Conflictos entre órganos constitucionales del Estado y división de poderes

CONFLICTOS ENTRE ÓRGANOS CONSTITUCIONALES DEL ESTADO Y PRINCIPIO DE DIVISIÓN DE PODERES Por ANTONIO J. PORRAS NADALES SUMARIO 1. CONFLICTO ENTRE ÓRGANOS Y PRINCIPIO DE DIVISIÓN DE PODERES.— 2. LA CONCEPCIÓN ORGANICISTA DEL MODELO ALEMÁN.—3. LA EXPERIENCIA ITALIANA DEL CONFLICTO ENTRE PODERES.—4. EL SISTEMA ESPAÑOL DE CONFLICTO DE ATRIBUCIONES.—5. PODER JUDICIAL Y PRINCIPIO DE DIVISIÓN DE PODERES EN EL SISTEMA ESPAÑOL. 1. CONFLICTO ENTRE ÓRGANOS Y PRINCIPIO DE DIVISIÓN DE PODERES El desarrollo del régimen constitucional en los Estados europeos de posguerra, articulado sobre unos sistemas de garantía que parecen implicar en todo caso un aumento de competencias de los órganos de control de constitucionalidad, hasta llegar a afectar a un amplio conjunto de poderes públicos y funciones supremas del Estado, ha supuesto la adecuación de un mecanismo diseñado inicialmente para ejercer un control negativo sobre leyes, a funciones nuevas y originales que pretenden asegurar la efectiva aplicación del ordenamiento constitucional a crecientes esferas de la actividad del Estado. Esta ampliación ha venido originada y condicionada por peculiares situaciones históricas de la estructura de los diversos Estados (1), así como por (1) Las peculiaridades de la dinámica federal tienen efectivamente una decisiva influencia en el surgimiento del judicial review americano, véase CH. WARREN: The Supreme Court in United States History, Little, Brown & Co., Boston, 1932. CH. WA- 19 Revista de Estudios Políticos (Nueva Época) Núm. 52. Julio-Agosto 1986 ANTONIO J. PORRAS NADALES la dinámica de sus sistemas políticos (2). Lo que explicaría tanto la singularidad del sistema francés frente al resto de Europa como la desigual configuración de las competencias de los Tribunales Constitucionales en los tres modelos parlamentarios más homogéneos: Alemania, Italia y España. La propia eficacia de estos nuevos cometidos de los órganos de control de constitucionalidad demuestra, en efecto, una gran adecuación al doble condicionamiento de la estructura constitucional y del respectivo sistema político, a lo largo de una dinámica histórica progresivamente diferenciada: así la utilización de los Tribunales Constitucionales como órganos de acusación contra altos órganos del Estado (3) o la creciente práctica del recurso de amparo (4). RREN: Congress, the Constitution and the Supreme Court, Little, Brown & Co., Boston, 1938. CH. E. HUGHES: The Supreme Court of the United States, Columbia UP, Nueva York, 1928 (trad. cast. F. C. E., México, 1946). E. LAMBERT: Le Gouvernement des Juges et la lutte contre la legislation sociale aux Etats-Unis, Giard et Briére, París, 1921. R. R. BOWIE y C. J. FRIEDRICH: Estudios sobre federalismo, Ed. Bibl. Argentina, Buenos Aires, págs. 160-231. Y recientemente, entre nosotros, E. GARCÍA DE ENTERRÍA: «La posición jurídica del Tribunal Constitucional en el sistema español: posibilidades y perspectivas», en DIRECCIÓN GENERAL DE LO CONTENCIOSO DEL ESTADO: El Tribunal Constitucional, tomo I, Instituto de Estudios Fiscales, Madrid, 1981, págs. 27-129. Sobre el caso europeo véase P. CRUZ VILLALÓN: La formación del sistema europeo de control de constitucionalidad (1918-1939), passim (se cita en adelante versión mecanográfica, Facultad de Derecho, Sevilla, 1986). (2) No es casual la expansión de la justicia constitucional en el período de racionalización constitucional de entreguerras, coincidiendo con el parlamentarismo racionalizado de las constituciones profesorales, cfr. B. MIRKINE-GUETZEVITCH: Modernas tendencias del Derecho Constitucional, Reus, Madrid, 1934, en particular cap. I: es, pues, un período de relativa disolución del sistema político que coincide con la expansión de los instrumentos de racionalización jurídico-constitucional como factores de una instrumentalización del Estado-aparato al margen del sistema político. No es difícil comprobar una clara correlación entre el factor potencial inestabilidad política y la presencia de un reforzamiento de los instrumentos de control jurídico constitucional sobre el Estado. El argumento ha sido sugerido en España entre otros por P. LUCAS VERDÚ: «Política y justicia constitucionales. Consideraciones sobre la naturaleza y funciones del Tribunal Constitucional», en El Tribunal Constitucional, cit., vol. II, en particular págs. 1502 y sigs. (3) Un elemento que aparece en el modelo kelseniano austríaco de justicia constitucional de 1920, véase P. PETTA: // sistema fedérale austríaco, A. Giuffré, Milán, 1980, págs. 150-151. F. ERMACORA: «El Tribunal Constitucional austríaco», en L. FAVOREU y otros: Tribunales Constitucionales europeos y Derechos Fundamentales, Centro de Estudios Constitucionales, Madrid, 1984, págs. 267-289. Para el caso italiano véase A. PIZZORUSSO: Lecciones de Derecho Constitucional, Centro de Estudios Constitucionales, Madrid, 1984, tomo II, cap. XXIX. (4) Véase L. FAVOREU y otros: Tribunales Constitucionales europeos y Derechos Fundamentales, cit. 20 CONFLICTOS ENTRE ÓRGANOS CONSTITUCIONALES DEL ESTADO Sin embargo, cuando el mecanismo de racionalización del control de constitucionalidad conecta con la problemática del conflicto entre órganos supremos del Estado, se enfrenta a uno de los más esenciales y característicos postulados de la teoría del Estado de Derecho: el principio de división de poderes. Un mecanismo esencial de articulación del Estado que, a pesar de su interminable proceso de transformación desde formulaciones anteriores al propio Montesquieu, sigue siendo un instrumento de garantía fundamental en la configuración del régimen constitucional (5). Mientras los sistemas de control de constitucionalidad de la actividad normativa del Estado actúan necesariamente sobre el esquema vertical del sistema de fuentes, prescindiendo en consecuencia del principio de equiparación política entre unos poderes, que pasan a ocupar una posición de jerarquía funcional en el conjunto de la actividad del Estado, concebida como un proceso unitario de concreción del derecho, en cambio, el fenómeno de los conflictos entre órganos constitucionales del Estado nos retrotrae a un panorama más próximo al principio clásico de división de poderes: un momento de inicial equilibrio político horizontal entre poderes con esferas de competencias separadas y funcionalmente diferenciadas. En ausencia de mecanismos jurídicos de resolución, el conflicto entre órganos forma parte del propio proceso político de surgimiento y confirmación originaria del Estado, dando lugar al marco primitivo, a la vez dinámico y equilibrado, del gobierno mixto (6), donde cada poder adecúa su propia esfera de competencia y a la vez la del conjunto del Estado mediante