz der Allgemein- (1) S. 2 51. (2) Geschichte der Rechtsphilosophie III Aufl. (Heidelberg 1856) S. 263. PETRONE  7 — 98 — keit und Gleiehheil zur Ilarmonie und Einheit zuriickg6fiihrt. Dieses rema Formelle nun heisst das Gerechte: ui seiner nwendung auf die ron der Katnr gegebenen lnensehliehen Verhiiltnisse ergiebt és das Recht » (1). Aduitque, il Giusto é quel momento logico che sussume i rapporti sociali sotto la categoria versalita; e, come momento logico, esso ha signiticazione negativa: il suo preteso o voluto contenuto é l'assenza della contraddizione, ossia la presenza, di un rapport° formale d'identita, elle rimaue rapport° forinale, senza assurgere mai a sostaiiza, perehé non ci si dice sorra la materia di esso. .Das Gereeht hat clic Form einer Regel und cines allgemeinen Gesetzes: der Inhalt dieses Gesetzes ist dass das Gleiche gleich und das Ungleiehe im Verhiiltniss zu seiner Ungleiehheit ungleich behandelt zrerde (2). Non y ' bisogno di ;lenta riflessioiie per cogliere la petitioprincipii, che vizia tutta Tuesta teoría. A chi cerca il contenuto del rapport° di eguaglianza essa risponde cosi: il suo contenuto.... l'uguaglianza. Il sonso comune ci ha abituato a ravvisar y i una relazione, il Lasson la scambia invoco per qualitá. Che due cose eguali debbano essere trattate egualmente, sapevameelo quello che non sappiamo e cliiediamo di sapere é quali sieso queste cose uguali, e perché, con qual criterio discernere il rapporto di egnaglianza. Evidentemente, la pretesa eguaglianza del Lasson non é altro che la nozione logica della proporziona lita, come ha opportunamente osservato in proposi- (1) S. 263. (2) S. 222. 1.I li rp — 99 to 1' ibrtmann (1): proporzionali-Ut, la quale, aggiungiamo uoi, é nella teoría del Lasson come la forma, a priori di un giudizio del quale s' ignorano i termini. Il che non toglie, per altro, che il. T'ostro A. ci ricanti su tutti i toni la formula universale « wie du mir, so ich dir; leas du nicht willst das man, dir thn' , das fiig auch keinem andern zu (2) » ossia il « non fare ad altri quello che non vuoi per te » e ce De parli come di cosa che rientra perfettamente nel suo sistema. Ala, anzitutto quella formula ha un gran significato nella filosofia cristiana, la quale, prima di enunciarla puramente e semplicemente, ce ne ha detto pare chiaro e tondo il contenuto, ossia quello che non vogliamo per noi; laddove nella filosofia del Lasson quena formula significa poco meno che milla. Quena massima inoltre, cosi com' é, ha un significato negativo: ci si dice quello che non dobbiamo fare, non quello che dobbiamo fare. Nessun sistema di etica puó sorreggersi sovra questa fragile base: e la morale cristiana integra quella massima con quest' altra « fa agli altri quello che vorresti fatto te. » Quest° dettato non puó entrare., per verun verso, nel formalismo negativo del Lasson cui giusto é quindi una caricatura della Giustizia , onde favella la filosofia greca e la filosofia cristiana, non un principio morale. Né ció é tutto. Perché, anche quella massima negativa predicata dal Lasson ha una efficienza imperativa che contraddice  índole puramente logica (1) Die grundbegriffe üi Lasson's Rechtsphilosophie. — Philos: Monatsh (1882) S. 470. (2) S. 222. — 00 del sistema di lai. Il logos esprime giudizio, non un comando; forse, esso non esprime, nem ► eno un giudizio, ossia una relazione reale tra due termini (la qual relazione é qualcosa di sintetico) ma la ripetizione analitica, d' una nozione giá premessa. Esso esprime un mero giudizio ipotetico, vuoto di valore ontologico. In vero esso non stiona  é questo, quest' altro » ma « non pub non essere logicamente questo, non pub non essere logicamente quest' altro » : sao termine e risultato, come ebbe a dire lo Schelling e dimostró perentoriamente lo Stahl, non é il Segende, ma il 1Viellt-nichtseynkbunende (1). Questo Giusto che non realtá, e nemmeno ideale di condotta, che 11011 é ii un facto ► é una norma, potra almeno divenire Tuno e l'altra nel sao applicarsi ai rapporti socievoli, nei quali esso trova o potrebbe trovare una materia appareeehiata e presta sulla, quale segnare la propria impronta Evidentemente no; perché, cosi come é concepita, questa forma vuota non ha alcuna attine ► za, alean rapport° col mondo sociale, e giuridico. Ora, perché una forma, la si assuma nel senso Aristotelico o in quello Kantiano, avvivi una materia o la segni della sua impronta, occorre che tra 1' una e 1' altra vi sia, in anticipazione, una cerca affinitá ideale ; per usare un termine della scolastica, 1' una deve avere abitudine all' altra. Per: trarsi d' impaccio, il Lasson presta ai rapporti socievoli ed all' attivitá sensitiva, ed emozionale dell' uomo, quel contenuto oggetti vo di che la sua formola del giusto difetta. Cosí, nei rapporti sociali, egli pone- (1) Loc. cti. S. 99. — 101 una ceda vocazione interiore, una specie di suseettivitá verso questa legge di sussuuzione sotto la categoria della universalitá (1) e, p ella coscienza dell' 'lomo, tina predisposizione psicologica, come dice, un istinto razionale verso la legge stessa (2) Senza, per altro che risolva il problema di oggettivare una buona volta questo logos della giustizia. Lo complica, • anzi, e lo inasprisce: quella recettivitá delle cose e quella tendenza dell' uomo so p o una recettivitá a non si sa che cosa ed una tendenza onde s' ignora il termine cui si tende. Tolta, cosi, al Giusto ogni portata sussistente ed autonoma, é naturale che l'A. stesso ne subordini la possibilitá ad una conditio sine qua non: olla preesistenza di mi ordine giuridico bello e dato. Damit der Begriff des Gereehten zur Anwendung gelangen kUnne, wird die Anerkennung eines •vorhandenen Zustandes von Personen und dusseren Giiter vorausgesetzt: das Gerechte enthdlt dann die Forderung dass (1) Die realen. Verháltnisse der Menschen zuniichst sind von. der Natur, dass in ihnen das Gesetz mit dem Charakter widerspruchsloser Allgemeinheit wenigsteus bis zu einem ge-svissen Grade sich durchfiihren thatstitichlich liisst sich eine wahrhafte und haltbare Ordnung zwischen den Menschen aufrichten, indem. man Personen, Sachen und Handlungeu nach den dem realen Bestande immanenten objectiveu Kategorien unter das rechte Allgemeine bringt... u. s. w. S. 220. (2) Es ist im Menschen urspriinglich ein Vernunfttrieb.... eine unmittelbare An.schauung des Állgemeinen, welche das, ovas ini :úinzelnen Falle von dem einzelneú Subjeete geschieht, unmittelbar auf alle gleichen und alle gleichen Subjecte iibertrágt und darin die Widerspruchslosigkeit des gleichen Bestand.es fordert. S. 221. — 108 — , efficiente; é la rappreSentazione del precetto che si pretende doveroso, non la operositá, effettiva • del precetto sulla coscienza del soggetto (1). La sana filosofia giuridica, quella, cioé, che studia di conosceré 1' essere, ha per suo termine, non 1' astratta potenzialitá del precetto, ma la sua attivitá positiva. L'esperienza' e la storia non ci danno il do ver essere, ma l'essere o l'essere stato di questo o quel comando, la cui osservanza é dovuta all' influsso che esercita sulle facoltá emozionali del soggetto questo o quel potere. La legge non é un imperativo della ragione, ma il comando di un potere: e non il comando come comando, ma si il comando operoso, ossia osservato da T'ello cui s' indirizza: nur das ?Dalt/ruenommene Gebot ist das wirksame (2). Ora questa operositá del precetto é inconcepibile senza un legislatore, intuito della cui forza svegli nel soggetto quelle emozioni, quei motivi empirici che lo trascinano all' osservanza. La formola della filosofia morale e giuridica non é, adunque, il Sollen, ossia osservanza della norma per intuito del suo valore morale, ma l'Achtung ossia l'osservanza della norma per intuito del valore fisico della persona di chi comanda, per un trepido rispetto verso la forza del superiore. E l'Achtung quel sentimento acuto della propria inferioritá , che s'insinua neli' animo dell'uomo in presenza di una forza fisica, e di una forza a peto della quale la forza di lui, ossia uomo, si dissipa; una forza che egli apprende come (1) S. 50. (2) Ibid. 11rdt 9Y — 100 -- smisurata ed immensurabile ed a cui, non che resistere davvero, egli non coneepisce nemmeno che resistere si possa. Die Achtung ist der Zustand des Ich, welcher aus der Anschanung der unermesslichen erhahenen Kraft entstand en, den eigenen B r illen unmittelbar dein erhabeneren Willen unterwirft und so dem Gebote desselben die Wirksamkeit auf das Handein des Ich gewáhrt ( 1). QueSta Achtung questo trepido rispetto che non ha signilicat i ó etico di sorta, che, come 1'A. espressamente professa, « ist die reine Haturw . irkung der iibergrossen physischen Macht anf den clavan betroffenen, Mensehen » pone il Kirchmann a fondanaento della morale. L' arbitrio della forza superiore assume valore di volizione etica pel nesso causal° che associa quell' arbitrio al sentimen- to di rispetto del soggetto. L' essenza della morale e del dritto non consiste in un principio oggettivo e sostanziale, in una materia, ma in una forma :.pella forma delle coazione. I1 dritto ha valore, non perché abbia un motivo razionale, ma perclaé é voluto, é comandato dal potere. Ogni dritto, ha, quindi, rapporto ad un potere coactivo, operoso ; epperó dritto, é di sua natura, positivo. 