Por don Iuan Francisco de Torres Monsalue, legitimo sucessor de el Vinculo, y Mayorazgo que fundaron Fernad̄o de Torres de Salto ... con Antonio Martin de Prado, y los demas acreedores ..

DON IVA N FRANCISCO DE TORRES Monsalve, legitimo svcessor de el Vinculo, yMayorazgo que fundaron Femado de Torres del Salto ,yD. Francifca de la Serna fu muger, fus abuelos paternos. CON ANTONIO MARTIN DE FRA- do, ylos dem^s éteroedores figmn eífe fleito) ee los bienes de JD Francífeei de //? Serna ,yT)on Gd" briel de Torres Eliio de los diehos Fundadores,y-^ti fñCYO llamado al dicho Vinculo yMayorazo'o ^ en el concurjo deJas acreedores, ÍARA QVE SE CONFIRME LA SENTENCIA de vifta, que én fu favor tiene eJ dicho Vinculo,yíu SuccjOfor en fu nombre^ Tenia imsaliegMiot &fatisfaBoriafecmda adverf&partís alleaatmL o Ncíleplcyto íea dado memorial copioíbdel hecho, conque no ícncceííita de fu introdu» cion, fino tan folamente de latisfacion aios agravios que fe exprefan cotra la dicha íenténciadevifta. Primero Agravio. COnfifte, co que dizen los acreedores que íupIicaron,quc ío contiene la ícntencia,en quanto da aD. luat) Francifeo de V ATorres r.» r Torres ,ya(u Vinculo: mas de lo que el mefmo pidió en fu dcmnnda- vque eomoeonfta de fu petición (infetta en fu memoria! fo!. smum.16 .) folaraente pide grado por la legitima paterna ddicho D. Gabriel fu padre ,cófotme ala hijuela de partición, Vque en la fentencia no folamente fe le da efta legitima, fino ta Lenlamatctnadelmefmo D. Gabriel, yeltetcioyquinto de DFrancifea de la Serna fu madre .Conquedize .que fe prueva notoriamente, no tanto lainjufticia.quanto i»nulidad de fentencia. por los textos vulgares inl. utfundus, ff.communi dividundú cum vuigatis. Primera Respvesta. ESde adveitit en el hecho, que por eíío fe exprcíio en el pcj» dimiento, la legitima paterna de D. Gabriel ,rcfp«o de q pictendian ellos,yotros acreedores,que lo eran de el fufodicho, tener mejor derecho en la dicha legitima paterna, qel Vinculo, TMayorazgo de D. luán, fundados en que en ella le juzgavan por primero fundador del Mayorazgc-y que confequentcn^me -Lr íenitima ya deferida, era tal fundador, yen ella y. lu candad, :SeprefLr fus acreedores, aunq pofte,¡ores ala fund Efte punto fe controvettio en todo el difcutfo \ lias alegaciones de una yotra parte, ypoi entrambas fc intotmo en derecho,yaviendolo Cdo por la parre de lo. acrcedores.fc fatisfizo por la del Mayorazgo, como parece de fufegunda infor. macion.dcfde el num.sa.hafta el 7S. inclufive. SeGVNDA ReSPVESTAí Estattbien de advertir, que tefpeto de qel Vinculo, yMaí yorazgo. por lo que ael tocaya, en quanto ala Icgima paterna de DXaLiel, tenia dos derechos en el cÓcutfode fusbie, nes yde D. Francifea de la Serna fu madre entrabes Reos confiitfados- aunque entrambos detechosRcalc^a fabet, eldereiv£acion.o adjudicació en cafo qfe hallaffen eftates, yen ef pede en efte concutfo.los mefmosbienes vmculados.iuxta tex. f„ l.fi ventti, ff. de privil. ctedit. príptoi». Oen cafo de nofet exiantcs los bienes. d«««°"7 poteeaiiopignoiaticio,enfueríadelacfaituiaanttaior,(WM^ niiniííración que fué encargada, cíe los bienes de la partición ,a les dichos D. Franciíca,yD. Gabriel fu hijo, en favor de los incereíTadosj yconfequentcmencc, del Vinculo, yMayorazgo ,como uno, yprincipal de ellos, cuya fecha fue anterior ,no folo a los acreedores que fe agravian, fino también ala mcíma funda-^ cion dcl Vinculo dcl año de 609 . 