su respectiva faculté d'empécher (7), terminando por armonizar en un todo, inmanente y equilibrado, el conjunto del edificio estatal. En la evolución histórica de la teoría del Estado europea, la primera concepción de una posición subordinada de los poderes del Estado frente a un órgano que resuelve los conflictos generados entre ellos es la teoría del poder moderador de Constant, que se formula conscientemente con el objetivo de limitar al legislador, situando al poder neutro del monarca en una posición funcional equivalente a la de «poder judicial de los otros poderes» (8). (5) Véase N. LUHMANN: Stato di diritto e sistema sociale, Guida, Ñapóles, 1978, págs. 57 y sigs. (6) Véase CH. EISENMANN: La pensée constitutionnelle de Montesquieu, Recueil Sirey, París, 1952. M. TROPER: La separation des pouvoirs et l'histoire constitutionnelle jrangaise, L. G. D. J., París, 1980. (7) MONTESQUIEU: De l'esprit des lois, en Montesquieu. Oeuvres completes, Du Seuil, París, 1964, pág. 587. (8) B. CONSTANT: De la liberté chez les modernes. Ecrits poltiques. Textes choisies presentes et annotés par M. Gauchet, Le Livre de poche, L. G. F., 1980, págs. 83 y 279 y sigs. 21 ANTONIO J. PORRAS NADALES Sin embargo, el desarrollo histórico de los conflictos políticos entre órganos se polariza durante el siglo xix, y en el entorno del desarrollo del régimen parlamentario (9), entre los poderes dotados inicialmente de expedientes o medios suficientes para resolver en vía de hecho posibles controversias (10), básicamente entre Gobierno y Parlamento, es decir, órganos con capacidad para imponer su propia esfera de competencia como resultado de una tensión política que se resuelve a través de vías políticas. El ámbito jurídico del conflicto entre órganos constitucionales, excluido por un lado el proceso de control de la actividad normativa y, por otro, el espacio natural de la relación Gobierno-Parlamento, sólo puede quedar perfilado a través de dos elementos básicos: a) Por su carácter en todo caso residual, frente a otros expedientes, y b) por afectar básicamente al poder judicial. Sólo el poder judicial, en efecto, queda excluido en la configuración constitucional del Estado europeo del ámbito de impulso a través de decisiones políticas, ocupando una posición funcionalmente subordinada en el proceso de creación y aplicación del Derecho, careciendo incluso de la posibilidad de expresar una voluntad propia, unificada y orgánicamente centralizada, frente a los restantes poderes del Estado (11). 2. LA CONCEPCIÓN ORGANICISTA DEL MODELO ALEMÁN Y es que, efectivamente, la concepción clasico-funcional (12) de los poderes difícilmente se adapta al instituto del conflicto de atribuciones, una figura de origen procesal que tiende a concebir a los sujetos del conflicto como órganos formando parte de un mismo bloque institucional, dotados de un ámbito subjetivo de autonomía en el ejercicio de sus respectivos derechos y obligaciones. La configuración lógica de la regulación constitucional del conflicto entre órganos implica efectivamente una superación del marco político del principio de división de poderes; por ello, va a ser precisamente (9) Véase R. REDSLOB: Le regime parlamentaire, Giard, París, 1924. (10) Véase V. CRISAFUIXI: Lezioni di Diritto Costituzionale, tomo II, CEDAM, Padua, 1976, págs. 372-373; en general véase pégs. 372 a 396. (11) MONTESQUIEU: Op. cit. A. MARONGIOU: «II posto del potere guidiziario nella dottrina settecentesca della divisione dei poteri», en Studi in memoria di Cario Esposito, vol. I, CEDAM, Padua, 1972, págs. 679-693. R. CHARVIN: Justice et politique, L. G. D. J., París, 1968. G. ZAGREBELSKY: La giustizia costituzionale, II Mulino, Bolonia, 1977, página 194. (12) Véase M. MAZZIOTTI: / conflitti di attribuzioni jra i poteri dello Stato, Giuffré, Milán, 1972, págs. 125-130. 22 CONFLICTOS ENTRE ÓRGANOS CONSTITUCIONALES DEL ESTADO en Alemania donde, en el seno de la teoría orgánica y en el contexto federal de unos sistemas de regulación de conflictos entre el Reich y los poderes territoriales, aparezca, a comienzos del siglo xix, la posibilidad de un control jurisdiccional de conflictos. El medio doctrinal que sirve de soporte a esta nueva figura entronca perfectamente con el desarrollo, en la teoría alemana del Derecho público, de un proceso de formalización de las categorías conceptuales del Estado (13). Un enfoque que sigue una línea esencialmente integradora (14), destinada a superar la visión dividida del poder político como una yuxtaposición de múltiples componentes (a menudo derivados de prerrogativas de Derecho privado, inherentes al príncipe, que configuraban el entramado federal del Imperio), para entender al Estado como un organismo de carácter unitario, dotado de una personalidad susceptible de ser articulada en un sistema de Derecho público (Gerber) (15). Se va a operar además una integración entre la concepción orgánica y las teorías de los derechos públicos subjetivos, lo que permite concebir al conflicto como un mero contraste entre diversos órganos que forman unitariamente un mismo ente, el Estado-persona o Estado-aparato. Estos sujetos «órganos del Estado» gozan de un ámbito subjetivo de autonomía (16) concretado en una serie de derechos y obligaciones previstas en el ordenamiento. El rechazo implícito a la teoría de la división de poderes es evidente: Jellinek afirmará que «la ingenua identificación entre actividad del órgano y función del Estado... no puede dar solución a los más importantes problemas teóricos y prácticos de la doctrina de las funciones» (17). Se abre así la puerta a toda una larga serie de clasificaciones doctrinales de funciones del Estado, superadoras del principio clásico, que suelen tener un componente básicamente binario: la distinción entre operaciones de tipo volitivo-intelec- tual (ley, sentencia) consistentes en la enunciación de un juicio lógico, frente a actuaciones efectivas u operativas de ejecución y administración (Laband); entre actividad libre, que afecta a los órganos inmediatos en los que descansa toda la iniciativa del Estado, y actividad reglada (administración y jurisdicción) (Jellinek), un esquema semejante al que distingue entre fun- (13) Véase J. PÉREZ ROYO: «El proyecto de constitución del Derecho Público como ciencia en la doctrina alemana del siglo xix», en REP, núm. 1, 1978, págs. 67-97. (14) De ahí que pueda considerarse como uno de sus puntos culminantes de llegada la teoría de la integración de RUDOLF SMEND: Verfassung und Verfassungsrecht, Von Duncker & Humblot, Munich y Leipzig, 1928. (15) J. PÉREZ ROYO: Op. cit., págs. 70-82. (16) G. JELLINEK: Teoría general del Estado, Albatros, Buenos Aires, 1978. (17) JELLINEK: Op. cit., págs. 461-462 y sigs. 23 ANTONIO I. PORRAS NADALES