1)ritto naturale, poggiato sovra un principio oggettivo di ordine morale, non ve ne ha punto (2). Questo schietto naturalismo, continua 1' A, par. che coutraddica al nostro sentimento morale. La moralitá éappresa da noi come uno stato della coscienza libero, ed autonomo dalle forze e dagl' im- (1) S. 53. (2) S. 66. y - 110 — pulsi naturali. Tuttavia non é a creciere che questo responso del sentimento infirmi la teoria dell' Achtung. Perché altra cosa é il contenuto del sentimento ed altra la sua origine e la natura dei suoi fattori primitiva. Riconoscere, come stato di coscienza, la presenza in p oi, ossia nel p ostro interno, del convincimen- to di un imperativo incondizionale, non é tutt' uno che provare la realtá primigenia di quell'imperativo. Quel convincimeuto anzi la conversione psicologica della stessa Achtung, ossia del trepido rispetto della, forza imperante : ed é l'effetto di un processo lento e graduale di cose, per cui il senso di rispetto si é versuto trasferendo dalla persona del legislatore al contenuto ed alla forma della, legge. Per virtil di abitudine e di ereditá secolare, il sentimento del rispetto si é versuto progressivamente svincolando dalla rappresentazione materiale della forza del superiore ed associando al valore impersonale della legge. I1 p ostro sentimento morale ha radice precisamente da questa obliterazione storica del motivo e del contenuto materiale delP Achtung (1). Questa conversione psicologica del senso del rispetto assicura la operositá dei precetti positivi, anche guando i poteri che li hanno emanati non so p o piú poteri imperanti : e fa si che il diritto, nato dalla forza, non segua, peró, necessariamente le sorti mutevoli e perigliose della forza. In virtii di quel trapasso dal- 1' dalla persona del superiore al contenuto morale della legge, il precetto, viene appreso come fonte di obbligazione, anche guando la forza, che (11 S. 73. `.!1 o Vil ' S — 111 — presiedette alla sue origini, non  piit presente all' atto morale. II valore morale del precet- to,  quindi, di tanto maggiore, gualdo  a11- tico é il precetto, pere1i di tanto  indipendente ed autonomo quel precetto si reso, in tal. caso, dalle coudizioni passeggere di esistenza e di dura,ta del potere positivo da cui ripete l'origine (1). É, inoltre, a quesfassociazion e psicologica dell'Achtung al contenuto morale della legge che si leve rapportare, come effetto a cagione, quel senso di adesione spontanea; onde il nostro volere animato verso la legge positiva, e che viene sostituendo, nel processo dell'evoluzione giuridica, quel senso primitivo di soggezione, di pressura, di ripugnanza che si associa alle fasi originario dell'Achtung (2). Il contenuto del nostro sentimento morale non contraddice, adunque, olla teoria dell'Achtung. Alla, quale, continua A, non sarebbe equo opporre che essa traduce i rapporti morali in rapporti quantitativi di forze fisiologiche. La forza del superiore a pedo a quella del soggetto, smisurata a tal segno, che un raffronto y ero e proprio dell' una e dell' altra torna impossibile al soggetto. La forza del legislatore viene appresa e rappresentata dal cittadino non giá, come una forza piit grande della sua l ma come una forza infinita. Come tale e perché tale, essa produce l' Aehtung: che suppergiii, quel senso di trepida venerazione che 1' nomo avverte in pre- (1) S. 57. (2) S. 62. senza dell' infinito o di quello che egli concepisce come tale (1). Questa dottrina del Kirchmann si traduce nella, vecchia teoria della paura di Hobbes e della forza di Spinoza e di taller, risollevata a dignitá filosofica  ausilio opportuno che le conferiste il principio dell'a g sociazione psicologica. Appunto per questo principio il nostro A. ha il merito precipuo, non partecipato da nessuno dei giuristi odierni in Germania, neanche dall' Jhering, di a y er superata la cerchia del pensiero nazionale, derivandogli vigore nuovo dalle fonti piú fresche, e sarei per dire piú vita- E, della psicologia e della morale Inglesa. Il principio dell'associazione psicologica rappresenta tuttora, il sostegno, relativamente, piú saldo dell'empirismo. Il filosofo che dall'egois ► o vuol far capo all'altruismo e dalla forza al dritto, senza superare i termini della esperienza e della storia, non ha altro spediente che quel principio. Se lo ricusa, el vaneggerá un nieto ricorso della scepsi morale dei sofisti o del decrepito sensualismo materialista, non_ fornirá, giá una teoria che risponda al bisogni raffinati dell' odierna cultura fflosofica. Tanto piú grave incombe a noi ii dovere di esaminare il contributo che quel principio reca nella dottrina del Kirchmann. 11 processo ,psicologico per cui dall' intuito del potere personale del superiore si verrebbe gradualmente difrerenziando 1' idea incondizionale della giustizia, ed il sentimento del rispetto, svincolandosi di volta in volta dalla rappresentazione della forzar (1) S. 55-56. o. — 113 — si associerebbe al contenuto oggettivo della legge, 1-1ri quel processo, dico, non pub essere seguito a posteriori, ossia verificato storicamente. La storia registra i fatti giá compiuti, giá morti al divenire ed alla vita, e non pub fermare quelle recondite sfumature d' un lavorio psicologico, che sono e non sollo, che vogliono essere una realtá senza esserlo ancora di fatto, che al processo del divenire della vita soggiacciono tuttora. Queste gradazioni intermedie, queste fasi evolutive del sentimento morale, che hanno cessato di essere nudo e brutale sensualismo, ma non sono ancora una intuizione spirituale, sfuggono alla storia ed alla esperienza, e sono accessibili soltanto ad un intuito speculativo e sintetico delle cose. L'epicureo pub ben lusingarsi di afferrare il presente, il momento che. y ola ; ma i suoi sforzi sono sterili: il presente scorrevole sfugge alla percezione come appetito dell' como, la cal vita procede tra il passato e 1' avvenire, tra che é stato e quello che sará, tra itli rieordo ed un presentimento. Quel processo psicologico dovr?i, adunque, essere speculato a priori. Il Kirclimann, deviando dal presupposto metodico della osservazione empirica, dovrá argoinentare in via deduttiva la presenza di esso. Un empirico direbbe: dovrá postularlo razionalmente. Ora, principio di questa dimostrazione razionale non puó essere abitudine: la quale é termine relativo e non assoluto, é forza trasmissiva e non creativa. L' abito, che é il ripetersi ed fi consolidarsi automatico ed incosciente di un atto dato, presuppone, per natura di cose, 1' atto. La semplice ripetizione dell' Achtung non vi dará mai un ele- PETRONE  8 .4.11.11 :10 mento nuovo, che non sia giá contenta() p elle prime forme di quena. Il ripetersi di MI atto esprime un rapport° quantitativo e non. qualitativo: e chi si lasinga che la ripetizione di una cosa gli dia una r i saltan te qualitativamente superiore alla cosa che si ripete, non e punto dissimile da chi si aspetti 1' unitá da una moltiplicazione di zeri. L'assoeiarsi del sentimento di rispetto alla rappresentazione legge o esiste nell' atto primitivo che si ripete e che si consolida ad abito (nel qua' caso si confessa superato dall' ~ associazionismo e si conferisca áll'abi che il motivo morale coevo al motivo egoistico della pausa) o non esiste mai. .31 udine  potere creativo. Si conceda che soggetto a, si  ponga hure che questo assurdo sia t  - 111 venga obbiettivando al di fuori, iu forma, di sanzione spirituale, quel comando era lo vincola  abito e presa sopra di lui, gli si é, ventilo trasfigurando. Ebinvero  risultante di questo processo di oggettiche , a forza di avece esercitata tanta e si larga bene,  problema non sará risolto per Tiesto. Ed perativo necessario ed incondizionale.  