Situación de embarazo y principio de igualdad de trato: la regulación comunitaria y su jurisprudencia

SITUACION DE EMBARAZO Y PRINCIPIO DE IGUALDAD DE TRATO. LA REGULACION COMUNITARIA Y SU JURISPRUDENCIA Sumario: 1. El trabajo femenino y su protección: planteamiento general. 2. La protección de la situación de embarazo. 3. Principio de igualdad de trato y extinción del contrato en base a la situación de embarazo o maternidad. 4. La discriminación por embarazo como discriminación directa. 5. Las enfermedades generadas a consecuencia del embarazo y las enfermedades intercurrentes. Enfermedades propias de hombres y de mujeres. 6. El embarazo y la maternidad como excepciones al principio de igualdad de trato. 6.1. Justificación del embarazo y la maternidad como excepción al principio de igualdad de trato. 6.2. Distinción entre la protección del embarazo y la protección de las responsabilidades familiares. 6.3. Límites al embarazo y a la maternidad como excepciones al principio de igualdad de trato. 7. Mecanismos normativos de protección de las trabajadoras embarazadas. 7.1. La protección al hecho físico del embarazo y la maternidad: los períodos de descanso y la normativa sobre seguridad y salud de la trabajadora. 7.2. La prohibición de despido. 7.3. El permiso parental. 7.4. La carga de la prueba en los casos de discriminación por razón de sexo. 1. EL TRABAJO FEMENINO Y SU PROTECCION: PLANTEAMIENTO GENERAL Una de las principales características del mercado de trabajo en los países desarrollados es el importante proceso de incorporación al mismo de la mujer. Esa incorporación, sin embargo, no ha sido precisamente fácil, ni se viene realizando de manera fluida; al contrario, no han dejado de plantearse importantes problemas para su acceso y permanencia en el empleo. Es precisamente por estas dificultades por lo que, desde una perspectiva moderna, hay una importante tendencia a facilitar un ámbito de protección a ese trabajo femenino. Puede constatarse con facilidad cómo en el ámbito laboral se ha producido una importante evolución normativa respecto al fenómeno del trabajo femenino 1 . Podemos señalar cómo inicialmente el legislador se alinea con un planteamiento paternalista, que establece medidas protectoras al considerar a la mujer como una «fuerza media», prohibiendo a la mujer la realización de trabajos considerados pesados o peligrosos 2 para la débil fisiología femenina; o bien se prohíben deter- 1 Vid. GORELLI HERNÁNDEZ, J.: La protección por maternidad, Tirant lo Blanch, Valencia 1997, págs. 359 y sigs. 2 La regulación internacional procedente de la OIT que abunda en esta dirección es considerable, por sólo citar algunos Convenios, podemos señalar a los números 4 y 89, 729 minados trabajos (v. gr., el nocturno), por motivos de índole moral o ética. Pero éstas no eran las únicas razones que motivaron esta inicial regulación, junto a ellas hay otro elemento, que generalmente no se destaca y permanece oculto: nos referimos a la consideración del papel social de la mujer, preferentemente orientado hacia el cuidado de la familia. Se pretendía así proteger también el papel reproductor de la mujer, eso sí, desde una perspectiva tremendamente simple 3 . El resultado de esta regulación protectora de la mujer trajo como principal consecuencia el apartamiento o la expulsión de la mujer del ámbito laboral, condenándola a un simple papel en el seno de la familia 4 . Esta situación no soportó el paso de la Segunda Guerra mundial, durante la cual y tras la misma se produjo un importante proceso de incorporación de la mujer al mercado de trabajo, favorecido por la ruptura de las estructuras sociales y económicas. Ahora bien, en este proceso de incorporación hay importantes obstáculos. De entrada, nos encontramos cómo la mujer se enfrenta al mercado de trabajo en una evidente posición de desventaja respecto del hombre, pues junto a la inferior formación original 5 , lo que supone una inferior capacitación 6 , esa incorporación se produce en un ámbito fuertemente dominado por la superior consideración del trabajo masculino, o en palabras de CASAS BAAMONDE, «un mundo del trabajo fuertemente masculinizado» 7 , del que deriva una situación de discriminación de la mujer. Desde este punto de vista hay no sólo serias dificultades para el acceso de la mujer al mercado de trabajo, sino también para que una vez dentro del ámbi- to del trabajo se obtengan iguales condiciones de trabajo. Es evidente que la evosobre trabajo nocturno de las mujeres, el número 13 sobre empleo de la cerusa o sulfato de plomo en la pintura industrial, el número 45 sobre trabajo subterráneo. En la misma dirección pueden observarse algunas normas de la Carta Social Europea, cuya parte 11.8 regula aspectos tales como el trabajo nocturno, la prohibición del trabajo subterráneo, o de cualquier trabajo penoso, peligroso o insalubre. En el marco de la regulación nacional es bastante conocido el hasta hace bien poco vigente Decreto de 26 de julio de 1957 (aún vigente a efectos del trabajo de los menores). 3 En este sentido se pronuncia la doctrina laboral que detecta que las razones de esta regulación protectora o paternalista se fundamenta en «razones fisiológicas, de higiene y seguridad, pero también (...) en consideraciones de orden moral y, sobre todo, por su papel social de madre o, al menos, de soporte especializado del cuidado material y moral de la familia». BORRAJO DACRUZ, E.: La no discriminación de sexo y sus efectos y garantías en el Derecho del Trabajo Español, en VV.AA.: «II Jornadas Hispano-Luso-Brasileñas de Derecho del Trabajo», Madrid, 1985, pág. 694. En similares términos FERNÁNDEZ MARCOS, L.: La seguridad e higiene del trabajo como obligación contractual y como deber público, Ministerio de Trabajo, Madrid, 1975, pág. 162. Más recientemente CASAS BAAMONDE, M. E.: Transformaciones del trabajo, trabajo de las mujeres y futuro del Derecho del Trabajo, «RL», núm. 11 de 1998, pág. 2. 4 En este sentido CASAS BAAMONDE, M. E., op. cit., pág. 2. 5 Sobre esta cuestión puede verse el trabajo de PEINADO LOPEZ, A.: La discriminación de la mujer en el mercado de trabajo español, Ministerio de Trabajo y Seguridad Social, Madrid, 1988, págs. 21 y sigs. 6 Esta inferior capacitación no sólo supone mayores dificultades a la hora de la incorporación al mercado de trabajo, siendo además el origen de la segregación del mercado de trabajo, a tenor de la cual generalmente las mujeres ocupan peores puestos de trabajo respecto de los hombres, y naturalmente con inferior retribución. En este sentido puede verse el trabajo de ANKER, R.: La segregación profesional entre hombres y mujeres. Repaso de las teorías, «Revista Internacional del Trabajo», volumen 116 (1997), núm. 3, pág. 345 y sigs. 7 Op. cit., pág. 3. 730 lución de la regulación laboral no podía sino pasar por un proceso de parificación de la situación laboral de hombres y mujeres. El objetivo era el de eliminar el aspecto más evidente: las diferencias en materia de condiciones de trabajo por razón de sexo. Como punto de partida debemos señalar que no existe un reconocimiento expreso del principio de igualdad en el Tratado Constitutivo, aunque hay un primer criterio de igualdad entre hombres y mujeres establecido a través del artículo 119 del Tratado Constitutivo, a tenor del cual cada Estado deberá garantizar y mantener el principio de igualdad de retribución entre los trabajadores masculinos y femeninos. Es evidente que sólo con esta regulación no puede hacerse frente a la enorme cantidad de situaciones de desigualdad que entre trabajadores hombres y mujeres pueden plantearse en el ámbito laboral 8 . Era necesaria una regulación específica que hiciese frente a las situaciones de discriminación por razón de sexo, incrementándose los mecanismos de protección de la igualdad entre hombre y mujer. Estos no han faltado, así nos encontramos en primer lugar a la Directiva 75/117 sobre la igualdad de retribución entre trabajadores masculinos y femeninos, que desarrolla al artículo 119 del Tratado Constitutivo, y cuyo artículo 1 establece el principio de que a igual trabajo igual salario 9 . Especial importancia tiene la Directiva 76/207, que consagra expresamente el principio de igualdad de trato entre hombres y mujeres en el ámbito laboral 10 . Se introduce así un principio general de igualdad de trato entre hombre y mujer, prohibiendo todo tipo de discriminación, que abarca no sólo a las situaciones de clásicas discriminaciones directas, sino también a las indirectas 11 . También debe señalarse que el ar- 8 ALARCÓN CARACUEL, M. R., reitera la pobreza de este planteamiento: El principio de igualdad en el derecho de la Unión Europea, en VV.AA., coordinados por CRUZ VILLALÓN, J.: «La igualdad de trato en el Derecho comunitario laboral», Aranzadi, Pamplona, 1997, pág. 27. 9 Literalmente señala que «El principio de igualdad de retribución entre los trabajadores masculinos y femeninos (...) implica para un mismo trabajo o para un trabajo al que se atribuye un mismo valor, la eliminación (...), de cualquier discriminación por razón de sexo». Debe resaltarse la existencia de un importante precedente procedente de la OIT, nos referimos al Convenio núm. 100, que establecía la necesidad de los Estados miembros de aplicar a los trabajadores masculinos y femeninos el criterio de igualdad a efectos de remuneración «por un trabajo de igual valor». 10 El artículo 2 de la citada Directiva establece que el principio de igualdad de trato entre hombres y mujeres supone «la ausencia de toda discriminación por razón de sexo, bien sea directa o indirectamente, en lo que se refiere, en particular, al estado matrimonial o familiar». 11 Recordemos al respecto que la discriminación indirecta consiste en «un criterio de diferenciación, aparentemente neutro, que se aplica por igual a hombres y mujeres pero que como requisito es cumplido proporcionalmente mucho más por hombres y mujeres, favorece a aquéllos y perjudica a éstas. A partir de esa premisa se ha de dar un segundo paso, valorar si esa exigencia o condición es justificable objetivamente, si no es desproporcionada frente a su diferente impacto entre los sexos»; RODRÍGUEZ-PISTERO, M.: Discriminación, igualdad de trato y acción positiva, en VV.AA.: «La igualdad de trato en el Derecho comunitario laboral», Aranzadi, Pamplona, 1997, pág. 103. En realidad, podemos detectar la presencia de la discriminación indirecta en la Directiva 75/117, pues al regular su artículo 1 el principio de igual trabajo igual salario, establecía también que cuando se utilice un sistema de clasificación profesional para la determinación del salario, «este sistema deberá basarse sobre criterios comunes a los trabajadores masculinos y femeninos, y establecerse de forma que excluya las discriminaciones por razón de sexo». Desde nuestro punto de vista esta norma es de gran trascendencia, pues constituye un importante precedente normativo a la doctrina de las discriminaciones indirectas. En este sentido se ha manifestado ORTIZ LALLA- 731 Jurisprudencia Juan Gorelli Hernández Juan Gorelli Hernández tículo 1.2 de la Directiva 76/207 establecía la necesidad de extender la aplicación del principio de igualdad de trato a la materia de seguridad social 12 . En todo caso la anterior perspectiva es insuficiente para facilitar algo tan importante como la igualdad efectiva, me refiero a que son indispensables los mecanismos que permitan la incorporación de la mujer a un ámbito tradicionalment e vedado como es el del trabajo. De ahí que junto a esas medidas de simple parificación sean necesarios instrumentos de mayor calado que facilite la remoción de los obstáculos que impiden el acceso, o la permanencia de la mujer en el mercado de trabajo. En realidad, con esta línea de actuación lo que se favorece es la igualdad de oportunidades de mujeres respecto de hombres en el acceso y permanencia en el mercado de trabajo. En este ámbito los mecanismos son distintos, podemos hablar de políticas activas que favorezcan esa igualdad de oportunidades, con programas de acción dirigidos a incrementar la formación y capacitación de la mujer, o a fomentar la contratación de la mujer; o podemos asistir a mecanismos consistentes en consagrar acciones positivas, por las que se otorga una cierta preferencia a la mujer como colectivo tradicionalmente discriminado o perjudicado en el mercado de trabajo. 2. LA PROTECCION DE LA SITUACION DE EMBARAZO: DIFERENTES PERSPECTIVAS Desde el punto de vista del análisis normativo y jurisprudencial debe tenerse en cuenta que tanto la regulación como los problemas interpretativos que ésta plantea, surgen desde dos planos que en principio tienen origen diferente, pero que están íntimamente relacionadas: de un lado la protección de la maternidad, a través de diferentes medidas, que se dirigen en concreto a la trabajadora frente a un proceso biológico, la situación de embarazo y la maternidad, que produce secuelas físicas (e incluso psíquicas) a la mujer. Desde este punto de vista se protegería a la mujer frente a los posibles riesgos que dicho proceso pueda tener para la salud de la trabajadora, o la viabilidad del feto, siendo lógico que la protección se otorgue en exclusiva a la mujer. Además, hay una segunda perspectiva relacionada con el plano del empleo y los intereses profesionales de la trabajadora, pues dicho fenómeno biológico que sólo afecta a la mujer, suele tener importantes repercusiones negativas desde el punto de vista del acceso al empleo o de mantener el puesto de trabajo. Desde nuestro punto de vista, si el objetivo es el de la protección de la trabajadora en situación de embarazo y maternidad, parece que es necesario actuar en tres direcciones. En primer lugar, nos encontramos con una realidad física incontestable: la maternidad, que, en tanto proceso biológico, es algo propio y exclusivo del sexo femenino. Es cierto que la maternidad es una función social de enorme NA, M. C.: Igualdad de trato por razón de sexo: un estudio especial (I), «AL», núm. 13, de 1988, págs. 673 y 674. 