Sobre los derechos de las víctimas del crimen y la mejora de su posición jurídica

SOBRE LOS DERECHOS DE LAS VÍCTIMAS DEL CRIMEN Y LA MEJORA DE SU POSICIÓN JURÍDICA JUAN LUIS GÓMEZ COLOMER Catedrático de Derecho Procesal Universidad Jaume 1 de Castellón SUMARIO 1. INTRODUCCIÓN: EL FUTURO NUEVO ESTATUTO JURÍDICO DE LA VÍCTIMA DEL DELITO. 2. DERECHOS NO PROCESALES. 3. DERECHOS PROCESALES PENALES. 4. DERECHOS PROCESALES NO PENALES. 5. LA TRAMITACIÓN PARLAMENTARIA. Resumen: El presente artículo analiza de forma exhaustiva el catálogo general de derechos que recoge el futuro nuevo Estatuto Jurídico de la Víctima, actualmente en fase de tramitación parlamentaria, y a través del cual nuestro ordenamiento da debido cumplimiento a la Directiva 2012/29/ UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 25 de octubre de 2012, por la que se establecen Normas Mínimas sobre los Derechos, el Apoyo y la Protección de las Víctimas de Delitos. Para ello se parte de la diferenciación entre derechos no procesales y derechos procesales de la víctima, tanto sea como no parte en el proceso, al ser en este aspecto en donde radica el núcleo principal de la futura Ley. A todo lo anterior se une el análisis del papel protagónico de Astract: This paper analyzes in detail the general catalog of duty in the future new Legal Status of Victim, currently before Parliament, and through which our system gives proper implementatíon of Directive 2012/29 / EU of the European Parliament and of the Council of 25 October 2012 laying down minimum standards on the Rights, Support and Protection of Victims of Crime was established. For it is part of the differentiation between non-procedural rights and procedural rights of the victim, both either as part of the process, being in this aspect lies the core of the future law. To the aboye it mixes analysis of the leading role of the victim throughout the criminal proceedings at all stages, including the initial investigation and enforcement in areas 63 Juan Luis Gómez Colomer la víctima a lo largo del proceso penal en todas sus fases, incluidas las primeras diligencias y la ejecución, en aspectos tales como servicios de apoyo, justicia reparadora, derecho a la información o derecho a participar activamente en el proceso penal. Plabras clave: Derechos de la víctima, víctima del delito, protección de la víctima, reparación de la víctima, Estatuto Jurídico de la víctima, Directiva UE sobre la víctima. such as support services, restorative justice, right to information and right to participate in criminal proceedings. Keywords: Rights of the victim, the victim of crime, victim protection, repair of the victim, EU Directive Legal Status of the victim on the victim. 1. INTRODUCCIÓN: EL FUTURO NUEVO ESTATUTO JURÍDICO DE LA VÍCTIMA DEL DELITO La visión española de la víctima del delito en el proceso penal puede abordarse desde diversas perspectivas, pero destaca ante todo la de su situación jurídico-procesal actual, que es paradójicamente «ideal» si la comparamos con los países que mayor influencia jurídica tienen en mi país, como Alemania, Italia y Estados Unidos, así como en la inmensa mayoría de los demás'. Pero eso no quiere decir que no se planteen muchos problemas en determinados aspectos. Es particularmente remarcable, por poner el ejemplo más importante, la lucha de la víctima por el reconocimiento de sus derechos en determinados delitos en los que como persona resulta muy vulnerable (acoso sexual, agresión sexual, violación, acoso laboral, trato degradante, menoscabo grave de la integridad, actos hostiles y humillantes, vejaciones y maltrato psicológico, y violencia de género), lo que afecta especialmente desde el punto de vista procesal a la investigación y prueba de los mismos. España no ha cambiado todavía su sistema de enjuiciamiento criminal, basado en el proceso penal francés acusatorio formal o mixto, al sistema adversaria! de origen anglosajón, principalmente al que se considera hoy modelo, el proceso penal federal de los Estados Unidos de América. Lo ha intentado, pero en el momento de escribir estas páginas todavía no lo ha logrado. La verdad es que si atendiéramos exclusivamente a la situación jurídico-procesal penal de la víctima del delito, la regulación actual no debería ser modificada demasiado profundamente (naturalmente siempre habría cosas que mejorar), o al menos no tan drásticamente como un cambio de sistema supondría. Más bien deberían modificarse algunas actitudes prácticas de los poderes públicos en la investigación de ciertos delitos con víctimas vulnerables, una reconsideración del valor probatorio de la declaración de la víctima cuando es testigo, y una mayor efectividad de las 1. Véase GÓMEZ COLOMER, J.L., Estatuto Jurídico de la Víctima del Delito, Ed. Thomson Reuters — Aranzadi, Pamplona 2014, passim. 64 1911 CJH 13 • 2015  Sobre los derechos de las víctimas del crimen y la mejora... medidas de protección cuando la víctima está realmente en peligro. Con ello sería prácticamente suficiente. La pregunta inicial que deberíamos hacernos, antes de entrar en este tipo de cuestiones, es qué papel tiene reservada la víctima del delito en nuestro proceso penal o qué papel debería tener reservado por mejor decir. Deberíamos empezar por preguntarnos qué interés tiene la víctima en participar en el proceso penal, qué quiere realmente. Esta pregunta puede contestarse desde dos puntos de vista. Una primera respuesta, más bien propia del romanticismo jurídico liberal, diría que la víctima es parte de la sociedad, pero que al ser la parte más dañada por la comisión del delito tiene como miembro de dicha sociedad un derecho legítimo y prioritario a que la paz social quede restablecida cuanto antes, por lo que su interés primordial es controlar el juicio contra el autor del delito, participando en él de la manera más amplia posible. Quiere por tanto que se le restituya en la dignidad que el autor del delito ha puesto en tela de juicio y, de paso, que la sociedad vuelva a la tranquilidad y paz puestas en peligro por el delito y su autor. Pero una segunda respuesta, mucho más cercana ala realidad, aunque no niega el romanticismo, lo aparca hasta casi oscurecerlo, porque deduce de la práctica que el único interés de la víctima es en verdad que se dejen las cosas como estaban antes de la comisión del delito, es decir, quiere sólo que se le repare en lo material o económico, y a ser posible también en lo ideal o moral. En mi opinión, el tema es más complejo, porque si observamos esa misma realidad, la víctima quiere alguna, algunas o todas estas cosas: a) Que se le preste asistencia personal inmediatamente tras la comisión del delito. b) Que se le informe jurídicamente de sus derechos en manera comprensible. c) Que se le garantice protección frente a ese delincuente en todo momento. d) Que se le restituya la cosa robada, hurtada o dañada. e) Que se repare el daño material que ha sufrido. f) Que se le indemnice por daños morales. g) Que se detenga al autor del delito, se le enjuicie y se le condene. h) Que el autor del delito reconozca los hechos y le pida perdón. i) Que se cumpla lo acordado, en su caso. A ser posible lo querría todo, por eso la clave está en decidir qué nivel de influencia puede tener la respuesta a estas preguntas en el desarrollo del proceso penal. La mejor vía de analizar esa concreción es observando los derechos de la víctima del delito en el proceso penal, tanto si decide ser parte como si no, deduciendo de su conducta lo que realmente quiere. Tan sólo una observación previa a su estudio: En cuanto a los derechos actuales de la víctima del delito, tanto sus derechos fundamentales, contemplando en ellos los 65 Juan Luis Gómez Colomer procesales y los no procesales, como sus derechos ordinarios, con igual subdivisión también, no voy a entrar en esta materia, porque he tenido ocasión de tratar el tema ampliamente en un reciente libro, al que me remito'. La legislación española en materia de víctimas del delito va a ser reformada por imperativo legal. Ese imperativo es la obligada adaptación a España de la Directiva 2012/29/UE del Parlamento Europeo y del Consejo de 25 de octubre de 2012 por la que se establecen Normas Mínimas sobre los Derechos, el Apoyo y la Protección de las Víctimas de Delitos, y por la que se sustituye la Decisión Marco 2001/220/AI del Consejo', que va a ser transpuesta mediante una Ley ordinaria, llamada Ley del Estatuto Jurídico de la Víctima del Delito, que en el momento de escribir estas líneas ha iniciado su tramitación parlamentaria en el Senado 4 . Contiene una Exposición de Motivos, 35 artículos, una disposición adicional, una disposición transitoria, una disposición derogatoria general, y siete disposiciones finales. Está previsto que entre en vigor a los seis meses de su publicación oficial en el BOE. Es importante llamar la atención ya en estos momentos sobre el hecho de que el texto español va mucho más allá de la trasposición de la Directiva citada, que se contiene en varios preceptos del PLEVict y en las modificaciones que en el mismo se ordenan de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y del Código Penal (mediante sus disposiciones finales segunda y tercera básicamente), porque se pretende dar una respuesta lo más amplia posible a las víctimas, excediendo del ámbito estrictamente jurídico al social. El PLEVict recoge un catálogo general de derechos comunes a todas las víctimas, que se va desarrollando posteriormente a lo largo del articulado y que se refiere, tanto a los servicios de apoyo, como a los de justicia reparadora que se establezcan legalmente, y a las actuaciones a lo largo del proceso penal en todas sus fases —incluidas las primeras diligencias y la ejecución—, con independencia del resultado del proceso penal. En ese catálogo general, se contemplan, entre otros, el derecho a la información, a la protección y al apoyo en todo caso, el derecho a participar activamente en el proceso penal, el derecho al reconocimiento como tal víctima y el derecho a un trato respetuoso, profesional, individualizado y no discriminatorio'. Obviamente, se requiere un desarrollo de los derechos de las víctimas, porque son muchos y algunos de difícil clasificación. Lo abordamos a continuación, pero 2. GÓMEZ COLOMER, J.L., Estatuto Jurídico de la Víctima del Delito, Ed. Thomson Reuters — Aranzadi, Pamplona 2014, pp. 234 y ss. 3. Véase DE HOYOS SANCHO, M., Reflexiones sobre la Directiva 2012/29/UE, por la que se establecen normas mínimas sobre los derechos, el apoyo y la protección de las víctimas de delitos, y su transposición al Ordenamiento español, Revista General de Derecho Procesal 2014, núm. 34, pp. 1 y ss. 4. Abreviado PLEVict. El correspondiente Anteproyecto de Ley fue presentado al Consejo de Ministros el día 1 de agosto de 2014 para su aprobación, teniendo en cuenta el informe del Consejo de Estado (y los demás antecedentes), lo que así sucedió, convirtiéndose en proyecto de ley ordinaria, remitido el día 2 de agosto a Las Cortes y publicado oficialmente, una vez calificado, en el Diario de Sesiones del Congreso de los Diputados con fecha 5 de septiembre de 2014 (Boletín Oficial de las Cortes Generales. Congreso de los Diputados, X Legislatura, Serie A Proyectos de Ley, Núm. 115-1, identificación 121/000115). 