potere povazione non é la norma etica,  nomos, ossia l'imsitivo é mutevole: (pleno di oggi non é quello di ieri, líe sará (pleno di domani: le facoltá rappresentative  ed emozionali del soggetto non rinvengono, quindi,  :10 nell'oggetto dell' Achtung quel neSso costarte e necessario che si richiederebbe per rendere possibile dí oggettivarlo e di spiritualizzarlo in una norma  durabilee categorica. A mala pena, la mente dcll'uomo  .1 ()I pervenuta ad atteggiare a sanzione moralé la serie  degrimperativi di quel potére materiale che ha, fino  11 111 1 41, --- 1.15 — a (piel momento di tempo, imperato copra di esso: ed ecco che quel duro ed acerbo lavorio frustrato viceuda tragica delle cose! Quel potere materiale di un bel tratto sparisee e cede il Mosto ad un altro: e la mente, in cambio di continuare e di perfezionare quel proeesso di conversione ideologica, lo vede rotto di un coipo e leve ricominciare da capo col novello potere quel lavoro faticoso che si ¿ curato con 1' antico• L' associazione psicologica del- 1' Achtung al contenuto morale della legge é un processo, un divenire perenne che non viene mai essere. Quando sta, per entrare nel mondo della realtá e riel cireolo della storia, ecco che quel grande ingannatore che é il tempo la risospinge in quel fondo donde era venuta su! 11' il mito dell' ingrato e frustrarle° lavoro di Sisifo recato in atto p ella psicologia morale. Che se si osservi che associazione si adempie incoscientemente e senza sforzo, non per questo si sara tocca la meta. Perché i fenorneni incoscienti del pensiero so p o par sempre fenorneni psichici : natura dei quali che il nesso ideologico tra-due dati ordini di cose presupponga una serie continua, ininterrotta di associazioni psicologiche omogenee ed uniformi. Ora questa omogenein, ed uniformitá non é possibile nella specie, perche il termine e I'oggetto delle nostre esperienze, dei nostri nessi interiori, ossia potere positivo, é eterogeneo e disforme di sua natura; onde adesione inconsciente del soggetto alfa autoritá di esso ha un contenuto variabilissimo, e muta del continuo la rappresentazione o la serie delle rappresentazioni che quel potere ha provocato — 116 — in quel soggetto e che giacciono deposte nel fondo inconscio dello spirito di questo. — Ma, anche ponendo da banda questa disamina, é evidente che dall' indole inconsciente di questa pretesa associazioue psicologica segue, appunto, il npartQv IFE5I0S psicología morale che si poggia sovra di essa. Perdió, in tal caso, é manifesto' che 1' autoritá obbiettiva della norma si fonda sopra un fenomeno d' inversione o conversione psicologica, so'ra un inganno dell' istinto, che, svelato e sventato dalla coscienza e dalla rifiessione critica ridesta e natura, pende ogni fascino ed ogni virtit magicamente operosa sulla condotta morale dell' nomo. La morado dell' associazionismo é sostenibile finché perdura il periodo infantile della incoscienza, non appenar si sveglia il potere critico della coscienza e 1' nomo diseerne la vera portata dei fattori originara del suo sentimento morale, non appena egli si avvedeche quell' imperativo categorico, quell' intuito spinituale del valor morale della legge é una illusione, una insidia tesa a luego, con suecesso, ella sua ingenuitá, non appena, dico, egli scopre e conosce tutto Tiesto, di quell' imperativo, di quell' intuito, di quel sentimento morale, di quel rispetto non rimane che il sogghigno del cinico e degli spiriti for ti ed il caposaldo dell' associazionismo é infranto mise ramente. La ferie cieca del soggetto -nel preteso, infinito della forza del potere imperante, quella fede. sovra di che il Kirchmann fonda inconsultamente la sua filosofia morale e giuridica, si spegne vello 'spirito dell'uomo, tostoché egli acquista quella medio cre maturitá di sviluppo che é suficiente a fargli com- — 117 — prendere che quella sua ferie 6 un abbaglio, un' allucinazione, che quella forza che gli pareva infinita finita come tutte le altre ed 6, a tempo ed a luogo, vincibile né plil né mello della sua. La morale dell'associazione é inerme contro logica, satannica di chi dicesse: lo sono uscito di tutela, ho penetra- to il problema delle cose ed ho forzato il velo che lo copriva agli occhi miei; grazie alla riflessione, ho superato le mi stiche e pietose fantasie della mia infamia; mi sono accorto che la maestá della legge si traduce, al trar dei conti, nell' arbitrio di un Homo, che il caso ha posto oggi a capo degli altri .ed il caso stesso madera, dornani a malora: il punto di vista etico e giuridico, il dovere, non tonta pira milla per me: confesso che contava molto per lo innanzi, durante la immaturitá dei mio pensiero, ma , oggi che, come vedete, io sono riuscito a rapire segreto delle cose, quel punto di vista 1' ho superato ed é per me roba da ferravecchi (1). E pazieliza questo risultato contraddicesse soltanto alle esigenze della morale. Tina filosofia che ha occiso il seutimento, per veder com'era fatto, potra, magari, sostenere a viso aperto l'immoralismo assoluto, pur di salvare la sita logica. Gli é che quel (1) Questo T cpcírcov I FEt - Zos della teoria dell'associazione  rivelato luminosamente dal Guyan, il rimpianto autora de La morale Anglaise contemporaine. E 0-iá  proposito del Kirchmann, t:5 lo aveva accennato Hartniann Phaenomenologie des sittliehen Bewusstseins — Prolegomena zu joder kiinftigen Ethik (1879) I. 59 61 Ivi é criticata profon.damente l'eterono mia del Kirchinann ed in genere di tutte le teorie che poggiano la am- a-ale sovra principl autoritativi. ::11[4 — 124 Tesistenza; ed anche ove prornuova il timore, la per- . cezione della forza é in tal caso, uno solo dei tanti motivi che operano sovra il soggetto che teme (1). Ogni coercizione del volere altrui condizionata al consentimento, anzi alla provocazione ed all' invito (Entgegenkommen) dello stesso volere che si coerce: il qual consentimento, si badi, non é un -assenso temporaneo e limitato al caso particolare, ma un assenso divenuto massima di condotta, come :a dice un rapporto di permanente e sistematica soggezione del volere alla forza (2). L' Hegelianismo poi, aggiunge il Bierling, non é piú atto del naturalismo della forza a spiegare momento costitutivo del dritto. Esso ha il torto di concepire lo spirito universale come operoso soltanto nena coscienza del legislatore : doveché quello dovrebbe essere concepito operoso altresi e segnatamente nell' anima dei singoli soggetti consociati, e non giá simultaneamente, bensí anteriormente che in quella del legislatore. Perché 1' Anerkennung leve (1) I. pgf. IV. (2) Alle wirkliche Macht über fremde Willen ist ' also dureh ein gewisses gleichzeitiges Entgegenkommen dieser Willen. bedingt. Alles ovas man schon vor diesem Entgegenkommen so nennten wollte, ist nur die grlissere oder geringere dem fremden Geiste Motive niiher zu bringen, die Beachtung zu finden pflegen, aber doch niemals schlechthin finden Enüssen. la man wird offenbar noch weiter gehen und sagen miissen: Nicht sehó n das Eittgegenrcommen einzelnen Fallé, sondem erst ein nieht etqf einen einzelnen Fall besehrdnicies indien- . stellen des Willens seitens der Willensinhaber unter dem Willen des 13ritten begrilndet dessen .Macht als eine wahre und zumal dauernde Madi Ibid. S. 54. dcl 4111 (1) (2! — 125 -- essere presente di giá nel momento in cui viera fuori la legge, di guisa che la forza imperativa della legge stessa non venga subordinata ad un' accessione soprav veniente (Hinzutreten) del consenso degl'interessati. Di che die, ragione i1 dritto consuetudinario, come quello che viene in essere senza • la cooperazione e intervento del legislatore e vive di vita autonoma nel fondo dello spirito popolare; la qual vita autonoma non pub spiegarsi altrimenti che col supporre preesistente D ell' animo dei singoli soggetti An- e • keztnung della norma (1). L' Anerkennung, il previo consenso, é, :aunque, il momento costitutivo del dritto e della sua forza imperativa. Essa, pero, c' insegna A, va distinta rigorosamente dal contratto, al quale la si potrebbe, a prima