ciones primarias y secundarias (Burdeau); la función de creación y mantenimiento del derecho, frente a la conservación de la riqueza y la cultura nacional a través de medidas operativas (Mayer, Jellinek), etc. (18). Una reducción que en último término tiene su culminación en la escuela de Viena, con la concepción del Estado como un proceso piramidal, único y continuo, de formación y concreción en niveles jerárquicos del Derecho: el Estado como orden jurídico (19). Sin embargo, la posibilidad de un mecanismo de control jurisdiccional de los conflictos entre órganos del Estado no surge única y exclusivamente de esta línea doctrinal (la teoría del órgano), que pretendía legitimar un concepto formalista de Estado de Derecho, separado de su soporte social y adecuado al marco normativo emanado del propio Estado soberano (teoría de la autolimitación). Hay una segunda y quizá más decisiva tradición en el Derecho germánico, que impulsa a la generación de un instrumento jurídico que permita superar, mediante la vía integradora del Derecho, posibles conflictos entre órganos que contribuyen, aunque indirectamente, a formar la voluntad del Estado: nos referimos a la exigencia de un complejo mecanismo de articulación federal que asegure tanto las garantías competenciales de órganos territoriales como, sobre todo, la cooperación armónica de todos los órganos en la formación e integración de una voluntad estatal unitaria (20). Es una exigencia que procede de la más remota tradición del Derecho público alemán: era una jurisdicción imperial (el Kammergericht o el Reichshofrat, según los casos) el que durante el Sacro Imperio asumía las competencias para resolver controversias entre el emperador y las Stande. Con la Confederación germánica, a partir de 1834, la primitiva jurisdicción imperial es sustituida por un nuevo tribunal de naturaleza arbitral. Será, sin embargo, a partir de la Constitución de la Iglesia de San Pablo (18) Véase P. LABAND: Le Droit Public de l'empire allemand, tomo II, Giard et Briére, París, 1901. JELLINEK: Op. cit. También R. CARRÉ DE MALBERG: Contribution á la théorie genérale de l'Etat, tomo II, Recueil Sirey, París, 1922, págs. 1-142, y C. MOR- TATl: Istituzioni di Diritto Pubblico, tomo I, CEDAM, Padua, 1976. (19) Véase H. KELSEN: Teoría general del Estado (trad. L. Legaz Lacambra), Labor, Barcelona, 1934, págs. 341-342. Véase la revisión crítica del principio político de división de poderes en págs. 333-340 y en general sobre la teoría del órgano, cap. VIII. (20) Acerca de la influencia de los condicionamientos históricos del desarrollo federal en Alemania sobre el surgimiento de los mecanismos de control de constitucionalidad, véase Reihe Alternativkommentare. Kommentar zum Grundgesetz für die Bundesrepublik Deutschland, B.2, Luchterhand, 1984, págs. 993 y sigs. PH. M. BLAIR: Federalism and Judicial Review in West Germany, Clarendon Press, Oxford, 1981, y P. CRUZ VILLALÓN: Op. cit., págs. 105-146. 24 CONFLICTOS ENTRE ÓRGANOS CONSTITUCIONALES DEL ESTADO de Frankfurt de 1849 cuando, con la introducción de los principios del constitucionalismo liberal, deba imponerse una vitalización del mecanismo de división de poderes: por ello en el artículo 126 de la citada Constitución los supuestos aparecerán separados, el apartado a) para el conflicto federal y el b) para el conflicto entre poderes. El momento histórico es decisivo porque demuestra la «separación», con sentido propio, de la figura del conflicto entre órganos constitucionales frente a la del conflicto de competencias entre espacios territoriales de poder, coincidiendo con el primer proyecto de una experiencia de constitucionalismo «auténtico» en Alemania. El conflicto afectaría tan sólo, en efecto, a los órganos centrales del sistema, enumerados explícitamente: las Cámaras entre sí (Staatenhause y Volkshause) o con el gobierno federal (Reichsregierung). Tendría además un carácter cuasiarbitral al exigirse un acuerdo previo entre las partes para someterse a la decisión del Reichsgericht (21). La exigencia funcional de un compromiso en la configuración originaria de este instituto se reproduce igualmente en el ordenamiento del régimen imperial de Bismark, donde el Bundesrat, competente subsidiariamente para conocer los conflictos constitucionales —sólo en el interior de los Lander—, debía resolver mediante ley sólo cuando no hubiese podido conciliarse un compromiso entre las partes: el Bundesrat actuaba, pues, como un órgano político, auténtica Cámara Federal, de resolución de conflictos (22). En ese entorno federal, que sirve igualmente de marco de gestación a la justicia constitucional, tiene lugar la aparición del proyecto de resolución jurisdiccional de los conflictos entre órganos, con el artículo 19 de la Constitución de Weimar, que atribuye al Tribunal del Reich la facultad de conocer subsidiariamente de los conflictos constitucionales en el interior de los Lander: la novedad del sistema de Weimar reside en la ubicación de esta esfera material de la vida del Estado en el ámbito competencial de un Tribunal con facultades jurisdiccionales. Para algún sector de la doctrina, como Anschütz y Thoma, y posteriormente con Huber y Triepel (23), la Staats- (21) Véase Deutsche Verfassungen. Die Grundlegenden Dokumente deutscher Demokraüe, W. Goldmann, Munich, 1965, pág. 28. En general, para la historia constitucional alemana, véase E. R. HUBER: Deutsche Verfassungs Geschichte seit 1789, 5 tomos, Kohlhammer, Stuttgart, 1960. (22) Deutsche Verfassungen, op. cit., pág. 76, y M. MAZZIOTTI: I conflitti..., op. cit., tomo II, págs. 4-5, nota. (23) Véase G. ANSCHÜTZ y R. THOMA (Hrsg.): Handbuch des Deutschen Staatsrechts, vol. 2, págs. 524 y sigs. H. TRIEPEL: «Wesen und Entwicklung der Staatsgerichtsbarkeit», en Veroffenlichenlichungen der Vereneigung der deutschen Staatsrechtslehrer, 1929, 5, y P. CRUZ: Op. cit., págs. 109 y sigs. 25 ANTONIO J. PORRAS NADALES gerichbarkeit empieza a concebirse en Alemania como un proceso jurisdiccional que afecta a sujetos que son partes en una relación jurídica; es decir, sujetos dotados de derechos y deberes en el ámbito del Derecho constitucional, entre quienes se encuentran llamados a tomar parte en la vida interna del Estado, cooperando en la formación de una voluntad unitaria (24). Opiniones contrarias son las de Freisenhan (25), para quien no puede entenderse la existencia de un concepto unitario de Staatsgerichbarkeit sino como mera expresión sintética que integra diversos tipos de jurisdicción, caracterizados por su carácter supremo, entre ellos la justicia constitucional stricto sensu. Por su parte, el austríaco Ermacora considera, en relación con su propio ordenamiento, que el objeto de la Staatsgerichbarkeit debe ser únicamente el enjuiciamiento