5. Exposición de Motivos, apartado IV. 66 CJH 13 • 2015  Sobre los derechos de las víctimas del crimen y la mejora... fijándonos estrictamente en los derechos procesales de la víctima, sea o no parte en el proceso, por ser en este aspecto en donde está el núcleo principal de la futura ley. En general el art. 3 PLEVict establece y desarrolla con detalle una serie de derechos de las víctimas, que podríamos llamar derechos ordinarios 6 . Los derechos que se recogen son claros, aunque formulados con carácter excesivamente general algunos, como el derecho a participar en el proceso penal. Por eso se concretan en el articulado más adelante. Requieren además desarrollo reglamentario, lo cual, en lo que a lo procesal en particular se refiere puede ser inconstitucional si afecta a su contenido esencial. Como tal listado es claramente imperfecto y, además, es incompleto o al menos no es del todo claro en qué consiste algún derecho o cómo debe aplicarse. Es incompleto porque debería haberse mencionado expresamente el derecho más importante para la víctima, el de su indemnización, que puede lograrse o no a través de la justicia restaurativa, sí mencionada, y por ello debería haberse recogido expresamente'. En cualquier caso, los derechos recogidos en este precepto necesitan en su mayor parte de complementación con lo dispuesto en normas internacionales sobre determinadas víctimas vulnerables, que la norma ni deroga, ni puede derogar'. El propio texto regula detalladamente en el Título I lo que llama «derechos básicos» (arts. 4 a 10), que afectan tanto a si la víctima es parte en el proceso penal como si queda fuera del proceso penal, mientras que en el Título II, bajo la denominación «Participación de la víctima en el proceso penal», regula, entre otros temas, una serie de derechos estrictamente procesales (arts. 11 a 18). Por ello resulta más fácil de analizar una clasificación de los derechos básicos de la víctima si distinguimos entre derechos no procesales y derechos procesales. Al menos sabremos dónde ubicar cada uno de ellos. Es más, dentro de los procesales deberíamos distinguir entre derechos procesales penales y derechos procesales no penales. Los derechos extraprocesales o básicos de la víctima tienen legalmente una justificación', esencialmente que ésta pueda obtener información sobre qué hacer, y protección y asistencia inicial e inmediata frente a los daños causados. Mientras que los derechos procesales o a causa de su participación en el proceso penal, se explican legalmente por la necesidad de reforzar los derechos actualmente existentes o en implementar nuevos derechos, especialmente en aquellas fases del proceso, como en la ejecución de la pena, en los que hasta ahora no tenía ninguno'°. 6. Este precepto es transposición del art. 1.1 de la Directiva 2012/29/UE del Parlamento Europeo y del Consejo de 25 de octubre de 2012 por la que se establecen Normas Mínimas sobre los Derechos, el Apoyo y la Protección de las Víctimas de Delitos, y por la que se sustituye la Decisión Marco 2001/220/AI del Consejo. 7. Como propuso el Consejo de Estado, y Dictamen sobre el Anteproyecto de Ley Orgánica del Estatuto de la Víctima del Delito emitido por el Consejo de Estado, cit., p. 16. 8. GÓMEZ COLOMER, J.L., Estatuto Jurídico de la Víctima del Delito, cit., pp. 227 y ss. 9. Que se expone en el Apartado V de la Exposición de Motivos. 10. Véase el Apartado VI de la Exposición de Motivos. 67 Juan Luis Gómez Colomer 2. DERECHOS NO PROCESALES Se regulan dos, el derecho de la víctima de una catástrofe, calamidad o suceso con gran número de víctimas a que no se le perturbe mientras decide qué hacer una vez ha sufrido el delito; y el derecho de la víctima a acceder a los servicios de asistencia y apoyo. 1°) Derecho a no ser molestada por abogados y procuradores en búsqueda fácil de clientes cuando sea víctima de una catástrofe, calamidad pública o sucesos con elevado número de víctimas que puedan constituir delito. El PLEVict recoge este derecho en su art. 8, que regula el período de reflexión en garantía de los derechos de la víctima". De película norteamericana, pero «Made in Spain», porque esta norma no está en la Directiva 2012/29 y por tanto es cosecha propia. El eufemismo del título legal del precepto lo dice todo. Se quiere acabar con la mala imagen profesional de que el abogado venda sus servicios en el lecho de muerte de las víctimas en los hospitales. Pero sólo durante un mes. Y si es la víctima la que los ha solicitado, la prohibición no existe. En definitiva, se trata de garantizar el derecho de la víctima a escoger libremente a su abogado y procurador, sin agobios ni presiones mediáticas producidas por la catástrofe o calamidad sufrida, que sin duda habrá afectado a su estado de ánimo. El problema es que una disposición semejante ya existe en nuestro Ordenamiento Jurídico, pues tanto el Estatuto General de la Abogacía de 2001 (art. 25.2, c), como el Código Deontológico de la Abogacía Española de 2002 (art. 7.2, e) la prevén específicamente 12 . Por ello no es éste el lugar de su regulación y debería salir del PLEVict en su tramitación parlamentaria. 2°) Derecho de acceso a los servicios de asistencia y apoyo. Este segundo derecho no solamente se concreta en la regulación del mismo, sino que establece además las normas básicas por las que se regularán los Servicios de Asistencia y Apoyo y los profesionales que formarán parte de ellos. 1. El derecho de acceder se regula en el art. 10 PLEVict.: Resulta fácilmente comprensible que articular un derecho de acceso de la víctima a la Justicia puede quedar en meras palabras idealizadas si no se ponen los medios para que dicho acceso sea efectivo. En el caso de las víctimas, como respecto a los ciudadanos en general, dado que no todos tienen las mismas posibilidades (ni la misma inteligencia o facilidad de comprensión), la canalización de este derecho tiene lugar fuera de instancias procesales, bien en el seno de un organismo público creado ad hoc, bien en una oficina de asistencia a las víctimas de naturaleza privada. 11. Este precepto es novedad propia del Proyecto de Ley Orgánica, sin referente alguno. 12. Por eso el Informe del Consejo General de la Abogacía, citado en el Dictamen sobre el Anteproyecto de Ley Orgánica del Estatuto de la Víctima del Delito emitido por el Consejo de Estado, cit., p. 8, pide su supresión, lo que no ha sido atendido. 68 CJH 13 • 2015  Sobre los derechos de las víctimas del crimen y la mejora... Para que sea realmente efectivo, la ley garantiza que el acceso sea gratuito y confidencial. Que no se especifique qué familiares de la víctima tienen este derecho puede crear problemas aquí, pues no sabemos para quiénes será gratuito y para quiénes no 13 . Dada la prohibición de que la aplicación de esta ley cause más gasto público (Disposición Final 6a), se tendrá que organizar con los medios ahora existentes, lo cual, a la vista de la situación económica actual, puede significar sencillamente que el derecho de acceso quede francamente impedido. Como su desarrollo se tiene que hacer reglamentariamente, esperemos a comprobar la imaginación del legislador para evitarlo. Creo que se echará mano de los servicios ya existentes, como los de atención a las víctimas de la violencia de género, lo que creará más problemas que solucionará, por ejemplo, su colapso o mitigación de la atención particularizada y priorizada a las mismas. La gran ventaja de esta organización específica es que la víctima puede recibir, además de información jurídica, un apoyo individualizado que le ayude a resolver, si los tiene y es el caso, sus problemas psicológicos, sociales y económicos derivados del hecho delictivo que ha sufrido. Es un paliativo, que debería ser muy eficaz, de la victimización primaria en la que se encuentra ya incursa desde la comisión del delito, porque se trata de «desvictimizarla» cuanto antes. Lo que hace por tanto el PLEVict es acoger en España el concepto de victimo-asistencia en forma organizada y con carácter general, al igual que tantos países que manifiestan una verdadera preocupación por la protección de las víctimas, y no sólo respecto a ciertas víctimas como ocurría hasta ahora 14 , o con base en iniciativas demasiado tímidas y sectorializadas 15 . Se funda en el concepto de asistencia integral aplicado a la víctima'''. Para Europa es clave la Recomendación 8/2006, de 14 de junio'', además de la Directiva 2012/29. No olvidemos finalmente que nuestra desgraciada experiencia terrorista ha 13. Véanse el Informe al Anteproyecto de Ley Orgánica del Estatuto de las Víctimas del Delito elaborado por el Consejo General del Poder Judicial, cit., p. 26; y el Dictamen sobre el Anteproyecto de Ley Orgánica del Estatuto de la Víctima del Delito emitido por el Consejo de Estado, cit., p. 18. 14. Nos referimos a las víctimas de delitos dolosos violentos y contra la libertad sexual: Art. 16 Ley 35/1995, de 11 de diciembre. 15. Desde finales del siglo pasado se pusieron en marcha oficinas de asistencia a las víctimas de delito, de naturaleza pública, en determinados juzgados. Oficialmente todo empieza a moverse a partir de 1995, pero antes hubo iniciativas amparada por el Consejo General del Poder Judicial, la Fiscalía General del Estado y el Ministerio de Justicia o la respectiva Comunidad Autónoma: Valencia capital en 1985 fue la pionera (http://www. mjusticia.gob.es/BUSCADIR/ServletControlador?apartado=buscadorPorProvincias&ente=4625093350000&lang=es_es&origen=&tipo=ATV&provincia=46) . Su éxito ha sido muy relativo. Puede obtenerse más información, en lo que afecta al Estado, en: http://www.mjusticia.gob.esks/Satelliteles/1288774766880/EstructuraOrganica.html. 16. Surgido en la ONU en 1985. Vide la Declaración de las Naciones Unidas de 29 de noviembre de 1985, sobre los principios básicos de justicia para las víctimas del crimen y de abuso de poder, Resolución 40/34, se puede consultar en: http://funvic.org/paginas/legislacion/legi2.htm . Se ha editado también un «Manual de Justicia sobre el Uso y Aplicación de la Declaración de Principios Básicos de Justicia para Víctimas del Delito y Abuso de Poder», que se puede consultar en: http://www.pgjdfgob.mx/temas/4-6-1/fuentes/12-A-4.pdf. 17. Sobre asistencia a las víctimas de delitos. Véase el texto oficial en inglés en: https:://wcd.coe.int/ViewDoc. jsp?id=1011109&Site=CM&BackColorIntemet=9999CC&BackColorIntranet=FEBB55&BackColorLogged=FFAC75; y una traducción privada de la misma en: http://es.slideshare.net/manádaza3958/recomendacin-2006-8-ct-mtros-con- sejo-de-europa-traduccin. 69 Juan Luis Gómez Colomer desarrollado un concepto asistencial a la víctima de estos terribles delitos desde hace mucho tiempo, lo que nos da una experiencia en esta materia para afrontar el futuro 18 . La posibilidad de que al lado de instituciones públicas, puedan asistir a la víctima organizaciones privadas facilita que muchas organizaciones no gubernamentales puedan dedicarse a este loable fin, porque son menos rígidas y permiten una mayor cercanía con la víctima, siempre que su personal esté realmente especializado 19 . 2. La organización del acceso: Es la concreción del denominado genéricamente derecho al apoyo, y se define en el PLEVict en la creación de unos servicios de asistencia y apoyo a cargo de las Administraciones Públicas y unas Oficinas de Asistencia a las Víctimas (arts. 27 a 33). No entramos en esta cuestión por ser puramente orgánica. 