giunta, assimilare. Questo é sempre libero e consapevole, quena pub essere altresi inconsciente e necessaria : oggetto dell'uno é il dritto soggettivo, dell' altra il dritto. oggettivo, ossia la fondazione di norme universali : 1' uno esprime una volizione passeggera e temporanea e l'altra é un processo abituale e duraturo, di guisa che la stessa obbligatorietá contrattuale non segue dal contralto in sé, ma dal riconoscimento tacito e sottinteso, dall' Anerkennung di una norma che impone l'osservanza del contratto .stesso: l'uno é bilaterale di sua natura ed ha valore in qu.anto é espresso, doveché l'altra pub ben essere umilaterale e si traduce in una tacita vocazione della coscienza interiore (2). (1) pgf. V. (2) I. 6-8. — 126 Anerkennung tntt' uno che un rispetto perenne, ininterrotto, abituale di principi. Essa e una massima piú che una volizione o, se si vuole, la massima che sta In fondo a tutte le volizioni e che fonda la forza imperativa di esse. Epperó, la teoria dell' Anerkennung presume 'di essere ben altro che nn ricorso della teoria contrattuale. Il Bierling Frofessa . esplicitamente di riconoscere bensi nel contratto « eine wiehtige Fovn der Reehtsbildung » (1) ma nega che il contrato sia sola forma e solo sostegno del dritto. II contratto e forma di dritto, solo perche ed iit quinto lo proclama tale il diritto positivo, ossia il complesso delle norme riconosciute dai soggetti di un dato gruppo sociale, la creatura dell'Anerkeünung. Il con-ti-atto, che nella teoria del Naturrecht é forma primaria, in.condizionata, assoluta del nasciineiito del dritto, si presenta invoco, nella teoria dell' Anerkennung, come forma secondaria e derivata. Ii contratto e, egli ripete, forma autorevole --del dritto, solo perche al contratto inest o subest 1' Anerkennung di una norma che ne impone la osservanza ed iI rispetto (2). L' Anerkennung é y ero e (1; I 75. (2) Alla seguente obbiezione opposta dal Trendelenburg (Naturrecht 2. Aufl. S. 88) al neo-contrattualismo giuridico « wo der Begriff der i3ffentlichen Anerkennung in erste Linie (bei der Charakteristik des Reates) gestelit werde, filtre er uoth wendig zur Lehre vom Ursprunge des Rechts aus der Uebereinkunft » cosi risponde il Bierling «. Nein, gerade umgekt)hrt liegt die Sache; die fortgesetzte thatslichliche Anerkennung des Grundsatzes, dass einer Uebereinkunft Folge gegeben. werden miisse, macht allein die Uebereinkunft zu einer rechtlich -wirk- Iedenfalls liegt mir nicht fern.er, als in der blossen • -- 127 solo principio originario della fenomenolouia dica. Epperú essa preesiste o inside a tutti i principi, a tutte le forme derivate, sia il comando del legislatore o la volizione dei soggetti. Si dice comunemente che il dritto é, un termine derivato della societá. E y ero proprio 1' opposto: la societá un termine derivato dal diritto. La convivenza sociale é inconcepibile indipendentemente (Tal previo riconoscimento delle norme di convivenza, dall'Anerkennung. Erra in fondo la scuola storica a ravvisare nel popolo la forte del dritto : il popolo c piuttosto il prodotto del dritto. Ad una societá ordinata leve preesistere la norma che y ' impronta l'ordine. Le regole del convivere procedono il convivere e lo rendono possibile (1). Questa, nene sue linee fondamentali, la dottrina del Bierling. Essa, ha avisto origine mello da una speculazione deliberata del sao peusiero, che da un interesse pratico: quello di dimostrare, 1 ui per y ocazione cultore del dritto ecclesiastico, contro la teoría dominante sostenuta di proposito dal Meier, (2) che le norme riconoscinte nella cerchia della Cliiesa sieno del parí rigorosamente giuridiehe che le leggi Thatsache irgend einer Ueberéinkunft, eines Versprechens oder Vertrags, ilberhaupt in irgend einer einzelnen serung etwas schon an sich bindendes zu erblicken. DaS Bindende liegt immer mur in danernden Unterwelfung unter einen Grundsatz, der an diese Willensdusserung bestimrnte Forderungen •und Pltichten für . uus knüpft . u, s. w. Zeitschrift f. Kirchenrecht. Vol. cit. 288-289 (nota). (1) Zur Kritik.... I. 83-84. (2) Zeitschrift.... X Bd. 128 -- dello Stato. Al quale uopo ragione di cose voleva che egli, alieno dal riconoscere il diritto della, Chiesa come magistero ed ordinamento divino, facesse appello ad un criterio subiettivo, elastico abbastanza per poterlo a,ccomunare, senza venir mello alla logica, alle norme dello Stato ed a quelle della Chiesa ad un tempo. Un addentellellato alla sua teoria egli lo trovava del resto, bello e pronto, nel Bethmann- Hollweg, il quale era venato forzando i dati psicologici contenuti nel vecchio storicismo, sino a raffigurarli come presupposti della evoluzione ginridica. Kein Verheiltniss von ]Ilensch zu illensch denkbar ist,. das nicht von Beiden zundchst als em rechtliehes gedacht wiirde; aveva detto il B.-H. ed aveva irsdi aggiunto « ein solches Verhiiltniss niemals eine blosse dusserliche Thats«,che, die ihr rechtliches Gepriige erst von anders-woher zu encarten soudern vielmehr das Recht deán Verhültniss, als einer Beziehung verniinftiger T r illen einander, immanent ist (1). Al Bierling non rimaneva, adunque, che svolgere questa immanenza del dritto nei rapporti sociali p ella forma dell' Anerkennung. Il significato realista di questa immanenza del dritto nei rapporti sociali (che, nella dottrina del appare anche piú límpido per il proposito deliberato che egli enuncia (2) di voler baudire quell' equivoco razionalistico che si nasconde pelle parole « verniinftiger Willen » del B-H.) differenzia 1' Anerkennung dalla teoria contrattuale piii che i 4 (1) I 6-8. (2) Zur Kritik... pgf. 75. Ese — 129 — contrassegni escogitati dal p ostro A. La teoria contrattuale insegna, che condizione necessaria perché un dato rapporto sociale sia legittimo 1' intervento della convenzione, ossia della libera volontá dei soggetti. Il Bierling, invece, insegna che condizione necessaria perché il rapport° giuridico esista di fac- to é 1' intervento dell' Anerkennunq, ossia il previo riconoscimento di una norma fondamentale che lo governi. Il primo problema é filosotico e normativo, il secondo é semplicemente fenomenologico, genetico, positivo. Tuttavia (e todo del Bierling é non volerlo riconoscere o non averío riconosciuto abbastanza) la teoria dell' Anerkennung si ricollega alto indirizzo contrattuale, latamente inteso, per la parte che essa fa al momento volitivo, spoutaneo, individuale nella formazione e nella istituzione del dritto. L' Anerkennung , che si discerue dal contratto per la nota d' incoscionte e di sottint • sa che il Bierling le appone, ha tuttavia col contratto un rispetto comune. L' una e 1' altro Bono stati di coscienza del soggetto, il quale non é, quindi, la materia servil© degli ordini dello Stato o della forza del superiore, foglio Manco sul quale le contingenze esteriori imprimono a talento i propri caratteri. Forse e senza force ed adoprando una cerca latitudine di linguaggio, la teoria dell' ,Anerkennung é una teoria neo-contrat- tuale, che assume gil stessi motivi e principi del vecchio contrattualismo e solo ne sposta il significato da un ordine di problemi ad un altro, dal dovere  essere. Questa inversione di problema non inizia, del resto, dal Bierling. Chi volesse analiz- PETRONE  9 — 1 3 0 zare le intime sfuinature del pensiero Ger ► nanico in questo secolo e ferrare quei punti intermedi o quella serie di momenti dialettiéi, come direbbe la scuola Hegeliana, per via dei quali il problema; del- 1' idealismo si va snaturando nella tesi realista, DO- trebbe, forse, intravedere, nella tradizione della, filosofia contrattuale, una specie di evoluzione secreta che, affaticandola di grado in grado, convertu il si- «nitielto metatisico ed il criterio normativo, che era il contenuto originario di quella filosofia, in un si- ° t lificato fenomenologico ed in un criterio psicologico e genetico. scuola, storiea é, in fondo, un momento di questa evoluzione; la sea formula della T r olksbeic•sstsein c una conversioue, della ragion normativa del dritto naturale razionalista in un sentimento demo-psicologico, in un feuomeno della coseenza collettiva. Questo radicale rimaneggiameuto della teoria coiitrattuale doveva poi apparire tanto piii seducente, quanto piú acopia sicurta esso parea che fornisse di colmare i vuoti e di risolvere i probleini, aperti e lasciati insoluti