12 En esta materia debemos destacar cómo ha surgido un paquete de Directivas que pretenden extender dicho principio a la Seguridad Social, así la 79/7, relativa a la aplicación progresiva del principio de igualdad de trato entre hombres y mujeres en materia de seguridad social, la 86/378, sobre aplicación de igualdad de trato entre hombres y mujeres en los regímenes profesionales de seguridad social y la 86/613, relativa a la aplicación del principio de igualdad de trato entre hombres y mujeres que ejerzan una actividad autónoma. 732 Jurisprudencia importancia, es uno de los fundamentos mismos de la vida social, lo cual puede generar medidas normativas que ponen en funcionamiento e implementan una determinada política demográfica. Pero de otro lado, también debe resaltarse c ómo la protección se centra en el sujeto que permite ese proceso biológico: la mujer, que también requiere de la necesaria protección. Es evidente que el proceso biológico de la maternidad, durante todo el período de embarazo, hasta el parto y las secuelas que de él derivan, supone una agresión que sufre tanto el cuerpo como la psicología de la madre, lo cual ya de por sí merece la necesaria protección legal. El proceso de gestación implica con frecuencia no sólo simples incomodidades físicas para el desarrollo de la prestación de trabajo, sino que puede llegar a suponer la imposibilidad para poder continuar con la prestación de trabajo. De otro lado, tras el parto es necesaria la recuperación física de la mujer. Estos mecanismos de protección pueden ser muy variados: normas en materia de prevención de riesgos, normas que faciliten la ausencia de la trabajadora para que acuda a las revisiones médicas oportunas, reglas que establezcan con carácter obligatorio el descanso pre y postparto sin pérdida del puesto de trabajo, normas de seguridad social que faciliten una prestación durante estos períodos de descanso. Además, debe evitarse que el embarazo y la maternidad supongan el sacrificio de los intereses profesionales de la trabajadora. Los hechos vienen demostrando con tozudez que el embarazo y la maternidad suponen con frecuencia un importante obstáculo para el acceso o la permanencia de la mujer en el empleo. Es por tanto indispensable que la regulación laboral contemple esta situación y actúe para evitar que la condición de embarazada sea elemento a través del cual pueda impedirse a la mujer dicho acceso, o suponga un impedimento para su continuidad, pues ello atenta contra el principio de igualdad. En esta dirección nos encontramos con que tenemos la importante Directiva 92/85, relativa a la aplicación de medidas para promover la mejora de la Seguridad y la salud en el trabajo de la trabajadora embarazada, que haya dado a luz o en período de lactancia. Esta norma no sólo protege la situación física de la madre, también establece la prohibición de despido de las trabajadoras en dicha situación. De otro lado, hay otra línea de desarrollo normativo, que debe contemplar cómo se ha venido otorgando, o mejor imponiendo, a la mujer un determinado papel social, a tenor del cual debe tener como objetivo vital el cuidado de la familia. Es innegable que en la actualidad esta situación sigue siendo absolutamente real y presente, lo cual supone un importante obstáculo para la integración laboral de la mujer, pues junto a la actividad laboral debe hacer frente a «las labores propias de su sexo» dentro del ámbito doméstico. Desde este punto de vista es evidente que en una situación de competencia por un puesto de trabajo con el hombre, la mujer parte de una posición desigual, al tener que soportar un lastre añadido 13 . Dicho de otro modo, la incorporación de la mujer al trabajo no ha supuesto que se le haya desligado de las cargas familiares, las cuales dificultan de manera evidente su papel de trabajadora. Es, pues, claro que el nacimiento de un hijo supone un incremen- 13 También debe señalarse que la asunción por la mujer de esas responsabilidades familiares es un motivo que inspira a los empresarios el rechazo al trabajo femenino, pues (aunque no sea cierto) suelen estimar que esas responsabilidades generan una serie de costos laborales indirectos, un incremento del absentismo o un frecuente incumplimiento de los horarios. Vid. ANKER, R., op. cit., págs. 347 y 348. 733 Juan Gorelli Hernández to de las cargas familiares que socialmente están adscritas casi en exclusiva a la mujer, lo que dificulta su permanencia en el mercado de trabajo. En definitiva, el incremento de familia pone en peligro los intereses profesionales de la trabajadora, que frecuentemente se ve obligada a optar entre la familia o el trabajo. Es necesario introducir soluciones normativas que permitan compatibilizar la maternidad y el papel social que se impone a las mujeres 14 , con el desarrollo de un puesto de trabajo. En este sentido puede señalarse a la Directiva 96/34, de 3 de junio, relativa al Acuerdo Marco sobre permiso parental. Debe observarse que generalmente estas medidas se dirigen a la mujer, para facilitar que sin romper el rol social familiar, la mujer se integre en el ámbito laboral. En realidad, este tipo de medidas consagra el esquema social que impone a la mujer el cuidado del hogar, siendo difícil encontrar medidas normativas que impulsen en la dirección de que dicho rol social sea compartido por los trabajadores de sexo masculino; o dicho de otra manera, no hay medidas dirigidas a integrar al trabajador en las labores familiares. Sin embargo, una regulación laboral que permite compartir dichas responsabilidades familiares a ambos cónyuges, no supone, por lo común, la asunción de las mismas por los trabajadores. Pensemos en la regulación nacional, que establece medidas como el disfrute paterno de las últimas semanas del período de descanso por maternidad 15 , la excedencia para cuidado de hijos, que puede disfrutarse indistintamente por madre o padre; o la lactancia, que cuando es artificial también puede ser disfrutada por los trabajadores masculinos. ¿Quién solicita el acceso a estos derechos, los trabajadores o las trabajadoras? Parece que en este sentido queda mucho camino por recorrer. En todo caso parece conveniente intentar una equiparación normativa entre trabajador y trabajadora en aquello que sea posible, respetando, por supuesto, la protección de la situación física de la madre o futura madre. Sólo así se promoverá un cierto grado de corresponsabilidad del padre con las cargas originadas por el nacimiento del hijo 16 , evitándose esa auténtica discriminación social por la que la mujer ha de ser quien haga frente a las necesidades de cuidado de la familia 17 . 14 Desde nuestro punto de vista, en buena medida la regulación laboral parte de reconocer este papel social, lo cual nos parece una posición excesivamente acrítica, pues no sólo deben facilitarse medios para compatibilizar ese papel social con el desarrollo de la actividad laboral, sino también debe tenderse al establecimiento de mecanismos a través de los cuales se supere esa «imposición social», probablemente por la vía de involucrar en esas tareas al padre. En todo caso es cuestionable que el Derecho del Trabajo sea el instrumento adecuado para lograr ese objetivo. Sobre esta cuestión es importante señalar el reciente Anteproyecto de Ley para promover la conciliación de la vida laboral y familiar de las personas trabajadoras. 15 Sobre esta cuestión téngase en cuenta que el Anteproyecto de Ley para promover la conciliación de la vida laboral y familiar de las personas trabajadoras establece una ampliación de las semanas del período de maternidad que podría disfrutar el padre. 16 En esta dirección podemos entender determinadas actuaciones del legislador, como en la modificación de la redacción originaria del artículo 37.4 ET, que al regular la reducción de jornada por lactancia la concedía en exclusiva a la trabajadora. La nueva regulación de esta norma establece que en caso de que tanto la madre como el padre trabajen, podrán disfrutar de la reducción indistintamente uno u otra. De igual manera, nos parece que este mismo sentido tiene la posibilidad del disfrute paterno de la suspensión (y prestación de Seguridad Social) por maternidad, durante las cuatro últimas semanas del período de descanso, y siempre que la reincorporación de la madre al trabajo no suponga un riesgo para su recuperación física (respeto al hecho físico del parto que es exclusivamente femenino). 17 ALARCÓN CARACUEL, M. R.: Estado social y Derecho del Trabajo, en VV.AA.: «Constitución y Derecho del Trabajo: 1981-1991», Marcial Pons, Madrid, 1992, pág. 18. 734 Jurisprudencia Para terminar de analizar correctamente estas diferentes líneas de actuación del legislador, debe subrayarse que es perfectamente conocido el fenómeno del llamado «efecto boomerang», a tenor del cual todo exceso de protección se vuelve contra el sujeto protegido 18 : el hecho de que se establezcan mecanismos de protección de la trabajadora embarazada genera que entre los empresarios se considere dicha regulación como una normativa que incrementa los costes de trabajo, al tener que sustituir a la embarazada, o al tener que adaptar y modificar el puesto de trabajo, todo lo cual conduce a aumentar la preferencia por el trabajo masculino 19 . Esta posibilidad está muy presente en la normativa protectora de la mujer en la situación de embarazo o que le facilita poder ocuparse del cuidado de la familia, pues normalmente se introduce en forma de reglas cuyo objeto de protección exclusivo son las madres trabajadoras, pues sólo a ellas se les aplica y no a los padres. En definitiva esa regulación puede suponer (y de hecho supone) que se incrementen los obstáculos para la contratación de trabajadoras y su acceso al mercado de trabajo; dicho de otro modo, un proteccionismo «excesivo» de la mujer puede convertirse en un mecanismo indirecto de discriminación de la mujer, al dificultar su acceso al mercado de trabajo 20 . Es por tanto necesario que el legislador actúe de una manera prudente al regular la protección de la trabajadora en esta situación. 3. PRINCIPIO DE IGUALDAD DE TRATO Y EXTINCION DEL CONTRATO EN BASE A LA SITUACION DE EMBARAZO O MATERNIDAD El punto de partida de este análisis es el de reconocer, tal como hemos señalado, la existencia de una importante carga normativa dirigida a regular dos aspectos como son el principio de igualdad por razón de sexo y de otro lado la protección por la situación de embarazo como expresión de la tutela antidiscriminatoria en favor de la mujer. La cuestión ahora es analizar cómo estos dos elementos se relacionan entre sí, y una primera cuestión que se plantea es la aplicación del principio de igualdad de trato en los supuestos de extinciones de la relación laboral relacionados con la situación de embarazo o maternidad de la mujer trabajadora. Es notorio que cuando se plantea la posible incidencia de una actitud discriminatoria sobre la trabajadora embarazada, el primer supuesto que aparece es el de la extinción o despidos que sufren las trabajadoras durante dicha situación. Es importante resaltar que la mayor parte de la jurisprudencia que existe en esta materia obedece justamente a 18 PÉREZ DEL RÍO, T.: El principio de no discriminación por razón de sexo en el trabajo ante el Tribunal Constitucional: de la tutela a la paridad, en VV.AA.: «II Jornadas Hispano- Luso-Brasileñas de Derecho del Trabajo», IELSS, Madrid, 1985, pág. 828. 19 En esta misma dirección se manifestaba el voto particular a la STC 109/1993, que al analizar la regulación originaria del artículo 37.4 ET, por el que se otorgaba el derecho a la lactancia tan sólo a la madre, señalaba que «lo que en la norma impugnada aparece formalmente como una discriminación del varón, materialmente se convierte en una discriminación de la propia mujer, ya que el precepto, al no consagrar el principio de igualdad en el disfrute del permiso de trabajo, se erige en un factor de alejamiento de la mujer del mercado de trabajo, sin que contribuya a su emancipación de las tareas domésticas». 20 BALLESTER PASTOR, M. A.: Discriminación de sexo en el acceso al empleo, «RL», tomo I de 1993, pág. 186. 