3. DERECHOS PROCESALES PENALES El PLEVict es en tema de derechos procesales penales más prolífico, pues establece hasta siete derechos procesales, algunos de ellos a su vez con derechos específicos de concreción y desarrollo, prácticamente todos ellos regulados y desarrollados por la LECRIM, con lo cual existe en muchos aspectos una duplicación normativa clara que en la práctica puede conllevar problemas importantes de interpretación. Pero el problema más grave no es ése, porque como veremos algunos de los derechos que establece no se aplican a la víctima únicamente cuando es parte procesal, sino que pueden ser aplicados también cuando no es parte todavía o incluso cuando ha decidido no ser parte en absoluto. Esto hace que este apartado sea de muy difícil sistematización, lo que sin duda alguna dificulta su aprendizaje y, sobre todo, su práctica correcta. Los derechos procesales penales previstos por el PLEVict son los siguientes: 1°) Derecho a entender y ser entendida en las actuaciones procesales penales desde la interposición de la denuncia. El art. 4 PLEVict regula el derecho de la víctima a entender y ser entendida". Este derecho tiene una formulación lingüística discutible, porque en castellano el derecho 18. Recordemos que desde 2011, y con fundamento en la Ley 29/2011, de 22 de septiembre, de Reconocimiento y Protección Integral a las Víctimas del Terrorismo (art. 51), existe una oficina pública de asistencia a la victima de los delitos de terrorismo en la Audiencia Nacional, a cargo del Ministerio de Justicia, m que incluso es contactable electrónicamente. Véase en: https://www.administraciondejusticia.gob.es/paj/publicolciudadano/ servicios/para_ti/victimas/victimas_terrorismo/ ! ut/p/c5/04_SB8K8xLLM9MSSzPy8x8z9CPOos3gzTldTz6BgExN- jAOszA08vgwBjcONnAwsvM6B8J1J8qiulgadxWJhrglevgYGJATG6DXAAROK6w0Guxa3CxRy_fIAxujyq670N8cu- DfAeSx-N-P4_83FT9gtzQONMzywTROVFAPsqSjs!/d13/d3/L2dBISEvZOFBIS9nQSEh/. 19. Algunas ONGs han alcanzado una importancia muy remarcable, por ejemplo, la Victim Support inglesa (https://www.victimsupport.org.uk/), o la Weisser Ring alemana (https://www.weisser-ring.defintemed ). 20. Este precepto es transposición del art. 3 de la Directiva 2012/29/UE del Parlamento Europeo y del Consejo de 25 de octubre de 2012 por la que se establecen Normas Mínimas sobre los Derechos, el Apoyo y la Protección de las Víctimas de Delitos, y por la que se sustituye la Decisión Marco 2001/220/AI del Consejo. 70 911 OH 13 • 2015  Sobre los derechos de las víctimas del crimen y la mejora... a entender y ser entendido es en realidad el derecho a comunicarse con alguien. Y el derecho a comunicarse con alguien puede perfectamente ser una manifestación del derecho a ser informado (el propio art. 4, I admite que ello incluye «la información previa»). La literalidad del texto europeo en la transposición no está justificada en mi opinión. Pero dada la regulación legal, debemos entrar en ella. Lo que se prevé en esta norma es precisamente una manifestación del derecho a ser informada que tiene la víctima (contemplado en el artículo siguiente), consistente en poder comunicarse con las autoridades judiciales, fiscales y policiales una vez iniciado el proceso, para lo que habrá recibido información desde el primer contacto con dichas autoridades. La comunicación interactiva tiene lugar con ocasión de cualquier actuación procesal que se realice desde la denuncia hasta el final del proceso. Este derecho consiste en que la víctima debe recibir comunicaciones orales o escritas por parte de las autoridades 21 que intervienen en el proceso, y también por parte de las Oficinas de Asistencia a las Víctimas, expresando en ellas en lenguaje claro y sencillo el contenido pertinente al acto, comunicación que se extiende incluso a su representante legal o a la persona que le asista" si se trata de un menor de edad o persona con capacidad judicialmente complementada. Por tanto, tiene derecho a ser informada por escrito y verbalmente en forma transparente. La prescripción del art. 4, II-c) PLEVict está desubicada, pues que la víctima pueda gozar del acompañamiento, además de su abogado (Exposición de Motivos, apartado V, II, y art. 16), de una persona de su elección desde el primer contacto con las autoridades y funcionarios, es tema muy importante para ella, por el apoyo, la confianza y tranquilidad que le pueda prestar esa persona, pero no es una cuestión de «entendimiento». 2°) Derecho a la información desde el primer contacto con las autoridades competentes a partir del momento previo a la presentación de la denuncia. El art. 5 PLEVict regula el derecho de las víctimas a la información desde el primer contacto con las autoridades competentes". No cabe duda que el derecho a la información es, desde luego en los momentos iniciales tras la comisión del crimen y surgimiento del status de víctima para una persona, el más importante. La ley es muy explícita, y no requiere de demasiado comentario ya que no son disposiciones complejas, aunque el problema puede estar en su práctica, porque 21. El Informe al Anteproyecto de Ley Orgánica del Estatuto de la Víctima del Delito, elaborado por el Consejo Fiscal de la Fiscalía General del Estado, cit., p. 7, propuso que se añadiera a autoridad, «funcionario», pero no ha sido aceptado de momento. 22. El Informe del Consejo General de la Abogacía, citado en el Dictamen sobre el Anteproyecto de Ley Orgánica del Estatuto de la Víctima del Delito emitido por el Consejo de Estado, cit., p. 8, es contrario a esta persona que asiste a la víctima, pues dice que esa función la puede cumplir perfectamente su abogado. 23. Este precepto es transposición del art. 4 de la Directiva 2012/29/UE del Parlamento Europeo y del Consejo de 25 de octubre de 2012 por la que se establecen Normas Mínimas sobre los Derechos, el Apoyo y la Protección de las Víctimas de Delitos, y por la que se sustituye la Decisión Marco 2001/220/AI del Consejo. 71 Juan Luis Gómez Colomer La regulación de cómo se persona y comparece adquiriendo la cualidad de parte es la prevista en nuestra LECRIM con las realidades prácticas que en los últimos tiempos se han producido a la vista del art. 761.2: Denuncia manifestando su voluntad de ser parte, querella clásica, escrito específico o comparecencia apud acta. Pero no se resuelve el término ad quem, es decir, hasta cuándo puede personarse como parte y hasta cuándo puede aportar pruebas e informar en la investigación. Si aplicamos la regla general hoy vigente, para personarse el momento procesal último debería ser el inicio del acto del juicio oral, compareciendo personalmente en la sesión, puesto que tanto en el proceso penal ordinario por delitos más graves como en el proceso abreviado, y por ende, en todos los demás por delito, la acusación ya se ha presentado (con base, reconozco de difícil interpretación conjunta, en los arts. 110 y 785.3 LECRIM). Y para aportar pruebas e informar no siendo parte, el momento procesal último debería ser antes de que se dicte la apertura del juicio oral, pero no es claro por lo que debería decirse específicamente 42 . Pero esto va a cambiar, acogiendo la más moderna jurisprudencia, con la introducción del nuevo art. 109 bis LECRIM por la Disposición Final 2' PLEVict. La importancia del art. 11, b) reside por ello, desde otro punto de vista, en el caso de que la víctima haya decidido, o todavía no lo tenga claro, no ser parte en el proceso penal, pues entonces su derecho a participar inicialmente sí tiene sentido, ya que la ley le permite colaborar con la investigación desde su punto de vista, de manera que sea más eficaz para garantizarle en el futuro una adecuada restitución, reparación e indemnización por los daños físicos, psíquicos y morales sufridos. Se eleva a rango de ley lo que ya sucede en la realidad, pues la Policía siempre busca la colaboración de la víctima y recoge como material probatorio todo lo que ésta le proporciona que pueda servir a ese fin. b') Derecho al reembolso de gastos. El art. 14 regula el derecho al reembolso de gastos de las víctimas'''. Un derecho lógico, del que habrá sido previamente informada (art. 5.1, I) PLEVict), porque dado que forzosamente se ha visto ubicada en el estatuto jurídico de la víctima de un delito, no puede exigírsele que además tenga que pagar los gastos y costas procesales derivados de su participación en el proceso. Para ello es necesario que la sentencia condene en costas y que el acusado haya sido condenado, a instancia de la víctima, por delitos por los que el Fiscal no hubiera acusado, tras la revocación del sobreseimiento gracias a un recurso interpuesto por la víctima. Debe entenderse que no se considera entre esas resoluciones la decisión del Ministerio Fiscal de no continuar adelante con sus diligencias de investigación inter- 42. Véase el Informe al Anteproyecto de Ley Orgánica del Estatuto de las Víctimas del Delito elaborado por el Consejo General del Poder Judicial, cit., pp. 30 y 31. 43. Este precepto es transposición del art. 14 de la Directiva 2012/29/UE del Parlamento Europeo y del Consejo de 25 de octubre de 2012 por la que se establecen Normas Mínimas sobre los Derechos, el Apoyo y la Protección de las Víctimas de Delitos, y por la que se sustituye la Decisión Marco 2001/220/AI del Consejo. 78 911 CJH 13 • 2015  Sobre los derechos de las víctimas del crimen y la mejora... nas 44 , para lo que tiene un plazo de 6 meses una vez abiertas, pues la víctima puede entonces denunciar el hecho ante el Juez (art. 5.2 del Estatuto Orgánico del Ministerio Fiscal de 1981). Dada la redacción legal, el derecho al reembolso debe ser aplicable tanto si la víctima ha sido parte como si no. Aquí se emplea derecho a participar en el doble sentido a que nos referíamos anteriormente, lo que dificulta enormemente la ubicación sistemática de este precepto. Dado, no obstante, que su importancia práctica es mayor cuando se ha sido parte, preferimos optar por esta vía. La víctima deberá justificar los gastos procesales (v.gr., consultas previas con un abogado, preparación de alguna prueba). Se supone que el procedimiento de reembolso deberá establecerse reglamentariamente, salvo que se acuda directamente a las normas sobre tasación y exacción de costas para su pago. Esta norma hay que relacionarla con lo dispuesto en el art. 126.2 del Código Penal, reformado a su vez por la Disposición Final 3 a de esta ley orgánica. c') Derecho a la Justicia restaurativa. El importante art. 15 establece el derecho de la víctima a los servicios de justicia restaurativa 45 . No podemos entrar aquí en desarrollar el concepto, contenido, modalidades, requisitos, procedimiento, resolución, ejecución y efectos de la Justicia restaurativa 46 . Únicamente debemos fijarnos en lo que atañe a la víctima, porque para la víctima en la mayor parte de los casos lo que importa es la reparación civil y no la condena penal del autor del delito que ha sufrido'''. Y una manera de ser reparado 44. El Informe al Anteproyecto de Ley Orgánica del Estatuto de la Víctima del Delito, elaborado por el Consejo Fiscal de la Fiscalía General del Estado, cit., p. 17, pidió sin éxito alguno que se aclarara este punto. 45. Este precepto es transposición del art. 12 de la Directiva 2012/29/UE del Parlamento Europeo y del Consejo de 25 de octubre de 2012 por la que se establecen Normas Mínimas sobre los Derechos, el Apoyo y la Protección de las Víctimas de Delitos, y por la que se sustituye la Decisión Marco 2001/220/Al del Consejo. 46. Me remito a BARONA VILAR, S., BARONA VILAR, S., Solución extrajurisdiccional de conflictos: «Alternative dispute resolution» (ADR) y Derecho procesal, Ed. Tirant lo Blanch, Valencia 1999; y, de la misma autora, BARONA VILAR, S. (ed.), La mediación penal para adultos: Una realidad en los ordenamientos jurídicos (experiencias en España, EEUU, Inglaterra y Gales, Paises Escandinavos, Francia, Alemania, Portugal, Brasil y Chile), Ed. Tirant lo Blanch, Valencia 2009. Consúltese también CASTILLEJO MANZANARES, R. (Dir.)/ CATALINA BENAVENTE, M.A. (Coord.), Violencia de género, Justicia restaurativa y mediación, Ed. La Ley, Madrid 2011, pp. 501 y ss. 47. Mi papel como miembro del grupo de trabajo del Ministerio de Justicia encargado de elaborar un estatuto integral de la víctima en 2013, habiendo asistido en sólo dos ocasiones, se contrajo a la redacción de un borrador de texto legal sobre la Justicia restaurativa. Lo tengo en mi poder y fue enviado al Ministerio de Justicia por e-mail el día 6 de enero de 2013. Constaba de 44 artículos, muchos de ellos necesitados de complementación con lo dispuesto en el Anteproyecto de nueva LECRIM que en esos momentos se estaba elaborando en el seno del mismo Ministerio, pero que yo no conocía. Se seguía a rajatabla la obligación de transposición de la Directiva 2012/29. Obviamente no ha sido publicado. En líneas generales puedo decir que no ha sido tenido en cuenta por el Ministerio. Hago referencias a él en mi artículo GÓMEZ COLOMER, J.L., Notas sobre la Justicia procesal (alternativa, negociada, transaccional, restaurativa o reparadora). Un nuevo subsistema de Justicia para aliviar al sistema de Justicia Judicial, en CASTILLEJO MANZANARES, R. (Ed.), «Justicia Restaurativa y Violencia de Género. Más allá de la Ley Orgánica 1/2004», Ed. Universidad de Santiago de Compostela, Santiago 2015, pp. 169 y ss. Tampoco he sido consultado como experto cuando el Ministerio decidió publicitario selectivamente en 2013. 