en acusaciones contra los miembros del Gobierno (26). Opinión en parte compartida por Jerusalem, para quien los juicios por acusación no constituyen una verdadera y propia actividad jurisdiccional, aunque se incluyan en la Staatsgerichbarkeit (27). En cualquier caso, es perfectamente lógico el proceso de integración del mecanismo de resolución de conflictos entre órganos en la esfera de la justicia constitucional, considerando tanto el soporte normativo de la teoría orgánica como el impulso federal, que configuran el modelo kelseniano europeo de justicia constitucional: en la medida en que la ilegitimidad de una norma deriva de la violación del sistema de reparto de competencias entre comunidad central y comunidades territoriales operada por el constituyente, el control de normas y el conflicto constitucional se identifican, y el juez de la legitimidad de un acto decide al mismo tiempo un conflicto. Todo este impulso hacia un mecanismo constitucional que resolviera a través de una vía jurisdiccional posibles conflictos no puede desconectarse de la lógica frustración histórica por el bloqueo de los conflictos entre poderes cosoberanos en la monarquía constitucional, especialmente con el famoso conflicto presupuestario prusiano de los años sesenta. Por supuesto, en Weimar el objeto del proceso no es el control de normas, sino el reconocimiento de una determinada competencia a un concreto actor del proceso político dentro de su ámbito territorial respectivo: pero ello no impedirá la concepción de Triepel como Verfassungsgerichtsbarkeit, o sea, (24) P. CRUZ: Op. cit., págs. 111 y sigs. (25) Véase E. FREISENHANN: «Die Staatsgerichtsbarkeit», en ANSCHÜTZ y THOMA: Handbuch des deutschen Staatsrechts, op. cit., vol. II, pág. 524. (26) Véase F. ERMACORA: Der Verfassungsgerichtshof, Graz, 1956, págs. 128-129. (27) Véase F. W. JERUSALEM: Die Staatsgerichtsbarkeit, Tubinga, 1930, págs. 148 y sigs. 26 CONFLICTOS ENTRE ÓRGANOS CONSTITUCIONALES DEL ESTADO justicia constitucional aplicada al proceso político, puesto que, en definitiva, «Verfassungsstreitigkeiten immer politische streitigkeiten sind» (28). Quedan, pues, sentadas las bases para una judicialización constitucional de los conflictos entre poderes, que pasan a ser concebidos como órganos titulares de derechos y obligaciones en virtud de la norma constitucional, de donde su resolución queda funcionalmente encuadrada en el ámbito de la interpretación constitucional. El artículo 93.1 de la Ley Fundamental de Bonn atribuye efectivamente al Tribunal Constitucional Federal el conocimiento de la interpretación de la propia Ley Fundamental respecto a conflictos sobre la extención de los derechos y obligaciones de un órgano federal supremo o de otros órganos interesados, dotados de derechos propios bien por la misma Ley Fundamental, bien por el reglamento interno de un órgano federal supremo. De este modo la resolución de los conflictos entre poderes del Estado acaba englobada en el mismo esquema de racionalización constitucional que el control de normas con rango de ley. Los poderes del Estado pasan a ser configurados como órganos que no representan instituciones con esferas de competencia funcional autónoma, sino simples elementos de un estatuto organizativo del Estado en su conjunto, sometidos al ámbito competencial previsto en su respectiva norma creativa. La teoría orgánica alemana opera, pues, un doble proceso simultáneo, que tiene una perfecta traducción constitucional: por un lado, la racionalización en vía jurisdiccional del proceso de resolución de conflictos entre órganos constitucionales y, por otro, la desnaturalización del contenido político de los poderes del Estado, que pasan a ser concebidos como meros elementos orgánicos de la totalidad del Estado-aparato en su conjunto. Así pues, esta primera posibilidad de concebir los conflictos entre órganos a partir de una superación radical del principio de división de poderes permite configurar su resolución a través de un efectivo proceso jurisdiccional ante un Tribunal que actúa como tal, interpretando y aplicando normas específicas, declarativas de ámbitos competenciales y atributivas de derechos y obligaciones. En este modelo, la esfera material del conflicto tiende, pues, a ser indefinidamente expandible, con lo cual se solapa con las figuras administrativas y procesales de los conflictos de competencias y los conflictos de jurisdicción, sucediendo lo mismo lógicamente en su ámbito subjetivo. En consecuencia, la alegación de las partes en la demanda deberá siempre realizarse sobre la base de efectivas normas atributivas de competencias y de específicos derechos y obligaciones, no cabiendo una alegación genérica y (28) TRIEPEL, cit., y P. CRUZ, cit. 27 ANTONIO J. PORRAS NADALES lo 1.3 de la Constitución, el núcleo esencial de esa esfera de la vida del Estado no concebida como protegible jurisdiccionalmente por la propia Constitución; y no sólo porque en él se integre un mecanismo dinámico relativamente «homologado» de división e interconexión de poderes —el sistema parlamentario—, sino también porque la propia lógica de la Monarquía parlamentaria, al determinar una posición activa de la jefatura del Estado en su función de arbitraje y moderación prevista en el artículo 56.1, diseña un potencial mecanismo de resolución de conflictos emergentes entre los poderes del Estado que, por su propia naturaleza, se aleja radicalmente de los presupuestos que configuran la función de control jurisdiccional de la Constitución. Y ello vendría justificado en nuestro caso no sólo por los conocidos argumentos de tipo «tradicional» que legitiman la posición activa del monarca (su impulso en la transición a la democracia constitucional y su defensa en momentos excepcionales), sino también por la práctica de otros regímenes comparados, particularmente la reciente experiencia italiana, donde ha sido el jefe del Estado el que ha debido «poner orden» en un conflicto político entre Gobierno y Magistratura. No debe, pues, resultar extraño que los grupos parlamentarios de la oposición (dominados básicamente por el socialista) presentaran una fuerte resistencia en la tramitación del proyecto ucedista gubernamental de Ley Orgánica del Tribunal Constitucional. Una oposición que iba también unida al rechazo de otros mecanismos de ampliación del control de constitucionalidad, como el control previo (46). Por lo que respecta a los argumentos de fondo manejados en el debate, se insistía sobre todo en la inadecuación funcional del conflicto entre órganos constitucionales al marco de relaciones interorgánicas y mecanismos de control previstos en la Constitución, con acusaciones explícitas de posible inconstitucionalidad de la regulación y amenaza de una dictadura del Tribunal Constitucional (47). Resulta difícil poder determinar, a este respecto, si el proyecto de ampliación de competencias del Tribunal Constitucional está relacionado con los primeros atisbos de crisis y descomposición interna del partido centrista gubernamental y, en consecuencia, responde a la lógica alternativa de intentar reequilibrar posibles colapsos del proceso político mediante mecanismos «externos» de seguridad. (46) Véase JAVIER PÉREZ ROYO: «Crónica de un error: el recurso previo de inconstitucionalidad contra leyes orgánicas», en Revista Española de Derecho Constitucional. (47) Véase Tribunal Constitucional. Trabajos parlamentarios, Cortes Generales, Madrid, 1980. 