735 Juan Gorelli Hernández esta cuestión; más aún, debe subrayarse que el artículo 10 de la Directiva 92/85 establece una prohibición de despido «durante el período comprendido entre el comienzo de su embarazo y el final del permiso de maternidad». Parece que tales son los peligros que se generan durante este período, que es necesario una prohibición expresa de la extinción, que va más allá de proscribir la extinción discriminatoria, sino cualquier extinción durante dicho lapso de tiempo; con posterioridad nos referiremos a esta cuestión. El punto de partida para el análisis de cualquier extinción relacionada con una situación de embarazo, no puede ser otro que el del estudio de los artículos 2.1 y 5.1 de la Directiva 76/207. A tenor del primero, el principio de igualdad de trato entre hombres y mujeres supone en el ámbito laboral la eliminación de toda discriminación por razón de sexo y específicamente aquellas que se deban al estado matrimonial y familiar. En cuanto al segundo precepto, señala que la aplicación de dicho principio de igualdad a las condiciones de trabajo, implica que se garanticen las mismas condiciones a efectos de despido, entre hombres y mujeres, sin discriminación por razón de sexo. Pues bien, a tenor de ambos preceptos no cabe sino afirmar que un despido o extinción que tenga como justificación la situación de embarazo, o que se fundamente en una causa basada esencialmente sobre dicho estado, debe ser considerado discriminatorio por razón de sexo. ¿Por qué? La respuesta es clara: estamos ante un motivo, el embarazo, que, por definición, sólo afecta a las mujeres, luego estaríamos ante un supuesto evidente de discriminación por razón de sexo. En este sentido se ha movido la jurisprudencia del Tribunal de Justicia que ha analizado situaciones de este tipo. Así, la Sentencia Brown, cuyo apartado 16 afirma que «(...) el despido de una trabajadora por razón de su embarazo o por una causa basada esencialmente en ese estado sólo puede afectar a las mujeres y, por lo tanto, constituye una discriminación basada en el sexo» 21 . En realidad lo afirmado por la citada sentencia no es precisamente una línea jurisprudencial nueva, al contrario, sigue una línea que podemos considerar asentada. En este sentido podemos mencionar los siguientes pronunciamientos: — Sentencia de 8 de noviembre de 1990, Dekker. En este caso, dedicado a analizar un supuesto en el que la negativa a contratar en un concurso público a la trabajadora recomendada por la comisión de selección, estaba motivada justamente por su situación de embarazo. La sentencia afirma que «(...) la negativa de contra- 21 Sentencia de 30 de junio de 1998. La señora Brown demandó a su empresa, Rentokil, por despido. Esta demanda, presentada ante los órganos jurisdiccionales nacionales ingleses, se basaba en el hecho de que la trabajadora había sido despedida en función a su embarazo. La trabajadora quedó encinta, comunicándolo a la empresa. Dicho embarazo presentó determinadas complicaciones médicas, que determinaron que la trabajadora permaneciese en situación de incapacidad laboral hasta el momento de la extinción del contrato por parte del empresario. La base de la extinción se encuentra en el contrato de trabajo, a tenor del cual los empresarios que desarrollan la prestación de trabajo para la empresa (se trata, por tanto, de una cláusula que afecta tanto a los contratos de hombres y de mujeres), si permanecen en situación de incapacidad temporal durante más de veintiséis semanas sin interrupción, pueden ser despedidos. De hecho la trabajadora fue despedida justamente en función de esta cláusula. La trabajadora reclamó al entender que la medida extintiva se fundamentaba en su situación de embarazo, por lo que se trataba de una situación de discriminación por razón de sexo. 736 Jurisprudencia tación debida al embarazo solamente puede oponerse a las mujeres y, por lo tanto, constituye una discriminación directa por razón de sexo» 22 . — Sentencia de 8 de noviembre de 1990, Hertz. En esta sentencia se dilucida si el despido de una trabajadora por ausencias al trabajo debidas a una patología originada por una anterior situación de embarazo y parto, es o no contrario al principio de discriminación en el sentido de la Directiva 76/207. En este caso también se afirma que «De las citadas disposiciones de la Directiva (se refiere al art. 2.1 y 2.3 de la citada Directiva) se desprende que el despido de una trabajadora por razón de su embarazo constituye una discriminación directa basada en el sexo, como también lo es la negativa a contratar a una mujer embarazada». Por contra, «el despido de una trabajadora por razón de repetidas bajas por enfermedad, no originadas por un embarazo o por un parto, no constituye una discriminación directa basada en el sexo, en la medida en que tales bajas por enfermedad darían lugar al despido de trabajadores masculinos en las mismas condiciones» 23 . — Sentencia de 5 de mayo de 1994, Habermann-Beltermann. En este caso el Tribunal de Justicia se enfrentaba ante un supuesto en el que la empresa procedía a la extinción de la relación laboral, al considerar el contrato nulo, pues la trabajadora que había sido contratada específicamente para desarrollar trabajos nocturnos como cuidadora en una residencia de ancianos, estaba embarazada. Se da la circunstancia que la regulación nacional (alemana) establecía una prohibición del trabajo nocturno (entre las 20 y 6 horas) de las trabajadoras embarazadas. En este supuesto, al igual que en los dos casos anteriores, se afirma que «Es evidente que la ruptura de un contrato de trabajo debido al embarazo de la trabajadora por cuenta ajena, bien sea a través de una declaración de nulidad o a través de una impugnación, sólo afecta a las mujeres y, por consiguiente, constituye una discriminación directa basada en el sexo» 24 . — Por último, la Sentencia de 14 de julio de 1994, Webb. Esta sentencia analiza si es o no discriminatorio el despido de una trabajadora encinta, contratada con carácter indefinído, pero con el objetivo específico de sustituir inicialmente a otra trabajadora durante su permiso por maternidad. En este caso, la sentencia se remite a la sólida doctrina sentada por las sentencias anteriormente citadas, limitándose a señalar que «el despido de una trabajadora por razón de su embarazo constituye una discriminación directa por razón de sexo» 25 . Debe destacarse que en ninguno de los casos anteriormente citados se trata de una extinción en la que los empresarios pretendían prescindir de la mujer en base a su 22 Apartado núm. 12 de la sentencia. Debe resaltarse cómo en este caso no asistimos realmente a una extinción del contrato, sino a la negativa a la contratación; sería un supues- to análogo al resuelto por el TC español en la Sentencia 173/1994, referida a un caso de no renovación de un contrato temporal de una trabajadora embarazada, a diferencia del resto de sus compañeros que vieron renovado su contrato. El TC afirmó que no podía mantenerse que la discriminación surgía exclusivamente cuando la relación laboral está en curso, pues «De sostenerse la postura anterior, quedarían al margen de tutela algunas de las más notorias consecuencias de la discriminación como mal social a erradicar por mandato constitucional (las especiales dificultades en el acceso al empleo de los colectivos discriminados o, en el caso de la mujer, la continuidad de su carrera profesional por la maternidad)». 23 Apartados núms. 13 y 14 de la sentencia. 24 Apartado núm. 15 de la sentencia. 25 Apartado núm. 19 de la sentencia. 737 Juan Gorelli Hernández pertenencia al sexo femenino. Muy al contrario, lo hacen por la situación de embarazo de esas trabajadoras, o más concretamente por una causa vinculada a la situación de embarazo (faltas de asistencia durante un determinado número de semanas debidas a un embarazo de riesgo, ausencias motivadas por una afección médica provocada por el embarazo o el parto, por la existencia de una prohibición de trabajo nocturno a las embarazadas, la imposibilidad de desarrollar las funciones para las que había sido contratada a consecuencia de la situación de embarazo, o las dificultades económicas que suponía la contratación de una trabajador a al tener que asumir la empresa el coste de la prestación por maternidad). Se plantea así una cuestión muy interesante, pues la situación de embarazo no aparece protegida por el principio de discriminación por razón de sexo (el art. 2.1 de la Directiva se limita a señalar que este principio supone «la ausencia de toda discriminación por razón de sexo..., en lo que se refiere, en particular, al estado matrimonial o familiar»); es evidente, por tanto, que la Directiva 76/207 no considera expresamente a la situación de embarazo como una causa de discriminación por razón de sexo. Pues bien, el Tribunal de Justicia va a estimar que si bien el embarazo no aparece expresamente considerado como una circunstancia que puede originar una desigualdad de trato por razón de sexo, es una circunstancia y una realidad física que sólo padece la mujer, por lo que aquellos tratamientos peyorativos motivados por tal elemento suponen una evidente diferencia negativa respecto de los varones; en definitiva una discriminación. Es necesario afirmar, por tanto, que la discriminación por razón de sexo incluye también las desigualdades de trato que se fundamenten en una circunstancia directamente conectada con la diferencia de sexo 26 . Lo que plantea la jurisprudencia del Tribunal de Justicia es que la discriminación por razón de sexo no sólo se produce cuando la diferencia de trato se basa en la pertenencia a uno u otro sexo, sino también cuando la razón en la que se basa la discriminación se conecta con una circunstancia que se define como exclusiva de 26 Debemos puntualizar que la jurisprudencia del Tribunal de Justicia ha considerado que el ámbito de aplicación del principio de igualdad de trato no sólo se produce cuando hay un supuesto de trato diferente a los sujetos incluidos en un sexo; también estamos en un supuesto de discriminación cuando el trato peyorativo se recibe por un sujeto a consecuencia de haber cambiado de sexo. En este sentido la Sentencia de 30 de abril de 1996, que resolvía un despido producido en base al cambio de sexo de un trabajador. En esta resolución el Tribunal de Justicia considera que «no puede reducirse únicamente a las discriminaciones que se derivan de la pertenencia a uno u otro sexo. En atención a su objeto y a los derechos que pretende proteger, la Directiva debe aplicarse igualmente a las discriminaciones que tienen lugar, como en el presente caso, a consecuencia del cambio de sexo del interesado (...) Por lo tanto, cuando una persona es despedida por tener intención de someterse o haberse sometido a una operación de cambio de sexo, recibe un trato desfavorable frente a las personas del sexo al que se consideraba que pertenecía antes de la citada operación». Sin embargo, en la Sentencia de 17 de febrero de 1998, caso Lisa Jacqueline Grant (que resuelve un supuesto de denegación de la empresa a facilitar la reducción en el precio de los transportes en favor de la persona del mismo sexo, con la que el trabajador/a mantenga una relación estable, sea o no de naturaleza matrimonial), se rechaza que el ámbi- to de aplicación del artículo 119 del Tratado (principio de igualdad de retribución sin discriminación por razón de sexo) no alcanza a una discriminación basada en la orientación sexual (apartado núm. 47 de la sentencia). Obsérvese que esta resolución estima que este es un supuesto que no se incluye dentro del principio de igualdad de trato por razón de sexo, aunque admite que es una situación discriminatoria. 738 Jurisprudencia los sujetos que pertenecen a uno u otro sexo, de manera que afecte exclusivamente a las personas pertenecientes a uno de los dos sexos. Este es el supuesto del embarazo, una circunstancia propia de las personas del sexo femenino; dicho de otro modo, son discriminatorios por razón de sexo aquellos tratamientos basados en una situación o un fenómeno que tan sólo puede sufrir la mujer como es el embarazo 27 . Debe observarse que el mismo argumento, que el embarazo es una situación que sólo padece el sexo femenino, es el mismo que se utiliza para introducir una excepción al principio de igualdad de trato: nos referimos al artículo 2.3 de la Directiva 76/207, a tenor del cual dicho principio no obsta al establecimiento de disposiciones relativas a la protección de la mujer, especialmente en lo que se refiere a la situación de embarazo y maternidad. También esta excepción se justifica en base al hecho diferencial y objetivo de que sólo la mujer padece esas situaciones, de ahí que la protección por embarazo y maternidad no alcance al trabajador. 4. LA DISCRIMINACION POR EMBARAZO COMO DISCRIMINACION DIRECTA Al analizar el epígrafe anterior, señalamos que las extinciones de los contratos de trabajadores fundados sobre la situación de embarazo son discriminatorias por razón de sexo; además, la jurisprudencia del Tribunal de Justicia considera que se trata de una discriminación directa 28 . Desde nuestro punto de vista creemos interesante analizar la cuestión relativa a si estamos ante un supuesto de discriminación directa por razón de sexo. En primer lugar, parece absolutamente aceptable la afirmación de que un tratamiento peyorativo a una trabajadora en base a la situación de embarazo es una discriminación por razón de sexo, pues tan sólo puede estar en esa situación de embarazo la mujer. Ahora bien, ¿siempre será una discriminación directa? Parece que este es el sentido de la jurisprudencia del Tribunal de Justicia. 27 En este sentido se ha manifestado también el TC español, al considerar en la STC 173/1994 (FJ 2.