79 Juan Luis Gómez Colomer rápidamente y sin mucha complicación es a través de la mediación penal, la manifestación más importante, aunque no la única, de la Justicia restaurativa 48 . La ley abre esta posibilidad, aunque para su plena implementación se requiere, primero que la mediación penal se autorice en general para adultos 49 por una ley, lo que de momento no es el caso en España", y segundo, un desarrollo reglamentario adecuado. Qué duda cabe que si eso no ocurre definitivamente, o mientras tanto, las disposiciones de la Ley 5/2012, de 6 de julio, de mediación en asuntos civiles y mercantiles, pueden resultar parcialmente aplicables. Para que la mediación sea admisible deben cumplirse los requisitos del art. 15.1, que no son ni pocos, ni en algún punto fáciles de cumplir: 1°) La mediación no debe estar legalmente prohibida a causa del delito cometido 51 . 2°) El autor del delito debe haber reconocido los hechos esenciales de los que deriva su responsabilidad y prestar su consentimiento para la mediación; 3°) La víctima, una vez «exhaustivamente informada» (una evidente exageración conceptual), debe estar también de acuerdo; y 4°) Muy importante, el desarrollo de la mediación no debe entrañar riesgos para la seguridad de la víctima ni causarle más daño". No resuelve el legislador español si la mediación será admisible en todos los delitos o sólo en algunos de ellos, porque en este caso no proporciona un listado. Obviamente, lo que se diga en el procedimiento de mediación es confidencial. Los mediadores están sujetos a secreto profesional, y los resultados obtenidos no podrán ser difundidos sin el consentimiento de ambas partes (art. 15.2). La mediación es siempre voluntaria, razón por la que el consentimiento para participar en ella es revocable en cualquier momento por cualquier parte (art. 15.3). Finalmente, y es importante porque no se ha transpuesto la Directiva 20132/29 aquí y ello es ilegal, el acuerdo alcanzado conforme al art. 12.1, d) de la misma, podrá 48. Sobre las últimas novedades en cuando a la mediación penal en España, v. ARMENGOT VILAPLANA, A., La incorporación de la mediación en el proceso penal español, La Ley Penal 2014, núm. 106, pp. 91 y ss. 49. Para menores delincuentes ya lo está por el art. 19 de la Ley Orgánica 5/2000, de 12 de enero, reguladora de la responsabilidad penal de los menores. 50. Como la reforma integral de nuestro enjuiciamiento procesal penal está ahora paralizada, va a ser el Estatuto Jurídico de la Víctima del Delito, sede poco adecuada porque no es la norma básica de nuestro proceso penal, hoy en tramitación parlamentaria, la norma habilitante de la mediación penal en nuestro país, que requerirá sin duda desarrollo reglamentario, el mínimo imprescindible. 51. Lo que sucede explícitamente en casos de violencia de género, en los que la mediación penal está prohibida (art. 44.5 Ley Orgánica 1/2004, de 28 de diciembre, de Medidas de Protección Integral contra la Violencia de Género). 52. Exigencia no prevista en la Directiva 2012/29, como destaca acertadamente el Dictamen sobre el Anteproyecto de Ley Orgánica del Estatuto de la Víctima del Delito emitido por el Consejo de Estado, cit., p. 21. 80 CJH 13 • 2015  Sobre los derechos de las víctimas del crimen y la mejora... ser tenido en cuenta en cualquier otro proceso penal". De mantenerse en España la regulación del PLEVict, ello no será posible, al menos de inmediato. La novedad fundamental de esta norma es que la víctima pueda ser reparada rápidamente y sin mucha complicación a través de la mediación penal, la manifestación más importante, aunque no la única, de la Justicia restaurativa. El derecho a la reparación es tan relevante que en realidad es el único derecho que en definitiva le importa, sin que se malinterpreten estas palabras. Si es parte, lucha ella misma por este derecho, si no lo es lo asume el Ministerio Fiscal, con cierta intervención de la víctima. Consiste, en su caso, en recuperar el bien mueble intacto (restitución), ser reparada económicamente en el daño causado, bien en su persona (física o psíquicamente), bien en sus bienes y derechos (económicos y morales), e indemnizada por los perjuicios sufridos. Como en suma se trata de obtener una tutela reparadora y restaurativa de sus bienes y derechos económicos, la cuestión es atender al patrimonio del autor del delito y, si no tiene, o complementariamente, a fondos públicos de indemnización, en el supuesto obviamente de que existan. Pero para lograr del autor la restauración/reparación se requiere en el proceso penal moderno de instituciones que equilibren mejor las disfunciones del sistema, de manera tal que todos paguen un precio, la víctima cediendo en sus pretensiones y el autor del delito obteniendo una ventaja jurídica más ventajosa que la consecuencia jurídica del delito que le habría correspondido de aplicarse la ley estrictamente. El diseño del sistema compensatorio de reparación exige hoy la articulación de órganos públicos de mediación, conciliación y restauración, y de organismos privados con fines específicos en la materia, por ejemplo, las instituciones del ADR, conciliación, acuerdo, mediación civil y mediación penal (sobre ella, v. específicamente infra el apartado IV). No todos están ni permitidos ni desarrollados, pero el Estatuto Jurídico de la Víctima del Delito va a darles un gran impulso. Hasta que ello sea una realidad, la víctima parte de una posición relativamente ventajosa frente a actos de favorecimiento de la situación jurídica del imputado/ acusado en una negociación, porque para que ello sea posible, debe estar completamente reparada, lo que condiciona, parece que razonablemente, la eficacia de la institución alternativa. Se articula mediante instituciones en los que la víctima influye en las alternativas a la persecución (principio de oportunidad), en la negociación sobre la pena (conformidad), y en la continuidad en la ejecución de la pena (suspensión). Muchos de estos derechos están ya reconocidos en la ley, aunque sea en forma deficiente. Lo que va a hacer el Estatuto Jurídico de la Víctima del Delito es recogerlos, mejorarlos y ampliarlos para colocar a la víctima en el siglo XXI, en todos aquellos aspectos en que en España, con su situación particular ideal de poder ser parte acusadora penal y parte civil, pueda resultar más beneficiada, especialmente si decide no ser parte en el proceso penal. Entramos en este tema a continuación. 53. El Informe al Anteproyecto de Ley Orgánica del Estatuto de la Víctima del Delito, elaborado por el Consejo Fiscal de la Fiscalía General del Estado, cit., p. 18, lo denuncia expresamente también. 81 Juan Luis Gómez Colomer La reparación e indemnización (Justicia restaurativa) es la manifestación más concreta, una vez ha ejercido la víctima su derecho de acción, del derecho a la tutela judicial efectiva, porque facilita de manera adecuada su pronta satisfacción'''. De momento podemos hablar en España de principio de oportunidad (alternativas a la persecución) o de Justicia negociada (conformidad), tanto si es parte como si no, porque el acuerdo final requiere de su concurso. Una institución como la mediación penal todavía no está permitida en España, salvo en menores como indicamos, y en algunos casos también recogidos, como en temas de violencia de género, está expresamente prohibida". En el extranjero hay diferentes posibilidades, distinguiéndose claramente los países anglosajones de los demás 56 . En su articulación, no debe caerse en el error de querer hacer amigos al delincuente y a la víctima". Se trata de otra cosa, y ni la amistad es lo principal, ni necesaria en este punto. Tampoco atendemos a una posible culpa de la víctima en la producción del hecho delictivo de cara a mitigar o impedir su restauración. Este apasionante tema sustantivo", en el que no podemos entrar, debería tener repercusión en la fase de restauración de la víctima porque al fin y a la postre estamos ante un caso en el que la víctima es también autor (por ejemplo, el dueño del bar que sirve gratuitamente alcohol a una persona, copa tras copa, habiendo apostado con ella sobre su resistencia y capacidad para beber un libro de whiskey, siendo ingresada al día siguiente como consecuencia del alcohol ingerido en un hospital en donde perdió parte del estómago y del intestino delgado tras una complicada operación quirúrgica, ¿es responsable penalmente sólo él 54. Conceptualmente es imprescindible la consulta de GALAÍN PALERMO, P., La reparación del dañosa la víctima del delito, Ed. Tirant lo Blanch, Valencia 2010, pp. 87 y ss. 55. Sobre los diferentes sistemas de reparación de la víctima vigentes en España, V. FERREIRO BAAMONDE, X., La víctima en el proceso penal, cit., pp. 413 y ss. Sobre la incipiente mediación desde hace 15 años, V. DE VICENTE REMESAL, J., La consideración de la víctima a través de la reparación del daño en el Derecho Penal español: Posibilidades actuales y perspectivas de futuro, en SILVA SÁNCHEZ, J.M., «Política Criminal y nuevo Derecho Penal (libro homenaje a Claus Roxin)», Ed. Bosch, Barcelona 1997, pp. 173 y ss.; QUINTERO OLIVARES, G., Sobre la mediación y la conciliación en el sistema penal español: Situación y perspectivas de futuro, en CASTILLEJO MANZANARES, R. (Din) / CATALINA BENAVENTE, M.A. (Coord.), «Violencia de género, Justicia restaurativa y mediación», Ed. La Ley, Madrid 2011, pp. 501 y SS.; VARONA MARTÍNEZ, G., Justicia criminal a través de procesos de mediación: Una introducción, en AAVV, «Las víctimas en el proceso penal», cit., pp. 37 y SS.; VARONA MARTÍNEZ, G., La Justicia restaurativa y la mediación penal, en OLAIZOLA NOGALES, 1. / FRANCÉS LECUMBERRI, P. (Coord.), «Jornadas de Justicia Restaurativa», Universidad Pública de Navarra, Pamplona 2011, pp. 13 y SS.; CERVELLÓ DONDERIS, V., Principios y garantías de la mediación penal desde el enfoque resocializador y victimológico, Revista Penal, Núm. 31, 2013, pp. 22 y ss.; y GARCIANDÍA GONZÁLEZ, P.M., La regulación de la mediación penal en España: Opciones legislativas y contenidos mínimos, en GÓMEZ COLOMER J.L. / BARONA VILAR, S. / CALDERÓN CUADRADO, P., «El Derecho Procesal español del siglo XX a golpe de tango», cit., pp. 1005 y ss. 56. Véase TAMARIT SUMALLA, J.M., La reparación de la víctima en el Derecho Penal (estudio y crítica de las nuevas tendencias político-criminales), Ed. CEJiFE G. CATALUNYA y F. JAUME CALLÍS, Barcelona 1994, pp. 21 a 48. 57. Hace muchos años y con mucha razón lo dijo FAIRÉN GUILLÉN, V., Derecho Presente y Futuro II Tendencias actuales del Derecho Procesal Penal, en «Estudios de Derecho Procesal Civil, Penal y Constitucional, t. III (La Reforma Procesal Penal 1988-1992)», Edersa, Madrid 1992, p. 28. 