34 CONFLICTOS ENTRE ÓRGANOS CONSTITUCIONALES DEL ESTADO Un segundo problema más específico de debate responde a la necesidad de racionalizar y mejorar las insuficiencias del texto del proyecto, especialmente en la regulación del supuesto desencadenante del conflicto, que en el texto inicial hacía referencia a la actitud respectiva de cualquiera de los órganos sujetos del conflicto frente a los demás, lo que sugería un marco potencial de desconfianza recíproca entre órganos constitucionales difícilmente compatible con el suplemento de seguridad jurídica que la nueva figura pretendía introducir. A partir de esta configuración legal y de la posterior doctrina constitucional fijada por STC 45/1986, de 17 de abril, la figura del conflicto de atribuciones empieza a adquirir perfiles propios y diferenciados en nuestro ordenamiento. Inicialmente, por lo que respecta a los sujetos, la configuración del sistema español parece adoptar un esquema similar al italiano, donde pretenden ser los tres poderes clásicos del Estado los titulares del potencial conflicto: la enumeración cerrada del artículo 59.3 de la LOTC excluye lógicamente toda interpretación extensiva «a la italiana», sin posibilidad de incluir en la esfera del conflicto ni al jefe del Estado (48) ni al propio Tribunal Constitucional; éste, por su parte, tiene tutelada su esfera de competencia frente a conflictos planteados por otros órganos en base al artículo 4° de su propia Ley Orgánica, que aunque no ha sido sometido a control de constitucionalidad por el propio Tribunal, sí ha suscitado al menos algún criterio enfrentado entre sectores doctrinales de la Magistratura (49). La referencia explícita al principio de división de poderes realizada por el Tribunal Constitucional en la sentencia citada constituye ciertamente una original novedad: desde el momento en que el interés preservado por el proceso conflictual es el respeto a esa pluralidad de la estructura de poderes constitucionales que tradicionalmente denominamos «división de poderes» (fundamento jurídico cuarto), ello significa que el conflicto aparece como una instancia, no única, de garantía de un determinado sistema de relaciones entre órganos constitucionales dotados de competencias propias. Lo cual implicaría, evidentemente, que pueden existir otros mecanismos de autoprotección de esa esfera competencial propia, conforme a la vieja lógica de la (48) L. MARTÍN-RETORTILLO BAQUER: «Conflictos constitucionales de atribuciones y competencia», en El Tribunal Constitucional, tomo I, Instituto de Estudios Fiscales, Madrid, 1981, págs. 230-231. (49) SALVADOR DOMÍNGUEZ MARTÍN: «Problemática y solución de los conflictos entre el Poder Judicial y el Tribunal Constitucional», en Jornadas de Estudio sobre el Consejo General del Poder Judicial (Madrid, 10 a 13 de diciembre de 1981), Consejo • General del Poder Judicial/Editora Nacional, Madrid, 1983, págs. 299-329. 35 ANTONIO J. PORRAS NADALES faculté d'empécher, e incluso procesos de mediación a través de la función de arbitraje de la jefatura del Estado, hasta aceptar, por último, «también» (ibídent) la vía procesual del conflicto. Ello confirmaría la hipótesis del carácter residual o marginal del conflicto, sugerido por el propio Tribunal Constitucional cuando lo define como un proceso «particular y especialísimo» (fundamento jurídico cuarto). Sin embargo, la referencia explícita al Consejo General del Poder Judicial en la LOTC implica por exclusión la ausencia de reconocimiento de legitimación a los propios órganos judicales, es decir, a los tribunales en el ejercicio de sus funciones propias, con una independencia constitucionalmente garantizada. La misma Ley Orgánica del Poder Judicial 6/1985, de 1 de julio, garantiza la independencia de los jueces y magistrados en el ejercicio de su potestad jurisdiccional incluso frente a los órganos de gobierno del poder judicial (art. 12.1). Naturalmente, la hipótesis subsiguiente sería la de si los conflictos que puedan afectar a cualquier tribunal habrán de ser encauzados a través del Consejo General (50). Por desgracia, el carácter enumerativo de la norma legal impide la ampliación extensiva del supuesto más allá de sus propios términos. Pero no es sólo esto, sino que, encuadrando el problema en el marco de una interpretación sistemática del ordenamiento constitucional español en su conjunto, la interrogante previa debería ser la de si realmente, en nuestro régimen constitucional, puede admitirse la existencia lógica de un conflicto entre órganos que afecte a la función de juzgar de los tribunales; sobre todo teniendo en cuenta que la Constitución ha excluido explícitamente en su artículo 76.1 la posibilidad de que las Comisiones Parlamentarias de investigación interfieran mínimamente en el ejercicio de la potestad jurisdiccional: un mandato reiterado en el artículo 52.4 del Reglamento del Congreso de los Diputados y el 60.3 del Reglamento del Senado. Bien diferente es, en cambio, la posición de las comisiones de encuesta italianas (art. 82 de la Constitución de 1947), dotadas de poderes de instrucción perfectamente calificables como parajudiciales, no en el sentido de que sus decisiones puedan llegar a tener valor de cosa juzgada, sino por la amplitud de sus poderes inspectivos, que pueden llegar hasta la orden de interceptar comunicaciones (algo expresamente prohibido a las comisiones de encuesta del Bundestag (50) Véase L. MARTÍN-RETORTILLO: Op. cit., pág. 241. Es una hipótesis admitida en la doctrina italiana, véase MAZZIOTTI: Op. cit., I, 186; valorada críticamente por ZAGREBELSKY: Op. cit., 217, para quien el Consejo de la Magistratura «non é soggetto al potere di nessun tipo», por el carácter difuso que define al poder judicial stricto sensu. 