°) que «la discriminación por razón de sexo no comprende sólo aquellos tratamientos peyorativos que encuentren su fundamento en la pura y simple constatación del sexo de la persona perjudicada. También comprende estos mismos tratamientos cuando se fundan en la concurrencia de condiciones o circunstancias que tengan con el sexo de la persona una relación de conexión directa e inequívoca. Tal sucede con el embarazo, elemento o factor diferencial que, por razones, incide de forma exclusiva en las mujeres». 28 La Sentencia Dekker estima que la negativa de la contratación debida al embarazo «constituye una discriminación directa por razón de sexo» (apartado núm. 12 de la sentencia); de igual manera la Hertz, que el despido de una trabajadora por razón de su embarazo constituye una discriminación directa basada en el sexo» (apartado núm. 13 de la sentencia); prácticamente idénticos términos utiliza la Sentencia Habermann-Beltermann, que afirma que una ruptura de un contrato de trabajo debido al embarazo de la trabajadora «constituye una discriminación directa basada en el sexo». También la Sentencia Webb es partidaria de esta postura, afirmando que «el despido de una trabajadora por razón de su embarazo constituye una discriminación directa por razón de sexo» (apartado núm. 19). Para terminar, la Sentencia Brown también afirma que un despido que «sólo puede afectar a las mujeres y, por lo tanto, supone una discriminación directa por razón de sexo» (apartado núm. 24). 739 Juan Gorelli Hernández El concepto de la «discriminación directa» surge como reflejo de la noción de «discriminación indirecta» 29 . Inicialmente, el único concepto existente era el de discriminación, formulado en un texto normativo por primera vez en el artículo 1.1.a) del Convenio 111 OIT (según este precepto el término discriminació n comprende «cualquier distinción, exclusión o preferencia basada en motivos de raza, color, sexo, religión, opinión política, ascendencia nacional u origen social que tenga por efecto anular la igualdad de oportunidades o de trato en el empleo y la ocupación») 30 . Esta concepción de la discriminación se basa en situaciones en las que existe un evidente criterio formal o causa de discriminación a partir del cual se otorgan tratos diferenciados. Se hacía necesario su ampliación a situaciones en las que existiendo una aparente igualdad de trato, se produce un daño o resultado discriminatorio respecto de un determinado colectivo. Es a partir de aquí cuando surge el concepto de discriminación indirecta, y como reflejo el de discriminación directa. Si nos planteamos un análisis de las situaciones discriminatorias para la trabajadora, hemos de afirmar que, en líneas generales, la discriminación directa (por razón de sexo) se ha concebido como un tratamiento diferenciado y perjudicial para la mujer, motivado por la consideración de su pertenencia al sexo femenino 31 . La prohibición de discriminación directa supone la exigencia de un trato jurídico indiferenciado para los trabajadores de uno y otro sexo, proscribiéndose el trato perjudicial para los sujetos pertenecientes a uno de los dos sexos 32 . Por contra, cuando hablamos de discriminaciones indirectas, estamos ante una situación en la que se ha elegido un criterio de distinción aparentemente neutro, en el sentido de que se aplica a ambos sexo, pero que daña principalmente a las mujeres 33 . En este 29 No es precisamente este el lugar idóneo para analizar los orígenes de la discriminación indirecta, noción procedente de la jurisprudencia norteamericana; es por ello que nos limitamos simplemente a recomendar la lectura del trabajo de CABEZA PEREIRO, J.: Discriminación salarial indirecta por razón de sexo, «RL», tomo II, de 1994, págs. 486 y sigs; también BALLESTER PASTOR, M. A.: La discriminación por razón de sexo en el acceso al empleo, «RL», tomo 1.°, 1993, págs. 180 y sigs. 30 Siguiendo a RODRÍGUEZ-PIÑERO, M., y FERNÁNDEZ LÓPEZ, M. F., los tres elementos de ese concepto serían 1) una desigualdad de tratamiento, consistente en una distinción, exclusión o preferencia, 2) que esa desigualdad se fundamenta en una de las causas mencionadas por el artículo, y 3) que anule la igualdad de trato o la igualdad de oportunidades. Igualdad y discriminación, Tecnos, Madrid, 1986, pág. 97. 31 Cfr. con BALLESTRERO, M. V.: La Ley italiana sobre acciones positivas. Una primera lectura, «RL», tomo 1.°, de 1993, pág. 220. Vid. también el concepto que sobre discriminación directa da QUINTANILLA NAVARRO, B., a tenor del cual la discriminación directa por razón de sexo es «aquella en la que el sexo de los trabajadores es el factor sobre el que se establece un tratamiento diferente y, casi siempre perjudicial para las trabajadoras»; Discriminación retributiva, Marcial Pons, Madrid, 1996, pág. 33. 32 REY MARTÍNEZ, E: El derecho fundamental a no ser discriminado por razón de sexo, McGraw-Hill, Madrid, 1995, pág. 63. 33 En este sentido RODRÍGUEZ-PIÑERO, M., y FERNÁNDEZ LÓPEZ, M. E: «(...) sobre la base de elección caprichosa de otros criterios de distinción aparentemente neutros se llega, de hecho, a un resultado discriminatorio»; op. cit., pág. 164. ORTIZ LALLANA, M. C.: «Sobre la base de la elección caprichosa de criterios de distinción aparentemente neutros, se llega, de hecho, a un resultado discriminatorio»; Igualdad de trato por razón de sexo: un estudio especial (II), «AL», núm. 14, de 1988, pág. 725. También FERNÁNDEZ LÓPEZ, M. E, que estima que la discriminación indirecta es aquella en «las que el resultado se produce por la proyección de medidas de apariencia y significado neutrales, por alejados externamente de los 740 Jurisprudencia caso el elemento central a tener en cuenta no es el uso formal de la pertenencia a un determinado sexo para discriminar, sino el resultado que dicho criterio «neutral» produce. Cuando se habla de clases de discriminación, directa e indirecta, no n os referimos a que se utilicen diferentes causas de discriminación, sino a la forma en que ésta se produce. Desde nuestro punto de vista la diferencia entre una discriminación directa y otra indirecta es que, en la primera, se utilizará formalmente por el empresario la pertenencia a un determinado sexo como causa o criterio de diferenciación; por contra, en caso de la discriminación indirecta, se acudirá a un criterio teóricamente neutral desde el punto de vista sexual, pero que supone a la postre un trato peyorativo para los sujetos pertenecientes a uno de los dos sexos 34 . Como ha expresado BALLESTER, en la discriminación directa el elemento básico es el intencional; y por contra, en la discriminación directa, lo es la neutralidad del criterio utilizado 35 . No siempre va a resultar simple distinguir cuándo estamos ante una discriminación directa o indirecta, máxime cuando la situación de embarazo juega como criterio de discriminación por razón de sexo de segundo grado: en ningún caso el criterio utilizado por el empresario es expresamente el sexo, sino una circunstancia asociada a la situación de embarazo. La cuestión llega a complicarse aún más pues la doctrina laboral ha detectado en el seno de las discriminaciones directas las llamadas discriminaciones ocultas, cuyos caracteres podrían aproximarlas a las discriminaciones indirectas. Es necesario, por tanto, un cierto esfuerzo para distinguirlas. Hemos señalado que la discriminación directa es aquella en la que el sexo es la causa que ocasiona la diferencia de trato. Pues bien, estima QUINTANILLA, que si existen indicios que permiten apreciar tal situación, se estará ante una discriminación directa abierta; por contra, «si dicha situación se produce igualmente, pero bajo una aparente corrección (pues formalmente no se aprecian indicios de discriminación), se tratará de una discriminación directa, pero oculta» 36 . Hemos comentado cómo el Tribunal de Justicia ha venido señalando que si el embarazo es elemento determinante de una diferencia de trato estamos ante una discriminación directa. Pero quizás fuese conveniente analizar algunos supuestos criterios prohibidos, con efecto irrazonablemente perjudicial sobre los sujetos marginados»; La igualdad y la discriminación en la jurisprudencia constitucional, en VV.AA., «Constitución y Derecho del Trabajo: 1981 - 1991. Análisis de diez años de jurisprudencia constitucional», Marcial Pons, Madrid, 1992, pág. 172. 34 Cfr. RODRÍGUEZ-PIÑERO, M.: Discriminaciones e igualdad entre los sexos en la relación de trabajo, «RL», tomo I, 1993, pág. 23. 35 Discriminación por razón de sexo..., op. cit., pág. 183. En este mismo sentido la STC 145/1991, que manifiesta cómo en la discriminación indirecta «no se da una razón o motivo discriminatorio (...). La discriminación indirecta, al contrario que la directa, no exige un motivo discriminatorio, sino supone una política, consciente o inconsciente, que tenga un efecto desfavorable para las mujeres, y que por ello se evidencia en los resultados, incluso empíricos, de esa práctica». 36 Discriminación retributiva. Diferencias salariales por razón de sexo, Marcial Pons, Madrid, 1996, pág. 33. En similares términos se expresaba SÁEZ LARA, C.: Mujeres y mercado de trabajo. Las discriminaciones directas e indirectas, CES, Madrid, 1994, pág. 84. En el mismo sentido REY MARTÍNEZ, E: El derecho fundamental a no ser discriminado por razón de sexo, op. cit., pág. 69. 741 Juan Gorelli Hernández en los que se ha pronunciado dicho órgano judicial, para constatar la corrección de la anterior afirmación. En el caso Dekker la empresa justificó la no contratación de una trabajador a embarazada porque no tendría derecho al reembolso de las cantidades que debía pagar durante el permiso por maternidad. Realmente, la no contratación no se produce por ser mujer, pero el Tribunal de Justicia estima que el verdadero motivo de la negativa a contratar es el hecho de estar embarazada, lo cual es exclusivo de las mujeres; luego es una discriminación por razón de sexo. ¿De qué tipo? Directa, pues adviértase que lo esencial ha sido encontrar la causa de la diferencia de trato, el elemento intencional 37 . De otro lado, en el caso Habermann-Beltermann, se trataba de una extinción del contrato de una trabajadora auxiliar de clínica diplomada en geriatría, contratada como cuidadora nocturna en una residencia de ancianos (a tenor del contrato la trabajadora debía realizar exclusivamente trabajo nocturno), si bien a los pocos días de haber sido contratada (nada más tener conocimiento del hecho) indicó al empresario su situación de embarazo. Se da la circunstancia que la legislación nacional establece la prohibición del trabajo nocturno para las trabajadoras embarazadas. En virtud de esta situación la empresa estimó que se había producido una situación de nulidad del contrato, por lo que procedió a la extinción. También en este caso estamos ante un supuesto en el cual el embarazo se toma en consideración como elemento para proceder a la extinción del contrato, por lo que no queda más remedio que afirmar que estamos ante un supuesto de discriminación directa. En realidad la situación es un poco más compleja, pues a diferencia del caso Dekker existe una regulación que prohíbe el trabajo nocturno de la embarazada, que es el origen o causa de la extinción del contrato. Desde este punto de vista esta regulación entraría dentro de la excepción que el artículo 2.3 de la Directiva 76/207 establece al principio de igualdad de trato, que en opinión del Abogado General Tesauro debe entenderse en el sentido de generar una protección de las trabajadoras para que éstas alcancen una igualdad sustancial 38 , interpretación que, en líneas generales, es seguida por la sentencia 39 . La propia sentencia centra el análisis de la cuestión en el estudio de la causa de la nulidad del contrato alegada por la empresa 40 , por lo que se ciñe a una valoración de discriminación directa. 37 En este sentido se ha manifestado BALLESTER PASTOR, M. A., op. cit., pág. 184. 38 En este sentido el apartado núm. 1 de sus conclusiones considera respecto al artículo 2.3 de la citada Directiva que «la ratio de la norma, considero que debe excluirse, por lo menos en principio, que las "discriminaciones" autorizadas para tener en cuenta la maternidad, es decir, para proteger a las mujeres, puedan aplicarse de forma tal que las mismas queden excluidas del mercado de trabajo. En efecto, es evidente que si debiera llegarse a tal conclusión, quedaría completamente traicionada tanto la finalidad de la Directiva (garantizar la igualdad de trato hombre-mujer) como la de la excepción (permitir desigualdades de trato en favor de las mujeres embarazadas para proteger la especificidad de dicha condición)». 39 Al respecto pueden verse los puntos 24 y 25 de la sentencia. 40 En su punto 14 de la sentencia, manifiesta el Tribunal de Justicia que «procede determinar si la razón esencial de la nulidad o de la impugnación del contrato es una razón que se aplica indistintamente a los trabajadores de ambos sexos o, por el contrario, si se aplica exclusivamente a uno de los dos sexos». 