58. Por todos, CANCIO MELIÁ, M., Conducta de la víctima e imputación objetiva en Derecho Penal, Ed. Bosch, Barcelona 1998, pp. 18 a 22; y SILVA SÁNCHEZ, J.M., La consideración del comportamiento de la víctima en la teoría jurídica del delito. Observaciones doctrinales y jurisprudenciales sobre la «victimo-dogmática», en AAW, La Victimología, cit., pp. 28 y ss. 82 CJH 13 • 2015  Sobre los derechos de las víctimas del crimen y la mejora... del hecho, o lo es también la víctima que se embriagó?), pero nuestro ordenamiento actual nada dice al respecto. El Estatuto Jurídico de la Víctima del Delito sí prevé una devolución de las ayudas recibidas por la víctima dándose determinados requisitos, entre los que no se recoge éste". Pero la vía más efectiva es hoy, y por mucho tiempo al parecer, el ejercicio de la acción civil acumuladamente a la penal, de manera que como víctima perjudicada pueda instar su reparación directamente 6 ". La razón de esta regulación especial reside en que la mediación, como institución autocompositiva que requiere una implicación directa, voluntaria y consciente de las partes enfrentadas, implica un cambio de perspectiva en la manera de resolver el conflicto que está detrás de todo delito entre su autor y la víctima, que afecta a muchas instituciones procesales, incluido obviamente el procedimiento, pero sobre todo a los principios más importantes del proceso penal y, desde luego, a una nueva manera de entender el Estado el ejercicio del ius puniendi 61 . En España, además, debe vigilarse especialmente que las competencias normativas atribuidas a la comunidades autónomas en materia de mediación sumen y no resten en ese nuevo entendimiento de cómo resolver la cuestión jurídica que está detrás. No olvidemos, a la hora de analizar la futura mediación penal que se va a tener que regular en España, que si analizamos históricamente la cuestión y observamos los países que nos rodean jurídicamente, el desarrollo de la mediación se corresponde con el desarrollo de los derechos de la víctima del delito, pero que en nuestro país precisamente al poder ser parte la víctima en el proceso penal como acusadora particular, muchos de los problemas que se pretenden resolver con la mediación, se resuelven ya en España perfectamente en el seno del propio proceso penal, con lo cual a priori su impacto va a ser mucho menor. Pero también es cierto que en España su espacio va a quedar asegurado mientras el proceso penal se desarrolle tan lentamente como sucede hoy en día, y quienes públicamente intervienen en él contribuyan decisivamente a ese pésimo funcionamiento. En otras palabras, si el sistema de Justicia judicial no funciona en España, entonces hay que buscar alternativas, y la mejor hoy en día es la Justicia procesal (la no judicial), destacando entre sus instituciones la mediación penal. El problema no va a ser, pues, de articulación, sino de encaje". La clave de ello reside en que la mediación penal es la vía idónea para que la víctima obtenga su reparación, que como hemos afirmado en páginas precedentes es la cuestión que más preocupa a la víctima en el fondo. 59. Consúltese GÓMEZ COLOMER, J.L., Estatuto Jurídico de la Víctima del Delito, cit., pp. 371 y ss. 60. Véase FERNÁNDEZ FUSTES, M.D., La intervención de la víctima en el proceso penal (especial referencia a la acción civil), Ed. Tirant lo Blanch, Valencia 2004, pp. 223 y ss. 61. Véase BARONA VILAR, S., El presente y el futuro de la mediación entre autor y víctima en España, en TAMARIT SUMALLA, J.M. (coord.), «Víctimas olvidadas», Ed. Tirant lo Blanch, Valencia 2010, pp. 229 y ss. 62. Véase GÓMEZ COLOMER, J.L., Notas sobre la Justicia procesal (alternativa, negociada, transaccional, restaurativa o reparadora). Un nuevo subsistema de Justicia para aliviar al sistema de Justicia Judicial, en CASTILLEJO MANZANARES, R. (ed.), «Justicia Restaurativa y Violencia de Género. Más allá de la Ley Orgánica 1/2004», Ed. Universidad de Santiago de Compostela, Santiago 2015, pp. 169 y ss. 83 Juan Luis Gómez Colomer Su funcionamiento se justifica de manera fácilmente entendible. Se desacraliza la acción penal, el proceso penal y su amenaza (la pena) deja de existir, al menos momentáneamente, y la contienda se entabla en forma diferente, adoptando la forma de reconocimiento de un conflicto por ambas partes, en el que una persona ha causado un daño a otra, que debe ser ante todo reparado de una manera personalizada y concreta en función de su entidad. La mediación penal se desarrolla fuera del proceso penal, pero su decisión incide directamente en él porque si hay acuerdo implica su terminación, al menos parcialmente. Esta mediación, llamada intraprocesal porque el proceso penal ya está en marcha y todavía no ha terminado mediante sentencia firme, es la más importante en la práctica porque es lo usual, dado que los delitos públicos exigen su persecución por el principio de necesidad". El mediador no es un juez, ni un fiscal, ni debería ser un abogado penalista, ni siquiera un jurista, aunque no me oponga a que sea un abogado. Pero parece papel más para expertos, por ejemplo del campo de la criminología o de la psicología social. Su función principal no es llegar al acuerdo, que es muy importante porque si fracasa el proceso penal resultará más largo y complejo que si no hubiera tenido lugar, sino garantizar que la negociación se produce en términos de igualdad, para que el autor del delito no la aproveche para victimizar a la víctima todavía más. Obtenida la reparación, la víctima deja de tener interés en el proceso penal, que seguirá, en función del delito cometido y de la negociación alcanzada, y siempre que el control judicial sea satisfactorio, para llegar a una condena, probablemente, del autor del delito, mucho más satisfactoria para éste, o al menos no tan importante como la que habría correspondido de no haberse alcanzado la mediación, de manera que las funciones constitucionales resocializadora y rehabilitadora de la pena se cumplan mejor. Colaborar con la Justicia y reparar a la víctima siempre debe ser, al menos, una atenuante, y en España así es (art. 21.5 CP). El juez penal controla el acuerdo de mediación. La vía más común es, si la ley permite que el proceso deje de existir, la del sobreseimiento libre, y si el juicio oral ya está abierto, la utilización de la conformidad (de momento, a salvo de que la futura ley introduzca una vía propia) y su reflejo en la sentencia conforme a las normas aplicables, en lo que ahora no entramos. Resulta por ello absolutamente imprescindible, como decíamos supra, que la futura ley de mediación penal regule, mediante un listado de numerus clausus, qué delitos permiten acogerse a esta solución alternativa, ya que no pueden ser todos porque socialmente ello sería reprochable". Política criminal, principio de legalidad y 63. También tiene importancia la mediación en fase de ejecución penal, porque en España tenemos normas que condicionan beneficios penitenciarios e incluso la propia libertad a la reparación de la víctima (arts. 4.4, 80, 81, 88, etc. CP), pero para la víctima puede ser demasiado tarde, de ahí que los esfuerzos mayores deban concentrarse en la mediación intraprocesal. 64. Recordemos que en casos de violencia de género, como consecuencia de ese sentir social que recoge la Política Criminal del Gobierno, la mediación penal está hoy prohibida legalmente (art. 44.5 Ley Orgánica 1/2004, de 28 de diciembre, de Medidas de Protección Integral contra la Violencia de Género). 84 CJH 13 • 2015  Sobre los derechos de las víctimas del crimen y la mejora... principio de oportunidad juegan aquí un papel distinto a la persecución judicial del delito, pero no por ello dejan de existir como principios esenciales del proceso penal y de la mediación penal". Si atendemos además a las víctimas especialmente vulnerables que reconoce el futuro Estatuto Jurídico de la Víctima del Delito, esta cuestión tiene una importancia crucial, pues ante ellas la sensibilidad social es más elevada. No considero apropiada la mediación cuando hay un único autor y numerosas víctimas (terrorismo, narcotráfico, etc.), por resultar demasiado difícil de manejar. De ahí que le futura ley de mediación penal debe prever también causas objetivas de exclusión de la mediación. Tampoco cuando el autor del delito es insolvente, para lo que su capacidad económica deberá determinarse antes de la mediación, porque entonces la reparación de la víctima, el fin principal de la mediación penal, es imposible, y únicamente saldría beneficiado el autor del delito, lo que sería, además de injusto, inmoral. Asimismo, debe concretarse la voluntariedad de la mediación, de manera que por esta razón nunca pueda ser impugnada por nulidad. Por ello, debe regularse en qué términos se entiende que el autor ha reconocido los hechos esenciales de los que deriva su responsabilidad y en qué términos debe prestar su consentimiento para la mediación. Igualmente ha de preverse específicamente, como es obvio, en qué términos la víctima debe prestar su conformidad para la mediación. También es consecuencia de la voluntariedad y debe por ello regularse que no cualquier revocación será admisible, estableciéndose causales concretas, para que la Justicia no esté en manos del capricho. La confidencialidad, a la que nos hemos referido supra, debe ser regulada expresamente y, sobre todo, castigada penalmente su vulneración por el mediador. La vulneración por parte del autor del delito debería implicar la pérdida de beneficios procesales y sustantivos, y por parte de la víctima, se debería tener por no hecha, quedando a expensas del proceso penal su reparación. Se trata en suma de garantizar a toda costa el principio de la presunción de inocencia del art. 24.2 CE. d') Derecho a la Justicia gratuita. Finalmente se reconoce en el art. 16 el derecho de la víctima a la Justicia gratuita 66 . Con base en los arts. 14, 24.1 y 119 CE se establece un derecho de acceso gratuito a la Justicia de la víctima. Si decide ser parte en el proceso, se aplican sin problema alguno las disposiciones pertinentes de la LECRIM y la Ley 1/1996, de 10 de enero, de Asistencia Jurídica Gratuita 67 , pero el art. 16 es más efectivo si se aplica a la víctima 65. Este es uno de los grandes temas que se discuten a la hora de autorizar al mediación penal en España. La postura doctrinal mayoritaria es no permitirlo para todos los delitos, sino establecer límites derivados de la gravedad de los hechos o de los bienes jurídicos protegidos, v. BARONA VILAR, S., El presente y el futuro de la mediación entre autor y víctima en España, cit., pp. 242 a 246. 66. Este precepto es transposición del art. 13 de la Directiva 2012/29/UE del Parlamento Europeo y del Consejo de 25 de octubre de 2012 por la que se establecen Normas Mínimas sobre los Derechos, el Apoyo y la Protección de las Víctimas de Delitos, y por la que se sustituye la Decisión Marco 2001/220/AI del Consejo. 67. Por cierto, está pendiente de aprobación parlamentaria la nueva Ley de Asistencia Jurídica Gratuita. Habrá que estar al tanto de sus disposiciones aplicables para la víctima. 85 Juan Luis Gómez Colomer que decida no ser parte, porque entonces es cuando realmente puede ejercer los derechos que la ley le concede no siendo parte con plenas garantías de asesoramiento jurídico sobre los mismos. La solicitud se presenta o ante el funcionario o autoridad que le haya proporcionado la información o ante la Oficina de Asistencia a las Víctimas. Por lo demás, el procedimiento continúa ante el Colegio de Abogados. Pero esto no es correcto, porque también debe intervenir el Colegio de Procuradores ya que el PLEVict no limita ningún derecho de los reconocidos en el art. 6 Ley 1/1996, por tanto, la víctima tiene derecho a todo el contenido del beneficio de asistencia jurídica gratuita fijado legalmente, especialmente a todos los que realmente le son útiles, a saber: 1°) Asesoramiento y orientación gratuitos previos al proceso. 2°) Defensa y representación gratuitas por abogado y procurador en el procedimiento judicial. 3°) Exención del pago de tasas judiciales, así como del pago de depósitos necesarios para la interposición de recursos. 