5También es todavia de advertir ,que fin atender al tenor del pedimiento, igualmente en las excepciones,replicaciones, ytriplicaciones del hechojy confecutivamente en las alegaciones de el derecho.fe fue tratando del derecho dcl Mayorazgo de 609, dcfdc el dicho dia 29.de Otubre dcl mefmo año, en todos los bie nesde los fundadores del, Afaber, tercio yquinto, que cóceden las leyes atodo aícendiente, legitimas de los hijos, como aya fu confentimiento propio de ellos, oen fu lugar ,facultad Real ,q los obligue: yaviendo ávido efte conocimiento,en quanto al tec cío yquinto de los bienes de D. Francifea de la Serna fundadora, yde la legítima materna, qen ellos (deípues de fus dias) avia depertenecer aD. Gabiielde Torres fuh]jo,einformadofc en efto por los acreedores, fe refpondio porcl Vinculo en fu información,defde el num»79. hafta el 99. inclufiye ,que lo uno ylo otro fe puede ver de las informaciones de entrambas paites» Tercera RespvestaÍ 6T3 Hfulta de lo dicho en lasdos precedentes, fcilicet non efl JLV.. zterum duere, que lafentemta de vijiapronUcil ultra peti!a,^t^ verdaderaméte petituen eftos términos,fe dizeaquelioq no em bargantc que no fe contenga en la primera petecion, olibelo, fe contiene todavia ydifputa en la replicacion dcl AíStor ,oen la triplicación del Reo, como fucedio en cfte cafo :porque entonces la replicacion dcl AtTor es parte integrante de fu demanda, y libelo: de la mifma forma es parte integrante de la refpucfta yef ctito de excepciones dcl Reo-' yaviendo fijo,como fue,defta ma íicra, ya no puede tener lugar efte agravio: ‘Nece/l verumdicere pronuntiajfe iud$cem ultra d¿d(í¿lainiudtcium>^ mucho menos fu* pueRa la regla del derecho in cap. cum Ecclefia furrina de caufa poífefsionis, Seproprietatis, ibij l^efumquonUmin quañtoneprxdh fia quidquid iuris utraqaeparífint diezmehabehat deduBum in tudittam tiumvtdehatur cumbrechilifii: cmumidven'ire inbdkhm, non folu de fjm aílumefi ut veí<iret,¡ed id non venire, de quo mminat'm añum ej¡ ne venire(j& fecitndam ¡iatt'ita (Canónica elleEiionis Bpifco^orum ad Caihedraltum Sedefíatum elencos regularícete penmere ms contr, vos duc cimuí abfolvendos ftípedifih Ecclef¡ar¿imclencis fper hjc perpstuhmfilentiurn imponentes, Q^arta Respvesta. 7cVponiendofe lo contenido en las precedentes, yque lo que V. S. ycftos feñores en viíla pronunciaron, fue fobie lo mefnio que fue deduzido en hecho yderecho en el juyz¡o,ni mas de folamente probado en lo uno yotro ,bailara para removeré! agravio de contrario, porque quicquid eííet de iurc civile,en que no avia pequeña controverfia per textura ibi, in Khabebar, fF de inftitutoria aótione ,todavia el dia de oy fupuefta la difpoficion de la ley to. tit. izlib,4. Recop.que manda proceder tate infpeBa,QS indubitable que puede ydeve el juez condenar en lo probado, aunque no pedido, eleganter in terrainis loann. Gu tieirez ]ib.i»pra6tic.q. loo.n.s. Quinta YVetima Respvesta. sT* Aregla de ultra petita, de que tanto fundamento fe pteten-, •i—ídehazerde contrario, extante la dicha ley lo. tit. 17. üb. 4* Recop. no tiene lugar en Efpaña, ymucho menos en los juezes fupremos,comó es V.S. porque en los tales la reprefcntacion del Principe, obra, que puede proceder eminentemente, fabidala verdad del hecho yderecho, quamvisnon fervetiuris ordinem, ut probatur per textü