742 Jurisprudencia En cuanto al caso Webb, estamos ante la extinción de un contrato de trabajo de carácter indefinido; ahora bien, en un primer momento la trabajadora debía proceder a la sustitución de otra trabajadora que en aquellos momentos disfrutaba de un permiso por maternidad al hecho de que la señora Webb no podía llevar a cabo dicha sustitución por encontrarse embarazada. Existe, por tanto, un motivo o razón, la situación de embarazo que es la que justifica esta particular decisión empresarial; y al tratarse de una situación exclusiva de las mujeres, no cabe sino afirmar que estamos ante una extinción discriminatoria, y además con un marcado carácter intencional, luego una discriminación directa, por razón de sexo. En cuanto al caso Brown, se produce un despido a consecuencia de las ausencias al trabajo por la incapacidad motivada por la situación de embarazo, produciéndose las ausencias con anterioridad al parto, y dándose la circunstancia de que la empresa aplicaba a los contratos de trabajo una cláusula que les permitía extinguir los contratos por ausencias continuadas durante más de veintiséis semanas, aplicándose dicha cláusula a trabajadores y trabajadoras. Una extinción durante el período de embarazo, por ausencias debidas a tal situación, es una discriminación directa por razón de sexo. Ahora bien, en este caso hay una cláusula contractual que se aplica tanto a trabajadoras como trabajadores. Para el Tribunal de Justicia la incapacidad temporal que deriva del embarazo no puede compararse con la de un trabajador varón enfermo; de ahí que dicha cláusula, cuando se aplica a las ausencias debidas a embarazo durante los meses que dura tal situación, debe considerarse discriminatoria, tratándose de una discriminación directa basada en el sexo. Sin embargo, hemos de recordar que en este caso se utiliza un mecanismo, la cláusula contractual, que se aplica a los trabajadores de ambos sexos. Podríamos plantearnos si en realidad estamos en un supuesto de discriminación indirecta. No fue este el camino que adoptó el Tribunal de Justicia, que al detectar un elemento intencional como la situación de embarazo estima que se trata de una discriminación de carácter directo. Como máximo podría considerarse que al haberse utilizado un elemento interpuesto (la cláusula contractual) con el que pretende ocultarse el carácter discriminatorio, estamos ante una discriminación directa oculta. Debemos concluir, por tanto, que cuando estamos ante situaciones en las que la situación de embarazo se utiliza como justificación o causa para introducir un trato diferente y perjudicial para la mujer, estamos ante una discriminación de carácter directo. En definitiva, será discriminación directa aquella que utilice el sexo como criterio formal de diferencia; pero también aquella que se sirva de una causa que sea consecuencia directa del sexo 41 . 5. LAS ENFERMEDADES GENERADAS A CONSECUENCIA DE LA SITUACION DE EMBARAZO Y LAS ENFERMEDADES INTERCURRENTES. ENFERMEDADES PROPIAS DE HOMBRES Y DE MUJERES Con cierta frecuencia es posible constatar que la situación de embarazo y maternidad suele originar un incremento en las faltas de asistencia de la trabajadora, no 41 REY MARTÍNEZ, E: El derecho fundamental a no ser discriminado por razón de sexo, op. cit., pág. 77. 743 Juan Gorelli Hernández siendo extraño encontrar que dichas faltas de asistencia han sido utilizadas para justificar la extinción de esas relaciones laborales. Parece conveniente distinguir en primer lugar entre aquellas faltas de asistencia producidas por enfermedades o alteraciones de la salud, y que acaecen con posterioridad a la finalización del permiso de maternidad, y las que suceden durante el mismo. Es evidente que al regularse un permiso de maternidad que gira en torno al momento del parto (antes y/o después del mismo), en la mente del legislador está la necesidad de facilitar el necesario descanso y reposo a la trabajadora, por lo que se facilita un período de descanso con tal finalidad. Ahora bien, a partir de ahí, una vez finalizado, ¿están protegidas las ausencias al trabajo debido a las secuelas, alteraciones de la salud, o enfermedades crónicas que haya generado el embarazo o el parto? El Tribunal de Justicia se enfrentó a esta cuestión por primera vez a través de las Sentencias Dekker y Hertz, ambas de 8 de noviembre de 1990; concretamente esta última resuelve justamente un supuesto de extinción del contrato de trabajo de una trabajadora, en base a la acumulación de bajas por enfermedad, provocadas por un embarazo y parto anormal (si bien las ausencias que se toman en consideración son todas ellas posteriores al parto). En la Sentencia Dekker 42 el Abogado General Darmon planteó la cuestión referente a si la protección de la mujer embarazada puede alcanzar a cualquier estado patológico que sea consecuencia del embarazo o el parto. La respuesta es que esta posibilidad no está recogida por la Directiva 76/207 ni en el Derecho comunitario en general, por lo que no puede hablarse de una situación de «inmunidad» en este sentido 43 . Más aún, para el Abogado General, una respuesta contraria podría traer importantes efectos negativos, pues sería posible que las trabajadoras puedan tener importantes complicaciones motivadas por el parto, dando lugar a largos períodos de incapacidad laboral tras la finalización del período de descanso. La protección de estas situaciones podría originar un rechazo de la contratación de mujeres embarazadas; estaríamos ante el «efecto boomerang», del que ya hemos hablado: «(...) una solución aplicable a un porcentaje felizmente ínfimo de situaciones puede acarrear un peligro para el conjunto de las mujeres que deseen acceder al mercado laboral» 44 . El Abogado General estimó que las faltas al trabajo producidas con posterioridad al período de descanso por maternidad, deben considerarse como ausencias debidas a enfermedades comunes, por lo que pueden justificar el despido basado en dichas ausencias, sin que ello sea discriminatorio 45 . 42 Esta resolución hace frente a una posible situación discriminatoria de una mujer que presentó su candidatura a un puesto de educador en un centro para la formación de jóvenes adultos. Aunque la comisión de selección propuso la contratación de la señora Dekker, se le comunicó que no iba a ser contratada en función de su situación de embarazo. Al estar en situación de embarazo, esta trabajadora tendría derecho al disfrute de ausencias por embarazo y parto, correspondiéndole al centro el abono de las prestaciones durante dichos permisos, sin que hubiera un reembolso por parte de la entidad pública, al producirse la baja antes del transcurso de seis meses desde el contrato. Al no tener fondos económicos el centro para hacer frente a dicha prestación optó por la no contratación. 43 Punto 43 de las Conclusiones del Abogado General al caso Dekker. 44 Punto 46 de las Conclusiones del Abogado General al caso Dekker. 45 En este sentido el punto 48 de las Conclusiones del Abogado General al caso Dekker, señala que «(...) a falta de disposiciones de Derecho nacional que concedan una pro- 744 Jurisprudencia A tenor de lo expuesto, debería afirmarse que el rechazo a proteger las ausencias de la mujer motivadas por enfermedades relacionadas con el parto se basa en dos elementos: a) en la proyección futura de las patologías que surgen con el embarazo o parto, que pueden ser crónicas, y cuyos efectos (ausencias al trabajo, coste económico de las mismas, problemas de organización del trabajo) serían recibidos por el empresario durante el resto de la vida de la relación laboral, lo cual supondría una excesiva responsabilidad para el empresario; y b) el «efecto boomerang» que supondría esta protección 46 . Estas conclusiones suponen que, con carácter general, las enfermedades que se sufran con posterioridad al período de descanso por maternidad, se desconectan del embarazo y el parto, aunque tengan su origen en dichos fenómenos. La protección de la trabajadora sólo alcanzaba al período de disfrute del permiso por maternidad. Desde este punto de vista, al tratarse de una enfermedad que acaece y origina ausencias en un momento posterior a dicho permiso por maternidad, se considera como una enfermedad común, a la que se aplicarán las reglas generales 47 , por lo que la extinción del contrato de la trabajadora, basado en las ausencias motivadas por la enfermedad, no es discriminatorio, siempre y cuando las bajas por enfermedad también originen la extinción del contrato de los trabajadores 48 . En conclusión, no parece posible extraer de la Directiva 76/207 una protección específica para las enfermedades causadas con el embarazo o el parto, que produzcan efectos nocivos para la trabajadora más allá de la finalización del permiso por maternidad. Esta posición supone ignorar la conexión entre dichas enfermedades y su origen, pues son patologías cuyo origen reside en un embarazo o por haber dado a luz; y es evidente que sólo las mujeres pueden pasar ambas experiencias 49 . Es aquí tección específica a la mujer, el empresario debe poder despedir a su empleada una vez finalizado el período de descanso por maternidad y, en su caso, una vez finalizado el período de baja adicional (...), aunque ésta tenga su origen en el embarazo o en el parto, no pueden entenderse comprendidas entre los riesgos normales de la maternidad y, en consecuencia, deben considerarse del mismo modo que las de cualquier trabajador». 46 Así lo afirma la Sentencia Hertz en el punto noveno: «En efecto, tal prohibición, que afectaría al empresario, muchos años después del parto, podría acarrear no sólo dificultades de gestión y consecuencias injustas para los empresarios, sino también efectos negativos sobre el empleo de mujeres». 47 En este sentido el apartado 16 de la Sentencia Hertz afirma que «Si se trata de una enfermedad que aparece tras el permiso de maternidad, no procede distinguir la enfermedad que tiene su origen en el embarazo o en el parto de cualquier otra enfermedad. Tal estado patológico depende, por tanto, del régimen general aplicable en caso de enfermedad». 48 Ya con anterioridad el apartado 14 de la Sentencia Hertz lo afirmaba: «el despido de una trabajadora por razón de repetidas bajas por enfermedad, no originadas por un embarazo o por un parto, no constituye una discriminación directa basada en el sexo, en la medida en que tales bajas por enfermedad darán lugar al despido de trabajadores masculinos en las mismas condiciones». 49 De hecho el Abogado General Darmon, en sus conclusiones al caso Dekker, llega a plantearse la necesidad de establecer una inmunidad ante cualquier ausencia de la mujer debida a una patología provocada por el embarazo, independientemente del momento en que se produzca, si bien termina rechazando esta posibilidad: «He estado tentado —¿cómo negarlo?— de proponer al Tribunal una solución en la cual los estados patológicos que fueran consecuencia directa, cierta y preponderante del embarazo o del parto, gozarían de una especie de "inmunidad", en el sentido de que el principio de igualdad de trato se opone a 745 Juan Gorelli Hernández Jurisprudencia este sentido la Sentencia del Tribunal de Justicia de 3 de febrero de 1994, caso Minne, señalaba al respecto de una regulación nacional que prohíbe el trabajo nocturno tanto de hombres como mujeres, pero que establecía un régimen diferenciado de excepciones a esta prohibición, en función del sexo, que «El artículo 5 de la Directiva 76/207 se opone a que un Estado miembro, que prohíbe el trabajo nocturno tanto de los hombres como de las mujeres, mantenga regímenes de excepciones distintos, que se diferencian fundamentalmente por el procedimiento de adopción de las mismas y por la duración del trabajo nocturno, puesto que tal diferencia no está justificada por la necesidad de garantizar la protección de la mujer, en particular, en lo que se refiere al embarazo y a la maternidad» 89 . Desde nuestro punto de vista, la situación de embarazo y maternidad puede justificar una regulación que limite el trabajo nocturno de la trabajadora. Al respecto, probablemente la perspectiva más acertada sea la de establecer que si la situación médica de la trabajadora no permite el trabajo nocturno, podrá dispensarse a ésta de la realización del trabajo nocturno, previa demostración de dicha situación a través de un informe médico 90 . Por contra, no parece acertada una prohibición absoluta del trabajo nocturno de la trabajadora embarazada. Es necesario señalar otro límite, éste de carácter interno, pues actúa como instrumento que nos ayuda a eliminar el uso de instrumentos que en principio podrían encuadrarse dentro del ámbito del artículo 2.3 de la Directiva 76/207, pero que pese a su carácter puedan suponer perjuicios para las trabajadoras. Me refiero al llamado efecto «boomerang», al que nos hemos referido anteriormente. Con ello hacemos referencia al hecho de que una excesiva protección legal del trabajo femenino puede suponer en realidad un impedimento u obstáculo para su contratación o para su permanencia en el empleo 91 . Es por ello que debe ponerse especial atención en los diferentes mecanismos de protección. En este sentido somos favorables a una regulación que otorgue una protección a la trabajadora, pero desde la perspectiva exclusiva de la situación de embarazo y parto. Ahora bien, ir más allá sólo traerá a la postre el rechazo de los empresarios a la contratación femenina; de ahí que el ordenamiento laboral español se haya inclinado por regulaciones neutras, que otorgan derechos tanto a los trabajadores como a las trabajadoras, cuando la protección se aleja de la maternidad. Este es el caso de la regulación del cuidado de hijos, que puede ser disfrutada por ambos progenitores indistintamente. En buena medida la regulación a través de la cual se igualan las posiciones de padres 89 Sin embargo, el fallo de esta sentencia torna de nuevo al tema de aceptar esta regulación en la medida que las normas nacionales «hayan sido adoptadas para garantizar el cumplimiento, por parte del Estado miembro, de las obligaciones derivadas de un Convenio internacional celebrado, con anterioridad a la entrada en vigor del Tratado, con Estados terceros, no puede aplicarse el artículo 5 de la Directiva». 