4°) Asistencia pericial gratuita. A la que hay que añadir la exención de pago a los testigos que declaren a su cargo". B) Sin ser parte: A pesar de su ubicación, y teniendo en cuenta la advertencia anterior sobre las grandes dificultades de sistematización de este tema, los siguientes tres derechos específicos de participación en el proceso penal no son tales, porque la víctima no es parte en el proceso penal, de ahí que debamos distinguirlos de los anteriores. Es cierto que una vez cumplido el derecho, la víctima tiene una opción de intervenir o participar en el proceso penal, por ejemplo interponiendo un recurso, pero si tiene este derecho es precisamente porque no es parte. a') Derecho a que se le comunique el auto de sobreseimiento y a impugnarlos. El primer derecho de la víctima que decide no ser parte es el de comunicación y revisión del sobreseimiento de la investigación a su instancia, de acuerdo con el art. 12 PLEVict". Esta norma, que hay que poner en relación con el art. 636 LECRIM, también reformado por el PLEVict en su Disposición Final 2 8 , es importante, porque evita el desamparo judicial de la víctima, al menos en una primera fase del proceso, ya que 68. Conforme a la interpretación práctica al uso y jurisprudencia sobre la Ley 1/1996, cit. Hago un breve estudio de esta ley en GÓMEZ COLOMER, J.L., El nuevo régimen del beneficio de la asistencia jurídica gratuita, Revista La Ley 1996, t. II, pp. 1579 a 1587, al que me remito. 69. Este precepto es transposición del art. 11 de la Directiva 2012/29/UE del Parlamento Europeo y del Consejo de 25 de octubre de 2012 por la que se establecen Normas Mínimas sobre los Derechos, el Apoyo y la Protección de las Víctimas de Delitos, y por la que se sustituye la Decisión Marco 2001/220/AI del Consejo. 86 CJH 13 • 2015  Sobre los derechos de las víctimas del crimen y la mejora... es informada de que el Juez ha dictado auto de sobreseimiento, libre o provisional, en la causa por el delito que ella ha sufrido. La paralización perjudicial para la víctima se remedia concediendo a la misma derecho al recurso. Los autos de sobreseimiento se notifican siempre a las víctimas directas a estos efectos, lo hayan pedido o no. Por eso no aparecen ya recogidos en el art. 7.1 PLEVict, pues se daba una contradicción aparente ya que en un precepto tenían que haberlo pedido expresamente y en el otro no. La comunicación se produce a la víctima que haya denunciado el hecho, y al resto de víctimas directas que, no habiéndolo denunciado, resulten conocidas y se sepa su domicilio. También a las víctimas indirectas en caso de fallecimiento o desaparición de la persona causada por el delito, conforme a lo ya explicado (art. 12.1, I y II). La limitación establecida al permitir al Juez prescindir de la comunicación a los familiares de la víctima muerta o desaparecida no es ajustada al art. 11 de la Directiva 2012/29, que no establece tal límite. Como es restrictiva, se puede decir que la transposición no es ajustada a la norma comunitaria". Los términos «esfuerzos desproporcionados» presentan dificultades interpretativas más que evidentes por su carácter subjetivo 71 . El recurso procedente es el fijado por la Ley de Enjuiciamiento Criminal, generalmente apelación (art. 779.1-1a LECRIM, modificado por el PLEVict), pero también es posible casación en los casos del art. 848, II (art. 636 LECRIM, modificado recordemos por el PLEVict). Se tramita, por tanto, conforme a sus normas sin especialidad alguna. Pero el plazo debería ser el común a todas las partes (5 días, si entendemos aplicable el art. 212 LECRIM; o 10 días si entendemos aplicable el art. 790.1 LECRIM), y no el de 20 días, tanto si la víctima ha sido parte como si no que propone el PLEVict (arts. 636, VI y 779.1-1a último párrafo LECRIM, modificados por el PLEVict). La razón que está detrás de esta ampliación sólo se podría justificar respecto a la víctima que no haya sido parte, porque entonces necesitará más tiempo para conocer la causa y, ante todo, buscar abogado, pero es difícilmente creíble que una víctima informada del proceso contra su agresor no sepa cómo están las cosas, con lo que no necesitaría tanto tiempo. Y la víctima que hasta aquí no ha querido saber nada del proceso penal, seguirá sin querer saber nada con toda seguridad, por mucho que lamente el sobreseimiento y aumente su desconfianza en la Justicia 72 . No se exige que previamente se persone (art. 12.2), por lo que su personación ante el Juez o Tribunal se produce compareciendo e interponiendo directamente el recurso, pero debe postularse correctamente, ya que la ley no prevé, ni puede prever excepción alguna al respecto tratándose de recursos. Esto significa que la víctima 70. Los Consejos piensan lo mismo, v. Informe al Anteproyecto de Ley Orgánica del Estatuto de las Víctimas del Delito elaborado por el Consejo General del Poder Judicial, cit., pp. 32 y 33; y Dictamen sobre el Anteproyecto de Ley Orgánica del Estatuto de la Víctima del Delito emitido por el Consejo de Estado, cit., p. 19. 71. Véase el Dictamen sobre el Anteproyecto de Ley Orgánica del Estatuto de la Víctima del Delito emitido por el Consejo de Estado, cit., p. 19. 72. Véase el Informe al Anteproyecto de Ley Orgánica del Estatuto de las Víctimas del Delito elaborado por el Consejo General del Poder Judicial, cit, pp. 33 y 34. 87 Juan Luis Gómez Colomer Claro que, en el caso de que no existan tales dependencias aún, ¿qué hacemos? Pues cumplir el espíritu de la ley como sea ubicando al agresor y a su víctima en despachos o salas diferentes, porque en mi opinión, si ello no se respeta, al no preverse sanción alguna para el responsable de que exista la sala, que no sabemos quién es, la norma carece de relevancia alguna, y la victimización secundaria para la víctima sería segura. c') Derecho a protecciones específicas durante la fase de investigación del crimen. El PLEVict establece unas protecciones específicas en el art. 21, bajo el título general de «Protección de la víctima durante la investigación penal»". Las protecciones que dispensa esta norma son lógicas. Nos llama la atención que puedan estar acompañadas, además de por su abogado, por una persona de su elección (art. 21, c), medida muy positiva porque ésa es la persona en la que más se va a apoyar toda víctima que tenga que pasar por los diferentes trances judiciales, ya que se tratará de la persona con la que más confianza tenga. Lo que sorprende es que ese derecho pueda ser limitado «para garantizar el correcto desarrollo de la misma». Al no darse causas de exclusión en la ley, no sabemos muy bien qué quiere decir la frase, ni imaginamos cómo puede interferir negativamente el acompañante, ya que ello perjudicaría sin duda a la víctima a la que acompaña. También destaco el deseo legislativo de que la víctima declare el menor número de veces, cuanto antes, y, en definitiva, que como mucho con una exploración médica debe bastar. d') Derecho a la protección de la intimidad. Finalmente, se protege con carácter especial el derecho a la protección de la intimidad de la víctima en el art. 22 PLEVict". La protección de la intimidad por las autoridades descritas en el precepto es específica para la víctima y sus familiares, por ello se centra básicamente en que su identidad no sea conocida. Si es una víctima «normal» la vulneración de la intimidad, siempre grave, puede ser sin embargo menos perjudicial, pero si se trata de un menor de edad o de una persona discapacitada necesitada de especial protección, la vulneración de su intimidad puede ser letal, de ahí la especial referencia en el texto legal a esta cuestión. Parece adecuado, como ha propuesto la FGE 91 , que no se difunda, ni a las demás partes ni a nadie, únicamente al órgano jurisdiccional, su domicilio y demás datos de interés que puedan hacer inútil esta norma, como su coreo electrónico, red social, etc. 89. Este precepto es transposición del art. 20 de la Directiva 2012/29/UE del Parlamento Europeo y del Consejo de 25 de octubre de 2012 por la que se establecen Normas Mínimas sobre los Derechos, el Apoyo y la Protección de las Víctimas de Delitos, y por la que se sustituye la Decisión Marco 2001/220/Al del Consejo. 90. Este precepto es transposición del art. 21 de la Directiva 2012/29/UE del Parlamento Europeo y del Consejo de 25 de octubre de 2012 por la que se establecen Normas Mínimas sobre los Derechos, el Apoyo y la Protección de las Víctimas de Delitos, y por la que se sustituye la Decisión Marco 2001/220/AI del Consejo. 91. Véase el Informe al Anteproyecto de Ley Orgánica del Estatuto de la Víctima del Delito, elaborado por el Consejo Fiscal de la Fiscalía General del Estado, cit., p. 21. 94 Cji CJH 13 • 2015  Sobre los derechos de las víctimas del crimen y la mejora... Téngase en cuenta que hay un desarrollo específico de la protección de la intimidad en el propio PLEVict al reformar en su Disposición Final 2 a los arts. 681, 682 y 707 LECRIM, que comentamos infra. e') Medidas de protección específicas de las víctimas vulnerables. Las medidas de protección de las víctimas se fijan en los arts. 25 y 26 PLEVict. La ley distingue entre medidas de protección aplicables a cualquier víctima, y medidas aplicables sólo a menores de edad y discapacitados en su calidad de víctimas esencialmente vulnerables con evaluación positiva favorable a una protección especial. 1°) Las medidas de protección aplicables a cualquier víctima se regulan en el art. 25 PLEVic", teniendo en cuenta la compatibilidad expresa con otras medidas específicamente aprobadas para víctimas concretas, como las medidas de protección de las víctimas de la violencia de género previstas en los arts. 61 y ss. LO 1/2004, de 28 de diciembre, de Medidas de Protección Integral contra la Violencia de Género. Las medidas son por sí mismas claras. La ley distingue ente la fase de investigación y la fase de enjuiciamiento: 1. Para la fase de investigación, las tomas de declaraciones deben realizarse en lugares especialmente diseñados, por la misma persona, que puede no ser el Juez o el Fiscal, sino un profesional con formación especial, y en determinados casos (delitos de violencia de género y libertad o indemnidad sexual) del mismo sexo. 2. Para la fase de enjuiciamiento, y también en resumen, medidas que eviten el contacto visual entre la víctima y el agresor, medidas para garantizar que la víctima pueda ser oída sin estar presente en la sala de vistas, medidas para evitar que se formulen preguntas relativas a la vida privada de la víctima salvo que el Juez o Tribunal dispongan lo contrario, y celebración de la vista oral sin presencia de público, aunque sí pueden estar presentes personas que acrediten un especial interés en la causa. Las medidas relativas a evitación de preguntas sobre su vida privada y ausencia de público en la vista también podrán ser adoptadas durante la fase de investigación (art. 25.2, d)-II PLEVict), en tanto sean aplicables se supone. No sabemos quiénes son las personas que pueden acreditar un especial interés en la causa para que no se les aplique la exclusión de la publicidad del juicio oral o de la vista. Podemos pensar en aquella persona de su elección que la puede acompañar y que no es su abogado (art. 4, c) PLEVict), pero dada la amplitud de la expresión, también podría ser la Administración, un profesional, un particular, relacionado con la víctima o no. Demasiado genérico, vale la pena precisar, pensando, claro en excluir a aquéllos que al asistir pueden perjudicar a la víctima". 92. Este precepto es transposición del art. 23 de la Directiva 2012/29/UE del Parlamento Europeo y del Consejo de 25 de octubre de 2012 por la que se establecen Normas Mínimas sobre los Derechos, el Apoyo y la Protección de las Víctimas de Delitos, y por la que se sustituye la Decisión Marco 2001/220/Al del Consejo. 