ibi in cap, ad petitionem 22. de accufationibus, &ibi notar Barbofa in CoIIedl. num. 4, Probat elegantec in terminis omnino videndusGafpar Rodrig. dcreditibus lib, i. q, 16. n.23, loqualesoy muy feccbidoenclConfcjo,adondefe conociendofe el derecho de alguna parte por el pleyto, para evitarlos, feíe concede, aunque no fe halle pedido; de cuyoexemplar me acuerdo aver oydo tratar álos Abogados, diziendo que fucedio en la caufa del Marques de Orellana, que de oficio man do repeler una demanda de Tenuta ,que avia intentado contra el Don Alonfo de Salas, fobce el mcfmo Mayorazgo de Orellana, cerrando la puerta aque uvieíTe fobre ello pleyto, ymandaodo que no tuvieíTe obligación arcfpondcr aella. Ypto 9Ypro corónide,no puedo omitir en efle agravio ,de ponderar el texto que para fu comprobació alega el Abogado de Antonio Martin ,que es la lei íi ex teftamento 22. flP. de cxceptjci iudic.q es ex diámetro contraria, yque fe puede retroccr contra quien la alega, pues aquel texto prüevajuftamcnte, que el brocaidico filo fophicodc Anftotcksadusagentiumnon operatur ultra inten» tionemcorundem,j? jurídico de lulianoin 1. non omnis 19 tí. lebus creditis, procede cambien en losjuczes,Y que no fe produz ga cofa juzgada de aquello que ni la parte lo pidió, ni el juez lo di xomi fintio en la fcntcncia, Ergo no prueva aquel texto,anres lo contrario,que aunque la parte no lo pida cnel libelo, íi el juez to davia no folamentelo fintio, fino que lodixo en la fentencia, á de produzir cofa juzgada ,yefta es la fuen^a de aquellas dos negativas copuladas,quefal Cando qualquiera dellas,filta lo difpuef to, fundado,ycondicionado en la negativa de entrambas copu» lativamente. Segvndo Agravio. 10 Orno el potiífimo funda mentoy balis del derecho de eílc pleito,yjufticiadel,ticnc fu apoyoen la fundación del yin culo del año de 609. aque es inmediato fuceíTor D. luán, quelc figuc, dizen los acreedores que fe agravian de la fentencia de viC ta, qlo fue en averie preferido afus créditos,pofteriores afu fundación del año de 609.ydizen que efta no áde fuponerjni tenerfe por fundación, ni cftatfe aella.enquantoal tercio yquinto, lino ala del mcfmo tercio yquinto,que los mcfmos Hernádo de Torres dei Salto, yDoña Fracifea de la Serna fu muger, avian he choel año de 601. que aunque anterior ocho años,pretenden fa car fruto defta rctrotaccion, de lo qfe dirá en los agravios figuic tes, Pero para probar cftc,fu Abogado refiere en el num.p.fol» 3* las palabras literales del íeñot Luis de Molina lib. 2» c. 10. n. 75* donde dÍ2e,que prueva que nopudo D, Francifea el año de 609. vincular el tercio yquinto de fus bienes, en virtud de la facultad legal, ygípírado efta facultad,por avet uíado dclla en el \inculo que avia hecho el año de 60 1 . Respvesta. ^^TJ Econozco con la humildad devida, qno ncccííitava dclla -tvefta alegación, cftandocn manosde V. S, ycftos feñores, Bpero pero todavía digo ,que no Tolo no fe aplica aefte cafo él lugar, íino que antes parece fu antipoda,porque la qucftion qen aquel excito el feñor Luis de Molin. ydize averie fucedido en una opu lentiííima herencia, fue deíde el n. 74, P" ts qt*l hjtbet tegUmfa J2 53 15 ciiltatem adinjlttMnd<^m primopenium pofstt primo waioraiit inílituto virtute eiufdem 'Rjgitnfacttltaus^alítidprimogemu ex iertio &quinto bonontmfMorumirijliüuerevirme legnm 7{egieirum, Yen eíla qucftion, y para fu