90 En este sentido, el artículo 7 de la Directiva 92/85, de 19 de octubre de 1992, relativa a la aplicación de medidas para promover la mejora de la seguridad y de la salud en el trabajo de la trabajadora embarazada, que haya dado a luz o en período de lactancia. En la misma dirección, si bien con carácter general para todos los trabajadores y trabajadoras que realicen trabajo nocturno, dispone el artículo 36.4 ET que aquellos trabajadores nocturnos a los que se reconozcan problemas de salud ligados al hecho de su trabajo, tendrán derecho a ser destinados a un puesto de trabajo diurno. 91 Cfr. PÉREZ DEL Río, T.: El principio de no discriminación por razón de sexo en el trabajo ante el Tribunal Constitucional: de la tutela a la paridad, en VV.AA.: «II Jornadas Hispano-Luso-Brasileñas de Derecho del Trabajo», Ministerio de Trabajo, Madrid, 1985, pág. 828 y sigs. 758 y madres trabajadores a la hora de acceder a la excedencia por cuidado de hijos (art. 46.3 ET), o la que posibilita el disfrute del padre de parte del período de descanso por maternidad (art. 48.4, párrafo 2.°, ET), o el acceso a los padre a la reducción de la jornada por lactancia (art. 37.4, in fine, ET) 92 , son una expresión de esta idea. Además también me parece indudable que con ello se persigue introducir un elemento de ruptura con una realidad social a tenor de la cual hay un indeseado estereotipo a tenor del cual la mujer es la única responsable del cuidado de la familia. 7. MECANISMOS NORMATIVOS DE PROTECCION DE LAS TRABAJADORAS EMBARAZADAS Una vez que hemos señalado cuál es la justificación de la excepción que analizamos, hemos de acudir a cuáles pueden ser esas medidas de protección del embarazo y la maternidad a las que se refiere el artículo 2.3 de la Directiva 76/207. Se trataría, por tanto, de normas que plasmarían excepciones al principio de igualdad de trato en beneficio de la trabajadora, estando justificadas en su situación de embarazo o maternidad. 7.1. La protección al hecho físico del embarazo y la maternidad: los períodos de descanso y la normativa sobre seguridad y salud de la trabajadora En primer lugar podemos señalar aquellas normas dirigidas a proteger el embarazo de la mujer a través de la concesión de permisos que giran en torno al momen- to del parto 93 . Se trata de un mecanismo que está especialmente justificado por la situación de la mujer embarazada y que va a dar a luz, por lo que no cabe ninguna duda de su inclusión dentro de la excepción al principio de igualdad de trato por razón de sexo 94 . En la actualidad la Directiva 92/85, relativa a la aplicación de 92 En este punto hemos de mencionar de nuevo a la STC 109/1993, cuyo FJ 4.a señalaba con carácter general cómo existe un importante «recelo con el que son miradas las normas protectoras de la mujer trabajadora por las consecuencias desfavorables que pueden a la postre ocasionarle en cuanto significan a veces un "obstáculo para el acceso real de la mujer al empleo en igualdad de condiciones con los varones" (STC 28/1992)». Más aún, el voto particular a esta sentencia, que era partidario de la inconstitucionalidad del artículo 37.4 ET, se basaba sobre todo en la apreciación de que al otorgarse el derecho exclusivamente a la mujer la finalidad protectora «se vuelve contra ella misma, ya que a nadie se le oculta que, para un empresario poco escrupuloso con el principio de igualdad, siempre le será "más rentable" contratar a hombres que a mujeres trabajadoras, dado el incremento de los costes laborales, que por esta causa y por otras biológicas (v. gr., las bajas por maternidad), las mujeres siempre ocasionan (...). Por esta razón, lo que en la norma impugnada aparece formalmente como una discriminación del varón, materialmente se convierte en una discriminación de la propia mujer, ya que el precepto, al no consagrar el principio de igualdad en el disfrute del permiso de trabajo, se erige en un factor de alejamiento de la mujer del mercado de trabajo, sin que contribuya a la emancipación de las tareas domésticas (STC 3/1993, FJ 3.°) (...)». " BALLESTER PASTOR ha destacado cómo, aunque estas medidas estén justificadas, lo cierto es que de hecho tienen un «efecto boomerang» sobre la contratación de mano de obra femenina, restringiéndola. Discriminación por razón de sexo..., op. cit., pág. 195. 94 En todo caso es cierto que la maternidad biológica o natural es una prestación que en líneas generales establece una regulación especialmente pensada y articulada para pro- 759 medidas para promover la mejora de la Seguridad y de la Salud en el trabajo de la trabajadora embarazada, que haya dado a luz o en período de lactancia, prevé en su artículo 8 que los Estados miembros deben tomar las medidas necesarias para que las trabajadoras puedan disfrutar de un permiso de maternidad de al menos 14 semanas ininterrumpidas, distribuidas antes y/o después del parto; incluyendo un permiso obligatorio de al menos dos semanas distribuidas antes y/o después del parto 95 . Durante dicho permiso la trabajadora tendrá derecho al mantenimiento de los derechos inherentes al contrato de trabajo, y a una remuneración o prestación adecuada 96 . teger a la madre trabajadora, lo cual es en sí un importante elemento de distinción respec- to de la incapacidad temporal, a la que pueden acceder en situación de absoluta igualdad tanto trabajadores como trabajadoras. Así podemos encontrar este criterio en alguna Sentencia del TS, así la de 23 de marzo de 1995, Ar. 2179; o la del TSJ de Navarra de 13 de octubre de 1997, Ar. 3447: «El descanso maternal es una situación que no se identifica con la Incapacidad Temporal para el trabajo (que puede afectar igualmente a hombres y mujeres) y que, siendo una carga exclusiva del sexo femenino en beneficio del género humano, es soportada solamente por la mujer, puesto que deriva de una diferencia sexual no trasladable al hombre, el que no puede encontrarse nunca en tal situación». De igual manera la STSJ País Vasco de 20 de enero de 1998, Ar. 743, que al pronunciarse en un supuesto de disfrute paterno de la maternidad biológica, y al plantearse la diferente e inferior duración de la prestación respecto del disfrute materno, señala «que la maternidad por razones biológicas diferencia al hombre de la mujer pues es esta última la que sufre en su cuerpo la agresión de concebir un ser humano, y es esta situación puramente biológica, la que el legislador pretende proteger, previendo un descanso para que la madre pueda recuperarse de tan excepcional esfuerzo (...) Por lo tanto, cuando legalmente se prevé un diferente descanso para el padre que para la madre (...), lo único que se está haciendo es dar respuesta a las diferentes situaciones en las que se encuentran los dos sujetos». 95 Debemos destacar las diferencias entre la regulación de este artículo y la contenida en el Convenio OIT núm. 103, de protección de la maternidad. El artículo 3 de este último establece que el descanso será al menos de doce semanas; hasta aquí ningún problema, pues la regulación comunitaria es superior. Sin embargo, el artículo 3.3 señala que la duración del descanso tomado obligatoriamente después del parto, en ningún caso será inferior a seis semanas (por contra la Directiva sólo establece una duración de al menos dos semanas antes y/o después del parto). Parece conveniente aclarar las relaciones entre ambas regulaciones. 96 Al respecto cabe destacar cómo la Sentencia de 13 de febrero de 1996, caso Gillespie, rechazó que en base al principio de igualdad de retribución (art. 119 del Tratado y Directiva 75/117), se imponga «la obligación de mantener la retribución íntegra de los trabajadores femeninos durante su permiso de maternidad, ni establece criterios específicos con vistas a determinar el importe de las prestaciones que se les abonan durante dicho período, siempre que el referido importe no se fije en una cuantía que ponga en peligro el objetivo del permiso de maternidad. Sin embargo, en la medida en que el cálculo de estas prestaciones se base en el salario percibido por el trabajador femenino antes del comienzo del permiso por maternidad, su importe deberá incluir, a partir de su entrada en vigor, los aumentos del salario que hayan tenido lugar entre el comienzo del período cubierto por los salarios de referencia y el final del permiso de maternidad». En materia de protección de Seguridad Social durante estos períodos de descanso; así el artículo 4.2 de la Directiva 79/7, de 19 de diciembre de 1978, relativa a la aplicación progresiva del principio de igualdad de trato entre hombres y mujeres en materia de Seguridad Social, que dispone que «El principio de igualdad de trato no se opone a las disposiciones relativas a la protección de la mujer en razón de su maternidad». Esta dicción es prácticamente idéntica a la del artículo 5.2 de la Directiva 86/378, de 24 de julio, relativa a la aplicación del principio de igualdad de trato entre hombres y mujeres en los regímenes profesionales de Seguridad Social. Esta última Directiva añade en su artículo 6.1.g) que son contrarias al principio de igualdad de trato, las disposiciones que se funden en el sexo y a través de las cuales se interrumpa «(...) el mantenimiento o la adquisición de derechos durante los períodos de licencia por maternidad o 760 En todo caso, parece conveniente circunscribir estos mecanismos de protección de la maternidad como hecho diferencial de la mujer por razones biológicas. En este sentido hemos de estimar contrario al principio de igualdad de trato una regulación que otorgue tan sólo a las trabajadoras el derecho a períodos de descanso por adopción; justamente por ello el artículo 48.4 ET, al regular la suspensión del contrato de trabajo por adopción o acogimiento, considera que tanto el padre como la madre pueden acceder a este derecho. Mucha más atención se ha prestado a la regulación de prevención de riesgos laborales. Si bien la Directiva marco de 1989 (la 89/391) no establece una regulación específica sobre esta cuestión, su artículo 15 plantea la necesidad de protección específica para los grupos expuestos a riesgos especialmente sensibles. En desarrollo de esta posibilidad se aprueba la Directiva 92/85, relativa a la aplicación de medidas para promover la mejora de la Seguridad y de la Salud en el trabajo de la trabajadora embarazada, que haya dado a luz o en período de lactancia (décima Directiva específica). En líneas generales, la protección que dispensa esta Directiva se justifica en base a dos líneas argumentales. De un lado, por la necesidad de proteger a la trabajadora que por su situación de embarazo puede ser susceptible de riesgos específicos. Es evidente que al protegerse a la trabajadora de un riesgo específico, no se quiebra el principio de igualdad de trato, pues dichos riesgos afectan exclusivamente a concretos grupos laborales, de ahí que las medidas de protección deban afectar sólo a dichos grupos 97 . De otro lado, hay otra justificación, y es que a través de estas medidas se protege directamente a la madre, pero es evidente que a través de la protección de la salud de la madre se evita la transmisión de sustancias que pudieran perjudicar al feto o al hijo durante la lactancia, de enfermedades transmitidas por la madre que puedan afectarles o se les protege de los efectos nocivos que las lesiones físicas sufridas por la madre pudieran causarles 98 . Cuando las medidas de protección de la trabajadora no se fundamenten en la maternidad estaremos ante una violación del principio de igualdad de trato. En esta dirección la regulación nacional otorga tanto a los trabajadores como a las trabajadoras la protección frente a factores de riesgo que puedan incidir en la procreación y tanto en los aspectos de fertilidad como en el desarrollo de la descendencia que pudiera verse afectada por agentes físicos, químicos o biológicos que pudieran tener efectos mutagénicos o de toxicidad. Es evidente que al protegerse en última instancia la función de procreación, que depende de la intervención de personas de distinto sexo, la protección debe ir dirigida a los dos 99 . de licencia por razones familiares, legal o convencionalmente prescritos y remunerados por el empresario». 97 FERNÁNDEZ MARCOS, L., señalaba que no serían discriminatorias las normas que traten de proteger la condición femenina «en cuanto particularmente afectada por los riesgos generados por determinados trabajos». El principio de no discriminación por razón de sexo y los trabajos prohibidos a la mujer en la legislación de seguridad e higiene, «AL», núm. 1 de 1990, pág. 5. 