contrattualismo, che, come teoria normativa, sembrava iii urto coi principi fondamentali dell' etica pel subiettivismo che solleva a sistema, come teoria genetico-positiva, invece, prometteva o promette di fornire una indagine acata dei . presUpposti psicologici e delle condizioni soggettive del dritto. Gli é per virtii di questi motivi che viera su il neo-contrattualismo Contemporaneo, quale, anziehé formolare un principio di obbligazione dovetosa, intende ad una critica della sociogenesi, ossia ad uña ricerca dei presupposti della societá e del dritto. Suo sostegno il -Seguen- te criterio :  esistenza,  associazion&umana poli 131 possibile senza la cooperazione spirituale dei soggetti al viucolo associativo. P, in fondo, 1' applicazione al dritto di quello psichismo (se mi si consenta la parola) che domina oggi in altri rami del sapere e che fa si che, nella spiegazione e nella interpetrazione dei fenomeni dell' universo, si clia importanza precipna a motivi di ordine spirituale. Ed é, force, applieazione non inopportuna (come si vedrá meglio in seguito) se si pensi che ordine giuridico é ordine morale, e quindi i motivi spirituali vi stanno piii a porto che altrove, e che questa ricerca dei presupposti psicologici é la sola che prometta di esautorare quella inconsulta rievocatrice -della tabula rasa, che é la sociogenesi della evoluzione. Se non che, Tiesto neocontrattualismo psicologico i riel Bierling una semplice esigenza, della quale primo a non avvedersi é egli stesso: non é una proposizione proseguita con meditata consapevolezza, né una prova.  anzi, trovare un' altra dottrina, nella quale i1 dissidio tra  esigenza ed contenido reale, tra la pienezza, la novitá, la vitalitá dell' una e la deficienza e la sterilitá dell'altro sia piii aperto ed acerbo. Ablmidano, segnatamente, incertezze ed equivoci che tolgono ogni rigore ed esattezza scientifica all' Anerkennung. Qua e lá, invero, questa cooperazione spirituale viene assunta non giá come un fatto, come uno stato reale della coscienza e delle coscienze individuali, ma come una ipotesi intellettiva, come una condizione necessaria del p ostro concepimento dell' associazione (1). Ed (1) . Cf. in specie 41 gis cit. art. nena Rivista del Dove, do- ve si tesoreggia il contrattualismo ipotetico del Kant. 132 — allora essa depone il sao ricco contenuto psicologieo7 per assumere una portata puramente logica, e rappresenta il ricorso del Kantismo. Alttove, poi, essa. perde il carattere di ipotesi intellettiva o di postalato razionale e diventa mero sinoniino della legalitá costituzionale delle leggi dell' associazione. L' Anerkennung, allora, non dissimula la sua affinitá sostanziale col contra,tto sociale e con la sovranit? . del popolo e rievoca, inopportunamente, il vecchio eonteunto normativo del coutrattualismo (1). Né solo 1' Anerkennung, c polisensa, n'a, manchevole altresi iu qualsiasi senso la si assuma. L'Anerkennung é un giudizio non un motivo efficace della coscienza: l'adesione intellettiva ad una norma. non basta a spiegare la virtii che questa ha di determinare i soggetti. La psicologia e' insegna che 1' ascenso intellettuale e la deliberazione volitiva due stati di coscienza ben diversi tra loro; e dall' uno non si passa all' altro né sempre, né senza motivi efficaei, ossia senza la virtii del sentimento, che renda operoso asseuso intellettivo. L' immanenza della norma nella coscienza non risolve problema: perché pub tiene la norma inerire ella facoltá rappresentativa ed intellettiva, senza che perquesto ella debba inerire necessariamente alle fa-- coltá emozionali e volitive. Oltrediché, sentirsi at, tracto verso una norma é volerne il possesso di fatto: un possesso che manca e che, appunto perché manchevole, aguzza il desiderio ed il bisogno. Ora le coscienze delle persone associate hanno g i já in alaticipazione, nella teoría o nella ipotesi del Bierlin4 (1) Ibid. e=Zur Kritik.  passim. possesso spirituale della norma, la quale, se preesiste al facto associazione, deve necessa,- riamente sussistere p elle unitá originarie dell' associazione stessa. Di qui segue che esse non sorgo punte da (piel senso di manehe y olezza e di bisogno, che sarebbe necessario perché tendessero di fat- to verso la norma ed anelassero a recarla in atto. Il loro disio si acqueta in un punto solo: nello stesso possesso razionale che fauno o che tro y ano in sé stesse. L' Anerkennung, precisamente come la ragione del .Naturrecht, é, per necessitá di cose, quiesciente ed inerte. La deficienza dell' Anerkennung si chiarisee dagli 'spedienti oxide 1' A. si studia d' integrarla. Cosi ad es. egli le appone la qualifica d' inconsciente e di unilaterale per far rientrare nell' ambito segnato dalla sua formula prediletta anche quei casi giuridici, che per ]a loro intrinseca natura, escludono la possibiliü, di un riconoscimento e di una volizione della norma: ad es. i rapporti con bambini, alienati ecc. E da una, paran], incosciente e partim unilaterale, Anerkennung, egli si affatica a derivare, con assai poca opportunitá, i doveri di famiglia (1). Cou che, per altro, egli dimentica che l'inconsciente piló essere utile ripiego in un problema psicologico, non giá in un problema etico. Condízione indeclinabile della moralitá é la consapevolezza dell' agente. L'incoscieute, quindi, non giova. Senza, dibattere poi il quesito se l' Anerkennung ineosciente non sia un paradosso anche sotto il risp e tto fenomenologico, (1) Zar. Kritik I 92-93. 140 versale reale, ricco di contenuto e di vita. I principi Imitar"?' della odierna sintesi positiva sono, invece, di ben altra natura. Ottenuti, non da una intuizione directa, lela da una induzione e sussunzione analitica, essi rappresentano l'unitá o, per meglio dire ,  indifferenza che risulta dalla esclusione fittizia del molteplice osservato, e non giá unitá, vera che include e precontiene il molteplice accessibil° alla osservazione. che non toglie, per altro, che, inebbriati di quei loro principi imitar' e fondamentali del dritto, i nostri giuristi-fdosofi non concepiscano proposito di assumerli come iietra di sostegno per una instauratio ab imis della, vecchia giurisprudenza dogmatica e che in questa instanratio essi riassumano il compito della filosofia del dritto. Dopo a y er costruito il principio, essi mirano a ricostruire geometricamente su quel principio il complesso delle discipline giuridiche. I cultori del Xaturrecht miravano a ricostruire 1' universo morale a seconda dei loro dictamina rationis: i della Germania odierna, i quali sono realisti e per i quali il mondo di fuori é oggetto di percezione e non di velleitá riformatrici, si limitan° a ricostruire soltanto la sciénza giuridica. Ne questa ricostrazione, che si traduce 'nel conferire olla giurisprudenza dogmatica un preteso contenuto filosofico, dee recare maraviglia. Si poteva, anzi, metter pegno fin da principio che doveva essere precisamente cosí. Giá abbiamo visto il Merkel dichiarare con sufficiente limpiditá che la nuova filosofia giuridica é la risultante di un..movimiento dopg pio : la regressione della filosofia a scienza sintetica, 1 i• — 141 la progressione della tecnica o dogmatica giuridica. a, dottrina filosofica (Sez, prima - Cap. 1). 