perfeefta icfolucion, haze difíincion de tres cafos .El primero quando ftmpliciter, el tal fundador inftituyo Mayorazgo, hoceft, fin exprimir, qlo fundava en virtud de la facultad Real, que tenia ,ni tampoco en virtud de la facultad que las leyes del Rcvno le conceden. Yaora en prefecucion de la peifcrfta rcfolucio que prometió, dizeque en efte cafo Cmnpnmampnmogentuex legtbi*s Tiegijs faílü ejj'e cenjindunifitconfequens efiut exetfdem legihiS,fecHd tm primoatnm non zx^leatfien cum earu legum facultas in primo aElu confumpea fuerit Pero efto quid omniacommune para el caíb defte pleito :de. el qua], al del feñor Molina,ay tres diferencias evidentes. Pkimera Diferencia. Enel cafo de el feñor Molina ,el inftituidor tenia facultad Real; en el prefente, Fernando de Torres ,yD. Francifea fu muger no la tenían. Segvnda Diferencia, Enel cafo del feñor Luis de Molina, el inftituydor(tcniedo facultad Real, comoefta dicho) no dixo en la fundación, q ufava della,n¡ tapoco de la qle conceden las leyes defte Reyno. En el prefente dixeron Fernando de Torres,yD.Francifca expref Lamente, que mejoravan en tercio yquinto en virtud de la facul tad de las leyes del Reyno; Tercera Diferencia. Enel cafo del feñor Molina,tratava el inftituydor de multiplicar Mayorazgo,ytercios yquintos: yaora procede bien la refolucion del feñor Luis de Molina en el primero de fus tres caíoS5 Afaber, que como la fundación del primero indubio ,& íimpliciter cenfeaturiatfta virtute Icgum Regiarum,y efta no fea para dos tercios,ni para dos quintos, bien fe coníigue qefta abfumpta, yufando della una vez, no fe puede tornar aufar otra. En nueftro cafo, Fernando deTorres ,yD. Franclfca ufando exprefamente de la ley del Reyno, no vincularo dos tercios, ni dos quintos, ni D.Iuan lo pretende, fino el mcfmo que avian vincu» lado el año de 601, vincularon el de 609. efpacificando folamen te los bienes ,como lo pudieron hazer, conforme ala ley 19» de Toro,yentregándolos en cfpecie al primer llamado, conq le hizieron irrevocable para con todo el mundo5 ydieron derecho a todos los íucefores in infinitum, que es el mifmo qpor cfte pley to litiga,yprofigue Don luán ;contra lo qual, aninguno de los acreedores defde aquel dia adelante, pudieró los fundadores dac derecho alguno en perjuy zio de D. Iu3,y de los demas llamados Tercero Agravio. 16 X7Ste (menos que todo) no neceíiita de tefpueífa, porque es ^appendix del precedente, yfe alega la dotrina de la adición del feñoi Luis de Molina,pretendiendo que en virtud della, Fer» nando de Torres, yD. Francifea, para vincular fegunda vez (en el año de 609.) el tercio yquinto, neceíiita van de facultad Real, exprimiendo, ymencionando en ella el otro Vinculo, que antes avian hecho el añodeóoi. Alo qual fe halla refpondidocon la falta de aplicación al cafo prefente; porq la dotrina procede, fiel fundador quiíiere duplicar tercio yquinto, quando es indubitable,que aviendo abfu mido la facultad de las leyes del Reyno,no pudiera nadie vincular otro tercio yquinto ,menos que en virtud de facultad Real,yeíraconexpreíÍ]on,y mención,de que ya avia ufado de la facultad de las leyes del Reyno.- atodo lo qual re pugna ex diámetro,el gafo prefente, adonde folo fe propone unidad de tercio yquinto. Qv^ ARTO Agravio. 