36 CONFLICTOS ENTRE ÓRGANOS CONSTITUCIONALES DEL ESTADO alemán por el artículo 44 de la Ley Fundamental de Bonn), con capacidad incluso para acudir a la policía judicial en caso de resistencia (51). Este último elemento es considerado por Pace (52) como confirmación de su ejercicio de un «poder» de tipo judicial, aunque con fines de instrucción. Se trata, pues, de una configuración realmente restrictiva que excluye explícitamente a los tribunales del acceso al conflicto de atribuciones, no habiéndose aceptado por el Tribunal Constitucional la posibilidad de una representación procesal del Consejo General del Poder Judicial en nombre de los propios jueces y magistrados. Esta limitación de los mecanismos de legitimación para acceder a la vía del conflicto se complementa con la necesidad de una conexión específica entre el órgano actor y las atribuciones en conflicto, que deben ser estimadas como propias: es el elemento que más destaca la sentencia del Tribunal Constitucional citada, sirviendo además como criterio de diferenciación de esta figura frente a los conflictos interterritoriales, en los que se admiten supuestos de lesión por simple menoscabo —no por invasión— de competencias ajenas. En cambio, los conflictos entre órganos se conciben como un cauce reparador, no preventivo, exigiéndose la presencia de una revindicación competencial a favor del órgano actor frente a la cual las decisiones o actos en litigio supongan una invasión, actual y efectiva, de las atribuciones consideradas como propias. De esta forma la figura del conflicto en el ordenamiento español adquiere una mayor determinación objetiva frente al modelo italiano, exigiéndose una específica alegación de las atribuciones en litigio, cuya competencia debe declarar el Tribunal Constitucional. En consecuencia, el espacio más natural para el surgimiento de conflictos que afectaran a la esfera judicial sería en la tradicional franja de tensión de la esfera de gobierno y administración del poder judicial, susceptible de una interferencia competencial entre el Ministerio de Justicia y el Consejo General del Poder Judicial, en el ejercicio de las funciones de gobierno del poder judicial previstas en el ordenamiento. Es precisamente el supuesto (51) Véase A. PACE: // potere d'inchiesta della Assemblee Legislative, Giuffré, Milán, 1973, que defiende la existencia de un auténtico poder «giudiziario», pese al rechazo de la Corte en 1960, al ser la propia comisión de encuesta la que decide la extensión sectorial o espacial de este poder, págs. 60 y sigs. También LAVAGNA: Op. cit., págs. 653 y sigs., concibe las actividades inspectivas como diferenciadas de las de mera información. Véase asimismo A. MANZELLA: // Parlamento, II Mulino, Bolonia, 1977, págs. 132 y sigs. (52) PACE: Op. cit., págs. 61 y sigs., aunque se admite en contra la opinión de VIRGA. ' 37 ANTONIO J. PORRAS NADALES implícitamente admitido por el Tribunal Constitucional: en este caso el conflicto «tendría como parte pasiva legitimada al Gobierno y como objeto las disposiciones reglamentarias que se estimasen lesivas por invadir atribuciones del Consejo General del Poder Judicial» (fundamento jurídico cuarto). En cambio, es más difícil aceptar la viabilidad de un conflicto de atribuciones entre el Consejo General del Poder Judicial y el Congreso o el Senado: primero, por la imposibilidad ya señalada de un conflicto que afecte a la función judicial de los tribunales, que además vendría vetado por la enumeración restrictiva de los sujetos legitimados en la LOTC, y segundo, porque el espacio material de interferencia afectaría directamente a la función legislativa de las Cámaras, imponiendo en consecuencia la eventual puesta en marcha del procedimiento de control abstracto. Aunque el Tribunal Constitucional no ha querido enfrentarse directamente a la hipótesis alegada por el Consejo General del Poder Judicial en los conflictos acumulados que dieron lugar a la sentencia 45/1986 citada de que «los objetos propios del conflicto constitucional y de los procesos de declaración de inconstitucionalidad no son mutuamente excluyentes, sino que constituyen círculos secantes por ser también la Constitución una norma de distribución de competencias» (Antecedentes, 1°, c), parece, sin embargo, relativamente claro que la delimitación objetiva de la figura del conflicto tal como queda configurada en nuestro ordenamiento, en la medida en que afecta a decisiones adoptadas por los órganos legitimados asumiendo atribuciones que la Constitución o las leyes orgánicas confieren a otro, implica claramente una alternativa frente al procedimiento directo de control de normas con rango de ley. Entender, como hace en su alegación el Consejo General del Poder Judicial, que el procedimiento legislativo no es en su conjunto más que una serie de decisiones adoptadas por las Cámaras, susceptibles de afectar a esferas competenciales propias de otros órganos, aparte de generar, como señala el Tribunal Constitucional, un difícil problema de legitimación pasiva (puesto que son las Cortes Generales las titulares del poder legislativo y no cada una de las Cámaras) implicaría rechazar radicalmente la lógica vertical del sistema de fuentes (53), particularmente el hecho de que «las Cortes Generales ostentan la competencia sobre las competencias en el seno del ordenamiento por referencia al conjunto de las instituciones centrales», con la lógica subordinación a la Constitución (fundamento jurídico cuarto). En consecuencia, el ejercicio de la potestad legislativa por parte de las Cortes, aun con posible invasión de las atribuciones conferidas por la Constitución o las leyes orgánicas al Gobierno o al Consejo General del Poder (53) Véase JAVIER PÉREZ ROYO: Las fuentes del Derecho, Tecnos, Madrid, 1984. 38 CONFLICTOS ENTRE ÓRGANOS CONSTITUCIONALES DEL ESTADO Judicial, quedaría excluido del conflicto (54) para dejar paso al procedimiento de control de constitucionalidad. Sin embargo, cabe también la posibilidad de un planteamiento alternativo: que el concepto de decisiones, ambiguamente perfilado por el legislador, lleve implícito un carácter más político; porque, aunque se trate en último término de esferas de decisión competencial que deben estar recogidas en normas jurídicas, es muy posible, como advierte Mortati (55), que las normas que confieren atribuciones «divengono generiche ed elastiche». La decisión, como criterio delimitador del objeto, puede planear sobre una esfera de discrecionalidad, expresión de una autonomía política propia, con capacidad potencial para afectar al equilibrio de esferas funcionales y competenciales de los poderes previsto en la Constitución. La eventualidad de una votación del Pleno del Consejo General del Poder Judicial que implique una censura política contra el Gobierno, o viceversa, como ha llegado a plantearse recientemente en Italia, o de cualquier tipo de acto que exprese una actitud de crítica negativa entre órganos constitucionales más allá del ámbito de relaciones interorgánicas previsto en la Constitución, constituiría efectivamente un supuesto de conflicto