98 En este sentido, GORELLI HERNÁNDEZ, J.: Los derechos y obligaciones de los trabaja-. dores, en VV.AA.: «La seguridad y salud en el trabajo en la nueva Ley de Prevención de Riesgos Laborales», Junta de Andalucía, Sevilla, 1997, pág. 98. 99 GORELLI HERNÁNDEZ, J.: Los derechos y obligaciones de los trabajadores, op. cit., pág. 103. 761 Jurisprudencia Juan Gorelli Hernández En cuanto a las medidas de protección, esta Directiva presenta diferentes técnicas con este objeto: la necesidad de una evaluación específica en la que se contemple los elementos y circunstancias que sean peligrosos para la salud o la seguridad de las trabajadoras embarazadas, que hayan dado a luz o en período de lactancia (arts. 3 y 4), facilitándose información a estas trabajadoras, y/o sus representantes de los resultados de la evaluación y de las medidas relativas a la seguridad y salud en el trabajo (art. 4). Si como consecuencia de dicha evaluación se detectan riesgos para la seguridad y salud, se adoptarán las medidas necesarias. Estas pueden ir desde una simple adaptación provisional del puesto de trabajo y/o del tiempo de trabajo, un cambio de puesto de trabajo (si las anteriores medidas no resultan posibles o no puede exigirse por motivos justificados); y que puede llegar hasta la dispensación del trabajo de la trabajadora afectada, pudiendo disfrutar en este caso de una remuneración o prestación adecuada (art. 5 y art. 11.1) ioo. También en materia de prevención de riesgos, el artículo 6 de la citada Directiva establece la prohibición de la exposición de la trabajadora embarazada a los agentes y condiciones de trabajo enumerados en el Anexo II, sección A, que ponga en peligro su seguridad o salud (se refiere a trabajos en atmósferas de sobrepresión, trabajos que supongan el contacto con toxoplasma, virus de la rubéola salvo que la trabajadora esté inmunizada, trabajos con agentes químicos como el plomo y sus derivados, o trabajos de minería subterráneos). La trabajadora en situación de lactancia no podrá desarrollar trabajos que supongan el contacto con el plomo y sus derivados, ni los trabajos de minería subterránea (art. 6.2 de la Directiva). En la misma dirección de prohibir determinadas prestaciones de trabajo a las embarazadas, el artículo 7 establece que los Estados miembros deberán establecer las medidas necesarias para que las trabajadoras embarazadas o lactantes no se vean obligadas a desarrollar un trabajo nocturno durante el embarazo o durante un período posterior al parto determinado por la autoridad nacional, de manera que o bien la trabajadora sea trasladada a un trabajo diurno, o bien se le dispense del trabajo o se beneficie de una prolongación del permiso de maternidad cuando el traslado no sea posible. Además, debe tenerse en cuenta que a tenor del artículo 11.1 de la Directiva, en los casos en que la trabajadora deba cesar en el desarrollo de la prestación laboral en base a los artículos 6 y 7 de la Directiva, deberá garantizarse el mantenimiento de una remuneración y/o el beneficio de una prestación adecuada. Estas concretas medidas contenidas en los artículos 6 y 7 de la Directiva tienen un especial interés, pues no se establecen mecanismos generales de exclusión de la mujer del trabajo subterráneo o minero y del trabajo nocturno, pues tal exclusión sería discriminatoria. Muy al contrario, lo que se establece es una prohibición de desarrollar concretos y determinados trabajos, en función de la situación de maternidad de la trabajadora; por lo que una vez superada dicha situación, la trabajadora podrá volver a desarrollar trabajo subterráneo y trabajo nocturno. Es por estas razones por las que estas medidas de prohibición de desarrollar determina- 100 El Anteproyecto de Ley para promover la conciliación de la vida laboral y familiar de las personas trabajadoras establece como supuesto de suspensión del contrato de trabajo la situación de riesgo por embarazo cuando no sea posible adaptar el puesto de trabajo ni encontrar otro alternativo en la empresa, equiparándose a la situación de incapacidad temporal. 762 das prestaciones de trabajo no pueden considerarse contrarias al principio de igualdad. Estamos, por tanto, en una regulación radicalmente diferente a aquella de origen paternalista a la que con anterioridad nos hemos referido, que impedía con carácter general el trabajo nocturno y subterráneo a las trabajadoras, con lo que conseguía un ámbito de trabajo absolutamente masculino en el cual la mujer tenía vedado la entrada 101 . También la Directiva en su artículo 9 establece el derecho de las trabajadoras embarazadas al permiso sin pérdida de remuneración para realizar los exámenes prenatales en caso de que dichos exámenes tengan lugar durante el horario de trabajo. Estamos ante otra medida destinada en exclusiva a la trabajadora embarazada, justificada por su situación de embarazo. 7.2. La prohibición de despido Junto a los mecanismos de protección consistentes en el disfrute del permiso de maternidad y las reglas en materia de prevención de riesgos hemos de mencionar la prohibición de despido recogida por la reiteradamente citada Directiva 92/85. Antes de analizar el contenido y significado de esta regulación hemos de señalar el papel central que ocupa esta Directiva en la protección de la maternidad. A tenor de lo analizado hasta ahora, esta Directiva, que no olvidemos es la décima Directiva específica que desarrolla a la Directiva marco 89/391, no sólo se limita a establecer una regulación en materia de prevención de riesgos laborales, sino que va más allá e incluye normas referidas al descanso por maternidad y la prohibición de despido durante el embarazo, recogida en el artículo 10 de la citada Directiva ". Como hemos tenido ocasión de comprobar, la jurisprudencia del Tribunal de Justicia ha estimado que la extinción de un contrato de trabajo fundamentada en el hecho de que la situación de embarazo o maternidad es contraria al principio de igualdad de trato recogido en el artículo 2.1 de la Directiva 76/207. ¿Es necesario, por tanto, una regulación que prohíbe el despido de las trabajadoras durante el embarazo y la maternidad? La respuesta dependerá de si estimamos que el artículo 10 de la Directiva 92/85 tiene como objetivo proteger exclusivamente a la trabajadora ante extinciones discriminatorias. Si, por contra llegamos a la conclusión de que la prohibición de despedir va más allá del ámbito estricto de las extinciones discriminatorias, no cabe más remedio que admitir como novedosa esta regulación. Parece necesario, por tanto, analizar el contenido del artículo 10. Esta norma se estructura en base a dos elementos fundamentales: 101 De esta opinión, BALLESTER PASTOR, M. A.: Discriminación por razón de sexo en el acceso al empleo, op. cit., pág. 195. 102 En sentido crítico por la falta de trasposición de esta norma al ordenamiento español, opinión a la que nos adherimos, ESCUDERO RODRÍGUEZ, R.: La aplicación de la Directiva 92/85 en España, en VV.AA.: «La igualdad de trato en el Derecho Comunitario Laboral», Aranzadi, Pamplona, 1997, pág. 260. El Anteproyecto de Ley para promover la conciliación de la vida laboral y familiar de las personas trabajadoras ha previsto una solución a esta cuestión, pues establece que los despidos producidos en tales situaciones sólo podrán ser considerados procedentes por motivos no relacionados con la situación de embarazo o maternidad, o por contra, se sanciona con la nulidad. 763 Jurisprudencia Juan Gorelli Hernández Juan Gorelli Hernández a) De entrada se establece una prohibición general del despido de la trabajadora. Dicha prohibición alcanza desde el comienzo del embarazo hasta la finalización del permiso o descanso por maternidad. A tenor de esta norma no sería admisible el despido de una trabajadora durante su situación de embarazo y maternidad, esté o no motivado por su situación de embarazo. Es claro que no es viable una extinción del contrato de trabajo durante este período basado en la situación de embarazo o maternidad, pues sería directamente discriminatoria, tal como ya hemos tenido ocasión de analizar anteriormente. A tenor de la literalidad del artículo 10 parecería que también se prohíben aquellas extinciones basadas en causas diferentes a la maternidad y el embarazo. Sin embargo, la prohibición no es absoluta, pues se prevé que puedan extinguirse los contratos «en los casos no inherentes a su estado admitidos por las legislaciones y/o prácticas nacionales». Desde nuestro punto de vista eso supone admitir que el ámbito de esta norma va más allá de la simple prohibición de la discriminación, pues si fuese éste su objetivo no sería necesaria esta última alusión. De otro lado, esa afirmación también supone admitir la posibilidad de extinguir o despedir cuando exista una justa causa, si bien ésta no debe tener relación con el estado de embarazo o maternidad. Desde el punto de vista del ordenamiento español debemos preguntarnos hasta dónde llega dicha excepción. Ciertamente sería viable la extinción de un contrato de trabajo que afecte a una trabajadora embarazada o durante el permiso de maternidad, siempre que se viese afectada por alguna de las causas de extinción. Así, el artículo 10 no impide el despido disciplinario de una trabajadora embarazada que hubiese incumplido grave y culpablemente sus obligaciones, siempre y cuando el incumplimiento no esté justificado en su situación de embarazo o maternidad; o el despido objetivo cuando se vea afectada por alguna de las causas reguladas en el artículo 52; de igual manera también podría sufrir un despido colectivo. También podrá verse afectada por cualquiera de los otros mecanismos de extinción regulados en el artículo 49 ET; v. gr., si se pacta una condición resolutoria y ésta se cumple, el hecho de estar embarazada no supone un impedimento a la extinción del contrato. Nada debemos oponer al hecho de la extinción cuando existe una causa de extinción y ésta nada tiene que ver con la situación de embarazo o maternidad. Ahora bien, sabemos que nuestro ordenamiento admite la posibilidad de extinción de la relación laboral a pesar de la inexistencia de justa causa: nos referimos al despido improcedente. ¿Es admisible, a tenor de lo establecido en el artículo 10 de la Directiva, que un despido basado en una causa ajena a la situación de embarazo o maternidad, pero que judicialmente se declara inexistente o insuficiente (despido improcedente), finalice con la extinción del contrato de trabajo de la trabajadora embarazada (gracias al derecho de opción del empresario)? Desde nuestro punto de vista la respuesta debe ser negativa, pues el artículo 10 no se limita a señalar como no viables los despidos discriminatorios, va más allá, prohíbe cualquier despido durante el período de embarazo y maternidad. De otro lado, aunque se admiten las salvedades, éstas deben ser interpretadas de manera restrictiva, no en vano el artículo 10.1 de la Directiva hace referencia a esta cuestión señalando «salvo los casos excepcionales no inherentes a su estado». De otro lado, el artículo 10.2 de la Directiva señala que en estos casos excepcionales el empresario «deberá dar motivos justificados de despido por escrito». Entendemos que no basta aducir cualquier motivo, sino que ha de tratarse de una causa a través de la cual se permita la 764 Jurisprudencia extinción, una de las causas lícitas recogidas por el ordenamiento nacional. Además, el hecho de indicarse que deberá notificarse por escrito nos induce a pensar que tampoco es viable un despido aformal. En definitiva, desde nuestro punto de vista el artículo 10 vetaría no sólo el despido discriminatorio, sino también el improcedente. Debe, por tanto, afirmarse que el ámbito de actuación de este precepto va más allá del despido discriminatorio. b) El segundo elemento configurador de esta prohibición del despido durante el período de embarazo y maternidad se refiere a las consecuencias de una extinción contraria a la prohibición de extinción. El número 3 del artículo 10 de la Directiva señala que los Estados miembros deberán tomar las medidas necesarias para proteger a la trabajadora contra un despido que sería «ilegal» en virtud de la prohibición. Desde nuestro punto de vista dicha alusión, unida a la prohibición establecida en el apartado número 1, implica la declaración de nulidad de esa extinción. Si, tal como hemos señalado, nos encontramos ante un despido basado en las circunstancias de embarazo o maternidad, estaremos ante un despido discriminatorio; de igual manera si se trata de un despido en el que al no existir justa causa o no ser ésta suficiente, se considerará su carácter ilegal. En ambos casos la nulidad es la única respuesta posible ante la violación del principio de igualdad por razón de sexo. 7.3. El permiso parental La Directiva 96/34, de 3 de junio de 1996, relativa al Acuerdo Marco sobre el permiso parental celebrado por la UNICE, el CEEP y la CES 1 ° 3 , establece la posibilidad de un permiso por nacimiento de hijo o adopción, así como el derecho a la ausencia del trabajo por motivos de fuerza mayor vinculados a motivos familiares urgentes. En realidad esta normativa no protege el embarazo o la maternidad, sino una situación posterior: la necesidad de hacer frente a las cargas familiares, conciliando dicha necesidad con los intereses profesionales 1 ° 4 . Desde nuestro punto de vista, esta regulación queda fuera de lo previsto por el artículo 2.3 de la Directiva 76/207. Esta regulación es equivalente a la excedencia por cuidado de hijos que nuestro ordenamiento recoge en el artículo 46 ET. Es justamente por esta desvinculación de la situación de embarazo o parto que no debe reconocerse exclusivamente dicho derecho a la trabajadora, así la Directiva reconoce el derecho a dichos permisos «a los trabajadores, hombres o mujeres». Lo contrario sería una regulación que violaría el principio de igualdad de trato por 103 El punto de partida lo encontramos en una norma ya mencionada anteriormente, el artículo 16 de la Carta Comunitaria de los Derechos Sociales Fundamentales de los Trabajadores, firmada en Estrasburgo el 9 de diciembre de 1989, que en su último párrafo señala la conveniencia de «desarrollar medidas que permitan a los hombres y mujeres compaginar más fácilmente sus obligaciones profesionales y familiares». 