17 T^Izen, ypretenden los acreedores, que entrambas las fun- JL/ daciones, hoc eft, tanto la del año de 601 .quanto la de el año de 609. fe defvanccieron ,yquedaron reduzidas ala ultima fundación de el año de 6u. que es pofterior en ticnpoa fus ctcyque con ella no les pudieron prcjudicar los fundadoresj yquceftafueen virtud de facultad Real, yque aella, ynoalas demas fe ade eftar. Efte intento fe pretende inftruir por tres medios; Aíaber ,El primero, de la fuerza yeficacia de la facultad Real, de qD. Francifea (ya difunto fu marido)ufa,y quiere ufar. yque yque coneño reconoció la Invalidación del precedicntc.El fegu doy porqueD.Francircalodifpufoaííiexpreíramenteenla mef ma fundación dcl año de 6ii. cuya claufula refiere literalmente el Abogado de los acreedores, n.2. adonde dize, que en virtud de la facultad Real, yde la que en ella íe le concede para efto, re voca yanula la fundación dei Vinculo de 6c9.Y el terceto medióle faca el Abogado, de la palabra incorporación, de que ufa D.Francifca en la dicha fundación, ydize que cfta obra el averfe de juzgar todo por la fundación poftrera.deelañode 6ii,y que fiendo (como eftádícho) poíletior afus créditos, no les pue e caufar perjuyzio alguno. Respvesta, í81gmuy fácil, advirtiendo con brevedad, la naturaleza ycaji lidad de lo que fe trata ,yrefoondiendo con efta fupoficio, ycon diñincion, acada uno de los tres medios propueftos. jg Es pues el fupuefto indubitable, que el Vinculo, oMiyorazpoáe 609, in ómnibus &per omnia,para con losdelmun do (excepto lo que luego fedira) fue (digámoslo afli) irtivocabi^ liílimo, porque tuvo todas las calidades de la ley 4hFoto,que es la norma, yforma de efta materia. ^ 2Q De efte prefupuefto,y de otro vulgatIíIimo,y naturaliuimOi q todos los a<5tos humanos an de tener, yeftribat íu confiftencia en la pOteftad,y volutad juntamente de los agentes della.tallter, que importa muy poco que quieran, fino pueden, oque pueda, fino quieren,vulgaris text.incap.cum fuper, 23.de offic.delcgati, aque miraron los dos axiomas filofoficos de Ariftoteles, cl uno» adtus agentium non operantur ultra intentioncm coiúdcm, que mira ala voluntad ,Yel otro,agens non operatur.nifi in pacictc bene difpofito.que mira ala poteftad :de que refulta quan poco importara que D.Francifca.en lafundacion del Vinculo del año de 61 1 .quifieíTc anular, orevocar cl de 609. pues no tenia facultad para cllo; ydcfdc cl inftante de fu fundación ,nació derecho perpetuo, radicado, eirrevocable, al Mayorazgo de 609. yatodos los ael llamados.y fubftituydosr atodos los quales, yacada uno dellos.D. Francifea con fu dicho ni hecho, no pudo perjudicar en cofa alguna, yafli no ay que difputat de lo que hizo, fino de lo que pudo hazer. ^ 21 Cocuvoprefupueílo, ya fe remueven facilmentelos tresmsdios: yen quanto al primero, de que díxo expreíTa mente qufava de Ja facultad Real ,fe excluye fácilmente ,porque efte ufofolamente era, ypodía fer ,para aquellode que neceííkava de ella, y para en favor yaumento del mefmo Mayorazgo, &ita induda ad unum cífeéfum augmentí favoris &grati^rjon debent contrarium cíFcc5lum,hoccft díminutionem prciuditium, ócodium operari, l.Jegatainutilífci i^.ff de adimendís íegatís, regula quod ob gratiam de rcg. iuns Iib. 6. cu vuígatís Yel efeto era folamen te para que no pudieííen opugnar eífe Mayorazgo ,los ctí os hijos de D. Francifea por fus legítimas, porque circunferipta ella Opugnación, eJ Mayorazgo de óep, en lo quetocava atercio y quinto, ylegitimas paterna, ymaterna de Don Gabriel,no neccí fita va de facultad, ni D. Francifea, aunque diga que quiere ufar de ella, es, ni puede fer mas depara aquello qle fuere neceíTario, ex vulgari regul. text.in 1. 