político de gran trascendencia en el sistema de equilibrios dinámicos interorgánicos regulados por el ordenamiento constitucional. Sería aquí probablemente donde con mayor gravedad se suscitarían los problemas inherentes al control jurisdiccional sobre el proceso político (56), en una esfera deeisional por su propia naturaleza muy alejada del supuesto de control de constitucionalidad sobre normas. En la práctica, este contenido presumiblemente más político del supuesto del conflicto debería, teóricamente, venir filtrado por el principio de autolimitación de los tribunales en el control del proceso político, así como por el propio autocontrol de los órganos constitucionales legitimados al plantear el conflicto o al conciliarse en fase prejudicial (57). (54) A diferencia de lo que, en el mismo supuesto, podría suceder en el modelo italiano, véase MORTATI: Op. dt., II, pág. 1462, y ZAGREBELSKY: Op. cit. (55) MORTATI: Op. cit, II, pág. 1461. (56) Véase K. LOEWENSTEIN: Teoría de la Constitución, Ariel, Barcelona, páginas 312-325. (57) Véase sobre el tema E. ALONSO GARCÍA: «El Tribunal Burger y la doctrina de las 'political questions' en los Estados Unidos», en REDC, núm. 1, 1981, págs. 287- 299. S. D. PANUNZIO: «Self-restraint della Corte Costituzionale a proposito della repressione del comportamiento antisindicale dello Stato», en Giurisprudenza Costituzionale, 1980, XXV, 6, págs. 822-839. También K. LOEWENSTEIN: «La Constitución en vivo: teoría y práctica», en J. BLONDEL y otros: El Gobierno: estudios comparados, Alianza, Madrid, 1981, pág. 207. 39 ANTONIO J. PORRAS NADALES En definitiva, la configuración española del sistema de resolución jurisdiccional del conflicto de atribuciones entre órganos constitucionales del Estado demuestra, una vez más, las dificultades de integración entre este mecanismo y el principio de división de poderes inherente al Estado de Derecho, articulado conforme al modelo constitucional de Monarquía parlamentaria. Aunque es lógico entender que la delimitación del ámbito subjetivo del conflicto realizada en el artículo 59 de la LOTC aproxima nuestra figura al modelo italiano de conflicto entre poderes, no parece, sin embargo, estar definitivamente resuelta la alternativa entre un modelo expansivo-organicista de origen alemán, que carece de límites explícitos a la función de control jurisdiccional, y un modelo político-restrictivo que podemos ejemplificar en el caso italiano, donde a pesar de las amplias posibilidades teóricas atlernativas, el conflicto se define como una figura claramente residual o excepcional. Por supuesto, en el caso de España, el silencio de la norma constitucional permite siempre una salida original: mientras en Italia debe ser el órgano de control, la Corte Costituzionale, el que mediante una rediviva práctica de la vieja tradición del self-restraint se encargue de excluir en vía de admisión una gran multiplicidad de demandas de conflicto procedentes en su mayoría de órganos en que no culminan los poderes del Estado, en cambio en España, desde el momento en que es el legislador el que decide sobre su misma existencia, hay una mayor libertad, bien para eliminarlo como una pura superfluidad, bien para mantenerlo como un eventual circuito excepcional frente a potenciales crisis en el sistema orgánico del Estado y su proceso normalizado de programación y ejecución de la función de gobierno. 5. PODER JUDICIAL Y PRINCIPIO DE DIVISIÓN DE PODERES EN EL SISTEMA ESPAÑOL Ahora bien, la verdadera trascendencia del conflicto suscitado desde el Consejo General del Poder Judicial en el año 1985, primero por la vía del conflicto y posteriormente mediante el recurso directo que dio lugar a la sentencia del Tribunal Constitucional 108/1986, de 29 de julio, consiste en que a través de él se ponía implícitamente en discusión no un estricto problema de conflicto entre atribuciones derivadas de la estructura de división de poderes establecida en la Constitución, sino más bien un emergente conflicto constitucional que hasta cierto punto venía a discutir la propia configuración originaria del sistema de división de poderes del Estado español al afectar a la posición del Consejo General en el sistema constitucional de órganos supremos del Estado. El problema vendría derivado en principio de la propia indefinición del 40 CONFLICTOS ENTRE ÓRGANOS CONSTITUCIONALES DEL ESTADO texto constitucional, que al regular el procedimiento de constitución del Consejo había optado (art. 122.3) por una solución mixta, según la cual ocho de los veinte miembros del Consejo serían elegidos entre juristas y abogados mediante un procedimiento «político» (cuatro por cada una de las Cámaras), mientras los restantes miembros serían de extracción profesional, pero sin que la Constitución precisara exactamente el sistema de designación. Que se trataba de una muestra más de las decisiones constitucionales dilatadas en el tiempo por el constituyente era algo que puede confirmarse si recordamos que el texto final sustituía a la redacción originaria del anteproyecto, según el cual el nombramiento de los doce vocales profesionales del Consejo tendría lugar «en propuesta y representación de las distintas categorías de jueces y magistrados». La perspectiva de un largo y complejo proceso de elaboración de la Ley Orgánica del Poder Judicial, que vendría a desarrollar definitivamente las previsiones del título VI de la Constitución (que no se aprobaría hasta el año 1985), obligó a la promulgación de la Ley Orgánica 1/1980, de 10 de enero, en la que se optó (58) por desarrollar la alternativa profesional en el sistema de elección de los doce vocales de extracción judicial, que serían designados por todos los miembros de la carrera judicial en activo (disposición transitoria quinta), a la vez que se otorgaban al Consejo amplias facultades en asuntos de autogobierno, funcionamiento, personal y servicios, «y demás materias de su competencia en el ámbito de la presente ley», que serían ejercitadas a través de una actividad normativa independiente en forma de reglamentos: unos reglamentos que se aprobarían por mayoría de tres quintos del Consejo en Pleno, publicándose en el Boletín Oficial del Estado. El sistema resultante venía, pues, a homologar el modelo español a los esquemas dominantes en las Constituciones de posguerra (Francia, Italia, Portugal): en primer lugar asegurando la autonomía del poder judicial mediante la creación de un órgano de gobierno separado del ejecutivo, incorporación a través de la cual el Derecho constitucional europeo parece culminar históricamente la realización efectiva del principio de división de poderes desconectando —al menos en parte— la esfera administrativa de la organización judicial de su tradicional dependencia del Ministerio de Justicia; y en segundo lugar concretando un sistema de designación en el que predomina la extracción profesional-corporativa, más adecuado a la lógica parlamentaria, frente a la impronta presidencial que caracteriza al sistema francés (59), (58) Sin generar, por cierto, apenas ningún tipo de oposición parlamentaria, véase Ley Orgánica del Consejo General del Poder fudicial. Trabajos parlamentarios, Cortes Generales, Madrid, 1980, págs. 261 y sigs. (59) V. C. MORTATI: Istituzioni, cit., tomo II, y P. ANDRÉS IBÁÑEZ, C. MOVILLA ALVAREZ: El Poder Judicial, Tecnos, Madrid, 1986. 