1 incito, adunque, nel programma dei nostri giuristi-filosofi risollevare, mediante una Selbstbefruchtung dei loro principi, i destini dottrinali della giurisprudenza tradizionale. Alla goal giurisprudenza i novelli riformisti disputano il carattere di scienza. Essa infatti, a parer loro, non intende, come dovrebbe, alio studio sintético della genesi e del nesso causale dei fenomeni giuridici (nel qual caso sarebbe scienza), ma si limita o, per dir meglio, si limitava ad una esposizione tecnica della, struttura formale dei rapporti tipici di dritto. Gíá, fin dal 1848, il Kirchrnann nel sao pampflet « Ueber die Werthlosigkeit der Jurisprudenz als Wissensehaft » si era fatto proinotore di qu esto novo indirizzo, nel quale molti lo han seguito (basti ricordare tra tutti il pin illustre, lo STEIN) (1). La giurisprudenza, in questo suo novo orientamento, non avrebbe piii di mira il solo momento giuridico dei rapporti social ma , altresi il momento sociologico dei rapporti stessi. Da scienza formale del diritto ella si verrebbe cosi trasformando in una scienza dello cause efficienti e del sostrato materiale del dritto. Il sao termine ed oggetto si trasferirebbe dalla struttura superficiale al sottosnolo, dalla forma ella materia, dalla tecnica alfa vita, dal vineulurn juris al rapporto, ineglio ancora dalla specie universale e típica del rapporto a quel dato (1) Gegenwart u. Zukunft der Rechts-u. Staatswissenschaft Deutschlands (1876). — 142 e particolare rapporto di . falto e cosi via. Va da sé che il contenuto di questa pretera giurisprudenza scientifica varia, da scrittore a scrittore, e precisamente Bella stessa ragione mide varia in essi il concetto che ciascuno si é formato del momento sociologico dei rapporti giuridici. Ogni filosofo-giurista ricostruisce la giurisprudenza sulla base della sua formula, predilecta. Cosi lo Stein richiama la giurisprudenza all' esame analitico del fattore economico e del fattore politico, cireoscrivendola nei termine di una scienza economica e di Stato, concepita con cesta latitudine (1). Lo Jliering rielábora e rifonde la dogmatica giuridica, spostando • l' esame dalla forma del dritto alle utilitá, da quello garentite e sostituendo il momento pragmatico ed eudemonologico dell' interesse al vecchio momento della volonth. THON che piglia sul serio quena dottrina dello Jhering, secondo la quale gi' imperativi dello Stato si consuman° Bella cerchia dello Stato stesso, • rife anche lui, da capo a .fondo, la giurisprudenza dogma,- tica, a servizio di questa specie di 'dialettica ab intus del naturalismo coattivo (2). Il Bierling ricostruisce a sua volea la scienza giuridica a norma della sua formola dell' Anerkennung, dalla quale deriva delle nozioni, che vorrebbero paree peregrine, Bulla norma, sui dritti soggettivi eco. . altre categorie del genere Io non m'induger° qui ad oppugnare questo noveno iiidirizzo di cose del quale ha fornico una, cri- (1) Op. cit. (2) Rechtsnorm u. subjectives Recht. Uñtersuchungen zur allgemeiuer Rechtslehre (1878). 143 tica perentoria un illustre scrittore russo, il Pad " - mann. (1). Nia non posso astenermi dal notare che questa tendeiiza a trasferire l'ufficio della giurisprudenza dall' aspetto ideale all' aspetto materiale del dritto rappresenta un vero regresso scientifico. Questi innovatori ci riconducono inconsapevolmente al- 1 empirismo caratteristico dei popoli primitivi, la mente dei quali, immersa nei particolari, non perviene alla nozione di norme tipiche, medie, universali, di forme pure, insomma, del dritto. Ogni richiamo che essi faeno alla materia del dritto invito a sceverare dalla p ostra mente tutta quella serie di universali giuridici e di rapporti ideali, che vi é stata deposta dalla sapienza tradizionale, ed a tornare, di punto in bello, alle rappresentazioni empiriche dei fenomeni particolari e dei rapporti isolati di fatto. Qnello che si domanda é di rifare a rovescio la evoluzione giuridica. Quel potente lavorío di analisi con cui l'uinanit?L é venuta sceveraudo il momento giuridico dal momento economico o fisiologico o psicologico dei rapporti sociali, quell'improbo processo di astrazione con cui si é riuscito, con fatica secolare, a coórdinare i singoli casi della vita in un rapporto normativo comune ed a formulare la legge tipica di tale rapporto, quella evoluzione di cose, insomma, per cui i rapporti di fatto si so p o Venuti spiritualizzando in rapporti di dritto, sub specie juris, sarebbe stata frustranea, anti-scien- tifica l anti-positiva! Perché, é questa, evidentemente, (1) Ueber die gegenwártige Bewegung in der Rechtswissensehaft (trad. ted.) Berlin 1882. :?1 144 — la logica alfa quale mena questa instauratio ab imis della giurisprudenza'. La forma ideale, la speeies aeternitatis del' rapporto giuridíco sfugge, per necessitá di cose, ad una scienza giuridica che s'indirizza sulla materia di fatto, sul contenuto empírico del rapporto. Che se, mettendo da banda  assunto, si voglia  111.111 esaminare il modo onde dai piú lo si adempie e che non supera i termini di una ricostruzione concettuale della giurisprudenza, allora il giudizio da  ,11111 recare sovra una scuola, • che si atteggia a filosofica  :111'1) e la quale, dopo a y er tacciato di Begriffspielerei dritto naturale, non sa poi fare di meglio che operare con concetti astratti come si farebbe coi simboli algebrici, non pub essere che severo. Perché fuori dubbio. che una rielaborazione di concetti, con.- 11( dotta pu y e con la maggiore accuratezza possibile, non é invenzione di veritá nuove, semplice rima- _neggiamento formale di veritá antiche che ha 1' effetto di renderle piii incerte e piú bufe. Fonte e lVPlí radice del processo inventivo é l'intuizione dei rapporti ideali e la percezione dei fatti di esperienza. Il nudo e vuoto concetto astratto, nel quale il processo inventivo si mortifica  P' I I direi quasi, si sterilizza, é piú atto a raceórre e semplificare le conoscenze a-vute altronde che ad avviarne di nuove. Una dialettica di soli concetti e che di soli concetti si alimenta sará un processo meramente analitico e, non segnerá mai un passo innanzi nel cammino del- 1' invenzione. Questo valore rispettivo della intuí-  JI1 zione inventiva e dei concetti , dell' Anschauung e dei Begriffe, non ha bisogno di altre illustra- — 145 — zioui, (101)0 quella mirabile fattane dallo Schopenhauer (1). La filosofia del dritto pub a y er errato neli' applicazione, ma non ha errato certo nel criterio metodico: suo era un interesse materiale e non formale; sao oggetto erario le cose non i concetti: suo principio, l'intuizione del dritto ideale, o il responso della coscienza, ossia dell' esperienza interiore. Doveche non sulle cose , ma sui concetti delle cose volgono le ricostruzioni dogmatiche della nuova giurispriidenza filosofica : non il dritto forma il suo oggetto, ma il concetto del dritto: non la vita ginridica e sociale essa mira a riformare con allegazione del suo pretero momento sociologico, ma la scienza: Oil de il suo interesse é puramente formale e dialettico. Ogni scienza mira a conoscere il mondo reale: gli allgemeine-Reehts-Lehrer, dopo a y er tacciato di formalismo la giurisprudenza, tradizionale, agognano, iiivece, a riconoscere, a rifare da capo un mondo concettuale. Eppure , Tiesto spostamento dell' indagine dalla vita alla scienza, dalle cose al concetti, é appunto ii carattere clitferenziale della odierna filosofia positiva del dritto, la quale, avendo smarrito la visione luminosa delle idee, che sopo un' anticipazione della vita reale, non ha oggimai altro sostegno che i concetti, nei quali quella vita é giá spenta. Né solo i giuristi-filosofi, i quali hanno scoperta una nuova formola del dritto o del momento socio- (1) Die Welt als Wille und Vorstellung Ergiinzungen zuna ersten Buch. Cap. 6 e 7. PETRONE  10 — 146 logico cli esso, eadono in questa vuota dialettica di concetti, ma, con essi, tutti quei dogmatici o i (luan, mal sapendo integrare le conoscenze oinridiche al lame di una intuizione filosofica, si avvisano di toceare altrimenti la meta con una sussunzione, con una tiliazione e graduazione gerarchica di concetti. La allgemeine Rechtsleh • ed in ispecie quella sezione di essa che intende alla ricerca dei cosi detti Grundrechtsbegrige (es: Horm, suljectives Recht, objectives Recht, Gesetz, Verordnung, Anspruch, Rechtsquelle , Rechtsgesch4ft , &huid, Verbrechen, , T r ertrag u. s. w.) si traduce appunto in una reintegrazione concettuale della giurisprudenza dogmatica, Halla quale . é da losare iln certo •censo critico ed ~laico nel rivedere i concetti giuridici fondamentali, (il che forma 11.11 merito che essa ha comune con l'Analytical School of Iurisprudence) ma quello ed ogni altro predio vi é offuscato dalla oziositá di certe disquisizioni scolastiche, dalla sottigliezza ingegnosa e spigolistra delle distinzioni, dal- P abuso della dialettica e delle antitesi concettuali. Dalle quali mende non cono esenti i 11iú illustri di questi allgemeine-Rechtslehrer: oltre a quelli menzionati copra, il BINDING, il IELLINEK e, per taluna sua opera, lo SCHUPPE (1). Del resto ció non dee recure meraviglia: Pastrazione concettuale, Pinteresse logico e formule doveva essere il termine únale di un indirizzo dottrinale nel quale il tenace bisogno (1) Cito del Binding la nota opera « Die Normen und itere Uebertretung. U. s. w. 1 1872 e II 1877 »; del Iellinek « Gesetz und Verordnung 1887 » ; dello Schuppe « Der Begriff des subjectiven Recias 188 . 7 » e « Das Gewohnheitrecht. 