3. fídemilitari teíiamento,ibi. neccrcdendüsefl qmfquamgevustefiancitelioeread imptonanda fm iuddui, fed ¡n¿\gis utroq-tegenere tfohnJJ'e propter fortuitos cafus* 2^ Yeo quanto al íegundo medio, en que dize D. Francifea, que ufa de la facultad Real, para revocar, yque revoca el Vinculo de 609, fe refpondecon lo mefmoj Afaber,que es engaño evidente el dezir,que la facultad R.eal la da para revocar Mayorazgos irrevocablemente conRituydos: fino foiamente para fundarlos en perjuyzio de aquellos que por derecho,yleyes dertos Reynos(en que el Principe diípenfa, concediendo las tales faculcades)podíá impugnarlas fundaciones. Antes por el contrario, csclaufulade molde en todas las facultades, que contiene que (excepto en las leyes que expreíTamente difpenfa ,yderoga) la intención de el Principe, es no prcjudicar afu Real Corona, ni aotro ningún tet cero, que tenga derecho. Yen efte punto fe puede ver lo que eífa refpondido en el Memorial de eftepleyto, fol.12. n.43. yfguicn te,’cunilatefgqq. 23 Pn quanto al tercero yultimo medio, tiene menos fuftancia, yneceffitá de menos rcfpueRa ,refultantede io que fe acaba de dezir,pucs D.Francifcaconfus palabras, ni con dezirqucincorporava,niotraqualquier forma, no era capaz para prejudicar a tercero, ni abienes cnagenados, cya propios del Mayorazgo, Cde m poíicionés yfincas de tributos que (obre ellos i.iipufo ,conque era predio reputarlos por libres ,Porque lo primero en el hecho, cfta alegación no rubfiftc,y, fe excluye bien por lo que fe contie. ' neenel Memorial,fol:a defdcel num. 26 ,ha0a52, Yen el derecho,por loque largamente avernos dicho en la primera informa ciori dü las dos de la inftanda paíPada/oI. 11.refpueaa 3, in fíne mufeo. * OctavoYVltimoAgravio,’ 37,1-^ Izen los acreedores, yfu Abogado, que fu pretenfion efla iJexecutoriada por dos cartas cxecutorias en fu favor contra cfte Mayorazgo, ycontra D. luán,como fu fuceíTor; yqueaííi Ic obíla fu excepción, para que no pueda ,ni deva (en efta razón) íer oydo, toto titulo, ff. de cxceptione rei iudicate,cap. único de j; litis conteftationelib. 6.•|: Respvesta. i 3sTI? Stan peréptoria, que no tan folamentc rcfpondc, antes re» | >f tuerce efta alegación contra losacrcedorcs3y qfi bien nuca » tuvieron, ni pudieron tener tal execucoria contra el Mayorazgo,' |j antes retuerce Contra ellos cfta excepción ,yes aquien fe halla | por cfte pleyto obílac fu eficacia, porque aviendo opuefto de eftas dos prctenfas cartas cxecutorias, ycofa juzgada de ellas, exeep cion en fuetea de dilatoria, ypara impedir el ingreíTo yprogrcíío decíle pleyto, huyo exccutoria, en que refpondieíTén ,por autos de vifta yrevifta, la qual obró cofa juzgada,de que no le obftava | aD. luán cofa juzgada ,taliter ,que ni en fuerza de dilatoria, ni de peremptoria, fe puede ya tratar de cílo otra vez, como fe halla | bien fundada en nueflra fegunda información de la inflada paf ^ fada,defde el num,2 9. cumfeqq. Ylos autos de vifta yrevifla en cfta razón en favor del Mayorazgo, cftandcfdc.fol. i8.cn el Me morial. Ex quibus parece bien fundada la jufticia de cl Mayorazgo, para que fe aya ydeva confirmar la fencenda de vifta, que en fu favor tiene, yaflilocfpera. Salvo,5cc,