93. Llama la atención sobre este problema el Dictamen sobre el Anteproyecto de Ley Orgánica del Estatuto de la Víctima del Delito emitido por el Consejo de Estado, cit., p. 22. 95 Juan Luis Gómez Colomer Si la víctima comparece como testigo, pueden adoptarse además alguna de las medidas previstas en el art. 2 LO 19/1994, de 23 de diciembre, de Protección de Testigos y Peritos en Causas Criminales (art. 25.3), a saber, las tres siguientes: a) Que no consten en las diligencias que se practiquen su nombre, apellidos, domicilio, lugar de trabajo y profesión, ni cualquier otro dato que pudiera servir para la identificación de los mismos, pudiéndose utilizar para ésta un número o cualquier otra clave; b) Que comparezcan para la práctica de cualquier diligencia utilizando cualquier procedimiento que imposibilite su identificación visual normal; y c) Que se fije como domicilio, a efectos de citaciones y notificaciones, la sede del órgano judicial interviniente, el cual las hará llegar reservadamente a su destinatario. Debe entenderse, finalmente, que el concepto de víctima que se emplea aquí es tanto el directo como el indirecto del art. 2 PLEVict, para que incluya a los familiares en los casos en los que las disposiciones del art. 25 les sean de aplicación. No habría estado de más, como ha propuesto el Consejo de Estado, que se dijera expresamente. Ello habría respetado mejor la Directiva 2012/29 94 . 2°) Las medidas de protección para menores y personas con discapacidad necesitadas de especial protección que sean víctimas de un delito, a efectos de garantizar su máxima protección, sobre todo frente a los peligros que entraña su declaración, se regulan en el art. 26, a relacionar con los arts. 433 y 448, III LECRIM, también reformados por el PLEVict". En resumen, las declaraciones de estas víctimas especialmente vulnerables serán grabadas (pudiendo ser reproducidas en el juicio), y tomadas por expertos (art. 26.1). Se intenta evitar que declaren en el juicio oral, reproduciéndose en él la prueba reconstituida, lo que por un lado evita una segura victimización secundaria, pero por otro, entraña ciertamente si es regla general un riesgo de vulneración de los derechos constitucionales del acusado al negarse así la debida confrontación que produce la inmediación. Con ciertos límites, se admiten jurisprudencialmente estas restricciones constitucionales a favor de la víctima menor de edad'". Además, se le nombrará por el Juez de Instrucción" un defensor judicial a instancias del Ministerio Público, si la víctima tiene conflicto con sus representantes legales, o con uno de ellos no estando en condiciones el otro de asumir la representación legal, y si no está acompañada o se encuentra separada de quienes ejerzan la patria potestad o cargo tutelar (art. 26.2). 94. Véase el Dictamen sobre el Anteproyecto de Ley Orgánica del Estatuto de la Víctima del Delito emitido por el Consejo de Estado, cit., p. 22. 95. Este precepto es transposición del art. 24 de la Directiva 2012/29/UE del Parlamento Europeo y del Consejo de 25 de octubre de 2012 por la que se establecen Normas Mínimas sobre los Derechos, el Apoyo y la Protección de las Víctimas de Delitos, y por la que se sustituye la Decisión Marco 2001/220/AI del Consejo. 96. Véanse las Sentencia TJUE Caso Pupino, y la S TS núm. 290/2012, de 23 abril (RJ 2012, 5759), entre otras muchas. 97. 0 por el Juez de Menores aunque no lo diga la ley, v. el Informe al Anteproyecto de Ley Orgánica del Estatuto de las Víctimas del Delito elaborado por el Consejo General del Poder Judicial, cit., p. 45. 96 CJH 13 • 2015  Sobre los derechos de las víctimas del crimen y la mejora... Particularmente en cuanto a los menores de edad víctimas de delito contra la libertad o indemnidad sexual, se les protegerá mediante las mismas medidas que a cualquier víctima en la fase de investigación previstas en el art. 25.1, con excepción de toma de declaración por persona del mismo sexo (art. 23.3 PLEVict, apartado que no debería figurar en este precepto, sino en el art. 26). Finalmente, todas las medidas de protección acordadas con base en los arts. 25 y 26 son renunciables por la víctima (art. 24.2, II PLEVict, precepto que igualmente estaría mejor ubicado o en el art. 25 ó en el art. 26). Por otra parte, la especial protección es un criterio jurídico que debe ser valorado específicamente. No es un criterio general aplicable únicamente por ser una víctima incardinada en un grupo concreto de seres desfavorecidos. Por tanto, cada víctima tiene que ser sometida a un análisis personal, familiar, laboral y de entorno social, antes de que se le pueda aplicar una medida de protección específica de las recogidas en los arts. 25 y 26, acabadas de analizar. Ese análisis se regula mediante reglas específicas, consistentes básicamente en la necesidad de que la víctima sea sometida previamente a un procedimiento de evaluación, cuyo resultado determinará sus necesidades especiales de protección o las rechazará. Se regula en los arts. 23 y 24. 1°) Procedimiento de evaluación: Se establece en el art. 23, es individual y su fin es determinar las necesidades especiales de protección de determinadas víctimas". Es un precepto importante porque nos da una idea, incompleta" pero aproximada, de qué víctimas son para el legislador especialmente vulnerables, en función de la consideración de sus características personales, la naturaleza del delito y gravedad de los perjuicios causados considerando particularmente siete delitos muy graves, y las circunstancias del delito, especialmente si es violento. 2°) Competencia y procedimiento de evaluación. Se regula en el art. 24 100 , que requerirá de desarrollo reglamentario. La medida la valora por regla general el Juez competente para la instrucción durante la fase de investigación, y el Juez o Tribunal competente para el juicio oral, y también por el 98. Este precepto es transposición del art. 22 de la Directiva 2012/29/UE del Parlamento Europeo y del Consejo de 25 de octubre de 2012 por la que se establecen Normas Mínimas sobre los Derechos, el Apoyo y la Protección de las Víctimas de Delitos, y por la que se sustituye la Decisión Marco 2001/220/AI del Consejo. 99. El Informe al Anteproyecto de Ley Orgánica del Estatuto de la Víctima del Delito, elaborado por el Consejo Fiscal de la Fiscalía General del Estado, cit., p. 21; y el Informe al Anteproyecto de Ley Orgánica del Estatuto de las Víctimas del Delito elaborado por el Consejo General del Poder Judicial, cit., pp. 42 y 43, pidieron, sin éxito alguno, que se incluyeran los delitos de homicidios, lesiones graves y los de detenciones ilegales y secuestros, porque podrían ser incluidos en las desapariciones forzosas. El Dictamen sobre el Anteproyecto de Ley Orgánica del Estatuto de la Víctima del Delito emitido por el Consejo de Estado, cit., p. 22, les apoya. 100. Este precepto es transposición de varios preceptos de la Directiva 2012/29/UE del Parlamento Europeo y del Consejo de 25 de octubre de 2012 por la que se establecen Normas Mínimas sobre los Derechos, el Apoyo y la Protección de las Víctimas de Delitos, y por la que se sustituye la Decisión Marco 2001/220/AI del Consejo (arts. 1.2, 8.1 y 3, 22.6. y 7). 97 Juan Luis Gómez Colomer Fiscal en los procesos en que sea competente para instruir, decretándose mediante auto, siempre actualizable. 4. DERECHOS PROCESALES NO PENALES El PLEVict regula un derecho procesal civil, la devolución de bienes incautados en el proceso penal a la víctima que sea su propietaria, tanto si ha sido parte como si no (art. 18) 101 . Podría haber regulado más, por ejemplo, establecer un baremo específico de daños teniendo en cuenta la vulnerabilidad de la víctima en función de la agresión, a efectos de fijación de la indemnización económica concreta e igual para todosl", pero no lo ha hecho. Si es parte en el proceso penal es un derecho superfluo, porque ya está regulado en el art. 2.4a, C) del Real Decreto 2783/1976, de 15 de octubre, sobre conservación y destino de piezas de convicción, con base en los arts. 334, 338 y 770.3 LECRIM, aunque ahora es mucho más claro y tiene rango de ley. Por tanto, es más bien aplicable a cuando la víctima no es parte o todavía no lo es. Obviamente, la víctima tiene que demostrar que es la propietaria del bien o bienes para obtener su restitución sin demora. Puede imponérsele una obligación de conservación de los mismos, para que estén disponibles si el Juez o tribunal los reclaman. Pero lo importante es que ese derecho puede ser denegado en uno de estos dos casos: 1°) Si el bien es imprescindible que permanezca a disposición del juzgado o tribunal a efectos de un correcto desarrollo del proceso penal (art. 18, II); o 2°) Si la conservación del bien en el proceso es necesario por investigarse técnicamente un accidente, se supone que en un proceso penal por delito contra la seguridad vial, aunque la ley no lo dice (art. 18, III). Hay que estar, finalmente, a lo dispuesto en los arts. 284 y 334 LECRIM, modificados por la Disposición Final 2a del PLEVict. El art. 334 regula además el recurso que debe caber al prever el art. 18 una denegación del derecho. Quizás por ello debería haberse llevado este art. 18 a la LECRIM y no estar ubicado aquí. 5. LA TRAMITACIÓN PARLAMENTARIA Permítanseme para finalizar un resumen de la tramitación parlamentaria del Proyecto de Ley de Estatuto Jurídico de la Víctima del Delito ene I Congreso de los Diputa- 101. Este precepto es transposición del art. 15 de la Directiva 201 2 / 2 9/UE del Parlamento Europeo y del Consejo de 25 de octubre de 2012 por la que se establecen Normas Mínimas sobre los Derechos, el Apoyo y la Protección de las Víctimas de Delitos, y por la que se sustituye la Decisión Marco 2001/220/AI del Consejo. 102. Sorprendentemente, en España el valor de las víctimas es desigual. Las víctimas de la violencia de género perciben indemnizaciones diez veces menor a la de las víctimas del terrorismo, v. la detallada información que ofrece el Diario El País, lunes 12 de mayo de 2014, p. 18. 98 CJH 13 • 2015  Sobre los derechos de las víctimas del crimen y la mejora... dos, pues como dije al principio en el momento de cerrar este artículo se encuentra ya en el Senado. Se prevé que pueda estar aprobado como Ley antes del verano de 2015. En el Congreso se plantearon 114 enmiendas en total por todos los grupos parlamentarios 103 , que afectaron a prácticamente todo el articulado incluyendo la exposición de motivos 104 . En total se aceptaron 11 y se propusieron 33 transacionales que se han incorporado al textol", lo que parece mucho en un texto relativamente breve, pero no hay que llamarse a engaño, porque, excepto en dos casos (víctima y ejecución, y víctima menor de edad), la inmensa mayoría tiene un alcance jurídico mínimo, ya que se trata de correcciones de estilo, de mejoras técnicas, y de cambios simples a una nueva ubicación de la norma o nueva numeración. También es verdad que teniendo en cuenta la mayoría absoluta del Partido en el Gobierno era difícil que prosperasen las de la oposición, lo que explica que haya pocas modificaciones de relevancia respecto al texto presentado por el Gobierno como proyecto de ley. Las modificaciones son las siguientes: 1°) Modificaciones de temas concretos en el articulado: a) Edad de la víctima (art. 1 PLEstVict): Se introduce en el precepto la frase «si son mayores o menores de edad». Esta modificación es fruto de la enmienda núm. 105 presentada por el Grupo Parlamentario Popular, aceptada por la Comisión de Justicia. La enmienda se justificó por la razón siguiente 106 : «Se propone aclarar que los menores entran dentro del concepto de víctima directa, dado que se habían planteado dudas a la hora de entender el precepto. El Estatuto se dirige a las víctimas con vocación de ser un catálogo que recoja sus derechos de forma que sea perfectamente comprensible para ellas. Por esta razón, se añade una referencia expresa a la minoría de edad en el artículo 1. Esta referencia, técnicamente, no resulta necesaria, sí lo es en cambio para la mejor comprensión de la norma por las víctimas». 