104 (Consideración General, núm. 5, al Anexo de la Directiva). Además, en las Consideraciones Generales se va más allá y en el núm. 8 se señala que «debe animarse a los hombres a asumir una parte igual de las responsabilidades familiares, por ejemplo, solicitando un permiso parental mediante programas de flexibilización». Esta última pretensión incide en un aspecto al que normalmente se ha dado poca importancia, probablemente por las dificultades de implantación, pero desde nuestro punto de vista es esencial, me refiero a la necesidad de romper con la tradicional asignación de las labores domésticas y cuidados familiares a la mujer, promoviendo una mayor participación masculina en los mismos. 765 razón de sexo, pues supondría un trato privilegiado para las trabajadoras, sin que existiese ninguna justificación objetiva de dicho trato, pues no se basa en la situación de embarazo o maternidad. De otro lado, debe señalarse que una regulación de tal tipo presentaría consecuencias negativas en dos sentidos: de entrada, otorgar en exclusiva el derecho a las trabajadoras introduciría la típica norma hiperprotectora capaz de generar el tantas veces mencionado «efecto boomerang». Por otra parte, una norma por la que se concede el permiso sólo a las trabajadoras implica perpetuar el rol social a tenor del cual la mujer debe ocuparse de manera exclusiva del cuidado de la familia. En cuanto al contenido de la Directiva, se hace mención a aspectos de gran interés, como al permiso parental (Cláusula 2. a del Anexo a la Directiva) por motivo del nacimiento del hijo o adopción, con una duración entre un mínimo de tres meses y un máximo que deberá definir cada estado, pero que puede alcanzar hasta ocho años. Dado que otras directivas han hecho referencia al descanso por maternidad, parece conveniente entender que este permiso parental hace referencia a un permiso al que se accede una vez agotado el período de descanso debido al parto. De otro lado, el apartado 4.° de esta misma establece que los Estados miembros deberán adoptar las medidas necesarias para proteger a los trabajadores contra el despido por haber solicitado o cogido el permiso parental. Por último, el apartado 5.° prevé el derecho a ocupar su puesto de trabajo o en caso de imposibilidad uno equivalente al finalizar el permiso. Junto con el permiso parental debe destacarse la posibilidad de ausencias motivadas por fuerza mayor vinculada a motivos familiares urgentes (enfermedades o accidentes), que hagan indispensable la presencia inmediata del trabajador (Cláusula 3.a del Anexo a la Directiva). Más recientemente ha aparecido la Directiva 97/81, relativa al Acuerdo marco sobre el trabajo a tiempo parcial concluido por la UNICE, el CEEP y la CES. Ciertamente esta Directiva no contempla como objeto de protección específica el trabajo femenino, pero es evidente que en una situación en la que socialmente se asigna a la mujer un conjunto de cargas familiares, el trabajo a tiempo parcial va a beneficiar especialmente a la trabajadora pues permite la compatibilidad del trabajo con las necesidades de cuidados familiares 105 7.4. La carga de la prueba en los casos de discriminación por razón de sexo Por último, hemos de hacer mención a la Directiva 97/80, de 15 de diciembre de 1997, relativa a la carga de la prueba en los casos de discriminación por razón de sexo 106 . Como advierte el artículo 1 de la Directiva estamos ante un mecanismo destinado a mejorar la eficacia de las medidas adoptadas en aplicación del princi- 105 En este sentido se manifiesta CASAS BAAMONDE, M. E., op. cit., pág. 5. Desde nuestro punto de vista es evidente que en la elaboración de esta Directiva estaba esta idea, así lo demuestra la literalidad de la Consideración general 4.a, donde se manifiesta que uno de los objetivos perseguidos con esta regulación es «la necesidad de tomar medidas para promover el empleo y la igualdad de oportunidades de las mujeres y los hombres»; pero sobre todo, la Consideración general 5. a manifiesta que las partes del Acuerdo «consideran importantes las medidas que podrían facilitar el acceso al trabajo a tiempo parcial para los hombres y las mujeres con vistas a (...), compaginar la vida profesional y la vida familiar (...)». 106 En cuanto al origen jurisprudencial de esta regulación, vid. QUINTANILLA NAVARRO, B., op. cit., págs. 111 y sigs. 766 pio de igualdad de trato, entendiendo por el mismo «la ausencia de toda discriminación por razón de sexo, bien sea directa o indirecta» (art. 2.1) 107 . La norma fundamental es el artículo 4, a tenor del cual los Estados miembros deberán adoptar las medidas necesarias para que cuando una persona se considere perjudicada por hechos que permitan presumir la no aplicación del principio de igualdad, corresponda a la parte demandada demostrar que no ha habido vulneración del principio de igualdad de trato 108 . Esta Directiva acude a un mecanismo que ya es conocido por nuestro ordenamiento laboral, nos referimos a la «inversión» 109 de la carga de la prueba en los supuestos de discriminación. Desde nuestro punto de vista esta regulación es equiparable a la doctrina constitucional sentada por la STC 38/1981, en la actualidad recogida por el artículo 179.2 LPL 110 , que dispone que en el acto de juicio, una vez constatada la concurrencia de indicios de la producción de la violación del derecho fundamental, corresponderá al empresario la aportación de una justificación objetiva y razonable, suficientemente probada, de las medidas adoptadas. Específicamente en materia de discriminación por razón de sexo, dispone el artículo 96 LPL, que en los procesos en que de las alegaciones de la parte actora se deduzca la existencia de indicios de discriminación por razón de sexo corresponderá al demandado la aportación de una justificación objetiva y razonable, suficientemente probada, de las medidas adoptadas y su proporcionalidad 111 . 107 De otro lado, este mismo precepto establece, en su apartado 2.°, la primera definición normativa de la discriminación indirecta, que se produce «cuando una disposición, criterio o práctica aparentemente neutro afecte a una proporción substancialmente mayor de miembros de un mismo sexo salvo que dicha disposición, criterio o práctica no resulte adecuado y necesario y pueda justificarse con criterios objetivos que no estén relacionados con el sexo». En líneas generales este concepto recoge la delimitación jurisprudencial del mismo, pues se hace alusión a un mecanismo, que si bien no se basa formalmente en el sexo (es neutro), implica un resultado práctico especialmente dañoso para un determinado colectivo, en este caso las trabajadoras (afecta fundamentalmente a las mujeres). Cfr. PÉREZ DEL RÍO, T., en VV.AA.: «La discriminación por razón de sexo en la negociación colectiva», Ministerio de Trabajo y Asuntos Sociales, Madrid, 1997, págs. 24 y sigs. 108 La citada norma establece que «(...) cuando una persona que se considere perjudicada por la no aplicación, en lo que a ella se refiere, del principio de igualdad de trato presente, ante un órgano jurisdiccional y otro órgano competente, hechos que permitan presumir la existencia de discriminación directa o indirecta, corresponde a la parte demandada demostrar que no ha habido vulneración del principio de igualdad de trato». 109 Hemos entrecomillado el término inversión, pues como es bien sabido en realidad, aunque la STC 38/1981 utilizase dicha expresión, la doctrina laboral ha destacado cómo no estamos ante una auténtica inversión, sino una prueba de presunciones, que como tal requiere para que funcione, no sólo que se demande en base a la discriminación, sino además, que el trabajador presente al juez la existencia de un panorama de discriminación, que es el que genera la presunción. En este sentido RODRÍGUEZ-...PISIERO, M., y FERNÁNDEZ LOPEZ, M. E: Discriminación, carga de la prueba y prueba de presunciones, en VV.AA.: «II Jornadas Hispano-Luso-Brasileñas de Derecho del Trabajo», IELSS, Madrid, 1985, págs. 910 y sigs. También PEDRAJAS MORENO, A.: Despido y derechos fundamentales, Trotta, Madrid, 1992, pág. 210. 110 En realidad este precepto, como todo el capítulo en el que se encuentra, se dedica a regular específicamente la modalidad procesal especial de tutela de los derechos de libertad sindical, si bien el artículo 181 LPL extiende esta regulación a las demás demandas de tutela de derechos fundamentales y libertades públicas 111 Como última expresión de esta doctrina puede verse la STC 87/1998, que señala que si el demandante ha desarrollado una actividad alegatoria suficientemente concreta y 767 Juan Gorelli Hernández Jurisprudencia Adk Juan Gorelli Hernández A tenor de la regulación de la Directiva estimamos que no estamos ante una inversión de la carga de la prueba, sino ante una prueba de presunciones, pues la simple alegación de discriminación no supone que sea el empresario el que deba probar las razones de su actuación; es necesario que los hechos presentados «permitan presumir» la existencia de discriminación directa o indirecta 112 . Debe, por tanto, introducirse esos elementos o indicios; además entendemos que esa presentación de los hechos supone demostrar la veracidad de los mismos. Se trata, por tanto, no de una inversión de la carga de la prueba, sino una prueba de presunciones, que requiere una mínima actividad probatoria que origina la presunción 113 . Como se deduce de la propia Directiva, se aplicará a todo supuesto de discriminación por razón de sexo, la cuestión es la de estimar que la situación de embarazo y maternidad, por sí sola, es o no suficiente para presumir la existencia de discriminación. Estimamos que al no haberse establecido nada en este sentido la respuesta debe ser negativa. Ciertamente el hecho que la trabajadora se encuentre en situación de embarazo puede suponer un dato muy relevante a tener en cuenta por el juzgador, pero no parece que deba tener carácter definitivo, de manera que cualquier medida del empresario que de una u otra manera afecte a la trabajadora deba ser considerada de manera automática como discriminatoria. A la trabajadora le corresponderá, por tanto, introducir en el proceso un indicio razonable de que la actuación del empresario ha supuesto una lesión del principio de la igualdad de trato, por lo que debe realizar una actividad probatoria dirigida a poner de manifiesto la existencia de indicios de una posible intención discriminatoria del empresario, teniendo especial importancia su situación de embarazo o maternidad. Quizás lo más criticable del artículo 4 de la Directiva sea la última alusión de su párrafo primero, respecto a que si surge la presunción, corresponderá a la parte demandada «demostrar que no ha habido vulneración de igualdad de trato». Literalmente este precepto estaría consagrando una prueba negativa, con las consiguientes dificultades que ello supone. Al respecto, es mucho más correcta la redacción de las normas de la LPL española, pues con ella queda claro que lo que se exige al empresario es que pruebe que su actuación obedece a razones del todo ajenas al propósito discriminatorio; más aún, en materia de despido, y a tenor del artículo 10 de la Directiva 92/85, deberá demostrar la existencia de una causa suficiente que permita la extinción. Juan GORELLI HERNÁNDEZ Profesor Titular de Derecho del Trabajo. Universidad de Sevilla precisa, en torno a los indicios de que ha existido una lesión de su derecho (en este caso era de libertad sindical), «creando con ello una apariencia o sospecha de comportamiento empresarial contrario a este derecho fundamental», a partir de aquí corresponde a la empresa «la carga de probar que sus decisiones (...) se basaban sobre causas reales, serias y suficientes para destruir la apariencia de discriminación creada por el trabajador», FJ 4.° y 5.° 112 Esta alusión a ambos tipos de discriminación nos introduce en el «polimorfismo» propio de las actuaciones discriminatorias, que, en palabras de VALDÉS DAL-RÉ, no son actos que respondan a un modelo común o paradigma; Ley de Procedimiento Laboral. Análisis y comentarios al RD Legislativo 521/1990, de 27 de abril, Deusto, Bilbao, 1990, págs. 261 y 262. 113 En este sentido, RODRÍGUEZ-PINIERO, M., y FERNÁNDEZ LÓPEZ, M. F.: Discriminación, carga de la prueba y prueba de presunciones, op. cit., págs. 929 y sigs. 768