41 ANTONIO J- PORRAS NADALES que, al asegurar un mayor margen de despolitización del poder judicial, debe garantizar un reforzamiento de los mecanismos «neutrales» de control sobre la actividad politizada del Estado intervencionista contemporáneo (60). Esta concreción relativamente normalizada tenía lugar, sin embargo, en nuestro caso en ausencia de una explícita normativa constitucional que regulara la constitución y competencias del órgano de gobierno del poder judicial: normativa que evidentemente debía cumplir una función prioritaria en la configuración del régimen constitucional español al decidir el sistema de designación y, en consecuencia, de expresión política del órgano encargado de representar no sólo como una representación ad intra, sino también ad extra, es decir, ante la opinión pública y ante todo el conjunto del Estado, al poder judicial, aun careciendo de la posibilidad de ejercer funciones auténticamente jurisdiccionales. Elección profesional o elección política aparecerían como elementos condicionantes alternativos de la posición y función del órgano y, en consecuencia, del sistema constitucional español en su conjunto. Porque aunque es bien cierto, en una perspectiva formalista, que «la posición de los integrantes de un órgano no tiene por qué depender de manera ineludible de quienes sean los encargados de su designación, sino que deriva de la situación que les otorgue el ordenamiento jurídico» (STC 108/86, fundamento jurídico décimo), también lo es que el sistema de designación establece determinados nexos de ubicación política que inciden en la posición del órgano dentro del conjunto del Estado: de no ser así seguramente nunca habría tenido razón de existir la abundantísima literatura que se preocupa por las diversas formas de designación del presidente de la República (61). (60) Planteamiento que tiene sus primeras manifestaciones en una ya vieja tradición antipolítica y característica del período de posguerra, véase O. BACHOFF: Jueces y Constitución, Taurus, Madrid, 1967; que engarza posteriormente con concepciones estructural-funcionalistas, véase N. LUHMANN: Sistema jurídico y dogmática jurídica, citado, y desde una perspectiva comparada, J. BLONDEL: Introducción al estudio comparativo de los gobiernos, Rev. de Occidente, Madrid, 1972, págs. 494 y sigs. (61) En contra de las tesis formalistas podrían recordarse los enfoques funcionalistas que, partiendo de la creciente repolitización del Estado keynesiano-intervencio- nista, parecen exigir como alternativa frente a la penetración de los poderes públicos en la sociedad, el reforzamiento alternativo de los mecanismos neutrales, básicamente judiciales de control, concebidos como elementos separados del sitema político, véase N. LUHMANN: Op. cit., o más recientemente J. JOWELL y D. OLIVER (eds.): The Changing Constitution, Claredon Press, Oxford, 1985. Una alternativa que lleva implícito, sin embargo, el riesgo de una corporativización de la función judicial, véase en general P. C. SCHMITTER y G. LEMBRUCH (eds.): Trends Toward Corporatist Intermediation, Sage, Londres, 1979, y S. BERGER (ed.): Organizing Interests in Western Europe, Cambridge, 1981; también P. ANDRÉS IBÁÑEZ y C. MOVILLA ALVAREZ: Op. cit., páginas 88-95. 42 CONFLICTOS ENTRE ÓRGANOS CONSTITUCIONALES DEL ESTADO El problema nos sitúa frente al amplio debate sobre los órganos constitucionales del Estado u órganos inmediatos, cuya regulación exigiría teóricamente una decisión materialmente constitucional que sólo puede corresponder al poder constituyente. Lleva algo de razón Pizzorusso (62) cuando señala que el debate sobre la categoría de los órganos constitucionales puede resultar actualmente algo desfasado (63), en particular cuando nos enfrentamos a un órgano que no ejerce en rigor ningún tipo de función estrictamente jurisdiccional. Sin embargo, como ha señalado Mortati (64), la dificultad surge por la particular naturaleza del órgano encargado de atender una finalidad constitucional, como es la independencia de la judicatura, a través de una vía instrumental que consiste en una actividad meramente ejecutiva. Existe, pues, una cierta duplicidad funcional en virtud de la cual el Consejo ocupa la posición de vértice del poder judicial en el ámbito de la función instrumental de autogobierno, mientras la función sustancial de la jurisdicción culmina en el Tribunal Supremo. El poder judicial se prsentaría, pues, como «potere bicéfalo, fornito di due vertici distinti». Sin embargo, la primera determinación en el tiempo de la voluntad constituyente, realizada por el legislador en el año 1980 con la Ley Orgánica del Consejo General del Poder Judicial, aseguraba un sistema de extracción corporativa entre distintas categorías de jueces y magistrados, pero mediante mecanismos electorales de carácter mayoritario, lo que evidentemente se convertía en un obstáculo para reproducir, en el órgano de gobierno del poder judicial, el pluralismo subyacente dentro del colectivo de titulares del poder judicial: una finalidad que el propio Tribunal Constitucional atribuye al artículo 122.3 de la Constitución (STC cit., fundamento jurídico decimotercero) . De este modo, el poder judicial iba a acabar convirtiéndose en el único sector de la estructura institucional central del Estado español en que se produce una incorporación sin operarse prácticamente ninguna solución de continuidad del anterior substrato franquista al nuevo marco del Estado constitucional que nace a partir de 1978, a la vez que se refuerza considerablemente su ámbito de autonomía política en la esfera de gobierno del poder judicial; todo ello en ausencia de una Ley Orgánica del Poder Judicial que no terminará de elaborarse hasta el año 1985. Se trataba, pues, de una solu- (62) A. PIZZORUSSO: Lecciones de Derecho Constitucional, cit., CEC. (63) Las referencias básicas serían las obras de JELLINEK: Teoría general del Estado, Albatros, y H. KELSEN: Teoría general del Estado. Véase más recientemente G. TREVES: «Órgano e soggettivitá dell'organo», en Studi in memoria di Cario Esposito, III, CEDAM, Padua, 1973, págs. 1739 y sigs. (64) Istituzioni di Diritto Pubblico, cit., II, pág. 1284. 43