103. Véase el Boletín Oficial de las Cortes Generales. Congreso de los Diputados, día 27 de noviembre de 2014, Serie A — Proyectos de Ley, núm. 115-2, pp. 1 y s. 104. Consúltese para comprobación el índice de Enmiendas al Articulado en el Boletín Oficial de las Cortes Generales. Congreso de los Diputados, día 27 de noviembre de 2014, Serie A — Proyectos de Ley, núm. 115-2, pp. 69 y s. Sólo los arts. 10, 17, 18, 20, 21, 22, 29, 31, 33, DT-única, DA-1a, DF-3a, DF-4a y DF-7a, no tuvieron ninguna 105. Así se afirma por la diputada Sra. Quintanilla Barba (PP) en la Comisión de Justicia del Congreso de los Diputados, v. «Ratificación de la ponencia y aprobación del Informe de la Ponencia en la Comisión de Justicia del Congreso», Diario de Sesiones del Congreso de los Diputados. Comisiones. Justicia, día 17 de diciembre de 2014, núm. 720, p. 13. 106. Vide el documento «Enmiendas al articulado en la Comisión de Justicia del Congreso», Boletín Oficial de las Cortes Generales. Congreso de los Diputados, día 27 de noviembre de 2014, Serie A — Proyectos de Ley, núm. 115-2, p. 63. 99 Juan Luis Gómez Colomer b) Contacto con funcionarios (art. 3.1 PLEstVict): Se introduce en el precepto la frase «o funcionarios». Esta modificación es fruto de la enmienda núm. 87 presentada por el Grupo Parlamentario Socialista, aceptada en sus propios términos por la Comisión de Justicia. La enmienda se justificó por la razón siguiente': «Se incluye el término funcionario ya que la mayoría de las veces el primer contacto no lo tendrá con la autoridad entendida en los términos a que se refiere entre otros textos el Código Penal». c) Intérpretes de lenguas de signos (art. 4, b) PLEstVict): Se introduce en el precepto la frase «lo que incluirá la interpretación en las lenguas de signos reconocidas legalmente y los medios de apoyo a la comunicación oral de personas sordas, con discapacidad auditiva y sordociegas». Esta modificación es fruto de la enmienda núm. 106 presentada por el Grupo Parlamentario Popular, aceptada por la Comisión de Justicia. El texto de la enmienda número 106 (Grupo Parlamentario Popular), a la letra b) del artículo 4, se propuso como transacción a la enmienda núm. 55 (Grupo Parlamentario Catalán-Convergencia y Unión). La enmienda se justificó por la razón siguiente''': «Se considera adecuado incluir en el artículo 4.b) el apoyo a personas sordas, con discapacidad auditiva y sordociegas, como exige la Ley 27/2007, de 23 de octubre, por la que se reconocen las lenguas de signos españolas y se regulan los medios de apoyo a la comunicación oral de las personas sordas, con discapacidad auditiva y sordociegas». d) Solicitud para notificación (art. 5.1, m) PLEstVict): Se introduce en el precepto la frase «a efectuar una solicitud para ser». Esta modificación es fruto de una enmienda transacional a las enmiendas núms. 38 del Grupo Parlamentario Mixto, 58 del Grupo Parlamentario Catalán-Convergen- cia y Unión, y 88 del Grupo Parlamentario Socialista, aceptada por la Comisión de Justicia 109 . 107. Vide el documento «Enmiendas al articulado en la Comisión de Justicia del Congreso», Boletín Oficial de las Cortes Generales. Congreso de los Diputados, día 27 de noviembre de 2014, Serie A — Proyectos de Ley, núm. 115-2, p. 54. 108. Vide el documento «Enmiendas al articulado en la Comisión de Justicia del Congreso», Boletín Oficial de las Cortes Generales. Congreso de los Diputados, día 27 de noviembre de 2014, Serie A — Proyectos de Ley, núm. 115-2, p. 64. 109. Cuando se trate de enmiendas transaccionales no recogeremos la fundamentación ni de las enmiendas de las que traen causa, ni de la propia transaccional, porque las negociaciones para llegar al texto pactado no se hacen públicas, sólo el resultado final. 100 CJH 13 • 2015  Sobre los derechos de las víctimas del crimen y la mejora... e) Copia de la denuncia, debidamente certificada (art. 6, a) y b) PLEstVict): Se introduce en dicho artículo en el apartado a) la frase «una copia de la denuncia, debidamente certificada», y en el b) «de la copia de la denuncia presentada». Esta modificación es fruto de una enmienda transacional a las enmiendas núms. 39 y 40 del Grupo Parlamentario Mixto, 59 del Grupo Parlamentario Catalán-Conver- gencia y Unión, 89 del Grupo Parlamentario Socialista, y 107 del Grupo Parlamentario Popular, aceptada por la Comisión de Justicia. f) Presencia física del intérprete (art. 9.2 PLEstVict): Se introduce en el precepto la frase «salvo que el Juez o Tribunal, de oficio o a instancia de parte, acuerde la presencia física del intérprete para salvaguardar los derechos de la víctima». Esta modificación es fruto de una enmienda transacional a la enmienda núm. 15 del Grupo Parlamentario de La Izquierda Plural, aceptada por la Comisión de Justicia. g) Valoración de víctimas en las que concurran factores de especial vulnerabilidad (art. 23.2, a)-2° PLEstVict): Se introduce en el precepto la frase «o en que concurran factores de especial vulnerabilidad». Esta enmienda se corresponde con el texto de la enmienda número 108 (Grupo Parlamentario Popular), propuesta como transacción a las enmiendas núms. 69 y 72 (Grupo Parlamentario Catalán — Convergencia y Unión) y 96 (Grupo Parlamentario Socialista), aceptada por la Comisión de Justicia. h) Víctimas de trata con fines de explotación sexual (art. 25.1, d) PLEstVict): Se introduce en el precepto la frase «y las víctimas de trata con fines de explotación sexual». Esta modificación es fruto de una enmienda transacional a las enmiendas núms. 73 del Grupo Parlamentario Catalán-Convergencia y Unión, 98 del Grupo Parlamentario Socialista, y 109 del Grupo Parlamentario Popular, aceptada por la Comisión de Justicia. i) Curso de formación sobre víctimas (art. 30.1 PLEstVict): Se introduce en el precepto la frase «a aquellas en las que concurran factores de especial vulnerabilidad y a las víctimas menores o con discapacidad». Esta enmienda se corresponde con el texto de la enmienda número 115 (Grupo Parlamentario Popular), propuesta como transacción a la enmienda núms. 78 (Grupo Parlamentario Catalán — Convergencia y Unión), aceptada por la Comisión de Justicia. j) Respeto a los derechos de las víctimas por los medios de comunicación social (art. 34 PLEstVict): 101 Juan Luis Gómez Colomer Se introduce en el precepto la frase «Estos derechos deberán ser respetados por los medios de comunicación social». Esta modificación es fruto de la enmienda núm. 111 presentada por el Grupo Parlamentario Popular, aceptada por la Comisión de Justicia. La enmienda se justificó por la razón siguiente' 1 °: «Se añade una frase final al artículo 34 con el objeto de evitar que los medios de comunicación no respeten los derechos de las víctimas a su intimidad y dignidad». k) Obligación de reembolso en caso de condena (art. 35.1 PLEstVict): Se introduce en el precepto la frase «cincuenta por ciento, si fuera condenada por denuncia falsa o simulación de delito». Esta enmienda se corresponde con el texto de la enmienda número 113 (Grupo Parlamentario Popular), propuesta como transacción a las enmiendas núms. 49 (Grupo Parlamentario Mixto) y 80 (Grupo Parlamentario Catalán — Convergencia y Unión), aceptada por la Comisión de Justicia. 2°) Introducción de normas nuevas: a) Participación de la víctima en ejecución: Se añade al art. 13 PLEstVict un nuevo apartado 3, que dispone: «3. Cuando el Juez de Vigilancia Penitenciaria dicte alguna de las resoluciones indicadas en el apartado 1 de este artículo, el Ministerio Fiscal informará tras haber escuchado a la víctima, siempre que ésta hubiese efectuado la solicitud a que se refiere la letra m) del apartado 1 del artículo 5 de esta Ley». La Comisión suprime respecto al texto de la Ponencia la frase «dará traslado a la víctima para que en el plazo de cinco días formule alegaciones». Por tanto, no es nuevo como dice la Comisión, si reforma parcial. El texto no es muy claro, porque antes o después de «informará» falta algo, por ejemplo, «le informará», o «informará a la víctima tras haberla escuchado». Esta enmienda se corresponde con el texto de la enmienda número 112 (Grupo Parlamentario Popular), propuesta como transacción a las enmiendas núms. 5 (Grupo Parlamentario Vasco —EAJ-PNV), 19 y 20 (Grupo Parlamentario La Izquierda Plural), 64 (Grupo Parlamentario Catalán— Convergencia y Unión) y 92 (Grupo Socialista), aceptada por la Comisión de Justicia. Ha sido sin duda alguna el precepto más polémico en esta tramitación parlamentaria ante el Congreso de los Diputados. Atendidas esas enmiendas (todos los grupos 110. Vide el documento «Enmiendas al articulado en la Comisión de Justicia del Congreso», Boletín Oficial de las Cortes Generales. Congreso de los Diputados, día 27 de noviembre de 2014, Serie A — Proyectos de Ley, núm. 115-2, p. 66. 102 911 CJH 13 • 2015  Sobre los derechos de las víctimas del crimen y la mejora... parlamentarios se manifestaron al respecto), y atendidas las intervenciones en el seno de la Comisión de Justicia (todos los representantes políticos hicieron referencia a este precepto)" 1 , es indiscutible que va a motivar una gran polémica doctrinal si se aprueba en esos términos, pues la mayoría de grupos pedían su supresión. b) Protección de víctimas menores de edad: Se añade al art. 19 PLEstVict un nuevo apartado 2, que dispone: «2. En el caso de las víctimas menores de edad, la Fiscalía velará especialmente por el cumplimiento de este derecho de protección, adoptando las medidas adecuadas a su interés superior cuando resulte necesario para impedir o reducir los perjuicios que para ellos puedan derivar del desarrollo del proceso». Esta modificación es fruto de una enmienda transacional a las enmiendas núms. 68 del Grupo Parlamentario Catalán-Convergencia y Unión y 94 del Grupo Parlamentario Socialista, aceptada por la Comisión de Justicia. c) Evaluación de víctimas menores de edad para adoptar medidas de protección: Se añade al art. 23 PLEstVict un nuevo apartado 2bis, que dispone: «2 bis. A lo largo del proceso penal, la adopción de medidas de protección para víctimas menores de edad tendrá en cuenta su situación personal, necesidades inmediatas, edad, género, discapacidad y nivel de madurez, y respetará plenamente su integridad física, mental y moral». Esta modificación es fruto de una enmienda transaccional a las enmiendas núms. 69 del Grupo Parlamentario Catalán-Convergencia y Unión y 97 del Grupo Parlamentario Socialista, aceptada por la Comisión de Justicia. Para justificar estas reformas relativas a los menores (arts. 19, II y 23.2bis), se ha modificado también la Exposición de Motivos, apartado III, pár. I que añade esta larga frase: «Es por ello una obligación que, cuando se trate de menores, el interés superior del menor actúe a modo de guía para cualquier medida y decisión que se tome en relación a un menor víctima de un delito durante el proceso penal. En este sentido, la adopción de las medidas de protección del Título 111, y especialmente la no adopción de las mismas, deben estar fundamentadas en el interés superior del menor». d) Funciones de las Oficinas de Asistencia a la Víctima: Se añade al art. 28 PLEstVict un nuevo apartado 5, que dispone: «5. Las víctimas con discapacidad o con necesidades especiales de protección, así como en su caso sus familias, recibirán, directamente o mediante su 111. Véase el documento «Ratificación de la ponencia y aprobación del Informe de la Ponencia en la Comisión de Justicia del Congreso», Diario de Sesiones del Congreso de los Diputados. Comisiones. Justicia, día 17 de diciembre de 2014, núm. 720, pp. 1 a 16. 103