1890». •  1•11•1',1( --- 1 4 7 — i sollevare la giurisprudenza a filosofia non si associa ad una •percezione netta e límpida del yero assunto della filosofia del dritto. Alla dual filosofia venendo mello il saldo fondameuto della intuizione ideale e delle rivelazioni della l'ostra coscienza morale, non rimane che il nudo e semplice ufficio della integrazione, logica e formale delle conoscenze: né altro di meglio che questa integrazione logica essa puó fornire doro tante promesse alla giurisprudenza ! WALLASCHEK, come per dimostrare che questo risultato non sa di acerbo agli allgemeine-Reehts-Lehrer, assegna di proposito alla filosofia del dritto -Tiesto u-nico ufficio: essere una logien, della giurisprudenza. La filosofia del dritto avrebbe, per lui, ufficio di ricondurre il contenuto della legge positiva formolata dal giarista alle forme universali del pensiero: essa sarebbe una scienza del pensiero giuridico (1). Ed ecco la filosofia, ossia il tutto, degradata, al livello di una sua parte: e ridotta ad una logica del dritto, anzi ad una fenomenología del pensiero giuridico. Né si dubiti che quelle forme del pensiero di cui parla il Wallaschek sierro una rievocazioiie delle forme Kantiane, ossia dei prerequisiti a priori della esperienza, No: queste forme del pensiero sollo a posteriori e si porgono come il termine únale di un (1) Wegen ei=ner logischen. Fornmlierung und Anordnung der positíven Gesetze liisst sich ihr gesamter Inhalt zuriickfiihren auf allgemeine Formen des Denkens: und diese Zurtickführung des in der Rechtsordnang formulierten Inhalts auf allgemeine Denkformen ist die Aufgabe der Rechtsphilosophie: sie ist die Wissenschaft vom juristischen Denken. » Studien zur Rechtsphilosophie (Leipzig 1889) S. 107. e -148 processo reversivo ed astrattivo. Non é la logica maior quena di ma la logica minor r ossia la semplice notomia teeniea del raziocinio. Del resto, questa degradazione della sintesi del dritto nella logica del dritto é il portato conseguente del realisinO, il quale, non avendo . o non potendo avere altro indumento filosofico . che quello che gli presta 1' astrazione dei concetti, perché gli vien meno l'intui-to dell' essere, procede sempre.lra i due poli estremi della logica formale / e dell' empirismo materiale. 'Una logica che sia, ad Tm tempo, materiale sfugge ad una scienza che tra il vuoto pensiero ed  il fatto bruto non vede altra mediazione che il  11 • 111 coneetto. ri n •1111111=K CAP. IV. giurisprudenza comparativa. A. H. Post. L' investigazione comparativa di tutti gl' istituti. giuridici della storia umana rappresenta 1' esigenza suprema del realismo. L' esperienza assunta ad unico criterio conoscitivo dello cose non puó toccare la meta ove non si allarghi a tutti la serie dei fatti, a tutto (lucilo che é stato e che é. Ove la si limiti ad un fatto dato o ad un dato ordine di fatti, si contravviene al programma realista. Quel fatto o queli' ordine di fatti viene, allora, assunto come una rappresentazione tipica, un equivalente psicologico degli altri fatti ed ordiui non dedotti in esame: il che vuol dire che la ricerca sperimentale preoecupata da una intuizione soggettiva e che trascende i limiti della esperienza. Né tale investigazione appaga le esigenze realista ove non sia recisamente comparativa. La mera giusta-posizione dei fenomeni coesisteuti Mello spazio e successivi nel tempo é meno che Pulla, ove termini della coesistenza e della successione non sieno percepiti simultaneamente e non sieno com- quantitativa di tutti i suoi momenti individuali. Nelraffermazione di questo o quello Io e implícita e sostanzialmente immanente l'affermazione dell' Io ni universale: d h. die Bejahung cales Bewusstseins, wo und  und wie ave immer das Ich sien linde und wisse, die Bjahung dejenigen ieh, welehes in alíen identiseh ist (1). Das lch, welches sich in diesen unterseheidbaren Besonderheitenbejaht, Mut dies (loa nur als das absolut  dessen Besmulerheiten sie sind,  welchem sie coineidiren als Besonderheiten cines Ich u. s. w. (2). Per tal maniera l'A. si avvisa di conseguiré la sintesi dialettica dell'egoism o, al guate lo rimena la logica del suo soggettivismo, con le esigenze, da lui luminosamente sentite, della morale. La 11011 detto che questa sua dialettica gli riesca, anche ammesso che sia provato che l' Io , nell' affermare con la rillessione consapevole la sua esisteuza specifica, non possa non affermare in parí tempo la sua esistenza generica, la quale si rappresenta come immaiiente nene determinazioni speciliche. Percibe affermazione che 1' Io fa di se stesso non e volizione astratta (il che sarebbe un assurdo) ma concreta, non analitica ma sintetica. Nel dominio della logica si pu.6 astrarre la coscienza universale dallé determinazioni giá nel dominio dell' etica, la quale ha per oggetto non un postula- to della ragione, ma la vocazione, di sua natura eminentemente sintetica, del sentimento. La Selbsbe- (1) Grundzlige S. 146. (2) Ibid. S. 145. 253 — itet . optwty non ritlessa, mal spontanea; e 1' to non tentar nemmeno, 11011 che adempierla appieno, neta sottile matematica della coscienza, clic lo Schuppe vorrebbe predicare di esso. Lo spirito analítico che travaglia il Rostro A. 10 mena irsdi il differenziare, anzi a contrapporre recisamente due termini dei quali egli stesso professa immanenza dialettica. La eoscienza ill universale e la coscienza, individuata (Bewusstseins-Colle)°etion) si ditferenziano ed hanno una funzione scientifica andtetica: la coscienza in universale  oggetto della morale e altra lo del dritto (1). Per modo che nel dritto le condizioni relative e individuali, le varietá fenomeniche avrebbero una estensione incoatrastata. Wdominio del dritto sarebbe espressione del puro e semplice relativismo! II materialismo, che si efronderebbe llel dritto, sarebbe, per altro, compensato ad usura dal formalismo della morale. E qual formalismo ! La coscienza astratta é un principio si vuoto, che a petto ad esso 1' imperativo categorice) é riceo di contenuto. E cosi, sotto altra forii  ma riapparirebbero le antiche jatture seguite, nel processo del pensierO tilosolico, da 'quella irrazionale ed improvvida separazione della morale dal dritto. Il relativismo della Be e . usstseinseoneretion  qui lo esatto equivalente del legalismo meccanico del Kant. Ad ovviare a tali iattnre, lo Schuppe non ha da Pare altro che sottilizzare ancora, con la Kmi dialettica e conferire alfa rfflessione consapevole della Bewusstseinscone • etion quel contenuto e quena, funzione (1) Die specifische Differenz u. s. w. (loc. cit. S. 166). -- 254, -- versale, gilella specie di ricorso psicologico-etico nnit4 sintetica dell' appereezione, che abbiamo visto piú su. Con che, per altro, egli non sfugge alla contraddizione giá denunciata. Se la universalitá della coscienza é implicita nella Bezvusstseinsconeretion, allora tra morale e dritto, nou che separazione, non y ' é nemmanco ~lo che dovrebbe pur esservi, distinzione. Aleglio ancora: non vi ha piú né morale né dritto, cioé a dire discipline normative, ma una fenomenologia della coscienza morale e giuridica. Quena immanenza assicura, per giuoco spontaneo di forze psicologiche, adempimento della moralitá e della giustizia. O quena universalitá della coscienza non é implicita nella Bewussts . einseoneretion, ed allora il legalismo, anzi immoralismo torna da capo: la morale diventa, aflora, una fenonienologia del pensiero logico ed il dritto una projezione dell' egoismo. Cosicché, in ambo i casi, la contraddizione riinane e le jatture si aggravano: nel primo, della morale e del dritto non y ' é bisogno; e nel secondo, 1' una e altro non cono possibili: o non é necessario che nascano, o é necessario che non nascano. Incurioso di queste ritorsioni della logica, 1' A. si ferma di proposito a vantare la forza esplicativa, dei suoi principi nel rimuovere quell'antinomia, che perturba tanto il moralista, tra l'unitá morale della coscienza e la grande varietá etnografica delle intuizioui e dei costumi. Il segreto di quest' antimonia é, a suo parere, la coscienza. La riflessione, in y ero, della coscienza é passibile di gradi; ivi piú intensa, altrove meno ; oggi meiio, domani piú vivace. La varietá, dei costumi e degl.i istituti é precisamente il riflesso del grado di- 255 — sforme d'intensitá della riflessione consapevole. Dalla logica dalla coscienza • in -nniversale segnirebbe la perfezione assoluta, immutabile; dalla logica della Bewusstseinsconcretion sople ii rovescio, la perfettibilitá e, quindi, il processo delle imperfezioni. Le differenze che soaso tra una coscienza e 1' altra servono a spiegare 1' antinomia; l' immanenza dell' una nen' altra ci spiega, poi, come in questa antinomia 1' unitá morale della coscienza non sia negata, ma riafrermata (1). Ma, se la coscienza in universale non é che , un' astrazione e se precisamente quest' astrazione leve essere . 1' ubi consistam della unitá morale dell' umanitá, la spiegazione fornitaci dell' A. ricade nel piii vizioso formalismo. Dove della coscienza morale non ha altro sostegno. che un residuo logico dell' analisi e della riflessione pevole, ella puó bene anendersi vinta e confessa al positivismo. Evidentemente, non si sorregge l'assolutezza del- 1' ethos contro lo seettieismo morale degli antropologisti, coll' immedesimare quell' assolutezza iu uu detrito logico, o col valutare il principio della morale e del dritto alla stregua della logica formale, o con 1' asserire, come fa 1' A., (2) che la diversitá dei costumi e delle leggi non infirma 1' esistenza dell' Icbi. consista?», morale e giuridieo, come la diversitá senza fine delle conoscenze particolari non infirma la unitá delle leggi del pensiero. Ma, forse, non va rimproverata alío Sehuppe una similitudine che é la espres- (1) Grundziige S. 174-179. (2) Ibid. 2a 6 sione fedele del sao assunto. Quando le eondizioni soggettive si assumono a sostegno delle condizioni oggettive, non é possibile piú trovare il vincolo di unione tra unitá e le differenze del contenuto della coscienza, morado. Il filosofo bareollerá sempre, in tal caso, tra la indiffe,renza formale e le differenze materiali, tra il purismo logico ed il materialismo pratico. Egli sará o fuori la morale o contro la morale. Ecco un dilemma, dal quale non vi é via di uscita: neanche, guando 11 filosofo ha quelle possenti attitudini delle quali e dotato lo Schuppe, e non ostante ammirazione che va tributata a molte dottrine particolari della sisa Etica, nene quali rivivono, rianimate dal sofflo di un pensiero originale, le teorie della scuola, seozzese e molte della filosofía tradizionale. CONCLUSI01\ E Col rapido cenno di queste tendenze neo-critiche ed idealistiche si chinde nostro saggio Bulla filosofia del dritto recentissima in Germania. Se da quelle tendenze si possano trarre, con sicurtá, lieti auspizi sull' avvenire di questa filosofia, noi nol sappiamo, perché non possiamo accertare, anzi tempo se e fino a che punto il soggettivismo della critica si yerra coordinando in un contenuto metafisico ; il che é condizione indeclinabile perché esso promuova la dissoluzione del positivismo e risollevi, ad un terapo, i fasti del dritto naturale. Certo, insinua,rsi della crítica della conoscenza nel dominio della filosofia del dritto é arra di miglior avvenire, sé da esso puó seguire lo scotimento di quel dogmatismo, che fu il 7 tP6)-cov WeGbol della scuola storica (1) e che (1) Die historische Schule hat bis heute die inneren Schranken nicht durchbrochen, welche ihre theoretische Ausbildung wie iteren Einfluss auf das Leben hemmen müssten. Ihrem Studium und ihrer Verwerthung der geschichtlichen Erscheinungen fehlte der Zusammenhang mit der Analysis der Thatsachen des Bewusstseins, sonach Begründung auf das einzige in letzter Instanz sichere Wissen, kurz eine philosophische Grundlegung. Es fehlte PETRONE  17 258 — i realisti odierni, alieni del para che quella dallo studio delle condizioni del pensiero e dall' analisi psicologica degli stati di coscienza, hanno sistemato con cieca fiducia di sé e delle proprie forze. Ma, d' altra parte, é tiene arduo che empirismo si dia per perduto e si arrenda oggi, che lo spirito analitico, che é il segreto della vitalit della filosofia sperimentale ed é tanta parte, ad un tempo, dello stesso spirito critico, signoreggia tuttora nei domini della scienza e seduce tanta parte della gente colta. Non meno difficile é, poi, persuadersi o, per dir meglio, persuadere altrui che lo spirito sanamente filosofico, non che escludere ii senso delle ricerche analitiche, lo contiene anzi sé stesso e ne integra le risultanze in una intuizione sintetica, che non é giuoco ozioso del pensiero ma una efficienza ridca e, come dire, corpulenta di contenuto ideale. A noi é lecito solo esprimere la Terma tiducia, senza cadere in una ingenua aspettazione utopista, che queste attitudini autocritiche e riflessive che balenano oggi, si rendano sempre piú forti e tenaci ed affrettino in Germania, come altrove, il periodo in cui la filosofia reputerá opportuno addivenire ad un esante di coscienza e domandarsi, se il dritto naturale tiene inteso non avena, per avventura, valore scientifico ed ideale di gran lunga superiore alle doctrine dei suoi avversari, e se, in cambio di bandirlo dai domini del sapere, non sia meglio rfannodarne la tradizione luminosa, coorein gesundes Verháltniss zur Erkenntnisstheorie und Psyeholo gie. W. Dilthey. Einleitung in die Geistes wissensehaften. 1 Band. (Leipzig 1893) Vorrede S. XV. 1 11 : : : • 259 dinandola ai recenti progressi ed ai novissimi acquisti della scienza. Perche non e detto che (piel dritto naturale, per essere autico, sia antiquato, e ferve e si agita in esso eterna gioventir della coscienza mana e dell' ideale. Dalla natura del dritto naturale seque, per altro, indubbiamente che a determinarne que' qualsiasi risveglio, che a noi é C011Sell tito di auspicarue per nn prossimo indomani, conferirá assai heno un movimento speculativo delle intelligenze, che un movimento pratico, una vocazione spirituale delle coscienze. Il dritto naturale non e scienza ma filosofia, e filosolia della vita piil che del pensiero: é, adunque, nelle m'ove correnti della vita che va cercato il segreto delle sorti future di esso. Ora non e chi possa negare, come, in questa fine di secolo, il pungolo di un risveglio morale e di un rinnovamento interiore delle anime si sia reso piú acre e come baleni un intuito pii-t sano dei problemi dell' universo e maturi 1111 culto piú ardente ed una cura piú golosa dei dritti della coscienza. sentimento dei dritti dell' como, sarei anzi per dire il sentimento della propria untanitet, acuito ed esacerbato dallo spettacolo desolante delle violenze di variata natura, le quali, procedenti dall' alto e dal basso, (basse del resto e volgari tutte ad un tempo) si accingono, oggi, a comprimere e torturare la libertó individuale, si prepara ad essere tanto piil vivo e tenace, quanto ü ricordo delle lotte e dei dolori sostenuti per esso lo avrá reso piú sacro. E se si afferina possente il sentimento dei dritti dell' uomo, siate pur sicuri che i tempi saranno maturi per un trionfo del dritto naturale, il quale puó 260 — non essere filosofia dell' individualismo, ma é necessariamente filosofía dei dritti Ha oggi gran successo in Germania una forma brutale d' individualismo, che jo non esito a denunciare come una vera e propria negazione del dritto dell' rmio: 1' individualismo anarehico o 1' anarchismo aristocratico di Max &inter e del Nielsche. E questo individualismo sarebbe argomento di auspici assai tristi per 1' avvenire del pensiero Germanice, se il culto fanatico della gioventn tedesca per esso dovesse perdurare a fungo immutato. Ma chi potrebbe dire che questa rapida e violenta soluzione di continuitá della tradizione (un tempo cosí luminosa nella vita del popolo tedesco) del panteismo politico e del pietismo ortodosso non sia una deformazione morbosa che infiltrarsi dello teorie della forza, atteggiate al Darwinismo dominante, hanno determinato in un movimento ideale, originariamente puro e nobile nei suoi motivi e destinato a pin sane e promettenti riscosse FINE. 1\DICE Dedica  .  .  . Pag. III Proemio .  .  .  »  1 Introduzione  .  .  »  5 SEZIONE PRIMA LA FENOMENOLOGIA DEL DRITTO Cap. I. La ragione d' essere della fenomenologia nella mente dei suoi cultori. Ad. Merkel  » 21 Cap. II. I principt sintetici della fenomenologia, del dritto  »  44 ART. 1. - I PRINCIPI OGGETTIVI E DIALETTICI DELLA FENOMENOLOGIA DEL DRITTO §. 1° — Il principio della lotta e del fine di utilitá. R. P. Jhering  . §. 2° - Il principio della ragione nel dritto. F. Dahn . §. 3° — Il logos della giustizia. A. Lasson . • 46 » 78 » 92